Resurgimiento de la Lex Mercatoria: la regulación de las relaciones comerciales internacionales

Jorge Alberto Silva

Introducción

Aunque la legislación interna de cada Estado, así como los convenios internacionales, suelen regular las transacciones comerciales, no son precisamente estos instrumentos los únicos a los que se recurre en las transacciones particulares. Los comerciantes han llegado a alinear sus acciones, sin el temor de caer en localismos legales que interfieran en su actividad. Se trata de un fenómeno que una vez transmutado en materiales jurídicos, suele presentarse como reglas de observancia en las transacciones comerciales, conformando lo que se conoce como lex mercatoria. Su importancia es de tal magnitud que suele estimársele como una fuente del derecho internacional privado.

II. Lex mercatoria medieval y su desarrollo

1. El comercio medieval

El comercio que se comenzó a desarrollar a partir del siglo XI dio lugar a una rama del derecho no desarrollada hasta entonces. Su normatividad se apoyó en realidades y en una amplia libertad frente al derecho del príncipe.

a. Ambiente preliminar

Hasta antes del siglo XI, los ordenamiento jurídicos no parecía haberse preocupado por el comercio. Fue hasta el derecho pretorio que se creó un sistema regulador del comercio diferente al derecho civil, exclusivo para los ciudadanos. Desde entonces, hasta el siglo XI, el derecho comercial dejó de estar en manos del Estado o el príncipe, pues cuando la religión cristiana se convirtió en oficial, el comercio ya no fue regulado por éste.

b. El inicio

Los siglos XI y XII trajeron un cambio social y económico producido en gran parte por un derecho romano anquilosado y fuera de época, excedente en la producción agrícola que obligaron a la búsqueda de mercados, el crecimiento de las ciudades, el desarrollo del comercio marítimo, el descubrimiento de América, éste último, representa un factor importante para que la Iglesia admitiera el comercio.

c. El desarrollo

El intercambio de mercancía se intensificó en las nuevas ciudades, el comercio comenzó a magnificarse y el número de comerciantes fue en aumento. A partir de 1250, apareció la brújula en Occidente, las distancias se fueron haciendo más cortas y nuevas rutas fueron surgiendo, el costo del transporte fue bajando.

En el intercambio comercial se presentaron dos problemas diferentes: por un lado, no había una moneda única para el intercambio, cada pueblo o principado tenían su propia moneda; sólo los comerciantes y cambistas sabían darle valor a cada moneda con base en el oro y plata como patrón. Por otro lado, a falta de dinero se podía recurrir al trueque, aunque fue más importante recurrir al crédito, operaciones desconocidas hasta esa época y que no fueron invención de los juristas, sino de los comerciantes y productos de la realidad; por ejemplo, la letra de cambio, el pagaré y el cheque.

La resolución de controversias también fue objeto de atención por los comerciantes, haciendo surgir un procedimiento ágil y rápido, diferente al civil creado por los romanos.

Un aspecto importante fue el desarrollo de las agrupaciones de comerciantes, había gremios, que eran organizaciones pequeñas de carácter local y las guildas o hansas, que eran agrupaciones que controlaban el tráfico interlocal. De hecho, en 1924 se formó una guilda que con el tiempo vino a controlar a todos los comerciantes del Norte de Europa, creando una liga compuesta de 85 ciudades. Esta guilda establecía reglas para regular las conductas de los comerciantes y para protegerse cuando la ley estatal no les reconocía derechos.

2. La regulación del comercio a partir del siglo XI

El fenómeno comercial iniciado en el siglo XI también fue regulado, aunque no por un derecho estatal o del príncipe. A esta normativa se le conoce como lex mercatoria medieval (aunque, de hecho, el fin de la Edad Media no dio por concluido este sistema que se prolngó hasta el siglo XVII).

a. Necesidades del comercio

Ni el derecho romano ni el common law parecieron preocuparse de la actividad comercial, por lo que la lex mercatoria (conocida como merchant law) le ganó a las normas estatales, que fueron desplazadas. No había riña entre el derecho estatal y el comercial, sino que era fácil entender este último como un derecho consuetudinario, lo que continuó hasta el siglo XVI.

b. Ambiente favorable de los juristas

Los glosadores, que también aparecieron a partir del siglo XI, en cierta forma coadyuvaron en la concepción del derecho comercial imperante de la época al sostener que el derecho positivo devenía de la costumbre. Un tal Graciano, afirmaba que la costumbre modificaba al derecho legislado, lo que significaba que la costumbre comercial podía sobreponerse al mandato del príncipe. Aunque el derecho que el príncipe “hacía” se correspondía con su voluntad soberana, en ocasiones podía ser diverso al consuetudinario, por lo que la construcción de la lex mercatoria se hizo con la complacencia del príncipe, quien no interfirió en el actuar y en las conductas de los comerciantes, ni tampoco las prohibió.

c. Codificación y recopilación de los usos y costumbres

Al amparo de los usos y costumbres comerciales, propios de lex mercatoria, se elaboraron algunas codificaciones, o, mejor dicho, recopilaciones como las Tablas de Amalfitana, la Compilación de los Juicios Marítimos, entre otros. Es decir, los usos y costumbres no sólo

quedaron en la mera práctica, sino que gran parte de ellos fueron interpretados como textos normativos que fueron recopilados y utilizados por los interesados en el desarrollo del comercio.

d. Características del orden normativo

Un tal Berman, sostiene que el derecho mercantil del Medievo se caracterizó por ser:

a) Objetivo: derecho definido, no un criterio aislado para cada problema.b) Universal: tenía reglas uniformes, generales y no discriminatorias (por ejemplo, no

había discriminación a comerciantes extranjeros).c) Reciprocidad de derechos: es decir, había equidad en las cargas.d) Adjudicación participatoria: los jueces no eran profesionales, eran comerciantes

juzgando comerciantes.e) Integración del derecho mercantil: consistía en principios, conceptos, reglas y

procedimientos.

Por su parte, un tal José Carlos Fernández dice que se trataba de un derecho mercantil estatutario, el cual con el tiempo se difundió extendiéndose a quien contrataba con un agremiado y después por el solo hecho de realizar un acto de comercio.

II. El desplome de la Lex Mercatoria frente a un derecho estatal vigoroso

A partir del siglo XVI, cada Estado comenzó a legislar y establecer tribunales para comerciantes promulgando leyes y compilaciones de textos normativos sobre comercio. Las ideas sobre soberanía estatal no sólo llevaron a las autoridades estatales a independizarse de la Iglesia, sino también a ejercer su autoridad sobre los comerciantes, negándoles la posibilidad de autorregularse.

Mediante la codificación, los legisladores estatales se hicieron cargo de la regulación comercial, con la que pretendieron ser exhaustivos; además, declarando a los tribunales estatales como los competentes para conocer la actividad comercial.

Bajo el common law ocurrió lo mismo, la autonomía que gozaban los comerciantes fue sometida. Los litigios comerciales comenzaron a ser resueltos por el common law, mientras que las reglas de lo comerciantes fueron abolidas.

De la historia inglesa, se sabe que hubo soluciones judiciales que rechazaron la posibilidad de recurrir al arbitraje.

De esta forma, a partir del siglo XIX los códigos de comercia regularon con mayor fuerza la actividad mercantil y el Estado monopolizó la solución de controversias y se olvidó de regular el arbitraje. El ordenamiento comercial ya no cambiaba con el ritmo que comercio requería, ni las instituciones se actualizaban; además, el derecho comercial se multiplicó por el número de Estados existentes, es decir, la unificación del ordenamiento comercial existente se desintegró.

Para el nuevo jurista, el derecho comercial se estatizó y codificó. Con el nuevo ideal jurídico se pretendió lograr la seguridad jurídica, conforme a las ideas positivistas, el Estado ya no reconocía derechos, sino los que otorgaba. Con todo lo anterior, la lex mercatoria, como sistema diverso al estatal había muerto; el derecho positivo monopolizó la normatividad mercantil.

III. ¿Resurgimiento de la Lex Mercatoria?

Han surgido en nuestra época importantes explicaciones que afirma el resurgimiento de la lex mercatoria. A partir de la conclusión de la II Guerra Mundial, se propiciaron diversas políticas de los Estados para impulsar el comercio mundial, es decir, se comenzó a flexibilizar el intervencionismo estatal.

1. Carencias y necesidades

Pronto las instituciones estatales se hicieron obsoletas e inadecuadas para un comercio dinámico en expansión constante. La devastación que produjeron las guerras mundiales al comercio hizo pensar, no sólo por los comerciantes, sino también por los Estados en la necesidad de revitalizarlo.

Hay otras variables que han influido en el pensamiento jurídico de la actualidad: el comercio internacional de nuestra época encaja en la expansión de mercados que, de alguna forma, ha dado lugar a la globalización de las economías con las que ha hecho su aparición el neoliberalismo. Las necesidades de cada Estado de darles trabajo a sus ciudadanos se ha resuelto dándoles participación a los comerciantes para revitalizar la economía. Esta diferencia no sólo se ha manifestado en el área económica, ya que también los comerciantes han asumido funciones que bajo el tradicional criterio del derecho positivo les corresponde a los legisladores. He ahí el caso de las reglas de procedimiento arbitral o las reguladoras de contratos internacionales.

Los organismos internacionales volvieron a la vida y otros hicieron su primera aparición (La Cámara Internacional del Comercio y la Organización Mundial del Comercio, respectivamente). Varios centros administradores de arbitraje comercial circunda el mundo, resolviendo controversias, expidiendo reglas de procedimiento y organización de sus tribunales (UNCITRAL, UNIDROIT). Estas agrupaciones se han ocupado del examen de las vías y métodos para la modernización, armonización y coordinación del derecho privado, en particular, el derecho comercial entre los Estados y grupos de Estados.

El esfuerzo de los comerciantes se comprende cuando se advirte que el ordenamiento estatal no siempre va de la mano con la evolución de las instituciones comerciales y necesidades del comercio internacional, además de la normatividad conflictual estatal.

En fin, la necesidad del comercio internacional a llevado al Estado a dejar de interferirlo en la medida de lo posible y sin negar su “soberanía” así como a permitir y auspiciar el comercio internacional otorgándoles mayor libertad para pactar (autonomía de la voluntad), lo que ha dado lugar al surgimiento de un nuevo tipo de material jurídico.

2. Las nuevas pautas y estilos de comportamiento

La organización y uniformidad en los actos de los comerciantes comienza a inspirar a darle forma textos para uniformar patrones y pautas de conducta en diversas regiones en varios Estados. No sólo se están recopilando criterios uniformes, sino también se están codificando y creando nuevas instituciones mercantiles. Estos contratos tipo, así como las reglas creadas se presentan por algunos estudioso como lex mercatoria. Estas prácticas, reglas y contratos se acogen en el derecho positivo bajo dos vertientes: por incorporación a los contratos celebrados por los comerciantes o por vía de recepción en tratados internacionales.

3. Desarrollo de la teoría jurídica

Con la expansión de la actividad comercial y las reglas que la rigen, los teóricos del derecho han mostrado diferencias en el tratamiento a las nuevas pautas y estilos de comportamiento comercial. Hay quienes le niegan el carácter jurídico, así como los que se la afirman. En este último grupo la teoría se ha escindido en dos posiciones paradigmáticas: afirmar que la lex mercatoria deriva de la autonomía de la voluntad estatal o que la nueva normatividad es autónoma a plenitud, como derecho viviente, careciendo de relación o vínculo con el derecho estatal.

Quienes niegan que en la lex mercatoria se cobijan verdaderas reglas jurídicas suelen afirmas que estos comportamientos para lo más que pudiera entenderse, son para modelos argumentativos a los que podría recurrir una autoridad.

En el reglón de quienes estiman que se trata de textos jurídicos las ideas paradigmáticas se escinden entre los positivistas (que le afirman dependencia al derecho estatal) y los pluralistas que afirman que estos comportamientos comerciales forman un orden jurídico autónomo.

4. Una nueva lex mercatoria cobija al derecho internacional

Como se advierte, lex mercatoria y nueva lex mercatoria son denominaciones que corresponden, la primera al desarrollo de la habida durante la Edad Media, la segunda, a la que se viene desarrollando a partir del siglo XX. Ambas construcciones admiten pensar que por sus características se trata de una lex mercatoria, en el segundo caso, de un resurgimientos , pero actualizada1.

IV. Identificación de la llamada nueva o moderna Lex Mercatoria

No existe un acuerdo en torno a qué es lo que constituye o contiene esa Lex Mercatoria. Los autores de los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales en preámbulo del documento mencionan que el concepto de lex mercatoria ha sido criticado por su extrema vaguedad, puesto que no identifica con precisión las reglas de carácter supranacional o transnacional que lo conforman. La incertidumbre deriva de la diversidad de criterios de identidad que se le asignan a la lex mercatoria. No se niega que exista un cuerpo de pautas,

1 Otra denominación atribuida a esta normatividad por los autonomistas es la de derecho transnacional, lo que hace pensar que sugiere un desprendimiento al derecho estatal.

usos y hábitos que siguen los comerciantes, en lo que n se atinas es en deslindar o definir cuáles son. Para la mayoría de estudiosos, la lex mercatoria se reduce a usos y prácticas comerciales, otros han agregado los principios del derecho, mientras que algunos la reducen a datos o elementos complementarios a los que puede recurrirse como método par argumentar.

1. Usos, costumbres y prácticas mercantiles

La idea más difundida y aceptada sostiene que la lex mercatoria comprende usos, costumbres y prácticas empleadas en el comercio internacional, esto es, pautas y estilos de comportamiento. Se trata de elementos o datos fácticos diversos a los del voluntarismo que reflejan una realidad generalizada que, precisamente por su reiteración o aceptación, se piensa que es obligatoria.

Sin embargo, aún entre quienes aceptan lo anterior, el hecho es que no es fácil precisarlas, hay vaguedad en su contenido, así como en la delimitación de cuándo deben ser o no aceptados.

2. Principios generales

Desgraciadamente, el concepto o idea de qué son los principios nos conduce a otro problema propio de la teoría del derecho, pues no existe un acuerdo general que los describa con uniformidad. La situación resulta más complicada, pues los autonomistas de la lex mercatoria han llegado a sostener que unos son los principios generales del derecho y otros los principios generales del comercio internacional, que tampoco son una especie de aquéllos. Luego, si la lex mercatoria tiene sus propios principios, será necesario tomar en cuenta que para saber cuáles son, debe partirse mediante un proceso de inferencia para determinarlos. Pero esto resulta difícil, ya que tiene que partirse de un sistema jurídico completo, lo que no existe en la llamada lex mercatoria.

3. Codificación

Tres particularidades de la codificación de usos y costumbres:

a) actividad compiladora: recopilación de diversas pautas comerciales.

b) actividad reglamentaria privada: actividad legislativa de los comerciantes, establecer textos normativos procesales y sustantivos.

c) actividad legisladora pública o estatal: codificación comercial ha alcanzado positivización estatal en acuerdos internacionales (tratados) y leyes modelo.

4. Método, modelo, disposiciones complementarias

Otra forma de identificar a la lex mercatoria corresponde a un grupo de juristas que le niegan la naturaleza de normas y ordenamiento normativo al decir que sólo puede entenderse como un modelo o pauta a seguir, aunque no obligatoriamente. Pueden ser guías, patrones, reglas de sentido común, de razón o de conducta.

5. Definición de la Lex Mercatoria

No se trata de de normas generales, como las que derivan de una ley otorgada por un congreso legislativo, sino de textos normativos concretos que son parte del ordenamiento jurídico estatal, ya que la normativa jurídica no sólo está en la leyes que dicta un legislador estatal. Se trata de normas que pueden ser jurídicas sólo en la medida en que se incorporen a un contrato y que, a su vez, tengan uno norma jurídica fundante que no tiene que ser una norma estatal.

Algunas definiciones de lex mercatoria:

a) Goldman: conjunto de principios generales y reglas de costumbre aplicadas espontáneamente o elaboradas para el comercio internacional sin ser referidas a un específico derecho nacional.

b) Frignani: serie de usos y prácticas frecuentes en el comercio internacional y que los particulares asumen en sus relaciones con la opinio juris de su vinculación jurídica.

c) Cadena: conjunto de principios, reglas, usos e instituciones de derecho mercantil y comercial principalmente que posee una vocación para se utilizado como un derecho de clase, informa e internacional y que es regulado jurisdiccionalmente por el arbitraje internacional.

La idea general conforme a la cual se define a la lex mercatoria supone una diferencia entre el derecho estatal (el creado directamente por oficiales de gobierno) y el creado por comerciantes, dentro del que caben los usos costumbres y prácticas del comercio internacional.

Respecto a los “principios generales de la Lex mercatoria”, el autor pone en duda su existencia. Con relación a los convenios y tratados internacionales, estos de plano no los encuadra en la lex mercatoria.

V. Posiciones autonomistas y dependientes

En las concepciones dadas hasta ahora se advierte que un acuerdo entre estatista y pluralista en cuanto a que se trata de disposiciones diversas a la normativa estatal directa. La diferencia entre ambas posiciones está marcada por el origen de lex mercatoria. Para los autonomistas, sostenedores del pluralismo jurídico, la lex mercatoria tiene su propia fuente que no es la estatal; en cambio, para los estatistas, sólo puede entenderse dentro de la autonomía de la voluntad que brindan las disposiciones estatales.

a) Tesis de la dependencia estatal: el derecho sólo surge de una sola fuente: la estatal.

b) Tesis de la autonomía estatal: su contenido tiene origen extraestatal, ya que carece de vínculos forzados con el derecho estatal. Se trata de un derecho a- y supranacional.

1. Tesis autonomistas

Quienes pregonan esta autonomía afirma que hay, además dela concepción estatista del derecho, otra más encabezada por las normas creadas por los comerciantes que obran sin sujeción a fuente estatal alguna.

Goldman menciona que hay tres tipos de operaciones reveladoras de la autonomía:

a) La venta apoyada en los contratos de compraventa internacional fundada en los contratos tipo.

b) Las operaciones de crédito que no se encuentran en las leyes nacionales sino en la práctica internacional.

c) Operaciones de transporte, apoyadas en reglas uniformes.

Por otro lado, Fouchard sostiene que la lex mercatoria constituye un sistema anacional. Se trata de reglas propias de la organización de profesionales, así como de usos, costumbres, cláusulas contractuales usuales, principios generales del derecho privado.

Laurent: bajo la bandera de la autonomía de la voluntad (en una interpretación amplia) se afirma que ésta es tan poderosa que permite afirmar que lo establecido por los contratantes es soberano, pues lo interesados pueden elegir la ley que pactan, lo que sobreviene por el principio de libertad.

La doctrina también ha cultivado diversos tipos de órdenes jurídicos: el estatal, el canónico, el indígena y la lex mercatoria. Esto es el pluralismo jurídico.

Berger: la lexmercatoria constituye un tercer sistema que se coloca entre el derecho interno y el derecho internacional público. Se trata de un derecho privado internacional, parajurídico y un derecho privado anacional (nonnational prívate law).

2. Tesis de la dependencia al derecho estatal

Un orden jurídico sólo lo es, cuando puede referirse a una fuente primaria, eso es, a una norma primaria o norma fundamental. El derecho estatal, establece disposiciones que les permiten a los particulares concebir normas o disposiciones, como es el caso de los contratos. Se trata de reglas (derecho subjetivos) creadas por los particulares que no son establecidas directamente por el Estado, pero que son jurídicas en la medida que el Estado les otorga a esos particulares la facultad de creación. Estas reglas derivan de la autonomía de la voluntad. No se niega entonces que la normativa de la lex mercatoria sea creada sobre la base de una autonomía, lo que ocurre es que no se trata de autonomía respecto del derecho estatal, sino de de autonomía derivada de la autonomía de la voluntad. Mientras no se les prohíba una conducta, podrán pactar sus derechos y obligaciones, se goza de la libertad y autonomía que el mismo Estado otorgue. Cualquier actividad o normativa contraria al derecho estatal será desconocida como actividad jurídica.

3. Opinión

La lex mercatoria se trata de usos y prácticas que en la actualidad han sido codificadas por los particualares. Normalmente se persciben mediante los textos escritos. Se trata de un

ordenamiento dirigido a un círculo de profesionales específico y actividades, que es el de los comerciantes ye l comercio. Estas reglas pueden ser admitidas o incorporados por referencia a los convenios entre particulares o ser utilizadas como argumentos para decidir, pero también son reglas que el comercio internacional sigue, aun y en contra de lo que digan los Estados.

VI. Conclusión

Hasta ahora las pautas de comportamiento comercial continúan en formación y desarrollo. Hay en todo el mundo agrupaciones de comerciantes poderosas y expertos en el derecho comercial que las impulsan con el nombre de lex mercatoria. Hay un gran reconocimiento a estas prácticas. Incluso, una parte considerable ha impactado en diversos convenios internacionales y normas de derecho interno, en donde han sido receptadas.

La lex mercatoria juega un papel protagónico en la sociedad actual, pues auxilia a la uniformidad del comercio internacional. Su futuro parece provisor. Seguramente habrá nuevos desarrollos y una mayor confianza en los comerciantes por parte de los Estados.

Guía de lectura:

1) ¿Cuál es el contenido de la llamada “nueva” lex mercatoria?

La idea más difundida y aceptada sostiene que la lex mercatoria comprende usos, costumbres y prácticas empleadas en el comercio internacional, esto es, pautas y estilos de comportamiento.

2) Identificar argumentos a favor y en contra de las siguientes afirmaciones:

La lex mercatoria medieval es la misma que actualmente recibe el nombre de “nueva” lex mercatoria.

Como se advierte, lex mercatoria y nueva lex mercatoria son denominaciones que corresponden, la primera al desarrollo de la habida durante la Edad Media, la segunda, a la que se viene desarrollando a partir del siglo XX. Ambas construcciones admiten pensar que por sus características se trata de una lex mercatoria, en el segundo caso, de un resurgimiento, pero actualizada

La lex mercatoria depende del derecho estatal.

Sólo puede entenderse dentro de la autonomía de la voluntad que brindan las disposiciones estatales. No se niega entonces que la normativa de la lex mercatoria sea creada sobre la base de una autonomía, lo que ocurre es que no se trata de autonomía respecto del derecho estatal, sino de de autonomía derivada de la autonomía de la voluntad. Mientras no se les prohíba una conducta, podrán pactar sus derechos y obligaciones, se goza de la libertad y autonomía que el mismo Estado otorgue. Cualquier actividad o normativa contraria al derecho estatal será desconocida como actividad jurídica.

Los tratados internacionales (por ejemplo: Convención de Viena de 1980 sobre compraventa internacional de mercaderías) forman parte de la lex mercatoria.

Con relación a los convenios y tratados internacionales, estos de plano el autor no los encuadra en la lex mercatoria ya que corresponde a facultades estatales no carácter privado que reviste las prácticas comerciales.

Los Conflictos de Leyes

El problema central en estos casos es determinar entres dos más normas jurídicas de diversos Estados , cuál de ellas es la que ha de regir la situación concreta, en el entendido de que la situación concreta está conectada con las norma jurídicas de los Estados cuyas normas se han de seleccionar.

El llamado conflicto de leyes surge cuando existen puntos de conexión que ligan una situación jurídica concreta con las normas jurídicas de dos o más Estados. Los conflictos de leyes que interesan al Derecho Internacional Privado son los conflictos de vigencia espacial entre normas jurídicas de dos o más Estados.

Por otro lado, la situación concreta puede ser sencilla o compleja. Será sencilla o simple cuando presente un sols aspecto cuya regulación jurídica haya de determinarse y será compleja cuando sean varios los aspectos que requieran la elección de la norma jurídica aplicable.

La situación jurídica concreta, entes de la determinación de la norma jurídica que le es aplicable, se presenta como una situación de hecho, imprecisa y ambigua en cuanto al alcance de los derechos y obligaciones de las partes que intervienen en dicha situación y que la relación jurídica y se puntualizará adecuadamente en cuanto se determine la norma jurídica aplicable entre dos o más con la que se haya vinculado.

Los conflictos de leyes suponen la existencia de los siguientes elementos:

1. Una situación concreta que debe regularse jurídicamente.2. Circunstancias de hecho o de derecho de las que puede derivarse la realización de los

supuestos previstos en dos o más normas de diversos Estados.3. Dos o más normas jurídicas de diversos Estados que podrían regular jurídicamente la

situación concreta.

García Maynez: el conflicto de leyes en el espacio es la coexistencia de preceptos legales relativos a los mismos hechos, pero pertenecientes a sistemas jurídicos que, en principio, posee ámbitos espaciales de vigencia distinta.

Aplicación de ley en el tiempo y en el espacio

Una norma jurídica es vigente cuando el poder público la declara obligatoria para un lugar y una época determinados. Lo normal es que la norma jurídica sólo tenga aplicación en el lugar para el cual fue declarada en vigor, pero esta normalidad tiene importantes excepciones: así en el tiempo, es posible la aplicación de la nueva norma hacia el pasado y la aplicación de la norma ya sustituida en el presente. En cuanto a espacio, suele ocurrir que las normas jurídicas se apliquen fuera del espacio sometido al poder público que las expidió. Para que esto ocurra, es precio que otra norma jurídica le dé aplicabilidad a una norma jurídica sin vigencia normal en el tiempo o en el espacio.

Dentro del Derecho Internacional Privado, interesa la aplicación d elas normas jurídicas en el espacio puesto que los problemas de éste se desprenden de la aplicación extraterritorial de las normas jurídicas. Los conflictos de leyes del Derecho Internacional Privado son conflictos de leyes en el espacio y no en el tiempo2.

Conflictos de Competencia Judicial

A lado de los conflictos de leyes, existen los conflictos de competencia judicial. Es indispensable abordar los temas de competencia judicial y en particular la ejecución de sentencias extranjeras, ya que es aquí donde se pueden surgir controversias de orden internacional ante los tribunales de cualquier país.

-> Competencia: derecho de un juez o tribunal para conocer de determinado asunto; en el aspecto internacional, consistirá en el ejercicio de esa misma facultad por jueces o tribunales de cierto Estado.

-> Jurisdicción: actividad del Estado encaminada a la actuación del Derecho objetivo mediante la aplicación de la norma general al caso concreto.

La competencia judicial puede ser directa, indirecta, general y especial:

Directa: cuando el juzgador de un Estado determinado resuelve la controversia que le es sometida.

Indirecta: cuando el juzgador de un Estado auxilia al juzgado de Estado diverso en la realización de actos relacionados con un proceso sometido al primero.

General: indica que los tribunales de un país determinado son competentes para juzgar un proceso.

Especial: determina la competencia de los tribunales locales del país que deberá ser encargado de este proceso.

Los conflictos internacionales de competencia judicial consisten en determinar qué órgano jurisdiccional, entre dos o más órganos jurisdiccionales de Estados diversos, tiene aptitud normativa para conocer de un conflicto de leyes internacional que se ha suscitado.

2 El autor hace referencia a un tal Niboyet quien dice que los conflictos de leyes del Der. Int. Privado también pueden darse en el tiempo, pero concluye que éstos sólo pueden darse en el espacio.

Según Niboyet, la competencia judicial de un Tribunal y la competencia legislativa, son, en principio independientes entre sí:

1. La competencia de la Ley de un Estado no implica la de competencia de sus tribunales.2. La competencia de los tribunales de un Estado no lleva consigo la aplicación, en cuanto

a fondo, de la Ley de ese Estado.

Diversas clases de Conflictos de Competencia Judicial

Los conflictos de competencia judicial a nivel internacional pueden ser positivos o negativos:

Negativos: las normas jurídicas de Estados diversos en las que se indica la competencia de sus órganos jurisdiccionales, le niegan competencia a sus propios organismos jurisdiccionales.

Positivos: dos más órganos jurisdiccionales de Estados diversos tienen asignadas facultades para conocer de un sola situación concreta.

Guía de Jurisdicción y derecho aplicable al contrato internacional (Marien)

Cuestionario Unidad 3

Que normas específicas del Código Federal de Procedimientos Civiles se podría fundar la Competencia de un juez mexicano para resolver una demanda por incumplimiento de contrato internacional entablada por un comprador cuyo establecimiento se ubica en el extranjero?

24 del CFPC

Un juez italiano dictó una sentencia y precisa ejecutarla sobre bienes ubicados en México

¿Quién tiene la jurisdicción directa y quién la indirecta? El juez italiano tiene la directa y el mexicano la indirecta

¿qué norma jurídica mexicana establece los requisitos que debe cumplir la sentencia extranjera para ser ejecutada en territorio nacional?

569- Que no sea contrario al orden público

570Homologación571Formalidades del código No haya sido sobre una acción realHaya sido por juez competenteNotificación personalCosa juzgada

Reciprocidad

¿Qué nombre recibe el procedimiento en el cual el juez mexicano controla el cumplimiento de dichos requisitos? Homologación

¿La competencia del Juez extranjero no será reconocida cuando el caso sea de competencia exclusiva de los tribunales mexicanos. ¿Cuáles son tales casos?

568

Tierras y aguas, zonas económicas exclusivas, actos de autoridad, embajada

¿Qué derecho regirá los efectos que la sentencia italiana sea susceptible de producir en territorio mexicano? Fundamento.

Mexicano 568 y 569

En materia patrimonial es posible prorrogar la jurisdicción internacional. ¿En qué norma del código sería posible fundamentar esa posibilidad?

23

¿qué tipos de prorroga puede mencionar? Expresa o tácita.

DERECHO Y NEGOCIOS INTERNACIONALES

UNIDAD 1

Consigna: leer el capítulo I “El derecho mercantil internacional: ¿una nueva categoría sistemática?, del libro Derecho Mercantil Internacional, 2ª edición, Madrid: Tecnos, 1995, pp. 25-105, de Fernández de la Gándara y Calvo Caravaca, poniendo el acento en las cuestiones señaladas en la siguiente guía de lectura.

Guía de lectura:

1) ¿Por qué, si el comercio internacional es un fenómeno histórico, se lo considera

un tema actual? El derecho mercantil nace en la edad media debido precisamente

a una serie de transformaciones a través de las cuales intenta superarse la

insuficiencia de los moldes institucionales de la época para abarcar la nueva

economía surgida de la revolución comercial. Y que, desde el momento de su

aparición histórica hasta el momento actual, su contenido ha experimentado una

constante transformación.

Es decir, este tema sigue en evolución.

2) ¿Por qué se dice que “sería erróneo”, desde el punto de vista histórico,

“equiparar Derecho rector del comercio internacional con Derecho Mercantil

Internacional? El hecho de que en la historia el comercio entre sujetos de

distintas comunidades políticas haya estado regulado por normas jurídicas no

significa que estamos ante un derecho Derecho mercantil internacional.

Hasta antes de la aparición del derecho mercantil como rama jurídica especial en

Italia de la baja edad media podía hablarse de normas especiales pero no de

ordenamientos especiales. El derecho mercantil nace en la edad media, debido a

una serie de transformaciones a través de las cuales intenta superarse la

insuficiencia de los moldes institucionales de la época para abarcar la nueva

economía surgida de la revolución comercial.

3) ¿Qué es la lex mercatoria y qué factores influyeron su surgimiento?

Es una serie de usos y practicas surgidos en europa occidental, cuya vigencia se extiende de finales del siglo XI y principios del XII al siglo XIV. Y lo que le ayudó a su surgimiento fue:

La apertura del Mediterráneo al comercio

La debilidad de la organización estatal en un sistema social feudal

El acceso al poder político de los comerciantes

4) ¿Qué crítica formulan los autores en cuanto al tratamiento de las cuestiones

relativas al comercio internacional en las codificaciones del siglo XIX?

Esas normas de conflictos que regulaban durante el siglo XIX tenían lagunas y

los jueces debían suplir las deficiencias.

5) ¿Por qué inicialmente el Derecho Mercantil Internacional se configura como un

“Derecho de prácticos” y qué ventaja tiene esto? Para la posibilidad de una

sistematización unitaria. Que permite una flexible adecuación de la norma a

exigencias de este tráfico.

6) ¿Cuál es el elemento que actualmente favorece la unificación del Derecho del

comercio internacional? ¿Por qué la favorece?

La creciente interdependencia de los mercados y del desarrollo de los

intercambios económicos ligados a la internacionalización de la actividad

empresarial. Y la favorece debido a que gracias a lo anterior se ha consolidado

una vasta comunidad de operadores económicos que, con el fin de atender las

necesidades de este sector, vienen reclamando la elaboración de un régimen

jurídico propio de las relaciones comerciales internacionales.

7) Describir el Derecho autónomo del comercio internacional.

Tiende a desconectarse de todo ordenamiento jurídico nacional, crea una

efectiva uniformidad jurídica.

8) ¿Cuáles son y en qué consisten las características de la nueva lex mercatoria?

Origen privado. La fuente de la denominada nueva lex mercatoria no esta ni en

el derecho nacional ni el derecho internacional sino en la acción normativa de

los particulares, se apoya en corporaciones profesionales que elaboran derecho

corporativo, someten sus operaciones mercantiles a condiciones generales y

contratos-tipo y se inclina en favorecer el empleo del arbitraje

9) ¿De qué críticas de orden teórico es objeto la nueva lex mercatoria tal como la

conciben sus defensores?

-El origen de la juridicidad de estos usos y costumbres y su relación con el

Derecho estatal. El problema consistiría en un plano contencioso saber que hacer

en caso de que la Lex mercatoria sea insuficiente para resolver la cuestión

litigiosa. En un plano contencioso estatal la Lex Mercatoria tiene vigencia sólo

en la medida en que el Derecho del Estado la consiente y la tolera.

-La polémica existencia de un interés de los particulares en sustraerse a un

ordenamiento estatal. Es comprensible el deseo de los Estasdos de no verse

sometidos al Derecho de otro Estado sino a regir por fuentes transnacionales.

Pero en cambio, ese mismo interés no aparece tan claro tratándose de

particulares.

-Su carácter fragmentario y no siempre público. Resulta difícil admitir un

ordenamietno no sólo muy fragmentario sino, sobre todo formulado por

decisiones arbitrales no siempre publicadas

La doctrina de la lex mercatoria es teóricamente falsa como fuente jurídica,

conceptualmente difusa, desde el punto de vista de la política jurídica

equivocada.

10) ¿Qué denominaciones aceptan los autores para el Derecho que regula el tráfico

internacional de la empresa y en qué pone el acento cada una de ellas? derecho

mercantil internacional. Pone de relieve el vinculo existente con una disciplina

jurídica interna semejante al que tienen otros sectores de la denominada Parte

especial del Derecho internacional privado.

Derecho del comercio internacional realza el ámbito material en el que opera

esta disciplina jurídica

11) ¿Qué denominaciones rechazan, y por qué?

-Derecho internacional de los negocios

-Derecho transaccional

Ambas definiciones se rechazan porque:

No hay razones que justifiquen una sistematización del Derecho mercantil

internacional en torno a la llamada operation des affaires. Pues con esto se hace

referencia también aunado a los actos de intermediación comercial en sentido

estricto, a actividades de producción, ejercicio de profesiones liberales ea la

actividad de los simple particulares que participan en el undo de los negocios

-Derecho internacional económico, bajo esta definición se albergan junto a

actividades patrimoniales de carácter privado, procesos de intergracion

económica , que desbordan con mucho los limites de esta disciplina

12) ¿Cuáles son los sectores normativos del Derecho Mercantil Internacional y cuál

es su común denominador?

Normas nacionales sustantivas

Derecho mercantil uniforme

Normas elaboradas por los propios operadores económicos

Practica desarrollada por los tribunales

Común denominador: es exclusivamente teleológico y funcional, regular, de

forma prevalente aunque no exclusiva, los aspectos jurídico privados del tráfico

empresarial internacional

13) ¿Cuál es la postura más extendida y cuál la menos extenodida, en cuanto al

encuadre que debe dársele al Derecho Mercantil Internacional?

La postura más extendida se inclina a considerar tales normas como parte

integrante del derecho internacional privado.

La menos extendida considera la existencia de un Derecho Autónomo del

comercio internacional. Este derecho, no formaría parte del Derecho

internacional privado, sino que constituiría una realidad distinta. El derecho

internacional privado – o parte de él- quedaría integrada dentro del derecho del

comercio internacional: sus normas sólo serían aplicables en defecto de reglas

uniformes.

14) ¿Cuál es el contenido del Derecho Económico y cómo se vincula este último con

el Derecho Mercantil Internacional? Contiene las normas de derecho público que

tienen por objeto la organización económica y el control del comercio- interior o

exterior- por parte de un Estado. La justificación de la inclusión de este derecho

económico internacional en el derecho mercantil internacional ha sido

justificado en aras de “una preocupación de realismo y de racionalidad”.

15) ¿En qué consiste, según los autores, la doble instrumentalidad del ordenamiento

jurídico desde el prisma económico?

El primer aspecto , El Derecho sirve a la Economía introduciendo valores éticos

en la ordenación de las relaciones económicas. Por esta vía se incorpora el

criterio de justicia a la problemática planteada por la realidad económico-social.

Entre sistema económico y el conjuntio del ordenamiento jurídico organizado en

instituciones, atribuciones de derechos subjetivos etc, se produce una mutua

relación y una estrecha interdependencia, con el corolario de que las

conformaciones socioeconómicas de la realidad, supuestamente espontáneas,

resultan interferidas por los valores colectivos que en el propio Derecho se

consagran.

-El segundo aspecto señala que el Derecho proporciona a la Economía los

instrumentos de técnica jurídica para las formas de organización que hacen

posible el encauzamiento de las funciones económicas básicas. El derecho es

además instrumento de organizaciones y tipificaciones de la estructura de la

Sociedad y, en creciente medida, también law of social administration.

16) A pesar de la multiplicidad de sectores normativos, es posible configurar el

Derecho Mercantil Internacional como categoría sistemática, gracias a una serie

de elementos comunes. ¿Cuáles son?

Internacionalidad

Ordenamiento de carácter prevalente aunque no exclusivamente jurídico-privado

Disciplina cuya causación histórica y actual viene dada por la especialidad del

tráfico al que sirve.

17) Caracterizar la relación entre Derecho Mercantil Internacional y la estructura

económico-social.

Existe una relación reciproca que funciona bajo el sistema automático de

iniciativa privada y libertad contractual paralela a la libertad del mercado. El

derecho mercantil presta a las relaciones económicas internacionales, en el

ámbito de la producción y distribución, lo que el Derecho puede dar a aquellas:

las formas jurídico-institucionales y estructurales, la seguridad jurídica y los

preceptos de justicia especiales que ese sector económico-social requiere y pide.

18) Según los autores, ¿qué hay que entender por “Derecho Mercantil

Internacional”?

Aquel derecho, estatal o no, legal o no, en el que se encuadra el régimen

jurídico del mercado o mercados comprendidos en ese nuevo espacio

económico, la organización y el funcionamiento de los sujetos económicos que

operan en él o en ellos y las relaciones entre los mismos, el régimen jurídico de

las actividades que desarrollan así como los bienes y servicios en relación con

tales actividades

19) El reconocimiento del Derecho Mercantil Internacional como categoría

sistémica, ¿implica, según los autores, que sea indispensable su codificación?

No, El reconocimiento del Derecho mercantil internacional como categoría

sistémica nada tiene que ver con la apertura de un proceso codificador de largo

alcance. Se trata de fenómenos absolutamente independientes entre sí. Aunque

una de las tareas indeclinables de la ciencia jurídica siga siendo la elaboración

de un sistema interno, nada autoriza a pensar que deba ser un sistema

codificado.

LOS NUEVOS PRINCIPIOS DE UNIDROIT 2004

José Luis Siqueiros

La nueva edición de los Principios Unidroit contiene muy pocas reformas. Principalmente en los siguientes aspectos:

1. facultades de los apoderados2. derechos de terceras partes3. extinción de obligaciones por compensación (set-off)4. cesión de derechos5. transmisión de obligaciones

6. cesión de derechos contractuales7. plazos de prescripción

I. Internacionalidad de los ContratosPara Unidroit existe la presunción de que los contratos deben ser interpretados en el sentido más amplio posible. La única excepción son aquellas relaciones contractuales que carezcan de todo elemento de internacionalidad (i.e. asuencia de elementos vinculativos).

II. La mercantilizad del contratoEl propósito es excluir del ámbito de los Principios a las llamadas “operaciones de consumo” (que compres un Coke en EE.UU. porque tenías sed). Al igual que la internacionalidad de los contratos, el concepto de “mercantiles” debe ser interpretado en su sentido más amplio.

III. Preámbulo de los Principios a. Los Principios deberán aplicarse cuando las partes hayan acordado que se

contrato se rija por ellos.b. Pueden aplicarse cuando las partes hayan acordado que su contrato se rija por

principios generales del derecho, la lex mercatoria o expresiones semejantes.c. Los Principios pueden aplicarse cuando las partes no han escogido el derecho

aplicable al contrato.d. Los Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar

instrumentos internacionales de derecho uniforme.e. Los Principios pueden ser utilizados para interpretar o complementar el

derecho nacional.f. Los Principios pueden servir como modelo para lo legisladores nacionales e

internacionales.

IV. Disposiciones Generalesa. Las partes tiene libertad para celebrar un contrato y determinar su contenido.b. Respecto de la forma no se requiere que el contrato sea celebrado o probado

por escrito; que el mismo podrá probarse por cualquier medio, incluyendo testigos.

c. Todo contrato válidamente celebrado es obligatorio para las partes (pacta sunt servanda). Este efecto vinculante sólo puede ser modificado o extinguido de conformidad con las propias estipulaciones del contrato o con lo previsto en los Principios (i.e. todo lo que vaya en contra del “orden público” y las mandatory rules: controles de divisas licencias, licencias aduanales, leyes antimonopólicas).

d. Derecho de las partes para excluirlos de sus contratos, para derogar o modificar el efecto de cualquiera de sus disposiciones, interpretaciones e integración.

e. Buena fe y lealtad negocial [sic] (fair dealing) en el comercio internacional, deber que las partes en ningún momento podrán excluir o restringir a los usos y a las prácticas comerciales que las partes hayan convenido.

V. La formación de los contratos y las facultades de los apoderadosEl Capítulo 2 se divide en dos secciones: La primera está orientada a la formación o celebración de los contratos y la segunda a la vinculación jurídica entre los mandatarios y el mandante. Incluyendo las facultades de los primeros en sus actuaciones frente a terceras personas.

VI. La validez de los contratosEl Capítulo 3 reitera que todo contrato se considera celebrado, modificado o extinguido por el mero acuerdo de las partes, sin ningún otro requisito.

El Capítulo 4 se refiere a la interpretación de los contratos. El contrato debe interpretarse conforme a la intención común de las partes. Si dicha intención no puede establecerse, el contrato se interpretará conforme al sentido que personas razonables le habrían dado en las mismas circunstancias. Cuando las partes no se pusieron de acuerdo respecto a una cláusula importante, el intérprete deberá integrar la cláusula tomando en cuenta los siguientes factores: la intención de las partes, naturaleza y finalidad del contrato, la buena fe y lealtad negocial [sic] y el sentido común.

VII. Extinción de las obligaciones por comendación (set-off)Establece que cuando se deban recíprocamente dinero o el cumplimiento de una obligación monetaria, cualquiera de ellas podrá compensarla mediante cancelación mutua de las prestaciones de igual cuantía. Cuando las obligaciones son de distinta cuantía, se extinguen hasta el importe del menor costo.

Para ejercer el derecho de compensación, la parte interesada deberá comunicar su intención al otro; tal derecho no opera en forma automática ni por declaración judicial. Dicha comunicación debe especificar las obligaciones a compensarse.

VIII. Plazos de prescripciónDe acuerdo a los Principios, los lapsos no extinguen derechos, pero operan como una excepción. Los limitation periods a que alude el Capítulo 10, están referidos a la prescripción negativa, o sea aquellas que se puedan invocar para librarse de obligaciones cuando ha transcurrido el tiempo fijado por la ley.

El plazo de prescripción en términos generales es de 3 años, contados a partir del día siguiente en que el acreedor conocía, o debía conocer de los hechos que le permitían ejercer su derecho. Sin embargo, el plazo máximo será diez años.

Las partes, no obstante, podrán modificar en su contrato los plazos de prescripción, pero no reducirlos a menos de 1 años en el caso de general limitations period, ni a menos de 4 años tratándose del maximum limitation period. Tampoco se podrá aumentar el último plazo a más de 15 años.

TODO LO ANTERIOR ES UN INSTRUMENTO PRIVADO QUE NO ES VINCULATORIO, NO REQUIERE FIRMA, RATIFICACIÓN O ADHESIÓN. ES COMPLETAMENTE CONSENSUAL.

1. Jurisdicción argentina y derecho aplicable en controversias multinacionales:

a. Jurisdicción internacional y derecho aplicable

Existen relaciones muy considerables entre las normas de jurisdicción internacional que determinan el juez nacional competente para conocer y decidir una causa jusprivatista multinacional y las normas de derecho internacional privado que determinan la solución material del caso. Las soluciones de los casos jusprivativistas dependen mucho de quien sea el juez que individualizará la solución, cuestión, ésta, regulada por las normas de jurisdicción internacional. A falta de normas uniformes de DIPr la determinación del juez nacional condiciona la aplicabilidad de las normas nacionales, internas, de DIPr. Cada juez nacional aplicará las normas que su legislación le ordene de DIPr a falta de un tratado unificador. Ni aun la unificación internacional de las normas de DIPr hace desdeñables o superfluas las cuestiones de jurisdicción internacional.

2. Foros nacionales e internacionales

a. Introducción

Durante el siglo XX ha habido una canalización de los esfuerzos aislados en la materia hacia la codificación del DIPr. En este esfuerzo desempeñaron un papel protagónico los hombres de negocios.

b. La Conferencia de la Haya

El proceso de unificación inició en el Instituto de Derecho Internacional, a través de dos profesores (Tobias ASSER y Pascual Mancinni) que estaban BIEN PINCHES CLAVADOS CON EL TEMA y por medio de su país (Holanda) convocaron a una conferencia diplomática que se celebró en la ciudad de la Haya en 1893.

Primera Etapa: inicia con la primera conferencia y concluye en 1904 con la celebración de la cuarta conferencia. En la primera se definió un temario que incluía, disposiciones relativas a mitrimonio, cartas rogatorias y sucesiones. En la segunda surgieron propuestas de reglas sobre divorcio, separación, de cuerpos, tutela, actos judiciales y extrajudiciales, cartas rogatorias, fianzas para comparecer en juicio, asistencia judicial, medidas de apremio, quiebras, sucesiones, testamentos, donaciones, etc. A partir de ella se ratificó en 1896 la primera convención sobre reglas relativas al procedimiento civil, con un protocolo adicional. La tercera trató los mismos temas y agrega otros en materia civil. De ella surgieron tres proyectos sobre conflicto de leyes, matrimonio, divorcio y separación de cuerpos y tutela de menores. Se elevaron a categoría de convenciones y algunos países las ratificaron. En la cuarta se aprobaron 5 proyectos de convenciones y se revisó un texto ya aprobado.

Segunda etapa: de 1925 a 1928. Se celebraron dos reuniones que trataron: quiebra, derecho sucesorio y ejecución de sentencias extranjeras. La guerra interrumpió todo.

Tercera etapa: abarca de 1951 a la fecha. Como parte de la Conferencia se han celebrado 32 sesiones por lo que ésta ya tiene un estatuto de permanente y en su seno se han aprobado 34 convenciones. Tratan temas de civil y mercantil. México es miembro de la CONFERENCIA PERMANENTE DE LA HAYA DESDE 1984.

c. La comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional

Es uno de los instrumentos más importantes para el desarrollo de la economía mundial. Es un órgano de la ONU que busca impulsar el desarrollo del DIPr con miras a fomentar el comercio por lo que buscan la unificación y armonización del derecho internacional.

Actividades de la Comisión

La Comisión desarrolla sus actividades con base en 5 métodos

1. Convenciones internacionales: Se abre un grupo de pinches huevones turistas (grupos de trabajo) que aprueba y pone a consideración de la Asamblea General un proyecto. La asamblea convoca a una conferencia diplomática para su adopción. Los temas que han tratado son:

Prescripción en materia de compraventa internacional de mercaderías, transporte marítimo de mercaderías, contratos de compraventa internacional de mercaderías, representación en la compraventa internacional mercaderías, letras de cambio internacionales y pagarés, responsabilidad de los empresarios de terminales de transporte.

La técnica es la de derecho uniforme, un conjunto de normas que jueces y operadores deben consultar para resolver los casos sometidos a su consideración.

2. Leyes modelo. Es un método indirecto de uniformidad. Han trabajado en arbitraje comercial, transferencias internacionales de créditos, contratación pública y transferencias electrónicas de fondos. Estas leyes modelo han sido bien acogidas por los estados.

3. Recomendaciones para la elaboración de textos legislativos. La CNUDMI propone la adopción de cierto tipo de regulaciones acerca de temas que adicionalmente pueden ser sensibles. Le pide a los países que legislen en relación a dichos temas, para lo cual suministra la información y pautas que internacionalmente se consideran más apropiadas. La finalidad es lograr uniformidad legislativa.

4. Guías jurídicas: orientan a los legisladores y operadores sobre un tema. Una guía tiene datos y análisis, describe la materia y sus problemas, orienta sobre soluciones, ventajas y dificultades. Los temas han sido, transferencia electrónica de fondos, redacción de contratos internacionales de construcción de instalaciones industriales y operaciones de comercio compensatorio. Además de los métodos citados, esta comisión fomenta la…. VAMOS, USTEDES LO SABEN… UNIFICACIÓN. Con este fin, asesora a gobiernos nacionales y organizaciones especializadas.

5. Reglas uniformes: las partes contratantes pueden hacer suyas este tipos de reglas o cláusulas incluyéndolas en sus contratos. Son LEX MERCATORIA.

d. Instituto Internacional para la Unificación del Derecho Privado

Buscan soluciones a los problemas que planteaba la diversidad de sistemas nacionales en esos tiempos. Inició así la unificación legislativa en aspectos fundamentales del derecho. Trabajaron en propiedad industrial, intelectual, materia ferrocarrilera, derecho marítimo. Su objetivo es ESTUDIAR MECANISMOS QUE PERMITAN ARMONIZAR Y COORDINAR EL DERECHO PRIVADO ENTRE ESTADOS O ENTRE GRUPOS DE ESTADOS, ASÍ COMO PREPARAR LA ADOPCIÓN DE TEXTOS.

Etapas:

1. 1927- 1939, se preparan proyectos relacionados con letras de cambio, pagarés y cheques y estudios comparativos de obligaciones civiles y mercantiles.

2. La segunda se inició en el 39 con la adopción de un estatuto que dotó al organismo de autonomía internacional y fue aprobado en el 40 por 21 Estados.

3. La tercera empezó al terminar la guerra y dura hasta la actualidad: se han producido diversos estudios y convenciones.

Estructura: participan países y ACADEMICOS. Elaboran estudios y proyectos para organismos internacionales. Organiza congresos de derecho.

Han elaborado convenciones sobre compraventa de bienes muebles corporales, testamento internacional, contrato de viaje, arrendamiento financiero internacional, factoraje internacional, franquicias, bienes culturales en caso de conflicto armado, obligaciones alimentarias, seguros, baros de navegación interior, arbitraje, etc.

e. Comisión Interamericana Especializada en Derecho Internacional Privado

En 1965 el Instituto Interamericano de Jurisconsultos recomendó a la OEA convocar a una convención especializada para abordar nuevos temas susceptibles de desarrollo adicional. Pero no fue hasta que la profesora Tatiana B. de Maekelt impulsó el proyecto en 1971 que la Asamblea General de la OEA aprobó la creación de una conferencia especializada. Esta comisión inició sus labores en el 75 con motivo de la Primera Conferencia Interamericana especializada en Derecho Internacional Privado.

Estructura: es una comisión de la OEA cuyo objetivo es organizar la conferencia especializada interamericana sobre DIPr. El temario es propuesto por el Comité Jurídico Interamericano de Rio. Posteriormente los discuten los países miembros que los acotan y precisan. Además de calendarizar las reuniones. En éstas se preparan los proyectos de convención que serán sometidos a consideración de la conferencia especializada. El temario y el lugar y fecha de realización de acto son aprobados por Asamblea General de la OEA. Después de que se aprueban las convenciones se someten a la firma de los Estados.

En la primera conferencia se aprobaron 6 convenciones sobre cheques, poderes, letras de cambio, pagarés, facturas, arbitraje comercial, exhortos o cartas rogatorias y recepción de pruebas. Ha habido 6 conferencias que han tratado temas similares.

f. Seminario nacional de DIPr Y Comparado

Son reuniones académicas que se han celebrado ininterrumpidamente durante 22 años. Cuentan con la presencia de gente como Pereznieto, Siqueiros y etc. En el cuarto seminario se volvió un foro de alcance nacional. A partir del quinto seminario, comenzaron a organizarse en diversas universidades del país. El seminario ha logrado atraer la atención de docentes e investigadores. En unos cuantos años aparecieron 20 veces más trabajos que los publicados en todo el siglo, lo cual puso de manifiesto el creciente interés por la materia.

Hacia 1988 presentaron un anteproyecto de reformas a los códigos civiles y mercantiles. La aceptación de estos en el Congreso fue muy importante. La publicación de sus textos es una de las fuentes más importantes de hemerografía iusprivatista en México. El seminario es organizado por LA ACADEMIA MEXICANA DE DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO Y COMPARADO.

g. Academia mexicana de derecho internacional privado y comparado.

Edita la Reista Mexicana de Derecho Internacional Privado y organiza seminario.

DERECHO Y NEGOCIOS INTERNACIONALES

UNIDAD 2

Pereznieto Castro, Leonel, “El negocio jurídico en el derecho internacional privado en México”, capítulo primero, Nuria González Martín (coordinadora), Lecciones de derecho internacional privado mexicano. Parte especial. Derecho civil internacional, México: Porrúa, UNAM, 2008, pp. 1-32.

Guía de lectura:

1) ¿Qué aspectos distinguen la obligación internacional de la obligación en general?

En el derecho interno hay un legislador y tribunales judiciales que tienen asegurada una interpretación por lo general homogénea, existe una doctrina que también contribuye a esa homogeneidad por lo que se puede alcanzarse definiciones comúnmente precisas. En cambio, en derecho internacional aunque se parte de principios fundamentales de la obligación en general, difiere en aspectos como la lejanía física de las partes y que cada una esté sometida a sistemas jurídicos distintos y que las obligaciones en el comercio internacional estén sujetas a una rápida evolución, que les aplican los usos y costumbres de cada gremio o rama.

2) Concepto de obligación.

Relación jurídica entre dos personas que implica la posibilidad de que el acreedor exija del deudor una prestación determinada. En sentido estricto es la prestación derivada del vínculo obligatorio.

3) Concepto de obligación convencional.

La que tiene como fuente un acuerdo de voluntades.

4) ¿Cuáles son las dos perspectivas desde las cuales, según el autor, es posible analizar el contrato? Y ¿cómo las vincula con las dos tendencias que señala dentro de la teoría general de los conflictos de leyes?

Contrato como fuente creadora de obligaciones convencionales que puede ser analizado como norma jurídica (como la individualización y concreción de una norma jurídica general y abstracta) y es posible analizarla en sus ámbitos de validez: espacial y personal. O también como acto jurídico que lo asemejaría a una situación estática.

Dentro de la teoría general de los conflictos de leyes las dos tendencias son: la que busca la determinación del ámbito de validez espacial de las normas jurídicas y la que intenta determinar, a partir de situaciones jurídicas concretas, ciertas características, con el objetivo de establecer la norma que les será aplicable.

5) ¿Cuál de las dos tendencias señaladas en la pregunta anterior prefiere el autor?

La obligación como norma jurídica.

6) Describir la comparación general que realiza el autor entre, por un lado, las fuentes de las obligaciones en el derecho interno y, por otro lado, las fuentes de las obligaciones en el derecho del comercio internacional.

Dice que en derecho interno hay una fuente más o menos homogénea y general. En derecho del comercio internacional las fuentes son diversas, son reglas sin un sistema estatal que las respalde, derivadas de gremios o ramas específicas del comercio; es una creación descentralizada.

7) ¿Qué establece el artículo 12 del Código Civil Federal y cómo lo explica brevemente el autor?

Que el sistema jurídico mexicano es en principio territorialista y por excepción acepta la aplicación de la ley extranjera.

8) En la formación de un contrato, ¿cuáles son los dos momentos en los que opera la autonomía de la voluntad?

Libertad para contratar y libertad para determinar las condiciones a las cuales se sujetará el contrato

9) Noción de orden público.

SCJN: que el acto prohibido pueda causar un daño a la colectividad, Estado o Nación. Galindo Garfias: expresión del interés social, leyes de jus cogens.

10) ¿Qué ley rige la formación de un contrato celebrado entre ausentes?

La ley del lugar en el que se perfeccione el contrato; primero dice que depende, si la oferta es emitida en México entonces es la mexicana (recepción) y si el acto es mercantil entonces la del lugar en el que se encuentre el destinatario porque el CCom adopta la teoría de la declaración.

11) ¿A qué aspectos concretos del contrato se aplicaría la ley referida en la pregunta anterior?

Elementos de existencia y validez

12) ¿Qué ley rige la ejecución, el fondo o los efectos del contrato y cómo se la determina?

Ejecución: la contractual. Cuando el contrato deba ejecutarse en un Estado, la ley aplicable será la del lugar en donde vaya a ser ejecutado. Si va a ser ejecutado en 2 o más Estados, lex loci contractus (forma tradicional que ha ido cambiando)

13) Según el autor, ¿puede la ejecución de un contrato ser regida por la lex mercatoria? ¿Cómo lo fundamenta?

Sí, las partes la introducen en el ejercicio de la autonomía de su voluntad; al incluir esas reglas en el contrato las partes le dan la misma fuerza que a las normas jurídicas positivas. La autonomía de la voluntad las “convierte”. Son normas aceptadas por los derechos nacionales y dice que la lex mercatoria es un sistema descentralizado pero que ha sido admitido por los sistemas nacionales. Al contratar, las partes generan una producción jurídica concreta de acuerdo con un sistema determinado por ellas y su único límite es la legalidad.

14) Elaborar un cuadro sinóptico con las principales disposiciones mexicanas, y su contenido, acerca de la capacidad para contratar.

Constitución Art. 27. Limitación a extranjeros, Cláusula Calvo

Zona restringida, neutralizada por la LIE que les permite adquirir inmuebles destinados a fines no residenciales. Decreto de 1971, reglas que para que mediante fideicomiso adquirieran goce y uso de inmuebles

Código de Comercio Reconoce como comerciantes a las sociedades extranjeras que ejerzan actos de comercio aquí. Los extranjeros pueden ejercer actos de comercio

Ley General de Población Requisitos administrativos, extranjeros pueden adquirir valores,

bienes inmuebles urbanos y derechos reales sobre estos, realizar depósitos bancarios. Contar con la documentación migratoria adecuada.

Ley de Inversión Extranjera Prohibe o limita su capacidad para celebrar actos y contratos en 3 sectores: actividades reservadas al Estado, reservadas a mexicanos, con regulación específica.

Código Civil Federal Art. 13. Estado y capacidad de las personas físicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio.

Art. 2736. Personas morales extranjeras

15) ¿Qué ley rige la forma del contrato?

La ley del lugar de constitución.

Arbitraje Comercial

En julio de 1993 se reformó el Titulo Cuarto del Código de Comercio para incluir las disposiciones en materia de arbitraje comercial para incluir, salvo modificaciones menores, la Ley Modelo de UNCITRAL Comisión De las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional) Las principales disposiciones son las siguientes:

Ámbito de aplicación

El artículo 1415 del CCo establece que “Las disposiciones del presente título se aplicarán al arbitraje comercial nacional, y al internacional cuando el lugar del arbitraje se encuentre en territorio nacional, salvo lo dispuesto en los tratados internacionales de que México sea parte o en otras leyes que establezcan un procedimiento distinto o dispongan que determinadas controversias no sean susceptibles de arbitraje.

Lo dispuesto en los artículos 1424, 1425, 1461, 1462 y 1463, se aplicará aún cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera del territorio nacional”

Aunque este artículo establece como condición de aplicación de estas normas que el arbitraje se realice en México, también establece, en el precepto siguiente, que las partes gozan de libertad y autonomía para decidir que el arbitraje se lleve a cabo en el extranjero y se apliquen estas reglas, o que el arbitraje se realice en México y excluir las mismas.

Dos convenciones de las que México es parte refuerzan la libertad de someterse a cualquier Tribunal Arbitral o Arbitraje Ad hoc:

Convención de Naciones Unidas sobre la Ejecución y Reconocimiento de Sentencias Arbitrales Extranjeras.

Convención Interamericana de Arbitraje Comercial Internacional.

Importancia. Pone en igualdad de condiciones a quienes en México se dedican al comercio internacional respecto de otros operadores internacionales y también permite resolver

controversias entre nacionales de una manera más rápida y eficaz.

Definiciones Conceptuales

Acuerdo arbitral: el acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas o ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una determinada relación jurídica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podrá adoptar la forma de una cláusula compromisoria incluida en un contrato o la forma de un acuerdo independiente;

Arbitraje: cualquier procedimiento arbitral de carácter comercial, con independencia de que sea o no una institución arbitral permanente ante la que se lleve a cabo.

Criterio de Internacionalidad:

a) Las partes al momento de la celebración del acuerdo de arbitraje, tengan sus establecimientos en países diferentes; o

b) El lugar de arbitraje, determinado en el acuerdo de arbitraje o con arreglo al misma, el lugar del cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones de la relación comercial o el lugar con el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del país en el que las partes tienen su establecimiento.

Principio de no formalista del Arbitraje

Es uno de los principios fundamentales del Arbitraje y una de sus manifestaciones se da en las notificaciones, las cuales no necesariamente tienen que ser personales, pueden ser por coarta o por cualquier otro medio que deje constancia de su existencia.

Ausencia de Reglas Arbitrales

Si las partes no hacen uso de Reglas Institucionales Arbitrales3 son aplicables las del Titulo Cuarto del Código de Comercio que prevén procedimiento para la designación de árbitros, composición del Tribunal Arbitral, recusación, competencia, sustanciación de actuaciones arbitrales, laudo y el reconocimiento y ejecución de laudos extranjeros.

Limitación del Titulo Cuarto

Abre la posibilidad de que las partes recurran a un juez para la solución de desacuerdos, de esa manera se eterniza el procedimiento y lo desvirtúa.

3 Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial InternacionalCorte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio InternacionalAmerican Arbitration AssosiationAsociacion Mexcana de Mediación y Arbitraje Comercial

Los Conflictos de Leyes

El problema central en estos casos es determinar entres dos más normas jurídicas de diversos Estados , cuál de ellas es la que ha de regir la situación concreta, en el entendido de que la situación concreta está conectada con las norma jurídicas de los Estados cuyas normas se han de seleccionar.

El llamado conflicto de leyes surge cuando existen puntos de conexión que ligan una situación jurídica concreta con las normas jurídicas de dos o más Estados. Los conflictos de leyes que interesan al Derecho Internacional Privado son los conflictos de vigencia espacial entre normas jurídicas de dos o más Estados.

Por otro lado, la situación concreta puede ser sencilla o compleja. Será sencilla o simple cuando presente un sols aspecto cuya regulación jurídica haya de determinarse y será compleja cuando sean varios los aspectos que requieran la elección de la norma jurídica aplicable.

La situación jurídica concreta, entes de la determinación de la norma jurídica que le es aplicable, se presenta como una situación de hecho, imprecisa y ambigua en cuanto al alcance de los derechos y obligaciones de las partes que intervienen en dicha situación y que la relación jurídica y se puntualizará adecuadamente en cuanto se determine la norma jurídica aplicable entre dos o más con la que se haya vinculado.

Los conflictos de leyes suponen la existencia de los siguientes elementos:

4. Una situación concreta que debe regularse jurídicamente.5. Circunstancias de hecho o de derecho de las que puede derivarse la realización de los

supuestos previstos en dos o más normas de diversos Estados.6. Dos o más normas jurídicas de diversos Estados que podrían regular jurídicamente la

situación concreta.

García Maynez: el conflicto de leyes en el espacio es la coexistencia de preceptos legales relativos a los mismos hechos, pero pertenecientes a sistemas jurídicos que, en principio, posee ámbitos espaciales de vigencia distinta.

Aplicación de ley en el tiempo y en el espacio

Una norma jurídica es vigente cuando el poder público la declara obligatoria para un lugar y una época determinados. Lo normal es que la norma jurídica sólo tenga aplicación en el lugar para el cual fue declarada en vigor, pero esta normalidad tiene importantes excepciones: así

en el tiempo, es posible la aplicación de la nueva norma hacia el pasado y la aplicación de la norma ya sustituida en el presente. En cuanto a espacio, suele ocurrir que las normas jurídicas se apliquen fuera del espacio sometido al poder público que las expidió. Para que esto ocurra, es precio que otra norma jurídica le dé aplicabilidad a una norma jurídica sin vigencia normal en el tiempo o en el espacio.

Dentro del Derecho Internacional Privado, interesa la aplicación d elas normas jurídicas en el espacio puesto que los problemas de éste se desprenden de la aplicación extraterritorial de las normas jurídicas. Los conflictos de leyes del Derecho Internacional Privado son conflictos de leyes en el espacio y no en el tiempo4.

Conflictos de Competencia Judicial

A lado de los conflictos de leyes, existen los conflictos de competencia judicial. Es indispensable abordar los temas de competencia judicial y en particular la ejecución de sentencias extranjeras, ya que es aquí donde se pueden surgir controversias de orden internacional ante los tribunales de cualquier país.

-> Competencia: derecho de un juez o tribunal para conocer de determinado asunto; en el aspecto internacional, consistirá en el ejercicio de esa misma facultad por jueces o tribunales de cierto Estado.

-> Jurisdicción: actividad del Estado encaminada a la actuación del Derecho objetivo mediante la aplicación de la norma general al caso concreto.

La competencia judicial puede ser directa, indirecta, general y especial:

Directa: cuando el juzgador de un Estado determinado resuelve la controversia que le es sometida.

Indirecta: cuando el juzgador de un Estado auxilia al juzgado de Estado diverso en la realización de actos relacionados con un proceso sometido al primero.

General: indica que los tribunales de un país determinado son competentes para juzgar un proceso.

Especial: determina la competencia de los tribunales locales del país que deberá ser encargado de este proceso.

Los conflictos internacionales de competencia judicial consisten en determinar qué órgano jurisdiccional, entre dos o más órganos jurisdiccionales de Estados diversos, tiene aptitud normativa para conocer de un conflicto de leyes internacional que se ha suscitado.

Según Niboyet, la competencia judicial de un Tribunal y la competencia legislativa, son, en principio independientes entre sí:

4 El autor hace referencia a un tal Niboyet quien dice que los conflictos de leyes del Der. Int. Privado también pueden darse en el tiempo, pero concluye que éstos sólo pueden darse en el espacio.

3. La competencia de la Ley de un Estado no implica la de competencia de sus tribunales.4. La competencia de los tribunales de un Estado no lleva consigo la aplicación, en cuanto

a fondo, de la Ley de ese Estado.

Diversas clases de Conflictos de Competencia Judicial

Los conflictos de competencia judicial a nivel internacional pueden ser positivos o negativos:

Negativos: las normas jurídicas de Estados diversos en las que se indica la competencia de sus órganos jurisdiccionales, le niegan competencia a sus propios organismos jurisdiccionales.

Positivos: dos más órganos jurisdiccionales de Estados diversos tienen asignadas facultades para conocer de un sola situación concreta.

Guía de Jurisdicción y derecho aplicable al contrato internacional (Marien)