GUÍA TÉCNICA N°56 INFRACCIONES Y DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA

8/17/2019 GUÍA TÉCNICA N°56 INFRACCIONES Y DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA

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RZO 2011

CONSEJO DE AUDITORÍA INTERNA

GENERAL DE GOBIERNO

DOCUMENTO TÉCNICO JURÍDICO

GUÍA TÉCNICA N° 56

DESCRIPCIÓN Y ANÁLISIS DE INFRACCIONES Y DELITOS

CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

OCTUBRE 2012



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ÍNDICE

PáginaResumen 3

Sumario de Contenidos 4I. Introducción 5II. Marco Normativo 6III. Concepto de Corrupción 8

A. Real Academia de la Lengua 8B. Diccionario de Política de Norberto Bobbio 8C. Ámbito Nacional 8D. Organismos Internacionales 9

IV. Razones de la Corrupción 101. Factores Sociopolíticos 102. Factores Institucionales 11

3. Factores Jurídicos 114. Factores económicos 125. Factores Culturales 136. Triángulo del Fraude 14

V. Aspectos legales de las infracciones y delitos en contra de la administración pública 15A. Infracciones administrativas a la probidad 151. Uso de información reservada 152. Influencia ilícita para beneficio propio 163. Utilización ilícita de bienes públicos 164. Utilización ilícita del cargo público 175. Cohecho administrativo 186. Intervenir en asuntos de interés personal 18

7. Omitir o eludir en forma ilícita una propuesta pública 198. Ejercicio ineficiente, ineficaz o ilegal del cargo 199. Acusación falsa o dolosa de faltas a la probidad 19B. Delitos en contra la probidad administrativa 201. Soborno de empleado público 202. Soborno a funcionario público nacional 203. Soborno a funcionario público extranjero 224. Tráfico de influencias 225. Sustracción de fondos 236. Sustracción de fondos culposo 237. Distracción o uso indebido de caudales públicos 24



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8. Desviación de fondos públicos 249. Negativa a un pago o entrega 2510. Fraude al fisco 2511. Exacciones ilegales 26

12. Negociación incompatible 2613. Enriquecimiento ilícito o injustificado 2714. Prevaricación administrativa 2715. Nombramientos ilegales 2816. Usurpación de atribuciones 2817. Infidelidad en la custodia de documentos 2918. Violación de secreto 3019. Uso de información reservada o privilegiada 32

VI. Deber de denuncia 32VII. Acción de la Administración 32VIII. Análisis de jurisprudencia administrativa sobre conductas que constituyen infracciones administrativas a la

probidad

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IX. Bibliografía y fuentes 37



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RESUMEN: El presente trabajo tiene como objetivo poner a disposición de todos los funcionarios de la Administración del Estado, undocumento técnico jurídico que aborda, en lo esencial, el tema de la corrupción, desarrollando para ello las infraccionesadministrativas y los delitos en contra de la función pública que se encuentran establecidos tanto en Ley Orgánica de BasesGenerales de la Administración del Estado (Nº 18.575) , como en el Código Penal.

Para ello, se inicia el documento con una breve descripción del marco normativo que regula la probidad y la prevención de lacorrupción, para luego revisar los distintos conceptos sobre el término corrupción y revisar citas de algunos autores que abordan eltema de las razones por las cuales se produce la corrupción.

El documento continúa con una exposición de las infracciones administrativas y delitos en contra de la Administración del Estado,señalándose con claridad la descripción de la conducta, el sujeto activo, la sanción asociada a la conducta y un ejemplo o jurisprudencia relativa a esta.

Luego, el documento contempla un cuadro de jurisprudencia administrativa, el cual entrega una visión general respecto de cuálesson los servicios o Ministerios donde se produjeron las infracciones o delitos, en el marco de qué proceso interno ocurrieron, qué

tipo de conducta facilitó o propició la transgresión de la norma, cuál es el delito o falta administrativa asociada a esta última, cuálfue la potencial debilidad de control que permitió la ocurrencia de la conducta transgresora, y la solución o aspecto que deberíafortalecerse con miras a prevenir la futura ocurrencia de la conducta transgresora.

Por último, y sin perjuicio que el presente documento se haya concebido como una guía para todos los empleados públicos, sindistinción, este resultará especialmente útil para los auditores internos, quienes podrán consultarlo durante el desarrollo de sutrabajo sin perder de vista el contexto en que surge el fenómeno de la corrupción ni las manifestaciones del principio de la probidadadministrativa tendientes a prevenir su aparición, y a sancionar su ocurrencia.



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SUMARIO DE CONTENIDOS

I. Introducción.

II. Marco Normativo.

III. Concepto de Corrupción: A) Real Academia de la Lengua, B) Norberto Bobbio, C) Ámbito Nacional: 1. Comisión de ÉticaPública. 2. Manual de Transparencia y Probidad de la Administración del Estado. D) Organismos Internacionales: 1. ONU. 2. PNUD.3. Transparencia Internacional. 4. Banco Interamericano de Desarrollo. 5. Banco Mundial. 6. ACFE.

IV. Razones de la Corrupción: A. factores sociopolíticos. B. factores institucionales. C. factores jurídicos. D. factores económicos.E. factores culturales. F. triángulo del fraude.

V. Aspectos legales de las infracciones y delitos contra la administración pública: A) Infracciones administrativas a la probidad: 1.Uso de información reservada.2. Influencia ilícita para beneficio propio. 3. Utilización ilícita de bienes públicos. 4.

Utilización ilícita del cargo público. 5. Cohecho administrativo. 6. Intervenir en asuntos de interés personal. 6. Omitir o eludir enforma ilícita una propuesta pública. 7. Ejercicio ineficiente, ineficaz o ilegal del cargo. 8. Acusación falsa o dolosa de faltas a la probidad. B) Delitos de corrupción contra la probidad administrativa: 1. soborno de empleado público. 2. Soborno a funcionario público nacional. 3. Soborno a funcionario público extranjero. 4. Tráfico de influencias. 5. Sustracción de fondos. 6. Sustracción defondos culposo. 7. Distracción o uso indebido de caudales públicos. 8. Desviación de fondos públicos. 9. Negativa a un pago oentrega. 10. Fraude al fisco. 11. Exacciones ilegales. 12. Negociación incompatible. 13. Enriquecimiento ilícito o injustificado. 14.Prevaricación administrativa. 15. Nombramientos ilegales. 16. Usurpación de atribuciones. 17. Infidelidad en la custodia dedocumentos. 18. Violación de secreto. 19. Uso de información reservada o privilegiada.

VI. Deber de denuncia.

VII. Acción de la Administración.

VIII. Análisis de jurisprudencia administrativa sobre conductas que constituyen infracciones administrativas a la probidad.

IX. Bibliografía y fuentes.



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I. INTRODUCCIÓN

Cumplir la función pública con estricto apego al principio de la probidad, es hoy un mandato constitucional. Este principio consiste enla observancia de una conducta funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con preeminencia del

interés general sobre el particular. Su inobservancia acarrea las responsabilidades establecidas en la Constitución y las leyes.

Es por esta razón, que el Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno, en conformidad con la política de auditoría internafijada por el Presidente de la República, Sr. Sebastián Piñera Echenique, y en atención a la necesidad de prevenir la ocurrencia deactos que atenten contra de la probidad administrativa, pone a disposición de Uds. un documento técnico jurídico relativo a lainfracciones administrativas y los delitos penales que pueden ser cometidos por los funcionarios y empleados públicos en contra dela Administración del Estado.

Con la publicación de este documento jurídico, el Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno, busca resaltar la relevancia delas conductas, disposiciones, normas y sanciones –administrativas y/o penales- que importan una infracción al principio de laprobidad administrativa, haciendo presente además el deber de denunciar irregularidades que puedan importar faltas a este

principio.Además, en este documento, Ud. podrá encontrar cuadros referentes a las infracciones administrativas y delitos en contra de laprobidad, que contienen jurisprudencia y/o casos acaecidos dentro de la administración del Estado, con una breve descripción de laconducta transgresora, la falta administrativa o el delito penal, la potencial debilidad de control que permitió la ocurrencia de laconducta y el fortalecimiento que debería realizarse dentro de la institución.

Finalmente, cabe señalar que el nivel de eficiencia y eficacia de los controles internos que puedan establecerse en cada uno de losórganos del Estado, puede llegar a determinar una mayor o menor motivación para cometer actos en contra de la probidadadministrativa, pues, si la posibilidad de detección es nula y la sanción es menor o inexistente, el efecto disuasivo será bajo.



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En general, se distinguen tres exigencias distintas en esta definición legal:

i) Observar una conducta funcionaria intachable, que consiste en que los funcionarios deben adecuarse completamente a los

deberes establecidos legalmente para el cargo y los estándares de ética pública requeridos por la comunidad;

ii) Desempeñar honesta y lealmente la función o cargo, que consiste en la exigencia de un compromiso con el valor de lahonestidad, y lealtad con los principios establecidos en la Constitución y las leyes;

iii) Otorgar preeminencia al interés general sobre el particular, que consiste en que los funcionarios públicos deben ponderar losintereses de todos y tomar aquellas decisiones que más beneficien a la comunidad en su conjunto3.

La propia LOCBGAE define lo que se debe entender como preeminencia del interés general, que se refiere no sólo a laintegridad ética de las actividades estatales sino también a una gestión eficiente y eficaz:

“El interés general exige el empleo de medios idóneos de diagnóstico, decisión y control, para concretar, dentro del orden ju rídico,una gestión eficiente y eficaz. Se expresa en el recto y correcto ejercicio del poder público por parte de las autoridadesadministrativas; en lo razonable e imparcial de sus decisiones; en la rectitud de ejecución de las normas, planes, programas yacciones; en la integridad ética y profesional de la administración de los recursos públicos que se gestionan; en la expedición en elcumplimiento de sus funciones legales, y en el acceso ciudadano a la información administrativa, en conformidad a la ley” 4.

Los funcionarios de la Administración del Estado deben cumplir con el principio de probidad administrativa, para lo cualdeben observar todos los deberes establecidos en las normas generales y especiales que se refieren a esta materia5.

Con el objeto de llevar el principio de probidad a la realidad, la LOCBGAE establece una serie de inhabilidades eincompatibilidades para los servidores públicos, los que no podrán ejercer ciertos cargos públicos si concurre respecto dealguno de ellos alguna de las causales establecidas en la ley, como por ejemplo, la existencia de algún vínculo de parentescocon alguna autoridad del servicio donde trabaja el funcionario6. Además, la ley, sin ánimo de taxatividad, describe conductas

que contravienen especialmente este principio7. Por último, esta ley establece una serie de deberes positivos relacionadoscon la probidad, como la exigencia de realizar declaraciones de intereses y de patrimonio para acceder a ciertos cargospúblicos8.

3 Véase el Manual de Transparencia y Probidad de la Administración del Estado, Santiago: Ministerio Secretaría General de la Presidencia, enero 2008. También Barra,Nancy, Probidad Administrativa, Santiago: Lexis Nexis, 2004.4 Artículo 53 de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.5 Artículo 13, inciso primero, de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.6 Las causales de inhabilidades e incompatibilidades están establecidas en los artículos 54, 55 y 55bis de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.7 Artículo 62 de de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.8 Artículos 57 y siguientes de la Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración del Estado.



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Al cuerpo de obligaciones anterior hay que agregar la regulación de aquellas conductas que, por constituir una especialafectación al principio de probidad, el legislador las ha hecho merecedoras de sanción privativa de libertad. Estas conductasestán reguladas en el Código Penal como “crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el desempeño de

sus cargos” 9. Algunas de las conductas prohibidas son el soborno de funcionario público nacional y extranjero, el tráfico deinfluencias, la malversación de caudales públicos, y el fraude al fisco.

La corrupción, usualmente se entiende como un concepto que engloba aquellas conductas de funcionarios públicos quefavorecen los intereses particulares por sobre los intereses privados. En este sentido, la corrupción vendría siendo elantónimo de la probidad administrativa, por lo que la vulneración de cualquiera de las obligaciones establecidas en elDerecho chileno constituiría un indicio de corrupción.

III. CONCEPTO DE CORRUPCIÓN

A. REAL ACADEMIA DE LA LENGUA

La R.A.E. define corrupción, en lo que atinge a este documento, señalando que “en las organizaciones, especialmente en las públicas,(es la) práctica consistente en la utilización de las funciones y medios de aquellas en provecho, económico o de otra índole, de susgestores.

B. DICCIONARIO DE POLÍTICA DE NORBERTO BOBBIO:

“Es el fenómeno por medio del cual, un funcionario público es impulsado a actuar de modo distinto a los estándares normativos delsistema, para favorecer intereses particulares a cambio de una recompensa. Corrupto es, por lo tanto, el comportamiento ilegal deaquel que ocupa una función en la estructura estatal” .

C. ÁMBITO NACIONAL

1. Comisión de Ética Pública

En el ámbito nacional, la Comisión de Ética Pública, de 1994, definió corrupción como “el ejercicio de funciones públicas por unagente público para satisfacer un interés privado”.

2.

Manual de Transparencia y Probidad de la Administración del Estado del año 2009

9 Título V del Código Penal, artículos 220 y siguientes.



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Este Manual, señala que la corrupción “pretende desviar las decisiones para que en vez de favorecer el interés general beneficien aintereses particulares”.

D. ORGANISMOS INTERNACIONALES

1. Organización de las Naciones Unidas.

“Comportamiento de los individuos y los funcionarios públicos que se desvían de las responsabilidades establecidas y usan suposición de poder para satisfacer fines privados y asegurar sus propias ganancias”

2. Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) definió corrupción en una primera etapa como:

“Abuso de poder, cargo o autoridad públicos para beneficio privado por medio del soborno, la extorsión, el tráfico de influencias, elnepotismo, el fraude, los pagos por servicios o la malversación de fondos”.

Debido a que esta definición es limitada por no considerar la corrupción en el ámbito privado, hoy en día el PNUD utiliza un conceptomás amplio de corrupción cual es “el abuso del poder conferido en beneficio particular”.

3.

Transparencia Internacional define corrupción como el “mal uso o abuso del poder público para obtener una gananciaprivada”.

Por su parte, Peter Eigen, Presidente de Transparencia Internacional ha señalado que “la corrupción es una de las mayores lacrasdel mundo moderno. La corrupción mina el buen gobierno, deforma esencialmente la política pública, falsea y distorsiona la correctaaplicación de los recursos y deteriora el sector privado y sus posibilidades de desarrollo, afectando muy especialmente a los másdesfavorecidos”.

4. Banco Interamericano de Desarrollo.

Define la corrupción como “los actos cometidos por funcionarios que ilegalmente utilicen su cargo para obtener algún beneficio parasí mismos o para otros”

Señala que una práctica corruptiva consiste en ofrecer, dar, recibir o solicitar, de manera directa o indirecta, cualquier cosa de valorpara influenciar las acciones de otra de las partes.

5. Banco Mundial: Define a la corrupción como el uso indebido de fondos públicos para beneficio privado.



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Definición de Daniel Kaufmann de corrupción administrativa: Corresponde a “los pagos privados a funcionarios públicos paradistorsionar la prescrita implementación de reglas y políticas oficiales”.

6. Association of Certified Fraud Examiners (ACFE).

Señaló el año 2010, en su ¨Reporte a las Naciones sobre el Fraude Ocupacional y el Abuso¨, que ¨los esquemas de corrupciónimplican el uso de la influencia del empleado en transacciones comerciales de manera tal que viola su deber ante el empleador conel fin de obtener un beneficio personal o para otra persona¨10.

IV. RAZONES DE LA CORRUPCIÓN

De acuerdo a estudios realizados sobre el tema, existen 5 factores que determinan la existencia de hechos de corrupción: factoressociopolíticos, institucionales, jurídicos, económicos y culturales11.

1. Factores sociopolíticos:

Los factores sociopolíticos dicen relación con los hechos de corrupción que se asocian a prácticas políticas de agentes políticos. Esdecir, se utiliza el poder público para beneficio de adherentes y benefactores partidistas. En esto tiene directa relación la calidad dela institucionalidad política del país en relación a aspectos clave de la práctica política, como el financiamiento de los partidospolíticos y las campañas electorales. Según Daniel Kaufmann, los estudios empíricos demuestran que los países con derechospolíticos y libertades civiles más sólidas y fuertes, generan menos actos de corrupción12.

En Chile se han generado hechos de corrupción que se asocian a factores políticos. Un funcionario público, por ejemplo, fuesancionado por utilizar su correo institucional para convocar a jornadas de carácter político. Otro funcionario utilizó tiempo de su jornada laboral para repartir invitaciones de carácter político. Un hecho más grave relacionado con este factor fue el uso fraudulento

de dineros entregados por la Cámara de Diputados para el arriendo de sedes distritales. Son todos casos en los cuales las prácticaspolíticas han terminado constituyendo hechos de corrupción.

10 ¨Reporte a las Naciones sobre el Fraude Ocupacional y el Abuso¨. Estudio mundial de fraude de 2010, ACFE, p. 13. Disponible en http://www.acfe-mexico.com.mx/archivo/Reporte_www.pdf11 Tomado de Orrego, C., ¨Corrupción: modelos y factores determinantes̈ . Citado en Rodríguez, L. y Ossandón, M., ¨Delitos contra la Función Pública¨ , Santiago,Editorial Jurídica de Chile, 2008, pp. 43-51. Este apartado sigue de cerca la explicación de ese libro sobre los factores que inciden en la corrupción.12 Kaufmann, Daniel, “Corrupción y reforma institucional: el poder de la evidencia empírica”, pp. 376-375. En Revista Perspectivas, Volumen 3, N° 2, 2000, pp. 374-375.

http://www.acfe-mexico.com.mx/archivo/Reporte_www.pdf






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2. Factores institucionales:

Los factores institucionales se refieren a defectos en la organización institucional de los poderes del Estado, o a problemas en elfuncionamiento de los organismos de control fiscal y administrativo, ya sea en los sistemas internos o externos de cada entidad, que

ayudan a la generación de hechos de corrupción. También se atribuyen a estos factores, los casos de corrupción que se generandebido a amplios márgenes de discrecionalidad administrativa en la gestión pública. Para ello, el profesionalismo de laadministración pública es un factor clave, según la evidencia empírica lo demuestra13.

En Chile, varios de los delitos sancionados por hechos de corrupción pueden ser correlacionados con defectos institucionales.

Algunos ejemplos de estos delitos sancionados por los tribunales de justicia son:

Funcionario público recibió depósito en su cuenta corriente de parte de representante de organismo técnico de capacitaciónque no realizó los cursos adjudicados;

Funcionario público recibió diversas cantidades de dinero por pagos de fianzas, multas y costas, que estaban a su cargo ycuyo destinatario es el Fisco, sin entregarlos a la autoridad pertinente en la oportunidad correspondiente;

Funcionario público alteró materialmente planillas de remuneraciones de diversos funcionarios de una Municipalidad, a fin deeliminar de los documentos un conjunto de descuentos voluntarios, obteniendo el aumento artificial del monto total deremuneraciones que debía percibir cada funcionario.

En todos estos casos falló claramente la institucionalidad de control y fiscalización. Sin perjuicio de lo anterior, cabe manifestar queen la generalidad de los países miembros de la OCDE, la labor de auditoría interna se enmarca dentro de un sistema de auditoríainterna, el cual está conformado por una estructura formal de auditoría interna y una ley de control interno, elementos con loscuales no cuenta el sistema de control interno de la Administración del Estado de Chile.

3. Factores jurídicos:

Los factores jurídicos se refieren a una falta de desarrollo de la legislación penal y administrativa como mecanismos preventivos dela corrupción. Según Rodríguez y Ossandón, algunas causas de corrupción asociada a este grupo de factores pueden ser:

Falta de independencia del Poder Judicial;

Carencia de mecanismos efectivos de investigación y persecución de los delitos;

13 Ibíd., p. 376.



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Obsolescencia o tipificación confusa o errada de los delitos; y

Falta de previsión de numerosas conductas14.

Así, podemos nombrar como un ejemplo de una tipificación confusa de un delito que se comete en contra de la administración delestado, el enriquecimiento ilícito, delito tipificado en el artículo 241 bis del Código Penal, que de acuerdo a la doctrina, merece unaserie de reparos, fundados en razones político-criminales y de técnica legislativa.

Sobre esto último, Hernández Basualto sostiene que la exigencia legal de que sea el Ministerio Público el encargado de probar el “enriquecimiento injustificado” (inciso 3° del artículo 241 bis del Código Penal) conduce a que el Estado tenga que demostrar laausencia de toda posible justificación del incremento patrimonial, lo que por ser imposible, en términos prácticos, implica lanecesidad de probar el origen ilícito del mismo. Según su opinión, la figura “queda aparentemente condenada a la inaplicabilidad,pues en caso de no rendirse prueba suficiente se debe absolver, en tanto que en los casos en que sí puede acreditarse el origenilícito del incremento patrimonial, recibirá aplicación preferente el delito específicamente cometido. Se trataría, en consecuencia deun delito inútil”.15

Kaufmann señala que la evidencia empírica también asocia el régimen legal y judicial con la corrupción, sobre todo en factorescomo: protección de los derechos de propiedad, valoración del marco legal, independencia e imparcialidad del Poder Judicial,capacidad de los tribunales para resolver conflictos comerciales y disputas relacionadas con contratos gubernamentales.16

Resulta difícil asociar los casos reales de corrupción estudiados para esta Guía Práctica con los factores jurídicos. En ocasiones estosfactores se asocian a hechos que no han sido investigados o procesados, por lo que es más difícil tener conocimiento de éstos.

4. Factores económicos:

Los factores económicos se refieren a dos grupos de razones que podrían incidir en fenómenos de corrupción. Por un lado, se asociaa los procesos de repliegue de la intervención estatal sobre la economía, sin los adecuados resguardos institucionales. Este tipo de

razones se relaciona, por ejemplo, con casos de corrupción generados en los procesos de privatización o casos que se producendebido a una disminución excesiva de regulaciones en algunos sectores económicos. Por otro lado, los factores económicos incidenen casos en que la intervención del Estado en la economía produce hechos corruptivos.

Kaufmann sostiene que un alto grado de participación estatal en la economía, regulaciones e impuestos excesivos a los negocios,excesiva arbitrariedad en la aplicación de estas normas, las tasas de cambio en el mercado negro, políticas de intervenciónproteccionista y medidas contra la competencia, están correlacionados con economías más corruptas 17. En consecuencia, tener un

14 Rodríguez, L. y Ossandón, M., ob. cit., pp. 46 – 47.15 Hernández Basualto: “El delito de enriquecimiento ilícito”, pp. 213 y ss. 16 Kaufmann, p. 37517 Kaufmann, p. 376.



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adecuado equilibrio en el modelo de intervención estatal sobre la economía no sólo tiene efectos en las tasas de crecimiento yredistribución de un país, sino también en el nivel de corrupción.

Algunos casos producidos en Chile que podrían asociarse a este tipo de factores se refieren a procesos de compras públicas, donde

se han constatado hechos de corrupción debido a problemas de diseño institucional del proceso, falta de controles o a relacionesclientelísticas entre las entidades privadas y públicas. Por ejemplo:

En un Ministerio se realizó una adjudicación por trato directo sin mediar una resolución que autorizara a hacerlo.

En otro caso derechamente no se convocó a una licitación internacional de un producto que se requería adquirir, aun cuandolas normas así lo exigían.

Estos hechos han motivado algunos cambios en la legislación y el reglamento que regula los procesos de contratación pública.

5. Factores culturales:

Por último están los factores culturales. Si bien hay coincidencia en que no existen sociedad intrínsecamente más corruptas queotras, existen determinadas características culturales que influyen en los hechos de corrupción. Se señala que la pérdida de ladimensión ética del servicio público podría ser un factor incidente. Lo mismo se menciona respecto del individualismo imperante enmuchas sociedades y la pérdida de sentidos colectivos. La tolerancia de la sociedad frente a los actos de corrupción también es unelemento relevante18.

En Chile se han producido algunos casos de corrupción que uno podría asociar a un desconocimiento de las normas jurídicasreferidas a la probidad administrativa, lo que, en consecuencia, se podría asociar a factores culturales, por ejemplo:

Un funcionario fue sancionado por realizar la función de tasador de inmuebles fiscales y, posteriormente, adquirir él mismo

uno de esos inmuebles.

La Contraloría, se ha pronunciado en algunos casos, respecto de funcionarios que participan en procesos de decisión en loscuales tienen conflictos de interés, como el funcionario que pretendía intervenir en la calificación de alguna de sus jefaturas,que anteriormente lo había precalificado a él, o el profesor que pretendía dirigir un proyecto en el cual sus hijos trabajaban.

Todos esos casos podrían asociarse a una menor valoración de los estándares éticos de la actividad pública.

18 Rodríguez, L. y Ossandón, M., ob. cit., pp. 50-51.



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6. Triángulo del Fraude:

Finalmente, cabe recordar, en este punto, la teoría del Triángulo del Fraude de Donald Cressey (Cressey, D.R. Other People’sMoney: A Study in the Social Psychology of Embezzlement, (Gleoncoe, IL : The Free Press, 1986) ), que bien podría extrapolarse adistintas manifestaciones de corrupción, y que en términos generales postula que para que alguien se involucre en un fraude, debenpresentarse en forma simultánea tres elementos críticos:

Elementos entre los cuales destaca el de la oportunidad, ya que actuando sobre el mismo, en tiempo y forma, se pueden evitarconductas fraudulentas.

De acuerdo con ésta teoría, para que ocurra un fraude o una irregularidad dentro de una institución, debe existir una debilidad quepueda transformarse en una oportunidad de fraude en un determinado proceso, ya sea por la ausencia de un control o bien ladesidia en alguna parte del proceso o área donde ocurre el evento. A este elemento algunas veces se hace referencia comooportunidad percibida, que define el método a través del cual se puede cometer el delito. La persona debe buscar la manera de usar(abusar de) su posición de confianza para resolver su problema financiero con la percepción de que el riesgo de ser sorprendida es

bajo.

Llevando la explicación de este elemento a un caso hipotético, se puede pensar en uno en que si bien existe la posibilidad de robarlos fondos, no existe la oportunidad de robarlos en secreto. Pero supongamos, que el empleado también realiza la conciliaciónbancaria de la entidad. En este caso, podría elaborar un cheque pagadero a su nombre y luego cuando llegue el estado de cuentadel banco puede destruir el cheque fraudulento y forzar el saldo de la conciliación; en este último caso la persona percibe laoportunidad de cometer un fraude. Por lo tanto, lo conveniente en el caso hipotético sería acotarla oportunidad descrita, y así velarpor la no ocurrencia de fraudes.



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V. ASPECTOS LEGALES DE LAS INFRACCIONES Y DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA

A continuación se revisarán los aspectos más relevantes de las infracciones y delitos contra la administración pública.

Es importante señalar que el denominador común de todas las figuras, tanto administrativas como penales, de la corrupción, no loconstituye la calidad especial del autor del delito, pues, en algunas figuras el autor del delito puede ser cualquier particular (porejemplo, soborno a funcionario público por un particular). Más bien el denominador común de estas figuras dice relación con aquelloque la norma pretende tutelar, es decir, por el bien jurídico protegido, cual es, a decir de POLITOFF, MATUS y RAMIREZ, “el rectofuncionamiento de la administración pública, cuyos funcionarios tienen un deber especial frente a la consecución de sus finalidadesen orden a la prosecución del bien común, lo que justifica el diferente tratamiento penal que se les dispensa, mediante laconstrucción de “delitos especiales19” .

Es necesario recordar que la comisión de una infracción administrativa y en consecuencia las sanciones administrativas no son óbicea las sanciones penales a las que pueda estar asociada la misma conducta, por lo que un funcionario público puede recibir, por unamisma conducta, una sanción administrativa y una sanción de carácter penal.

Cabe precisar que por empleado o funcionario público se entenderá “…todo el que desempeñe un cargo o función pública, sea en laAdministración Central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales, autónomas u organismos creados por el Estado odependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de la República ni reciban sueldos del Estado. No obstará a estacalificación el que el cargo sea de elección popular”. (Artículo 260 del Código Penal).

A. INFRACCIONES ADMINISTRATIVAS A LA PROBIDAD

1. USO DE INFORMACIÓN RESERVADA, artículos 62 Nº 1 LOCBGAE; y 84, f) del Estatuto Administrativo.

a. Descripción de las conductas:

i. Usar en beneficio propio o de terceros la información reservada o privilegiada a que se tuviere acceso en razón de lafunción pública que se desempeña, y

ii. Utilizar material o información reservada o confidencial del organismo para fines ajenos a los institucionales.

b.

Sujeto activo: personal regido por el Estatuto Administrativo; personal contratado a honorarios por entidadespúblicas -incluso regido por las normas del Código del Trabajo-; y en general, quienes cumplan una función pública(criterios contenidos en Dictámenes de Contraloría General de la República Nº 25.332 y 50.081 de 2011).

19 POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean P.; RAMÍREZ, María, Lecciones de Derecho Penal Chileno, Parte Especial , Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005, 2ª edición.P. 488.



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c. Sanción: eventual destitución luego de la instrucción de un sumario administrativo (regla del artículo 125 del EstatutoAdministrativo CD artículo 62 LOCBGAE).

d. Jurisprudencia: funcionaria de institución de cooperación internacional recomienda a Agregado Económico de laEmbajada de Cuba en Chile, tres lugares de alojamiento para becarios extranjeros, entre los cuales se encuentrainmueble de su propiedad arrendado a un tercero, aprovechándose de la información de la que tenía conocimiento enatención a la función que desempeñaba en el servicio en cuestión, esto es, Coordinadora del Programa de Becas delDepartamento de Formación y Becas, infringiendo, de esta manera, el principio de probidad administrativa. (DictamenNº 49.659/2011).

2. INFLUENCIA ILÍCITA PARA BENEFICIO PROPIO, artículo 62 Nº 2 LOCBGAE.

a. Descripción de la conducta: hacer valer indebidamente la posición funcionaria para influir sobre una persona con elobjeto de conseguir un beneficio directo o indirecto para sí o para un tercero.

b. Sujeto activo: personal regido por el Estatuto Administrativo; personal contratado a honorarios por entidadespúblicas -incluso regido por las normas del Código del Trabajo-; y en general, quienes cumplan una función pública(criterios contenidos en Dictámenes Nº 25.332 y 50.081 de 2011).


d. Ejemplo: invocar calidad de empleado público en empresa fiscalizada con miras a obtener beneficios extra.

3. UTILIZACIÓN ILÍCITA DE BIENES PÚBLICOS, artículos 62 Nº 3 LOCBGAE; y 84 g), h), y j) del Estatuto Administrativo.


i. Emplear, bajo cualquier forma, dinero o bienes de la institución, en provecho propio o de terceros;ii. Utilizar material del organismo para fines ajenos a los institucionales;iii. Usar bienes de la institución para fines ajenos a las funciones,iv. Atentar contra los bienes de la institución, cometer actos que produzcan la destrucción de materiales, instrumentos o

productos de trabajo o disminuyan su valor o causen su deterioro.



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d. Jurisprudencia: i) uso de notebook institucional para fines ajenos a los institucionales (Dictamen Nº 51.674/2011);i) y ii), funcionario proporciona e-mail institucional realizando transacciones comerciales privadas (Dictamen Nº47.517/2011); iii) ¨La recta administración de los bienes por parte de los funcionarios, autoridades y jefaturas incluyeel correcto uso de las bases de datos que los organismos públicos tengan a su cargo…¨, ¨…existe la prohibición deusar los vehículos estatales en cometidos particulares, ajenos al servicio al cual pertenecen o fuera de la jornadarespectiva, como son las actividades de índole político (Dictamen Nº 48.097/2009 )¨. ¨…de acuerdo con las normasque regulan la administración de los bienes del Estado, éstos ( bienes muebles e inmuebles ) sólo pueden emplearse para el logro de los fines del órgano público al que pertenezcan o se encuentren afectados, o de manera excepcional yen casos calificados, en otros fines de interés general, aunque no sean los específicos de la respectiva entidad,siempre que su uso no entorpezca la marcha normal de ésta o signifique un menoscabo de la afectación principal queel bien debe cumplir, ni importe una discriminación arbitraria… (Dictamen Nº 18.205/2008)¨.

4.

UTILIZACIÓN ILÍCITA DEL CARGO PÚBLICO, artículo 84, h) del Estatuto Administrativo.

a. Descripción de la conducta: hacer uso de la autoridad o cargo para fines ajenos a las funciones.


c. Sanción: eventual destitución según la gravedad de la infracción determinada luego de la instrucción de un sumarioadministrativo (reglas del artículo 125 del Estatuto Administrativo).

d. Jurisprudencia: ¨…en el evento que los funcionarios, jefaturas y autoridades de la Administración del Estado asistana un acto de proclamación o promoción de una candidatura política durante su jornada de trabajo, sin hacer uso de suderecho a feriado o sin contar con el debido permiso que les permita ausentarse de la misma, estarían incumpliendolos deberes que su cargo les impone (Dictamen Nº 64.513/2009)¨; ¨… en el evento que los funcionarios, jefaturas yautoridades de la Administración del Estado se hayan desplazado a la ciudad argentina de Río Gallegos, en virtud deuna comisión de servicios o de un cometido funcionario, han debido abstenerse de realizar actividades de índole política, pues, en tales condiciones, habrían concurrido en su calidad de servidores públicos, debiendo cumplir, por



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tanto, las obligaciones que su cargo les impone, aun cuando se encontraren en territorio extranjero (Dictamen Nº64.192/2009)¨.

5. COHECHO ADMINISTRATIVO. artículos 84, f) del Estatuto Administrativo; y 62 Nº 5, de la LOCBGAE.


i. Solicitar, hacerse prometer o aceptar donativos, ventajas o privilegios de cualquier naturaleza para sí o para terceros,o

ii. Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en razón del cargo o función, para sí o para terceros, donativos, ventajas oprivilegios de cualquier naturaleza. Exceptúense de esta prohibición los donativos oficiales y protocolares, y aquellosque autoriza la costumbre como manifestaciones de cortesía y buena educación. El millaje u otro beneficio similar queotorguen las líneas aéreas por vuelos nacionales o internacionales a los que viajen como autoridades o funcionarios, yque sean financiados con recursos públicos, no podrán ser utilizados en actividades o viajes particulares.


c. Sanción: eventual destitución según la gravedad de la infracción determinada luego de la instrucción de un sumarioadministrativo(regla del artículo 125 del Estatuto Administrativo CD artículo 62 LOCBGAE).

d. Jurisprudencia: de acuerdo con los antecedentes tenidos a la vista, consta que a los sancionados se les instruyó unsumario, por haber recibido dinero de distintos particulares para realizar y tramitar diligencias propias de susfunciones (Dictamen Nº 47.058/2004).20

6. INTERVENIR EN ASUNTOS DE INTERÉS PERSONAL, artículo 62 Nº 6 LOCBGAE.

a. Descripción de la conducta: intervenir, en razón de las funciones, en asuntos en que se tenga interés personal o enel que lo tengan el cónyuge, hijos, adoptados o parientes hasta el tercer grado de consanguinidad y segundo deafinidad inclusive. Asimismo, participar en decisiones en que exista cualquier circunstancia que le reste imparcialidad.

b.

Sujeto Activo: funcionario público.

20 Para conocer instrucciones impartidas por Contraloría sobre millaje en líneas aéreas, véase el Dictamen Nº 21.809/2000.



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c. Jurisprudencia:

i. Funcionario debe abstenerse de intervenir en la calificación de alguna de sus jefaturas, que anteriormente lo habíaprecalificado (Dictamen 058891-09).

ii. Funcionario realiza la función de tasador de inmuebles fiscales, y posteriormente él mismo adquiere uno de esosinmueble (Dictamen 72684-09).

7. OMITIR O ELUDIR EN FORMA ILÍCITA UNA PROPUESTA PÚBLICA, artículo 62 Nº 7 LOCBGAE.

a. Descripción de la conducta: omitir o eludir la propuesta pública en los casos que la ley lo disponga.

b. Sujeto Activo: funcionario público.

c. Ejemplo: servicio divide el monto de las compras referente a un mismo bien con el fin de no llamar a LicitaciónPública y poder realizar un trato directo.

8.

EJERCICIO INEFICIENTE, INEFICAZ O ILEGAL DEL CARGO, artículo 62 Nº 8 LOCBGAE.

a. Descripción de la conducta: contravenir los deberes de eficiencia, eficacia y legalidad que rigen el desempeño delos cargos públicos, con grave entorpecimiento del servicio o del ejercicio de los derechos ciudadanos ante laAdministración.


c. Jurisprudencia: funcionario realiza una fiscalización incompleta e irregular a una empresa, a cambio del traspaso deun automóvil a un precio considerablemente inferior al de mercado (Dictamen 66158-09).

9. ACUSACIÓN FALSA O DOLOSA DE FALTAS A LA PROBIDAD, artículo 62 Nº 9 LOCBGAE.

a.

Descripción de la conducta: efectuar denuncias de irregularidades o de faltas al principio de probidad de las quehaya afirmado tener conocimiento, sin fundamento y respecto de las cuales se constatare su falsedad o el ánimodeliberado de perjudicar al denunciado.




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c. Ejemplo: funcionario público denuncia sin fundamento uso indebido de auto fiscal con el fin perjudicar al denunciado.

B. DELITOS EN CONTRA DE LA PROBIDAD ADMINISTRATIVA

1. SOBORNO DE EMPLEADO PÚBLICO, artículos 248, 248 bis y 249 del Código Penal.

a. Descripción de la Conducta: solicitar o aceptar mayores derechos o beneficios económicos para sí o para un terceropara:

• Ejecutar o haber ejecutado un acto propio de su cargo, 61 días a 3 años de suspensión del cargo u oficio público, másuna multa por la mitad del beneficio económico solicitado o aceptado.

• Omitir o haber omitido un acto propio de su cargo, o ejecutar o haber ejecutado un acto con infracción a los deberesde su cargo, 541 días a 3 años de reclusión, más la inhabilitación especial o absoluta para cargos u oficios públicos detres años y un día a perpetua, y una multa por el doble del provecho solicitado o aceptado.

• Ejercer influencia en otro empleado público, con el fin de obtener de éste una decisión que pueda generar unprovecho para un tercero, 541 días a 3 años de reclusión, más la inhabilitación especial o absoluta para cargos uoficios públicos de tres años y un día a perpetua, y una multa por el doble del provecho solicitado o aceptado.

• Cometer alguno de los crímenes o simples delitos establecidos en el Titulo V “D e los crímenes y simples delitoscometidos por empleados públicos en el desempeño de sus cargos” , será sancionado con la pena de inhabilitaciónespecial perpetua e inhabilitación absoluta temporal, o bien con inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficiospúblicos, y multa del tanto al triplo del provecho solicitado o aceptado.

b. Sujeto Activo: empleado público.

c. Objeto Material: cuanto represente un beneficio económico para el empleado público.

d. Ejemplo: empleado público solicita beneficio económico a gerente general de una empresa contaminante, a cambiode otorgarle permisos de funcionamiento en zona saturada de contaminación.

2. SOBORNO A FUNCIONARIO PÚBLICO NACIONAL, artículo 250 y 250 bis del Código Penal.

a.

Descripción de la Conducta: ofrecer o consentir en dar a un empleado público un beneficio económico en provechode éste o de un tercero, para que :

i. Haga o deje de hacer las conductas descritas anteriormente.



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ii. Realice u omita una actuación de las descritas anteriormente, en que medie una causa penal a favor del procesado.

b. Sujeto Activo: la ley no distingue, por lo que puede ser un particular o un empleado público.

c. Objeto Material: todo cuanto pueda significar un beneficio económico.

d. Sanción: Las penas aplicables, dependen de la acción u omisión en la que el sobornante hace incurrir al sobornado,castigándose “con las mismas penas de multa e inhabilitación establecidas en dichas disposiciones (248, 248 bis y249)”, así:

i. Si se refiere a las señaladas en el artículo 248, se sanciona al sobornante con suspensión en cualquiera de sus gradosy multa de la mitad al tanto del beneficio económico ofrecido o consentido.

ii. si se refiere a las señaladas en el artículo 248 bis, se sanciona al sobornante: • En los casos que se solicita omitir, o por haberse omitido un acto debido propio del cargo, o para ejecutar o

haberse ejecutado un acto con infracción a los deberes del cargo, con inhabilitación especial o absoluta paracargos u oficios públicos temporales en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provechoofrecido o consentido, y además, conforme al inciso 2° del artículo 250:

• Si sólo se ofreció el beneficio, con reclusión menor en sus grados mínimo a medio. • Si el beneficio fue consentido (aceptado por el empleado público, no importando si se materializó su entrega)

con reclusión menor en su grado mínimo. • Si la infracción al deber del cargo, consiste en ejercer influencia en otro empleado público se sanciona con

inhabilitación especial o absoluta para cargo u oficio público perpetuas y multa del tanto al duplo del provechoofrecido o consentido, y además, conforme al inciso 2° del artículo 250:

• Si sólo se ofreció el beneficio, con reclusión menor en sus grados mínimos a medio. • Si el beneficio fue consentido con reclusión menor en su grado mínimo.

iii. si se refiere a las señaladas en el artículo 249, se sanciona al sobornante con la pena de inhabilitación especialperpetua e inhabilitación absoluta temporal, o bien con inhabilitación absoluta perpetua para cargos u oficios públicos,y multa del tanto al triplo del beneficio ofrecido o consentido.

iv. conforme con lo dispuesto en el inciso 3° del artículo 250 será castigado, además, con: • Si sólo se ofreció el beneficio, reclusión menor en su grado medio. • Si el beneficio fue consentido, reclusión menor en su grado mínimo a medio.

v. en el caso que el delito de soborno activo tuviere por objeto la realización u omisión de una actuación de lasseñaladas en los artículos 248 y 248 bis que mediare en causa criminal a favor del procesado, y fuere el sobornante lacónyuge del procesado, alguno de sus ascendientes o descendientes consanguíneos o afines, por un colateral



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consanguíneo o afín hasta el segundo grado inclusive, o por persona ligada a él por adopción, solo se impondrá alsobornante la pena de multa que corresponda conforme a los artículos mencionados, según lo dispone el artículo 250bis del Código Penal. Esto significa:

• Actuaciones u omisiones del 248, MULTA de la mitad al tanto del beneficio económico ofrecido o consentido.• Actuaciones u omisiones del 248 bis, MULTA del tanto al duplo del beneficio económico ofrecido o consentido.

e. Ejemplo: un particular ofrece suma de dinero a un empleado público a cambio de que éste último le proporcioneinformación económica privilegiada.

3. SOBORNO A FUNCIONARIO PÚBLICO EXTRANJERO.

a. Descripción de la Conducta: ofrecer, prometer, dar o consentir en dar a funcionario público extranjero un beneficioeconómico o de otra naturaleza, para que realice una acción u omisión, a fin de obtener o mantener un negocio oventaja indebidos en el ámbito de las transacciones internacionales.

b. Sujeto Activo: la ley no distingue, por lo que puede ser un particular o un empleado público.

c. Objeto Material: todo cuanto pueda generar un beneficio de naturaleza económica o de otro tipo.

d.

Sanción: variará dependiendo de la conducta y del tipo de beneficio de que se trate, pudiendo imponerse penas dereclusión, y/o de inhabilitación y multa.

e. Ejemplo: una empresa soborna a funcionarios públicos extranjeros con la finalidad que éstos impulsen la compra deproductos de aquella por la Administración.

4. TRÁFICO DE INFLUENCIAS, artículo 240 bis del Código Penal.

a. Descripción de la Conducta: ejercer influencia en otro empleado público a fin de obtener una decisión que puedagenerar un provecho para sí, para un familiar, para un socio, o para una empresa en que ellos tengan interés o laadministración.

b.

Sujeto Activo: empleado público.

c.

Objeto Material: no lo hay, por tratarse de un delito de mera actividad.

d. Sanción: 541 días a 3 años de reclusión, inhabilitación para el cargo, empleo u oficio, y multa del 10% al 50% delprovecho que el empleado público o sus parientes o sociedades hubieren obtenido del contrato u operación



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correspondiente. No obstante los cual, el Juez puede imponer la pena de inhabilitación absoluta perpetua para cargos,empleos u oficios públicos. Pena de crimen, pena aflictiva.

e. Ejemplo: empleado público intenta influenciar a subalterno con la finalidad que éste opte por contratar con la

empresa de su cónyuge.

5. SUSTRACCIÓN DE FONDOS, artículo 233 del Código Penal.

a. Descripción de la Conducta: substraer o consentir que otro substraiga bienes o documentos mercantiles, públicos oprivados, que el empleado público tenga a su cargo en razón de sus funciones legales.

b. Sujeto Activo: empleado público a cargo de bienes o de efectos mercantiles.

c. Objeto Material: bienes tales como el dinero, o documentos mercantiles.

d. Sanción: variará según lo substraído, entre 541 días y 10 años de presidio; más multa de entre 5 y 15 UTM; y lainhabilitación absoluta para cargos y oficios públicos de 3 años y un día a perpetua.

e.

Ejemplo: funcionario público que siendo requerido en la rendición de cuenta pública no reintegra los caudales oefectos que pudiesen faltar en ella.

6. SUSTRACCIÓN DE FONDOS CULPOSO, artículo 234 del Código Penal.

a. Descripción de la Conducta: permitir, con abandono o negligencia inexcusable, que otra persona sustraiga caudaleso efectos públicos o de particulares.

b. Sujeto Activo: empleado público a cargo de bienes o de efectos mercantiles.


d.

Sanción: 61 días a 3 años de suspensión del cargo u oficio público, y obligación de devolver la cantidad o efectossubstraídos.

e.

Ejemplo: funcionarios públicos con acceso a los fondos correspondientes a cupones de certificados, permiten,mediante la entrega de claves de seguridad, que terceros se apropien del dinero.



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7. DISTRACCIÓN O USO INDEBIDO DE CAUDALES PÚBLICOS, artículo 235 del Código Penal.

a. Descripción de la Conducta: aplicar fondos a usos propios o ajenos, reintegrándolos con posterioridad.

b. Sujeto Activo: empleado público a cargo de bienes o de efectos mercantiles. c. Objeto Material: bienes tales como el dinero, o documentos mercantiles.

d. Sanción: dependerá de si hay o no reintegro de los bienes o documentos; y en caso de haberlo, de si la conductagenera daño o entorpecimiento del servicio público. De modo tal que, si no media reintegro, se aplica la figura de lasustracción de fondos, del art. 233; y si hay reintegro, y se genera daño o entorpecimiento, se impondrá lainhabilitación para el cargo por 5 años y 1 día a 7 años y multa del 10% al 50% de la cantidad distraída. Si hayreintegro, pero no hay daño o entorpecimiento, la pena procedente es la suspensión del empleo entre un año y 1 día ados años, y multa del 5% al 25% de la cantidad sustraída.

e. Ejemplo: empleado gira un cheque a su nombre contra cuenta corriente de la institución, para aplicar los fondos afines propios y reintegrarlos posteriormente.

8. DESVIACIÓN DE FONDOS PÚBLICOS, artículo 236 del Código Penal.

a.

Descripción de la Conducta: destinar fondos a una aplicación pública diferente de la establecida, en forma arbitraria.

b. Sujeto Activo: empleado público a cargo de la administración de bienes o efectos mercantiles.


d. Sanción: dependerá de si hay o no daño o entorpecimiento para el servicio u objeto en que debían emplearse los

recursos. Si se verifica daño o entorpecimiento, se impondrá la suspensión del empleo entre un año y un día y dosaños; y si no media daño ni entorpecimiento, se suspenderá al empleado de su cargo entre 61 días y un año.

e. Jurisprudencia: El ingreso indebido de fondos en la cuenta de un Fondo Solidario -creada especialmente pararegistrar donaciones recolectadas para ayudar a damnificados-, facilitaría que dineros fueran invertidos en formaarbitraria. Lo cual sería indiciario del delito tipificado en el artículo 236 del Código Penal (Dictamen CGR Nº52.088/2002).



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9. NEGATIVA A UN PAGO O ENTREGA, artículo 237 del Código Penal.

a. Descripción de la Conducta: rehusar hacer un pago debiendo hacerlo, sin justificación suficiente; o no entregar unacosa en custodia o bajo administración, luego de ser requerido para ello mediante orden de autoridad competente.

b. Sujeto Activo: empleado público tenedor de fondos del Estado, o a cargo de la custodia o administración de una cosa.Cabe recordar que de acuerdo con el artículo 260 del Código Penal ¨…se reputa empleado todo el que desempeñe uncargo o función pública, sea en la Administración Central o en instituciones o empresas semifiscales, municipales,autónomas u organismos creados por el Estado o dependientes de él, aunque no sean del nombramiento del Jefe de laRepública ni reciban sueldos del Estado. No obstará a esta calificación el que el cargo sea de elección popular¨.

c. Objeto Material: no lo hay, por tratarse de un delito de mera actividad o de omisión.

d. Sanción: suspensión del empleo entre 61 días a 2 años.

e. Ejemplo: empleado público rehúsa efectuar pago a un proveedor, aún siendo requerido, entrabando la regular onormal marcha de la administración pública.

10. FRAUDE AL FISCO, artículo 239 del Código Penal.

a.

Descripción de la Conducta: actuar en beneficio particular en operaciones en razón de su cargo, provocando unperjuicio al Fisco o consintiendo que se defraude al Fisco, sin cumplir con los criterios de economía y eficacia. Serequiere que al funcionario público le corresponda intervenir en representación del Estado con terceros y que, por suactuación dolosa, se produzcan pérdidas para el patrimonio estatal o la privación de un lucro legítimo, es decir, paraque exista fraude al fisco el empleado y el particular deben estar de acuerdo para que éste último entregue menos delo que debe, o simplemente que le permita que lo haga.

b. Sujeto Activo: empleados públicos cuando actuando legítimamente en representación del Estado frente a terceros,defrauden o permitan que se defraude, provocando pérdidas o privaciones de ganancias legítimas para el patrimonioestatal.

c. Sanción: Desde 541 día hasta 5 años de presidio, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio, y multa del10% al 50% del perjuicio causado.

d.

Jurisprudencia: en el proceso por fraude en perjuicio de CODELCO, c/ Juan Pablo Dávila, Rol 144.665-3 del 5°Juzgado del Crimen de Santiago, en el que por sentencia de primera instancia de 18 de Agosto de 1999 se lo condenópor el delito de fraude al Fisco, configurado por haber actuado faltando a los deberes funcionarios a que estaba



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obligado, sentencia confirmada en ese aspecto por la Iltma. Corte de Apelaciones de Santiago.

Corte Suprema, Sentencia de 20 de marzo de 1947, Gaceta 1947, 1 Semestre, Pág. 272. “Según el léxico, defraudar oconsentir que se defraude es: privar a uno, con abuso de su confianza o con infidelidad a las obligaciones propias de lo

que le toca de derecho... la defraudación consiste, por consiguiente, en el hecho de que un empleado público enfunciones de su cargo descuide a tal extremos sus deberes que llegue a originar pérdidas o a privar de un lucrolegítimo al Estado o a las demás instituciones o establecimientos que el precepto menciona. La Ley no exige que elempleado público obre movido por el interés de obtener una ventaja o beneficio para sí o para un tercero, sino quellama fraude o defraudación a la pérdida que la conducta del mismo empleado origina”.

11. EXACCIONES ILEGALES, artículos 241, y artículo 157 del Código Penal.

a. Descripción de la Conducta: exigir mayores derechos de los que se tienen en razón del cargo, o beneficioseconómicos para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo. Se perfecciona con la sola exigencia, y enconsecuencia, no es necesaria la percepción indebida del exceso de derechos o del beneficio económico. Se trata deun delito formal que se perfecciona con la sola exigencia, y en consecuencia, no es necesaria la percepción indebidadel exceso de derechos o del beneficio económico.

b.

Sujeto Activo: debe tratarse de un funcionario público, de aquellos que por disposición de la Ley están autorizadospara percibir directamente del público ciertos derechos como remuneración por sus servicios. En esta situación seencuentran por ejemplo, notarios, conservadores, archiveros, receptores.

c. Sanción: inhabilitación absoluta temporal para cargos u oficios públicos en cualquiera de sus grados y multa del duploal cuádruplo de los derechos o del beneficio obtenido.

d. Ejemplo: Inspector de obras pide suma de dinero a concesionaria a cambio de firmar documentos de recepción de

obra requeridos para recibir pagos.

12. NEGOCIACIÓN INCOMPATIBLE, artículo 240 del Código Penal.

a.

Descripción de la conducta: hacer primar interés particular por sobre el interés general en cualquiera clase decontrato u operación en que se deba intervenir en razón del cargo. No es necesario un resultado o perjuicio para elpatrimonio fiscal.

b. Sujeto Activo: empleado público que intervenga en cualquier clase de contrato u operación confiados a su cargo,esto es, en razón de su cargo.



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c. Objeto Material: es la apariencia de imparcialidad y honestidad que debe rodear la administración pública, la que seve lesionada si el funcionario representa su propio interés a la vez que el interés público.

d. Sanción: reclusión menor en su grado medio, inhabilitación especial perpetua para el cargo u oficio, y multa del 10%al 50% del valor del interés que el empleado público o sus parientes o sociedades hubieren tomado en el negocio.

e. Ejemplo: funcionario público contrata y paga los servicios de asesorías que nunca se realizaron, constatándoseposteriormente que dicha empresa pertenecía a su yerno.

13. ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO O INJUSTIFICADO, artículo 241 bis del Código Penal.

a. Descripción de la conducta: Obtener un incremento patrimonial relevante e injustificado durante el ejercicio delcargo.

b. Sujeto Activo: se castiga al empleado público que durante el ejercicio de su cargo obtenga un incrementopatrimonial relevante e injustificado.

c.

Sanción: multa equivalente al monto del incremento patrimonial indebido y pena de inhabilitación absoluta temporalpara el ejercicio de cargos y oficios públicos en sus grados mínimos a medio.

d. Ejemplo o jurisprudencia: Debido a la falta de jurisprudencia judicial sobre la materia y a la falta de descripción dela conducta que se sanciona, es preferible no ejemplificar este delito.

14. PREVARICACIÓN ADMINISTRATIVA, artículo 228 del Código Penal.

a. Descripción de la conducta: dictar a sabiendas providencia o resolución manifiestamente injusta en negociocontencioso-administrativo o meramente administrativo.

b. Sujeto Activo: empleado público que no pertenece al orden judicial.

c.

Objeto Material: el objeto material de este tipo penal es la “providencia o resolución” dictada en el ámbitoadministrativo por funcionario público competente, la cual es manifiestamente injusta y es dictada en negociocontencioso-administrativo o meramente administrativo.

d. Sanción:



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i. Actuando el agente a sabiendas o con dolo, procede la suspensión del empleo desde un año y un día a dos años ymulta de once a quince unidades tributarias mensuales (si es a sabiendas).

ii. En caso de la comisión imprudente del tipo objetivo, la sanción aplicable será la de suspensión entre sesenta y un días

a un año y multa de seis a diez unidades tributarias mensuales (si es con negligencia o ignorancia inexcusables). e. Ejemplo: secretario Regional Ministerial de Vivienda aprueba la resolución que permite la construcción de empresa

contaminante en zona residencial.

15. NOMBRAMIENTOS ILEGALES, artículo 220 del Código Penal.

a. Descripción de la Conducta: designar a sabiendas, en un cargo público, a persona que se encuentra afecta ainhabilidad legal que le impida ejercerlo.

b. Sujeto Activo: empleado público que tenga la facultad de nombramiento para proveer un cargo.

c. Sanción: inhabilitación especial temporal en cualquiera de sus grados (3 años y un día a 10 años) y multa de 5 a 10U.T.M.

d.

Ejemplo: jefe de servicio nombra a una persona que se encuentra cumpliendo sanción de inhabilitación para ejercercargos públicos.

16. USURPACIÓN DE ATRIBUCIONES, artículo 221 del Código Penal.

a. Descripción de la Conducta: dictar reglamentos o normas generales excediendo maliciosamente sus atribuciones.

b. Sujeto Activo: cualquier empleado público tanto administrativo como judicial.

c. Objeto Material: corresponde a los reglamentos o disposiciones de carácter general –y no simplemente órdenes odisposiciones transitorias- dictadas por el funcionario público excediendo sus atribuciones legales.

d.

Sanción: suspensión del empleo en su grado medio (1 año y un día a dos años).

e.

Ejemplo: funcionario público dicta reglamento mientras se encontraba suspendido temporalmente e incapacitado paraasumir su cargo.



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17. INFIDELIDAD EN LA CUSTODIA DE DOCUMENTOS

El Párrafo 7 del Título V, Libro II del Código Penal comprende una serie de tipos penales por los que se sancionan conductas

que lesionan la confianza pública depositada en el funcionario público así como la buena marcha de la Administración. Seprotege el correcto funcionamiento de la Administración Pública que requiere custodiar o preservar ciertos objetos odocumentos, sujetos a la guardia y protección de un funcionario público, colocándoles incluso a veces un cierre simbólico.

17.1. Sustracción y Supresión de Documentos, artículo 242 del Código Penal.

a. Descripción de la Conducta: sustraer o destruir documentos o papeles que le estuvieran confiados por razón de sucargo.

b. Sujeto Activo: empleado público y excepcionalmente un particular cuando esté encargado del despacho o custodiade documentos o papeles, por comisión del Gobierno o de funcionarios a quienes hubieren sido confiados aquellos enrazón de su oficio, y que dieren el encargo ejerciendo sus atribuciones.

c. Objeto Material: corresponde a los documentos o papeles confiados al funcionario por ley, reglamento o porcomisión de otro empleado público en el ejercicio de sus atribuciones.

d.

Sanción:

i. Si se produce grave daño a la causa pública o a un tercero, la pena pude ir desde 5 años y un día a 10 años y multade veintiuna a veinticinco unidades tributarias mensuales.

ii. Si de la sustracción o supresión de documentos no es posible acreditar la generación de grave daño para la causapública o para un tercero, el marco penal será de 541 días a 5 años y multa de once a veinte unidades tributariasmensuales.

e. Ejemplo: personal a cargo de la recepción y distribución de documentos sustrae y destruye los recibidos con el fin deprovocar desinformación en la administración del estado.

17.2. Quebrantamiento y rotura de sellos, artículo 243 del Código Penal.

a.

Descripción de la Conducta: quebrantar o consentir en que se quebranten los sellos de papeles o efectos selladospor la autoridad, teniendo a su cargo la custodia de ellos.



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b. Sujeto Activo: cualquier empleado público y excepcionalmente un particular cuando esté encargado del despacho ocustodia de documentos o papeles, por comisión del Gobierno o de funcionarios a quienes hubieren sido confiadosaquellos en razón de su oficio, y que dieren el encargo ejerciendo sus atribuciones.

c.

Objeto Material: los objetos materiales pueden ser no sólo documentos, sino también “efectos”, entendiendo por talcualquier cosa o soporte material susceptible de ser objeto de aposición de sellos, de ser sellado por la autoridad.

d. Sanción: penas desde 61 días a 3 años y multa de once a quince unidades tributarias mensuales.

e. Ejemplo: personal encargado de recepcionar y custodiar documentos confidenciales respecto de una licitación pública,permite que se rompan los sellos para leer el documento.

17.3. Apertura de papeles cerrados, artículo 244 del Código Penal.

a. Descripción de la Conducta: abrir o consentir en que se abran, sin la autorización competente, papeles odocumentos cerrados cuya custodia le estuviere confiada.

b. Sujeto Activo: cualquier empleado o funcionario público a quien se le hubiera confiado la custodia de documentos opapeles cerrados, y excepcionalmente un particular cuando esté encargado del despacho o custodia de documentos opapeles, por comisión del Gobierno o de funcionarios a quienes hubieren sido confiados aquellos en razón de su oficio,y que dieren el encargo ejerciendo sus atribuciones.

c. Objeto Material: papeles o documentos cerrados, no sellados.

d. Sanción: desde 61 a 540 días o multa de seis a diez unidades tributarias mensuales.

e. Ejemplo: funcionario encargado de la recepción de propuestas de licitación, abre los sobres con el fin de obtener

información.

18. VIOLACIÓN DE SECRETO

18.1. Revelación de secretos públicos o entrega de papeles no publicables, artículo 246 inciso 1° y 2° del CódigoPenal.

a.

Descripción de la Conducta: revelar los secretos de que se tengan conocimientos por razón del oficio o entregarindebidamente papeles o copia de papeles que tenga a su cargo y no deban ser publicados.



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b. Sujeto Activo: empleado público.

c. Objeto Material: corresponde al secreto, entendiendo por tal cualquier hecho que no es de conocimiento general,respecto del cual existe el interés en mantener la reserva.

d. Sanción:

i. Resultando grave daño a la causa pública, la sanción que procede es la de reclusión que puede ir desde los 5 años yun día a 20 años y multa de veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.

ii. En el caso que no concurra dicha calificación se aplica la pena de suspensión del empleo que puede ir desde los 61días a dos años o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.

iii. En ambos casos las penas pueden ser alternativas o pueden ser aplicadas conjuntamente.

e. Ejemplo: funcionario público envía un correo electrónico desde el computador de su jefe que contiene informaciónfinanciera privilegiada.

18.2. Anticipación de papeles publicables, inciso tercero del artículo 246.

a.

Descripción de la Conducta: anticipar en cualquier forma el conocimiento de documentos, actos o papeles quetengan a su cargo y que deban ser publicados.

b. Sujeto Activo: el empleado público que tenga a su cargo el conocimiento de documentos, actos o papeles, que debenser publicados.

c. Objeto Material: corresponde al secreto, concretamente al conocimiento del contenido de “documentos, actos opapeles” que tiene a su cargo el funcionario público y que deban ser publicados.

d. Sanción:

i. Existiendo grave daño para la causa pública, el marco penal aplicable va desde los 5 años y un día a 20 años y multade veintiuna a treinta unidades tributarias mensuales.

ii. Si no concurra dicha calificación, el sujeto activo puede ser sancionado con suspensión del empleo desde 61 días a dosaños o multa de seis a veinte unidades tributarias mensuales.

e. Ejemplo: empleado público que trabajó en la elaboración de las bases de licitación, anticipa a empresa privada losrequisitos para participar en una futura licitación pública.



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19. USO DE INFORMACIÓN RESERVADA O PRIVILEGIADA, artículo 247 bis del Código Penal.

a.

Descripción de la Conducta: hacer uso de un secreto o información concreta reservada, de que se tengaconocimiento en razón del cargo, obteniendo un beneficio económico para sí o para un tercero.

b. Sujeto Activo: sólo puede ser un funcionario público.

c. Sanción: pena privativa de libertad que puede ir desde los 61 días hasta los 3 años y multa del tanto al triplo delbeneficio obtenido.

d. Ejemplo: empleado público que trabaja realizando estudios de impacto ambiental en la COREMA, compra terrenosque, de acuerdo al estudio serán próximamente expropiados por el Estado, a un precio mayor que el de mercado.

VI. DEBER DE DENUNCIA

Conforme a lo dispuesto en el Estatuto Administrativo una obligación funcionaria es denunciar ante el Ministerio Público o ante lapolicía (si no hubiere fiscalía en el lugar en que el funcionario presta servicios), con la debida prontitud, los crímenes o simplesdelitos, y a la autoridad competente los hechos de carácter irregular, especialmente de aquéllos que contravienen el principio deprobidad administrativa regulado por la ley Nº 18.575.

En adición a lo anterior, de acuerdo con los artículos 175 b) y 176 del Código Procesal Penal, están obligados a denunciar los fiscalesy los demás empleados públicos, los delitos de que tomaren conocimiento en el ejercicio de sus funciones y, especialmente, en sucaso, los que notaren en la conducta ministerial de sus subalternos, dentro de las veinticuatro horas siguientes al momento en quetomaren conocimiento de los hechos.

VII.- ACCIÓN DE LA ADMINISTRACIÓN

Como se ha señalado, en general el fraude como concepto global, es un triángulo que comprende tres elementos, que son lamotivación (la razón que lleva a defraudar), la racionalización (búsqueda de justificaciones de la defraudación) y la oportunidad (lasdebilidades que permiten defraudar).

La Administración poco puede hacer con los elementos subjetivos del fraude, que son la motivación y la racionalización, sin embargo,su accionar debe situarse en la oportunidad, impidiendo que las debilidades en los controles, generen posibilidad de defraudar.



33

En este sentido, los controles fuertes y robustos, frenan o al menos dificultan el fraude, mientras que los controles débiles, creanbrechas que generan oportunidades claras para los defraudadores. A continuación, en el análisis de jurisprudencia administrativa yde los casos de delitos, se da cuenta de las potenciales debilidades de control que pudieron generar los fraudes, e indica quéelementos deben fortalecerse al interior de los Servicios y entidades del Estado, con la finalidad de prevenir los fraudes.



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VIII.- ANÁLISIS DE JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA SOBRE CONDUCTAS QUE CONSTITUYEN INFRACCIONESADMINISTRATIVAS A LA PROBIDAD

Ministerio/ Servicio

ProcesoTransversal Conducta transgresora Delito o Falta

AdministrativaPotencial debilidadde control (lista no

taxativa)Fortalecimiento

MinisteriodeHacienda /Servicio deImpuestosInternos

Gestióndocumental /SistemasInformáticos

Funcionario accede ainformación reservadaque no dice relación consus actividades(Dictamen 1422-07).

- Uso de informaciónreservada (art. 62 Nº 1LOCBGAE).- Utilización ilícita delcargo público (art. 62 Nº 4LOCBGAE).

Falta de supervisióndel superior jerárquico.Falta de controlinformático.

Mejorar control jerárquico.Uso deherramientas decontrolinformático.

Ministeriode

Hacienda /Servicio deImpuestosInternos

Servicios deatención al

ciudadano – contraprestación

Funcionaria confeccionaescrituras de

compraventa y efectúaconsultas al sistemainformático del servicio,recibiendo pagos por ello,sin que aquello tenga quever con las laboresasociadas a su cargo(Dictamen 047561-06).

- Uso de informaciónreservada (art. 62 Nº 1

LOCBGAE).- Influencia ilícita parabeneficio propio (art. 62Nº 2 LOCBGAE).- Utilización ilícita delcargo público (art. 62 Nº 4LOCBGAE).

Falta de supervisióndel superior

jerárquico.Falta de controlinformático.

Mejorar control jerárquico.

Uso deherramientas decontrolinformático.

Intendencia RegionaldeAtacama

Coordinaciónentreinstancias

Intendente, mediante sucorreo institucional,convoca a una jornada decarácter político

(Dictamen 10872-09).

- Utilización ilícita debienes públicos (art. 62 Nº3 LOCBGAE).- Utilización ilícita del

cargo público (art. 62 Nº 4LOCBGAE).

Falta deconocimiento de lasnormas sobreprobidad.

Mayor difusión ycapacitación sobreprobidad.

MinisteriodeAgricultura /Corporación NacionalForestal

Funcionario reparteinvitaciones para unareunión de carácterpolítica durante la jornada de trabajo(Dictamen 69127-09).

Utilización ilícita del cargopúblico (art. 62 Nº 4LOCBGAE).

Falta de control jerárquico.Falta deconocimiento de lasnormas sobreprobidad.

Mejorar control jerárquico.Mayor difusión ycapacitación sobreprobidad.

Ministeriode Justicia


Funcionario solicita yrecibe dinero de una

- Utilización ilícita debienes públicos (art. 62 Nº

Falta de control jerárquico.

Mejorar control jerárquico.



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ProcesoTransversal Conducta transgresora

Delito o FaltaAdministrativa

Potencial debilidadde control (lista no


/ Servicio

RegistroCivil

ciudadano –

Contraprestación

usuaria para el

otorgamiento defotocopias autorizadas,sin contar conautorización y noingresando los dineros enlas arcas del servicio.(Dictamen 44945-03).

3.

- Cohecho administrativo(art. 62 Nº 5 LOCBGAE).- Ejercicio ineficiente,ineficaz o ilegal del cargo(art. 62 Nº 8 LOCBGAE).

Universidad deSantiagode Chile

Estudios eInvestigaciones

Profesor de UniversidadPública debe abstenersede dirigir un proyecto enel cual sus hijosparticiparían comoayudantes (Dictamen64126-09).

Intervenir, en asuntos deinterés personal (art. 62Nº 6 LOCBGAE).



DirecciónGeneral delCréditoPrendario

Control degestión

Funcionario debeabstenerse de interveniren la calificación dealguna de sus jefaturas,que anteriormente lohabían precalificado(Dictamen 058891-09).

Intervenir, en asuntos deinterés personal (art. 62Nº 6 LOCBGAE).



Ministeriode

Vivienda /SecretaríaRegionalMinisterialdeVivienda yUrbanismode laRegión deAysén


ciudadano – Contraprestación / LegalEstratégico

Funcionario realiza lafunción de tasador de

inmuebles fiscales, yposteriormente él mismoadquiere uno de esosinmueble (Dictamen72684-09).

Intervenir, en asuntos deinterés personal (art. 62

Nº 6 LOCBGAE).

Falta de supervisiónsobre los

procedimientos deenajenación.Falta deconocimiento de lasnormas sobreprobidad, tanto deautoridades queautorizaron losprocedimientos comode funcionarios.

Mejorar el diseñoy ejecución de

procedimientos deejecución. Mayordifusión ycapacitación sobreprobidad.



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ProcesoTransversal Conducta transgresora

Delito o FaltaAdministrativa

Potencial debilidadde control (lista no


Ministerio

deTransportes yTelecomunicaciones /SecretaríaRegionalMinisterialdeTransportes yTelecomunicacionesRegión deArica yParinacota

Legal

Estratégico

Servicio prorroga la

vigencia de unaconcesión entregada porlicitación pública que nose ajusta a las normasque regulan la licitación(Dictamen 67632-09).

- Omitir o eludir en forma

ilícita una propuestapública. (Art. 62 Nº 7LOCBGAE).

Falta de supervisión

sobre losprocedimientos delicitación pública.Falta deconocimiento sobrela aplicación denormas de probidaden licitacionespúblicas.

Mejorar el diseño,

ejecución ycontroles en losprocedimientos delicitación pública.Mayor difusión ycapacitación sobreprobidad.

MinisteriodeHacienda /Servicio deImpuestosInternos

Fiscalización Funcionario realizafiscalización incompleta eirregular a empresa, acambio del traspaso deautomóvil a precioconsiderablementeinferior al de mercado

(Dictamen 66158-09).

- Cohecho administrativo(art. 62 Nº 5 LOCBGAE).- Ejercicio ineficiente,ineficaz o ilegal del cargo(art. 62 Nº 8 LOCBGAE).

Falta de control sobrelos procesos defiscalización.

Mejorar el diseño,ejecución ycontroles en losprocedimientos delicitación pública.



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X.- BIBLIOGRAFÍA Y FUENTES

1.

Código Penal.2. Constitución Política de la República de Chile.

3. http://www.contraloria.cl/NewPortal2/portal2/appmanager/portalCGR/v3ESP?_nfpb=true&_pageLabel=P18200239681286226265111

4. http://www.contraloria.cl/LegisJuri/DictamenesGeneralesMunicipales.nsf/FrameSetConsultaWebAnonima?OpenFrameset

5. Kaufmann, Daniel, ¨Corrupción y reforma institucional: el poder de la evidencia empírica¨, pp. 376-375. En RevistaPerspectivas, Volumen 3, N° 2, 2000, pp. 374-375.

6. Rodríguez, L. y Ossandón, M., ¨Delitos contra la Función Pública¨, Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008, pp. 43-51.

7. Hernández Basualto, ¨El delito de enriquecimiento ilícito¨, pp. 213 y ss.

8.

POLITOFF, Sergio; MATUS, Jean P.; RAMÍREZ, María, ¨Lecciones de Derecho Penal Chileno¨, Parte Especial , Santiago,Editorial Jurídica de Chile, 2005, 2ª edición, p. 488.

9. Ley Orgánica Constitucional de Bases Generales de la Administración.

10. ̈ Manual de Transparencia y Probidad de la Administración del Estado¨, Santiago: Ministerio Secretaría General de laPresidencia, enero 2008.

11. Barra, Nancy, ¨Probidad Administrativa¨, Santiago: Lexis Nexis, 2004.

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GUÍA TÉCNICA N°56 INFRACCIONES Y DELITOS CONTRA LA ADMINISTRACION PÚBLICA

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