Guía temática Derecho Civil

2. Persona

2.1 Definición de persona

Persona es todo ente susceptible de ejercer derechos y contraer obligaciones.

Aquel ser o ente a quién el ordenamiento jurídico le reconoce voluntad para ser titular de derechos subjetivos y de deberes.

2.2 Clasificación de las personas

Persona jurídico individual

Persona humana que ejerce derechos y cumple obligaciones a título personal.

Bello “Es todo individuo de la especie humana, cualquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición”.

Es todo hombre y mujer como sujeto jurídico, con capacidad para ejercer derechos y contraer y cumplir obligaciones.

Persona jurídico colectiva

Sujeto de derechos y obligaciones que existe, no como individuo, sino como institución, es creada por una o más personas físicas para cumplir un objetivo social que puede ser con o sin ánimo de lucro.

Una persona colectiva es un ente constituido por personas naturales y/o bienes afectados a un fin común, posible, lícito y determinado, reconocida por el ordenamiento jurídico, el cual le otorga la personalidad.

3. Personalidad

3.1. Definición

Investidura jurídica que el Estado otorga a un ente para ser sujeto de derechos y obligaciones.

La atribución por el ordenamiento jurídico de derechos y obligaciones.

Aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones.

Condición específica establecida por el orden jurídico a un ente determinado al que se le atribuyen derechos y obligaciones.

3.2 Teorías de la personalidad

Teoría del nacimiento: La personalidad civil comienza con el nacimiento de la persona porque se considera que antes de ese momento el ser humano no tiene una vida independiente. Art. 1 CC

Teoría de la concepción: La personalidad comienza desde el momento de la concepción. Art. 1 CC Art. 3 CPRG

Teoría de la vitalidad: Exige que el feto nazca vivo para reconocerle personalidad. No aplicable en el derecho guatemalteco.

Teoría de la viabilidad: Exige que el feto nazca vivo y viable, o sea, apto para vivir fuera de seno materno, ya que en caso contrario, no existe vida independiente.

Teoría ecléctica: Combina las teorías indicando que el ser humano tiene personalidad desde el nacimiento, pero se tiene por ya nacido para todo lo que le favorece. Es la aplicable en el derecho guatemalteco. Art. 1. CC

3.4 Connacencia: Nacimiento de dos o mas personas de un mismo parto. Art. 2 CC

3.5 Conmorencia: Se considera ficción jurídica en virtud de la cual, dos personas llamadas a sucederse, sean o no familiares, hayan muerto sin poder demostrarse quién falleció antes, por lo que se presume que ambas murieron a la vez.

Muerte simultánea de dos o más personas

4. Capacidad e incapacidad

4.1 Capacidad: Aptitud para ejercer derechos y obligaciones

La medida de la personalidad traducida en idoneidad para establecer relaciones jurídicas determinadas.

Capacidad de goce: Idoneidad que tiene una persona para adquirir derechos.

Capacidad de ejercicio: Idoneidad de una persona para ejercitar personalmente esos derechos y contraer obligaciones. Art. 8 CC

- Causas modificativas de la capacidad:

o Sexo: Solo para casos determinados, como los de la capacidad relativa en que a las mujeres se le permite contraer matrimonio a más temprana edad.

o Edad: En el caso de la mayoría de edad y en casos en que a menores se les permite realizar ciertos actos.

o La nacionalidad: en ciertos casos de excepción: los extranjeros nopueden ser propietarios o poseedores de los bienes inmuebles a que serefiere el artículo 123 de la Constitución Política de la República deGuatemala, obligada publicidad del matrimonio que desean contraer en el país. Art. 96 CC

o Domicilio: Para determinar el lugar en que se han de cumplir las obligaciones

o Parentesco: Que generalmente da lugar a ciertas prohibiciones, marido y mujer no pueden celebrar contratos de compraventa entre sí

o Enfermedades físicas y mentales: Estas últimas vienen a tener especial relevancia cuando constituyen causa de incapacidad

4.2 Incapacidad:

Defecto o falta total de capacidad, de aptitud legal para ejercer derechos y contraer obligaciones.

La Incapacidad jurídica es la carencia de la aptitud para la realización del ejercicio de derechos o para adquirirlos por sí mismo.

La Incapacidad es el defecto o falta total de la idoneidad para ser titular de derechos, contraer obligaciones y adquirir deberes o para ejercerlos. Art. 9 CC

La incapacidad es un estado al que se llega después de un procedimiento judicial en el que se priva a una persona de realizar actos o negocios jurídicos.

Incapacidad de hecho o absoluta: La ley priva a las personas físicas de la facultad de obrar por sí mismas, declarándolos incapaces, fundamentándose en la falta o insuficiencia de su desarrollo mental o la imposibilidad de manifestar su voluntad considerando que la misma es básica en la formación de todo acto jurídico.

Incapacidad de derecho: Es la incapacidad que impide ser titular de determinados derechos.

Relativa: Implica que aquellos a quienes alcanza, puede realizar por sí mismos algunos actos jurídicos.

También puede ser:

Incapacidad de goce: Que es la prohibición legal o la ineptitud personal que priva de poder ser titular de determinado derecho. Ejemplo: la indignidad constituye incapacidad para gozar de la sucesión.

Incapacidad de ejercicio: Incapacidad jurídica de ejercer directamente el derecho del cual se es titular, que requiere para su efectividad un representante legal.

Estado de interdicción: Se presenta el Estado de interdicción, cuando una persona es declarada judicialmente incapaz por carecer de las aptitudes generales para gobernarse, cuidarse, y administrar sus bienes, debe ser sometido a la guarda de un tutor. El estado de interdicción se inicia a instancia de la parte interesada.Arts 9-12 CC.

Estado de una persona a quien judicialmente se le ha declarado incapaz, privándola de ciertos derechos, bien por razón de enfermedad mental, congénita (enfermedad congénita es aquella que se manifiesta desde el nacimiento, ya sea producida por un trastorno durante el desarrollo embrionario, durante el parto, o como consecuencia de un defecto hereditario) o adquirida que la despoja de discernimiento o por abuso de bebidas alcohólicas o estupefacientes, si la persona se expone ella misma o a su familia a graves perjuicios económicos. Se declara a través de un proceso de jurisdicción voluntaria “declaratoria de incapacidad”

Regulación legal de la incapacidad: Todo lo relativo a la capacidad o a la incapacidad seencuentra regulado en los artículos 8° al 14, 81, 94, 218, 259, 303 y 1619del Código Civil; 150 del Código de Trabajo; y, 143, 406 al 410 del CódigoProcesal Civil y Mercantil.

5. Estado Civil:

5.1 Definición: Situación en que se encuentra la persona dentro de la sociedad en relación a los diferentes derechos o facultades y deberes u obligaciones que le atañen. Todas las personas jurídicas individuales tienen un estado civil, comprendiendo como tal a la relación que guardan con la familia (padre, hermano, hijo, etc.), la nacionalidad (nacional o extranjero), o consigo misma (capaz o incapaz).

5.2 Características:

a) Significado personal: incluso cuando se deriva de instituciones con principios propios, pues afecta la capacidad de obrar. Toda persona deberá ser encajada en alguna de las casillas que contienen los distintos tipos de estado, para saber el trato jurídico que le corresponde.

b) Su regulación se considera de orden público: Se hace mediante disposiciones imperativas, que excluyen fundamentalmente la autonomía de la voluntad.

c) Ha de tener eficacia general: Se procura ordenando y facilitando la inscripción de todos los hechos concernientes al estado civil de las personas y haciendo posible su conocimiento a cualquier interesado.

5.3 Medios de comprobación: Certificaciones de las actas de los registros. Ley del Renap.

5.4 Posesión notoria de estado: Es el conjunto de circunstancias de hecho que poseen valor de derecho en relación con el estado civil de las personas. Art. 223 del Código Civil.

5.5 Acciones del estado civil: La expresión acciones de estado debería, en realidad, referirse a la facultad de toda persona para exigir el reconocimiento de cualesquiera de los estados que conforme a la ley pueda tener (por ejemplo: estado de nacionalidad, estado de libertad). No obstante, se acepta en el derecho civil restringiéndola a ciertos aspectos del estado de familia, denominándolas generalmente acciones del estado civil. En ese orden de ideas, la acción de estado no es más que la acción procesal típica del derecho de las personas y de familia y que sirve para dilucidar el estado de las personas. Las acciones del estado civil son lasque tienen por objeto las cuestiones relativas al nacimiento, defunción, matrimonio o nulidad de éste, unión de hecho, filiación, reconocimiento de preñez, tutela, adopción, divorcio y separación, patrimonio familiar y ausencia; en segundo lugar para modificar, rectificar o anular los actos del Registro Civil; y, en tercero para garantizar, impedir o restituir en el goce a los poseedores de un estado.

6. Identificación de persona

6.1 El nombre: La identificación de la persona (aparte de los rasgos naturales que la caracterizan), se obtiene mediante el nombre, que es el medio de individualizarla en las relaciones familiares y sociales, así como en las jurídicas. Es menester aclarar que el nombre, por sí solo, no cumple su objeto fundamental: identificar, sin lugar a dudas, a la persona, dado, por ejemplo, que pueden existir varias personas con los mismos nombres propios y apellidos (homónimos). Es por ello que se han ideado sistemas complementarios de identificación, utilizándose, aislada o conjuntamente, huellas digitales y fotografías, y en algunas oportunidades, números. En Guatemala, el Documento Personal de Identificación y el pasaporte son documentos que la ley acepta como medios para identificara una persona, y se ha generalizado la práctica de aceptar con ese objeto la licencia de conducir. La ley también permite como sistema complementario de identificación de una persona, dos testigos conocidos por el notario y, por ende, de la persona que interviene en el instrumento público (véase el artículo 29, numeral 9, del Código de Notariado).

6.2 Origen y definición: En épocas remotas, el nombre constaba de una sola palabra (por ejemplo: Noé, Abraham, Ciro, Nabucodonosor), y no era transmisible ni significaba nexo familiar alguno. Los romanos idearon y regularon un sistema completo (quizá el más completo) del nombre, que consistía en integrarlo de la siguiente manera: prenombre (nombre propio de pila), nombre (especie de apellido común) y conombre (segundo nombre), utilizado por la escasez de prenombres masculinos. Posteriormente, al desaparecer el imperio romano, volvió a utilizarse el sistema de un solo nombre. En la época moderna, el nombre propio y los apellidos constituyen la esencia de cada sistema. Los nombres propios(Juan, María, José, Inés, por ejemplo) surgieron como denominaciones aisladas. Los apellidos, en cambio, surgieron como derivaciones de nombres propios (Rodríguez, de Rodrigo; López, de Lope), por referencia a ciudades o regiones (Madrid, Valencia, Galicia), a colores (Blanco, Moreno), a minerales (Mármol), a plantas (Olivares,

Olmo), a características personales (Calvo, Izquierdo, Lerdo) o por otra clase de referencias (Cuevas, Bosque, Peña, León), sin que sean escasos los apellidos de cuya derivación se desconoce el origen. Ahora bien, diremos que nombre, en sentido amplio, engloba el nombre propio y los apellidos, está constituido por el conjunto de palabras con las que, en el plano jurídico y con carácter oficial, se identifica y designa a cada persona. En sentido estricto conocido también como nombre propio individualiza a la persona, distinguiéndola en su caso de los restantes hijos de los mismos padres. El nombre de la persona es el que se otorgue al nacido, el que se imponga en el momento de la inscripción de nacimiento. La elección se deja al libre arbitrio de las personas con potestad para imponerlo, siempre que no dificulte la identificación de la persona. De modo excepcional, se puede instar el cambio de nombre propio, requiriéndose para ello una causa justificada y que no provoque perjuicio a terceros. Así, pues, el Código Civil en su artículo 4°, reformado por el artículo 1 del Decreto Número 38-95 del Congreso de la República, nos explica que el nombre se compone del nombre propio y del apellido de sus padres casado o del de sus padres no casados que lo hubieren reconocido. Los hijos de madre soltera serán inscritos con los apellidos de ésta. Los hijos de padres desconocidos serán inscritos con el nombre que les dé la persona o institución que los inscriba. Lo interesante de la reforma es que, erradicando todo tipo de discriminación y en concordancia con el principio constitucional de igualdad, ahora permite a la madre soltera inscribir a su hijo menor de edad con sus dos apellidos, evitando así lo molesto que resulta decir la famosa frase “de único apellido”.

6.3 Teorías del nombre:

a) El nombre es un derecho de propiedad. en virtud que el nombre pertenece a la persona a quien se le ha asignado (nombre propio) o por la ley le corresponde (apellido); no obstante que otra u otras tengan el mismo nombre, que también les pertenece, es lógico que sea considerado como un derecho de propiedad, exclusivo e inviolable. Las expresiones mi nombre, su nombre, parecen afianzar esta opinión.

b) El nombre como institución de policía civil. Una mera obligación del individuo: es el criterio de Planiol, quien pone énfasis en la obligatoriedad del nombre. Esta designación oficial es una medida que se toma tanto en interés de la persona como en interés de la sociedad a que pertenece. La ley lo establece, más que en interés de la persona, en interés general, y es para ella una institución de policía, la forma obligatoria de la designación de las personas. Por supuesto, la palabra policía ha de entenderse, no en el sentido corriente, sino como poder que tiene el Estado para utilizar medios que le permitan un adecuado control del estado civil de las personas que nacen en su territorio, y en ciertos casos fuera de él.

c) El nombre como atributo de la personalidad. así es considerado por quienes opinan que la persona no es un concepto creado por el derecho, sino preexistente a éste, que no hace más que admitirlo, y reconocer sus cualidades características.

d) El nombre es un derecho de familia. esta opinión adhiere el nombre a la familia que lo usa, no importando, o, dicho en otra forma, sin tener relevancia la repetición del mismo en otra u otras familias, porque la filiación es determinante para su uso exclusivo, por lo cual viene a ser el signo interior distintivo del elemento del estado de las personas que resulta de la filiación.

6.4 El sobrenombre y el seudónimo

El sobrenombre, alias o apodo, se caracteriza, a diferencia del seudónimo en que por regla general es impuesto a determinada persona por otra u otras, en expresión que se generaliza casi siempre con el objeto de manifiesto una característica personal o cierta actividad a la cual se dedica quien recibe el sobrenombre. Por su parte, el seudónimo (etimológicamente, falso nombre) es una autodenominación distinta del nombre verdadero, del nombre legal; es un nombre especial creado y popularizado por impulso propio. No siempre consiste el seudónimo en uno o varios nombres y apellidos; puede consistir en simples iniciales o en designación especial que viene a ser en realidad un sobrenombre autoimpuesto. Generalmente, el seudónimo es utilizado por los hombres de letras y los artistas, y en menor grado por deportistas y políticos.

Acciones que nacen del derecho al nombre*

6.6 Características:

- Oponible erga omnes: su oponibilidad contra todos, o,en otras palabras, ser exclusivo de la persona que lo usa para identificarse(sin perjuicio, como antes quedó expuesto, de la posibilidad dehomónimos, que a su vez pueden ejercitar el mismo derecho en lo que aellos concierne).

- No tiene estimación pecuniaria: No puede ser estimado en dinero

- Expresa una relación familiar: aunqueexcepcionalmente puede no suceder así, como en el caso de cambio denombre y de los expósitos a quienes se les da un apellido distinto al queles corresponde.

- Obligatoriedad: si no determinante en cuanto al usodel mismo, dados los casos de uso público de nombre distinto al inscrito enel registro, sí en lo concerniente a la obligación de registrar el nombreasignado.

- Inmutabilidad: En cuanto a su objeto.

- Imprescriptible: No puede prescribir.

- Intransmisible: Por acto de vivos.

- Irrenunciable.

6.7 Cambio de nombre e identificación de persona

Cambio de nombre: Artículo 6to. Código Civil. El trámite debe seguirse en jurisdicción voluntaria judicial o notarial (401 al 405 y 438 y 439 del Código Procesal Civil y Mercantil, 1 al 7 y 18 al 20 del Decreto 54-77) Si se hace en vía judicial debe ser ante un juez de Primera Instancia del Ramo Civil. Artículo 24 del CPCyM.

Identificación de persona y de tercero: Artículo 5to. Código Civil. Si la identificación es realizada por la misma persona o por sus representantes legales –menores e incapaces- la identificación se hará mediante declaración jurada hecha en escritura pública ante notario hábil (Identificación de persona). Si la identificación es hecha por persona que tenga interés en la misma se hará a través del proceso especial de jurisdicción voluntaria, en vía judicial o notarial. Arts. 24, 401 al 405, 440 al 442 del CPCyM) (Identificación de tercero).

6.8 Regulación legal

Todo lo relativo a la identificación de la persona estáregulado por los artículos 4° al 6°, y 404 del Código Civil; 24, 401 al 405,438 al 442 del CPCYM; y, 1 al 7, 18 al 20 de la Ley Reguladora de laTramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria.

7. Domicilio

7.1 Definición: Domicilio es la circunscripción departamental en la cual radica la persona jurídica individual, para determinar a qué autoridades judiciales y administrativas está sometida. Según el artículo 32 del Código Civil: el domicilio “se constituye voluntariamente por la residencia en un lugar con ánimo de permanecer en él”.

7.2 Elementos:

- Elemento de carácter espacial: la residencia de la persona en un lugar determinado.

- Elemento de carácter temporal: la habitualidad de residir en dicho lugar.

- Elemento de carácter intencional: El ánimo de permanencia.

7.3 Clasificación del domicilio

- Voluntario o real: Cuando la persona fija determinado domicilio y o renuncia al legal para el cumplimiento de determinadas obligaciones. Artículo 32

- Legal, necesario o derivado:El domicilio legal es aquel que de manera imperativa señala la ley para determinadas personas.Artículo 36 y 37

- Especial, de elección, electivo o contractual: es el que las personas, en sus contratos, pueden designar para el cumplimiento de las obligaciones que de estos originen.Artículo 40.

- Judicial: El que se establece por autoridad judicial.

- Múltiple:si una persona vive alternativamente o tiene ocupaciones habituales en varios lugares, se considera domiciliada en cualquiera de ellos; pero si se trata de actos que tienen relación especial con un lugar determinado, éste será el domicilio de la persona.Artículo 34.

- Fiscal: que es el domicilio registrado ante las autoridades fiscales a efectos de impuestos y notificaciones. El domicilio fiscal, que puede resultar diferente al domicilio civil, es el lugar de localización del obligado tributario frente a la administración pública en materia tributaria.Artículos 115 y 116 del Código Tributario.

7.4 Diferencia entre domicilio, residencia y vecindad

El domicilio se refiere a la circunscripción departamental, en la que una persona tiene su residencia, que no es más que el edificio destinado a la vivienda de la persona (dirección). Por su parte la vecindad se refiere a la circunscripción municipal en la que una persona tiene su residencia.

7.5 Regulación legal

Artículos 32 al 41 del Código Civil.

8. Ausencia y muerte presunta

8.1 Definición:

Muerte presunta: Ausencia legal o calificada de una persona que puede ser declarada con efectos de muerte ficticia, transcurridos 5 años desde que se tuvo noticias del ausente o desde acaecido el hecho calificado por la ley.

Ausencia: Artículo 42 del Código Civil, “Es ausente la persona que se halla fuera de la República y tiene o ha tenido su domicilio en ella. Se considera también ausente, para los efectos legales, la persona que ha desaparecido de su domicilio y cuyo paradero se ignora.”

La ausencia es un término jurídico que se refiere a la incertidumbre o indeterminación de la existencia de una persona, sin poderse precisar si está viva o muerta.

La ausencia es el hecho de que una persona haya desaparecido de su domicilio, sin que se tenga noticia de él, de manera que no se sepa sí a muerto o vive. El estado de "incertidumbre", es lo que caracteriza a la ausencia desde el punto de vista jurídico. (Wikipedia)

8.2 Clasificación:

- Material: La persona que se halla fuera de la República y tiene o ha tenido su domicilio en ella.

- Simple, presunta o de hecho: Se dice que existe esta clase de ausencia cuando desaparece una persona, se ignora su paradero, sin que exista todavía incertidumbre sobre su existencia por el escaso tiempo transcurrido o por otras circunstancias.

- Legal o calificada: Este periodo de ausencia legal es el que puede con toda propiedad denominarse ausencia en sentido técnico. Aquí se duda ya de la existencia del desaparecido, pues el tiempo transcurrido sin sus noticias hace dudar ya de su existencia.

Otra clasificación:

- Declaración de ausencia para la representación en juicio: que se refiere al simple hecho de que la persona obligada en alguna formao con derechos susceptibles de ser ejercitados en la República, se ausentede ella y no deje mandatario con facultades suficientes para hacer valeresos derechos o cumplir con las respectivas obligaciones (véase el artículo43 del Código Civil).

- Declaración de ausencia para guarda y administración de bienes del ausente: Se da cuando una persona ausente tenga bienes que deban ser administrados. Esta puede hacerse a instancia de parte por cualquier persona capaz o por la Procuraduría General de la Nación.

8.3 Declaración de ausencia

Hay dos casos para la declaración de ausencia. En uno de los casos la declaración tendrá como objeto nombrar defensor judicial al ausente para los casos en que deba responder una demanda o hacer valer algún derecho en juicio, nombramiento que deberá recaer preferentemente en el mandatario sin facultades suficientes que hubiese dejado o en su defecto, en persona de notoria honradez, arraigo y competencia (Art. 45 CC). Las funciones del defensor judicial están circunscritas al litigio de que se trate. Su actuación termina desde que termine el litigio, desde que se provea de guardador de bienes al ausente, o desde que el ausente se apersona por sí o por medio de apoderado con facultades suficientes (Art. 46 CC).

En el caso de declaración de ausencia para guarda y administración de bienes del ausente, pueden distinguirse los siguientes aspectos: La denuncia puede hacerla cualquier persona capaz o la Procuraduría General de la Nación cuando el ausente tenga bienes que deban ser administrados;

el nombramiento, por el juez, de un defensor específico que exclusivamente tendrá a su cargo la representación judicial del presunto ausente y un depositario que puede ser el mismo defensor (si el ausente hubiese dejado apoderado sin facultades suficientes, el nombramiento deberá recaer de preferencia en él); la declaración de ausencia, que conlleva el nombramiento definitivo del guardador de bienes del ausente, la representación de éste será asumida por el guardador, cesando en sus casos el defensor específico y el depositario provisional (el representantedel ausente, o sea el guardador, es administrador de los bienes de aquél ytiene las mismas obligaciones, facultades y prohibiciones de los tutores,en lo que fuere aplicable). La terminación del cargo del guardador de bienes puede darse en el caso de que se apersone el ausente por sí o por medio de apoderado, cuando se extinguen los bienes o dejan de pertenecer al ausente, cuando fallezca el guardador, se le admita la renuncia o se le remueva del cargo, según las reglas establecidas para el tutor en lo que fuere aplicable, en cuyos casos el juez procederá de oficio a nombrar nuevo guardador y cuando se da la administración a los parientes. La remoción del guardador puede sersolicitada por la Procuraduría General de la Nación y los parientes delausente, denunciando al juez las causas de la remoción. (Art 316 CC).

Declaración de la muerte presunta

Transcurridos 5 años desde que se decretó la administración o desde que se tuvo la última noticia del ausente, puede declararse la muerte presunta de éste y los herederos testamentarios o legales podrán pedir la posesión de la herencia.

Puede también declararse muerte presunta en los casos indicados en el artículo 64 del Código Civil.

8.4 Efectos de la declaración de ausencia

Efectos patrimoniales: consisten en la administración de los bienes del ausente por parte de un guardador o de los parientes.

Efectos familiares: el cónyuge presente tendrá de modo exclusivo la patria potestad sobre los hijos comunes menores, con todos sus derechos y obligaciones.

Efectos sociales: las sociedades corporaciones o asociaciones de que el ausente forme parte, podrán sufrir o no alteraciones, o extinguirse, según se disponga en el instrumento constitutivo o estatuto correspondiente.

Efectos de la declaración de muerte presunta

La declaración de muerte presunta produce también efectos patrimoniales, familiares y sociales.

El inmediato y más importante efecto de tipo patrimonial es conceder vía libre a los herederos testamentarios o legales del muerto presunto, para pedir la posesión definitiva de los bienes.

Como consecuencia o derivación implícita de la posesión efectiva los herederos podrán enajenar o gravar los bienes a cualquier título.

Los poseedores de los bienes deberán prestar las pensiones alimenticias a quienes tengan derecho a ello, en los términos que la ley establece. Art. 73.cc.

Los poseedores de los bienes (herederos o legatarios) están impedidos legalmente de adquirirlos por prescripción (usucapión). Art. 76 cc. IMPORTANTE: No se adquiere la propiedad, los herederos son solo poseedores de los bienes.

Desde que se sepa, por noticia comprobada, que el ausente vive, los herederos dejan de ser poseedores de los bienes y se convierten automáticamente en administradores o guardadores de los mismos Art. 71 cc.

En el campo familiar la declaración de muerte presunta causa la disolución del matrimonio. Como consecuencia, el cónyuge sobreviviente, queda autorizado para volverse a casar. En caso lo haga, el nuevo matrimonio será válido aunque el ausente viva, a no ser que los cónyuges o uno de ellos conociera la circunstancia de estar vivo el ausente. En este caso, la acción de nulidad corresponde al ausente o al cónyuge que haya ignorado, al casarse, que aquél vivía. Esta acción prescribe a los seis meses contados para el ausente, desde la fecha en que tuvo conocimiento del nuevo matrimonio, y para el cónyuge, desde que supo la supervivencia del ausente.

Es lógico que la muerte presunta repercuta en el derecho de patria potestad sobre los hijos sujetos a ella quedando el cónyuge sobreviviente como único titular de ese derecho. Al regreso del ausente que se presumía muerto, ipso facto recupera éste sus derechos de patria potestad.

En cuanto a los efectos sociales, la declaración de muerte presunta determinará la modificación o terminación de las asociaciones etc, de que sea miembro o socio el muerto presunto, según se prevea en la escritura social, estatutos o documento creador.

8.5 Regulación Legal

Todo lo relativo a la ausencia está regulado en los artículos 42 al 77 del Código Civil; 401 al 405, 411 al 417 del Código Procesal Civil y Mercantil; 1 al 10 de la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria; y, 1 del Decreto Número25-97 del Congreso de la República de Guatemala.

Guardador:

- Tiene calidad de defensor judicial, representante del ausente y depositario de sus bienes, así como de administrador (Art. 50).

- El guardador tiene derecho a una retribución. (Art. 51).

- No debe prestar garantía.

Administrador:

- Los parientes pueden solicitar la administración conforme al artículo 55 del Código Civil.

- Deben otorgar garantía para la administración.

- Al entrar los parientes en administración, cesa la administración del guardador, así como la representación (art. 58).

- Los parientes asumen la representación del ausente.

Defensor específico:

- Representa judicialmente al presunto ausente durante las diligencias de la declaración de ausencia.

Depositario:

- Recibe los bienes únicamente en calidad de depósito y mientras el guardador es nombrado. El defensor específico puede ser también depositario. Art. 47.

9. Personas jurídico colectivas o morales

9.1 Definición:

Son las asociaciones o instituciones formadas para la consecución de un fin y reconocidas por el ordenamiento jurídico como sujetos de derecho.

Conjunto de personas que comparten un fin determinado, tienen un patrimonio propio, actúan bajo un representante legal y necesitan autorización del Estado.

Son entidades a las que el Derecho atribuye y reconoce una personalidad jurídica propia y, en consecuencia, capacidad para actuar como sujetos de derecho, esto es, capacidad para adquirir y poseer bienes de todas clases, para contraer obligaciones y ejercitar acciones judiciales.

Se llama persona jurídica a una persona ficticia, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Es un ente legal, creado por dos o más personas, susceptible de adquirir derechos y obligaciones, para alcanzar un fin y obtener el reconocimiento del Estado como sujetos de derecho.

Características:

- Debe constituir un conjunto de personas y bienes.

- Debe tener un fin colectivo.

- Debe ser reconocida legalmente por el Estado.

- Debe ser susceptible de derechos y obligaciones.

9.2 Clasificación:

- De derecho público: emanan directamente del Estado y que gozan de derecho de potestad pública y establecen relaciones de subordinación, y tienen por fin la prestación de los servicios públicos y la realización, en el más actual derecho, de ciertas actividades de carácter comercial.

o Instituciones públicas (órganos administrativos).

- De derecho privado: Las personas Jurídicas de Derecho Privado son las que tienen origen en la iniciativa y actividad de las particulares (iniciativa privada) con las finalidades más o menos amplias de conformidad con lo que al respecto señale la ley.

o De interés público

Fundaciones

Establecimientos de asistencia social

o De interés privado

Asociaciones sin fines lucrativos

Asociaciones con fines lucrativos (sociedades, consorcios, etc.)

9.3 Creación, nombre, capacidad, domicilio, duración y extinción:

Creación: la creación de toda persona jurídica colectiva, está necesariamente precedido de un proceso de volición, de uno o varios órganos estatales si se trata de la formación de un ente de derecho público y de una o varias personas individuales si se trata de la formación de un ente de derecho privado. Cuando ese proceso formativo culmina en la decisión de organizar y dar vida a una nueva persona jurídica colectiva, se procede, ya en los caminos del derecho, a la elaboración de un proyecto de ley, un acta constitutiva, de un proyecto de estatutos o de una escritura pública, según la naturaleza de la misma.

Nombre: Es necesaria la identificación plena de las personas, sean estas individuales o colectivas, y en el caso de las colectivas, casi siempre está ligado a la finalidad o actividad que desempeñan o persiguen.

Capacidad: Es la aptitud para ser sujeto de derechos y obligaciones de acuerdo a la naturaleza de la persona jurídica colectiva. Es de advertir, que la capacidad de este tipo de personas está circunscrita al objetivo que persiguen y que les ha sido reconocido, no pudiendo actuar fuera de tal marco de referencia, salvo que tengan relación íntima con su finalidad. La persona

jurídica colectiva tiene capacidad de goce la cual está limitada al objeto o finalidad que persigue y por consiguiente su representación siempre corresponde a una persona individual, que reúna los requisitos que para el efecto establecen las leyes, según la naturaleza de la misma: Comité ejecutivo, gerente, mandatario judicial, etc.

Domicilio: Según el artículo 38 del Código Civil: “El domicilio de una persona jurídica es el que se designa en el documento en que conste su creación o, en su defecto, el lugar en que tenga su administración o sus oficinas centrales”. El artículo 39 continúa: “También se reputa como domicilio de las personas jurídicas que tengan agencias o sucursales permanentes en lugares distintos de los de su domicilio, el lugar en que se hallan dichas agencias o sucursales respecto a los actos o contratos que éstas ejecuten”.

Duración: Esta se encuentra determinada en el documento en que consta la creación, algunas veces puede ser por un plazo determinado, o por tiempo indefinido.

Extinción: De las personas jurídicas colectivas que enumera el artículo 15 del Código Civil, solo se refiere en forma expresa a la extinción de las asociaciones, disponiendo que podrán disolverse por voluntad de la mayoría de los miembros y por las causas que determinan sus estatutos, y que los bienes que le pertenezcan tendrán el destino previsto en esas normas, y si nada se hubiese dispuesto, serán considerados como bienes vacantes y aplicados a los objetos que determine la autoridad que acuerde la disolución (arts. 25 y 26 del Código Civil) La clausura, conforme el artículo 31 del citado código, de las compañías o asociaciones extranjeras establecidas en Guatemala, no puede entenderse como disolución, sino como el fin de la autorización concedida para ejercer sus actividades en el país.

Algunas personas jurídicas tienen una duración indefinida, como las de derecho público; las de derecho privado, en general, pueden dejar de existir. En las personas jurídicas de derecho privado es necesario distinguir la extinción de la personalidad en sí, es decir, la capacidad jurídica, de la extinción del substrato material ( patrimonio social ). El término disolución se refiere en forma especial a la extinción de la personalidad, y le vocablo liquidación, a la extinción patrimonio social.

10. Derecho de familia

10.1 Definición: La familia es aquella institución que, asentada sobre el matrimonio, enlaza, en una unidad total, a los cónyuges y sus descendientes para que, presidida por los lazos de la autoridad y sublimada por el amor y respeto, se dé satisfacción a la conservación, propagación y desarrollo de la especie humana en todas las esferas de la vida.

10.2 Derecho de familia: Es la parte o rama del Derecho Civil relativa a los derechos y deberes y, en general, a la institución fundamental que la familia constituye en toda sociedad.

10.3 Ubicación en la sistemática jurídica: Tradicionalmente –y es esa la postura de nuestro Derecho– ha sido considerada la familia como una parte, quizá la más importante, del derecho civil; o sea, como una parte del derecho privado.

Tesis de Antonio Cicú: Ésta afirma que el derecho de familia debe ser estudiado y expuesto sistemáticamente fuera del derecho privado así como del derecho público; creándose así una tercera rama, autónoma e independiente a las otras dos grandes ramas en que tradicionalmente se divide el Derecho.

11. El matrimonio

11.1 Definición: El artículo 78 del Código Civil no expresa que: “El matrimonio es una institución social por la que un hombre y una mujer se unen legalmente, con ánimo de permanencia y con el fin de vivir juntos, procrear, alimentar y educar a sus hijos y auxiliarse entre sí”.

El matrimonio es un contrato: es tesis de origen canónico, del derecho de la Iglesia, la cual, a fines del Imperio romano, en lucha contra la posibilidad de proliferación de la bigamia, hizo obligatorias las proclamas de matrimonio, y más tarde (Concilio de Trento, 1563) obligó a la celebración pública del mismo, ante párroco y en presencia de dos testigos(concepción del matrimonio adoptada por la Revolución francesa; se trata, dicen sus seguidores, de un contrato especialísimo, en el que es un elemento básico el consentimiento).

11.2 Naturaleza jurídica:

Teorías

- El matrimonio es un acto jurídico mixto o negocio jurídico complejo: ésta es la opinión que acepta el civilista hondureño Gautama Fonseca, quien la expone en los siguientes términos: “Se distinguen en el Derecho los actos jurídicos privados, los actos jurídicos públicos y los actos jurídicos mixtos. Los primeros se realizan por la intervención exclusiva de los particulares; los segundos por la intervención de los órganos estatales; y, los terceros por la concurrencia tanto de particulares como de funcionarios públicos en el acto mismo, haciendo sus respectivas manifestaciones de voluntad. El matrimonio es un acto mixto debido a que se constituye no sólo por el consentimiento de los consortes, sino también por la intervención que tiene el Alcalde municipal. Este órgano del Estado desempeña un papel constitutivo y no simplemente declarativo, pues podemos decir que si se omitiese en el acto respectivo la declaración que debe hacer el citado funcionario, no existiría desde el punto de vista jurídico”.

- El matrimonio es un contrato: es tesis de origen canónico, del derecho de la Iglesia, la cual, a fines del Imperio romano, en lucha contra la posibilidad de proliferación de la bigamia, hizo obligatorias las proclamas de matrimonio, y más tarde (Concilio de Trento, 1563) obligó a la celebración pública del mismo, ante párroco y en presencia de dos

testigos(concepción del matrimonio adoptada por la Revolución francesa; se trata, dicen sus seguidores, de un contrato especialísimo, en el que es un elemento básico el consentimiento).

Para la cual el matrimonio es un contrato, es decir un acuerdo de voluntades entre dos personas que hacen surgir derechos y obligaciones entre ellas.

La objeción que existe a esta teoría es que el contrato crea derechos y obligaciones de carácter económico, mientras que el matrimonio genera derechos y obligaciones de carácter moral.

La Teoría Civil dice que el matrimonio es un contrato especial donde priman los caracteres de índole personal, los cuales, inclusive, permiten disolverlo bajo sanción de la autoridad.

- El matrimonio es una institución social: Considera al matrimonio como un ente creado y regulado por sus propias normas y reglas que le han sido otorgadas por el Estado con el objeto de darle una seguridad social a dicha institución.

La Teoría Institucional dice que el matrimonio es una institución creada por el Estado para proteger y garantizar las relaciones familiares a los que los pretendientes se adhieren a través de un acto jurídico (Manifestación de voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas) complejo, formalizado ante la autoridad estatal en la que por libre manifestación de voluntad consienten en unirse, sin la posibilidad futura de disolver tal unión, a no ser que intervenga autoridad judicial.

Un numeroso sector doctrinario sustenta esta opinión; debe partirse de un punto de vista: el matrimonio como institución, o, dicho en otra forma, la institución del matrimonio, no constituye una persona jurídica del tipo institucional. La palabra institución se emplea, respecto al matrimonio, en el sentido de una situación o estado regida por un conjunto especial de reglas impuestas por el Estado. Conforme a la legislación de Guatemala, el matrimonio es una institución social, es decir, que nuestro Derecho acepta este criterio.

11.3 Clasificación de sistemas matrimoniales:

- Matrimonio religioso: que sólo admite el matrimonio celebrado ante la autoridad eclesiástica, o por lo menos sólo al mismo reconoce efectos.

- Matrimonio civil: surgido de la Revolución francesa, que establece la obligatoriedad del matrimonio civil(en su variedad pura, debe celebrarse antes que el religioso, sin ser éstede ninguna manera obligatorio; otra variedad admite que pueda celebrarsedespués del religioso).

- Matrimonio mixto: surgido como resultado dela existencia y reconocimiento de los matrimonios religioso y civil, a manera de que, en casos determinados, uno u otro surtan plenos efectos. Las variedades de este sistema son: el sistema de matrimonio civil facultativo (varón y mujer pueden casarse a su elección ante un ministro religioso o ante un funcionario del Estado) y el sistema del matrimonio civil por necesidad (cuando admite el matrimonio civil solamente para las personas que no profesan la religión del Estado, la religión oficial).

11.4 Requisitos legales para su celebración:

- Requisitos personales para la validez del matrimonio: estos requisitos son: el consentimiento expreso de ambos contrayentes (artículos 81 al 84, 94 y 99 del Código Civil; y, 425 del Código Procesal Civil y Mercantil); la capacidad de los contrayentes para contraer matrimonio (artículos 81 al 84, y 94 del Código Civil); que no existan impedimentos matrimoniales (artículos 88 al 91 del Código Civil);y, que no exista insubsistencia del matrimonio (artículo 144 del Código Civil).

- Requisitos formales y solemnes para la validez del matrimonio: estos requisitos son: los requisitos formales, o sea, el expediente matrimonial (artículos 92 al 97 del Código Civil); y, los requisitos solemnes, o sea, la celebración del matrimonio (artículos 98 y 99 del Código Civil).

11.5 Deberes y derechos que nacen del matrimonio

Derechos y obligaciones de ambos cónyuges: el vivir juntos, esto es, hacer vida en común, cohabitar; el procrear, alimentar y educar a los hijos –el derecho y la obligación de alimentar a los hijos deben entenderse extensivos a los hijos por adopción–; el auxiliarse entre sí; la representación conyugal; la obligación de atender y de cuidar a los hijos, durante la minoría de edad de estos últimos; y, la fidelidad recíproca entre los cónyuges (artículos 78,109, 110, último párrafo, 155, numeral 1°, y 230 del Código Civil).

Derechos y obligaciones del esposo: el marido tiene la obligación de proteger y de asistir a su mujer y de suministrarle todo lo necesario para el sostenimiento del hogar de acuerdo con sus posibilidades económicas(artículo 110, primer párrafo, del Código Civil).

Derechos y obligaciones de la esposa: la mujer tiene el derecho de agregar a su propio apellido el de su cónyuge y de conservarlo siempre, salvo que el matrimonio se disuelva por nulidad o por divorcio; tiene, asimismo, la obligación de contribuir equitativamente al sostenimiento del hogar, si tiene bienes propios o desempeña algún empleo, profesión, oficio o comercio –sin embargo, deberá cubrir todos los gastos con los ingresos que reciba, si el marido estuviere imposibilitado para trabajar y careciere de bienes propios–; tiene el derecho preferente sobre el sueldo, salario o ingresos del marido (de cualquier naturaleza), por las cantidades que correspondan para alimentos de ella y de sus hijos menores; y, el derecho a desempeñar un empleo, ejercer una profesión, industria, oficio o comercio –esto envirtud al principio de igualdad, ya que la excepción que

impedía este derecho quedó derogada por el artículo 2 del Decreto Número 27-99 del Congreso de la República– (artículos 108, 111 y 112 del Código Civil).

11.6 Esponsales

Los esponsales son la promesa de matrimonio mutuamente aceptada; quienes contraen esponsales son esposos. Jurídicamente, los esponsales son un contrato, de naturaleza preparatoria, ya que conducen al contrato definitivo del matrimonio.

Artículo 80.

11.7 Regulación legal

Todo lo relativo al matrimonio está regulado en los artículos 47, 49 y 56 de la Constitución Política de la República de Guatemala; y, 78 al 172 del Código Civil.

12. Impedimentos para contraer matrimonio

12.1 Definición: Son prohibiciones establecidas en la ley, cuya consecuencia impide la celebración de un matrimonio válido y lícito. No válido: no nace para el Derecho Civil. No lícito: si produce consecuencias.

12.2 Clasificación:

- Impedimentos dirimentes: Están constituidos por aquellas prohibiciones que producen la nulidad del matrimonio.

o Absolutos: Imposibilidad de una persona de casarse, provocan la insubsistencia y nulidad del matrimonio (88 y 144 C.C.)

o Relativos: Imposibilidad de casarse con persona determinada, pueden causar la anulabilidad del matrimonio. (145 C.C.)

- Impedimentos impidientes: Son prohibiciones cuya contravención no afecta la validez del acto, solo da lugar a sanciones legales (89 C.C.)

12.3 Insubsistencia del matrimonio:

Según el Código Civil, en enumeración tipificante de casos de insubsistencia del matrimonio, tienen impedimento absoluto para contraer matrimonio (artículo 88):

“1° Los parientes consanguíneos en línea recta y en la colateral, los hermanos y medio hermanos; 2° Los ascendientes y descendientes que hayan estado ligados por afinidad; y, 3° Las personas

casadas y las unidas de hecho con persona distinta de su conviviente, mientras no se haya disuelto legalmente esa unión”.

La declaratoria de insubsistencia puede hacerla de oficio el juez, con intervención de los cónyuges y de la Procuraduría General de la Nación (artículo 144). Asimismo, el Código Civil en su artículo 89 trata de los casos en que no podrá ser celebrado el matrimonio. Nótese la diferencia. Los casos de insubsistencia están referidos a la relación parental entre las personas que pretenden contraer matrimonio, en los casos anteriores expuestos. Las de prohibición de que el matrimonio sea celebrado, inciden en responsabilidad del funcionario que autorice el acto, no obstante la existencia del impedimento, y de las personas culpables de la infracción, según lo dispuesto en el artículo 90.

12.4 Anulabilidad del matrimonio

Expresa el Código Civil (artículo 145) que es anulable el matrimonio:

“1° Cuando uno o ambos cónyuges han consentido por error, dolo o coacción; 2° Del que adolezca de impotencia absoluta o relativa para la procreación, siempre que por su naturaleza sea perpetua, incurable y anterior al matrimonio; 3° De cualquier persona que padezca incapacidad mental al celebrarlo; y, 4° Del autor, cómplice o encubridor de la muerte de un cónyuge, con el cónyuge sobreviviente”.

12.5 Regulación legal: Todo lo relacionado con este punto está regulado en losartículos 88 al 91, 144 al 150, 370, 423, último párrafo, y 1257 al 1268 delCódigo Civil.

13. Régimen económico del matrimonio y capitulaciones

13.1 Definición de régimen económico

Organización patrimonial que rige el matrimonio dentro de los diversos sistemas legales adoptados por cada país. Puede definirse como el conjunto de reglas que determinan y delimitan los intereses económico-pecuniarios que rigen las relaciones conyugales y las relaciones entre ambos cónyuges y los terceros.

13.2 Regímenes que adopta nuestra legislación

- Comunidad absoluta: En el régimen de comunidad absoluta, todos los bienes aportados al matrimonio por los contrayentes o adquiridos durante el mismo, pertenecen al patrimonio conyugal y se dividirán por mitad al disolverse el matrimonio. (art. 122 C.C.). Bajo este régimen, ambos cónyuges administrarán el patrimonio conyugal ya sea conjunta o separadamente. Cada cónyuge tiene la libre disposición de los bienes que se encuentran inscritos a su nombre en los registros públicos, sin perjuicio de responder ante el otro por la disposición que se hiciere de los bienes comunes.

- Separación absoluta: Bajo el régimen de separación absoluta, cada cónyuge conserva la propiedad y administración de los bienes que le pertenecen y será dueño exclusivo de los frutos, productos y accesiones de los mismos. Serán también propios de cada uno de los cónyuges los salarios, sueldos, emolumentos y ganancias que obtuviere por servicios personales o en el ejercicio del comercio o industria. (Art. 123 C.C.).

- Comunidad de gananciales: Mediante el régimen de comunidad de gananciales, el marido y la mujer conservan la propiedad de los bienes que tenían al contraer matrimonio y de los que adquieren durante él, por título gratuito o con el valor de unos y otros; pero harán suyos por mitad, al disolverse el patrimonio conyugal los bienes siguientes:

o Los frutos de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, deducidos los gastos de producción, reparación, conservación y cargas fiscales y municipales de los respectivos bienes;

o Los que se compren o permuten con estos frutos , aunque se haga la adquisición a nombre de uno solo de los cónyuges;

o Los que adquiera cada cónyuge con su trabajo, empleo, profesión o industria. (Art. 124 C.C.). *A falta de capitulaciones sobre los bienes se entenderá contraído el régimen de comunidad de gananciales (Art. 126. C.C.)

14. Modificación y disolución del matrimonio

14.1 Separación

- Definición: Denominada separación de los cónyuges, separación de cuerpos, separación de personas o simplemente, separación. Esta figura es definida como la interrupción, de hecho o de Derecho, de la cohabitación entre los cónyuges, entendida como acceso carnal y como unidad de domicilio, a consecuencia de la nulidad del vínculo, discrepancia personal o de una causa forzosa, como por ejemplo, la condena a reclusión o prisión. Su característica fundamental consiste en que, a pesar de traer como consecuencia la terminación de la vida en común, deja vigente el vínculo matrimonial. El artículo 153 del Código Civil indica que “el matrimonio se modifica por la separación”.

14.2 Divorcio

- Definición: Puede definirse como la ruptura de un matrimonio válido viviendo ambos esposos. Ello señala ya una distinción fundamental entre divorcio y anulabilidad del matrimonio, en que no cabe hablar de disolución por no haber existido el matrimonio

legalmente, por causa de impedimentos esenciales o insubsanables. El artículo 153 del Código Civil estipula que “…el matrimonio se disuelve por el divorcio”.

Diferencia entre separación y divorcio

El divorcio es una disolución en vida de los esposos, de un matrimonio válido. La separación es el estado de dos esposos que han sido dispensados por los tribunales de la obligación de vivir juntos o cuando uno de los cónyuges abandona el hogar, por su voluntad o de común acuerdo con el otro, a efecto que cese la vida en común, sin mediar en todo caso previa resolución judicial; difiere del divorcio solamente en que los lazos del matrimonio se debilitan sin romperse y suprimiendo la obligación relativa a la vida en común.

Clases de separación

Puede distinguirse claramente dos clases de separación afectantes del matrimonio:

- La separación de hecho: se tipifica cuando uno de los cónyuges abandona el hogar por su voluntad o de común acuerdo con el otro, a efecto que cese la vida en común, sin mediar en todo caso previa resolución judicial.

- La separación legal o de Derecho: Es aquella declarada judicialmente y modificativa del matrimonio, por cuanto hace desaparecer el ánimo de permanencia de la unión conyugal y el fin de vivir juntos marido y mujer, dos principios rectores de la institución matrimonial consagrados en el artículo 78. La separación legal modifica el matrimonio pero deja subsistente el vínculo matrimonial, la institución en sí. La separación legal puede ser solicitada y declararse por mutuo acuerdo o consentimiento de los cónyuges o por voluntad de uno de ellos mediante causa determinada (causales de divorcio); por mutuo acuerdo no puede pedirse sino después de un año, contado desde la fecha del matrimonio (art. 154 CC).

Clases de divorcio

Pueden distinguirse dos:

- Por mutuo acuerdo o consentimiento de los cónyuges

- Por voluntad de uno de ellos por causa determinada.

Causas

El artículo 155 del Código Civil establece las causas comunes para obtener la separación o el divorcio.

Efectos

Efectos propios de la separación:

- Subsistencia del vínculo conyugal.

- El derecho del cónyuge inculpable, a la sucesión intestada del otro cónyuge.

- Derecho de la mujer a seguir usando el apellido del marido.

Efectos propios del divorcio:

- Disolución del vínculo conyugal, que deja a los cónyuges en libertad para contraer nuevo matrimonio; sin embargo es preciso aclarar que para que la mujer pueda contraer nuevas nupcias deben transcurrir trescientos días contados desde la disolución del matrimonio anterior y;

- La mujer no tiene derecho a usar el apellido del marido.

Efectos comunes de la separación y el divorcio

- Liquidación del patrimonio conyugal

- El derecho de alimentos a favor del cónyuge inculpable, en su caso;

- La suspensión o pérdida de la patria potestad, cuando la causal de separación o divorcio la lleve consigo y haya petición expresa de parte interesada.

Regulación legal

Lo concerniente a este punto está regulado en el artículo 56 de la Constitución, 153 al 172, 370, 404 y 423 último párrafo, del Código Civil; y 401 al 405 y 426 al 434 del Código Procesal Civil y Mercantil.

15. Unión de hecho

15.1 Definición y elementos

Es aquella situación o estado, en virtud de la cual un hombre y una mujer, con capacidad para contraer matrimonio, se unen con el objeto de procrear, alimentar y educar a sus hijos y auxiliarse recíprocamente, previo a ser declarada por ellos mismos ante el alcalde de su vecindad o un notario, para que produzca efectos legales, siempre que exista hogar y la vida en común se haya mantenido constantemente por más de tres años ante sus familiares y relaciones sociales (artículo 173 C.C.).

Por tanto sus elementos principales son:

- Capacidad para contraer matrimonio.

- Debe existir hogar y vida en común.

- Esta debe haberse mantenido por más de tres años ante familiares y relaciones sociales.

- Cumple los fines del matrimonio de procreación, alimentación y educación de los hijos y de auxilio recíproco.

15.2 Clasificación de la unión de hecho

- Declaración voluntaria o extrajudicial: Es la expresada por ambas personas (hombre y mujer) ante el alcalde de su vecindad y que debe constar en acta extendida por este funcionario; o bien ante un notario que la hará constar en escritura pública o en acta notarial. Estos instrumentos públicos deben contener los siguientes requisitos: identificación en forma legal, declararán bajo juramento sus nombres y apellidos, lugar y fecha de nacimiento, domicilio y residencia, profesión u oficio, día en que principió la unión de hecho, hijos procreados, indicando sus nombres y edades, y bienes adquiridos durante la vida en común. El alcalde o notario deberá dar aviso al Registro correspondiente dentro de los quince días siguientes para que se proceda a la inscripción de la unión de hecho; dicha oficina entregará constancia de dicha inscripción que producirá iguales efectos que la certificación de matrimonio. Los alcaldes o notarios no podrán aceptar declaración de unión de hecho de menores de edad, sin el consentimiento de los padres o del tutor o, en su caso, autorización del juez.

- Declaración judicial: Es la solicitada ante el Juez de Primera Instancia competente por una sola de las partes, ya sea por existir oposición o por haber muerto la otra. El juez hará la declaración de la unión de hecho en sentencia, si hubiere sido plenamente probada y además fijará en la misma el día o fecha probable en que la unión dio principio, los hijos procreados y los bienes adquiridos durante ella. La certificación de la sentencia favorable al demandante deberá presentarse al Registro de las Personas y al de la Propiedad si hubiere bienes inmuebles, para que se proceda a las respectivas inscripciones.

La acción para solicitar la declaración de unión de hecho deberá iniciarse antes de que transcurran tres años desde que la unión cesó, salvo el derecho de los hijos para demandar en cualquier tiempo la declaración judicial de la unión de hecho de sus padres para el efecto de establecer su filiación.

15.3 Cese de la unión de hecho

La unión de hecho puede cesar por mutuo acuerdo, en la misma forma que se constituyó o por cualquiera de las causas de separación y divorcio, en cuyo caso debe declararse judicialmente.

La cesación de la unión de hecho por mutuo acuerdo debe hacerse constar ante el juez de Primera Instancia del domicilio de los convivientes, o ante un notario; ero para que se reconozca y se ordene la anotación respectiva en el Registro Civil debe cumplirse previamente con lo que dispone

el artículo 163 del Código Civil y el artículo 429 del Código Procesal Civil y Mercantil, con respecto al divorcio de los cónyuges.

15.4 Regulación legal

Lo relativo a este punto está estipulado en los artículos 48 de la Constitución, 173 al 189, 370, 436 y 437 del Código Civil y 425 y 429 del Código Procesal Civil y Mercantil.

16. Parentesco

16.1 Definición: Es el vínculo de familia que une a dos personas, puede ser: por consanguinidad y/o afinidad y se computa en base a línea y grado. Así, son parientes en línea recta los que descienden unos de otros y en línea colateral los que, sin descender unos de otros, poseen un ascendiente en común. La ley reconoce el parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado, el de afinidad dentro del segundo grado y el civil que nace de la adopción y solo existe entre adoptante y adoptado. Art. 190 C.C.

16.2 Clases de parentesco

- Consanguinidad: es el que existe entre personas que descienden de un mismo progenitor. Art. 191 C.C.

- Afinidad: Vínculo que une a un cónyuge con el otro y sus respectivos parientes consanguíneos. Art. 192 C.C.

- Civil: El establecido por medio de la adopción.

16.3 Sistemas para computarlo, línea y grado

El parentesco se gradúa por el número de generaciones; cada generación constituye un grado.

La serie de generaciones o grados procedentes de un ascendiente común forman línea.

La línea es recta, cuando las personas descienden unas de otras, y colateral o transversal, cuando las personas provienen de un ascendiente común, pero no descienden unas de otras.

En la línea recta, sea ascendiente o descendente, hay tantos grados como generaciones, o sea tantos como personas, sin incluirse la del ascendiente común.

En línea colateral los grados se cuentan igualmente por generaciones, subiendo desde la persona cuyo parentesco se requiere comprobar hasta el ascendiente común y bajando desde éste hasta el otro pariente.

Los cónyuges son parientes pero no forman grado.

17. Filiación: Paternidad y Maternidad

17.1 Definición

- Filiación: Es el vínculo que existe entre padres e hijos; o bien, el lazo de descendencia que existe entre dos personas, una de las cuales es padre o madre de la otra. Se entiende como el vínculo de carácter biológico y jurídico existente entre los padres, las madres y los hijos, o bien, entre uno solo de estos y aquellos, que tiene su origen en la concepción natural de la persona humana y que al estar declarado en forma legal, hace derivar entre los mismos, diversos derechos y obligaciones recíprocos.

- Maternidad: es la relación parental que une a la madre con el hijo; y al igual que la paternidad puede ser legítima cuando el hijo es concebido dentro del matrimonio, o ilegítima cuando es concebida extramatrimonialmente.

- Paternidad: Es la relación parental que una al padre con el hijo, y que puede ser legítima cuando es concebido en el matrimonio, o ilegítima cuando es concebido extramatrimonialmente.

17.2 Clasificación de la filiación

- Matrimonial o legítima: Es la del hijo concebido durante el matrimonio, aunque éste sea declarado insubsistente, nulo o anulable (Art. 199 C.C.).

- Cuasimatrimonial o legitimada: La del hijo nacido dentro de la unión de hecho debidamente declarada y registrada. (Art. 182 C.C.).

- Extramatrimonial o ilegítima: la del hijo procreado fuera del matrimonio o de la unión de hecho no declarada y registrada (Arts. 182 y 209 C.C.).

- Adoptiva: Es la del hijo tomado como hijo propio por la persona que lo adopta. (Art. 228 C.C.).

17.3 Impugnación de la paternidad

El nacido dentro de los ciento ochenta días siguientes a la celebración del matrimonio, se presume hijo del marido si éste no impugna su paternidad. La impugnación no puede tener lugar:

1. Si antes de la celebración del matrimonio tuvo conocimiento de la preñez;

2. Si estando presente en el acto de la inscripción del nacimiento, firmó o consintió que se firmara a su nombre la partida de nacimiento;

3. Si por documento público o privado, el hijo hubiere sido reconocido.

La filiación del hijo nacido después de trescientos días de la disolución del matrimonio, podrá impugnarse por el marido; pero el hijo y la madre tendrán también derecho para justificar la paternidad de aquél.

El marido no puede impugnar la paternidad del hijo concebido o nacido durante el matrimonio, alegando el adulterio de la madre, aun cuando ésta declare en contra de la paternidad del marido, salvo que se le hubiere ocultado el embarazo y el nacimiento del hijo, en cuyo caso sí podrá negar la paternidad probando todos los hechos que justifiquen la impugnación. Si al marido se le hubiere declarado en estado de interdicción, podrá ejercitar ese derecho su representante legal.

La acción del marido negando la paternidad del hijo nacido de su cónyuge, deberá intentarse judicialmente dentro de sesenta días, contados desde la fecha del nacimiento, si está presente; desde el día en que regresó a la residencia de su cónyuge, si estaba ausente; o desde el día en que descubrió el hecho, si se le ocultó el nacimiento. Los herederos del marido solamente podrán continuar la acción de impugnación de la paternidad iniciada por él, pero este derecho podrán ejercitarlo únicamente dentro de sesenta días contados desde la muerte del marido.

Podrán asimismo impugnar la filiación, si el hijo fuere póstumo, o si el presunto padre hubiere fallecido antes de que transcurriera el plazo de 60 días del artículo 204. Los herederos deberán iniciar la acción dentro de sesenta días, contados desde que el hijo haya sido puesto en posesión de los bienes del padre, o desde que los herederos se vean turbados por el hijo en la posesión de la herencia.

17.4 Investigación de la paternidad y maternidad

La paternidad se presume dentro del matrimonio o de la unión de hecho debidamente declarada y registrada y fuera de él ha de tener que probarse, si el padre no reconoce voluntariamente al hijo nacido fuera del matrimonio o de la unión de hecho; sin embargo, la maternidad siempre se afirma en virtud que es la madre la que lleva en su vientre al hijo que nace.

17.5 Formas de reconocimiento

Según el artículo 211, el reconocimiento voluntario puede hacerse:

- En la partida de nacimiento, por comparecencia ante registrador civil.

- Por acta especial ante el mismo registrador.

- Por escritura pública.

- Por testamento.

- Por confesión judicial.

Regulación legal

Todo lo relacionado a este punto está regulado en los artículos 50 y 52 de la Constitución; 199 al 227 del Código Civil, 370, 391 al 404 y 426 al 429 del mismo Código; 435 al 437 del Código Procesal Civil y Mercantil; y 14 al 17 de la Ley Reguladora de la Tramitación Notarial de Asuntos de Jurisdicción Voluntaria.

18. Técnicas modernas biológicas de procreación e inseminación artificial

Comprende una serie de procedimientos científicos, efectuados algunos de ellos en laboratorios, a través de los cuáles se pretende facilitar la fertilidad en el ser humano.

La inseminación artificial es el procedimiento científico por el cual se prepara el semen del hombre de tal forma que los mejores espermatozoides se concentren en un volumen muy pequeño y se introducen en el útero un día determinado. Esto, para garantizar que existan suficientes espermatozoides al momento de la ovulación. Requiere que las trompas estén en condiciones de absorción. Con respecto a los métodos de inseminación propiamente dichos, existen tres variedades, que son: 1. Inseminación intrauterina; 2. Inseminación endocervical; 3. Inseminación exocervical. Es preciso aclarar que el semen utilizado puede ser recién emitido o haber estado conservado mediante congelación y ser descongelado minutos antes de efectuar la inseminación. A la vez la inseminación artificial puede hacerse con semen del marido a lo que se llama inseminación artificial homóloga, o bien, con semen de un tercero (donante), y que recibe el nombre de inseminación artificial heteróloga. Procede la inseminación artificial cuando entre la pareja (hombre-mujer), se hace imposible el acceso sexual o alguno de ellos padece de alguna deficiencia fisiológica, química o física, que no le permite ser fértil.

18.2 Fertilización in-vitro

Es la tecnología de reproducción asistida en la que se fecundan uno o varios óvulos fuera del organismo materno. Durante décadas se ha utilizado en embriología animal experimental, y desde 1978 se ha aplicado con éxito en la reproducción humana. Se estimula la maduración de muchos óvulos mediante la inyección diaria de hormonas (se puede hacer con un solo óvulo). Los óvulos se extraen mediante técnicas ecográficas (lo más frecuente) o mediante laparoscopia (introducción de un sistema óptico y quirúrgico por una incisión de 1-2 cm. En la pared abdominal). Los óvulos extraídos se mantienen en un medio líquido especial al que se añade semen lavado e incubado. Después de 18 horas se extraen los óvulos, se cultivan en un medio adecuado y se examinan 40 horas después. Los óvulos fecundados y con desarrollo embrionario normal se implantan en el útero materno. Por lo general, se transfieren múltiples embriones para incrementar la probabilidad de gestación. Si hay más de cuatro embriones normales se pueden congelar algunos para futuros intentos, y así se evita el riesgo de embarazos múltiples. Tras la implantación, se administran inyecciones de progesterona todos los días. La probabilidad de que

una gestación llegue a término es del 20%. Hay técnicas similares de reproducción asistida. En la implantación intratubárica de gametos la técnica es similar pero los óvulos y el esperma se introducen directamente en las trompas de Falopio, y se produce la fecundación en el interior de la madre. En la implantación intratubárica de cigotosla metodología es idéntica a la anterior, pero la fecundación tiene lugar en el laboratorio y se implantan los óvulos recién fecundados (citogos). Otra técnica consiste en la introducción intrauterina de esperma tratado con procedimientos especiales en mujeres con ovulaciones múltiples gracias a las inyecciones hormonales. En algunos países se autorizan los bancos de óvulos y/o de esperma; a ellos acuden aquellas personas con problemas de reproducción.

18.4 Madres sustitutas

El recurso a este procedimiento ocurre porque la mujer, miembro de la pareja corriente y arrendataria de los servicios de incubación en útero ajeno, no puede llevar a cabo el embarazo, de suerte que la propia comitente conviene con una tercera persona, un contrato de gestación, en útero ajeno, con la finalidad de que se implante el embrión en la matriz de ésta y lo desarrolle hasta su nacimiento, de modo que, posteriormente y en virtud de lo estipulado, lo entregue a la pareja comitente.

18.5 Efectos legales en el derecho de familia guatemalteco

En la legislación guatemalteca no se contempla este tipo de situaciones y procedimientos científicos, es por ello que la regulación de estas técnicas es impostergable, para que se lleve a cabo es necesario efectuar un análisis profundo, no olvidando que la dignidad del ser humano es el punto de partida para resolver cualquier cuestionamiento, conflicto de valores o diarquía de derechos que se pueda presentar. En conclusión, es necesaria la regulación legal de la inseminación artificial, la fecundación o fertilización in vitro y el contrato de gestación o maternidad subrogada (madres sustitutas), tomando siempre en cuenta que su finalidad es corregir una patología, es decir, solucionar problemas de infertilidad de la pareja, por lo tanto en primer término se debe resolver el problema atinente a su utilización, resuelto éste, se debe inevitablemente discutir quienes pueden ser los destinatarios de estas técnicas.

18.6 Legislación comparada

En el ámbito internacional existen algunos intentos para crear pautas de legislación comunes sobre la procreación asistida y la embriología humana. La Asociación Internacional de Leyes, en la 60 Conferencia de agosto de 1988, adoptó una resolución en este sentido, proponiendo un código internacional de conducta en materia de tecnologías de reproducción humana. En ella, sugerían que el cuerpo competente de la Organización Mundial de la Salud, adoptara las recomendaciones propuestas en su Resolución como Código Internacional para la Protección del Material Genético Humano. 1) Países con legislación específica vigente sobre las técnicas de reproducción asistida y/o experimentación embrionaria: Suecia, Dinamarca, Noruega, España, Inglaterra y Alemania. 2) Países en donde existen proyectos de ley: Francia, Portugal, Italia, Austria y Bélgica, siendo Francia la nación donde la discusión del Proyecto en el Parlamento es inminente. 3) Países europeos que

incluyen enmiendas en el Código civil, reconociendo la paternidad legal del varón que consintió la inseminación artificial de su mujer con semen de donante: Bélgica, Bulgaria, Grecia, Hungría, Luxemburgo, Holanda, Portugal, Suecia, Suiza, Bosnia, Croacia, Serbia y España. 4) Países europeos sin legislación vigente, que se rigen por recomendaciones de tipo ético emtidas por asociaciones de profesionales médicos: Irlanda y Suiza.

19. Patria potestad

19.1 Definición

Es el conjunto de derechos, poderes y obligaciones conferidos por la ley a los padres para que cuiden y gobiernen a sus hijos desde la concepción hasta la mayoría de edad o la emancipación, así como para que administren sus bienes en igual período. La palabra proviene del latín patrius, a, lo relativo al padre, y potestas, potestad, dominio, autoridad. El Código Civil no define a la patria potestad. Se concreta a exponer (Art. 252) que: “La patria potestad se ejerce sobre los hijos menores, conjuntamente por el padre y la madre en el matrimonio y en la unión de hecho; y por el padre o la madre, en cuyo poder esté el hijo, en cualquier otro caso. Los hijos mayores de edad permanecerán bajo la patria potestad, solamente que hayan sido declarados en estado de interdicción”. Conviene aclarar que en nuestra legislación no se regula lo relacionado a la institución de la emancipación, es decir, a la acción o efecto de libertar de la patria potestad, de la tutela o de la servidumbre a las personas que estaban sometidas a ellas.

19.2 Elementos

1) Personal: en este aspecto deben los padres velar por sus hijos: cuidarlos en forma correspondiente a su edad y circunstancias.

2) Patrimonial: Los padres deben administrar los bienes de los hijos con la misma diligencia que los suyos propios.

3) Representación: En los asuntos personales y patrimoniales el hijo no emancipado no puede actuar por sí y en lugar suyo actúa su padre o madre, que lo representan. No pueden representar lo padres al hijo cuando exista conflicto de intereses con él; en estos casos se nombrará al hijo un tutor especial (Arts 254 al 262 y 268 C.C.)

19.3 Contenido

Derechos y obligaciones respecto a los padres:

1. Están obligados a cuidar y sustentar a sus hijos, sean o no de matrimonio.

2. Educarlos y corregirlos empleando medios prudentes de disciplina.

3. Serán responsables conforme a las leyes penales si los abandonan moral o materialmente y dejan de cumplir los deberes inherentes a la patria potestad.

4. Representar legalmente al menor o incapacitado en todos los actos de la vida civil.

5. Administrar sus bienes y aprovechar sus servicios atendiendo a su edad y condición.

6. Artos. 253, 254 y 255 del Código Civil.

Derechos y obligaciones respecto a los hijos:

1. Los mayores de catorce años tienen capacidad para contratar su trabajo y percibir la retribución convenida, con la que ayudarán a sus padres para su propio sostenimiento.

2. Los hijos menores de edad deben vivir con sus padres, o con el padre o la madre que los tenga a cargo, no pueden sin permiso de ellos dejar casa paterna o materna o aquella en que sus padres los han puesto, debiendo en todos los casos ser auxiliada la autoridad doméstica por la pública, para hacer volver a los hijos al poder y obediencia de sus progenitores.

3. Los hijos aun cuando sean mayores de edad y cualquiera que sea su estado y condición deben honrar y respetar a su padres y están obligados a presentarles asistencia en todas las circunstancias de la vida.

4. Artos. 259, 260 y 263 del Código Civil.

19.4 Suspensión, pérdida, terminación y rehabilitación:

1. Suspensión: la patria potestad se suspende:

a. Por ausencia del que la ejerce, declarada judicialmente;

b. Por interdicción declarada en la misma forma;

c. Por ebriedad consuetudinaria;

d. Por tener el hábito del juego o por el uso indebido y constante de drogas estupefacientes.

2. Pérdida: la patria potestad se pierde:

a. Por las costumbres depravadas o escandalosas de los padres, dureza excesiva en el trato de los hijos o abandono de sus deberes familiares;

b. Por dedicar a los hijos a la mendicidad, o darles órdenes, consejos, insinuaciones y ejemplos corruptores;

c. Por delito cometido por uno de los padres contra el otro, o contra la persona de alguno de sus hijos;

d. Por la exposición o abandono que el padre o la madre hicieren de sus hijos, para el que los haya expuesto o abandonado; y

e. Por haber sido condenado dos o más veces por delito del orden común, si la pena excediere de tres años de prisión por cada delito.

f. Cuando el hijo es adoptado por otra persona.

3. Terminación: La patria potestad finaliza:

a. Con la mayoría de edad de los hijos, siempre y cuando no hayan sido declarados en estado de interdicción;

b. Por la muerte del hijo menor o el mayor incapaz; y

c. Por la muerte de los dos padres, pues si es uno solo de ellos no se extingue la patria potestad, pues que, como sabemos, la ejerce el sobreviviente.

4. Rehabilitación: El juez en vista de las circunstancias de cada caso, puede, a petición de parte, restablecer al padre o a la madre en el ejercicio de la patria potestad en los siguientes casos:

a. Cuando la causa o causas de la suspensión o pérdida hubieren desaparecido y no fueren por cualquier delito contralas personas o los bienes de los hijos;

b. Cuando en el caso de delito cometido contra el otro cónyuge del inciso 3 arto. 274 del Código Civil, no haya habido reincidencia y hubieren existido circunstancias atenuantes; y

c. Cuando la rehabilitación fuere pedida por los hijos mayores de catorce años o por su tutor, siempre que la causa de pérdida de la patria potestad no estuviere comprendida dentro de los casos específicos que determina el inciso 1 del arto. 277 del Código Civil. En todos los casos debe probarse buena conducta del que se intente rehabilitar, por lo menos en los tres años anteriores a la fecha en que se presente la solicitud respectiva.

5. Separación: Si el que ejerce la patria potestad disipa los bienes de los hijos, o por su mala administración, se disminuyen o deprecian, será separado de ella, a solicitud de los ascendientes del menor, sus parientes colaterales dentro del cuarto grado de consanguinidad, o del Ministerio Público.

Todo lo relativo a este punto se encuentra regulado en los artículos 252 al 277 del Código Civil.

20. Adopción

De acuerdo con el Decreto 77-2007 Ley de Adopciones, en el artículo 2, adopción es la Institución social de protección y de orden pública, tutelada por el Estado, por la cual una persona toma como propio al hijo biológico de otra persona.

20.2 Clases de adopción

De acuerdo con el artículo 9 de la Ley de Adopciones, esta puede ser de dos tipos: Nacional e internacional.

Nacional: Aquella en que adoptante y adoptado son residentes legales habituales en Guatemala.

Internacional: Aquella en la que un niño con residencia legal en Guatemala va a ser trasladado a un país de recepción.

20.3 Requisitos legales

El adoptante debe ser idóneo (Art. 14 LdA).

La idoneidad es la declaratoria por medio de la cual se certifica que los futuros padres adoptantes son considerados capaces e idóneos para asegurar de un modo permanente y satisfactorio el cuidado, respeto y desarrollo integral del niño.

Declaratoria de adoptabilidad del niño (Art. 35 LdA).

La solicitud se presenta ante la Autoridad Central (Consejo Nacional de Adopciones), con los siguientes requisitos:

- Solicitud que contenga nombre completo de los solicitantes, edad, estado civil, nacionalidad, domicilio, documento de identificación y lugar para recibir notificaciones.

- Certificación de partida de nacimiento y del asiento de su registro de identificación.

- Carencia de antecedentes penales de cada uno de los solicitantes.

- Certificación de partida de matrimonio de los solicitantes o de la unión de hecho cuando este fuera el caso, emitida por el Registro correspondiente.

- Constancia de empleo o ingresos económicos del o los solicitantes.

- Certificación médica de salud física y mental de los solicitantes y de quienes conviven con ellos.

- Fotografías recientes de los solicitantes.

- Si el solicitante hubiere sido tutor del niño, deberá presentar certificación de que fueron aprobadas sus cuentas de liquidación y que los bienes del niño fueron entregados.

Requisitos para solicitantes extranjeros:

- Solicitud que contenga nombre completo de los solicitantes, edad, estado civil, nacionalidad, domicilio, documento de identificación y lugar para recibir notificaciones.

- Mandato especial judicial a favor de una persona que pueda representarlo en Guatemala.

- Fotocopia legalizada de los documentos que acredite su identificación personal.

- Certificación de la partida de nacimiento extendida por autoridad competente.

- Carencia de antecedentes penales de cada uno de los solicitantes emitidos por la autoridad correspondiente de su país.

- Certificación de la partida de matrimonio de los solicitantes o de unión de hecho emitido por la autoridad correspondiente de su país.

- Constancia de empleo o ingresos económicos de los solicitantes.

- Certificación médica de salud física y mental de los solicitantes y de quienes convivieron con ellos.

- Fotografías recientes.

- Certificado de haber acudido y concluido el proceso de orientación o su equivalente ante la autoridad central en su país de origen.

- Certificado de idoneidad emitido por la Autoridad Central o su homólogo en el país de origen del o los solicitantes.

Lo relativo a este punto se encuentra regulado en el Decreto 77-2007 Ley de Adopciones.

21. Tutela

21.1 Definición

Es la institución parafamiliar que tiene por objeto el cuidado de la persona de los menores de edad no sujetos a patria potestad y de los mayores incapacitados, la administración de sus bienes y su representación en sus negocios jurídicos y actuaciones judiciales. Por tanto, son sujetos de la tutela los menores de edad que no estén sometidos a la patria potestad de sus padres o abuelos excepto cuando éstos tengan un interés opuesto al de sus descendientes, pues en este caso debe nombrarse un tutor especial. Los emancipados por razón de su matrimonio requieren tutor para

sus negocios judiciales. Los mayores de 18 años que tengan incapacidad natural y legal, previa declaración judicial de interdicción.

21.2 Clasificación

La tutela puede ser de 5 clases:

1. Testamentaria: Es aquella que se establece por testamento, por el padre o la madre sobreviviente, para los hijos que estén bajo su patria potestad; por el abuelo o la abuela, para los nietos que estén sujetos a sus tutela legítima; por cualquier testador, para el que instituye heredero o legatario, si éste careciere de tutor nombrado por el padre o la madre y de tutor legítimo; y, por el adoptante que designe herederos o legatario o su hijo adoptivo. Los padres y los abuelos, en su caso, pueden nombrar un tutor y un protutor para todos o para varios de sus hijos o para cada uno de ellos. Pueden también nombrar varios tutores y protutores para que ejerzan el cargo uno en defecto del otro, respectivamente, en el orden de su designación. Conviene aclarar que si hallándose en ejercicio un tutor legítimo o judicial apareciere el testamentario, se transferirá inmediatamente a éste la tutela.

2. Legítima: es la que se confiere a falta de tutela testamentaria y recae en los parientes y cónyuge del incapaz o del menor cuando no hay quien desempeñe la patria potestad. Corresponde la tutela legítima de los menores:

a. Al abuelo paterno;

b. Al abuelo materno;

c. A la abuela paterna;

d. A la abuela materna;

e. A los hermanos sin distinción de sexo, siendo preferido los que procedan de ambas líneas y entre éstos el de mayor edad y capacidad.

f. La línea materna será preferida a la paterna para la tutela de los hijos fuera de matrimonio. Sin embargo, mediando motivos justificados para variar la precedencia, puede el juez nombrar tutor al pariente que reúna las mejores condiciones de conocimiento y familiaridad con el menor, solvencia, idoneidad y preparación, que constituya una garantía para el desempeño satisfactorio de su cargo. La tutela de los mayores de edad declarados en estado de interdicción corresponde al cónyuge, al padre y a la madre, a los hijos mayores de edad y a los abuelos, en el orden establecido.

3. Judicial: ésta procede por nombramiento del juez competente, cuando no haya tutor testamentario ni legítimo. Para este efecto, la Procuraduría General de la Nación y cualquier persona capaz deben denunciar a la autoridad el hecho que da lugar a la tutela. Para la designación de la persona del tutor, el juez deberá tomar en cuenta las circunstancias mencionadas en el art. 299.

4. Legal: los directores o superiores de los establecimientos de asistencia social, que acojan menores o incapacitados, son tutores y representantes legales de los mismos, desde el momento de su ingreso, y su cargo no necesita discernimiento. Los institutos de asistencia pública pueden confiar al menor internado, que carezca de padres, ascendientes y hermanos, a personas de notoria moralidad, que disponga de medios económicos para proporcionarle alimentos, instrucción y educación.

5. Específica: cuando hubiere conflicto de intereses entre varios pupilos sujetos a una misma tutela, el juez les nombrará tutores específicos; asimismo, si surge conflicto de intereses entre hijos sujetos a la misma patria potestad, o entre ellos y los padres, el juez nombrará un tutor especial. Mientras no se nombre tutor y protutor y no se disciernan los cargos, el juez de oficio, o a solicitud de la Procuraduría General de la Nación, deberá dictar las providencias necesarias para el cuidado de la persona del menor o incapacitado y la seguridad de sus bienes. Conviene aclarar que las dos últimas clases de tutela referidas son, en verdad, de naturaleza excepcional, y que el legislador puso énfasis en las grandes categorías consagradas históricamente, al enumerarlas en el artículo 296 del Código Civil.

21.3 Regulación legal

Todo lo relacionado con la tutela está regulado en los artículos 51 de la Constitución Política de la República de Guatemala; y, 293 al 351 del Código Civil.

22. Los alimentos

22.1 Definición

Su connotación jurídica es más amplia que la de comidas y bebidas para el sostenimiento de la vida. Para el Código Civil (Art. 278): “La denominación de alimentos comprende todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido, asistencia médica y también la educación e instrucción del alimentista cuando es menor de edad”. La obligación de darse alimentos se deriva del matrimonio y el parentesco; los cónyuges se deben dar alimentos, así como los ascendientes a sus descendientes y éstos a aquéllos, la obligación se extiende a los hermanos. La adopción es otra fuente de esta obligación, pero solo entre adoptante y adoptado.

22.2 Características

Las características, conforme al Código Civil son:

1. Son indispensables (art. 278).

2. Proporcionalidad (Arts 279, 280 y 284)

3. Complementariedad (Art. 281)

4. Irrenunciabilidad (Art. 282)

5. Instransmisibilidad (Art. 282)

6. Inembargabilidad (art. 282)

7. No son compensables (282)

8. Sin embargo, pueden compensarse, embargarse, renunciarse y enajenarse las pensiones alimenticias atrasadas. (282)

22.3 Origen y terminación de la obligación alimentaria

1. Creación: el derecho de alimentos puede provenir de la ley –matrimonio, parentesco y/o adopción-, de testamento o de contrato. Por principio general, proviene de la ley. Sin embargo, por ley o por testamento o por contrato, puede crearse la obligación alimenticia respecto a personas no comprendidas en la enumeración legal, respecto a personas no ligadas por parentesco alguno o por parentesco que no las obligara legalmente a suministrarse alimentos (art. 291 del Código Civil). Trátase, por supuesto, de casos excepcionalísimos, que se rigen conforme al artículo citado, por las disposiciones legales sobre la materia, salvo lo pactado u ordenado por el testador o por la ley (ha de entenderse que se trataría de una ley especial). Conviene aclarar que la obligación de dar alimentos será exigible, desde que los necesitare la persona que tenga derecho a percibirlos. El pago se hará por mensualidades anticipadas, y cuando fallezca el alimentista, sus herederos no estarán obligados a devolver lo que éste hubiere recibido anticipadamente.

2. Término: cesará la obligación de dar alimentos: 1. Por la muerte del alimentistas; 2. Cuando aquél que los proporciona se ve en la imposibilidad de continuar prestándolos, o cuando termina la necesidad del que los recibía; 3. En el caso de injuria, falta o daño grave inferidos por el alimentista contra el que debe prestarlos; 4. Cuando la necesidad de los alimentos dependa de la conducta viciosa o de la falta de aplicación al trabajo del alimentista, mientras subsistan estas causas; 5. Si los hijos menores se casaren sin el consentimiento de los padres; 6. Cuando los descendientes han cumplido dieciocho años de edad, a no ser que se hallen habitualmente enfermos, impedidos o en estado de interdicción; y, 7. Cuando a los descendientes se les ha asegurado la subsistencia hasta la misma edad (18 años).

22.4 Orden de prestación de alimentos:

Cuando dos o más alimentistas tuvieren derecho a ser alimentados por una misma persona, y ésta no tuviere fortuna bastante para atender a todos, los prestará en el orden siguiente:

1. A su cónyuge.

2. A los descendientes, del grado más próximo.

3. A los ascendientes, también del grado más próximo.

4. A los hermanos.

Si los alimentistas concurrentes fuesen el cónyuge, o varios hijos sujetos a la patria potestad, el juez atendiendo a las necesidades de uno y otros, determinará la preferencia o la distribución.

23. Patrimonio familiar

23.1 Definición y elementos

Institución jurídico social, que consiste en destinar uno o más bienes a la protección y beneficio de un grupo familiar, separándolos del patrimonio particular de una persona, que se vinculan directamente a un grupo familiar de escasos recursos económicos; con el fin de facilitar la convivencia dentro del marco de la libertad humana, proporcionando la identidad, estabilidad y seguridad de la familia.

El artículo 352 del Código Civil nos indica: “El patrimonio familiar es la institución jurídico social por la cual se destina uno o más bienes a la protección del hogar y sostenimiento de la familia”.

Según CastánTobeñas, dentro de los elementos que integran el patrimonio encontramos:

1. Que el patrimonio por su composición constituye un conjunto unitario de derechos, y a veces también de obligaciones.

2. El patrimonio tiene una significación económica y pecuniaria.

3. La atribución a un titular como centro de sus relaciones jurídicas, que no excluye la posibilidad de que en una misma persona, por razón de la variedad jerarquizada de los fines humanos, puedan concentrarse diversos núcleos o grupos patrimoniales.

Por otro lado, la doctrina distingue dos clases de elementos dentro de la figura del patrimonio familiar:

1. Elemento subjetivo: constituido por las personas que en cada caso disponen su creación y por los beneficiarios de la misma. Uno pasivo y uno o varios activos (beneficiarios):

a. Pasivos:

i. El padre o la madre, sobre los bienes propios

ii. El marido o la mujer, sobre bienes propios de la comunidad conyugal.

iii. Los terceros a título de donación o legado.

iv. El Estado y otras instituciones nacionales o internacionales.

b. Activos: Miembros de la familia a cuyo favor se constituye (beneficiarios).

2. Elemento objetivo: Este elemento es físico y consiste en la relación que tiene la familia con la cosa o cosas, son los bienes sobre los cuales puede recaer o puede ser constituido; o sea el elemento patrimonial, formado por los bienes destinados a ese efecto.

23.2 Requisitos

El artículo 361 del Código Civil establece que para la constitución del patrimonio familiar se requiere la aprobación judicial y su inscripción en el Registro de la Propiedad, aunque de conformidad con el Decreto 54-77 también se puede constituir ante notario. La solicitud expresará lo siguiente: (art. 444 CPCyM)

1. Los nombres y apellidos, edad, estado civil, domicilio y nacionalidad de las personas a cuyo favor se desea constituir el patrimonio.

2. La situación, valor, dimensiones, linderos del o de los inmuebles, descripción del establecimiento industrial o comercial, en su caso, y de los otros bienes que deben constituir el patrimonio familiar, así como las demás circunstancias necesarias para su identificación.

3. El tiempo que debe durar el patrimonio familiar.

4. El valor de los bienes y el monto de las deudas del solicitante.

5. A la solicitud la acompaña: título de propiedad; certificación del Registro de la propiedad de que los inmuebles no tienen gravamen de ninguna especie, excepto las servidumbres; declaración jurada de que los demás bienes no soportan

gravámenes; certificación del valor declarado de los inmuebles para los efectos del pago de las contribuciones fiscales.

Se ordena una publicación en el Diario Oficial y en otro, por tres veces, por treinta días. En el caso de solicitud ante notario, si hay oposición, el expediente se remite al juez competente. En caso de oposición se resuelve por medio de juicio ordinario.

23.3 Terminación del patrimonio familiar

El patrimonio familiar termina:

1. Cuando todos los beneficiarios cesen de tener derecho a percibir alimentos.

2. Cuando sin causa justificada y sin autorización judicial, la familia deje de habitar la casa que debe servirle de morada, o de cultivar por su cuenta la parcela o predio vinculado.

3. Cuando se demuestre la utilidad y necesidad para la familia de que el patrimonio quede extinguido.

4. Cuando se expropien los bienes que lo forman.

5. Por vencerse el término por el cual fue constituido.

6. El patrimonio familiar a término fijo, debe comprender el término indispensable para que el menor de los miembros actuales de la familia alcance la mayoría de edad; pero en ningún caso podrá constituirse un patrimonio familiar por un término menor de 10 años.

Regulación legal

El patrimonio familiar está regulado en los artículos 444 al 446 del Código Procesal Civil y Mercantil; 352 al 368 del Código Civil; y 24 al 27 del Decreto 54-77.

Libro II: De los bienes de la propiedad y demás derechos reales

25. Patrimonio

Es el conjunto de derechos subjetivos de una persona, susceptibles de valoración pecuniaria que constituyen una universalidad jurídica. La anterior definición, aceptada por numerosos autores, no considera las obligaciones o deudas como parte del patrimonio, pues las consideran cargas del mismo que deben ser consideradas y deducidas de los bienes, constituyendo el patrimonio sólo el remanente líquido. Empero, hay otros tratadistas que definen al patrimonio como un conjunto de derechos y obligaciones de una persona apreciables en dinero que constituyen una universalidad de derechos (universitasjuris). De esta definición se deduce que el patrimonio está conformado

por un conjunto de bienes y derechos por un lado (elemento activo), y de obligaciones y cargas por otro (elemento pasivo), siendo indispensable que los mismos sean susceptibles de ser apreciados monetariamente. Sin embargo, no importando la definición que se apruebe, se puede colegir que el patrimonio es una entidad abstracta, distinta de los bienes, de las obligaciones que lo integran, estos pueden cambiar, disminuir, desaparecer íntegramente, más no el patrimonio que permanece siempre, uno mismo durante toda la vida de la persona.

En concreto, el patrimonio es el conjunto de bienes, acciones, derechos y obligaciones avaluables en dinero pertenecientes a una persona, o bien, el conjunto de relaciones jurídicas pertenecientes a una persona, que tienen una utilidad económica y por ello son susceptibles de estimación pecuniaria, y cuya relaciones jurídicas están constituidas por deberes y derechos.

25.2 Doctrina

La naturaleza jurídica de esta institución ha sido tratada por dos posiciones encontradas que son las siguientes:

- Teoría clásica o del patrimonio personalidad: Esta doctrina, de origen francés, expone que el patrimonio es la emanación de la personalidad y la potestad jurídica de que está investida una persona como tal. El conjunto de bienes, derechos, obligaciones y cargas que integran el patrimonio, constituyen una entidad abstracta, una universalidad de derecho, que se mantiene siempre en vinculación constante con la persona jurídica.

- Teoría moderna o del patrimonio afectación: Esta teoría ve en el patrimonio una universalidad que descansa sobre la común destinación de los elementos que la componen. La noción de patrimonio ya no se confunde con la personalidad ni se le atribuyen las mismas características de indivisibilidad e inalienabilidad, propias de la persona. Así, pues, el maestro mexicano Rafael Rojina Villegas define el patrimonio aceptación como “un conjunto de bienes y deudas inseparablemente ligados, porque todos ellos se encuentran afectados a un fin económico”. Como vemos el concepto de patrimonio como emanación de la personalidad y equiparable a la capacidad de adquisición ha sido superada por los hechos. El llamado patrimonio afectación ha substituido la noción del patrimonio personalidad, especialmente en las características de divisibilidad: el activo y pasivo se consideran puramente términos contables, pues quien tiene más deudas que bienes en realidad carece de patrimonio.

25.3 Elementos del patrimonio

Los elementos del patrimonio tienen un carácter pecuniario. No todo lo que la persona posee o soporta es patrimonio, dado que solamente puede ser elemento constitutivo del patrimonio todo lo que si tiene una apreciación económica. Los elementos constitutivos del patrimonio son:

- El activo: donde están considerados los derechos y los bienes.

- El pasivo: que son las obligaciones o deudas y cargas de diversa naturaleza

25.4 Indivisibilidad del patrimonio

Como vimos, la escuela clásica fundamenta que el patrimonio es indivisible, deduciéndose de esta afirmación que una persona no puede tener más de un patrimonio, por cuanto que las obligaciones y derechos al vislumbrar en el campo jurídico tendrán que ser agregados a los ya existentes, constituyendo un todo con relación a una persona determinada. Frente a la teoría clásica francesa del patrimonio personalidad se levantaron numerosos críticos que se amalgaman en la concepción del patrimonio de afectación, como el conjunto de bienes de contenido económico pertenecientes a una o varias personas dedicados o afectados, a un fin que puede ser altruista, científico, cultural o puramente económico independiente y separado de los patrimonios personales, con lo que se rompen distintos principios esenciales del patrimonio personalidad, pues una persona puede ser titular de varios patrimonios afectos a diversos fines con lo que el patrimonio dejaría de ser único e indivisible. Siendo la personalidad indivisible y el patrimonio una emanación de aquella, una persona únicamente puede tener un patrimonio.

25.5 Subrogación real

En materia de patrimonio la subrogación real se produce cuando una persona adquiere bienes nuevos que vienen a acrecentar su patrimonio, en este momento los bienes adquiridos no gozan de ningún privilegio, sino que soportan las mismas cargas, los mismos gravámenes que tienen los bienes anteriores. Por ejemplo: si una persona es deudora de cierta cantidad de dinero a una empresa y vencido el plazo para el cumplimiento de la obligación no se hace efectiva la misma, procedería iniciar juicio que daría lugar al embargo, pero si los bienes anteriores no alcanzan a cubrir el monto de la obligación, los bienes nuevos adquiridos también sufrirán este embargo ya que se produce una subrogación real y estos biens no gozarán de ningún privilegio, pues vienen a acrecentar el patrimonio del deudor y soportarán las mismas cargas que los otros bienes, dada la universalidad del patrimonio. Se llama así a la sustitución jurídica de un bien por otro en el patrimonio de una misma persona, de tal modo que el bien nuevo, ya sea una cosa mueble o inmueble, un crédito o una indemnización, ocupe el lugar del bien antiguo para ser sometido a su mismo régimen.

26. De los bienes

Son bienes todas las cosas que son o pueden ser objeto de apropiación y su utilidad es cuantificable en dinero.

Nuestro Código Civil (Artículo 442) expresa que: “son bienes las cosas que son o puedan ser objeto de apropiación, y se clasifican en inmuebles y muebles”. Cabe aclarar que la definición que da

nuestra ley sustantiva es poco precisa, puesto que son bienes tanto las cosas como los servicios o derechos subjetivos sobre conducta ajena a los que el Código Civil denomina hechos al establecer que son objeto de los contratos, las cosas y los hechos. No todas las cosas son bienes, pues para que sean considerados tales se requiere que puedan ser objeto de apropiación, es decir, que estén o puedan ser objeto de los actos jurídicos, o sea estar en el comercio jurídico; están fuera del comercio por su propia naturaleza las cosas que no pueden ser poseídas por algún individuo exclusivamente (aire, mar, astros) y por disposición de la ley cuando ésta los declara fuera de la propiedad particular (443 y 444). Los hechos o derecho a ellos han sido llamados cosas o bienes incorporales.

26.2 Clasificación doctrinaria

1. Por su naturaleza:

a. Corporales: aquellos que tienen una existencia física apreciable por los sentidos.

b. Incorporales: aquéllos que aun no teniendo manifestación concreta y tangible, producen efectos jurídicos determinables (los derechos de autor).

2. Por su determinación:

a. Genéricos: aquéllos a los que se alude identificándoles por su naturaleza común (una máquina de escribir).

b. Específicos: aquéllos que se particularizan por elementos de exclusiva pertenencia a su naturaleza (una máquina de escribir de determinada marca).

3. Por las posibilidades de su uso repetido:

a. Consumibles: aquéllos en los que su uso altera su substancia de tal manera que impide su ulterior aprovechamiento (la gasolina).

b. No consumibles: aquéllos en los cuales, a pesar del uso que de ellos se hace, mantienen su naturaleza intacta (máquinaria). –Ver artículo 713 del Código Civil-.

4. Por su posibilidad de sustitución:

a. Fungibles: aquéllos que por no tener una individualidad propia y determinada, pueden ser sustituidos por otros de su mismo género (los cereales).

b. No fungibles: los que teniendo una individualidad propia, precisa y concreta, no pueden ser representados o sustituidos por otros (Pinturas de artistas famosos).

5. Por la posibilidad de fraccionamiento:

a. Divisibles: aquéllos que pueden dividirse en partes, sin detrimento de su naturaleza (una finca rústica).

b. Indivisibles: aquéllos que no deben dividirse porque ello produciría menoscabo en su uso y naturaleza (un reloj).

6. Por su existencia en el espacio y posibilidades de desplazamiento:

a. Inmuebles o raíces: aquéllos que no pueden trasladarse de un punto a otro sin deterioro, a su vez han sido divididos en inmuebles por naturaleza (suelo y subsuelo), por su incorporación (las construcciones y árboles), por su destino, cuando un mueble está incorporado a un inmueble formando parte de él (los aparatos eléctricos o hidráulicos de los edificios), por el objeto al cual se aplican (los semovientes cuando están al servicio de una finca, los abonos, semillas, tractores, bombas, etc.), se trata de muebles cuyo objeto es su incorporación o aprovechamiento de un inmueble, y por analogía o por disposición de la ley son inmuebles los derechos reales sobre inmuebles (la hipoteca), es decir, que son bienes incorpóreos que por constituir derechos sobre inmuebles se asimilan a estos.

b. Muebles: aquéllos que son susceptibles de trasladarse de un punto a otro sin menoscabo de su naturaleza (un vehículo). –ver artículos 442, 445, 446, 447, 451, 452, 453 y 455 del Código Civil-

7. Por su constitución y contenido:

a. Singulares: que son comprensivos de los simples y los compuestos. Los primeros son aquéllos constituidos por un todo orgánico (un caballo). Los segundos integrados por la fusión de varios simples (un motor).

b. Universales: son los bienes que están constituidos por varios elementos entre los que no existe una vinculación pero que forman un todo (una biblioteca, un rebaño).

8. Por la jerarquía en su relación:

a. Principales: cuando los bienes son independientes y tienen mayor importancia y valor en relación a otros bienes.

b. Accesorios: Cuando los bienes dependen de uno principal y su existencia está condicionada a la existencia del principal –ver artículos 449, 687, 688, 691, 692 Código Civil-.

9. Por su existencia en el tiempo:

a. Futuros: aquéllos que si su existencia no es real, deben racionalmente esperarse que pueda tenerla, como susceptibles de venir a la vida (la cosecha de una finca).

b. Presentes: aquéllos que gozan de existencia actual, viven la realidad del orden físico o legal en el momento de ser tenidos en cuenta como tales al constituirse una relación jurídica (maquinaria, fincas).

10. Por su susceptibilidad de tráfico:

a. Dentro del comercio: los que son susceptibles de tráfico mercantil.

b. Fuera del comercio: los que no son susceptibles de tráfico mercantil.

i. Absoluta: cuando por ningún motivo pueden ser objeto de transacción comercial (los astros, los planetas).

ii. Relativa: cuando para su tráfico deben someterse a ciertas disposiciones (drogas y estupefacientes) –véase el artículo 444 del Código Civil-

11. Por el carácter de su pertenencia:

a. De dominio público: aquéllos cuyo dominio se atribuye al Estado o al municipio. Pueden ser:

i. De uso público común (calles, parques, plazas).

ii. De uso público no común (subsuelo, yacimientos de hidrocarburos)

b. De propiedad privada: aquéllos que son pertenencia de los particulares. Ver artículos 457, 458, 459, 460 Código Civil.

26.3 Clasificación contenida en el Código Civil

1. Por su posibilidad de tráfico (arts. 443-444 C.C.)

2. Por su posibilidad de desplazamiento (Art. 445, 446, 451 C.C.)

3. Por su posibilidad de sustitución (Art. 454 C.c.)

4. Por su relación con las personas a quienes pertenecen (Arts. 456, 457, 458, 459, 460 C.C.)

5. Por la relación de jerarquía que existe entre los bienes (Arts. 687, 688, 689, 691 C.C.)

27. De la propiedad y demás derechos reales.

27.1 Definición derecho real

El derecho real ha sido definido por los autores, pues los códigos no lo hacen, como el poder directo e inmediato sobre una cosa frente a cualquiera (erga omnes) que está obligado a respetar y no estorbar su ejercicio, es decir, que es oponible a terceros. El derecho real típico es la propiedad o dominio.

27.2 Naturaleza jurídica

La naturaleza jurídica de los derechos reales se ha explicado a través de la teoría clásica, la teoría personalista, anticlásica u obligacionista.

1. Teoría clásica: de acuerdo a esta teoría el titular de un derecho real ostenta un poder inmediato sobre la cosa; hay, por lo tanto, una relación directa entre persona y cosa.

2. Teoría personalista, anticlásica u obligacionista: esta parte de la afirmación de que solo cabe relaciones jurídicas entre personas y no entre personas y cosas, quedando destruido el concepto clásico del derecho real y en su lugar se crea un vínculo personal entre el titular del derecho real y los demás hombres, consistente en una obligación por parte de éstos de abstenerse de perturbar el derecho real; se caracteriza por tanto al derecho real, como una obligación pasiva universal, razón por la cual recibe esta teoría el nombre de personalista y obligacionista.

3. Teoría ecléctica: o integral, por la cual se llega a soluciones armónicas, conciliando la teoría clásica y la personalista, neutralizando lo exagerado de cada una de ellas, explicando que la teoría clásica desconoce que el derecho se da entre hombres, que el derecho es un producto de la cultura y que el derecho existe para regular la convivencia humana; pero la teoría personalista confunde el deber jurídico con la obligación patrimonial, es decir, que confunde el deber general de abstención de todas las personas con la obligación patrimonial. La relación de propiedad se produce entre el propietario y las demás personas, pero el objeto de dicho derecho es un bien sobre el cual el propietario tiene un poder directo e inmediato por consecuencia del cual las demás personas están obligadas a respetar su derecho.

27.3 Características

1. Existe un poder jurídico sobre el bien

2. Se ejerce en forma directa e inmediata.

3. Existe un aprovechamiento total o parcial del bien.

4. La oponibilidad respecto de terceros es absoluta.

5. El sujeto pasivo es indeterminado.

Tomando en cuenta la posición ecléctica de los derechos reales, podemos señalar como características de los mismos las siguientes:

1. La singularidad de la adquisición: los derechos reales necesitan de un elemento objetivo que es la transmisión de la posesión, las figuras contractuales que giran alrededor de los derechos reales necesitan para su perfeccionamiento la entrega efectiva del bien.

2. El escaso poderío creador de la voluntad humana: porque en su generalidad están determinados por la ley los derechos reales siguiendo la orientación moderna y no pueden crearse a capricho como sucede con los contratos, aunque sea su objeto lícito.

3. Derechos de preferencia y persecución: derecho de preferencia aquel que permite al titular excluir a todos aquellos que no tengan más que un derecho de crédito o un derecho real posterior en fecha o clasificado en inferior categoría; y, el derecho de persecución es el que faculta al titular de un derecho real a que, mediante el uso de las acciones legales respectivas, recupere el bien objeto de su derecho de quien se hubiere apoderado de él sin título o con título sin valor.

4. La posibilidad de abandono: se refiere esta característica a la circunstancia de que el propietario de un bien puede eximirse de los gravámenes constituidos sobre el mismo, abandonando el derecho que le corresponde.

27.4 Diferencia entre derechos reales y derechos personales

Como vimos, el derecho real es la potestad personal sobre una o más cosas, objetos del Derecho; y, el derecho personal, como contrapuesto a derecho real es el vínculo jurídico entre dos personas, que pueden ser acreedores o deudores de manera unilateral o recíproca, si existe bilateralidad entre los nexos o las prestaciones. Con amplitud, en los derechos personales entra todo el Derecho de Familia y el de Obligaciones.

Los derechos reales (absolutos) tienen por objeto el ejercicio de un poder directo e inmediato sobre un bien para su aprovechamiento total o parcial, el cual debe ser respetado por toda la sociedad; los derechos personales (relativos) tienen por objeto la prestación o una abstención, que debe cumplir una determinada persona.

27.5 Clasificación

Los derechos reales, teniendo en cuenta el contenido o facultades más o menos amplias que lo integran, se clasifican de la siguiente manera:

1. Derechos reales de goce y disposición (absolutos): que es el derecho de propiedad o dominio y equivale a los derechos reales en sentido estricto, siendo derecho real pleno.

a. Propiedad

b. Copropiedad

i. Simple

ii. Medianera

iii. Propiedad horizontal

c. Propiedad especial

i. Intelectual, Hidrocaburos, de agua, minería, etc.

2. Derechos reales de mero goce: donde están enmarcados el usufructo, uso, habitación y servidumbre, los cuales confieren facultades de inmediata utilidad sobre el bien ajeno, siendo derechos reales limitativos.

3. De garantía: donde se encuentran la prenda y la hipoteca, estos derechos solamente otorgan la posibilidad de obtener el valor de la cosa a través de la facultad de promover su venta, sin que en cambio otorguen facultades inmediatas sobre el bien, siendo, al igual que los anteriores, derechos reales limitativos.

27.6 El problema de la enumeración de los Derechos Reales

El problema de determinar el número de derechos reales en forma taxativa en las legislaciones, o de permitir en forma amplia la creación de los mismos, ha sido motivo de discusión, al respecto existen dos sistemas:

1. Legislación de número abierto (numerus apertus): que permite crear a los particulares otros tipos diversos de derechos reales, además de los que la ley regula.

2. Legislación de número cerrado (numerus clausus): que solamente admite como derechos reales aquellos regulados y consagrados por la ley.

3. Orientación del derecho civil guatemalteco: La orientación que sigue nuestra legislación es la del sistema numerus clausus, en cuanto que el Código Civil tiene

dedicado un libro completo (Libro II) a los bienes, la propiedad y demás derechos reales, contenidos por supuesto en el mismo cuerpo de leyes.

28. El derecho real de goce y disposición (la propiedad)

28.1 Definición

Expresa nuestro Código Civil (artículo 464) que: “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de los bienes dentro de los límites y con la observancia de las obligaciones que establecen las leyes”. Es decir, que la propiedad es la facultad que corresponde a una persona, llamada propietario, de obtener en forma directa de una cosa, toda la utilidad jurídica y material que es susceptible de procurar. Es el derecho real por el que un bien pertenece a una persona y está sujeta a esta de modo al menos virtualmente universal.

Los derechos reales de goce y disposición, son los que permiten al titular tener el aprovechamiento total del bien.

El goce, es el poder de disfrutar, usar, habitar, explotar, utilizar y servirse del bien. La disponibilidad es el poder de enajenar, gravar o extinguir el bien.

28.2 Teorías que justifican la existencia de la propiedad privada

Bajo este rubro se aglutinan los siguientes criterios:

1. Teoría de la ocupación: expresa esta teoría que la propiedad privada se fundamenta en la apropiación que el hombre primitivo hizo de las cosas que no tenían propietario (res nullius), para servirse de ellas en la satisfacción de sus necesidades y que de una mera apropiación pasajera, pasó a integrar una relación permanente y estable, garantizada por respeto de cada uno de las adquisiciones de los demás. Esta teoría explica el aparecimiento de la propiedad, mas no justifica su existencia.

2. Teoría del trabajo: esta teoría afirma que el derecho a la propiedad privada es justo y legítimo, porque el hombre adquiere los bienes mediante su esfuerzo personal, por consiguiente es equitativo que los conserve y que pueda transmitirlo a sus descendientes. Se le critica a esta teoría que muchos bienes, y los grandes imperios financieros, han sido producto de la explotación del hombre por el hombre y no de su esfuerzo personal. Seguidores de esta teoría son Adam Smith (1723-1790) y John Stuart Mill (1806-1873).

3. Teoría de la ley: esta teoría dice que la propiedad se funda en la ley, ya que únicamente la ley puede sancionar la renuncia de todos y servir al goce de uno solo. Seguidores de esta corriente son Charles-Louis de Secondat, barón de

Montesquieu (1689-1755), Jeremy Bentham (1748-1832) y Honoré Gabriel Riqueti, conde de Mirabeau (1749-1791).

4. Teoría de la convención: esta teoría encuentra la razón de ser del derecho de propiedad en el mismo fundamento de la sociedad, esbozado por Rousseau, autor que lo contenía en un contrato social tácitamente otorgado por el hombre. Según este filósofo francés, el hombre en un estado primitivo de naturaleza, disfrutó de la absoluta independencia, pero mediante una convención colectiva impuso limitaciones a esta libertad, a fin de encontrar una garantía real y efectiva a sus derechos, entre los cuales se encuentra el de propiedad. Esta teoría encuentra, así, el fundamento de la propiedad en la humana comprensión, puesto que según ella, los hombres se han dado cuenta que si cada cual se pudiese apropiar de los bienes que quisiera a su libre arbitrio, el conflicto se enseñorearía en la colectividad humana.

5. Teoría moderna: esta teoría afirma que si el derecho a la propiedad debe ser individual, su ejercicio debe ser social, es decir, que el propietario tiene el deber de tomar en cuenta el interés de los demás, y el legislador puede hacer que el propietario lo recuerde al establecer algunas limitaciones; pero esta intervención del legislador tiene un límite que no puede ser rebasado.

28.3 Sentido social del derecho de propiedad

El carácter absoluto de la propiedad, según la doctrina moderna, consiste en que como todo derecho real es oponible a todos, los que están obligados a respetarlo por un deber de abstención, en el sentido de no realizar actos que perjudiquen o restrinjan las facultades del propietario. El concepto de absoluto no es sinónimo de ilimitado, pues la propiedad debe usarse de tal manera que su ejercicio no dé otro resultado que pueda causar perjuicios a un tercero; además está restringido por modalidades y limitaciones. En ese orden de ideas, la función social de la propiedad mira a que su ejercicio respete las exigencias de los intereses generales del Estado, la utilidad pública y las necesidades colectivas, por considerar que el propietario tiene el bien en nombre de la sociedad y puede servirse y disponer de ella, siempre y cuando su derecho sea ejercitado en forma concordante con los intereses generales. El propietario adquiere la obligación de ejercitar su derecho de manera que contribuya al bien colectivo (por ejemplo: un propietario no podría mantener improductivo un predio agrícola que está apto para producir, en Guatemala la mayor parte de las tierras productivas son ociosas) y que no perjudique. Un tercero, protegiendo no sólo los intereses materiales, sino que también sus salud y tranquilidad, evitando los perjuicios ocasionados por el mal uso de la propiedad.

28.4 Facultades que integran el derecho de propiedad

1. Facultad de disposición: es una de las facultades típicas del dominio, aunque no exclusiva de él, y tradicionalmente es considerada en las legislaciones. El artículo

464 del Código Civil la contempla al expresar que: “La propiedad es el derecho de gozar y disponer de los bienes dentro de los límites y con la observancia de las obligaciones que establecen las leyes.

a. Facultades de disposición strictu sensu: Hace referencia a la posibilidad del propietario de transmitir el bien de acuerdo con su voluntad. El propietario transfiere su derecho a otra persona.

b. Facultad de gravar: es imponer una limitación sobre un bien, a fin de garantizar el cumplimiento de una obligación.

2. Facultades de uso y aprovechamiento: estas abarcan el uso que consiste en la utilización de los bienes para la satisfacción de las necesidades humanas, y el aprovechamiento que es la facultad de disfrutar los beneficios y productos de un bien y lo que en él encuentre.

Extensión y limitación de este derecho, y en particular, de la propiedad inmueble

Como vimos anteriormente, el derecho de propiedad se hace extensivo hasta el goce, disposición y aprovechamiento de los bienes; sin embargo, dicha extensión se ve limitada por las prohibiciones (derivadas de la naturaleza misma del dominio, por la utilidad pública o privada, las voluntarias, y las de orden legal y judicial) que en cada caso se establezcan tanto en su uso, como en su disposición, llegándose incluso a la prohibición de alienar o enajenarlos. Con relación a los límites de la propiedad inmueble, según la teoría clásica, el propietario de un predio tenía el derecho al suelo en el área limitada por sus linderos, al subsuelo en todo lo que hubiera bajo su suelo “hasta el centro de la tierra”, incluyendo minerales, hidrocarburos, aguas, etc., y al cielo o vuelo correspondiente a los límites del suelo sin limitación en la altura. Esta concepción teórica es antihistórica; pues de hecho nunca se pudo ejercer y el derecho sufrió innumerables limitaciones que en la actualidad han restringido los límites de la propiedad al aprovechamiento del suelo, con las limitaciones administrativas que las leyes fijan a la edificación y al uso del suelo. Por lo que se refiere al vuelo, la altura de las construcciones es materia de regulación municipal, servidumbre de paso de cables de energía eléctrica y comunicaciones, incluyendo los reglamentos de aviación y tratados internacionales de naves espaciales y satélites. Con lo anterior el uso del espacio aéreo del propietario ha quedado restringido a las edificaciones asentadas en el suelo hasta la altura autorizada por los reglamentos urbanos. En cuanto al subsuelo, desde el antiguo régimen de minas limitó el derecho de los propietarios; las tendencias y regulaciones en el aprovechamiento de los recursos naturales excluyeron al propietario de los materiales de naturaleza distinta a los componentes de los terrenos, como los minerales, metales, metaloides, salinas, los combustibles sólidos, el petróleo y los hidrocarburos sólidos líquidos o gaseosos, así como de las corrientes y mantos acuíferos, con lo anterior ha quedado al propietario tan sólo el aprovechamiento de la superficie del terreno, el subsuelo y el sobresuelo, con las limitaciones que fijen las leyes

(Arts. 121 al 128 CPRG). Nuestro Código Civil regula, como limitaciones de la propiedad, aquellas que son propiamente limitaciones, con prohibiciones y obligaciones del propietario. Las limitaciones a la propiedad pueden ser: legales, o sea las que establecen las leyes y en ciertos casos los reglamentos; y, voluntarias, o sea las establecidas por decisión del propietario, como en el caso de las servidumbres. Conviene aclarar que el Código Civil reconoce como derechos fundamentales del propietario: el derecho de defender su propiedad por los medios legales y de no ser perturbado en ella, si antes no ha sido citado, oído y vencido en juicio (artículo 468); el derecho de reivindicar (recuperar o reclamar) la cosa de cualquier poseedor o detentador (artículo 469); y, el derecho del propietario a los frutos de sus bienes y a cuanto se les incorpore por accesión (artículo 471).

28.5 Propiedad del suelo, sobresuelo y subsuelo

El Código Civil establece en su artículo 473, que “ la propiedad del predio se extiende al subsuelo y al sobresuelo, hasta donde sea útil al propietario, salvo disposiciones de leyes especiales”; con lo cual se está reconociendo la propiedad del subsuelo y del sobresuelo, así pues, el propietario podrá hacer las excavaciones para los usos que le convengan, pero siempre sometiéndose a las limitaciones de orden legal y que favorecen los derechos de minería, aguas y patrimonio histórico y cultural.

28.6 Acciones que nacen del derecho de propiedad

En el Código Civil se establece que la persona que sufre o está amenazada con un daño porque otro se exceda o abusa en el ejercicio de su derecho de propiedad, puede exigir que se restituya al estado anterior, o que se adopten las medidas del caso, sin perjuicio de la indemnización por el daño sufrido. Además que el propietario tiene derecho de defender su propiedad por los medios legales y de no ser perturbado en ella, si antes no ha sido citado, oído y vencido en juicio. El propietario de una cosa tiene el derecho de reivindicarla de cualquier poseedor o detentador.

29. Modos de adquirir la propiedad

29.1 Definición

Son aquellos actos o hechos jurídicos a los cuales la ley reconoce la virtud de hacer surgir el dominio en un determinado sujeto.

29.2 Clasificación

1. Originarios y derivados.

a. Primitivos u originarios, es cuando la cosa no ha estado en el patrimonio de determinada persona; no ha tenido dueño (ocupación, accesión); y,

b. Derivados, se dan cuando la transmisión del dominio supone una transmisión de un patrimonio a otro (contrato, herencia, prescripción, adjudicación).

2. A título universal y a título particular

a. Universal, se transfiere el patrimonio como universalidad jurídica (herencia); y,

b. Particular, se transmiten bienes determinados (contratos, legados).

3. A título gratuito y oneroso

a. Gratuito, el adquirente recibe un bien sin tener que cubrir una contraprestación (donación, herencia, legado)

b. Oneroso, el adquirente paga un cierto valor en dinero, bienes o servicios, a cambio del bien que recibe (contratos onerosos como compraventa).

4. Entre vivos o por causa de muerte:

a. Entre vivos, son transmisiones por acto entre vivos (acto jurídico en general).

b. Por causa de muerte, son transmisiones que se dan por el fallecimiento del propietario de un bien (herencia legítima, testamentaria y legado)

30. La ocupación

30.1 Definición

Es la aprehensión de un bien mueble corporal que no tiene dueño, con ánimo de adquirir la propiedad. Es el modo originario de adquirir la propiedad mediante la aprehensión o apoderamiento de una cosa que carece de dueño, por no haberlo tenido nunca o ignorarse quién es, o por haber hecho abandono del mismo su último propietario.

Los inmuebles no pueden ser objeto de ocupación. Su naturaleza jurídica es que es un modo originario o primario de adquirir la propiedad.

30.2 Requisitos

En cuanto al sujeto, se requiere capacidad para adquirir y propósito o intención de apropiarse del bien; respecto al objeto, se requiere que la cosa no pertenezca a nadie o que pertenezca a dueño ignorado o a dueño que la haya abandonado.

30.3 Bienes objeto de ocupación

1. Ocupación de bienes muebles: las cosas muebles o semovientes (ganado de cualquier especie) que no pertenecen a ninguno, pueden adquirirse por ocupación, de conformidad con lo dispuesto en leyes especiales. Cabe aclarar, que los bienes inmuebles no pueden adquirirse por ocupación (los que no estén reducidos a propiedad particular pertenecen a la Nación). Pueden ser objeto de ocupación, las piedras, conchas y otras substancias que se encuentran en las riberas del mar, de los ríos y arroyos de uso público y que no presentan señales de dominio anterior. También pueden ser objeto de ocupación las cosas cuya propiedad abandona voluntariamente su dueño.

2. Ocupación de tesoros: el tesoro encontrado en terreno propio pertenece íntegramente al descubridor (o sea al mismo dueño del terreno). El tesoro encontrado en terreno ajeno se dividirá por partes iguales entre el dueño del terreno y la persona que haya hecho el descubrimiento. Sin embargo, el descubridor no tendrá derecho a su porción sino cuando el descubrimiento sea fortuito, o cuando haya buscado el tesoro con permiso del dueño del terreno. Nadie puede buscar tesoro en terreno ajeno, sin permiso escrito del dueño. El interesado que obtuviere permiso y presentare garantía a satisfacción del propietario, podrá hacer excavaciones para sacar dinero, alhajas u objetos preciosos, que alegare pertenecerle. No probándose el derecho sobre dicho dinero, alhajas u objetos preciosos, serán considerados como bienes perdidos y como tesoros encontrado en suelo ajeno, según los antecedentes y señales. En el segundo caso anterior, deducidas las costas se dividirá el tesoro por partes iguales entre el denunciante y el dueño del suelo; pero no podrá este pedir indemnización de perjuicios, a menos de renunciar a su porción.

3. Ocupación de bienes mostrencos: el bien mostrenco es el mueve o semoviente que, por parecer extraviado y no tener dueño conocido, se adjudica al Estado o éste se atribuye. La persona que encuentre un bien mostrenco deberá presentarlo a la autoridad municipal más próxima al lugar donde hubiere tenido lugar el hallazgo. La autoridad que reciba el bien encontrado, pondrá el hecho en conocimiento público, y si transcurrido el término fijado no se presentare persona que justifique su dominio, se procederá a su venta en pública subasta. El dueño que recobre lo perdido o su precio, está obligado al pago de los gastos y a abonar a quien lo halló el diez por ciento (10%) del valor de la cosa o del producto de la venta. Leyes especiales de carácter administrativo regulan la ocupación de animales sin sueño, tales, por ejemplo, las relativas a la caza y pesca, enjambres, etc.

Artículos 589 al 611 y 680 del Código Civil.

31. La accesión

Se puede decir que la accesión es el derecho que tiene el propietario de un bien a adquirir todo lo que el bien produce, se le une o incorpora natural o artificialmente.

Es la forma o modo de adquirir la propiedad sobre lo que se une o incorpora a un bien que tiene propietario, ya sea de forma natural o artificial, de manera accesoria y de modo inseparable.

31.2 Naturaleza jurídica

Se discute la naturaleza jurídica de la accesión en cuanto algunos autores opinan que se trata de un modo de adquirir el dominio; mientras que otros sostienen que es simplemente una facultad de dominio; y, una tercera posición que considera la accesión discreta como facultad dominical y la continua como modo de adquirir la propiedad.

31.3 Clases

Nuestro Código Civil (artículo 471) regula dos clases de accesión, como una facultad dominical, al establecer que: “El propietario de un bien tiene derecho a sus frutos (accesión discreta) y a cuanto se incorpora por accesión (continua), de conformidad con lo dispuesto en el capítulo respectivo de este Código”.

1. Accesión discreta: establecida la accesión discreta como una facultad dominical, el fundamento de ésta es el mismo que el de la propiedad, pues si existe este derecho es precisamente por razón de las utilidades que pueden obtenerse de los bienes. Por el derecho de accesión se adquieren los frutos que producen los bienes, éstos, según la ley (artículo 655), pueden ser: 1. Frutos naturales, que son las producciones espontáneas de la tierra, las crías de los animales y demás productos que se obtengan con o sin la industria del hombre; y, 2. Frutos civiles, que son los rendimientos que se obtienen de una cosa o de un tercero mediante una relación jurídica entre el propietario o titular del derecho y otra persona; por ejemplo: el alquiler de los edificios, el precio del arrendamiento de tierras y el importe de rentas perpetuas (vitalicias).

2. Accesión continua: así se denomina a la adquisición de la propiedad sobre lo que une o incorpora, natural o artificialmente, a una cosa nuestra, en calidad de accesorio y de modo inseparable. Tradicionalmente se han venido distinguiendo tres clases de accesión continua: 1. De inmueble a inmueble: avulsión, aluvión, mutación de cauce, y formación o nacimiento de isla; 2. De mueble a inmueble: construcción o edificación, plantación y siembra; 3. De mueble a mueble: unión, adjunción o conjunción, especificación y conmixtión o mezcla, si la mezcla es de líquidos la doctrina le denomina confusión.

32. Posesión

Para algunos autores la posesión es un estado o un poder de hecho, pero fundamentalmente la exteriorización de la propiedad, del derecho de propiedad; o, en cierto sentido y en ciertas

oportunidades, que la posesión es el inicio de la propiedad. Ahora, en su sentido intrínseco, no se admite que la posesión sea la exteriorización de la propiedad. Tiende a afirmarse que la posesión es una presunción legal de propiedad. El Código Civil (artículo 612) define como poseedor al que ejerce sobre un bien todas o algunas de las facultades inherentes al dominio. Esta definición es resultado de una síntesis de las doctrinas clásicas sobre la posesión que han preocupado a los juristas por más de un siglo. Las tesis de Savigny y la de Von Ihering fijaron el concepto.

La posesión suele confundirse con la propiedad, sin embargo son dos instituciones distintas. En ambas existe dominio del bien, sin embargo en la propiedad ese dominio es de derecho, es decir, existe un soporte legal que se le otorga al titular en virtud de su inscripción en el Registro de la Propiedad. Mientras que en la posesión, si bien es cierto existe el dominio sobre el bien, este aún no ha sido reconocido legal y plenamente por el derecho, este se ejerce de hecho.

En resumen, la posesión es una relación o estado de hecho que confiere a una persona el poder exclusivo de retener una cosa para ejecutar actos materiales de aprovechamiento. La posesión es la presunción de la propiedad mientras no se demuestre lo contrario. El poseedor ejerce sobre el bien todas o algunas de las facultades inherentes al dominio.

32.2 Elementos

En el estudio del concepto de la posesión, Savignyy Von Ihering estudian dos elementos fundamentales:

1. El corpus (elemento material): que para Savigny es el poder físico o de hecho sobre la cosa, su tenencia, en suma, la relación directa entre el poseedor y el bien poseído; sin embargo, para Von Ihering no es sólo tal poder sino todos los hechos que conducen al aprovechamiento de la cosa, aunque de hecho no la tenga en su poder.

2. El animus (elemento intencional): que para Savigny es la voluntad de conservar la cosa, de actuar como propietario. Como vemos para Savigny el ánimo de la posesión es un animus domine, es decir, con intención a título de dueño, sólo es posesión la que tiene tal carácter, los que tienen la cosa sin tál ánimo no son poseedores, son detentadores o precarios. Para Von Ihering el animus es de poseer, es decir, tener la cosa no sólo como propietario sino por cualquier otro título o intención como el depositario o arrendatario. El que posee a título de propietario tiene una posesión originaria, el que tiene la cosa por entrega del primero tiene la posesión derivada.

32.3 Naturaleza jurídica

Teoría subjetiva o clásica: Apareció en 1803 y su fundador es el jurista alemán Frederich Von Savigny.

En esta teoría la posesión se presenta como la capacidad que tiene el individuo para aprovecharse del bien que dententa o el derecho que disfruta, actuando frente a la sociedad como si fuese este el poseedor del bien por lo que el ordenamiento jurídico le protege.

Teoría objetiva o moderna: según esta teoría la relación posesoria se determina por el animus possidendi, existe posesión siempre y cuando se de una relación material voluntaria con la cosa, para esta teoría la posesión es el ejercicio de un poder de derecho sobre la cosa de acuerdo a su natural destino, en esta teoría el corpus tiene mayor valor que el animus.

32.4 Protección posesoria

La intensidad de la protección posesoria (defensa de la posesión cuando se priva de ésta por vías de hecho a una persona), depende de cada criterio legislativo sobre la posesión. Y cada uno, necesariamente, está influenciado en el grado en que se considere la posesión como reflejo de la propiedad, o bien, simplemente un hecho no necesariamente relacionable con la propiedad. Pero, de todas maneras, la tendencia predominante es la de proteger jurídicamente al poseedor, cualquiera sea el título a que posea o aun sin poseer título, siempre que el acto de poseer tenga alguna apariencia de legalidad. Y, por regla general, como es lógico, la protección posesoria no está vinculada al derecho de propiedad sobre la cosa y la subsiguiente posesión legal. La teoría clásica sobre el fundamento de la protección posesoria tribuida a Savigny, se basa en el principio de que nadie está capacitado legalmente para hacerse justicia por si mismo. Quien se ve privado de la posesión, en consecuencia, debe acudir a la justicia para que se le restituya el bien o derecho del cual fue desposeído. En aparente incongruencia, la ley protege primero al usurpador. En realidad, se trata de la aplicación de la tesis de que el poseedor, en el caso el usurpador que se transforma en tal, tiene una apariencia de legitimidad en su situación, la cual debe atacar por la vía judicial el verdadero propietario o legal poseedor. La teoría moderna sobre el fundamento de la protección posesoria, atribuida a Von Ihering, considera que la propiedad se ejercita por lo general a través de actos o de hechos derivados o expresivos de la posesión. El principio general es considerar propietario a quien está poseyendo. De ahí que la ley proteja al poseedor, a sabiendas de que en algunas cosas puede por lo menos temporalmente proteger al usurpador. En ese orden de ideas, existen dos formas procesales de proteger un derecho posesorio:

1. Interdicto: constituye un procedimiento en materia civil encaminado a obtener del juez una resolución rápida (juicio sumario), que se dicta sin perjuicio de mejor derecho, a efectos de evitar un peligro o de reconocer un derecho posesorio. Los interdictos que contempla nuestra legislación son: amparo de posesión o de tenencia, despojo, apeo o deslinde, obre nueva y obra peligrosa Artículos 229, 5º, y 249 al 268 del CPCyM).

2. Acción publicana: en el Derecho Romano, era la acción que podía ser ejercitada por quien adquiría de buena fe, para reclamar del poseedor actual la restitución o devolución de la cosa que tenía sin derecho o con título dudoso.

32.6 Vicios de la posesión

Vicio, en lo civil, el defecto que anula o invalida un acto o contrato, sea de fondo o de forma. En ese orden de ideas, la posesión será viciosa cuando fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato o abuso de confianza; y, de cosas inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente, y siendo precaria, cuando se tuviese por abuso de confianza:

1. Vicios en la posesión de bienes muebles:

a. Hurto, que no es más que tomar, a escondidas sin intimidación ni violencia y sin la debida autorización, cosa mueble, total o parcialmente ajena.

b. Estelionato, incurre en estelionato quien contrata de mala fe sobre cosas ajenas, como si fuesen propias, o sobre cosas gravadas como si se encontraran libres, siempre que la otra parte hubiese aceptado la promesa de buena fe.

c. Abuso de confianza, existe abuso de confianza cuando la persona que ha recibido una cosa a título de acreedor (arrendatario, comodatario, depositario, etc.) invierte un título y pretende tener sobre la cosa un verdadero derecho de posesión; es decir, que no se trata de la negativa del tenedor a restituir la cosa, en tanto se limite a defender su derecho de tenedor precario de la cosa; el abuso de confianza consiste en pretenderse poseedor pleno de ella.

2. Vicios en la posesión de bienes inmuebles:

a. Violencia, la posesión es violenta cuando es adquirida o tenida por vías de hecho acompañadas de violencias materiales o morales o por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia, sea por sus agentes; la violencia a la que se alude es la realizada contra las personas, es decir, contra el anterior poseedor, o sus representantes o empleados.

b. Clandestinamente, la posesión es clandestina cuando los actos por los cuales se tomó o se continuó fueron ocultos o se tomó en ausencia del poseedor o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los que tenían derecho a oponerse; lo que caracteriza a la clandestinidad es el sigilo, el ocultamiento con que ha procedido el poseedor;

c. Abuso de confianza, el abuso de confianza en los bienes inmuebles se da en igual forma que en los bienes muebles, ya que para que haya abuso de confianza, el detentador, a nombre ajeno, debe haber invertido su título, convirtiéndose en poseedor.

32.7 Efectos jurídicos de la posesión

El poseedor de buena fe que haya adquirido la posesión por título traslativo de dominio, goza de los derechos siguientes:

1. Hacer suyos los frutos percibidos, mientras su buena fe no sea interrumpida

2. De que se le abonen todos los gastos necesarios y útiles, teniendo derecho de retener la cosa poseída hasta que se haga el pago

3. Retirar las mejoras voluntarias, si no se causa daño en el bien mejorado, o reparando el que se cause al retirarlas.

4. Que se le abonen los gastos hechos por él para la producción de frutos naturales y civiles que no haga suyos por estar pendientes al tiempo de interrumpirse la posesión, teniendo derecho al interés legal sobre el importe de esos gastos desde el día en que los haya hecho

5. No ser desposeído de la cosa, si antes no ha sido citado, oído y vencido en juicio

6. Ser preferido a cualquier otro que la pida con igual derecho, excepto el caso en que deba darse posesión indivisa

7. Servirse de la posesión como medio para adquirir el dominio por prescripción

8. Ser considerado dueño de los muebles que posee

33. Usucapión o prescripción positiva o adquisitiva

33.1 Definición

Prescripción no es más que el medio de adquirir un derecho o de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo que la ley determina; y que es variable según se trate de bienes muebles o inmuebles, y según también que se posean o no de buena fe y con justo título. La prescripción llámase adquisitiva cuando sirve para adquirir un derecho; y, es liberatoria cuando impide el ejercicio de la acción para exigir el cumplimiento de una obligación. En ese orden de ideas, se dice que la usucapión o prescripción adquisitiva es el derecho por el cual el poseedor de una cosa adquiere la propiedad de ella por la continuación de la posesión durante el tiempo fijado por la ley. Generalmente los plazos prescriptivos son menores o mayores según que la posesión se haya o no ejercido de buena fe y con justo título, y que se trate de bienes muebles o inmuebles. De manera pues, que reconociendo el Código Civil (artículos 642 y 650) a la usucapión como un modo de adquirir el dominio, puede, en la vía contenciosa, hacerse valer la prescripción adquisitiva ya sea como acción o como excepción. En el primer caso se tratará de una acción de tipo declarativa. Pero, aparte de lo anterior, también permite el Código Civil que pueda registrarse la posesión de bienes inmuebles a través del procedimiento (vía voluntaria) que se conoce como de titulación supletoria.

33.2 Fundamento

El fundamento primordial y básico de la usucapión puede encontrarse exclusivamente en la defensa de los intereses de orden superior de la sociedad, la cual exige que se acabe con las controversias existentes, sentando para ello bases sólidas y seguras de sus instituciones jurídicas. Se fundamenta también en motivaciones de necesidad y de utilidad social, asegurando con ello la certidumbre de los derechos.

33.3 Cosas que prescriben

De acuerdo al artículo 643 del Código Civil, son susceptibles de prescripción todas las cosas que están en el comercio de los hombres.

33.4 Justo título

Según la doctrina, el justo título, es aquélla causa mediante la cual se entró a la posesión, o sea cualquier situación que hubiese investido del derecho al poseedor, si el que le dio el inmueble hubiera sido el dueño del mismo.

La legislación civil vigente en Guatemala, indica que el acto jurídico que se encarga de transferir el derecho es el justo título. También reconoce, de manera formal no existe el título, debido a que advierte el caso de que el enajenante no pueda otorgar escritura de traspaso con los requisitos que la ley exige, para que el adquirente inscriba su derecho, y además también reconoce que el adquirente únicamente recibe la posesión de hecho a través de la entrega material de la cosa, y de manera específica determina que como no se obtiene con anterioridad un título para inscribir, entonces la ley se encarga de suplir la inexistencia de la misma dejando que el poseedor pueda acreditar judicialmente su adquisición utilizando los requisitos que la misma determina para poder adquirir la usucapión.

De lo anteriormente expuesto, se puede claramente determinar que el justo título es el que determina y consiste en el acto, es decir la causa mediante la cual se entra a poseer, de manera independiente a que el título haya sido o no materializado de manera formal.

33.5 Casos en que no corre la prescripción

No corre la prescripción:

1. Contra los menores y los incapacitados, durante el tiempo que estén sin representante legal constituido. Los representantes serán responsables de los daños y perjuicios que por la prescripción se causen a sus representados.

2. Entre padres e hijos, durante la patria potestad.

3. Entre los menores e incapacitados y sus tutores, mientras dure la tutela.

4. Entre los consortes.

5. Entre copropietarios mientras dure la indivisión.

33.6 Interrupción de la prescripción

La prescripción se interrumpe:

1. Si el poseedor es privado de la posesión de la cosa, o del goce del derecho, durante un año;

2. Por notificación de la demanda o por cualquier providencia precautoria ejecutada, salvo si el acreedor desistiere de la acción intentada, o el demandado fuere absuelto de la demanda, o el acto judicial se declare nulo.

3. Si la persona a cuyo favor corre la prescripción reconoce expresamente, de palabra o por escrito, o tácitamente por hechos indudables, el derecho de la persona contra quien prescribe.

34. Formas especiales de propiedad

34.1 Copropiedad

Definición

Existe copropiedad según el Código Civil (artículo 485), cuando un bien o un derecho pertenece pro indiviso (no está dividido) a varias personas. Es decir, existen tantos propietarios como personas tienen derecho a una cuota o parte del bien. Se deduce que cada copropietario es dueño absoluto de su porción y sólo tiene la obligación de respetar el derecho del tanto de sus copropietarios en caso de disposición de su derecho, pero para la administración y disposición de la cosa es necesaria la voluntad común, lo que se asemeja a la sociedad, pues la voluntad mayoritaria de personas e intereses obliga aun a los disidentes; otra característica, es que no puede obligarse a los copropietarios a permanecer en la indivisión y si la cosa no admite cómoda división debe adjudicarse al que tenga la mayor porción o venderse para dividir el precio.

Derechos y obligaciones de los copropietarios

1. Derechos: el derecho a los beneficios de los comuneros es proporcional a sus respectivas cuotas (las cuotas de los partícipes se presumen iguales); derecho de cada partícipe a servirse de las cosas comunes, siempre que disponga de ellas conforme a su destino y de manera que no perjudique el interés de la comunidad ni impida a los copropietarios usarla según su derecho; derecho de cada condueño a la plena propiedad de la parte alícuota (proporcional) que le corresponda y la de sus frutos y utilidades, pudiendo, en consecuencia, enajenarla, cederla o gravarla y aun ceder únicamente su aprovechamiento, salvo si se tratare de derecho personal; derecho de cada copropietario a pedir en cualquier tiempo que se divida la cosa común, salvo los

casos en que la indivisión esté establecida por la ley o por pacto (no mayor de 3 años, pero prorrogable) entre los condóminos, o cuando la división de la cosa común produzca menoscabo en su uso y naturaleza; derecho de los condueños a vender la cosa común, cuando ésta sea de naturaleza indivisible, repartiéndose entre sí el precio de su venta; derecho de cada uno de los comuneros a pedir que se acote (reserve) una parte proporcional a su cuota, para explotarla en labores agrícolas; y, derecho de cada condueño para adquirir la parte alícuota que se enajene con preferencia a los compradores y por el mismo precio (derecho de tanteo), este derecho debe ejercitarse dentro de los 15 días siguientes de haber sido notificados del contrato que se pretende celebrar.

2. Obligaciones: cada partícipe debe contribuir a los gastos necesarios para la conservación de la cosa común, salvo la facultad de liberarse de esta obligación con la renuncia de la parte que le corresponde en el dominio; ninguno de los condueños puede sin el consentimiento de los demás, hacer alteraciones que modifiquen la cosa común, aunque de ellas pudieran resultar ventajas para todos, a no ser que fueren aprobadas por la mayoría de los copropietarios que represente; y, para la administración del bien común, son obligatorios los acuerdos de la mayoría de los partícipes, que representen por lo menos las dos terceras partes del valor total de la cosa.

Diferencia entre sociedad y comunidad

La sociedad tiene personalidad jurídica, la copropiedad no tiene personalidad jurídica. Las sociedades, ya sean civiles o mercantiles se constituyen para un fin común, la copropiedad se constituye para el aprovechamiento y conservación de una cosa de parte de los copropietarios. La sociedad nace a partir de un contrato, la copropiedad puede nacer de un contrato o a través de sucesión testamentaria.

Causas para su extinción

La copropiedad cesa por la división de la cosa común; por su pérdida, destrucción o enajenación; y por la consolidación o reunión de todas las cuotas en un solo copropietario.

34.2 Medianería

Definición

Acerca de la copropiedad se ha dicho que ésta puede ser voluntaria, cuando ha sido constituida gracias a un pacto de indivisión, el que en nuestra legislación no puede ser mayor de tres años; forzosa, cuando los bienes sobre los que recae no son susceptibles de división o bien al operarse la

misma, pierden por entero su valor; toda copropiedad voluntaria tiene que ser temporal, mientras que las forzosas, lógicamente, serán permanentes. Dentro de las copropiedades forzosas permanentes se encuentra la medianería y la propiedad horizontal.

Rafael Rojina Villegas expresa que “hay medianería cuando una pared, zanja o seto (cerca) divide dos predios y no puede establecerse a quién pertenecen pro indiviso a los dueños de ambos predios”. Por su parte, nuestro Código Civil (artículo 505) expone que: “Hay copropiedad en una pared, foso o cerca que sirva de límite y separación a dos propiedades contiguas; y mientras no haya prueba o signo exterior que demuestre lo contrario, se presumen: 1. En las paredes divisorias de los edificios contiguos, hasta el punto común de elevación; 2. En las paredes divisorias de los jardines o corrales situados en poblado o en el campo; y, 3. En las cercas, vallados y setos vivos que dividen los predios rústicos”.

Naturaleza jurídica

La medianería es una copropiedad forzosa y permanente; lo primero, porque el dominio de la cosa común (por ejemplo: una pared que divide a dos casas de distintos dueños) es necesaria e ineludible, y lo segundo, porque subsiste hasta que cesa la copropiedad (por ejemplo: por la demolición de ambas casas).

34.3 Propiedad horizontal

Definición

Denominación difundida para designar el derecho, común en parte y privativo en otra, resultante de corresponder los distintos pisos, departamentos y habitaciones de un mismo edificio de más de una planta, susceptibles de aprovechamiento independiente, a diferentes propietarios, dueños exclusivos cada uno de ellos. La ley sustantiva civil a este respecto expresa (artículo 528) que: “Los distintos pisos, departamento y habitaciones de un mismo edificio de más de una planta, susceptibles de aprovechamiento independiente, pueden pertenecer a diferentes propietarios, en forma separada o en condominio, siempre que tengan salida a la vía pública o a determinado espacio común que conduzca a dicha vía”.

Naturaleza jurídica

Al igual que la medianería, es una copropiedad forzosa y permanente.

Constitución

El régimen de propiedad horizontalmente dividida puede originarse: 1. Cuando el propietario o los propietarios comunes de un edificio decidan someterlo a este régimen para efectuar cualquier negocio jurídico con todos o parte de sus diferentes pisos, una vez que se hayan inscrito en el Registro de la Propiedad como fincas independientes; 2. Cuando una o varias personas construyan un edificio con el mismo propósito y, 3. Cuando en disposición de última voluntad se instituya a los herederos o a algunos de ellos como legatarios de pisos de un mismo edificio susceptible de

propiedad horizontal. Todo inmueble, para que pueda organizarse en el régimen de propiedad horizontal, debe encontrarse libre de gravámenes, limitaciones, anotaciones o reclamaciones de cualquier naturaleza. En caso contrario, deben prestar su consentimiento expreso las personas a cuyo favor aparecieren inscritos tales gravámenes, limitaciones o reclamaciones. El régimen de la propiedad horizontal debe constituirse por escritura pública, que ha de inscribirse en el Registro de la Propiedad y debe llenar los requisitos enumerados en el artículo 531 del Código Civil. Conviene aclarar que, según la ley, se entiende por piso el conjunto de departamentos y habitaciones construidos en un mismo planto horizontal, en un edificio de varias plantas; por departamento, la construcción que ocupa parte de un piso; y, por habitación el espacio constituido por un solo aposento (cuarto o pieza de una casa o departamento).

35. Derechos reales de mero goce

35.1 Usufructo

Definición

Es el derecho real temporal de hacer suyos, una persona, los frutos naturales y civiles de los bienes pertenecientes a otra, que se produzcan en forma ordinaria y extraordinariamente, salvo las limitaciones establecidas en el título en que se constituya (véase artículo 703 del Código Civil). Se ha dicho también que por naturaleza es vitalicio, pero esta característica puede ser modificada en el título constitutivo –ya que puede constituirse también por tiempo fijo-, pero sin quitarle su carácter temporal, pues lo único que se prohíbe es que sea perpetuo ya que ello equivaldría a asimilarlo a la propiedad.

El cuasiusufructo, es el usufructo que recae sobre una cosa consumible.

Naturaleza jurídica

Aunque antiguamente en el Derecho Romano era considerado como una servidumbre, servidumbre de carácter especial, denominándole servidumbre personal, en su evolución quedó establecido como un derecho real independiente, corriente que se consolidó con la revolución francesa y manteniéndose hasta la fecha; fue suprimido el nombre de servidumbre personal no sólo por conducir a equívoco con las servidumbres propiamente dichas, sino porque el movimiento revolucionario francés deseaba borrar todo aquello que recordara el régimen feudal.

Elementos del usufructo

1. Elementos subjetivos o personales: a través de este derecho real, el propietario concede a otra persona (individual o jurídica) la facultad de usar y disfrutar el bien, con la certidumbre de que su derecho alcanzará, de acuerdo a las estipulaciones bajo las que se constituya el usufructo, nuevamente plenitud, al concluir este. El dueño de la

cosa recibirá el nombre de nudo propietario y a la persona a cuyo favor se constituye, se le denomina usufructuario.

2. Elementos objetivos o reales: el usufructo puede recaer sobre toda clase de bienes, tanto muebles como inmuebles, corporales e incorporales.

Comparación con figuras afines

1. Servidumbre:

a. Las servidumbres limitan el dominio, en algún sentido determinado, mientras el usufructo acaso se apodera de toda la sustancia dominical.

b. La servidumbre supone un derecho permanente, mientras el usufructo tiene carácter temporal.

c. La servidumbre supone relación entre dos precios, con un sujeto activo determinado, mientras que el usufructo no exige aquella cualidad predial y el sujeto activo está perfectamente determinado.

d. La servidumbre es por naturaleza indivisible, el usufructo es divisible.

e. La servidumbre recae sobre inmuebles, el usufructo puede recaer sobre muebles.

2. Arrendamiento: es un contrato por el cual una de las partes llamada arrendador o arrendante, se obliga a transferir temporalmente el uso y goce de una cosa mueble o inmueble a otra parte denominada arrendador, quien a su vez se obliga a pagar por ese uso o goce un precio cierto y determinado. El usufructo es un derecho real, en cambio el arrendamiento es un derecho personal o de crédito. El usufructuario deben devolver la cosa en el estado en que se encuentre, el arrendatario recibe la cosa en perfecto estado y debe devolverla en el mismo estado.

Clasificación del usufructo

1. Por la persona puede ser:

a. Simple, el que es atribuido a una sola persona; y

b. Múltiple, que es atribuido a varias personas y que a su vez puede ser simultáneo o sucesivo.

2. Por las cosas:

a. Propio o normal, cuando recae en cosas no consumibles;

b. Impropio o anormal (cuasiusufructo), si recae sobre cosas consumibles.

c. Singular, si recae sobre cosas determinadas;

d. Universal, si recae sobre un patrimonio.

3. Por el objeto:

a. Usufructo sobre cosas, todas las cosas que estén en el comercio de los hombres y que sean susceptibles de producir un goce o bien, una utilidad, pueden ser objeto de usufructo;

b. Usufructo sobre derechos, puede constituirse este tipo de usufructo siempre que los derechos no sean personalísimos o intransmisibles.

4. Por su origen:

a. Legales, los constituidos por la ley;

b. Voluntarios, los constituidos a través de actos volitivos intervivos (contrato) o mortis causa (testamento).

5. Por su duración:

a. Vitalicio, que son la regla general y se constituyen por la vida del usufructuario;

b. Plazo fijo, conviene aclarar que, cuando en la constitución del usufructo no se fije tiempo para su duración, se entiende constituido para toda la vida del usufructuario; el que no sea vitalicio y el constituido a favor de personas jurídicas colectivas no podrá exceder de 30 años, salvo que se trate de bienes nacionales, en cuyo caso podrá ser hasta por 50 años.

Derechos y obligaciones del usufructuario y del nudo propietario:

1. Derechos y obligaciones del usufructuario:

a. Derechos:

i. Pertenecen a él los frutos naturales y civiles.

ii. Los frutos naturales pendientes al tiempo de comenzar el usufructo, pertenecen al usufructuario.

iii. Los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día.

iv. Tiene derecho a servirse de las cosas muebles que se gastan y deterioran lentamente con el uso según su naturaleza y destino.

v. Hacer suyo el rédito de los capitales sobre los que se constituyó el usufructo.

vi. Gozar del aumento que sobrevenga por accesión a la cosa usufructuada, servidumbres y de todos los derechos que gozaría el propietario.

vii. Arrendar la cosa usufructuada o enajenar su derecho de usufructo, así como de gozar por sí mismo de la cosa.

viii. Derecho a que le sean compensadas los deterioros imputables con las mejoras que hiciere en la cosa.

ix. Derecho a que se le abone el valor de la reparación extraordinaria, siempre que avise inmediatamente al propietario después de dar principio a la obra.

b. Obligaciones:

i. Debe restituir las cosas muebles en el estado en que se hallen, respondiendo solamente de las pérdidas o deterioros que provengan de dolo o culpa.

ii. Conservar y reponer los árboles que derribe en bosques y arboledas de la heredad.

iii. Restituir las cosas consumibles en igual género, cantidad y calidad, o en su defecto, a pagar su valor si se hubiesen dado estimadas o su precio.

iv. Cedido el usufructo a tercero, cedente y cesionario serán solidariamente responsables al propietario de la cosa usufructuada.

v. Toar las cosas en el estado en que se encuentran; no podrá entrar en posesión de ellas, sin hacer previo inventario de los muebles y descripción del estado de los inmuebles, con citación del propietario. Los gastos inherentes a este acto serán a cargo del usufructuario.

vi. Obligación de garantizar el buen uso de su derecho.

vii. Obligación de dar garantía aun sin estar obligado a ella por el título constitutivo, si abusa causando deterioros en el fundo o dejándolo destruirse por falta de reparación.

viii. Debe hacer las reparaciones ordinarias indispensables para la conservación de la cosa.

ix. Obligación de dar aviso al propietario de las reparaciones extraordinarias que deban hacerse de urgencia, la omisión del aviso hace responsable al usufructuario de la destrucción, pérdida o menoscabo de la cosa.

x. Si el usufructo fuera a título gratuito, está obligado a soportar todos los impuestos y contribuciones que pesen sobre la cosa; si fuere a título oneroso, está obligado a pagar los impuestos que impliquen servicios para el goce de la cosa.

xi. Avisar al propietario cuando sus derechos sean perturbados por un tercero.

xii. Obligación de dar cuenta de las pieles de los animales o de su valor, cuando los mismos hubieren perecido sin culpa del usufructuario.

2. Derechos y obligaciones del propietario:

a. Derechos:

i. Exigir que los inmuebles se pongan en administración y los muebles se vendan, cuando el usufructuario no preste garantía.

ii. Retener en su poder los bienes del usufructo, en calidad de administrador, cuando el usufructuario no preste garantía.

iii. Exigir del usufructuario el interés legal de la cantidad invertida en las reparaciones extraordinarias.

iv. A que se le avise cuando sus derechos son perturbados.

b. Oligaciones:

i. Está obligado a realizar las reparaciones extraordinarias.

Frutos

1. Frutos naturales: son las producciones espontáneas de la tierra, las crías y demás productos de los animales.

2. Frutos industriales: son los que producen los predios de cualquier especie a beneficio del cultivo o del trabajo.

3. Frutos civiles: tienen este carácter el alquiler de edificios, precio de arrendamiento de tierras y el importe de las rentas perpetuas, vitalicias u otras. Los frutos civiles no son productos que se deriven directamente de la cosa, sino como consecuencia de haberla hecho objeto de una relación jurídica de la que nace el derecho a obtener el fruto.

Modos de extinguir el usufructo

El usufructo se extingue:

1. Por muerte del usufructuario.

2. Por vencimiento del plazo por el cual se constituyó, o por realizarse la condición resolutoria a la cual estaba sujeto el usufructo.

3. Por la reunión del usufructo y de la propiedad en una misma persona; pero si la reunión se verifica en una sola cosa o parte de lo usufructuado, en lo demás subsiste.

4. Por prescripción.

5. Por renuncia del usufructuario, salvo lo dispuesto respecto de las renuncias hechas en fraude de acreedores.

6. Por la pérdida de la cosa usufructuada.

7. Por la anulación o cesación del derecho del que constituyó el usufructo.

8. Por el abuso que usufructuario haga de su derecho, deteriorando los bienes o dejándolos perecer por falta de las reparaciones ordinarias (en este caso, la extinción del usufructo no procede de hecho, sino que debe ser declarada judicialmente).

35.2 Uso y habitación

Definición

1. Uso: el uso da derecho de servirse de cosa ajena o de aprovecharse de los frutos de ella, en cuanto basten para las necesidades del usuario y las de su familia.

2. Habitación: como derecho real desmembrado de la propiedad, es la facultad concedida a su titular de usar toda o parte de una casa para habitarla junto con su

familia, pero sin posibilidad de darle otro uso, se trata de un derecho que no puede ser enajenado, ni gravado, ni arrendado y tampoco embargado por los acreedores. El Código Civil a este respecto únicamente expresa que: “la habitación se limita a lo que sea necesario para quien tiene el derecho y para su familia, aun cuando no la haya tenido en el momento de constituirse el derecho”.

Derechos y obligaciones del usuario y del habitacionista:

Derechos

1. Uso, el derecho de servirse de cosa ajena o de aprovecharse de los frutos de ella, en cuanto basten para las necesidades del usuario y las de su familia;

2. Habitación, el derecho se limita a lo que sea necesario para el habitacionista y para su familia, aun cuando no la haya tenido en el momento de constituirse tal derecho. Los derechos de uso y habitación, se regulan por el título que los constituye; sin embargo, si el título no determina la extensión de estos derechos, se regularán conforme a lo estipulado en el artículo 748 del Código Civil que dice: “los derechos de uso y habitación no se pueden enajenar, gravar ni arrendar”.

Obligaciones

1. Para gozar de los derechos de uso y habitación, debe prestarse previamente garantía y hacerse formal inventario y descripción del estado de los inmuebles, con citación del propietario (en cuanto a la garantía rigen las mismas prescripciones que para el usufructo);

2. Si quien tiene el uso de un fundo tomare todos sus frutos, o si quien tiene derecho de habitación ocupare toda la casa, estará obligado a hacer los gastos de cultivo o de reparaciones ordinarias y a pagar las contribuciones (si no tomare más que una parte de los frutos, o no ocupare más que una parte de la casa, contribuirá en proporción de lo que goce).

Extinción del uso y de la habitación

Expone el artículo 750 del Código Civil que: “Los derechos de uso y habitación se establecen y pierden de la misma manera que el usufructo”. Esto quiere decir que en cuanto a la constitución del uso y de la habitación, deberá hacerse por medio de contrato o por acto de última voluntad (testamento); y, con respecto a su extinción se estará a lo dispuesto en los artículos 738 y 739 del Código Civil.

Servidumbre

Definición

Expresa nuestra ley sustantiva civil (artículo 752) que: “Servidumbre es el gravamen impuesto sobre un predio para uso de otro predio de distinto dueño o para utilidad pública o comunal. Sin embargo, el propietario de dos fincas puede gravar una de ellas con servidumbre en beneficio de la otra. El inmueble a cuyo favor está constituida la servidumbre se llama predio dominante; el que sufre, predio sirviente”.

Cabe decir que se evidencia el vicio de encuadrar la servidumbre desde su aspecto pasivo en exclusiva, olvidándose de su esencia constituida por su naturaleza de derecho real. Además se consigna en el párrafo segundo del artículo referido que el propietario de dos fincas puede gravar una de ellas con servidumbre en beneficio de la otra, señalamiento que carece en absoluto de lógica, puesto que como dice el tratadista español Federico Puig Peña respecto a la regla “nemine res suaservit” (nadie es servidor de una cosa suya): “desde el derecho romano viene imperando esta regla, que tiene su justificación lógica en que las cosas sirven a su propietario por derecho de propiedad, pero no por derecho de servidumbre…”, es decir, resulta absurdo hablar de servidumbre sobre cosas propias, y un argumento sólido a favor de este señalamiento es la figura de la consolidación que al producirse, extingue las servidumbres; sin embargo, a este respecto expone el profesor Federico Ojeda Salazar que: “Esta innovación acepta clara y categóricamente la servidumbre del propietario, cuyo primer paso fue dado por las legislaciones que reconocieron el llamado destino del padre de familia…”. Háblese también en la norma comentada, que la servidumbre implica el gravamen impuesto sobre un predio para el uso de otro predio, abrazándose con esta frase la posición tradicional, ya superada, de que el gravamen se constituye entre predios, siendo que, como ya se dijo, el derecho se otorga al propietario del predio dominante y se impone al dueño del predio sirviente.

Naturaleza jurídica

La mayoría de autores concluyen y participan de la teoría que indica que la servidumbre es un derecho real de goce, al igual que el usufructo, el uso y la habitación.

Constitución

Dentro del marco de nuestra legislación, las servidumbres pueden surgir en atención a tres circunstancias: 1) Por la ley: son las establecidas y regidas por el Código Civil (la de acueducto, la de paso, la de estribo, la de abrevadero y de saca de agua, la de comunicación telefónica, la de conducción de energía eléctrica y la de desagüe) o por leyes y reglamentos especiales, para utilidad pública o comunal. 2) Por la voluntad humana: las servidumbres que tienen por objeto el interés de los particulares, pueden ser establecidas, derogadas o modificadas por la voluntad de éstos, siempre que tengan capacidad para disponer de sus bienes. 3) Por prescripción: las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por cualquier título legal, inclusive la prescripción por el transcurso de diez años; no así las continuas no aparentes y las discontinuas, sean o no aparentes, que sólo podrán adquirirse por otro título legal.

Clasificación de las servidumbres

Nuestro Código Civil clasifica las servidumbres de la siguiente forma:

1. Por el ejercicio:

a. Continuas, son aquéllas cuyo uso es o puede ser incesante, sin intervención de ningún hecho actual del hombre (luz de un edificio); y,

b. Discontinuas, aquéllas cuyo uso necesita algún hecho actual del hombre (paso de gente o semovientes).

2. Por las evidencias de su existencia:

a. Aparentes, son las que se anuncian por obras o signos exteriores dispuestos para su uso y aprovechamiento (caminos o canales);

b. No aparentes, las que no presentan signo exterior de su existencia (canales subterráneos).

3. Por la forma de su constitución:

a. Voluntarias, las que tienen por objeto el interés de los particulares, pueden ser establecidas, derogadas o modificadas por la voluntad de éstos, siempre que tengan capacidad para disponer de sus bienes;

b. Legales, las establecidas y regidas por el Código Civil o por leyes y reglamentos especiales, para utilidad pública o comunal.

Extinción de las servidumbres

En cuanto a la extinción de las servidumbres, nuestro Código Civil (artículo 817) sólo regula lo concerniente a las voluntarias, en el que se incluyen las siguientes causas:

1. Por el no uso (cuando la servidumbre fuere continua y aparente, por el no uso de tres años, contados desde el día en que dejó de existir el signo aparente de la servidumbre; cuando fuere discontinua o no aparente, por haber ejecutado el dueño del fundo sirviente acto contrario a la servidumbre, o por haber prohibido que se usare de ella; si no hubo acto contrario o prohibición, aunque no se haya usado de la servidumbre, o si hubo tales actos, pero continúa el uso no corre el tiempo de la prescripción);

2. Cuando los predios llegaren sin culpa del dueño del sirviente a tal estado que no pueda usarse la servidumbre (si en los sucesivo los predios vuelven a su estado anterior de manera que pueda usarse de ella, el día que pudo volverse a usar, haya pasado el tiempo suficiente para la prescripción);

3. Por la remisión gratuita u onerosa, hecha por el dueño del predio dominante;

4. Cuando constituida en virtud de un derecho revocable, se vence el plazo, se cumple la condición o sobreviene la circunstancia que debe poner término a aquél. Conviene aclarar que las servidumbres legales establecidas por utilidad pública o comunal, se pierden por el no uso de cinco años, si se prueba que durante este tiempo se ha adquirido, por el que disfrutaba aquéllas, otra servidumbre de la misma naturaleza por distinto lugar.

36. Derechos reales de garantía

36.1 Hipoteca

Definición

Expresa nuestro Código Civil (artículo 822) que: “La hipoteca es un derecho real que grava un bien inmueble para garantizar el cumplimiento de una obligación”. La definición que da el Código Civil, determina la naturaleza jurídica de la hipoteca, al considerarla como derecho real y de carácter inmobiliario.

Características y extensión

1. Características:

a. La hipoteca es un derecho real: porque se encuentra en ella importantes elementos de todo derecho real, como son la inmediatez, la absolutividad, como sujeción directa de la persona sobre el bien;

b. La hipoteca es de carácter inmobiliario: posee dicha característica por la naturaleza de los bienes en que recae, o sea, bienes inmuebles (aunque en la doctrina moderna se habla ya de hipoteca mobiliaria);

c. La hipoteca es un derecho accesorio: esta característica hace referencia al carácter dependiente de este derecho, puesto que su existencia está supeditada al negocio principal que contiene la obligación a cumplir, cuya seguridad está fincada en la hipoteca;

d. La hipoteca es indivisible: esta característica aluda a la circunstancia de que mientras no se cumpla totalmente con la condición u obligación, la garantía hipotecaria subsiste íntegra sobre todas y cada una de las partes del inmueble. Así pues, nuestro Código Civil (artículo 825) estipula que: “La hipoteca es indivisible y como tal, subsiste íntegra sobre la totalidad de la finca hipotecada aunque se reduzca la obligación”; sin embargo, sigue expresando en el artículo 826 que: “El deudor tiene el derecho irrenunciable de pedir al acreedor la reducción de la garantía mediante la liberación del gravamen hipotecario que pesa sobre alguna o varias fincas, cuando hubiere pagado más del 50% de la

deuda y siempre que el valor de los inmuebles que continúen gravados, guarden una justa relación con el saldo deudor. Si la determinación de las fincas que deben quedar excluidas de la hipoteca no pudiere hacerse de común acuerdo, se hará judicialmente por medio de juicio oral”. Asimismo, el artículo 827 del citado código señala que: “Cuando se hipotequen varias fincas a la vez por un solo crédito, todas ellas responderán conjuntamente de su pago. Sin embargo, los interesados podrán asignar a cada finca la cantidad o parte de gravamen que debe garantizar. En este caso, el acreedor no podrá ejercer su derecho en perjuicio de tercero sobre las fincas hipotecadas, sino por la cantidad que a cada una de ellas se le hubiere asignado; pero podrá ejercerlo sobre las mismas fincas no mediando perjuicio de tercero, por la cantidad que alguna de ellas no hubiere alcanzado a cubrir”.

2. Extensión: la hipoteca afecta únicamente los bienes sobre que se impone, sin que el deudor quede obligado personalmente ni aun por pacto expreso (no hay saldo insoluto). La hipoteca se extiende:

a. A las accesiones naturales y mejoras,

b. A los nuevos edificios que el propietario construya y a los nuevos pisos que levante sobre los edificios hipotecados,

c. A los derechos del deudor en los excesos de la superficie del inmueble,

d. A las indemnizaciones que se refieran a los bienes hipotecados, concedidas o debidas al propietario por seguros, expropiación forzosa o daños y perjuicios, y;

e. A las servidumbres y demás derechos reales a favor del inmueble.

Formalidades para constituirla

Expresa el artículo 1125, numeral 2, en su parte conducente del Código Civil que: “En el Registro (de la Propiedad) se inscribirán: …los títulos… en los que se constituyan… hipoteca…”. Asimismo, el artículo 1576 en su primer párrafo, establece que: “Los contratos que tengan que inscribirse o anotarse en los registros, cualquiera que sea su valor, deberán constar en escritura pública”; y siendo que la hipoteca además de ser un derecho real, es un contrato accesorio, ésta deberá constar necesariamente en escritura pública y, por ende, estar inscrita en el Registro de la Propiedad. La escritura pública en que se constituya una hipoteca deberá llenar los siguientes requisitos:

1. Número de orden, lugar, día, mes y año en que se otorga;

2. Comparecencia del deudor y propietario del inmueble que se hipoteca; y, del acreedor o, en su caso, del mandatario legal si éste se encontrare ausente o de su

representante legal si se tratare de persona jurídica colectiva, con especificación de los nombres, apellidos, edad, estado civil, nacionalidad, profesión, ocupación u oficio y domicilio de cada uno de los otorgantes (si alguno o ambos de los comparecientes es mandatario o representante legal, el notario dará razón de haber tenido a la vista los documentos fehacientes que acrediten la representación legal de los comparecientes en nombre de otro, describiéndoles e indicando lugar, fecha y funcionario o notario que los autoriza, haciendo constar que dicha representación es suficiente conforme a ley y, a su juicio, para el contrato);

3. Confesión de la obligación contraída, detallándola en cantidad, clase de moneda, plazo, intereses si se convienen, forma y lugar para el pago de los mismos y del capital; si es o no prorrogable, casos en que puede darse por vencido el plazo, prohibiciones en que se convenga sobre usufructo, uso, habitación, arrendamiento o nuevas hipotecas, renuncia del domicilio las demás que se acuerden, teniendo presente que ni los términos ni los procedimientos que la ley establece para las ejecuciones son renunciables; e indicando si la obligación es o no cedible sin necesidad de dar noticia al deudor;

4. Constitución expresa de la hipoteca a favor del acreedor, identificando el inmueble hipotecado y citando el número, folio y libro de su inscripción en el Registro de la Propiedad; si la hipoteca se constituye sobre dos o más inmuebles conviene determinar la suma de que responderá cada uno;

5. Declaración expresa del propietario del inmueble sobre el orden de preferencia que corresponda a la hipoteca que constituye y de que aquél no tiene ningún gravamen o limitación que pueda afectar los derechos del acreedor; o si los tuviere, especificarlos detalladamente;

6. Aceptación expresa del acreedor de la hipoteca que se constituye a su favor;

7. Advertencia de que para el caso de ejecución se estará a los procedimientos establecidos en el Código Procesal Civil y Mercantil y que los gastos de la escritura, su registro y cobranza judicial o extrajudicial, son por cuenta del deudor;

8. El notario dará fe: de todo lo contenido en el instrumento público; de tener a la vista el título de propiedad del inmueble hipotecado y de que advirtió a los otorgantes de los efectos legales del contrato y lo relativo a la presentación del testimonio en el Registro de la Propiedad para su inscripción; de que el instrumento fue leído a los interesados; la lectura así como la firma, se harán en un solo acto estando reunidos los otorgantes y el notario, quien la dará también de que fue ratificado, aceptado y firmado por todos los que intervienen en él. Cuando alguno de los otorgantes no sepa o no pueda firmar, pondrá la impresión

digital de su dedo pulgar derecho y en su defecto, otro que especificará el notario firmando por él un testigo.

Bienes y derechos no hipotecables

No podrán hipotecarse:

1. El inmueble destinado a patrimonio de familia; y

2. Los bienes adquiridos por herencia, legado o donación, cuando el causante haya puesto dicha condición, pero ésta no podrá exceder del término de cinco años. Para los menores de edad dicho término se cuenta desde que cumplan la mayoría de edad.

Contenido: derechos y obligaciones

1. Derechos y obligaciones del acreedor:

a. Derechos, los encontramos en los artículos 824, 845 y 849 del Código Civil; 316 del Código Procesal Civil y Mercantil; y

b. Obligaciones, la única obligación que deriva para el acreedor hipotecario es la aceptación del pago cuando se cancela totalmente la obligación garantizada.

2. Derechos y obligaciones del deudor:

a. Derechos, regulados en los artículos 826, 836, 1408, 1409 y 1946 del Código Civil.

b. Obligaciones, están reguladas en los artículos 845, 854, 1387 y 1946, C.C.

Extensión de la hipoteca

De conformidad con el artículo 830 del Código Civil, la hipoteca se extiende:

1. A las accesiones naturales y mejoras.

2. A los nuevos edificios que el propietario construya y a los nuevos pisos que levante.

3. A los derechos del deudor en los excesos de la superficie del inmueble;

4. A las indemnizaciones que se refieran a los bienes hipotecados, concedidas o debidas al propietario por seguros, expropiación forzosa o daños y perjuicios.

5. A las servidumbres y demás derechos reales a favor del inmueble.

36.2 La prenda

Definición

Expresa el Código Civil en el artículo 880 que: “la prenda es un derecho real que grava bienes muebles para garantizar el cumplimiento de una obligación”. Es decir, que la prenda no es más que el contrato por el cual el deudor de una obligación, cierta o condicional, presente o futura, entrega al acreedor una cosa mueble o un crédito en seguridad de que la obligación ha de ser cumplida.

Clasificación

Nuestra legislación admite las siguientes clases de prenda:

1. La prenda común o típica: es un derecho real que grava bienes muebles para garantizar el cumplimiento de una obligación.

2. La prenda sucesiva: cuando un objeto puede darse en prenda a varias personas sucesivamente, con previo aviso en forma auténtica a los acreedores que ya tienen la misma garantía. Los acreedores seguirán el orden en que han sido constituidas las prendas para el efecto de la preferencia en el pago. El primer acreedor tendrá derecho de sustituir al depositario.

3. La prenda de títulos nominativos: se constituirá por medio de endoso al celebrarse el contrato que es objeto de la garantía y el deudor recibirá un resguardo con el fin de hacer constar el objeto del endoso. En este caso, el deudor dará aviso de la pignoración a la institución emisora para que no se haga ningún traspaso de los títulos pignorados, mientras estén afectos a la obligación que garanticen. La prenda de títulos al portador se hace por la mera tradición de éstos, describiéndolos en el contrato respectivo, y el deudor recibirá un resguardo para su propia garantía.

4. La prenda de créditos: siempre que la prenda fuere un crédito, el depositario estará obligado a hacer lo que sea necesario para que no se altere ni menoscabe el derecho que aquél representa. Las cantidades que reciba las aplicará a la

amortización de intereses y capital, si fuere el caso, salvo lo que las partes convengan en el contrato.

5. La prenda de facturas: cuando la garantía consista en facturas por cobrar, el depositario de la prenda hará el cobro, retendrá su valor en depósito y lo hará saber a los interesados. Si consistiere en facturas de mercadería por recibir, tomará la mercadería y la conservará en prenda, dando aviso a los interesados.

6. La prenda constituidas por un tercero: si el bien pignorado no pertenece al deudor sino a un tercero que no ha consentido en el gravamen, la prenda no subsiste y el acreedor podrá exigir que se le preste otra garantía a su satisfacción, o se le pague inmediatamente su crédito; pero si el acreedor hubiere procedido de mala fe, no tendrá los derechos del artículo 889. El tercero no podrá exigir del acreedor la restitución de la prenda sin reembolsar a éste el valor del crédito y sus intereses, cuando el que prestó la garantía negocie en cosas análogas o las hubiere adquirido en feria o venta pública.

7. La prenda abierta: puede constituirse prenda en garantía de obligaciones futuras a favor de instituciones bancarias. En este caso, es indispensable designar al acreedor, el monto máximo de las obligaciones que se garantizan y el término de vigencia de la garantía. Cuando se creen las obligaciones o se otorguen los préstamos, deberá consignarse en el respectivo título o contrato que ellos están garantizados con la prenda pre constituida y que cada obligación o préstamo quedará sujeta además a las estipulaciones que se hubieren especificado en el contrato o título respectivo.

8. La prenda sin desplazamiento (agraria, ganadera, industrial): es el derecho real que grava bienes muebles ajenos de difícil identificación, que, situados en lugar determinado, continúan en poder de su propietario en calidad de depósito, y que mediante la inscripción registral garantiza el cumplimiento de una obligación. A este respecto el artículo 904 del Código Civil expresa que: “puede constituirse prenda con independencia de los inmuebles a que pertenezcan y quedan en posesión del deudor, sobre los bienes siguientes:

a. Los frutos pendientes, futuros o cosechados;

b. Los productos de las plantas y las plantas que sólo pueden utilizarse mediante corte;

c. Las máquinas, aperos o instrumentos usados en la agricultura;

d. Los animales y sus crías;

e. Las máquinas e instrumentos usados en la industria;

f. Las materias primas de toda clase y los productos en cualquier estado de las fábricas o industrias; y,

g. Los productos de las minas y canteras. También puede constituirse prenda sobre vehículos y demás muebles fácilmente identificables que constituyan garantía de una operación comercial”. Conviene aclarar que aunque la finca esté hipotecada, pueden pignorarse los bienes a que se refiere el artículo transcrito, mas debe darse la preferencia al acreedor hipotecario, quien puede ejercer este derecho dentro de 5 días contados desde que el deudor le haga saber en forma auténtica, las bases del contrato que proyecta celebrar. Si el acreedor hipotecario no concede el crédito, no puede oponerse a que el deudor lo obtenga de otra persona sobre las mismas bases.

Constitución

La prenda debe constar en escritura pública o documento privado, haciéndose constar la especie y naturaleza de los bienes dados en prenda, su calidad, peso, medida, cuando fueren necesarios, y demás datos indispensables para su identificación; nombre del depositario y especificación de los seguros que estuvieren vigentes sobre los bienes pignorados. La aceptación del acreedor y del depositario deberá ser expresa. Sin embargo, conviene aclarar que si la prenda a constituirse es sin desplazamiento (agraria, ganadera o industrial), ésta deberá hacerse constar en escritura pública, llenando los requisitos que establece el artículo 50 del Código de Notariado.

Contenido

1. Derechos y obligaciones del acreedor:

a. Derechos, éstos están regulados en los artículos 882, 883, 889, 890 y 898; y,

b. Obligaciones, estas pueden simplificarse en las siguientes: el acreedor tiene la obligación de devolver el bien recibido en prenda cuando está pagada totalmente la obligación garantizada; cuidar los bienes pignorados (los bienes pignorados, al constituirse la garantía, deberán ser depositados en el acreedor o en un tercero designado por las partes, o bien en el propio deudor si el acreedor consiente en ello); y, cuando la garantía consista en factura por cobrar, el depositario de la prenda hará el cobro, retendrá su valor en depósito y la hará saber a los interesados (si consistiere en facturas de mercadería por recibir, tomará la mercadería y la conservará en prenda, dando también aviso a los interesados).

2. Derechos y obligaciones del deudor:

a. Derechos, éstos están regulados en los artículo 891, 893, 898, 899, 900 y 901 del Código Civil; y,

b. Obligaciones, éstas pueden resumirse en las siguientes: el deudor pignoraticio tiene como obligación satisfacer la deuda garantizada con la prenda; y, el deudor está obligado al saneamiento de la cosa dada en prenda mientras no haya pagado la totalidad de la deuda, salvo que siendo varios los bienes pignorados, los interesados hubieren convenido en asignar a cada cosa la cantidad por la que se debe responder.

Extensión

La prenda afecta únicamente los bienes sobre que se impone, cualquiera que sea su poseedor, sin que el deudor quede obligado personalmente, salvo pacto expreso (saldo insoluto). Si para obtener nueva maquinaria, vehículos o semovientes destinados al servicio de la finca hipotecada, se dieren en prenda los frutos pendientes, la garantía prendaria se entenderá extendida a los nuevos bienes adquiridos.

Reg. Legal: arts. 880 al 916 Código Civil.

Libro III

37. Derecho Sucesorio

37.1 Definición

Es la subrogación o substitución que a consecuencia de la muerte de una persona se produce en otra, de los derechos y acciones transmisibles de los que aquélla era titular. Nuestro Código Civil, artículo 917, entiende por sucesión hereditaria lo siguiente: “La sucesión por causa de muerte se realiza por la voluntad de la persona, manifestada en testamento y, a falta de éste, por disposición de la ley. La primera se llama testamentaria y la segunda, intestada, comprendiendo en uno y otro caso, todos los bienes, derechos y obligaciones que no se extinguen por la muerte”.

37.2 Teorías

El fenómeno sucesorio ha sido explicado por teorías objetivas y teorías subjetivas y luego por teorías intermedias que concilian ambas:

1. teorías subjetivas: que explican el fenómeno hereditario ligado a la persona del causante, identificando al heredero con el causante o como una continuación de la personalidad del causante; entre las que se encuentran: la teoría de la identificación de la persona del difunto con el heredero, la teoría de la continuación de la personalidad del difunto y la teoría de la representación.

2. Teorías objetivas (o modernas): consideran al heredero como un sucesor de los bienes del causante, entre las teorías objetivas están las siguientes: la teoría de la adquisición de una universitas juris (universalidad de derecho) y la teoría de la adquisición de una totalidad o suma de los bienes (universitas honorum).

3. Teorías intermedias: las teorías intermedias, que tratan de conciliar las dos anteriores, son explicadas por José Castán Tobeñas diciendo que: “La herencia se presenta como la continuación o sucesión por modo unitario, en la titularidad del complejo formado por aquellas relaciones jurídico-patrimoniales activas y pasivas de un sujeto fallecido que no se extinguen por su muerte, sucesión que produce también ciertas consecuencias de carácter extrapatrimonial y atribuye al heredero una situación jurídica modificada y nueva en determinados aspectos”.

37.3 Presupuestos de la sucesión

Son condiciones necesarias que deben producirse para que tenga lugar el fenómeno de la sucesión:

1. la muerte del causante o autor de la herencia (art. 918 C.C.).

2. La capacidad por parte del heredero (artículo 923 del Código Civil); y,

3. Que el heredero no sea indigno (art. 924 y 928 C.C.).

La primera es una condición o presupuesto indispensable y fundamental (conditio sine qua non), en cuanto es lo que determina la apertura de la herencia y opera la transmisión de la propiedad y posesión de los bienes a los herederos y legatarios.

37.4 Causas de incapacidad para suceder por indignidad

La indignidad son acciones u omisiones por parte del heredero en contra del causante que privan del derecho a suceder, y que generalmente entrañan una conducta delictiva o inmoral del sucesor para con el causante. Nuestro Código Civil señala nueve causas de incapacidad para suceder por indignidad; al analizar las mismas nos damos cuenta que encuadran dentro de conductas típicas, antijurídicas y culpables (delitos) sancionados en el Código Penal. De la lectura del artículo 924 del Código Civil nos damos cuenta que estas nueve causas rigen tanto para la sucesión ab intestato (sin testamento) y testada, en virtud de que habla tanto de herederos como de legatarios. El Código Civil regula las causas de indignidad para suceder como incapacidades para suceder en forma testada e intestada, independientemente de las causas de incapacidad para suceder por testamento, que son distintas (art. 926), pues las primeras tienen su origen en la actitud poco

respetuosa, inmoral o conducta delictiva del sucesor para el causante, en cambio las segundas tienen fundamento independiente de la actitud o conducta del sucesor, que incluso podríamos calificar a algunas de esas causas como circunstancias accidentales. En cuanto a las causas de incapacidad por indignidad, existe la excepción en su aplicabilidad según lo establece el artículo 925 del Código Civil.

37.5 Naturaleza jurídica

La naturaleza del derecho sucesorio se regula en dos posiciones fundamentales:

1. Sistema sucesorio romano: se estructura concentrado en la figura del pater, con necesidad de la institución de heredero, concreción de la herencia a los herederos testamentarios, responsabilidad del heredero de las deudas y obligaciones contraídas por el testador y no separación entre los bienes del heredero y los bienes del titular del patrimonio: esta señala la aceptación por parte del heredero como condición para adquirir la herencia, considerando ésta un derecho real.

2. Sistema sucesorio germano: en este la herencia se transmite por el mero hecho de la muerte. Elimina la posibilidad de la herencia yacente; el patrimonio tiene siempre al heredero como titular. La renuncia cobra una sustantividad, pues se prescinde de la aceptación. Para no adquirir, bastaba en Roma con no aceptar. En este sistema, por sus características es imprescindible la renuncia.

37.6 Clases de sucesión

Doctrinariamente se hace la clasificación siguiente:

1. Por su forma:

a. A título universal: se produce una transferencia en cascada o en bloque sobre la persona del sucesor, de todos los derechos, bienes y obligaciones de que era titular el causante. En este caso el sucesor se denomina heredero;

b. A título particular o singular: consiste en la transmisión de determinadas relaciones jurídicas, es decir, que es llamado a bienes concretos y determinados, en este caso el sujeto pasivo se denomina legatario. Conviene aclarar, que la diferencia entre ambas no es cuantitativa, sino que cualitativa; es decir, que no depende de que en la sucesión a título universal se adquiera una pluralidad de relaciones jurídicas, y a título particular una sola, porque el sucesor a título universal adquiere un conjunto de relaciones jurídicas o una fracción aritmética de dicho conjunto tanto activo como pasivo, pero sin determinación concreta de qué bienes o qué derechos, sucede en derechos abstractos e indeterminados; y, al

adquirir a título particular se es llamado a bienes concretos, individualizados y determinados.

2. Por su origen y causa:

a. Voluntaria: está determinada por la voluntad del hombre, en este caso recibe el nombre de testamentaria;

b. Legal: está determinada por la ley, la ley estipula quién o quiénes son las personas llamadas a suceder; ésta recibe el nombre de intestada, ab intestato (sin testamento) o legítima; y,

c. En parte testada y en parte intestada: es una forma que puede producirse perfectamente en la práctica, las dos clases de sucesión pueden concurrir respecto de un mismo patrimonio, siendo ambas admisibles y compatibles. En este caso el causante dispone a través de testamento de una parte de su patrimonio, pero por olvido u otra razón no dispone de la otra parte, en consecuencia, respecto de esta otra parte del patrimonio, tendrá que abrirse la sucesión intestada, legal o legítima. Nuestro Código Civil acepta esta forma de sucesión en el artículo 919.

37.7 Representación hereditaria

El derecho de representación hereditaria, es el que tienen los descendientes de una persona para heredar en lugar de ella, si hubiere muerto antes que su causante. Igual derecho existe cuando el heredero ha renunciado la herencia o la ha perdido por indignidad. En estos casos, los hijos o descendientes tendrán derecho a heredar representando al repudiante o al excluido. La persona que por indignidad perdiere el derecho a heredar, en ningún caso tendrá la administración de los bienes de los que entren a representarlo. En la línea colateral corresponde la representación solamente a los hijos de los hermanos, quienes heredarán por estirpes (en una sucesión hereditaria, conjunto formado por la descendencia de un sujeto a quien ella representa y cuyo lugar toma) si concurren con sus tíos. Si los sobrinos concurren solos, heredarán por partes iguales. No hay representación en la línea ascendente ni de ningún otro pariente fuera de los mencionados en los artículos 929 y 930 del Código Civil. Siempre que se herede por representación en la línea recta descendente, la división de la herencia será por estirpes de modo que el representante o representantes no hereden más de lo que heredaría su representado si viviese. Las disposiciones del Capítulo III, Título I, Libro III, del Código Civil rigen para la sucesión intestada y testamentaria, pero la representación en caso de testamento, sólo se efectuará cuando los herederos y legatarios sean parientes del testador.

38. Sucesión testamentaria

Definición

Es aquella sucesión en que la vocación o disposición sucesoria es determinada por la voluntad del causante, con las únicas limitaciones que pueden surgir de disposiciones precisas de la ley. El derecho de testar no debe confundirse con la libertad absoluta en la disposición testamentaria; pues la mayoría de los códigos civiles la limitan partiendo del sano propósito de proteger los intereses de los llamados herederos legitimarios. Como vimos, se diferencia de la sucesión intestada; pero puede coincidir plenamente con ella (véase último párrafo del art. 919).

38.1 Fundamento

En el fundamento de la sucesión testamentaria, o sea, de donde proviene la potestad testamentaria de las personas, ha imperado la doctrina llamada del poder creador de la voluntad humana, que se apoya en la potestad absoluta de creación de la voluntad del ser humano en el área jurídica, y al respecto existen tres tesis:

1. La religiosa: la cual dice que la voluntad sobrevive, porque ésta pertenece al alma y esta es inmortal.

2. La contractual: la cual dice que la figura testamentaria es un contrato en el que existe la voluntad del testador y la voluntad del heredero que acepta la herencia; pero una de sus críticas es que no puede ser un contrato porque en la generalidad de las veces el heredero no sabe que lo es y además porque existe la revocabilidad.

3. De la ley: la cual es la más aceptada y dice que es el legislador el que concede a los ciudadanos la facultad para ordenar su designio testamentario con amplia libertad y con sólo las restricciones que el orden público y familiar exigen.

38.2 Libertad de testar y las prohibiciones y limitaciones a que está sujeta

El artículo 934 del Código Civil establece que “toda persona capaz civilmente puede disponer de sus bienes por medio de testamento a favor de cualquiera que no tenga incapacidad o prohibición legal para heredar. El testador puede encomendar a un tercero la distribución de herencias…”.

El artículo 936 nos indica que “la libertad de testar sólo tiene por límite el derecho que algunas personas tienen a ser alimentadas”.

En cuanto a las prohibiciones, el artículo 937 nos dice “queda prohibido el contrato de sucesión recíproca entre cónyuges o cualesquiera otras personas; y es nulo el testamento que se otorgue en virtud de contrato”. 938: “se prohíbe que dos o más personas otorguen testamento en un mismo acto”.

38.3 Definición y características del testamento

1. Definición: es un acto jurídico unilateral solemne, personalísimo, revocable y libre por el cual el testador dispone de sus bienes y derechos y declara o cumple deberes para después de su muerte. A este respecto, el artículo 935 del Código Civil expone que: “El testamento es un acto puramente personal y de carácter revocable, por el cual una persona dispone del todo o de parte de sus bienes, para después de su muerte”.

2. Características:

a. Es un acto jurídico unilateral de carácter muy especial: en cuanto es una declaración de voluntad para crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones que no debe ser hecha conjuntamente con otra persona, ya que expresamente se prohíbe que testen dos en un mismo acto (art. 938).

b. Es solemne: pues solo puede testarse de las formas expresamente reglamentadas por la ley, cualquier otra forma de expresión de voluntad no será testamento (véase art. 937)

c. Es personalísimo: pues solo el autor puede otorgarlo, no así su representante, la testamentación llamada pupilar o cuasi pupilar, por la cual el que ejercía la patria potestad o la tutela podía testar a nombre del menor o incapacitado ha sido abolida.

d. Es revocable: en tanto que el autor puede modificar su testamente tantas veces como desee sin que se le pueda obligar por contrato a no hacerlo y es libre en nuestro sistema jurídico pues no tiene límites su poder de disposición de sus bienes que no se extinguen con la muerte, ya que no se impone obligación de destinar determinada parte a ciertos herederos (legítima), fuera de la obligación de dar alimentos que se prolonga mas allá de la vida del obligado (Art. 936).

3. Incapacidades para testar: están incapacitados para testar:

a. El que se halle bajo interdicción;

b. El sordomudo y el que hubiere perdido el uso de la palabra, cuando no puedan darse a entender por escrito;

c. El que sin estar bajo interdicción no gozare de sus facultades intelectuales y volitivas, por cualquier causa, en el momento de testar.

4. Incapacidades para suceder por testamento:

a. Ministros de culto, a menos que sean parientes del testador;

b. Los médicos o cirujanos que hubieren asistido al testador en su última enfermedad, si éste falleciere de ella, salvo que sean parientes del testador;

c. El notario que autoriza el testamento y sus parientes, y los testigos instrumentales;

d. El tutor, protutor y los parientes de ellos si no se hubieren aprobado las cuentas de la tutela, a no ser que fueren parientes del pupilo; y,

e. Las instituciones extranjeras, cualquiera que sea su finalidad.

38.4 Clases de testamento

1. Testamentos comunes:

a. El testamento abierto: se otorga ante notario y dos testigos. El testador expresará su voluntad en forma oral ante el notario y los testigos, el notario redactará el testamento en su protocolo, lo leerá y manifestará la conformidad del otorgante, lo firmará junto con el notario y los testigos. Este testamento debe ser usado en el caso de los ciegos –deberá intervenir un testigo instrumental más-, sordos y mudos; puede recurrir a él el que desconozca el idioma español dando intervención a dos intérpretes elegidos por el testador (arts. 954 al 958, y 1193 del Código Civil; y 29, 31, 37 literal “a”, 42, 44, 45, y 75 del Código de Notariado)

i. Solemnidad del testamento del ciego: en el testamento del ciego debe intervenir un testigo más de los que se requieren para el testamento abierto (es decir, que aquí serán entonces tres los testigos instrumentales), será leído en alta voz dos veces; la primera por el notario autorizante, y la segunda, por uno de los testigos elegido al efecto por el testador. Se hará mención de esta circunstancia (art. 957 CC).

ii. Solemnidad del testamento del sordo: si un sordo quiere hacer testamento abierto, deberá leer él mismo en voz inteligible (es decir, que pueda ser entendido, que se oye clara y distintamente), el instrumento, a presencia del notario y testigos, lo que se hará constar (art. 958 CC). Conviene recordar, que el ciego y la persona que no sepa leer y escribir no pueden hacer testamento cerrado; no así las personas que no pueden hablar, pero sepan leer y escribir, quienes si pueden otorgar este tipo de testamento (artículo 960 y 961 CC)

b. Testamento cerrado: es el testamento redactado por escrito, ya sea por el autor u otra persona a su ruego. Debe presentarse en pliego cerrado (plica) ante un notario y dos testigos, y los intérpretes en su caso, manifestando que ese sobre contiene su última voluntad. De lo anterior se tomará nota (o razón) en el protocolo notarial y el sobre que contiene el acta de su otorgamiento, con las firmas del testador, los testigos, los intérpretes si los hubiere, y del notario quien también pondrá su sello, se devolverá al testador para su guarda por sí o por persona de su confianza. A este testamento puede recurrir el sordomudo que sepa leer y escribir, pero tanto el testamento como el acta de la plica o sobre deben ser escritos y firmados por el testador, de su puño y letra (arts. 954, 959, al 964 del Código Civil).

2. Testamentos especiales:

a. Testamento militar: es el otorgado por un militar o asimiliado al tiempo de estar en campaña, en plaza sitiada o prisioneros en poder del enemigo. Puede hacerse verbalmente (abierto) ante el oficial bajo cuyo mando se encuentre, o (si estuviere en destacamento) ante el que manda en el destacamento o pelotón aunque éste sea subalterno, o ante el facultativo que lo asista, o ante un oficial de cualquier categoría (estos dos últimos casos, si el testador está enfermo o herido) y siempre con la intervención de dos testigos que sepan leer y escribir; o por escrito (cerrado). El testamento otorgado en esta forma, deberá ser remitido con la brevedad posible al Cuartel General y por éste al Ministerio de la Defensa Nacional. En caso de fallecimiento del testador, el Ministro de la Defensa Nacional remitirá el testamento al juez del último domicilio del difunto y, no siéndole conocido, a cualquier Juzgado de Primera Instancia del Ramo Civil del departamento de Guatemala, para que, de oficio, cite a los herederos y demás interesados en la sucesión. Los herederos y demás interesados deberán solicitar que el testamento se protocolice en la forma prevenida en el Código Procesal Civil y Mercantil (art. 472). El testamento solo surtirá efectos si el autor fallece durante las situaciones previstas en el Código Militar, o dentro de los treinta días posteriores a las cesación de ellas (véanse los artículo 965 y 966 del Código Civil; 472 del Código Procesal Civil y Mercantil);

b. Testamento marítimo: cuando alguno desee hacer testamento en alta mar a bordo de un buque de guerra o, en su caso, mercante, podrá hacerlo: en el primer caso (buque de guerra), ante el contador o ante el que ejerza sus funciones, en presencia de dos testigos que sepan leer y escribir, y que vean y entiendan al testador (el comandante del buque o el que haga sus veces, pondrá además su “visto bueno”); y en el segundo (mercante), ante

el capitán o el que haga sus veces, con asistencia también de dos testigos como se expresó. En uno y otro caso, los testigos se elegirán entre los pasajeros, si los hubiere. En ambos casos se seguirán las formalidades del testamento abierto o del cerrado. Los testamentos abiertos, hechos en alta mar, serán custodiados por el comandante o por el capitán, y se hará mención de ellos en el diario de navegación. En el testamento hecho en el mar, es nula toda disposición a favor de cualquier persona que ejerza autoridad a bordo, a no ser que sea pariente del testador (arts. 967 al 970 CC);

c. Testamento en lugar incomunicado: los que se hallen en lugar incomunicado por motivo de epidemia, podrán testar ante el juez local y en presencia de dos testigos que sepan leer y escribir Art 971 CC);

d. Testamento de preso: si el testador se halla preso podrá en caso de necesidad, otorgar testamento ante el jefe de la prisión pudiendo ser testigos, a falta de otros, los detenidos o presos, con tal que no sean inhábiles por otra causa y que sepan leer y escribir. En este testamento es nula toda disposición hecha a favor de los que tienen autoridad en la prisión, a menos que sean parientes del testador. Los testigos especiales a que se refieren anteriormente, sólo son válidos si el testador muere durante el cumplimiento de la pena de prisión o dentro de los noventa días posteriores a su libertad (véanse los arts. 972 y 973 CC);

e. Testamento hecho en país extranjero: puede otorgarse siguiendo las leyes del lugar y por tanto ser válidso según la regla locus regit actum (art. 28 LOJ), o bien, según las leyes guatemaltecas ante los agentes diplomáticos o consulares que sean notariois, para los nacionales guatemaltecos o para actos que deban tener efecto en territorio nacional. No será válido en Guatemala el testamento mancomunado que los guatemaltecos otorguen en país extranjero, aunque lo autoricen las leyes de la nación donde se hubiere otorgado (arts. 974 al 976 CC).

39. Sustitución hereditaria

39.1 Definición

Es el llamamiento que hace el testador a favor de otra persona distinta del herederos, bien por si éste no llega a serlo, bien para después que éste lo sea. Otra definición anunciada por el maestro español Federico Puig Peña nos dice que: “es la disposición testamentaria en virtud de la cual el causante llama a la titularidad de la herencia a un posterior heredero en defecto del

primeramente nombrado o después de él”. El origen etimológico de la palabra está en las voces latinas sub e institutio, que significa una instituci´n que está debajo o subordinada.

39.2 Naturaleza jurídica

Respecto de la naturaleza jurídica de esta institución no hay unidad de criterio entre los tratadistas que la han estudiado, diciendo unos, que es una institución condicional en que el evento puesto como condición consiste en que el primeramente llamado a la herencia o legado no llegue a ser heredero o legatario, otros autores manifiestan que en este caso de sustitución sólo hay una liberalidad, es una simple previsión de que el primeramente instituido no llegue a heredar.

39.3 Clasificación

1. Sustitución vulgar o directa: es la designación que el testador hace en su testamento de segundos o ulteriores herederos para el caso que los primeramente llamados no lleguen a serlo; es decir, que el testador además de instituir un heredero, nombre un sustituto al mismo para el caso de que el heredero primeramente instituido no llegue a asir (aceptar) la herencia; cuando el primer heredero instituido si acepta la herencia, la persona que fue nombrada como sustituto pierde toda posibilidad de adquirir la herencia.

2. Sustitución pupilar: es aquel nombramiento que hacen los padres y demás ascendientes para sus descendientes menores de 14 años, previendo el caso de que mueran antes de llegar a dicha edad.

3. Sustitución ejemplar: es una derivación de la anterior, se le conoce con el nombre de sustitución cuasi pupilar, la cual puede definirse como el nombramiento de heredero hecho por un ascendiente a su descendiente mayor de 14 años legalmente incapacitado por causa mental para el caso de que muera sin recobrar la razón.

4. Sustitución fideicomisaria: esta sustitución es llamada también oblicua o indirecta, y es aquella disposición por virtud de la cual el testador ordena una doble o múltiple vocación o disposición sucesoria, estableciendo que el heredero primeramente llamado conserve y transmita los bienes a un segundo o ulterior heredero, bien para el caso de fallecimiento de aquél, cuando ocurra un suceso o llegue un día determinado establecido en el testamento; en esta clase de sustitución hay varias personas llamadas sucesivamente en el tiempo de modo efectivo al disfrute de la herencia y la adquisición del primeramente instituido no es definitiva ni plena, sino que dura mientras llega el momento en que la herencia pasa al siguiente favorecido, tampoco el primeramente instituido como heredero puede disponer libremente de la herencia, o sea, que no hay una libre circulación patrimonial.

40. Aceptación de la herencia

Definición

Es aquella declaración unilateral de voluntad, de carácter irrevocable, por cuya virtud el llamado a una herencia manifiesta su deseo de investirse de la cualidad de heredero, asumiendo la posición jurídica que la misma presupone.

40.1 Formas de aceptación

1. Por su forma:

a. Expresa: se produce cuando la aceptación se hace a través de un documento público o privado; éste sería el caso de que una persona aceptara la herencia a través de su representante legal, cuyo mandato y facultad para aceptar la herencia en nombre de aquél estaría contenido en una escritura pública, faccionada por un notario (véase el art. 1027 del Código Civil);

b. Tácita: se produce cuando la persona llamada a adquirir la herencia realiza actos que suponen necesariamente la voluntad de aceptar, o actos que no podrían ejecutarse sin la cualidad de heredero; por ejemplo: vender, ceder o donar su derecho a una tercera persona (véase el artículo 1028 del CC).

2. Por sus efectos:

a. Simple y pura: en esta forma de aceptación se produce una ilimitada responsabilidad del heredero, quedando obligado a pagar las deudas y demás cargas de la herencia con sus propios bienes; esta aceptación puede hacerse expresa o tácitamente;

b. Bajo beneficio de inventario: en esta forma de aceptación se permite al heredero aceptar la herencia, pero no responder de las cargas y deudas de la herencia, más que hasta donde alcance el activo de la misma para cubrirlas; además desaparece por la aceptación la situación de herencia yacente, y su diferencia fundamental respecto de la aceptación simple y pura estriba en que la responsabilidad queda limitada exclusivamente a lo que constituye el activo económico de la herencia, mientras que en la aceptación simple y pura se responde en forma ilimitada.

40.2 Plazo de la aceptación (término)

Está determinado en la ley, que confiere al adquirente un plazo para que realice su manifestación de voluntad respecto de si acepta o renuncia la herencia. Nuestro Código Civil en su artículo 1031, señala que: “el término para aceptar la herencia es de seis meses a contar de la muerte del testador, si el heredero se encuentra en el territorio de la República y en un año si está en el

extranjero. Si pasa el término de la aceptación sin que nadie se presente a reclamar la herencia, ni haya heredero a quien manifiestamente pertenezca, o han renunciado los que tenían derecho a ella, se declarará vacante, arreglándose a las prescripciones del Código Procesal”. Sin embargo, existe un caso que podría decirse que es de carácter excepcional en el cual el término antes indicado se abrevia y se da cuando alguno (podría ser un acreedor el causante) tiene interés en que el heredero declare si acepta o renuncia a la herencia; en este caso, el interesado puede pedir, pasados nueve días de la apertura de la herencia, que el juez fije un plazo, que no debe exceder de treinta días para que dentro de él haga su declaración el heredero, bajo apercibimiento de que si no lo hace se tendrá la herencia por aceptada.

Ver artículos 1026 al 1040 del Código Civil; 482 al 487 del Código Procesal Civil y Mercantil; y, 36 de la Ley sobre el Impuesto de Herencias, legados y donaciones (decreto no. 431 del congreso de la República).

41. Renuncia de la herencia

41.1 Definición

Pueden renunciar la herencia y legados los que tengan libre disposición de sus bienes. El término para renunciar es el mismo que el de la aceptación, y debe ser expresa y hacerse por escrito ante el juez o por medio de escritura pública.

41.2 Efectos

Sobre esta materia, dispone el Código Civil:

1. La renuncia de la herencia dejada a menores e incapacitados deberá hacerse con aprobación judicial e intervención de la Procuraduría General de la Nación;

2. La renuncia de la herencia solamente, no priva al que la hace de reclamar los legados que se le hubieren dejado;

3. El acreedor del heredero o legatario que renuncia a la herencia o al legado, puede reclamar la parte que cubra su crédito;

4. El que es llamado a una misma herencia por testamento o intestado, si renuncia la una se entiende que renuncia las dos;

5. Si el heredero renuncia le herencia en perjuicio de sus acreedores, pueden éstos, siempre que sus créditos fueren anteriores a la renuncia, pedir al juez que los autorice para aceptar en nombre de aquél (en este caso, la aceptación sólo aprovechará a los acreedores hasta el monto de sus créditos, correspondiendo el exceso, si lo hubiere, a los herederos que sean llamados por la ley).

42. Donación por causa de muerte

42.1 Definición

Esta forma de heredar se da en testamento distribuido en legados. Es la transmisión gratuita de una cosa, un derecho o un servicio a título particular a favor de una persona, cuyo dominio y posesión se transmite en el momento de la muerte del testador”. El artículo 1002 del Código Civil establece una forma especial para heredar, “el testador puede disponer de una cosa, o de una cantidad, o del todo o de una parte de sus bienes, a título de legado, a favor de una o más personas individuales o jurídicas”. Así mismo el artículo 943 del mismo cuerpo legal establece: “las donaciones por causa de muerte se rigen por las mismas disposiciones de los testamentos sobre legados”. A título particular o sucesión singular cuando el beneficiario (legatario) percibe un bien o varios bienes individualmente considerados o la adquisición por el sucesor de bienes concretos o individualizados llamados legados.

Si toda la herencia se distribuye en legados, se prorratearán, las deudas, gravámenes y porciones alimenticias entre los legatarios, en proporción al valor de sus respectivos legados.

42.2 Clasificación

1. Legado de cosa cierta: es el más frecuente, junto con el de dinero; se trata del que individualiza perfectamente uno o más bienes muebles o inmuebles del testador (véase el artículo 1002 del Código Civil).

2. Legado de cosa indeterminada: se refiere al caso de indicarse lo que se lega únicamente por el género: un traje, un vehículo; no se considera indeterminado si sólo existe algo de esa especie en la sucesión y resulta verosímil que el testador se refiera a ello (véase art. 1006).

3. Legado de crédito: cuando se deja mortis causa un crédito, se transmiten con ello todas las acciones y garantías existentes; el crédito lleva, como accesorio, los intereses desde la muerte del causante (véase art. 1007).

4. Legado de perdón de deuda: el que constituye una remisión de uno o más créditos del testador a favor de su deudor; se limita a los subsistente al morir el testador (véase art. 1007).

5. Legado remuneratorio: cuando lo establece el testador para compensar algún servicio del legatario, se le da tratamiento preferencial en el pago y se observan las reglas sobre donaciones de este género –artículos 1856 y 1872 del Código Civil (véase art 1008 del Código Civil).

6. Legado de deuda: cuando el testador lega una deuda pendiente al verdadero acreedor; con ello se comprometen expresamente los bienes hereditarios y se otorga un título escrito –u otra más- al titular del crédito; conviene aclarar que

según nuestra legislación, el legado hecho a un acreedor tiene efecto sin perjuicio del pago de su crédito (véase art. 1009).

7. Legado de pensión (incluida aquí la de alimentos) y renta vitalicia: tienen en común que deben ser cumplidos por pagos periódicos y se garantizan en los términos de las obligaciones civiles análogas, pueden ser por plazo determinado o mientras subsista la necesidad que los motivó (véase art 1011 CC).

42.3 Aceptación, revocación y renuncia del legado:

1. Aceptación: el legado se acepta expresamente, cuando se pide; y tácitamente cuando se recibe la cosa legada.

2. Revocación: según el artículo 1025 del Código Civil, la revocación para los legados se regirá por lo dispuesto para la revocación de las disposiciones testamentarias.

3. Renuncia: la renuncia debe ser expresa y hacerse por escrito ante el juez o por medio de escritura pública.

43. Albaceazgo o ejecución testamentaria

43.1 Definición

Es una institución característica del Derecho sucesorio encargado de la administración y liquidación del patrimonio del difunto según la voluntad del testador, los herederos o la ley. A este respecto, expresa el Código civil (art. 1041) que: “albacea o ejecutor testamentario, es la persona a quien el testador encarga el cumplimiento de su voluntad. Los albaceas tendrán todas las facultades que expresamente les haya conferido el testador, y no sean contrarias a las leyes”. Las funciones del albacea son complejas, pues actúa como depositario, administrador, representante y auxiliar de la administración de justicia.

43.2 Condiciones para ser albacea

Se necesita haber cumplido dieciocho años de edad, poder legalmente administrar bienes, no ser incapaz de adquirirlos a título de herencia, y no estar en actual servicio de funciones judiciales o de la PGN, aunque se halle con licencia temporal, salvo en los casos de que se trate de las sucesiones de sus parientes (arts. 1048 CC, 1 del Decreto 25-97 del Congreso).

43.3 Clasificación

1. Testamentario: es el nombrado en el testamento (art. 1041).

2. Legítimo: cuando el cargo de albacea recae en los propios herederos, a falta de albacea testamentario, o por falta de posibilidad o de voluntad del albacea nombrado (véanse los artículo 1045 y 1046).

3. Dativo: es el nombrado por el juez a falta de los anteriores (1042 al 1044)

4. Mancomunados: cuando deben actuar conjuntamente (1047).

5. Provisional: es el nombrado por el juez mientras se presenta el testamentario o se elige el legítimo; en nuestro medio se le conoce como administrador provisional, administrador de la herencia yacente, o simplemente, administrador (arts. 503, 505, 506, 508 y 509 CPCyM).

43.4 Facultades y atribuciones:

Además de las que designe el testador, serán las siguientes:

1. Disponer y pagar los funerales del testador, con arreglo a lo ordenado por éste, y en defecto de tal disposición, según las costumbres del lugar y las posibilidades de la herencia;

2. Hacer las gestiones necesarias para la inmediata seguridad de los bienes;

3. Hacer el inventario, con intervención de los herederos, y cuando no los haya, con la de los interesados en los bienes;

4. Pagar las deudas y legados; y,

5. Administrar los bienes, hasta que los herederos tomen posesión de ellos (art. 1050 del CC). Asimismo, los albaceas podrán dar poderes especiales con relación a los actos que a ellos les competen, siendo personalmente responsables por los actos del mandatario; y una vez aprobados.

43.5 Prohibiciones

1. El cargo es meramente personal y no puede transmitirse ni substituirse por el que lo ejerce, pero podrán dar poderes especiales en relación a los actos que a ellos les competen, siendo personalmente responsables por los actos del mandatario.

2. Durante el ejercicio del albaceazgo, y mientras no estén aprobadas las cuentas de administración, no podrá adquirir el albacea por sí, ni por medio de otro, bienes de la testamentaría, ni créditos contra ella, bajo pena de nulidad.

43.6 Plazo del albaceazgo

El cargo de albacea debe ejecutarse dentro del plazo que fija el testador. Sin embargo, el albacea, a quien el testador no haya fijado plazo, deberá cumplir su encargo dentro de un año contado desde su aceptación, o desde que terminen los litigios que se promovieren sobre la validez o nulidad del testamento o de alguna de sus disposiciones. Si el testador quisiera ampliar el plazo legal, deberá señalar expresamente el de la prórroga. Si no lo hubiese señalado, se entenderá prorrogado el plazo por un año. Sin transcurrida esta prórroga, no se hubiere todavía cumplido la voluntad del testador, podrá el juez conceder otra por el tiempo que fuere necesario, atendidas las circunstancias del caso. Los herederos y legatarios podrán, de común acuerdo, prorrogar el plazo del albaceazgo por el tiempo que crean necesario, pero si el acuerdo fuese sólo por mayoría, la prórroga no podrá exceder de un año (véanse los artículos 1058 al 1060 del Código Civil).

44. Sucesión intestada, legítima o legal

44.1 Definición y fundamento

1. Definición: dícese de la sucesión por causa de muerte en que no hay testamento, el que existe no comprende la distribución total de los bienes del difunto o por alguna razón resulta ineficaz, como en los casos de nulidad del testamento, cuando el heredero designado es incapaz de heredar, repudia la herencia o muere antes que el testador; es pues, una forma de heredar supletoria del testamento y la ley substituye la voluntad del difunto; a falta de una manifestación expresada en el testamento se supone una presunta voluntad basada en la probable forma en que la mayoría hubiera distribuido sus bienes de haber manifestado su última voluntad (véase arts 1068 y 1069 CC).

2. Fundamento: la antigua doctrina consideró que el fundamento de la sucesión intestada radica en la presunción, contenida en la ley, de expresión de última voluntad de la persona que no otorgó testamento, o que habiéndolo otorgado resulta nulo o ineficaz. Se decía que esa presunción era la resultante de considerar que la persona había tácitamente testado. La doctrina moderna se inclina en el reconocimiento de vínculos familiares, tomando en cuenta, subjetivamente, la relación entre el causante y sus parientes más cercanos.

44.2 Casos en que tiene lugar

1. Cuando no hay testamento;

2. Cuando falta la condición puesta a la institución de heredero, o el instituido muere antes que el testador, o es incapaz de heredar, o repudió la herencia; fuera de los casos de sustitución, representación y acrecimiento con arreglo a este Código;

3. Cuando en el testamento no hay heredero instituido y el testador no ha dispuesto de todos sus bienes en legados; y

4. Cuando el testador ha dejado de disponer de alguno o algunos de sus bienes.

44.3 Orden de la sucesión intestada

Son llamados a la sucesión intestada, según el Código Civil:

1. En primer lugar, los hijos, incluyendo a los adoptivos, y el cónyuge supérstite o sobreviviente que no tenga derecho a gananciales; quienes heredarán por partes iguales;

2. En segundo lugar, a falta de descendencia, sucederán los ascendientes más próximos y el cónyuge, por iguales porciones y cuando sólo hubiere una de esas partes, ésta llevará toda la herencia;

3. En tercer lugar, a falta de los llamados a suceder, según la situación anterior, sucederán los parientes colaterales hasta el cuarto grado (véanse arts 1074, 1078 al 1080 CC).

Herencia yacente: cuando todavía el heredero no ha entrado en posesión de la herencia, se dice que la misma está yacente; así como también cuando, siendo varios los herederos, no se han practicado todavía las particiones (ver arts 503 al 511 CPCyM).

Herencia vacante: es aquél conjunto de bienes que pertenecieron a un titular que ha fallecido sin que se conozca quiénes son sus herederos, o cuando conocidos éstos no la aceptan. Cuando existe una herencia vacante, los llamados a suceder ab intestato son el Estado y las Universidades de Guatemala, por partes iguales; y, su procedimiento se regirá de conformidad con los artículos 482 al 487 del Código Procesal Civil y Mercantil (téngase presente aquí también lo regulado en el artículo 1031 del Código Civil).

45. Masa hereditaria y partición hereditaria

Definición

1. Masa hereditaria: es el conjunto de los bienes y derechos sucesorios de la persona de que se trate. La integran los bienes en poder del causante en el momento de su fallecimiento, más algunos que habían dejado de pertenecerle –por la colación pertinente- o que con posterioridad afluyen, por obligaciones o acciones pendientes. Tras la administración temporal de esta masa, la partición le pone fin y transmite a otro u otros patrimonios de la masa de la herencia (véase el artículo 1105 del Código Civil).

2. Partición hereditaria: llámese así en el derecho sucesorio a la parte del proceso sucesorio en el que se reparten los bienes heredados entre los legatarios y herederos, nombrado el albacea definitivo o universal y terminados los pasos de la

liquidación: inventarios y avalúos y pagos de las deudas sucesorias, se conoce el caudal líquido que corresponde a los legatarios y herederos (véanse arts 1085 al 1123 del Código Civil; y, 507, 512 al 515 del Código Procesal Civil y Mercantil).

45.1 Procedencia de la partición

1. Judicial: a petición de parte procederá la partición judicial, siempre que el testador no la hubiere hecho antes (art. 1098 del Código Civil-. Para su trámite, se estará a lo dispuesto por los arts 220 al 224 del Código Procesal Civil y Mercantil, en lo que fuere aplicable –estos artículos se refieren al juicio oral de la división de la cosa común-.

2. Extrajudicial: la partición deberá hacerse después de haberse practicado las operaciones que tiendan a determinar exactamente el caudal partible, dichas operaciones, como ya vimos, son: inventario, avalúo, liquidación, división y adjudicación; una vez aprobado el inventario y la cuenta de administración del albacea, se procederá a la partición de los bienes hereditarios.

45.2 Evicción entre co-herederos

Los co-herederos están obligados recíprocamente a indemnizarse en caso de evicción de los bienes repartidos. La obligación de saneamiento (indemnización) solo cesará en los casos siguientes:

1. Cuando al hacerse la partición entre herederos mayores, se pactó expresamente;

2. Cuando la evicción proceda de causa posterior a la partición o fuese ocasionada por culpa del que la sufre.

El que sufre la evicción será indemnizado por los coherederos, en proporción a sus cuotas hereditarias. La cuota que deberá pagarse al que pierda total o parcialmente su parte por evicción, no será la que represente su haber primitivo, sino la que corresponda, hecha la deducción del total de la herencia.

45.3 Suspensión de la partición

Expresa el artículo 1086 del Código Civil que: “sólo puede suspenderse una partición, en virtud de convenio expreso de los interesados y por un término que no pase de tres años”.

45.4 Rescisión y nulidad de la partición

Nuestro Código Civil, regula tanto la nulidad como la rescisión de la partición. La nulidad la regula o la contempla en un solo caso: cuando el heredero es falso o se creyó que una persona era heredera cuando no lo era (ver art 1122). En cuanto a la rescisión, cuando se trata de una partición extrajudicial nos remite a los casos por los que pueden ser rescindidos los contratos en general; y, contempla nuestra ley sustantiva civil el caso de la rescisión de la partición judicial, que

solamente procede cuando en el pcaso de saneamiento u otra causa legal regulada en la parte correspondiente a los efectos de la partición (1118 y 1119 CC).

Libro V

Derecho de Obligaciones

46. Concepto del derecho de obligaciones

1. Concepto del derecho de obligaciones: es la rama del Derecho Civil que trata de las relaciones entre deudor y acreedor, en todas sus especies, de los derechos personales que se concentran en la exigencia ajena de hacer o de no hacer, de dar o no dar algo.

2. Posición del Código Civil: a tenor del artículo 1319 del Código Civil que expresa que: “toda obligación resultante de un acto o declaración de voluntad consiste en dar, hacer o no hacer alguna cosa”. Tal precepto legal no contiene propiamente una definición, pero resalta los tres aspectos objetivos de la obligación: dar, hacer o no hacer alguna cosa, de evidente raigambre romana.

47. Características del derecho de obligaciones

Características

1. Compromete al deudor en lo personal: el deudor está determinado por su identidad personal; el obligado a la prestación puede ser José Rodríguez o Francisco Sánchez, en cuanto a que son ellos mismos y nadie más, sino ellos, quienes soportan el débito.

2. Compromete todo el patrimonio del deudor: si éste no paga, el acreedor podrá hacer efectiva la obligación, trabar ejecución y embargar cualesquiera de los bienes afectables que figuren en el activo patrimonial del deudor en el momento del secuestro, pues es un principio el hecho de que es el deudor quien debe responder de sus deudas con la totalidad de su patrimonio.

3. Puede ser transmitida sólo mediante un contrato que se llama cesión o asunción de deudas.

47.1 Patrimonialidad de la prestación

Como se vio anteriormente, el derecho de obligaciones, personal o de crédito, compromete todo el patrimonio del deudor; si el obligado no paga, el acreedor podrá hacer efectiva la obligación afectando la totalidad del patrimonio del deudor.

*toda prestación tiene apreciación pecuniaria, señala una teoría, aunque ya no se utiliza mucho*

47.2 Corriente unificadora del derecho civil y mercantil en materia de obligaciones

La corriente o tendencia actual es la de volver a la unificación del derecho privado de las obligaciones, pero subordinando el derecho civil al mercantil o comercial, que es más evolutivo y más ágil. No obstante, las razones principales que invocan algunos juristas para oponerse a la unificación pueden resumirse así: las normas de uno y otro derecho responden a relaciones jurídicas procedentes de manifestaciones económicas distintas; las obligaciones comerciales surgen de hechos inspirados en un interés específico, el derecho comercial es universal y el local el civil, aquél progresivo y éste estático; la relación jurídica civil muere en los sujetos de la relación mientras que la relación jurídica comercial tiene proyecciones en la colectividad; la unificación pretendida no responde a ninguna necesidad real.

48. Naturaleza jurídica de la obligación

48.1 Definición de la obligación

- Es la relación jurídica en virtud de la cual una persona (deudor) debe una determinada prestación a otra (acreedor), que tiene la facultad de exigirla, constriñendo a la primera a satisfacerla.

- Es un vínculo jurídico por medio del cual una persona llamada deudor se obliga frente a otra llamada acreedor al cumplimiento de una determinada prestación que siempre será dar, hacer o no hacer; y que en caso de no ser cumplida se ejercita su cumplimiento forzoso ante órgano jurisdiccional.

48.2 Concepción subjetiva y patrimonial

- Subjetiva: esta concepción ve en la obligación un vínculo entre personas, existiendo un sometimiento personal del deudor para con el acreedor.

- Objetiva o patrimonial: que considere el derecho del acreedor como un derecho sobre los bienes del deudor, es decir, sobre su patrimonio. A este respecto, expresa el profesor Federico Ojeda Salazar, en su meritoria exposición de motivos del Proyecto del Código Civil, que: “si la obligación es una necesidad o una relación jurídica o un vínculo patrimonial, etc., es la doctrina la que debe investigarlo; en el Código lo único que interesa precisar con claridad es el concepto objetivo de la misma y ese propósito lo consideramos conseguido con la redacción que hemos adoptado en el artículo 1319”.

48.3 Evolución histórica de la obligación

El derecho romano fue el escultor del derecho de obligaciones; y, para éste la obligación era una liga de Derecho, vinculum juris, que constriñe a una persona para con otra, a dar, a hacer o a no hacer alguna cosa. Antiguamente la obligación se designaba con el término nexum o nexus, de nectere, que significaba atar, vincular, después hallamos empleada, con cierta generalidad, la palabra obligatio (de ob y ligare), con la cual se está dando a entender que su esencia está en la sujeción del deudor a los poderes o derechos del acreedor. Del lado activo de la obligación se encuentra un creditum o nomen, que le corresponde al acreedor (creditor); y, del lado positivo, un debitum, que constituye el deber jurídico del deudor (debitor). Sin embargo, en la actualidad ha surgido la tendencia de conceptualizar a la obligación como una relación y no como el derecho romano lo conceptuó al decir que ésta era un vínculo, y que el hacer énfasis en el aspecto activo y en el pasivo de la obligación, no son meramente cuestiones de terminología. Aparte que en la actualidad se trata de erradicar toda idea de sometimiento personal del deudor. En suma, el derecho romano vio en la obligación un vínculo entre personas; pero el moderno (en especial el germánico), tiende a destacar el compromiso objetivo de crédito o deuda, estimándolo más bien que como una voluntad ligada a otra, como un vínculo entre dos patrimonios, considerados como personalidades abstractas.

49. Elementos de la obligación

- Elemento subjetivo o personal (sujetos): el elemento subjetivo o personal en toda obligación determinada, tiene dos polos: el activo y el pasivo. Al primero se le denomina sujeto activo o acreedor, por ser el titular del derecho subjetivo creado por el surgimiento de la obligación. Al segundo se le denomina sujeto pasivo o deudor, porque su actitud, desde el nacimiento hasta la extinción de la obligación, se contrae a observar una conducta que sólo tenga por objeto el cumplimiento de aquellos a que se obligó.

- Elemento objetivo o real (objeto o prestación): en la actualidad se admite generalmente que el elemento real u objetivo de la obligación lo constituye la prestación, o sea, aquella conducta o comportamiento a que el deudor se comprometió y que el acreedor está legalmente capacitado a exigir de él (dar, hacer o no hacer alguna cosa).

- Elemento formal (relación jurídica): se ha considerado admisible que el contenido de la relación de la deuda sea uno y el de la responsabilidad otro, citando al efecto el caso en que la responsabilidad aparece limitada, o concretada a determinados objetos del patrimonio. Del problema de la distinción entre el débito y la responsabilidad, si no se puede decir que carece en absoluto de interés práctico, cabe, por lo menos, decir que no tiene aquel que exigiría una investigación más amplia por nuestra parte, dada sobre todo la circunstancia de que para nuestro sistema jurídico civil la distinción no tiene relevancia particular. Es el vínculo jurídico o relación de derecho que se establece entre el sujeto activo y el sujeto pasivo de la obligación, por medio del cual el deudor queda ligado y obligado con el acreedor a satisfacerle la prestación prometida.

50. Fuentes de la obligación

Son aquellos elementos por cuya virtud una persona aparece constreñida u obligada a realizar una determinada prestación (acerca de cuáles han de ser esos elementos a los que el derecho objetivo vincula aquella consecuencia jurídica es sobre lo que gira todo el contenido de dicha teoría de las fuentes). Son los hechos jurídicos por virtud de los cuales se originan o nacen las obligaciones creando el vínculo jurídico entre acreedor y deudor:

1. La ley: son las obligaciones expresamente determinadas en Código Civil y leyes especiales.

2. El contrato: son las obligaciones derivadas de un contrato basado en la soberanía del principio de la autonomía de la voluntad; ya que obliga a las partes a su cumplimiento y constituye una declaración de voluntad libremente manifestada por dar nacimiento a una obligación.

3. Cuasi contrato: son las obligaciones que resultan de los hechos voluntarios y lícitos que obligan al autor para con terceros.

4. Delito: es fuente de obligaciones porque al cometer un delito o infringir una ley penal también se es responsable civilmente, para el pago de daños y perjuicios sufridos por el ofendido.

50.1 Posición del Código Civil

Resulta ilustrativo leer lo que dice la exposición de motivos del Proyecto de Código Civil (explicada por el profesor Federico Ojeda Salazar), que dice: “la parte resultante que enumera y clasifica las

fuentes de las obligaciones, ha quedado suprimida. Sin necesidad de hacer la enumeración que nunca podría ser taxativa, hemos agrupado las fuentes de las obligaciones en tres apartados que son: a) las que provienen de contratos; b) las que proceden de hechos lícitos sin convenio; y, c) las que se derivan de hechos ilícitos. Esta separación determina la fuente inmediata y directa de la obligación, dejando a la doctrina que señale o establezca si la ley y el contrato son las únicas fuentes verdaderas de las obligaciones o si fuera de éstas o dentro de éstas existen otras, como piensan y afirman connotados autores”. Nótese que en la evolución doctrinal sobre las fuentes de las obligaciones, prácticamente han desaparecido las figuras denominadas cuasi contratos y cuasi delitos, substituidas, puede decirse, por las denominaciones hechos lícitos sin convenio y hechos y actos ilícitos. Ello se debió a una fuerte reacción contra aquellas figuras: el cuasi contrato (actos o hechos lícitamente voluntarios en los cuales falta el común acuerdo de las partes, como en la gestión de negocios); y, el cuasi delito (hechos y actos ilícitos surgidos sin intención del autor, pero con culpa y sin que sea tipificante de un delito). Estas figuras han sido consideradas como antitécnicas y de muy difícil práctica. La doctrina moderna se inclina a sustituir esas clásicas denominaciones por las más comprensivas y amplias de lo lícito y lo ilícito (hechos lícitos y hechos y actos ilícitos). Libro V, Primera parte, Títulos V, VI y VII del Código Civil vigente.

50.2 Según la clasificación del Código Civil, son fuentes de las obligaciones:

1. Obligaciones provenientes de contratos.

2. Obligaciones provenientes de hechos ilícitos sin convenio (arts. 1605 al 1644).

a. Enriquecimiento sin causa y pago de lo indebido;

b. Gestión de negocios

c. Declaración unilateral de voluntad.

3. Obligaciones que proceden de hechos y actos ilícitos (arts. 1645 al 1673 CC)

a. Daños y

b. Perjuicios.

51. Obligaciones que proceden de hechos ilícitos sin convenio

51.1 Enriquecimiento sin causa: definición y efectos

Es considerado como una de las fuentes extracontractuales de las obligaciones. El Código civil Art. 1616 clasifica como enriquecimiento sin causa: “la persona que sin causa legítima se enriquece con perjuicio de otra, está obligada a indemnizarla en la medida de su enriquecimiento indebido”; es decir, que el enriquecimiento ilegítimo es el pago de lo indebido, obligando al que recibió una cosa a la que no tenía derecho y que se le entregó por error a devolverla. Si el que se enriqueció

procedió de buena fe en la creencia de su derecho al pago, sólo está obligado a devolver lo equivalente a su enriquecimiento; pero si procedió de mala fe debe abonar el interés legal o los frutos percibidos a los dejados de percibir, así como responder por el deterioro de la cosa que se produzca por su causa (ver arts. 1616 al 1628 CC).

Tiene efecto restitutorio.

El fundamento del enriquecimiento sin causa parte de la teoría conforme a la cual nadie puede enriquecerse con perjuicio de otro. La consecuencia es la obligación de indemnizar a aquél en cuyo perjuicio se verifica este enriquecimiento. Esta obligación está sancionada por una condictio sine causa.

En el principio general que regula el Código Civil, debemos determinar la relación que existe entre el enriquecimiento y el empobrecimiento. Los elementos son los siguientes: 1. Que haya empobrecimiento de un patrimonio; 2. Que existe enriquecimiento de otro y 3. Que no exista una causa que justifique ese desplazamiento patrimonial.

51.2 Pago de lo indebido: definición y efectos

Es una variante, una especie de enriquecimiento sin causa. Consiste en que sin que exista relación jurídica entre dos sujetos, uno entrega en pago una cosa al otro con el fin de cumplir con la supuesta obligación y éste pago se debe a un error.

Sus efectos los encontramos en los artículos 1620, 1622, 1624 y 1626 CC.

51.3 Gestión de negocios: definición, elementos y efectos.

- Definición: conocida también en la doctrina italiana como representación sin poder. Llámase así la intervención de un tercero en negocios ajenos sin mandato del dueño (dominus negotii). Se considera como fuente de obligaciones extracontractual, pues crea derechos y obligaciones tanto para el gestor como para el duño por lo que se le denominó cuasi contrato desde el derecho romano. El gestor está obligado a actuar de acuerdo con los intereses del dueño, terminar la gestión y rendir cuentas; el dueño debe reembolsar los gastos y sus intereses, si la gestión fue útil o la ratificó (esta ratificación produce los efectos del mandato expreso y opera retroactivamente), en ambos casos debe cumplir las obligaciones que a su cargo se derivan del negocio gestionado. A este respecto, el Código Civil (art. 1605) manifiesta que: “el que sin convenio se encarga voluntariamente de los negocios de otro, está obligado a dirigirlos y manejarlos útilmente y en provecho del dueño”. Es decir, por ejemplo, que una persona puede comparecer en nombre de otra, como gestor de negocioes, en un contrato de compraventa si en el mismo está adquiriendo el bien objeto del contrato; no obstante, éste –el gestor de negocios- jamás podrá actuar

como tal si en dicho contrato traslativo de dominio se está enajenando algún bien del dueño, ya que la función de la gestión de negocios será siempre en provecho de éste último y no en pérdida de algún derecho o bien constitutivo del patrimonio del mismo (ver arts 1605 al 1615 CC).

- Fundamento: la gestión de negocios se fundamenta en el hecho de que una persona se ocupa de los intereses de otra persona, sin haber recibido mandato para ello.

- Elementos:

o Subjetivo o personal: el elemento subjetivo o personal en la gestión de negocios está conformada por: el gestor, que es la persona que se encarga voluntariamente de los negocios de otra persona, sin haber recibido mandato para ello; y, el dueño del negocio, que es la persona titular del negocio o pluralidad de negocios en los que interviene el gestor.

o Objetivo o real: está constituido por el negocio jurídico, que no es más que el acto de u na o más voluntades que pretenden algún efecto jurídico reconocido por la ley.

- Efectos: se pueden distinguir dos efectos:

o El dueño del negocio tiene una acción directa (actio directa negotiorum) contra el gestor, para demandarle las cuentas de su gestión, cuando éste verifique operaciones distintas del giro habitual de sus negocios, cuando el gestor hubiere pospuesto el interés del dueño al suyo propio, o cuando el gestor inició la gestión contra la voluntad manifiesta o presunta del dueño.

o El gestor de negocios tiene una acción contraria (actio contraria negotiorum gestorum) para hacerse pagar (indemnización) los gastos necesarios y útiles que hubiere hecho y los perjuicios que hubiere sufrido en el desempeño de la gestión.

51.4 Declaración unilateral de voluntad

- Definición: en los actos jurídicos la declaración unilateral de voluntad ha sido considerada como fuente de obligaciones de carácter restringido; sólo es reconocida como tal en los casos expresos señalados por el Código Civil, estos son: oferta al público, que adopta las formas de oferta de venta; promesa de recompensa, simple y en concurso; y títulos al portador, que omiten el nombre de su titular, que por ello pueden transmitirse por simple tradición o entrega (ver arts 1629 al 1644 CC). Conviene aclarar, que también el testamento se ha considerado como un acto unilateral de voluntad que genera efectos jurídicos antes de la aceptación de los mismos por el beneficiario, aunque, en este caso, sólo habrán de actualizarse a la muerte del testador, quien en cualquier momento puede

revocar o modificar su voluntad sin que esté sujeto a más plazo que su propia supervivencia (art. 935 CC).

- Antecedentes: el derecho antiguo –con especial referencia al derecho romano-, fue renuente en términos absolutos a considerar la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones. Se exigía el consenso de por lo menos dos personas para la creación de un vínculo obligatorio, a través, generalmente, del contrato, área en que ahora se estima que con mayor énfasis la declaración unilateral de voluntad puede producir efectos jurídicos. Así, pues, el derecho romano contemplaba como fuentes de las obligaciones derivadas de actos o hechos lícitos no convencionales: la ley y los cuasi contratos; y de estos últimos eran únicas fuentes principales la negotiorum gestio (gestión de negocios) y la condictio sine causa (enriquecimiento sin causa). Mas ahora, tanto la doctrina como la legislación han abierto sus puertas a la teoría de la declaración unilateral de voluntad como fuente de obligaciones, en ciertos casos que con mayor o menor amplitud regula el derecho positivo en aras de la seguridad de los negocios jurídicos.

- Concepciones doctrinarias:

o Tesis unilateralista radical: o sea la que le atribuye a la voluntad unilateral la fuerza vinculante de todas las obligaciones que puedan nacer de un negocio jurídico, tanto los unilaterales como los bilaterales;

o Tesis unilateral moderada o restringida: que la acepta sólo para casos de naturaleza excepcional en que así lo exija el interés del tráfico jurídico; y,

o Tesis negativa: que niega que de la voluntad unilateral puedan nacer obligaciones; es la concepción bilateralista que descansa en la fuerza tradicional de las instituciones del derecho romano.

- Posición del código Civil: el Código Civil, dentro del título relativo a las obligaciones provenientes de hechos lícitos sin convenios, admite en forma expresa que la declaración unilateral de la voluntad es fuente de obligaciones, en los caso siguientes:

o Oferta al público: que se tipifica en el sentido que la persona que ofrezca al público objetos en determinado precio, queda obligada a sostener su ofrecimiento (art. 1629).

o Promesa de recompensa: que se tipifica en el sentido que quien hace oferta por la prensa u otro medio de difusión, de remunerar una prestación o un hecho, contrae la obligación de cumplir lo prometido (art. 1630 al 1637);

o Títulos al portador: aquellos que no están expedidos a favor de persona determinada, contengan o no la cláusula “al portador”, que se transmiten por la simple tradición y obligan al emisor a pagar a cualquiera que le presente y entregue el título, salvo que hubiera sido notificado judicialmente para retener el

pago (artículos 1638 al 1644; asimismo, con relación a estos artículos, véanse los artículos 436 al 440 del Co. Co.).

52. Obligaciones que proceden de hechos y actos ilícitos

- Definición de hecho y acto ilícito

o Hecho ilícito: hecho es toda acción u omisión, engendrada por la actividad humana o puramente natural, que es objeto del acto jurídico; y, éste es ilícito cuando es contrario a las leyes de orden público o a las buenas costumbres.

o Acto ilícito: acto jurídico es una manifestación exterior de voluntad, bilateral o unilateral, cuyo fin directo consiste en engendrar, con fundamento en una regla de Derecho o en una institución jurídica, a cargo o en provecho de una o varias personas, un estado; es decir, una situación jurídica permanente y general, o por el contrario, un efecto de Derecho limitado, relativo a la formación, modificación o extinción de una relación jurídica; y, éste es ilícito cuando los efectos que la norma establece son contrarios a la voluntad de los autores, pues su conducta es sancionada y nace la obligación de restituir la cosa y reparar el daño material y moral causado. Los actos jurídicos ilícitos suelen clasificarse así: delito, que es una acción antijurídica, típica, culpable y sancionada con una pena (por ejemplo: robo, hurto, etc.); y, cuasi delito, que es un acto ilícito que, sin ser delito, está prohibido por la ley (por ejemplo: el daño a las personas, o en sus bienes por acción personal, por poner en movimiento máquinas o maquinarias que por su velocidad, por su naturaleza explosiva o inflamable, o por otras causas análogas, causen daño a las personas o a las cosas). Por último conviene aclarar que no todos los hechos ni los actos humanos son jurídicos. Muchos de ellos son irrelevantes para el Derecho. Son jurídicos cuando con ellos se realiza la hipótesis o supuesto jurídico contenido en la norma positiva.

- Elementos: Se pueden mencionar, la culpa, el daño y la antijuridicidad.

- Responsabilidad civil: es la situación jurídica que obliga a algunos a responder del daño causado por sus propios hechos ilícitos, los de otros sujetos a él y por sus cosas y animales. La responsabilidad civil se distingue de la penal en que puede darse con culpa o sin ella, el daño producido es de carácter privado y su efecto se agota en la reparación; mientras que la responsabilidad penal implica culpa, el daño es de carácter social y además de la reparación implica la aplicación de una pena. Para que naza la obligación de reparar se requiere además de la responsabilidad del sujeto, la existencia del daño que es la lesión de un derecho subjetivo valorable en dinero, por otra parte, el daño puede ser producido por hecho o abstención del propio responsable o de otro sujeto a aquel que tenga obligación de elegir o vigilar (culpa en eligende, culpa in vigilando) o por cosas o animales de su propiedad. La

responsabilidad civil puede ser: extracontractual, cuando el carácter de la norma transgredida (el tipo de antijuridicidad dado) es una norma de observación general (quien da muerte a una persona por acción u omisión lícitas en virtud de imprudencia, negligencia o impericia, es responsable de delito y en consecuencia lo es civilmente); contractual, es la proveniente de la transgresión de una cláusula particular, de una norma jurídica de observancia individual, de un contrato u otro acto jurídico de derecho privado (ej: si en un contrato de promesa se establece una cláusula de indemnización, la parte que no cumpla con su respectiva obligación deberá pagar la suma pactada a la otra, para compensar daños y perjuicios). Es conveniente aclarar, que la acción para pedir la reparación de los daños o perjuicios derivados de la responsabilidad civil, prescribe en un año, contado desde el día en que el daño se causó, o en que el ofendido tuvo conocimiento del daño o perjuicio, así como de quien lo produjo (arts. 1645 al 1673 CC).

- Abuso de derecho: con esta denominación nuestro Código Civil (artículos 1653 y 1654) plasma esta idea cuando establece que: “el exceso y mala fe en el ejercicio de un derecho, o la abstención del mismo, que cause daños o perjuicios a las personas o propiedades, obliga al titular a indemnizarlos. / Si la persona que reclama la indemnización ha contribuido a causar el daño o perjuicio, la obligación de repararlo se deducirá en proporción a su participación en él” (art. 18 LOJ). El ejercicio del derecho tiene un límite no jurídico sino moral; la teoría de los llamados actos de emulación, se fundo en la intención de dañar a terceros con el ejercicio del derecho sin utilidad para el titular, actualmente se considera que no es necesaria la intención de dañar sino que basta el daño, si el ejercicio no produce utilidad al titular. Ejemplo: si alguien, so pretexto de lo absoluto de su derecho dominical, destruye o desnaturaliza un bien de su pertenencia en perjuicio de otro o del interés social.

- Teoría subjetiva y objetiva del riesgo creado

o Subjetiva: expone que la responsabilidad es la fundada en el proceder culposo o doloso del responsable; y por ello opuesta a la responsabilidad objetiva.

o Objetiva o del riesgo creado: en el derecho moderno, frente al concepto tradicional de la responsabilidad subjetiva, surgió la teoría, ya acogida por la generalidad de las legislaciones, de la responsabilidad objetiva, llamada también responsabilidad sin culpa, cuya primera manifestación en la práctica fue regulada en las leyes de accidentes de trabajo (art 1649 CC), según las cuales el patrono responde por los daños físicos que reciben los trabajadores en la realización de sus labores o como consecuencia de ellas, con entera independencia de que haya mediado culpa o negligencia y aun cuando se hayan producido por imprudencia o la culpa no gravo de la propia víctima. Esta forma de responsabilidad objetiva es llamada también responsabilidad por el riesgo creado. El dueño, poseedor, usuario de automóviles y otras máquinas crea en su propio provecho, y en contra de terceros, un peligro nuevo por el que debe responder en caso de que el daño se produzca; y ello, asimismo, independientemente de que en la producción haya

mediado o no su culpa o su negligencia; pues, lo mismo que en el caso de los accidentes de trabajo, la culpabilidad se presumen siempre y será el propietario quien, para eximirse de responsabilidad, tendrá que probar que el siniestro estuvo ocasionado por culpa de la víctima. Se puede decir que la responsabilidad objetiva, sin culpa o por el riesgo creado, es la tendencia relativamente moderna que se aparta del fundamento forzoso en culpa o dolo para exigir el resarcimiento de los daños y perjuicios.

o Posición del Código Civil: los hechos y actos ilícitos son el delito que casi siempre apareja responsabilidad civil y los daños que se causan sin malicia ni intención de producirlos. La acción civil proveniente de los delitos está regulada en el código Penal (arts 112 al 122); pero el principio general de responsabilidad lo declara el artículo 1645 del Código Civil: todo daño debe repararse; y tanto daño origina el que intencionalmente lo produce como el que sin intención también lo causa por omisión, descuido o imprudencia. En ese orden de ideas, existen, como ya vimos, dos clases de responsabilidad civil por el elemento o dato en que se afinca la necesidad de resarcir los daños: 1. La responsabilidad subjetiva, cuando éstos han sido causados por una conducta culpable, antijurídica y dañosa, que tiene por fuente el hecho ilícito y por soporte esa noción subjetiva de la culpa; y, 2. La responsabilidad objetiva, si los daños provienen de una conducta lícita jurídica, inculpable, consistente en aprovechar un objeto peligroso que crea riesgo de daños, responsabilidad fincada en dicho riesgo y que por consiguiente se llama responsabilidad objetiva, por tener su apoyo en un elemento externo como en el riesgo creado. De ello se sigue que, en nuestro derecho positivo, la responsabilidad civil (obligación de indemnizar) tiene dos posibles causas o fuentes: el hecho ilícito y el riesgo creado.

53. Clasificación de las obligaciones

- Con relación al sujeto:

o Simples o sencillas: son aquellas obligaciones en que existe un solo sujeto activo o acreedor (ejemplo: quien da a otro cien quetzales en calidad de préstamos); y un solo sujeto pasivo o deudor (ejemplo: quien recibe dicha cantidad y se obliga a devolverla en el tiempo y forma convenidos). Artículos 1320 al 1333 del Código Civil, parecen referirse a esta clase de obligaciones por estar expresados en singular al referirse a deudor y a acreedor. Mas, no debe olvidarse que esas disposiciones legales son aplicables también a las obligaciones en que intervienen más de dos personas como sujeto activo o como sujeto pasivo.

o Mancomunadas: llamadas también múltiples, colectivas o compuestas. Son aquellas en que la titularidad de la obligación -titularidad activa, pasiva o ambas-,

corresponde a dos o más personas. Se tipifica una obligación de esta clase cuando, por ejemplo, tres personas copropietarias de una casa la dan en arrendamiento (alquiler) a dos o más personas conjuntamente. A este respecto expresa nuestro Código Civil (artículo 1347) que: “hay mancomunidad cuando en la misma obligación son varios los acreedores o varios los deudores”. La mancomunidad puede presentarse en dos formas, que son:

Mancomunidad simple o a prorrata: existe cuando por razón de la obligación creada entre más de dos personas, la prestación, en su aspecto negativo o deudor, se presenta en forma tal que cada obligado lo está únicamente en la parte o proporción que le corresponde según los términos de la relación obligatoria. El Código Civil (art. 1348), dispone que: “por simple mancomunidad no queda obligado cada uno de los deudores a cumplir íntegramente la obligación, ni tiene derecho cada uno de los acreedores para exigir el total cumplimiento de la misma. En este caso, el crédito o la deuda se consideran divididos en tantas partes como acreedores o deudores haya, y cada parte constituye una deuda o un crédito separados”.

Mancomunidad solidaria: se ha dicho que son obligaciones solidarias aquellas en que, existiendo varios acreedores o deudores (o unos y otros), cada acreedor puede exigir y cada deudor debe entregar íntegramente la prestación, de tal forma que la obligación queda totalmente extinguida por la reclamación de un solo acreedor y el pago de un solo deudor, sin perjuicio del posterior abono o resarcimiento que el cobro o el pago determinen entre el que lo realiza y sus cointeresados (ver art. 1358 CC). A tenor del artículo 1352 del Código Civil: “la obligación mancomunada es solidaria cuando varios deudores están obligados a una misma cosa, de manera que todos o cualquiera de ellos pueden ser constreñidos al cumplimiento total de la obligación, y el pago hecho por uno solo libera a los demás; es solidaria respecto a los acreedores cuando cualquiera de ellos tiene el derecho de exigir la totalidad del crédito, y el pago hecho a uno de ellos libera al deudor”. En dicho precepto legal quedan englobadas las tres clases generalmente reconocidas en la doctrina y la legislación, de solidaridad en materia de obligaciones: 1. Solidaridad activa: en que existen varios acreedores y un solo deudor; 2. Solidaridad pasiva: cuando un acreedor está ante varios deudores; y, 3. Solidaridad mixta: si existe pluralidad de acreedores y de deudores. Sin embargo, es conveniente aclarar que en materia civil la solidaridad no se presume; debe ser expresa por convenio de las partes o por disposición de la ley (ver art 1353 del Código Civil). A contrario sensu, en materia mercantil o comercial la solidaridad se presume; no necesita ser expresa como lo

manda el Código Civil, en virtud de lo regulado en el artículo 674 del Código de Comercio que establece: “en las obligaciones mercantiles los codeudores serán solidarios, salvo pacto expreso en contrario. Todo fiador de obligación mercantil, aunque no sea comerciante, será solidario con el deudor principal y con los otros fiadores, salvo lo que estipule en el contrato”. Lo anterior no excluye el derecho de repetir que reconoce el artículo 1358 del Código Civil. También es especialidad que el Código de Comercio sólo regule la presunción de la mancomunidad solidaria en el sujeto pasivo de la obligación (deudores), no así en el sujeto activo (acreedores).

- Con relación al objeto:

o Obligaciones específicas y genéricas: estas se caracterizan, unas y otras, porque la determinación o indeterminación de la prestación, o de lo que ésta en realidad involucra como esencia de su contenido, resultan determinantes para su cumplimiento voluntario o forzoso:

Obligaciones específicas: son aquellas obligaciones en las cuales su objeto está individual y precisamente determinado a manera que el cumplimiento sólo puede resultar por el hacer o no hacer o por el dar una cosa cierta, identificada en su estricta y verdadera identidad (ejemplo: en la compraventa de un automóvil identificado por la marca y números de registro, motor y serie, y otras características que lo individualicen aún más, el vendedor debe cumplir su obligación entregando al comprador ese y no otro automóvil).

Obligaciones genéricas: son aquellas obligaciones en las que la prestación queda constituida con relación a cosa indeterminada en su especie (ejemplo: la compraventa de un quintal de azúcar, dicho sólo así, y aún expresando de que ingenio procederá). En síntesis, y como su nombre lo indica, la prestación está referida a un género, sin incidir propiamente en una especie dentro del mismo. Sin mencionarlas por su nombre, el Código Civil, trata de estas obligaciones en el artículo 1321.

o Obligaciones conjuntivas o conjuntas: es conjuntiva la obligación en que el deudor está obligado a prestar varios hechos o entregar varias cosas a la vez y no se libera de su compromiso mientras no cumpla todas las conductas requeridas. Debe prestar todo un conjunto de comportamientos y por eso se llaman conjuntivas las obligaciones que tiene tal contenido. Tal situación es la frecuente en los contratos típicos y complejos; como la compraventa, el arrendamiento, la sociedad, en que existe un cúmulo de obligaciones que cada parte puede exigir a la otra hasta el agotamiento del nexo jurídico.

o Obligaciones alternativas y facultativas:

Obligaciones alternativas: son las que tienen por objeto dos o más prestaciones independientes y distintas unas de otras en el título; de modo que la elección que debe hacerse entre ellas quede desde el principio indeterminada. El obligado alternativamente por varias prestaciones sólo ha de cumplir íntegramente una de ellas. La elección le pertenece en principio al deudor; pero, de ser imposible una de dos o todas menos una, se debe la posible al acreedor. Si la elección es del acreedor, éste puede optar –en caso de desaparecer la alternativa por culpa del deudor- por la subsistente o por el valor de la frustrada (ver artículos 1341 al 1346 CC)

Obligaciones facultativas: la obligación facultativa tiene un solo y único objeto, pero por concesión especial del acreedor, el deudor puede entregar otra prestación determinada si así lo desea. Es una facultad que concede el acreedor a su deudor, prevista de antemano en el contrato, de libertarse con una prestación determinada y diferente de la que es el objeto de la obligación (ver arts 1341 al 1346 CC)

Diferencias: un examen superficial podría inducirnos a confundir las obligaciones facultativas con las alternativas, puesto que en ambas el deudor se puede libertar a su elección, con el pago de una cosa u otra. Sin embargo, mientras en la alternativa ambas prestaciones son objeto de la obligación, de modo que si una de las dos se pierde por caso fortuito o de fuerza mayor, la deuda se concentra en la otra; en la obligación facultativa, el objeto de la obligación es uno solo y el deudor está facultado, si es que así lo desea, a pagar con algo diverso, previsto de antemano, que el acreedor admite como pago en vez del objeto mismo de la obligación.

o Obligaciones divisibles e indivisibles:

Divisibles: son aquellas obligaciones que admiten debido cumplimiento a través de la ejecución parcial de las mismas sin ser afectada la esencia de la relación obligatoria (por ejemplo: en una compraventa de cualquier objeto, si el precio convenido es pagadero por abonos mensuales). El Código Civil se apega a la doctrina moderna en los artículos 1373 parte conducente y 1374. De ahí se deduce que la divisibilidad de la obligación (el ser jurídicamente posible su cumplimiento por partes) ha de surgir en virtud de un pacto contractual, o bien, cuando de la obligación en si se infiera tácitamente que por su naturaleza el cumplimiento es divisible, tomándose en cuenta además los términos del vínculo obligatorio.

Indivisibles: son aquellas obligaciones cuyo cumplimiento (en virtud de pacto o por disposición de la ley) no pueden efectuarse parcialmente, o no puede efectuarse en esa forma por no permitirlo la naturaleza de la prestación (ejemplo: la compraventa de un semoviente, en lo que al propietario se refiere, puesto que la obligación del comprador –pagar el precio- puede ser divisible si se pactó por mensualidades; si se convino el pago del precio al contado, esta obligación también deviene indivisible). Arts. 1373 al 1379 Código Civil.

o Obligaciones positivas y negativas: en esta clase de obligaciones la distinción radica en que la voluntad sea actuante o pasiva. Puede afirmarse que toda obligación es, por razón de la prestación de que se trate, positiva y negativa:

Positivas: se define como aquella obligación en la cual se requiere que la voluntad del deudor sea manifestada en forma activa para el debido cumplimiento de la misma. Sus variedades son: 1. Obligaciones de dar (arts. 1320 y 1321 CC); y 2. Obligaciones de hacer: son aquellas en las que la voluntad del deudor se manifiesta realizando o ejecutando algo (arts. 1323 al 1325 CC).

Negativas: es aquella obligación en que la voluntad del deudor, lejos de manifestarse activamente, debe contraerse a una abstención en el dar o en el hacer alguna cosa (ejemplo: el propietario de un terreno se obliga a no levantar pared en la parte que colinda con otra propiedad, para que ésta no pierda determinada vista del paisaje). (arts. 1326 al 1328 CC, obligaciones de no hacer).

o Principales y accesorias: el Código Civil no trae un concepto de esta clase de obligaciones. Ello resultaría innecesario si se considera que las disposiciones legales sobre obligaciones se refieren en principio a las obligaciones principales.

Principales: son aquellas obligaciones que surgen a la vida jurídica con un determinado fin que generalmente solo guarda relación con él mismo y no depende de otro para su legal existencia creadora del vínculo obligacional (ejemplo: en la compraventa la obligación de entregar el precio convenido, y desde otro ángulo, la cosa vendida).

Accesorias: son aquellas obligaciones creadas en adición a una obligación principal, o sea, complementaria de ésta o, en ciertos casos muy especiales, sustitutivas por equivalencia (ejemplo: contrato de mutuo –entrega de dinero u otras cosas fungibles, con el cargo de devolver igual cantidad, artículo 1942 CC-, con garantía de un bien inmueble, obligación accesoria es la obligación resultante de la hipoteca, adicional a la principal).

- Con relación a las obligaciones o al vínculo

o Naturales y civiles

Naturales: la obligación natural es una obligación jurídica que consiste en la necesidad de prestar una conducta a favor de un acreedor, quien puede obtener y conservar lo que el deudor le pague, pero no puede exigirlo por medio de la fuerza pública. El Código Civil en el artículo 1614, ha tipificado las características de la obligación natural. Es menester, conforme a ese precepto legal, para que surja tal obligación (natural), además de la falta de conocimiento del obligado, que conste en alguna forma que quien dio los alimentos lo hizo inducido por un sentimiento de piedad y sin albergar el ánimo de reclamarlos posteriormente, aspectos subjetivos cuya constancia o existencia la ley exige. Otro ejemplo de obligación natural encuéntrase en el artículo 2145. Son por lo tanto, circunstancias que han de concurrir para tipificar en ese caso una obligación natural; que el perdedor en apuestas o en juegos, pague voluntariamente, sin instancia expresa; que no haya mediado dolo, o sea engaño que influya sobre la voluntad; y, que no sea menor o inhabilitado para administrar sus propios bienes. Son aquellas que desprovistas de la eficacia normal de todo vínculo obligatorio para exigir su cumplimiento, producen algunos efectos de Derecho.

Civiles: llamadas patrimoniales, propiamente dichas o perfectas. Son aquellas que surgen a la vida jurídica con los requisitos necesarios para su validez y exigibilidad. O dicho en otras palabras, son aquellas obligaciones que están plenamente reconocidas por el Derecho, en el sentido de ir acompañadas de toda la gama de recursos que el mismo posee para exigir este cumplimiento. A ellas se refiere esencialmente todo el estudio del derecho de obligaciones.

o Obligaciones unilaterales y bilaterales:

Unilaterales: son denominadas así las obligaciones en las cuales una persona ocupa solamente el polo activo (acreedor) o bien el polo pasivo (deudor), o a la inversa, sin que haya entrecruce de prestaciones (ejemplo: en el contrato gratuito de depósito, la persona –depositario- que recibe la cosa para su guarda y conservación –artículo 1974 CC-, tiene solamente la calidad de deudor porque debe conservar y devolver la cosa, en tiempo oportuno, sin que el dueño de la misma –depositante- tenga alguna obligación a favor de aquél.

Bilaterales o recíprocas: son denominadas así las obligaciones en las cuales las personas que intervienen en las mismas, creándolas, tienen a la

vez la calidad de acreedor y de deudor de determinadas prestaciones (ejemplo: en el contrato de suministro de energía eléctrica, la empresa es acreedora por el valor del consumo mensual suministrado, y es deudora porque está obligada a proporcionar al consumidor el fluido eléctrico, a su vez, el consumidor es acreedor porque tiene derecho a recibir ese suministro, y deudor porque debe pagar cada mes el valor del consumo que hizo de energía eléctrica).

o Condicionales: son las que dependen de una condición, o sea de la realización de un acontecimiento futuro e incierto. Pueden ser:

Suspensivas y resolutorias:

Suspensiva: aquel acontecimiento futuro en incierto del cual depende el cumplimiento de las obligaciones, es decir, que al darse la condición, nace la obligación.

Resolutoria: son aquellas condiciones de las cuales depende una obligación y como consecuencia la extensión de la misma. Es decir que el cumplimiento de la condición extingue el derecho que se estaba ejerciendo.

Positiva y negativa:

Positiva: Es aquella que consiste en una conducta de los sujetos de dar y hacer. Ej. Condición de que un testador deja a una persona una herencia, si concibe matrimonio en determinado tiempo.

Negativa: es aquella que está dirigida a una condición o conducta de no hacer. Ej. El testador deja en el testamento la condición de abstenerse de una acción.

Potestativa: es la que su cumplimiento depende d la voluntad de una de las partes y quienes lo acuerdan en contrato. Ej. A le vende a B con la condición que B cumpla con la obligación que le imponga C.

Causal: es aquella que depende de una circunstancia ajena a la voluntad de las partes o de un tercero no interesado: es decir, de condiciones que dependen del azar o un acontecimiento de la naturaleza.

Mixta: depende de la realización de la voluntad de las partes y de un hecho ajeno a ellos, es la unión de la potestativa y la causal.

o Obligaciones a plazo: aquellas obligaciones cuyo cumplimiento depende del transcurso de determinado periodo de tiempo.

Clases de plazo:

Por su origen: puede ser legal o judicial. Es plazo legal cuando es impuesto por la ley (art. 1681, 1726, 1811, 1950 CC). Es judicial aquel plazo que establece un órgano jurisdiccional a través del juez.

Por su forma:

o Determinado a plazo fijo: establece el día en que la obligación comienza y el día en que termina.

o Plazo indeterminado o indefinido relativo: es aquel plazo en que, si bien se sabe cuándo comienza, no se sabe exactamente cuándo termina.

o Plazo indefinido absoluto: si se sabe cuándo comienza el plazo, pero no se puede determinar el día o la fecha en que termina. Es decir, que se sabe que se vencerá el plazo pero no se sabe cuándo sucederá.

Formas de extinción del plazo:

Vencimiento: cuando llega la fecha señalada para el vencimiento del mismo.

Renuncia: el deudor renuncia del plazo señalado en el contrato o en la ley y le da cumplimiento a la obligación antes de la llegada de la fecha señalada para el vencimiento; solamente el deudor puede renunciar al plazo.

Caducidad: se da por el transcurso del tiempo señalado como plazo y la persona legitimada para ello no ejerce su acción.

Diferencia entre plazo y condición: la condición es un hecho futuro incierto, en tanto el plazo es un periodo de tiempo determinado y cierto.

54. Cumplimiento de las obligaciones:

- 54.1 El pago: previo a definir lo que es pago, se debe conceptualizar lo que se entiende por cumplimiento de la obligación, que constituye un deber jurídico calificado, pues es evidente que las obligaciones, sean extracontractuales o contractuales, se establecen para ser cumplidas por el deudor de las mismas. De ahí que si el cumplimiento no se hace voluntariamente, la ley establezca no sólo los medios judiciales para que el acreedor exija el

cumplimiento, sino también las responsabilidades de orden pecuniario en que incurre el deudor. En ese orden de ideas, diremos que el pago es el cumplimiento de la prestación que constituye el objeto de la obligación, ya sea ésta una obligación de hacer o una obligación de dar. Nuestra legislación civil, al igual que la generalidad de la doctrina, toma como sinónimos los vocablos pago y cumplimiento. Es la forma normal de darle cumplimiento a una obligación, es el acto jurídico por medio del cual el deudor le da cumplimiento a su obligación en la forma, modo y tiempo convenidos.

o Naturaleza jurídica del pago: para algunos autores, el cumplimiento o pago de la obligación es sólo y simplemente un hecho. Un hecho que produce la extinción de la obligación (tal el caso de un carpintero que se obliga a construir una mesa por un precio determinado, y la entrega; aquí, la entrega de la mesa y el consiguiente pago del precio son simples hechos). Para otros autores, el pago o cumplimiento de la obligación constituye siempre un negocio jurídico en razón de tener por objeto, en todos los casos, producir efectos jurídicos (extinción de la obligación, y los derivados de esa extinción). Para la doctrina ecléctica, que como tal tiende a conjugar los criterios discrepantes, el pago es a veces nada más un hecho (como en el contrato de prestación de servicios), y a veces constituye en realidad un negoció jurídico (como en el contrato de promesa de venta, en que se cumple la obligación otorgando el contrato de compraventa prometido). El criterio ecléctico, por su amplitud y comprensión, es considerado generalmente como el aceptable para determinar la naturaleza jurídica del pago o cumplimiento de las obligaciones.

o Elementos del pago

Existencia de una deuda.

La intención de realizar el pago (animus solvendi)

Intervención de un solvens o quien realiza el pago, normalmente será el deudor, pero puede ser también un tercero.

Existencia de un accipiens, quien recibe el pago, normalmente el acreedor, pero puede ser un tercero.

Principio de exactitud en el pago.

Cumplimiento de la obligación.

o Legitimación para recibir el pago: la persona legitimada para recibir el pago es el acreedor, sujeto activo o reus credendi. También puede hacerse a un tercero, pero para que el pago hecho a un tercero sea válido es necesario que el acreedor lo ratifique o que aproveche lo pagado.

- 54.2 Clases de pago

o Pago en moneda extranjera: en principio, todo pago en efectivo o dinero debe hacerse en moneda nacional; sin embargo, si el pago tuviere que hacerse en moneda extranjera, cumplirá el deudor con entregar su equivalencia en moneda nacional, al tipo de cambio que rija en la plaza el día del pago (ver artículos 1395 CC; la Ley Monetaria Decreto No. 17-2002).

o Pago con cheque: pago hecho por medio de cheque, queda sujeto a la condición de que éste se haga efectivo a su presentación. En ese sentido, estipula nuestro Código de Comercio (artículo 410) que los títulos de crédito, en los que se incluye el cheque, dados en pago, se presumen recibidos bajo la condición: salvo buen cobro, cualquiera que sea el motivo de la entrega” (ver artículos 1394 CC; y, 494 al 543 del Co. Co.). Conviene aclarar que, quien entrega un cheque sin provisión de fondos cuando constituya un ardid o engaño para alcanzar un beneficio ilegítimo, en perjuicio de otro, es responsable del delito de estafa mediante cheque (artículo 268 del Código Penal), sin perjuicio de las responsabilidades civiles en que incurre por tal acción.

o Pago en especie: si el pago tuviere que hacerse en especie y hubiere imposibilidad de entregar la misma cantidad y calidad, el deudor satisfará el valor que la cosa tenga en el tiempo y lugar señalados para el pago, salvo que se haya fijado precio al celebrarse el contrato (ver artículo 1397 CC)

- 54.3 Pago por el deudor y pago por el tercero: implícita, no explícitamente, el Código civil consagra el principio de que el pago ha de hacerlo el deudor. En efecto, el artículo 1380, con el que se inicia el capítulo concerniente al cumplimiento de las obligaciones, dispone que el pago puede ser ejecutado por un tercero, tenga o no interés y ya sea consintiéndolo o ignorándolo el deudor. En consecuencia, el pago (cumplimiento de la obligación) puede hacerlo el deudor (principio general) o un tercero (principio excepcional), caso este último en que puede efectuarse consintiéndolo el deudor, es decir, con previo conocimiento y con su anuencia, o ignorándolo, esto es, cuando el tercero actúa sin el consentimiento previo y anuencia del deudor. El pago necesariamente debe hacerse al acreedor o a quien tenga mandato (apoderado o mandatario) o representación legal (padres en ejercicio de la patria potestad, tutor o personero de una persona jurídica colectiva). El pago hecho a quien no tuviere facultad de recibirlo, es válido si el acreedor lo ratifica o se aprovecha de él (ver artículo 1384 del Código Civil). Conviene aclarar, que la doctrina en torno a los elementos personales es uniforme, y reconoce que dos son los sujetos a distinguir:

o El que paga (sujeto activo), denominado solvens (pagador); y

o El que recibe (sujeto pasivo), denominado accipiens o destinatario (acreedor).

o El pago se prueba con el documento que acredita el mismo, hecho por el acreedor. (artículos 1390 y 1392).

- 54.4 Formas especiales de pago:

o Imputación de pagos: en caso de pluralidad de obligaciones entre un mismo acreedor y un mismo deudor, es preciso saber a cuál de dichas obligaciones se refiere el pago, en el caso de que por ser de igual especie las prestaciones debidas, no pueda deducirse del hecho mismo del pago (ejemplo: entre varias prestaciones pecuniarias de igual cantidad). Se requiere entonces la designación o imputación del pago a una de esas varias deudas iguales. Es decir, en otras palabras, que la imputación del pago no es más que la facultad que corresponde al deudor de varias deudas con respecto a un mismo acreedor para determinar a cuál de ellas debe afectarse el pago que realice, todo ello dentro de las condiciones determinadas por la ley. Artículo 1404 al 1407 Código Civil.

o Pago por consignación: llámase así al que se hace depositando judicialmente la suma adeudada, lo cual puede tener lugar:

Cuando el acreedor se negare a recibir cantidad o cosa que se le debe;

Cuando el acreedor fuere incapaz de recibir el pago y careciere de representación legal;

Cuando el acreedor no se encuentre en el lugar en que debe hacerse el pago y no tuviere en dicho lugar apoderado conocido;

Cuando fuere dudoso el derecho del acreedor y concurrieren otras personas a exigir el pago, o cuando el acreedor fuere desconocido;

Cuando la deuda fuere embargada o retenida en poder del deudor, y éste quisiere exonerarse del depósito;

Cuando se hubiere perdido el título de la deuda;

Cuando el rematario o adjudicatario de bienes gravados quiera redimirlos de las cargas que pesan sobre ellos; y,

En cualquier otro caso en que el deudor no puede hacer directamente un pago válido.

Es preciso aclarar, que ofrecimiento de pago y consignación son dos instituciones distintas, aunque se encuentren estrechamente ligadas la una a la otra. El ofrecimiento no es realmente pago, aunque tenga que ver con él, por el contrario, la consignación si es pago. El ofrecimiento no tiene señalada una forma determinada en nuestra legislación civil. Debe hacerse de manera

que conste fehacientemente, con la intervención notarial o con la de dos testigos idóneos. El trámite procesal del pago por consignación se encuentra normado en los artículo 568 al 571 del Código Procesal Civil y Mercantil; y, 135 al 140 de la LOJ. El procedimiento puede resumirse de la siguiente manera:

Se debe presentar memorial ante juez competente, con todos los requisitos;

Promovido el incidente, el juez dará audiencia al consignatario por el plazo de dos días (art. 138 LOJ);

Si las partes pidieren la apertura a prueba o el juez lo considera necesario –esto sólo si el incidente se refiere a cuestiones de hecho-, se señalará la recepeción de las pruebas en no más de dos audiencias que se verificarán dentro de los diez días hábiles siguientes (artículo 139 LOJ);

El juez sin más trámite, resolverá el incidente dentro de tercer día de concluido el plazo a que se refiere el punto “2” del procedimiento, o en la propia audiencia de prueba, si se hubiere señalado (art. 140 LOJ); y,

La resolución es apelable y se planteará en el término de tres días (artículos 140 LOJ y 602 CPCyM).

Para concluir, podemos señalar que la consignación goza de un trámite incidental sui generis, y decimos esto último por cuanto el incidente se abre sin requerirse existencia de un juicio o negocio principal, cual es el espíritu que deja traslucir la LOJ en su artículo 135. (ver artos. 1408 al 1414 del CC).

o Pago con subrogación: se entiende por tal el que hace un tercero, a quien se transmiten los derecho del acreedor. Nuestro CC regula a la subrogación en la transmisión de las obligaciones (art. 1453). Se colige que nuestra ley sustantiva civil no estima que sea una forma de pago, sino que la cataloga como una forma de transmisión de obligaciones. La subrogación puede ser voluntaria (o convencional) o legal. En cuanto a la primera, puede ser consentida, sea por el acreedor sin intervención del deudor (lo que sucede cuando el acreedor recibe el pago de un tercero, a quien transmite expresamente todos sus derechos respecto de la deuda), sea por el deudor (como ocurre cuando éste paga la deuda de una suma de dinero con otra cantidad que ha tomado prestada, y subroga al prestamista en los derechos y acciones del acreedor primitivo) – ver artos 1453 y 1455, numeral 3, CC-. La subrogación legal se produce sin dependencia de la cesión expresa del acreedor:

Cuando el que es acreedor paga a otro acreedor que le es preferente;

Cuando el tercero que paga tiene interés jurídico en el cumplimiento;

Cuando el tercero interesado en la obligación paga con anuencia del deudor; y,

Cuando un heredero paga con sus bienes propios alguna deuda de la herencia.

Ver artículos 155, 1456 y 1457 CC.

o Dación en pago: la dación en pago (datio in solutum) es el acto jurídico mediante el cual el deudor entrega al acreedor una prestación diferente de la debida, con el consentimiento de éste. Recibe también la dación en pago la denominación de adjudicación en pago. Esta modalidad requiere el consentimiento del acreedor. El artículo 1386 rompe con esta forma especial de pago.

o Pago por cesión de bienes: es la dejación o abandono que un deudor hace de todos sus bienes a sus acreedores, cuando se encuentra en la imposibilidad de pagar sus deudas. Es una forma de pago. Artículo 1416 CC. La cesión de bienes puede ser:

Extrajudicial: aquí se ponen de acuerdo el deudor con sus acreedores y realizan un contrato en escritura pública, fijándose las bases y el procedimiento, y cuyos efectos son la extinción de las deudas (artículos 1418, numeral 4º, del Código Civil) y el rescate de los bienes (artículo 1421 CC).

Judicial: que se hace en un tribunal competente y el procedimiento es el establecido para el concurso voluntario de acreedores –artículos 347 al 370, inclusive el 392 CPCyM-, y cuyos efectos están contenidos en el artículo 1418 CC (ver también artos. 1419, 1420 y 1422 del mismo).

Conviene aclarar que las diferencias existentes entre la dación en pago y el pago por cesión de bienes son las siguientes:

En la dación en pago el deudor no se encuentra insolvente; en el pago por cesión de bienes el deudor debe estar insolvente;

En la dación en pago se transmite la propiedad del bien; en el pago por cesión de bienes no se transmite la propiedad de los bienes, solo se da la posesión;

En la dación en pago no se extiende a todo el patrimonio y no ha varios acreedores; en el pago por cesión de bienes se extiende a todo el patrimonio y son varios los acreedores;

En la dación en pago la obligación queda cumplida y se extingue sin necesidad de aprobación judicial; en el pago por cesión de bienes las

deudas quedan extinguidas, aunque lo que alcance cada acreedor no baste para el pago completo, desde el momento en que se aprueba la cesión.

55. Incumplimiento de las obligaciones

- 55.1 Incumplimiento: definición y clases

o Definición: el incumplimiento no es más que la inejecución de obligaciones o contratos. Nuestro Código Civil en el artículo 1423, a este respecto, expresa que: “el incumplimiento de la obligación por el deudor se presume por culpa suya mientras no pruebe lo contrario”. De lo expresado por norma transcrita, se hace necesario estudiar, en su orden: 1) el dolo: es toda sugestión o artificio que se emplee para inducir a error o mantener en él a alguna de las partes (artículo 1261 CC). El Código Civil, en el desarrollo del capítulo relativo al incumplimiento de las obligaciones, no hace referencia expresa al dolo. Si trata de él en las disposiciones relativas a los vicios de la declaración de voluntad, considerando el dolo como una causa de anulabilidad del negocio jurídico (arts. 1257 al 1268 CC). 2) La culpa: consiste en una acción u omisión, perjudicial a otro, en que se incurre por ignorancia, impericia o negligencia pero sin propósito de dañar (ver art. 1424 CC). Conforme al Código Civil, en la culpa tiene papel relevante: la ignorancia, impericia o negligencia del deudor (elemento subjetivo); y en el caso resultante de cualesquiera de esas causas, el no oportuno y debido cumplimiento de la obligación (elemento objetivo). Dispone el Código civil (artículo 1425) que: “la responsabilidad por culpa debe graduarse atendiendo a la naturaleza de la obligación y a las circunstancias de las personas, de tiempo y de lugar”. Necesariamente, esa graduación de la culpa debe hacerla el juez. La prueba de la culpa está imputada al deudor; sin embargo, el deudor no es responsable de la falta de cumplimiento de la obligación por caso fortuito o fuerza mayor, a no ser que en el momento en que ocurriere, hubiere estado en mora (artículo 1426 CC).

o Clases:

Incumplimiento imputable al deudor: este incumplimiento se tipifica cuando, para el surgimiento del mismo, la conducta del deudor, manifestada o evidente en el sentido que no cumplirá la prestación debida, es determinante en la no extinción normal de la obligación. Esa conducta del deudor puede obedecer: al deliberado propósito del deudor de incumplir la obligación, que se manifiesta en un consciente actuar o no actuar que tiende a ese objeto (incumplir), tipificándose la figura que se

denomina dolo; o a una negligente actitud del deudor, que lleva en último grado al incumplimiento, tipificándose en la culpa. El incumplimiento no definitivo de la obligación lleva al estudio de la mora. Si el deudor incumple temporal o defectuosamente la prestación debida, esa circunstancia (tal incumplimiento), debe constar fehacientemente, en la forma que la ley determina. Nótese que en caso la obligación no pueda ser definitivamente cumplida por el deudor, la mora no tiene relevancia alguna; sí la tiene, cuando la obligación puede ser cumplida, aunque con retardo. Generalmente se acepta la definición de la mora como el retraso culpable en el cumplimiento de la obligación. Esto es, que haya transcurrido el tiempo previsto, en el contrato o en la ley, para que el deudor cumpliere la obligación. La mora, por lo general, se estudia respecto a la conducta del deudor, en los casos que la misma lleva al no cumplimiento temporal de la obligación (mora del deudor); pero, también la conducta del acreedor, caso menos frecuente, puede hacer que el deudor, contra su voluntad de cumplir, se vea compelido a no poder cumplir la obligación en tiempo (mora del acreedor) – ver artículos 1428 y 1429 CC-. (artículo 1430 CC). Conviene aclarar que, en materia mercantil, el requerimiento para constituir la mora no es necesario, en virtud de lo regulado en el artículo 677 del Código de Comercio.

El cumplimiento anormal o forzoso: más que una clase es un efecto derivado del incumplimiento imputable al deudor, no producido por fuerza mayor o mora del acreedor. El cumplimiento forzoso tiene por objeto que la obligación, aunque tardíamente, con retardo, sea cumplida primordialmente en la forma pactada, o bien según lo estipulado entre las partes previendo el incumplir del deudor, o lo dispuesto en la ley. En ese orden de ideas, se hace necesario distinguir si se trata de obligaciones específicas o genéricas (arts. 1323, 1381, y 1433 CC).

El cumplimiento por equivalencia: éste también es un efecto derivado del incumplimiento imputable al deudor. Puede suceder que el deudor, por culpa imputable a él, quede colocado en situación de serle imposible el cumplimiento de la obligación, y por consecuencia no pueda el acreedor recurrir al cumplimiento forzoso de la misma. En tal caso, la ley permite que el acreedor pueda atacar, dígase así, el patrimonio del deudor mediante el resarcimiento de los daños y perjuicios, cuya base legal, en forma más amplia, en lo concerniente a las obligaciones de carácter personal y de acuerdo con el Código Civil, radica en la figura denominada prenda general patrimonial, que es contemplada en el artículo 1329. Del artículo 1433 se nota que los daños y perjuicios a pagar por el deudor han de ser los resultantes del retardo, no del incumplimiento de la obligación,

porque ésta se supone exigible, incluso después de cuando debió ser cumplida y no se cumplió.

Incumplimiento no imputable al deudor: se da cuando el incumplimiento de la obligación ocurre por causa no imputable al deudor; éste no es responsable por razón de tal circunstancia, ya se tipifique el incumplimiento temporal o el definitivo, caso este último que produce la extinción de la obligación. Esa causa no imputable al deudor es precisa terminológicamente, en la doctrina y en la ley, con las denominaciones de caso fortuito y causa (o fuerza) mayor (art 1426).

56. Caso fortuito y fuerza mayor

- El caso fortuito es el suceso que no ha podido preverse o que, previsto, no ha podido evitarse. Los casos fortuitos, lo mismo que los de fuerza mayor, pueden ser producidos por la naturaleza o por el hecho del hombre. Para algunos autores no existe diferencia ni teórica ni práctica entre ambos, ya que la fuerza mayor también es consecuencia de un hecho imprevisible. Jurídicamente, la distinción entre una y otra tiene escasa importancia, ya que ambas pueden ser justificativas del incumplimiento de una obligación. Nuestra legislación sustantiva civil sigue el criterio de que ambas figuras tienen iguales efectos en cuanto eximen la responsabilidad al deudor por falta de cumplimiento de la obligación. Ej: artículos 1330, 1325 y 1331.

o Caso fortuito: es un acontecimiento ajeno a la voluntad del deudor pudiendo ser predecible pero inevitable, generalmente son acontecimientos naturales.

o Fuerza mayor: es un acontecimiento de un hecho del hombre, que se puede prever pero también es inevitable.

57. Resarcimiento de daños y perjuicios

- Daños: son las pérdidas que el acreedor sufre en su patrimonio.

- Perjuicios: son las ganancias lícitas que deja de percibir el acreedor.

- En ambos casos deben ser consecuencia inmediata y directa de la contravención.

- Según el artículo 1433, una vez establecida legalmente la situación de mora, el deudor está obligado a pagar al acreedor los daños y perjuicios resultantes del retardo, y corren a su cargo todos los riesgos de la cosa.

- Sin la obligación consiste en el pago de una suma de dinero y el deudor incurre en mora, la indemnización de daños y perjuicios, consistirá en el pago de los intereses convenidos, y a falta de convenio, en el interés legal hasta el efectivo pago.

58. Clausula indemnizatoria

- Las partes pueden fijar anticipadamente una cantidad que deberá pagar el que deje de cumplir la obligación, o no la cumpla de la manera convenida, o retarde su cumplimiento; la cual, en tales casos, compensa los daños y perjuicios.

- El acreedor puede pedir el pago de la cantidad convenida o el cumplimiento de la obligación, pero no las dos cosas.

- Si la obligación hubiere sido cumplida en parte imperfectamente o con retardo, procederá la reducción proporcional de la cantidad indemnizatoria.

- Si se exige la indemnización, el acreedor no está obligado a probar los daños y perjuicios, ni el deudor podrá eximirse de pagarla pretendiendo probar que no los hubo.

- La indemnización no puede exceder de la cuantía de la obligación.

- La cláusula de indemnización es insubsistente cuando se trate de asegurar con ella el cumplimiento de obligaciones que no pueden exigirse judicialmente.

59. Arras

- Se denomina así a las cosas y en especial, el dinero, que se entrega como señal o garantía del cumplimiento de una obligación. Estas constituyen el equivalente de los daños y perjuicios provenientes de la inejecución, siempre que mediare culpa; y si el incumplimiento procediere de quien las recibió, éste deberá restituir el doble de lo que hubiere recibido.

60. Transmisión de las obligaciones

- 60.1 Cesión de derechos o de créditos: en doctrina, esta figura es denominada cesión o transmisión del crédito. Es la transferencia de una parte a otra del derecho que le compete contra su deudor, con entrega adicional de título, cuando exista. Se rige por la compraventa, si es por precio; por la permuta, si se recibe un derecho equivalente; y por la donación, cuando se realiza gratuitamente. El código civil en el artículo 1443 reconoce que: “el acreedor puede ceder sus derechos sin el consentimiento del deudor, salvo que haya convenio en contrario o que no lo permita la ley o la naturaleza del derecho. En la cesión se observarán las disposiciones relativas al negocio jurídico que les dé origen, en lo que no estuvieren modificadas en este capítulo”.

o Todo lo relacionado está regulado en los artículos 1443 al 1452 CC.

- Subrogación: esta figura es estudiada como modalidad o forma especial del pago (pago con subrogación), o como una modalidad de la transmisión de obligaciones, criterio este último adoptado por el Código Civil. Sin embargo, didácticamente la subrogación es estudiada como forma especial de pago. Lo importante de tratar esta figura, es el hecho de exponer las diferencias existentes entre la cesión de derechos y la subrogación, que son:

o La cesión de derechos es forzosamente un contrato. La subrogación no lo es, salvo los casos de subrogación convencional;

o En la cesión de derechos el acreedor siempre transmite voluntariamente su crédito al cesionario. En la subrogación legal, el acreedor se ve desplazado, incluso contra su voluntad, del crédito al ser desinteresado por el pago recibido;

o En la cesión de derechos no existe forzosamente un pago (por ejemplo: la cesión gratuita). En la subrogación media forzosamente un pago.

o En la cesión de derechos se puede sujetar a un plazo suspensivo el pago del precio. En la subrogación debe hacerse el pago, pues no existe mientras no la hay.

o La cesión de derechos es una operación de especulación, el cesionario podrá cobrar la integridad del crédito aun cuando hubiese pagado una cantidad menor por él. El tercero subrogante sólo podrá obtener el monto del pago que efectuó y éste es un efecto reconocido generalmente por los tratadistas.

o La cesión de créditos impone el cumplimiento de la forma y de las acciones publicitarias de notificación al deudor y de la fecha cierta para que produzca efectos. La subrogación no está sujeta a estos requisitos.

o Artículos 1453 al 1458 CC.

61. Transmisión de deudas

Es el contrato mediante el cual un nuevo deudor asume las obligaciones de una deuda ya existente, reemplazando al que hasta entonces había sido deudor. Es decir, que la transmisión de la deuda (o asunción de la deuda) ocurre cuando una persona sustituye a otra en la posición o calidad de deudor, liberando al primitivo del nexo obligatorio, y manteniéndose la identidad de la obligación y las garantías del crédito, salvo las puramente personales y las reales otorgadas por un tercero sino media el consentimiento de éste. Artículos 1459 al 1468 CC.

62. Extinción de las obligaciones

- Compensación

o Definición: se ha definido a esta figura como la extinción, hasta el límite de la menor, de dos deudas, existentes en sentido inverso entre las mismas personas. Constituye, pues, una de las formas de extinción de las obligaciones. En ese sentido, el Código civil expresa que (artículo 1469): “la compensación tiene lugar cuando dos personas reúnen la calidad de deudores y acreedores recíprocamente por su propio derecho”. Esto es, surge la compensación cuando una persona acreedora de otra, deviene, por distinta relación jurídica, deudor de su deudor, quien a su vez deviene acreedor de su acreedor. Un ejemplo: si A es acreedor de

B por dos mil quetzales, y posteriormente B, por compra de un crédito u otra causa, se transforma en acreedor de A por igual cantidad, dos mil quetzales, las acreedurías de ambos quedan compensadas y las respectivas obligaciones se extinguen. Como se puede ver, no es necesario, para que opere la compensación, que las cantidades o cosas debidas sean iguales.

o Efecto: la extinción o liquidación de las deudas recíprocamente homogéneas.

o Clases:

Compensación parcial: Se da cuando de las dos deudas que se compensan, una es mayor y entonces la obligación en este caso se extingue hasta el importe de la deuda menor, subsistiendo siempre la deuda de mayor importe.

Compensación total: Ocurre cuando las dos deudas que se compensan tienen exactamente el mismo importe y en este caso se extinguen ambas deudas por efecto de la compensación. De conformidad con nuestro Derecho Positivo Civil.

- Novación: es una de las formas de extinción de las obligaciones, consistente en la sustitución de una obligación preexistente, que se extingue, por otra nueva que se crea. Así, pues, la novación supone una obligación anterior que le sirve de causa y que es, precisamente, la que, con sus accesorias, queda extinguida. La novación tanto puede referirse al cambio en el objeto de la obligación cuanto al de las personas obligadas: al del anterior deudor por otro a al del acreedor precedente por uno distinto.

o Elementos: la novación requiere por un lado la preexistencia de una relación jurídica y por otra la voluntad inequívoca de las partes para dar por terminada la misma y sustituirla por una nueva obligación.

o Efectos: la obligación se extingue, y la nueva obligación subsiste con todos sus efectos. Conforme al Código Civil:

Extinguir las garantías y obligaciones accesorias, a menos que el acreedor y deudor convengan expresamente en la reserva, la cual no tendrá validez si la garantía la hubiere prestado un tercero que no acepte expresamente la nueva obligación (art. 1479).

La novación no altera el orden y preferencia de las garantías constituidas por el deudor cuando se trata de bienes de su propiedad o bienes de terceros que hayan prestado su consentimiento para la nueva obligación (artículo 1480). Los artículos 1481, 1482, y 1485 del Código Civil prevén los casos de modificación de la obligación original, que no constituyen novación.

- Remisión

o De la misma manera que el titular de un crédito puede transmitir el mismo a favor de un tercero, puede también disponer de él en beneficio del deudor, liberándolo del vínculo obligatorio. Así, pues, la remisión es el acto del acreedor extintivo de la obligación, por el cual éste –el acreedor- renuncia voluntariamente, y por lo general en forma gratuita, a todo o parte de su derecho contra el deudor, y que puede efectivizarse mediante la entrega del documento original en que constare la deuda, si no hubiere sido pagada, o por cualquier otro procedimiento fehaciente. La remisión –llamada asimismo condonación de la deuda o, quitamiento- de la deuda hecha al deudor principal, libera a los fiadores; pero no a la inversa. Asimismo, puede ser definida la remisión de la deuda como el convenio entre acreedor y deudor, mediante el cual, voluntaria y espontáneamente, el acreedor condona generosamente al deudor, de la obligación contraída por éste. Artículo 1489 al 1494.

- Confusión

o Llamada más ampliamente como confusión de derechos, es una de las formas típicas de extinción de las obligaciones. Tiene lugar cuando se reúne en una misma persona, por sucesión universal o cualquier otra causa, la calidad de acreedor y deudor; así como también cuando una tercera persona sea heredera del acreedor y del deudor. Más sencillamente se define como el modo de extinguir una obligación cuando en una misma persona se reúnen las cualidades de acreedor y deudor, siempre que tal reunión no se proyecte sobre entidades patrimoniales autónomas. Los casos más frecuentes de confusión ocurren en el derecho sucesorio, aunque pueden ocurrir en el campo de los derechos reales, tal el caso de las servidumbres y del usufructo y la nuda propiedad, y en el ámbito del derecho mercantil, por razón de las múltiples situaciones que las operaciones comerciales e industriales pueden provocar.

o Efectos: son efectos de esta figura jurídica, según el Código Civil:

Que la confusión verificada en el deudor principal aprovecha a los fiadores;

Que la confusión verificada en la persona del fiador no extingue la obligación principal ni la de los demás fiadores;

Que si concurre la calidad de acreedor en uno de varios deudores simplemente mancomunados, no quedan libres los demás sino en la parte que correspondía a su codeudor (artículo 1499; y,

Que los créditos y deudas del heredero que no hayan sido instituidos a título universal, no se confunden con las deudas y créditos hereditarios.

Artículos 1495 al 1500.

o Elementos: La remisión implica un desprendimiento de una parte del patrimonio del acreedor (el monto de la acreeduría) a favor del deudor. Por lo tanto, debe el acreedor tener libre disposición sobre dicha parte de su patrimonio.

- Prescripción extintiva, negativa o liberatoria

o Es el medio de liberarse de una obligación por el transcurso del tiempo que la ley determina; y que es variable según se trate de bienes muebles o inmuebles. La prescripción extintiva, negativa o liberatoria impide el ejercicio de la acción para exigir el cumplimiento de una obligación. Generalmente se da cuando el acreedor no ejerce su derecho de crédito durante el tiempo que en cada caso señala la ley. Para que empiece a correr el tiempo de prescripción se requiere que la deuda sea exigible por haberse llegado el plazo o realizado la condición, es decir, que se trate de una deuda vencida, que el acreedor no la hubiere exigido, para que opere se requiere que el deudor no hubiere renunciado al plazo transcurrido, reconociendo el derecho del acreedor y que en caso de demanda judicial el deudor no oponga la excepción de prescripción, pues el juez no puede invocarla ex officio. Ésta puede ejercitarse como acción (demandando ante juez competente que sea declarada), o como excepción (a manera de defensa en juicio iniciado para que se cumpla una obligación que por el transcurso del tiempo ha prescrito).

o Términos: nuestro Código Civil menciona entre los términos legales más importantes de prescripción, los siguientes:

La prescripción extintiva se verifica en todos los casos no mencionados en disposiciones especiales, por el transcurso de cinco años, contados desde que la obligación pudo exigirse; y si ésta consiste en no hacer, desde el acto contrario a la obligación (artículo 1508, asimismo ver 1509 al 1512 y el 1516);

Prescribe en un año la responsabilidad civil proveniente de delito o falta y la que nace de los daños o perjuicios causados en las personas. La prescripción corre desde el día en que recaiga sentencia firme condenatoria, o desde aquel en que se causó el daño. Sin embargo, si se tratare de funcionarios o empleados públicos, la responsabilidad civil de éstos prescribirá en un término de veinte (20) años (artículos 155 CPRG; y 1513);

Prescriben en dos años: los honorarios, sueldos, salarios, jornales y otras retribuciones por prestación de cualquier servicio; la acción de cualquier comerciante para cobrar el precio de los objetos vendidos; la acción de los dueños de hoteles y toda clase de casas de hospedaje para cobrar el importe de las pensiones y la de los fondistas y demás personas que suministran alimentos, para cobrar el precio de éstos; y, las pensiones, rentas y alquileres y cualesquiera otras prestaciones periódicas no cobradas a su vencimiento, ya se haga el cobro en virtud de acción real o de acción personal. En estos casos la prescripción corre desde el día en que el acreedor puede exigir el pago (1514);

La obligación de rendir cuentas que tienen todos los que administran bienes ajenos, y la acción para cobrar el saldo de ellos, prescriben por el término de tres años (1515);

La obligación garantizada con hipoteca prescribirá a los diez años contados desde el vencimiento de la obligación o de la fecha en que se tuviere como vencido en virtud de lo estipulado (856);

El término para aceptar la herencia es de seis meses a contar de la muerte del testador, si el heredero se encuentra en el territorio de la República y de un año si está en el extranjero (1031);

La acción revocatoria prescribe en un año, contado desde la celebración del negocio o desde la fecha en que se verificó el pago o se hizo la renuncia del derecho (1300);

El derecho de pedir la nulidad relativa dura dos años contados desde el día en que se contrajo la obligación, salvo los casos en que la ley fije término distinto. Si la nulidad se fundare en violencia o temor grave, el término es de un año, contado de la fecha en que la violencia cesó o el temor grave ha debido razonablemente desaparecer (artículo 1312)

La acción para pedir la rescisión dura un año, contado desde la fecha de la celebración del contrato, salvo que la ley fije otro término en casos especiales (1585);

La acción para recobrar lo indebidamente pagado prescribe en un año, contado de la fecha en que se hizo el pago indebido (1628);

La acción para pedir la reparación de los daños o perjuicios prescribe en un año, contado desde el día en que el daño se causó, o en que el ofendido tuvo conocimiento del daño o perjuicio, así como de quien lo produjo (artículo 1673);

La acción para exigir el cumplimiento de la promesa, deberá entablarse dentro de los tres meses siguientes al vencimiento del plazo convencional o legal (1684);

Puede también estipularse en el contrato que la venta se rescindirá a solicitud del vendedor si dentro de un término fijado hubiere quién dé más por la cosa. Este término no podrá exceder en ningún caso de seis meses si se tratare de inmuebles o de tres si se tratare de otros bienes, y se contará de la fecha de la celebración del contrato (1847);

La acción para pedir la reducción o rescisión de la donación dura seis meses, contados desde el día en que sobrevino el motivo de la reducción o rescisión (1879).

o Efectos: son efectos o consecuencias jurídicas de la prescripción extintiva:

El principal efecto es que extingue la obligación principal y por lo tanto también la accesoria (1501);

Las personas impedidas de administrar sus bienes, pueden reclamar contra sus representantes legales, cuyo dolo o negligencia hubiere sido causa de la prescripción (artículo 1502);

Los que tienen capacidad para obligarse pueden renunciar la prescripción ya adquirida, pero no el derecho de prescribir para lo sucesivo (1503).

o Interrupción: la prescripción se interrumpe:

Por demanda judicial debidamente notificada o por cualquier providencia precautoria ejecutada, salvo si el acreedor desistiere de la acción intentada, o el demandado fuere absuelto de la demanda, o el acto judicial se declare nulo;

Si la persona a cuyo favor corre la prescripción, reconoce expresamente, de palabra o por escrito, o tácitamente por hechos indudables, el derecho de la persona contra quien prescribe;

Por el pago de intereses o amortizaciones por el deudor, así como por el cumplimiento parcial de la obligación por parte de éste. Conviene aclarar que el efecto de la interrupción es inutilizar para la prescripción todo el tiempo corrido antes de ella (1506 y 1507)

o Suspensión: no corre el término para la prescripción:

Contra los menores y los incapacitados, durante el tiempo que estén sin representante legal constituido;

Entre padres e hijos, durante la patria potestad;

Entre los menores e incapacitados y sus tutores, mientras dure la tutela;

Entre los copropietarios, mientras dure la indivisión;

Entre los cónyuges, durante el matrimonio; y entre hombre y mujer, durante la unión de hecho (ver art. 1505 CC).

o Diferencia con la caducidad y con la prescripción adquisitiva:

Con la caducidad:

La caducidad fija de antemano el tiempo durante el cual puede la acción ser ejercitada útilmente. La prescripción tiene como fin extinguir un derecho por no haber sido ejercitado por el titular.

A la caducidad no se le aplica la suspensión ni la interrupción. En cambio a la prescripción sí se le aplican.

La caducidad se aplica más que todo en lo procesal, ya que extingue actos procesales. La prescripción extingue derechos y obligaciones.

Con la usucapión: por la prescripción adquisitiva, positiva o usucapión se adquieren derechos (ejemplo: el derecho por el cual el poseedor de un bien inmueble adquiere la propiedad de él por la continuación de la posesión durante el tiempo y las condiciones fijadas por la ley). En cambio, por la prescripción extintiva, negativa o liberatoria, el deudor o constreñido se libera de alguna obligación (ejemplo: la obligación garantizada con hipoteca se extingue por el transcurso del tiempo señalado en la ley, sin que el acreedor hipotecario exija el cumplimiento de tal obligación). Conviene aclarar, que la prescripción extintiva, negativa o liberatoria, la caducidad y la prescripción adquisitiva, positiva o usucapión gozan de las siguientes similitudes: 1. Sus efectos se producen siempre por el transcurso del tiempo que es siempre determinado en ley; 2. Todas se deben solicitar ante juez competente; 3. Todas aparecen reguladas tanto en el derecho sustantivo como en el adjetivo.

63. Teoría del negocio jurídico

- El negocio jurídico: definición y diferencia con el hecho y acto jurídico.

o Definición: se da este nombre a todo acto voluntario y lícito realizado de conformidad con una norma jurídica que tenga por finalidad directa y específica crear, conservar, modificar, transferir o extinguir derechos y obligaciones dentro de la esfera del Derecho Privado. El negocio jurídico es un acto jurídico de declaración de voluntad que tiende a la consecución de un fin práctico, efecto que se produce precisamente como consecuencia de la expresión de voluntad y en virtud de la tutela que le brinda el ordenamiento jurídico.

o Diferencia con el hecho y acto jurídico:

Hecho jurídico: el hecho jurídico es cualquier acontecimiento, natural o humano, a cuya verificación el ordenamiento jurídico liga cualquier efecto jurídico, constitutivo, modificativo o extintivo de relaciones jurídicas.

Acto jurídico: supone un hecho humano producido por voluntad consciente y exteriorizada. Constituyen declaraciones de voluntad relativas a la formación, modificación o extinción de una relación jurídica. No se liga a la sola voluntariedad del comportamiento humano, sino al posterior requisito de la llamada voluntad de los efectos.

Relación del negocio jurídico con el hecho y el acto jurídico: el elemento básico diferencial entre el hecho y el acto jurídico consiste en que, produciendo ambos consecuencias en el mundo del derecho, sólo éste es resultado de la voluntad del hombre. Acto jurídico, por tanto, es un concepto suficiente para englobar tanto el acto jurídico en sentido estricto o acto no negocial, y el negocio jurídico. La expresión “negocio jurídico”, dice Puig Peña, ha ganado el favor de la doctrina e incluso de las legislaciones. En Francia tardaron mucho en adoptar el término “negocio jurídico”, y todavía muchos tratadistas empelan la frase de “acto jurídico”. En Italia hubo también dudas al principio; pero ya es general la expresión “negocio jurídico”, cosa que también sucede en Guatemala. Como vemos, la expresión “acto jurídico” fue por mucho tiempo sinónimo de “negocio jurídico”; pero en la actualidad las legislaciones como la guatemalteca aceptaron la frase “negocio jurídico” para encuadrar aquí todos los actos voluntarios lícitos, que tienen por fin inmediato establecer entre las personas relaciones jurídicas, crear, modificar, transferir, conservar o extinguir derechos; y, concibiendo como “acto jurídico”, todo acontecimiento del hombre en el cual interviene su voluntad en forma directa y que, por la motivación que hace de un supuesto jurídico, produce consecuencias de derecho. Entendiéndose así, que el “negocio jurídico” es producto del “acto jurídico”, cuya acepción es mucho más amplia en la actualidad.

- Nociones generales del negocio jurídico contractual

o Concepto y definición de contrato: previamente a definir qué es el contrato, es necesario señalar que el término analizado tiene en la práctica jurídica diversas acepciones como norma individualizada, como documento y, en el derecho mexicano, como acto jurídico. El contrato es una institución jurídica que excede los límites de la esfera civil (mercantiles, laborales, etc.) es decir que en un sentido amplio por contrato o relación contractual se considera todo acuerdo de voluntades, tanto en Derecho Privado como Público con contenido patrimonial o extrapatrimonial. Etimológicamente deriva del latín contractu, que deriva a su vez de contrahere, que significa reunir, lograr concentrar. En ese orden de ideas, podemos definir al contrato civil diciendo que es aquel acuerdo de voluntades divergentes anteriormente, por medio del cual las partes crean, modifican o extinguen una relación jurídica de carácter patrimonial. El Código Civil en el artículo 1517 da una definición de contrato en sentido estricto.

o Principios de la contratación:

Consensualismo o consentimiento: es el acuerdo de voluntades que por su etimología proviene de sentiré cum: sentir juntos, querer la misma cosa. En materia contractual el consentimiento es un requisito básico del contrato, y supone: una pluralidad de partes con capacidad para contraer un acuerdo, que forman una única voluntad contractual (unión de las voluntades singulares que deben ser libres y conscientes) y se manifiesta a través de una declaración expresa y tácita, de tal forma que exista concordancia entre la voluntad interna y la declarada. La capacidad par prestar consentimiento no es universal, habiendo siempre restricciones que suelen englobar a los menores no emancipados, sordomudos que no sepan leer o escribir, y a los locos o dementes, por considerarse en todos estos casos que el consentimiento no puede ser del todo libre y consciente. Por otro lado, también hay una serie de supuestos en los que se excluye el consentimiento por existir una divergencia entre la voluntad interna y la voluntad declarada, como son: el error, la violencia física irresistible y la declaración emitida sin seriedad o con reserva mental. Hay otro conjunto de supuestos en los que, aun habiendo perfecta concordancia entre lo que se quiere decir y lo que se dice, se entiende que el consentimiento ha sido viciado por error, intimidación, o por la utilización de palabras o maquinaciones insidiosas para inducir al otro contratante a celebrar el contrato.

Formalismo: se llama así a los requisitos o solemnidades que acompañan o revisten los contratos y que son específicamente determinados por la ley. En algunos casos, también especialmente previstos, su omisión puede

acarrear hasta la nulidad del contrato. De acuerdo con la tesis general imperante en el Derecho positivo, rige el principio de libertad de las formas, es decir que las partes pueden escoger la que estimen más conveniente, salvo cuando la ley prescribe alguna determinada. Sin embargo, es menester aclarar que en cuanto al principio de libertad de las formas, éste opera en lo que a contratación mercantil se refiere, no así en la contratación civil puesto que ésta es mucho más rigurosa y solemne en sus formas, que son siempre establecidas en la ley.

Autonomía de la voluntad o de la libertad contractual: es la potestad que tienen los individuos para regular sus derechos y obligaciones mediante el ejercicio de un libre arbitrio, representada en convenciones o contratos que los obligue como la ley misma y siempre que lo pactado no sea contrario a la ley, a la moral, al orden público o a las buenas costumbres. Es decir, que la autonomía de la voluntad no es más que la facultad que tienen las partes de todo contrato para perfeccionar un convenio a su libre albedrío, quedando condicionada dicha voluntad a factores y principios de orden legal, ético y social.

Posición del Código Civil: en cuanto al principio del consensualismo o consentimiento, el Código Civil regula en los artículos 1251, parte conducente, 1252, 1253, 1254 y 1518. En cuanto al principio de formalismo, se establece en los artículos 1574 al 1578. El principio de autonomía de la voluntad, lo encontramos en nuestra Constitución Política de la República (artículos 5, parte conducente y 44) y en los artículos 1251 al 1256 del Código Civil y 1593 al 1604 del mismo.

- Elementos del negocio jurídico

o Generalidades: se denominan elementos del contrato a los requisitos o condiciones que en éste deben concurrir para su existencia. Constituyen, pues, estos elementos, las partes esencialmente integrativas del contrato. Los elementos del contrato se clasifican en:

o Elementos esenciales: son aquellos sin los cuales el contrato no puede producirse (ejemplo: consentimiento, capacidad negocial, objeto lícito y la causa).

o Elementos naturales: son los que le acompañan normalmente, como derivados de su índole peculiar, y se sobrentienden por la ley, pero pueden ser excluidos por voluntad de las partes.

o Elementos accidentales: solo existe cuando los contratantes los agregan expresamente para limitar o modificar los efectos normales del acto.

- Elementos esenciales

o Consentimiento: esto implica la expresión externa de las voluntades que coincidan con el objeto del acto, pues no basta la expresión de la voluntad unilateral si no hay acuerdo sobre la materia o naturaleza del acto y sobre la identidad de la cosa (error obstáculo) o sobre el negocio y la cosa a realizar. Sin embargo, el consentimiento no debe adolecer de vicios, reputándose así todas aquellas situaciones o sucesos que hacen que la expresión de la voluntad creadora del negocio jurídico se vea afectada disminuyendo su eficacia, aun cuando la falta de capacidad puede afectar a la voluntad e invalidar el negocio jurídico; el Código Civil considera sólo como vicios de la declaración de voluntad el error, dolo, simulación y la violencia (1251, 1257 al 1268, y 1284 al 1289). Como vimos, (art. 1518), los contratos se perfeccionan por el simple consentimiento de las partes, salvo cuando la ley establece determinada formalidad como requisito esencial para su validez. En consecuencia, una vez dado ese consentimiento mutuo entre las partes, obliga a éstos al cumplimiento de lo convenido, siempre que esté dentro de las disposiciones legales relativas al negocio celebrado, debiéndose ejecutar de buena fe y según la común intención de los contratantes. Se hace necesario señalar también que la persona que propone a otra la celebración de un contrato fijándole un plazo para aceptar (oferta), queda ligada hasta la expiración del plazo –si no se ha fijado plazo, el autor de la oferta queda desligado si la aceptación no se hace inmediatamente-. Por último, es conveniente establecer que el efecto que produce un contrato consentido por las partes es: la obligación de concluirlo y a resarcir los daños y perjuicios resultantes de la inejecución o contravención por culpa o dolo (artículos 1517 al 1537).

o Momento y lugar de perfeccionamiento: Se da en el momento en que el aceptante de su consentimiento que tiene que ser dentro del plazo estipulado. (Art. 1521 C.C.) y en el lugar donde se da el acuerdo de voluntades.

o Vicios del consentimiento: Los vicios del consentimiento son aquellas circunstancias particulares que sin suprimirlo, lo dañan. De lo anterior se desprende que cuando uno de los llamados vicios no solo dañan el consentimiento, sino que lo suprime, deja de ser vicio, para constituir una falta de consentimiento. Tradicionalmente se consideran como vicios del consentimiento los siguientes:

El Error: Es el consentimiento equívoco de la realidad y no debe confundirse con la ignorancia; porque ésta es una falta de conocimiento. Para que el error pueda considerarse como vicio del consentimiento y por lo tanto originar la nulidad del contrato, debe de recaer sobre el motivo determinante de la voluntad de cualquiera de los que contratan.

El Dolo: La palabra dolo significa, en relación con el contrato la conducta carente de propiedad seguida por una de las partes para engañar a la otra. El dolo o mala fe de una de las partes y el dolo que proviene de un tercero sabiéndolo aquella anulan el contrato si ha sido la causa determinante de este acto jurídico, pero si ambas partes proceden con dolo ninguna puede alegar la nulidad del acto o reclamarse indemnizaciones.

La Simulación: Hay simulación cuando se declara cosa distinta a lo que se requiere, en forma consiente y con el acuerdo de la persona a quien está dirigida esa declaración. Hay dos clases de simulación la Absoluta y Relativa, la absoluta cuando detrás del acto ficticio, no existe ningún acto jurídico en realidad y es relativa cuando el acto simulado encubre a otro acto jurídico que las partes quisieron ocultar bajo el ropaje de aquél.

La Violencia: La violencia es la presión física o moral hecha sobre una persona para decidirla a realizar un acto que sin concurrencia de esa circunstancia no realizaría. El contrato celebrado por la violencia, ya prevenga ésta de alguno de los contratantes, ya de un tercero, interesado o no en él es nulo.

o Capacidad para contratar: que no es más que la facultad concedida por el Derecho para que un sujeto de derecho o persona, sea susceptible de adquirir derechos subjetivos o contraer obligaciones. El concepto de capacidad jurídica se identifica con la personalidad, es así que el Código Civil en el artículo 1º establece que la personalidad civil de las personas individuales se adquiere con el nacimiento y se pierde con la muerte, o sea, que los seres humanos son personas desde que nacen y por tanto tiene capacidad jurídica, aunque la capacidad para el ejercicio de los derechos civiles se adquiere por la mayoría de edad. En consecuencia, la incapacidad de ejercicio o negocial supone la capacidad de goce, es decir, que el sujeto esté legitimado para obrar pero por su menor edad o por otra causa legal o natural esté privado de la posibilidad de atender personalmente de sus negocios (artículos 9 al 14 Código Civil).

o Objeto: declara sobre el tema el Código Civil (1538) que: “no sólo las cosas que existen pueden ser objeto de los contratos, sino las que se espera que existan; pero es necesario que las unas y las otras estén determinadas, a lo menos, en cuanto a su género. La cantidad puede ser incierta con tal que el contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. Los hechos han de ser posibles, determinados y en su cumplimiento han de tener interés los contratante”; todo lo anterior en el supuesto que consistan en la obligación de dar, hacer o no hacer alguna cosa. En suma, podemos afirmar, con carácter más genérico, que son susceptibles de constituir objeto de los contratos todas las cosas o bienes en el comercio de los hombres y todos los servicios no contrarios a la ley o a la moral.

o Causa: en materia de obligaciones y contratos, se conoce como causa: para unos autores, el fin mediato que se busca en el contrato o que produce la obligación; para otros, posiblemente con mejor propiedad, el propósito o razón que motivó a cada una de las partes a celebrar el contrato. La causa constituyen un elemento esencial hasta el punto de que, faltando la misma, el contrato no produce ningún efecto. La causa de las obligaciones y contratos tiene que ser verdadera, lícita y no opuesta a la moral y a las buenas costumbres. A este respecto, expresa el profesor Federico Ojeda Salazar (exposición de motivos del proyecto del Código Civil) que: “la causa que enumera el artículo 1406 del Código del 77, como requisito para la validez del contrato, la suprimimos en el Proyecto. Tomada como el motivo jurídico, la obligación de cada una de las partes tiene por causa la obligación de la otra, y en este sentido se ha interpretado la causa en nuestro Código. A pesar de la autonomía de esta circunstancia proclamada por eminentes autores causalistas, la discusión con los no menos grandes civilistas que sostienen su falsedad, sigue interminable y no se llega a una conclusión definitiva, por lo que siguiendo el ejemplo de códigos tan importantes y modernos como el alemán, el suizo de las obligaciones, el mexicano, el brasileño y el peruano, decidimos no mencionarla, tomando en cuenta que en los contratos onerosos la causa se confunde con el objeto y en los gratuitos, con el consentimiento”.

- Forma del Negocio Jurídico Contractual

o Forma del negocio jurídico contractual: se llama así a los requisitos o solemnidades que acompañan o revisten a los negocios jurídicos contractuales y que son específicamente determinados por la ley. En algunos casos, también especialmente previstos, su omisión puede acarrear hasta la nulidad del contrato.

o Sistemas de contratación: existen muchas clasificaciones con respecto a los sistemas de contratación; sin embargo, se piensa que los tres más importantes son:

El sistema formalista: en el que se distinguen dos períodos, el predominantemente religioso y el predominantemente civil; se caracteriza por la exigencia rigurosa de determinadas formalidades externas como requisito de la existencia del contrato.

El sistema espiritualista: que se desinteresa de las formas para tomar sólo en consideración el consentimiento, de cualquier manera que se haya manifestado.

El sistema ecléctico: es el que prevalece en la actualidad y aspira a mantener el conveniente equilibrio entre la necesidad de asegurar la

certeza y la seriedad del contrato y la de evitar que un formalismo exagerado pueda ocasionar nulidades rigurosas susceptibles de producir graves perjuicios a los contratantes. Es decir, que de acuerdo con la tesis general imperante en el Derecho positivo, rige el principio de la libertad de las formas, es decir que las partes pueden escoger la que estimen más conveniente, salvo cuando la ley prescribe alguna determinada (ejemplo: en los casos de donaciones de bienes inmuebles en que la ley exige que debe otorgarse y aceptarse por escritura pública).

- Efectos del negocio jurídico contractual

o Entre las partes: Cuando las partes dan vida con su voluntad a un contrato nace a la realidad del derecho de una norma; las obligaciones que nacen de los contratos tienen fuerza de ley entre las partes contratantes: nuestro derecho da fuerza pues a nuestros contratos. Nace esta ley desde el mismo momento entre que tiene lugar el entrecruce de voluntades; una vez que la ley del contrato ha venido a la vida desarrolla toda su fuerza obligatoria. En primer lugar debe ser cumplida y en segundo término ha de ser cumplido conforme a su tenor. Además tiene que ser cumplida de buena fe. (art. 1534 CC).

o Con relación a terceros (contrato a favor y a cargo de terceros): expone el Código Civil (arts. 1530 al 1533). Son aquellos efectos que se dan o afectan a terceros o terceras personas que no han intervenido en las cláusulas contractuales y obligan de igual forma a las personas que lo hayan suscrito. En la estipulación a favor de terceros siempre intervienen tres sujetos:

El Estipulante, es la persona a quien se le promete

El Promitente, que es la persona que promete a favor de otra.

El Beneficiario, que es la persona por quien se promete.

o Ejecución forzosa y resolución por incumplimiento: el cumplimiento forzoso tiene por objeto que la obligación, aunque tardíamente, con retardo, sea cumplida primordialmente en la forma pactada, o bien, según lo estipulado entre las partes previendo el incumplir del deudor, o lo dispuesto en la ley. A tal fin, se hace necesario distinguir si se trata de obligaciones específicas o genéricas. Si se trata de una obligación específica de dar, la cosa debida ha de estar todavía en el patrimonio del deudor para que sea exigible. Si se trata de una obligación de hacer, ha de determinarse si la misma es personalísima (ejemplo: la obligación adquirida por un científico de renombre para hacer un experimento sobre materia de su especialidad), o no lo es (ejemplo: la obligación adquirida por el dueño de un aserradero para hacer un número determinado de vigas de pino, con ciertas medidas). En el primer caso (obligación específica y personalísima de hacer), la

voluntad del deudor tendiente al cumplimiento no puede ser suplida, y de ahí que, por el incumplir, el acreedor no puede ser compelido a recibir la prestación o el servicio de un tercero, por haber sido la calidad y circunstancias de la persona del deudor motivo determinante al establecer la obligación, conforme a lo dispuesto en el artículo 1381 CC. En este caso, el incumplimiento culposo da derecho al acreedor a exigir el pago de los daños y perjuicios resultantes del retardo, según el artículo 1433 del citado cuerpo legal. En el segundo caso (obligación genérica), la prestación debida pero incumplida por el deudor, puede ejecutarse por el acreedor o por medio de un tercero, a costa del deudor, por ser indiferente la calidad de quién inicialmente debió hacerla (1323). Por tercero, y en casos muy especiales, puede tenerse al juez que otorga una escritura pública en rebeldía de quien debió otorgarla y no lo hizo en su oportunidad y posteriormente no acató el mandamiento judicial de que compareciera a otorgarla.

- Interpretación del negocio Jurídico contractual:

o Generalidades: interpretar significa desentrañar el sentido de una expresión de voluntad. Los contratos (actos jurídicos en general) necesitan ser interpretados para establecer el alcance preciso de la voluntad común contenida en sus cláusulas. Cuando las fórmulas utilizadas por las partes contratantes son claras y congruentes no hay en realidad problema de interpretación; éste surge cuando la expresión de voluntad es ambigua, incierta o contradictoria.

o teorías:

Teoría de la voluntad real o interna: si se opta por proteger a los contratantes y respetar sus propósitos, debe predominar la voluntad real o interna sobre los términos de la declaración, y no debe considerárseles ligados por la voluntad declarada que no era el fiel reflejo de sus deseos.

Teoría de la voluntad declarada: como reacción a la tesis anterior, surgió en Alemania y postulada por la Escuela Histórica, la teoría de la voluntad declarada, que mantiene el punto de vista antitético (que denota o implica antítesis, es decir, oposición de sentido entre dos términos o dos proposiciones) al afirmar que, en caso de divergencia entre la voluntad real y la cual ha sido exteriorizadas, es esta última la que debe predominar, puesto que ha sido la única que ha podido ser conocida, pues la voluntad interna está fuera del campo del Derecho. La tesis tiende a proteger a los terceros que confiaron en la declaración de voluntad y se atuvieron a sus términos conocidos.

Teoría ecléctica: en nuestro país, el artículo 1593 del Código Civil recoge la teoría de la voluntad real o interna con las debidas limitaciones que reclama la protección de los intereses de tercero y la salvaguarda de la seguridad de la contratación. Sólo deberá predominar la voluntad real de las partes sobre la declarada, en el supuesto de que aquella sea evidente; ello implica que también la voluntad real fue exteriorizada, declarada de alguna manera, y que existe una contradicción entre dos declaraciones o dos expresiones de voluntad. No se requiere, conforme al sistema acogido por nuestro legislador, que el intérprete sea un psicólogo ni que haga una labor de investigación de una voluntad que no fue externada; deberá predominar la voluntad real cuando sea evidente, cuando se haya manifestado con transparencia y claridad, de modo que existan pruebas demostrativas de tal realidad visible, objetiva.

o Criterios doctrinarios:

Criterio tradicional subjetivo: Este criterio toma en cuenta los elementos personales, los sujetos del contrato y sostiene que cuando se presenta un problema de interpretación debe tomarse como base, cual es la común intención de los sujetos contratantes para resolver la duda.

Criterio Moderno Objetivo: Este toma como base el objeto, el sentido objetivo de la declaración de voluntad, y sostiene que para interpretar las cláusulas del contrato, cuando hubiese duda sobre su contenido debe buscarse cual es la naturaleza jurídica del negocio y cual es la materia sobre la que los contratantes declaran su voluntad.

o Posición del Código Civil: nuestro Código Civil sigue la posición de la teoría ecléctica en relación con la interpretación de los contratos, tal y como se desprende de lo expuesto por el Licenciado Federico Ojeda Salazar (exposición de motivos del Proyecto de Código Civil).

o Artículos 1593 al 1604.

- Ineficacia del negocio jurídico

o Nulidad absoluta y relativa: se habla de nulidad de los contratos con referencia a las causas que privan de validez a los mismos por vicios existentes ab initio (desde el comienzo); a diferencia de la resolución y rescisión, que los extinguen por circunstancias sobrevinientes. El contrato es nulo y carente de todo efecto jurídico cuando le falta alguno de los elementos necesarios para su constitución;

ya sea por falta de capacidad de los contratantes, por falta de consentimiento, por falta de causa, por ilicitud de la causa, por defecto de forma o por falta, imposibilidad, ilicitud o indeterminabilidad de la prestación (objeto) (artículo 1303). La nulidad del negocio jurídico contractual, según el Código Civil puede ser:

Nulidad absoluta: hay nulidad absoluta en un negocio jurídico, cuando su objeto sea contrario al orden público o contrario a leyes prohibitivas expresas, y por la ausencia o no concurrencia de los requisitos esenciales para su existencia (capacidad legal del sujeto que declara su voluntad, consentimiento que no adolezca de vicio y objeto lícito). Los negocios que adolecen de nulidad absoluta no producen efecto ni son revalidables por confirmación (ver artículos 1251, 1301 y 1313 al 1318). Es una forma de ineficacia del contrato, que arranca desde el propio momento de su celebración: por lo que el contrato no nace a la vida jurídica por lo tanto no surte efecto alguno, tampoco puede ser revalidado ni reclamado incluso de oficio por un juez.

Nulidad relativa: la nulidad relativa se fundamente en la protección a un interés privado, por lo cual los negocios jurídicos surten algunos efectos a pesar de que adolecen de algún vicio legal y pueden ser convalidados mediante el transcurso del tiempo señalado para la prescripción de la acción –dos años contados desde el día que se contrajo la obligación- (arts. 1304 al 1318). Conviene aclarar, que la nulidad puede ser declarada de oficio por el juez cuando resulte manifiesta; puede también ser alegada por los que tengan interés o por la Procuraduría General de la Nación (art. 1302 CC). Es otra forma de ineficacia del contrato, que arranca en un momento posterior a su válida celebración; es decir que el contrato surte todos sus efectos legales, mientras no se declare la nulidad por un Tribunal Competente.

o Rescisión: es una de las formas de extinción de los mismos por causas sobrevinientes después del perfeccionamiento de aquéllos. En sentido más concreto, la expresión hace referencia a la extinción del contrato anulándolo por lesión. La rescisión contractual que se apoya en un precepto legislativo o en cláusula de la convención, aparece como subsidiaria en principio; a falta de otro medio para la subsistencia del nexo o la reparación del perjuicio. En ese orden de ideas, nuestro Código Civil (1579) expresa que: “los contratos válidamente celebrados, pendientes de cumplimiento, pueden rescindirse por mutuo consentimiento o por declaración judicial en los casos que establece este Código (art. 1927 CC)”. Consúltese también los artículos 1580 al 1586, y 1844 al 1851 del Código Civil. Estos últimos artículos, se refieren al pacto comisorio, es decir, a aquel que autoriza a cada una de las partes contratantes a optar por la resolución del vínculo obligatorio en el caso de que la otra parte haya incumplido la

obligación que le incumbía. Según afirma Raymundo Salvat M., “es la cláusula en virtud de la cual se estipula que el contrato será resuelto si una de las partes no cumple con sus obligaciones”. En la legislación guatemalteca, el pacto se da cuando: “pueden las partes estipular en el contrato que la venta se rescindirá si no se paga el precio en cierto día determinado. Sin embargo, el comprador de bienes inmuebles podrá pagar el precio después del día señalado mientras no hubiere incurrido en mora en virtud de requerimiento”. Por último, es importante hacer mención que la acción para pedir la rescisión dura un año, contado desde la fecha de la celebración del contrato, salvo que la ley fije otro término en casos especiales.

Efectos: vuelven las cosas al estado en que se hallaban antes de celebrarse; en consecuencia, las partes deberán restituirse lo que respectivamente hubieren recibido. En la rescisión por mutuo consentimiento ninguna de las partes podrá reclamar daños y perjuicios si no se hubiere convenido expresamente. Le son aplicables a la rescisión lo dispuesto en los artículos 1314 al 1318.

o Revocación: constituye una de las formas de extinción de los contratos mediante la anulación por quien se había obligado en forma unilateral. Es especialmente aplicable a los contratos de donación y de mandato. Sin embargo, es preciso diferenciar la revocación de la acción pauliana o revocatoria, que es la que corresponde a los acreedores a efectos de que sean revocados todos los actos que en su perjuicio haya realizado dolosa o fraudulentamente el deudor. En ese orden de ideas, nuestro Código Civil (artículo 1290) estipula que: “Todo acreedor puede pedir la revocación de los negocios celebrados por el deudor en perjuicio o fraude de sus derechos. Sólo los acreedores cuyos créditos sean anteriores al negocio impugnado, pueden ejercitar la acción revocatoria”. Ver artículos 982, 983, 1290 al 1300, 1699, 1717 numeral 3º., 1718, 1719, 1721 y 1866 al 1874 Código Civil.

- Clasificación del negocio jurídico contractual

o Unilaterales y bilaterales: los contratos, desde el punto de vista de las obligaciones que generan, se clasifican en unilaterales o bilaterales. Si generan obligaciones para ambas partes es bilateral o sinalagmático (por ejemplo: la compraventa); si sólo generan obligaciones para una de las partes y derechos para la otra es unilateral (ejemplo: la hipoteca). No deben confundirse los actos en que sólo interviene una voluntad (testamento), o sea, los actos monosubjetivos con los actos unilaterales, y aquellos en que intervienen dos o más voluntades o plurisubjetivos (ejemplo: la sociedad), con los actos bilaterales; ya que una clasificación obedece al número de voluntades que intervienen en el acto y la otra a las obligaciones que genera un contrato, aunque en ocasiones también se les

llama a los actos en que sólo interviene una voluntad, actos unilaterales, y a los que intervienen dos, actos bilaterales.

o Solemnes, formales y consensuales: desde el punto de vista de la manera en que puede o debe manifestarse la voluntad y por ende el consentimiento, los contratos se clasifican en solemnes, formales o consensuales. Cuando la ley exige una forma determinada y no otra diferente para que se produzcan ciertas y determinadas consecuencias y prevé que si no se satisface esa forma, no se producirá esas consecuencias el acto se califica como solemne (ejemplo: el mandato debe constar siempre en escritura pública –artículo 1687, primer párrafo, CC; ver también artículo 1577). Cuando la ley exige una forma determinada y no otra diferente para que se produzcan determinadas consecuencias, pero esas consecuencias se producen también aunque no se satisfaga la forma prevista y sólo se establece la nulidad del contrato por la falta de tal forma, destruyéndola retroactivamente esos efectos cuando se pronuncie por el juez la nulidad, el contrato se clasifica y califica como formal (ejemplo: cuando el Código Civil, artículo 1576, establece que: “los contratos que tengan que inscribirse o anotarse en los registros, cualquiera que sea su valor, deberán constar en escritura pública. Sin embargo, los contratos serán válidos y las partes pueden compelerse –obligarse- recíprocamente al otorgamiento de escritura pública, si se establecieren sus requisitos esenciales por confesión judicial del obligado o por otro medio de prueba escrita”). Cuando la ley no exige forma determinada para la validez de un contrato, sino que deja a las partes la libertad más absoluta para darle la forma que ellas determinen, el contrato será consensual, sin que esto signifique que el contrato pueda celebrarse sin forma (por ejemplo: la donación de bienes muebles, ya que la ley sólo especifica que deberá otorgarse y aceptarse por escritura pública la donación de bienes inmuebles –artículos 1862 del Código Civil-). Una subclasificación de este tipo de contratos, desde el punto de vista d ela entrega de la cosa como un elemento constitutivo del contrato o como una obligación nacida del contrato, es la siguiente: contratos reales y contratos consensuales. Cuando la entrega de la cosa en los contratos en los que el contenido de la prestación de alguna de las partes sea transmitir el dominio o el uso o goce de un bien, sea indispensable para el perfeccionamiento del contrato, se clasifica como real (por ejemplo: la prenda, el mutuo, el comodato y el depósito). Si la entrega no es un elemento constitutivo del contrato, sino que es una obligación que nace del mismo, se entiende que el contrato se perfeccionó por el simple acuerdo de voluntades y se clasifica como consensual (ejemplo: la compraventa, el arrendamiento), es decir, que basta el consentimiento de las partes para que sea perfecto.

o Gratuitos y onerosos: los contratos, desde el punto de vista de los provechos y gravámenes que genera, se clasifican en gratuitos u onerosos. Si sólo genera

provechos para una de las partes y gravámenes para la otra, es gratuito (ejemplo: la donación pura y simple). Si genera provechos y gravámenes recíprocos, es oneroso (por ejemplo: compraventa). No deben confundirse los contratos unilaterales con los gratuitos, ni los onerosos con los bilaterales. Una clasificación es desde un punto de vista estrictamente jurídico y la otra es desde un punto de vista económico; una atiende a las obligaciones y la otra a los provechos y gravámenes que genera. Pueden existir contratos que sean gratuitos y al mismo tiempo bilaterales, como el comodato, ya que no obstante que se generan obligaciones para ambas partes, sólo existen gravámenes para el comodante y provechos para el comodatario (ver los artículos 1957 al 1973 del Código Civil). También pueden existir contratos que sean onerosos y al mismo tiempo unilaterales, como el mutuo (artículos 1942 al 1956 CC). Asimismo, los contratos, desde el punto de vista de la certeza de los provechos y gravámenes que generan, se clasifican en conmutativos y aleatorios (ésta es una subclasificación de los contratos onerosos). Si los provechos y gravámenes que genera para las partes son ciertos y conocidos desde la celebración misma del contrato, será conmutativo (por ejemplo: la compraventa, la permuta, el arrendamiento). Si esos provechos y gravámenes no son ciertos y conocidos al momento de celebrarse el contrato, sino que dependen de circunstancias o condiciones fortuitas posteriores a su celebración, será aleatorio (por ejemplo: la renta vitalicia, las loterías y rifas, las apuestas y juegos, la compraventa de esperanza –ver artículos 1805 CC-).

o Típicos y atípicos: desde el punto de vista de la reglamentación que haya o deje de hacer un determinado ordenamiento de los contratos, se clasifican en típicos o nominados y atípicos o innominados. Si la ley reglamenta un contrato conceptuándolo y señalando sus elementos y determinando sus consecuencias y, en su caso, sus causas de terminación se dice que el contrato es típico o nominado (por ejemplo: todos los contratos del libro V, Segunda Parte – artículos 1674 al 2177-, del Código Civil guatemalteco). Si la ley no lo designa con denominación especial ni es objeto de una reglamentación que lo individualice y distinga de los demás, el contrato será atípico o innominado (por ejemplo: el reconocimiento de deuda, la adjudicación de bienes en pago de gananciales).

o De libre discusión y de adhesión: el contrato de libre discusión es aquel en que las partes examinan detalladamente las cláusulas o condiciones del contrato, presentando consideraciones favorables y contrarias para ambas (por ejemplo: la compraventa de un bien mueble –vehículo automotor-, con pacto de reserva de dominio). El contrato de adhesión constituye una típica y cada vez más frecuente modalidad de la contratación, que se caracteriza por el hecho de que es una de las partes la que fija las cláusulas o condiciones, iguales para todos, del contrato, cuya celebración se propone, sin que quienes quieran participar en eél tegna otra

alternativa que aceptarlo o rechazarlo en su totalidad; es decir, adherirse o no a los términos del contrato preestablecido, sin posibilidad de discutir su contenido (por ejemplo: contratos de seguros, de transporte, de suministro de agua potable, electricidad y otros servicios públicos –ver el artículo 1520 CC-). No deben confundirse los contratos de adhesión con las escrituras de adhesión, siendo estas últimas en la que ambas partes realizan un negocio jurídico y convienen en que se rija por las cláusulas de una escritura tipo que ha sido previamente redactada.

o Principales y accesorios: desde el punto de vista de la dependencia o no de la existencia de una obligación, los contratos se clasifican en principales o accesorios. Los contratos principales son aquellos que su existencia y validez no dependen de la existencia o validez de una obligación preexistente o de un contrato previamente celebrado; es decir, son contratos que tienen existencia por si mismos (ejemplo: la compraventa, el arrendamiento, el mutuo, el comodato). Los contratos accesorios son los que no existen por sí solos, sino que dependen de la existencia de otro, llamado contrato principal (ejemplo: la hipoteca, la prenda y la fianza).

o De tracto único y de tracto sucesivo: desde el punto de vista del cumplimiento en un solo acto o en un plazo determinado, de las obligaciones de las partes, los contratos se clasifican en de tracto único, de ejecución instantánea o instantáneos y de tracto sucesivo, de ejecución sucesiva o de ejecución escalonada. Son contratos de tracto único, de ejecución instantánea o instantáneos, aquellos en que las prestaciones de las partes se ejecutan o se cumplen en un solo acto (ejemplo: compraventa al contado). Los contratos de tracto sucesivo, de ejecución sucesiva o de ejecución escalonada, son aquellos en que las prestaciones de las partes o las de una de ellas se ejecutan o cumplen en un lapso determinado (por ejemplo: el arrendamiento).

o Individuales o colectivos: los contratos individuales, son aquellos en que interviene solo una voluntad (por ejemplo: el testamento); más que un contrato es una verdadera declaración unilateral de voluntad. Los contratos colectivos, son aquellos en que intervienen dos o más voluntades (ejemplo: contrato de sociedad civil o mercantil).

- De los negocios jurídicos en particular

o Contratos preparatorios

Contrato de promesa: es aquel por el cual una de las partes (unilateral) o ambas (bilateral) se obligan a concluir en el futuro, entre ellas mismas o con un tercero, otro contrato, llamado principal, definitivo o futuro. Es decir, que el objeto de la obligación es la celebración del contrato (por ejemplo: la promesa de venta de un bien).

Naturaleza jurídica:

o Teoría positiva, afirma la existencia del contrato de promesa como figura independiente que provoca el nacimiento de una obligación o prestación de concluir un contrato futuro, que tiene que ser una obligación de hacer, así mismo da acción para compeler judicialmente a la emisión de dicha declaración de voluntad, exigir la celebración del contrato.

o Teoría negativa, sostiene la inexistencia del pre-contrato, por la imposibilidad de obligarse a consentir en el futuro o bien que no existe conceptualmente el pre-contrato.

Elementos:

o Personales: Cuando las partes que en definitiva tienen que intervenir en el mismo. Pueden denominarse promitente vendedor o promitente comprador, según sea el caso. También pueden dividirse en promitente y promisario, siendo el primero quien se obliga a celebrar el contrato a futuro, y el último, también llamado beneficiario, corresponde a la otra parte quien puede obligar a cumplir el contrato a futuro.

o Reales: el objeto de este negocio jurídico puede dividirse en mediato e inmediato. El objeto mediato es el contrato futuro y el objeto inmediato es la celebración de dicho contrato.

o Formales: Cuando se celebra en la misma forma exigida para el contrato definitivo; teniendo así mismo que tener los elementos esenciales necesarios para su celebración y el lapso dentro del cual debe celebrarse el contrato futuro. En la definición de este elemento es necesario integrar las normas del Código Civil concernientes a la forma de los contratos y las propias de la promesa.

o Elementos accidentales: la condición, el plazo, las arras y la cláusula penal constituyen los elementos accidentales del contrato de promesa..

Contrato de opción: denomínase así aquel por virtud del cual el propietario de una cosa o derecho concede a otra persona, por tiempo fijo y en determinadas condiciones, la facultad exclusiva de adquirirlo o de transferirlo a un tercero, obligándose a mantener, mientras tanto, lo ofrecido a su disposición en las condiciones pactadas (por ejemplo: el arrendamiento con opción de compra). Es el convenio por el cual una parte concede a otra por tiempo fijo o en determinadas condiciones la facultad que se deja exclusivamente a su arbitrio de decidir respecto a la celebración de un contrato principal. Art. 1676 C.C. Y consiste en tener a disposición de otra persona por cierto tiempo la vinculación con otra.

Naturaleza jurídica: es un trato unilateral, gratuito u oneroso, conmutativo, aleatorio, consensual, preparatorio y típico.

Elementos:

o Personales: encontramos al Optante, quien tiene el derecho de opción y el promitente, el concedente u ostatario, quien es la persona que hace la oferta.

o Reales: aquí la opción puede versar sobre toda clase de bienes que se encuentran o están en el comercio de los hombres, como la compra venta, la permuta, el arrendamiento, la sociedad. Y debe contener las condiciones y elementos substanciales del contrato prometido.

o Formales: siendo estos una especie de promesa rige para él lo dispuesto en el art. 1674 primer párrafo y 1680 del CC. Cuando la promesa (u opción) se refiere a enajenaciones de bienes inmuebles o derechos reales sobre los mismos, el contrato debe inscribirse en el Registro de la Propiedad, (art. 1678 CC). La aceptación del optante debe ser expresa y no puede ceder a otro su derecho de opción si no estuviere expresamente facultado por el promitente.

Artículos del 1674 al 1685 Código Civil.

o Contratos de gestión:

El mandato:

Definición: por el mandato, una persona encomienda a otra la realización de uno o más actos o negocios. El mandato puede otorgarse con representación o sin ella. Para otros, es el contrato por el cual una parte (mandatario), asume la obligación de cumplir actos jurídicos por cuenta de otra (mandante).

Naturaleza jurídica: en cuanto a su naturaleza jurídica, el mandato es un verdadero poder de representación o representación contractual, ya que para que el negocio jurídico celebrado por una persona pueda producir inmediatamente sus efectos con respecto a otra en cuyo interés y en cuyo nombre se ha obrado, es necesario que aquélla esté facultada para representar a ésta. Es por ello que no debemos confundir la representación sin poder, como se hace comúnmente, con el mandato; puesto que aquélla sucede cuando alguno obre en nombre e interés de otro sin poder del mismo, como en el momento que alguno intenta únicamente proveer a los intereses de una persona (gestión de negocios o negotiorum gestio); o cuando cree erróneamente que tiene el poder de representación, sin tenerlo (representación aparente, propia del derecho mercantil –artículo 406 Co. Co.); o cuando rebasa por error o a sabiendas los límites del poder que le confirió el mandante, o que deriva de la ley (exceso de mandato, celebración de actos en interés del incapaz sin las autorizaciones especiales que el representante necesita).

Elementos:

o Personales: Mandante quien confiere el mandato, y Mandatario, quien es quien ejercita el mandato, a quien se le confiere el mandato, s ele otorga el poder y es la persona que representa a quien ha otorgado el mandato.

o Reales: consiste en actos o negocios, los cuales deben ser lícitos, posibles y determinados, no deben ser actos personales del interesado.

o Formales: deben constar en Escritura Pública como requisito esencial para su existencia, salvo los casos legales de excepción.

Sustitución y revocación del mandato: 1) Sustitución: la sustitución no es más que el nombramiento de mandatario hecho en reemplazo de otro nombramiento de la misma índole. Este reemplazo es conferido por el primer mandatario o mandatario

original, siempre y cuando haya sido facultado expresamente por el mandante para sustituirlo. El mandato se puede sustituir en otra persona; sin embargo no autoriza al mandatario para dar facultades no comprendidas en el mandato, ni más amplias que las que le fueron conferidas. También el mandatario original puede otorgar poderes, si esta facultad le fue otorgada expresamente, bajo las mismas condiciones que la sustitución. 2) Revocación: el mandato es esencialmente revocable (anulable), aun cuando se haya conferido con plazo o para asunto determinado; pero si hubiere sido aceptado, la revocación sólo producirá efectos desde la fecha y hora en que se notifique al apoderado.

Clasificación:

o Según la cantidad de poderes otorgados:

General, cuando comprende todos los negocios del poderdante (el poder general necesita cláusula especial para enajenar, hipotecar, afianzar, transigir, gravar o disponer de cualquier otro modo la propiedad del mandante, y para todos los demás actos en que la ley lo requiera);

Especial, cuando se contrae a uno o más asuntos determinados (los representantes de los menores, incapaces o ausentes, no pueden dar poder general sino solamente especial para asunto determinado que no pueda ser atendido personalmente por ellos; y, se necesita poder especial para donar entre vivos –la donación puede hacerse por medio de apoderado, pero el poder debe designar a la persona del donatario y especificar los bienes objeto de la donación y condiciones a que queda sujeta-, contraer matrimonio, otorgar capitulaciones matrimoniales, pactar las bases referentes a la separación o al divorcio, demandar la nulidad o insubsistencia del matrimonio, constituir patrimonio familiar, reconocer hijos y negar la paternidad).

o Según el tipo de representación con que se otorga:

Con representación, cuando el mandatario obra en nombre del mandante y los negocios que realice dentro de las facultades que se le hayan conferido, obligan directamente al representado; y,

Sin representación, cuando el mandatario obra en nombre propio, sin que los terceros tengan acción directa contra el mandante.

o Según el mandatario sea retribuido económicamente o no:

Oneroso: cuando consiste en atribuciones o funciones conferidas por la ley al mandatario, en trabajos propios de la profesión lucrativa del mandatario o de su modo de vivir; y,

Gratuito: cuando no se hubiere convenido cosa distinta, es decir, cuando el mandatario hace constar expresamente de ese modo.

o Según la forma de aceptación del mandato:

Expreso, si el mandatario comparece en la escritura que contiene el mandato aceptando los poderes y facultades que se le confieren; y,

Tácito, si el mandatario no comparece en la escritura que contiene dicho mandato, pero que por hechos positivos, externos e indudables comienza a ejecutar los poderes y facultades conferidos.

Regulación legal: artículos 1686 al 1727 CC; 188 al 195 LOJ; 323 Código de Trabajo; y, 81, numeral 8, Código de Notariado.

La sociedad civil:

Definición: la sociedad es un contrato por el que dos o más personas convienen en poner en común bienes o servicios para ejercer una actividad económica y dividirse las ganancias.

Naturaleza jurídica: para explicar la naturaleza jurídica de la sociedad (sea civil o mercantil), se han dado dos teorías que parecen las más importantes: 1. La teoría contractual: para ésta,

la sociedad gira en torno a la idea del contrato, también la sociedad se puede decir que es un contrato (esta es la posición que adopta el Código Civil en el artículo 1728); y, 2. La teoría institucional: en cambio ésta, prescinde del acto contractual, que sólo sirve de punto de partida, y afirma que la sociedad es una institución que se desenvuelve en un medio determinado (esta teoría, tomada del Derecho Público, es la que mejor explica todas las relaciones jurídicas que se originan ante la existencia de una sociedad, la que si bien surge de un contrato, tiene la cualidad de ser una persona jurídica colectiva que es sujeto de imputación dentro del sistema jurídico).

Diferencia con la asociación y la sociedad mercantil:

o Asociación y sociedad: suelen usarse los términos asociación y sociedad como sinónimos; y en la práctica ambas entidades pueden realizar actividades lucrativas. Es necesario entonces, establecer la diferencia. En principio debemos decir que tanto la sociedad como la asociación son manifestaciones de un mismo fenómeno asociativo, pero con una trama orgánica diferente. En un plano más estricto, se puede afirmar que la diferencia es de género a especie: la asociación sería el género; y la sociedad, la especie. Conforme al sistema jurídico guatemalteco y haciendo un análisis del artículo 15 del Código Civil, la diferencia entre una asociación y una sociedad estriba en que la primera no tiene finalidad lucrativa; mientras que en la segunda, esa es la razón de su existencia. Pero en la práctica puede suceder que una asociación practique actividades generalmente lucrativas, situación que podrá confundir, no obstante la claridad de la ley sustantiva civil. Para orientarnos en este problema afirmamos lo siguiente: cuando una sociedad lucra, después de deducir los gastos de las operaciones sociales y cubrir las reservas de utilidades, el remanente de la ganancias es repartido entre los socios en forma de dividendos; en cambio, si una asociación obtiene lucro o ganancia, no se reparte entre los asociados, sino que sirve para aumentar el patrimonio propio de la asociación y para el cumplimiento de los fines que motivaron su fundación. En otras palabras, las dos pueden lucrar; pero

en la sociedad es para los socios; en la asociación, es para ésta.

o Sociedad civil y mercantil: debido a que el concepto legal de la sociedad se encuentra en el Código Civil de Guatemala (art.1728) en forma genérica; y que el Código de Comercio no define lo que debe entenderse por sociedad mercantil, se hace necesario estalecer la diferencia entre estos dos tipos de sociedades, de manera que ese concepto genérico sea aplicable a ambas. Tres son los criterios que la doctrina ha consagrado para establecer la diferencia entre sociedad civil y sociedad mercantil, a saber: profesional, objetivo y formal. El criterio formal, también llamado constitutivo, es el más aceptado por las legislaciones modernas, dentro de las que se incluye el Código de Comercio de Guatemala. Este criterio, quizá menos científico pero más práctico, no confronta la dificultad de los criterios profesional y objetivo., ya que una doctrina no se pone de acuerdo en la delimitación del concepto de comerciante (criterio profesional) y la otra en el acto objetivo de comercio (criterio objetivo). Además en éste, el procedimiento para establecer la diferencia es sencillo. La ley mercantil establece una serie de tipos de sociedades consideradas de naturaleza mercantil, fuera de cualquier otra calificación o circunstancia especial. Al celebrarse el contrato de sociedad, si en el contexto del instrumento público se adopta una de las formas establecidas en el Código de Comercio, la sociedad es mercantil; de lo contrario, la sociedad será civil. En otras palabras hay que buscar la diferencia en la constitución de la sociedad: si es conforme al Código de Comercio o al Código Civil; siendo irrelevante la actividad a que se dedique (criterio objetivo). No se busca tampoco si son o no profesionales del comercio (criterio profesional), porque esa calidad la tienen por investidura legal. El Derecho Mercantil guatemalteco sigue esta tendencia y lo comprobamos en los artículos 3 y 10 del Código de Comercio. Las sociedades mercantiles se inscriben en el Registro Mercantil; y las civiles en el Registro Civil.

Elementos y requisitos:

o Elementos:

Personal: el elemento personal de la sociedad lo constituye la persona individual o jurídica llamada “socio”. En las diversas legislaciones, incluyendo la nuestra, se exige pluralidad de personas para formar la sociedad;

Patrimonial: la sociedad para cumplir su objetivo necesita de un fondo propio, el que se forma con los aportes de los socios capitalistas. A este fondo se le llama capital social, y no es más que l suma del valor de las aportaciones o del valor nominal de las acciones en que está dividido.

o Requisitos: la sociedad debe celebrarse por escritura pública e inscribirse en el Registro respectivo para que pueda actuar como persona jurídica (se refiere a la personalidad jurídica de la sociedad). La escritura de sociedad deberá expresar lo siguiente: 1. Objeto de la sociedad; 2. Razón social; 3. Domicilio de la sociedad; 4. Duración de la sociedad; 5. Capital y la parte que aporta cada socio; 6. Parte de utilidades y pérdidas que se asigne a cada socio, fecha y forma de su distribución; 7. Casos en que procederá la disolución de la sociedad antes de su vencimiento; y las bases que en todo caso de disolución deberán observarse para la liquidación y división del haber social; 8. Cantidad que puede tomar periódicamente cada socio para sus gastos personales; 9. Modo de resolver las diferencias que surjan entre los socios; y, 10. La forma de administración de la sociedad, y los demás pactos que acuerden los socios. La razón o firma social se formará con el nombre y apellido de uno de los socios; o los apellidos de dos o más socios, con la agregación de las palabras “Sociedad Civil”.

o Características: Al contrato de sociedad se le asignan los caracteres siguientes:

Es consensual, porque se perfecciona con el simple consentimiento de las partes;

Es plurilateral, porque las partes se obligan entre sí en una misma posición cualitativa y a veces cuantitativa;

Es principal, porque subsiste por sí mismo;

Es oneroso, porque se recibe un beneficio como contra partida del aporte;

Es absoluto: porque no está sujeto a condición;

Es de tracto sucesivo, porque sus efectos se prolongan en el tiempo;

Es solemne, porque en su celebración deben cumplirse los requisitos establecidos en el Código Civil y el Código de Notariado, para que tenga validez; y,

Es de responsabilidad subsidiaria, ilimitada y solidaria, porque las obligaciones sociales se garantizan con los bienes de la sociedad; y si éstos no fueren suficientes, con los bienes propios de los socios.

o Regulación: Artículos 1728 al 1789 CC; y 13, 14, 29, 31 y 46 del Código De Notariado.

o Contratos traslativos de dominio

La compraventa:

Definición: por el contrato de compraventa el vendedor transfiere la propiedad de una cosa y se compromete a entregarla, ye l comprador se obliga a pagar el precio en dinero.

Naturaleza jurídica: es un contrato traslativo de dominio por excelencia.

Características:

o Es un contrato consensual, por cuanto se perfecciona por el consentimiento de las partes respecto a las condiciones del negocio (art. 1791);

o Es un contrato bilateral o sinalagmático, porque exige prestaciones recíprocas (la entrega de la cosa de parte del

vendedor, y la entrega del precio de parte del comprador);

o Es un contrato oneroso, desde el momento que requiere por una parte la entrega de una cosa y el pago de un precio;

o Es un contrato conmutativo, pues las recíprocas prestaciones han de ser ciertas.

Elementos:

o Personales: los elementos personales de la compraventa son el vendedor y el comprador. Obligación del vendedor es entregar la cosa; del vendedor, pagar el precio;

o Reales: los elementos reales son la cosa y el precio. La cosa son los bienes o derechos vendidos; y, el precio, la contraprestación a cargo del comprador;

o Formales: la forma del contrato de compraventa varía según la naturaleza de la cosa enajenada. Si es un bien inmueble o mueble identificable, se hace constar en escritura pública; si se trata de un vehículo automotor, se hace constar en el “Certificado de Propiedad de Vehículos”; si se trata de un televisor, por una factura; la compra de un refresco, es verbal. No hay pues, una fórmula general, depende del negocio jurídico en particular.

o Requisitos: como vimos al tratar el elemento formal, los requisitos de este contrato varían según la naturaleza de la cosa a enajenar.

o Efectos: cabe vender todas las cosas que pueden ser objeto de contratos, aun futuras, siempre que su enajenación no esté prohibida, y a condición de que sean propias, ya que no se pueden vender cosas ajenas. Entre las cosas cuya venta está prohibida, se encuentran todas las que están fuera del comercio por su inalienabilidad absoluta o relativa; como las de dominio público del Estado o de las municipalidades, las afectadas a servicios públicos, las sagradas, las robadas, las herencias futuras o los bienes que las integran.

o Clasificación:

Compraventa al contado o a la vista: es la forma más genuina y predominante aún, al menos en las compraventas de valor escaso o mediano, en que el vendedor entrega la cosa y el comprador abona el precio total, de modo simultáneo o con mínima dilación, por algún trámite del pago o disposición de la cosa para la entrega.

Compraventa por abonos o a plazos: es aquella en que la entrega de la cosa o el pago del precio no pueden ser exigidos en el momento de realizarse la operación, sino que se difieren para otro u otros momentos posteriores. Sin embargo, se entiende que es la compraventa por abonos o a plazos cuando el comprador puede ir pagando el precio al vendedor en períodos o cuotas posteriores a la entrega de la cosa vendida. Llámase también compra a crédito. Según nuestra legislación sustantiva civil, el contrato de compraventa.

Compraventa con reserva de dominio: modalidad de ese contrato que se da a veces cuando la compra no se hace al contado, sino con el pago del precio por abonos o a plazos. Consiste esa cláusula (pacto de reserva de dominio) en mantener el vendedor su propiedad sobre la cosa vendida hasta obtener el pago total por parte del comprador (quien sólo obtiene la posesión y uso de la cosa), no obstante l entrega a éste de la cosa vendida. Nuestra legislación sustantiva civil expone que cuando el precio se paga totalmente o se cumple la condición, la propiedad plena se transfiere al comprador sin necesidad de ulterior declaración (en este caso, el vendedor deberá dar aviso por escrito al Registro de la Propiedad, dentro de los ocho días de haberse cancelado totalmente el precio, para que se haga la anotación respectiva). Asimismo, sigue expresando nuestra ley civil, que el contrato de compraventa en abonos con reserva de dominio,

puede resolverse o deshacerse por falta de pago de cuatro o más mensualidades consecutivas si el contrato fuere de bienes inmuebles; si la venta fuere de bienes muebles, el vendedor tiene en caso de resolución del contrato, de hacer suyos los abonos pagados, como indemnización por el uso y depreciación de la cosa.

Compraventa a término: aquella en la cual el vendedor se obliga a entregar la cosa en momento ulterior al de la perfección del contrato; o el comprador a pagar el precio, de una sola vez, en época posterior determinada. Esa circunstancia del pago en una sola vez diferencia esta especie de la compraventa por abonos o a plazos.

Compraventa sobre muestras: se entiende por muestra a aquella pequeña cantidad de una mercancía que se enseña para dar a conocer su calidad. En ese orden de ideas, el Código Civil (art. 1800) expresa que: “la compra sobre muestras, lleva implícita la condición de resolver el contrato si las cosas no resultaren conformes con las muestras”.

Compraventa a ensayo o a prueba: es la caracterizada por la reserva favorable al comprador eventual de probar o ensayar la cosa para verificar si le satisface, si reúne las cualidades deseadas por él. Se está ante un contrato condicional, bajo cláusula suspensiva, que se perfecciona cuando el interesado manifiesta su conformidad; y que se resuelve, o no se concreta, cuando expresa su negativa.

Compraventa mercantil: es aquel contrato por el cual el vendedor transfiere la propiedad de una mercadería o cosa mercantil al comprador, cuya obligación es pagar el precio. Conviene aclarar, que la compraventa mercantil se diferencia de la compraventa regulada en el Código Civil en el sentido que, como elemento personal de la

primera, los dos o uno de los sujetos tiene que ser comerciante y encontrarse actuando dentro de su actividad empresarial. Esta clase de compraventa se encuentra normada en los artículos 669 al 706 del Código de Comercio.

o Pactos de rescisión: artículos 1844 y 1845. Esta estipulación en el contrato de venta se denomina “pacto comisorio”, y es aquel que autoriza a cada una de las partes contratantes a optar por la resolución del vínculo obligatorio en el caso de que la otra parte haya incumplido la obligación que le incumbía.

o Contrato de permuta:

Definición: la permuta es un contrato por el cual cada uno de los contratantes transmite la propiedad de una cosa a cambio de la propiedad de otra. Cada permutante es vendedor de la cosa que da y comprador de la que recibe en cambio; y cada una de las cosas es precio de la otra. Este contrato se rige por los mismos principios de la compraventa, en lo que fueren aplicables.

Naturaleza jurídica: al igual que la compraventa, la permuta, permutación o trueque es un contrato traslativo de dominio. Es importante aclarar, que la permuta permite cambiar una cosa por otra, sin que en el cambio entre dinero, porque entonces se estaría frente a una compraventa, a no ser el necesario para igualar el valor de las cosas cambiadas.

Características:

Es consensual, porque se transmite la propiedad por el solo acuerdo de los permutantes respecto a las cosas;

Es principal, porque subsiste por sí mismo;

Es bilateral, porque origina derechos y obligaciones recíprocos;

Es onerosos, porque crea provechos y gravámenes correlativos;

Es generalmente conmutativo, porque recae sobre cosas cuyo valor puede determinarse para conocer de antemano el alcance y la cuantía de las prestaciones;

Es aleatorio, porque es posible cambiar una cosa presente, por otra futura, tomando el permutante el riesgo de que no llegue a

existir, o bien, cambiarse una cosa determinada por los productos inciertos de otra.

Elementos:

Genéricos: son los elementos de todo contrato: consentimiento, capacidad y objeto;

Específico: el elemento específico y esencial consiste en la transmisión del dominio y, por lo tanto, se puede caracterizar en términos semejantes a la compraventa, sólo que en cada uno de los contratos traslativos de dominio este elemento reviste un carácter especial: en la compraventa hay transmisión de dominio para adquirir por un precio; en la permuta existe recíproca tranmisión de dominio respecto a cosas; y, en la donación la transmisión del dominio es sin esperar adquirir un valor equivalente;

Personales: se les llama permutantes a los sujetos dentro de este contrato.

Regulación: artículos 1852 al 1854 Código Civil.

o Donación entre vivos

Definición: la donación entre vivos es un contrato por el cual una persona transfiere a otra la propiedad de una cosa, a título gratuito.

Naturaleza jurídica: la donación entre vivos es un contrato traslativo de dominio, por su naturaleza, más la transmisión no es esencial que aparezca en el momento de la celebración y perfeccionamiento del contrato. Lo anterior da a entender que siempre que se perfeccione un contrato de donación, deberá hacer la transmisión del dominio respecto del bien o derecho objeto del contrato, pero que este efecto puede diferirse o suspenderse a cierto tiempo por voluntad de las partes o por la naturaleza de las cosas.

Características:

Es unilateral, porque la obligación recae solamente en el donante;

Es consensual, porque basta el consentimiento de ambas partes (donante, que traslada el dominio de la cosa; y, donatario, que acepta expresamente la cosa donada y que dicha aceptación, si fuese posterior, sea debidamente notificada al donante;

Es a título gratuito, porque el provecho es solamente para el donatario. No obstante, estas características son más bien especiales de la donación pura y simple; por lo que podríamos decir que las notas esenciales que distinguen a la donación (sea ésta pura y simple, remuneratoria u onerosa) y la diferencian de cualquier otro contrato, son

o Es un contrato, por naturaleza, traslativo de dominio;

o Es un contrato que implica siempre una liberalidad por parte del donante (la transmisión de propiedad es gratuita);

o El objeto del contrato debe recaer sobre bienes o derechos presentes de carácter patrimonial que sean propiedad del donante en el momento de la celebración del contrato.

Elementos: son elementos:

Personales: donante y donatario.

Reales: la cosa donada: deben ser bienes o derechos presentes de carácter patrimonial que sean propiedad del donante en el momento de la celebración del contrato.

Formales: únicamente el acuerdo de voluntades, es decir que es consensual, sin embargo el artículo 1862 del Código Civil establece que toda donación de bienes inmuebles debe otorgarse y aceptarse por escritura pública.

Efectos:

Si el donante muere antes que el donatario haya aceptado la donación, puede éste, sin embargo, aceptarla y los herederos del donante están obligados a entregar la cosa donada;

El donatario se subroga o substituye en todos los derechos y acciones que en caso de evicción correspondan al donante. Éste, en cambio, no queda obligado al saneamiento de las cosas donadas, salvo si la donación fuere onerosa o remuneratoria, en cuyo caso responderá el donante de la evicción hasta la concurrencia del gravamen; y,

El donatario quedará obligado con los acreedores y alimentistas del donante y con el hijo nacido con posterioridad, solamente hasta el valor de los bienes donados al tiempo de hacerse la donación, si el donante no tuviere medios para cumplir estas obligaciones; pero podrá eximirse de responsabilidad haciendo abandono de los bienes donados o de la parte suficiente para cubrirlas.

Clasificación:

Donación pura y simple: es el acto jurídico en virtud del cual una persona (donante) transfiere gratuitamente a otra (donatario) el dominio sobre una cosa, y ésta lo acepta. Más llanamente diremos que es la donación en que no se impone condición ni carga alguna.

Donación remuneratoria: es aquella que el donante hace en atención a determinados servicios prestados por el donatario, estimados en dinero, y que no tenía obligación de remunerar. El donante agradece y recompensa (no paga) los servicios prestados por el donatario.

Donación onerosa: es la que impone al donatario alguna carga, gravamen o prestación inferior al valor o utilidad que de lo donado obtiene; porque en otro supuesto, de corresponderse lo impuesto o exigido con lo dado, se estaría ante un contrato conmutativo o frente uno innominado de do ut des (“doy si das” o “doy para que me des”) o do ut facias (“doy si haces” o “doy para que hagas”). Es el caso del donante que regala al donatario una finca, pero le exige que entregue todos los años parte de la cosecha al asilo de ancianos del pueblo.

Donación condicional: la donación condicional es la que se plantea dependiendo de que ocurra un determinado suceso dudoso (ejemplo: cuando se dona un automóvil, pero a condición de que el favorecido apruebe todas las asignaturas de la carrera antes de determinada fecha).

Donación a título particular y a título universal: la donación a título particular, es aquella que se celebra respecto de cierto y determinados bienes del donante; y, la donación a título universal, es la que hace el donante respecto de la totalidad de sus bienes presentes.

Donación “mortis causa” o por causa de muerte: es aquella que se hace ante el riesgo de muerte del donante. El donatario sólo adquiere los bienes donados tras el fallecimiento de aquél. Es importante aclarar, que este tipo de donación no está contemplada dentro de los contratos en particular, sino dentro del derecho de sucesiones, en lo concerniente a las declaraciones unilaterales de última voluntad (ver artículo 943 CC).

Revocación: la revocación o anulación de la donación se rige por los siguientes principios:

La donación gratuita, y la onerosa en la parte que constituya la donación efectiva, pueden ser revocadas por causa de ingratitud del donatario. Esta facultad es personal del donante e irrenunciable, y se otorga en los casos siguientes:

o Si el donatario comete algún delito contra la persona, la honra o los bienes del donante, su cónyuge, conviviente de hecho, sus ascendientes o descendientes.

o Por acusar o denunciar de algún delito al donante, salvo que el delito se hubiere cometido contra el donatario, su cónyuge, conviviente de hecho, sus ascendientes o descendientes.

o Por negarse indebidamente a alimentar al donante que careciere de bienes, o si lo desamparare o abandonare cuando estuviere necesitado de asistencia;

La revocación de la donación por ingratitud sólo puede hacerse contra el donatario; sin embargo, si hubiere sido iniciada en vida de éste, podrá continuarse contra los herederos;

Cuando el donatario causa voluntariamente la muerte del donante, se invalida por el mismo hecho la donación;

La revocación que haga el donante por causa de ingratitud, no producirá efecto alguno si no se notifica al donatario o a sus herederos dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que se otorgue la escritura pública de revocación;

El donatario o sus herederos podrán oponerse a la revocación que haga el donante, contradiciendo las causas que éste invoque, para que judicialmente se decida sobre el mérito de ellas;

Queda consumada la revocación que no fuere contradicha dentro de los sesenta días siguientes a la fecha en que sea notificada al donatario o sus herederos;

No son revocables las donaciones remuneratorias, las que se hacen con motivo de matrimonio (donación “ante nuptias” y donación por razón de matrimonio) que se ha efectuado –véase el artículo 80 del Código Civil- y los obsequios que se acostumbran por razones sociales o de piedad;

La revocación de la donación perjudica a tercero desde que se presentare al Registro la escritura, si se tratare de bienes inmuebles, y desde que se hiciere saber a los terceros o se publicare la revocación, si se tratare de otra clase de bienes;

La facultad de revocar la donación por causa de ingratitud dura seis meses, contados desde que el donante tuvo conocimiento del hecho que la motiva.

Regulación: artículos 80, 943 y 1855 al 1879 del Código Civil.

o Contrato de Mutuo:

Definición: por el contrato de mutuo una persona entrega a otra, dinero u otras cosas fungibles (aquellas cuya posibilidad de reemplazo es por otras de la misma calidad y cantidad; por ejemplo: los cereales), con el cargo de que se le devuelva igual cantidad de la misma especie y calidad.

Naturaleza jurídica: de acuerdo con su definición, el contrato de mutuo es traslativo de dominio, ya que produce la salida de determinadas cosas de la esfera de una persona (mutuante) para ser transferida a la de otra persona (mutuario); pero debe entenderse que esta transferencia de la propiedad no es la misma que la realizada en la compraventa, porque en el mutuo el traslado de la propiedad es medio para el consumo (art 1943) y no fin u objeto de la relación jurídica creada.

Características:

Es un contrato real, porque para su perfeccionamiento se requiere la entrega del dinero o del bien fungible;

Es unilateral, porque la obligación recae solamente sobre el mutuario, quien queda obligado a devolver igual cantidad de la misma especie y calidad de la recibida;

Es oneroso, porque en él se estipulan provechos y gravámenes recíprocos para ambas partes;

Es eventualmente gratuito, sólo en el caso que las partes convengan expresamente que no se pagará ningún interés.

Elementos:

Personales: los elementos personales del contrato de mutuo, conocido en la doctrina también como empréstito o préstamo de consumo, lo constituyen el mutuante (es la persona que da alguna cosa mediante contrato de mutuo) y el mutuario (es la persona que recibe alguna cosa en virtud de contrato de mutuo);

Reales: el elemento real del mutuo es el dinero o el bien fungible que se entrega para el consumo y posterior devolución condicionada a que sea de igual cantidad de cosas de la misma especie y calidad.

Requisitos: para la constitución del contrato de mutuo pueden observarse todas las formas establecidas en los artículos 1574 al 1578 del Código Civil; sin embargo, si el mutuo se otorgare con constitución de hipoteca, prenda o fianza, deberán observarse los requisitos y formalidades que son inherentes para dichos contratos accesorios.

Efectos: el efecto primordial del contrato de mutuo es la entrega de dinero o de bien fungible para el consumo, con la condición que el mutuario debe devolver dichas cosas, en el tiempo convenido y en igual cantidad de la misma especie y calidad. Sin embargo es importante tener presente los siguientes principios que rigen este tipo de contratos:

La cosa objeto del mutuo se transmite para su consumo al mutuario y queda a su cargo la mejora, deterioro, depreciación o destrucción que sobrevenga después;

El mutuante es responsable de los daños que sufra el mutuario por la mala calidad o vicios o cultos de la cosa prestada, si conoció los defectos y no le dio aviso oportunamente. No se reputan vicios ocultos los que el mutuario ha podido conocer por él mismo;

Si el mutuante ignoraba los vicios ocultos de la cosa, sólo está obligado a sufrir la reducción proporcional de su valor;

Salvo pacto en contrario, el deudor pagará intereses al acreedor y, a falta de convenio, se presumirá que las partes aceptaron el interés legal;

El interés legal es igual al promedio ponderado o equilibrado de las tasas de interés activas publicadas de los bancos del sistema al día anterior de la fecha de su fijación, reducido en dos puntos porcentuales. En defecto de su publicación o en caso de duda o discrepancia, se solicitará informe a la Superintendencia de Bancos el cual tendrá carácter definitivo;

Las partes pueden acordar el interés que les parezca.

Si en el contrato no se ha fijado plazo para la restitución de lo prestado, se entenderá que es el de seis meses si el mutuo consiste en dinero; y si lo prestado fueren cereales u otros productos agrícolas, la devolución se hará en la próxima cosecha de los mismos o semejantes frutos o productos;

En los préstamos de dinero, el pago de los intereses caídos o de los incurridos después del vencimiento del plazo, no implicará prórroga de éste;

Si se han prestado cosas fungibles que no sean dinero, se deberá restituir igual cantidad del mismo género y calidad, aunque el precio de ellas haya bajado o subido;

Si las cosas fueren apreciadas al tiempo del contrato, el deudor está obligado a satisfacer el valor que se les dio aunque valgan más o menos al tiempo del pago;

Si no fuere posible al mutuario restituir en género, podrá pagar el valor que la cosa prestada tenga el día que debiera ser devuelta;

El préstamo en dinero se arreglará para la restitución a lo establecido en los artículos 1395 y 1396 CC;

El deudor de una suma de dinero puede anticipar el pago, pero cubriendo los intereses respectivos por todo el tiempo que falte para el vencimiento del plazo

Regulación: artículos 1942 al 1956 CC.

o Contratos de cesión de uso o goce

Arrendamiento:

Definición: el arrendamiento es el contrato por el cual una de las partes se obliga a dar el uso o goce de una cosa por cierto tiempo, a otra que se obliga a pagar por ese uso o goce un precio determinado (llamado renta). Todos los bienes no fungibles (los que, inversamente a los fungibles, no pueden ser substituidos por otros de la misma calidad) pueden ser objeto de este contrato, excepto aquellos que la ley prohíbe arrendar y los derechos estrictamente personales. La renta o precio del arrendamiento debe consistir en dinero o en cualquiera otra cosa equivalente, con tal que sea cierta y determinada (de donde se deduce que es conmutativo).

Naturaleza jurídica: por su naturaleza, el arrendamiento es un contrato conmutativo. Insistimos una vez más en que el carácter conmutativo no depende del dato económico de la ganancia o pérdida en la operación celebrada, sino de que los provechos y gravámenes sean ciertos y determinados al celebrarse el contrato. El arrendamiento es el contrato que se ha considerado como tipo de los llamados contratos de tracto sucesivo, por cuanto que necesita por su naturaleza misma, una duración determinada, para que pueda tener vigencia.

Características:

o Es un contrato consensual, porque basta el consentimiento de las partes para que sea perfecto;

o Es bilateral o sinalagmático, porque en él ambas partes se obligan recíprocamente (el arrendador, arrendante o locador en dar el uso o goce de una cosa por cierto tiempo; y, el arrendatario o inquilino a pagar por ese uso o goce un precio determinado);

o Es un contrato oneroso, porque en él se estipulan provechos y gravámenes recíprocos;

o Es un contrato conmutativo, porque las prestaciones que se deben las partes son ciertas desde que se celebra el contrato, de tal suerte que ellas pueden apreciar inmediatamente el beneficio o la pérdida que les cause éste;

o Es un contrato de tracto sucesivo, porque las obligaciones se van cumpliendo dentro de un término o plazo que se prolonga después de celebrado el contrato.

Elementos: Los elementos personales, son el arrendante y el arrendatario. Por lo que se refiere al elemento real, el objeto, todos los bienes muebles o inmuebles, corporales o incorporales, pueden ser objeto de este contrato. El elemento formal está constituido por el consentimiento y la capacidad, y las reglas generales para su formación.

Requisitos: el contrato de arrendamiento es generalmente formal, puesto que debe constar por escrito y expresará el nombre y generales del locador (arrendador o arrendante) y del inquilino (arrendatario); los datos necesarios para la exacta identificación de la vivienda o local arrendado; el destino de éstos; precio de la renta y todas las modalidades del convenio; …

Efectos: el efecto principal del contrato de arrendamiento es que el arrendador (arrendante o locador) está obligado a entregar la cosa en estado de servir al objeto del arrendamiento (la entrega debe hacerse inmediatamente si no se fija plazo; pero si el arrendatario debe pagar la renta anticipadamente o prestar garantía, mientras no cumpla estas obligaciones, no estará obligado el arrendador a entregar la cosa); y, el arrendatario (inquilino) está obligado a pagar la renta desde el día en que reciba la cosa, en los plazos, forma y lugar convenidos (a falta de convenio, la renta se pagará vencida, a la presentación del recibo firmado por el arrendador o su representante legal).

Cesión del arrendamiento y el subarrendamiento (diferencias): el subarrendamiento es el contrato por virtud del cual una persona llamada subarrendador, se obliga a conceder el uso y goce temporal de un bien, del que a su vez es arrendataria en diverso contrato, a otra persona llamada subarrendataria, quien se obliga a pagar como contraprestación un precio cierto. El subarrendamiento siempre implica la existencia de dos contratos; el celebrado entre arrendador y arrendatario y el celebrado entre el arrendatario que recibe el nombre de subarrendador y un tercero que recibe el nombre de subarrendatario. En esto se diferencia de la cesión de derechos del arrendatario, en que sólo subsistirá entre arrendador y cesionario arrendatario. Para que el arrendatario pueda subarrendar un bien, total o parcialmente, se

requiere que en el contrato no aparezca prohibición expresa para hacerlo; sin embargo, para que el arrendatario pueda ceder el contrato de arrendamiento, es necesario el consentimiento expreso del arrendador para efectuar tal cesión.

La tácita reconducción: para la RAE, reconducir significa, en términos forenses, prorrogar tácita o expresamente un arrendamiento. En consecuencia, cuando esa prórroga no ha sido expresamente establecida, sino que se produce automáticamente, sin determinación previa, se origina una prórroga tácita, o sea una tácita reconducción, originada por el simple hecho de que el arrendatario continúe en el disfrute de la cosa arrendada, después de vencido el plazo del arrendamiento, sin que el arrendador se oponga. Artículos 1887 CC.

El derecho de tanteo: Para la RAE, tanteo significa, en términos forenses, facultad que, por ley o costumbre jurídica, tiene una persona para adquirir alguna cosa con preferencia a los compradores y por el mismo precio que éstos. Sin embargo, para el profesor José Castán Tobeñas es el derecho de preferencia que una persona tiene para la adquisición de una cosa en el caso de que el dueño quiera enajenarla. En Guatemala se ha legislado (artículo 1886, último párrafo, Código Civil) el derecho de tanteo, con relación al contrato de arrendamiento, al establecer que el arrendatario tendrá derecho de tanteo para la renovación del contrato por un nuevo plazo, siempre que haya cumplido voluntariamente todas las obligaciones que contrajo a favor del arrendador.

Comodato

Definición: por el contrato de comodato una persona entrega a otra, gratuitamente, algún bien mueble no fungible (los que, inversamente a los fungibles, no pueden ser sustituidos por otros de la misma calidad) o semoviente (toda clase de ganado), para que se sirva de él por cierto tiempo y para cierto fin y después lo devuelva.

Naturaleza jurídica: el comodato es considerado un contrato gratuito, traslativo de uso y goce. Es considerado como un contrato de beneficencia, en el sentido de que cualquier género de retribución destruiría la naturaleza esencialmente gratuita del

mismo y, por consiguiente, en tal caso, dejaría de ser comodato para convertirse en arrendamiento.

Elementos:

o Personales: Comodante, quien entrega la cosa para ser usada gratuitamente; y el comodatario, persona que se beneficia recibiendo la cosa para tal fin exclusivo.

o Reales: pueden ser objeto del comodato todas las cosas no fungibles (con mayor precisión, no consumibles), quedando excluidas las que se consumen por el uso, pudiendo serlo éstas, sin embargo, cuando se entreguen ad pompam (exhibición).

o Formales (requisitos): el comodato no se encuentra sujeto a ningún requisito en relación con la forma. No es por lo tanto el comodato un contrato formal. En él, el consentimiento puede manifestarse en cualquier forma en que los contratantes lo deseen. Puede ser expreso o tácito. La entrega de la cosa exigida por algunos códigos civiles extranjeros para la perfección del contrato de comodato no es un requisito necesario para tal efecto, pues, según nuestro Código, este contrato existe antes de la entrega.

Diferencias con otras instituciones:

o Con el arrendamiento, en que, siendo ambos contratos de uso y goce, el comodato es eminentemente gratuito y el arrendamiento no;

o Con la donación pura y simple, en que, siendo ambos de naturaleza consensual y gratuitos, en el comodato se adquiere el uso y goce de una cosa por cierto tiempo determinado y en la donación se transfiere el dominio de la cosa a perpetuidad, salvo revocatoria;

o Con el mutuo, en que el comodato es esencialmente gratuito y recae sobre bienes no fungibles y el mutuo es eminentemente oneroso y recae sobre bienes fungibles, es decir, consumibles.

Regulación: 1957 al 1973 CC.

o Contrato de custodia

El depósito

Definición: por el contrato de depósito una persona recibe de otra alguna cosa para su guarda y conservación, con la obligación de devolverla cuando la pida el depositante, o la persona a cuyo favor se hizo o cuando lo ordene el juez.

Naturaleza jurídica: es un contrato de naturaleza real, pues se perfecciona mediante la entrega de la cosa para su custodia.

Elementos:

o El consentimiento: es el acuerdo de voluntades de dos sujetos, uno para recibir, conservar y restituir un bien (depositario) y el otro para remunerar esos servicios o pactar expresamente que no exista esa remuneración (depositante);

o El objeto: el objeto como contenido de las prestaciones de las partes, puede consistir en toda clase de bienes muebles o inmuebles.

Requisitos: la ley no establece para el perfeccionamiento de este contrato una forma determinada; lo que significa, que las partes pueden libremente escoger una forma al efecto.

Clasificación: de conformidad con varios ordenamientos jurídicos diferentes al Código Civil, el depósito puede ser:

o Depósito mercantil;

o Depósito administrativo;

o Depósito judicial;

o El llamado secuestro convencional;

o Depósito irregular;

o Depósito de garantía.

Regulación: artículos 1974 al 1999 del Código Civil y 714 al 717 Código de Comercio.

o Contratos de servicios

La obra o empresa

Definición: por el contrato de obra o empresa, el contratista se compromete a ejecutar y entregar una obra que le encarga otra persona, mediante un precio que ésta se obliga a pagar.

Naturaleza jurídica: las notas que caracterizan al contrato de obra frente a los demás son:

o Que se trata de un contrato consensual meramente productor de obligaciones;

o Que su objeto no lo constituye la actividad humana en si misma, sino en cuanto dirigida a un resultado (obra) o únicamente el resultado de tal actividad (empresa);

o Que se exige una contraprestación determinada o determinable.

Diferencia con el contrato de trabajo: si existe dirección y dependencia del dueño de la obra, será un contrato de trabajo; pero si los materiales empleados son del empresario, la dirección es por su cuenta y los riesgos de la obra son a su cargo, será un contrato de obra a precio alzado.

Elementos:

o Personales: figuran como tales en este contrato el contratista (empresario) y el comitente (dueño de la obra a realizar);

o Reales: la obra y el precio son los elementos reales de este contrato.

o Requisitos (formales): nuestro legislador a este respecto expresa que el contratista está obligado a hacer la obra de entera conformidad con las especificaciones del contrato y, a falta de ellas, en la forma, condiciones y calidades acostumbradas en el lugar en que la obra se ejecute y que sean necesarias para el uso a que se destina. El contratista está obligado, además a sujetarse a los principios de la técnica y al plano o diseño que haya aceptado el dueño. Aceptado por el dueño el presupuesto, plano o diseño, no podrá ser modificado

sino por convenio expreso de ambas partes, y por escrito si el contrato constare en esa forma.

Regulación: artículos 2000 al 2026 CC.

Servicios profesionales:

Definición: el contrato de prestación de servicios profesionales es un contrato por virtud del cual una persona llamada profesional o profesor se obliga a prestar un servicio técnico a favor de otra llamada cliente, a cambio de una retribución llamada honorario.

Naturaleza jurídica: este, como su nombre lo señala, es un contrato de prestación de servicios. Los servicios que se obliga a prestar el profesional son siempre actos técnicos y, por regla general, actos materiales como los que realiza un médico en una intervención quirúrgica, un arquitecto en la construcción de un conjunto habitacional, o un notario en la redacción de una escritura. El profesional siempre actúa en nombre propio y obra por su propia cuenta al hacer ejercicio de una actividad profesional, independientemente de que como consecuencia del contrato celebrado con su cliente, su trabajo deba aprovechar y sea en beneficio de éste.

Diferencia con el contrato de trabajo: si existe dirección y dependencia de la persona que utiliza el servicio del profesional y dicho servicios es remunerado con un sueldo o salario, será un contrato de trabajo; pero si en la relación jurídica contractual sólo existe un vínculo o nexo entre profesional y cliente, y la retribución que recibe el profesional por el servicios prestado es un honorario, será un contrato de servicios profesionales.

Elementos:

o Consentimiento: como en todo contrato, existe acuerdo de voluntades, debe ser para la realización de ciertos actos de carácter técnico y el pago de una remuneración por parte del cliente que toma el nombre de honorario;

o Objeto: el objeto indirecto de este contrato es doble: por una parte el servicio profesional y por la otra los honorarios.

o Requisitos: la manera de exteriorización o socialización del consentimiento en este contrato es libre, no impuesta;

por lo tanto, puede manifestarse en forma expresa o tácita. La ley solamente exige que por la prestación de servicios, el profesional emita una factura en el momento en que éste perciba la remuneración (Ley del IVA).

Responsabilidades profesionales: los profesionales en el ejercicio de la misma pueden incurrir en: responsabilidad penal, civil, administrativa y disciplinaria.

Ley de Colegiación Profesional Obligatoria: el reconocimiento de los colegios profesionales se encuentra, en primer término, en el artículo 90 de la CPRG, cuando establece que la colegiación de los profesionales universitarios es obligatoria y estableces sus fines: la superación moral, científica, técnica y material de las profesiones y el control de su ejercicio. Específicamente define a los colegios como “asociaciones gremiales con personalidad jurídica”. En ese orden de ideas, el Congreso de la República de Guatemala, en el ejercicio de sus funciones legislativas, promulgó el Decreto 62-91, que contiene la Ley de Colegiación Profesional Obligatoria en la que se desarrolla la normativa respectiva a los colegios.

o Contratos que resuelven controversias

Transacción

Definición: la transacción es un contrato por el cual las partes, mediante concesiones recíprocas, deciden de común acuerdo algún punto dudoso o litigioso, evitan el pleito que podría promoverse o terminan el que está principiado.

Naturaleza jurídica: es contrato accesorio, bilateral y oneroso, de resolución de controversias.

Elementos:

o Personales: los elementos personales de la transacción son los sujetos de la controversia que se trata de terminar o prevenir;

o Reales: el objeto de la transacción se desprende naturalmente de la definición legal de la misma.

o Requisitos (formales): para que la transacción sea válida se requiere:

Que las partes tengan capacidad para disponer de lo que sea objeto de la transacción;

Que las cosas o cuestiones sobre las cuales se transige, sean dudosas o litigiosas;

Que las partes se prometan, cedan o den algo recíprocamente;

Que, cuando se celebre por medio de mandatario, éste tenga facultad especial, no sólo para transigir, sino para los actos y contratos derivados de la transacción que necesiten facultad especial. La transacción debe redactarse por escrito, sea en escritura pública o en documento privado legalizado ante notario; o bien, mediante acta judicial, o petición escrita dirigida al juez, cuyas firmas estén autenticadas por notario.

Diferencias con otras instituciones:

o Con el compromiso: mientras en la transacción son las mismas partes las que resuelven las diferencias que las separan, en el compromiso, por el contrario, se encarga a una o más personas la resolución del desacuerdo.

o Con el desistimiento: la transacción es un contrato que opera extrajudicialmente (salvo la llamada transacción judicial), en tanto que el desistimiento es una actuación judicial, de carácter unilateral.

o Con la aceptación de la demanda o allanamiento: con esta figura la transacción tiene exactamente la misma diferencia que con el desistimiento.

o Con el pago: el pago indudablemente que consigue como fin, si es realizado antes que se pronuncie la sentencia, el poner fin al litigio; pero como acto unilateral que es, no puede confundirse con la transacción.

o Con la condonación: con la condonación o remisión de deudas, la transacción tiene las diferencias a que: a. La condonación no presupone ningún litigio que se haya producido ni que esté en perspectiva; y, b. La falta de

sacrificios recíprocos en la condonación, dado que en ésta únicamente el acreedor cede.

o Con la renuncia de derechos: la renuncia de derechos es un acto de carácter unilateral que puede ser revocado por la sola voluntad del renunciante; por consiguiente, se diferencia de la transacción en que en dicha renuncia no hay bilateralidad.

o Con la donación: el carácter de gratitud de la donación, la diferencia tajantemente de la transacción, en la cual necesariamente hay onerosidad, dado que ambas partes ceden recíprocamente.

o Con la cosa juzgada: con la transacción las partes sustituyen su juicio al del juzgador, y pareciera que entre ellas no hay diferencia; sin embargo, la transacción es u n contrato, mientras que la cosa juzgada no lo es, sus efectos también difieren radicalmente.

El compromiso:

Definición: la Ley de Arbitraje, sólo establece que el acuerdo de arbitraje deberá constar por escrito y podrá adoptar la fórmula de un “compromiso” o de una “cláusula compromisoria”; entendiéndose esta como aquella en que las partes interesadas convienen en que las diferencias que puedan surgir entre ellas, generalmente como consecuencia de la interpretación o del cumplimiento de un contrato, serán dirimidas en juicio arbitral (de árbitros o de amigables componedores), y no ante la jurisdicción ordinaria.

De conformidad con el artículo 55 de la Ley de Arbitraje quedaron derogados los artículos 2170, 2171, 2175 y 2176 del Código Civil, relativos al contrato de compromiso; así como otros artículos relacionados con el tema y que estaban consagrados en el Código de Comercio y en el Código Procesal Civil y Mercantil. Por lo tanto, todo lo relacionado con el tema del compromiso se estará a lo reglamentado por la ley de Arbitraje, Decreto 67-95 del Congreso de la República.

o Contratos aleatorios:

Renta vitalicia

Definición: El contrato aleatorio de renta vitalicia, obliga al deudor a pagar una pensión o crédito anual, durante toda la vida de una o más personas, determinadas por un capital o bienes inmuebles cuyo dominio se le transfiere desde luego con la carga de la pensión.

Por el contrato aleatorio de renta vitalicia una persona transmite el dominio de determinados bienes a otra que se obliga en cambio, a pagar periódicamente una pensión durante la vida del rentista. El rentista puede ser el que transfiere la propiedad de los bienes o un tercero designado por éste en el contrato. La renta vitalicia también puede constituirse a título gratuito. Art. 2121 c.c.

Naturaleza jurídica: Se puede decir que la naturaleza jurídica de la renta vitalicia es, de que constituye en sí, un verdadero contrato, ya que su base fundamental está formada por una obligación, dándose por ende los elementos que integran esta última. La Renta Vitalicia es un negocio jurídico de naturaleza puramente contractual.

Elementos:

o Personales: Pueden intervenir en este contrato las siguientes personas: el que entrega el capital, el que lo recibe y se obliga a pagar la pensión y el pensionista que ha de cobrarla y la persona sobre cuya vida se constituye la pensión. Art. 2123 y 2126 del C.C. El que entrega el capital deberá tener capacidad para disponer de los bienes al que se compromete a pagar deberá tener la capacidad general para obligarse. Art. 2124 del C.C.

o Reales: Son el capital y la pensión, en el primero lo pueden constituir bienes de cualquier clase muebles o inmuebles o dinero, no puede recaer sobre un derecho real, porque es necesario transmitir el dominio de los bienes. Art. 2125 y 2127 del C.C.

o Formales: Debe entregarse la cosa, el capital por su carácter de contrato real, y el documento debe de constar en escritura pública, para que tenga validez, en la cual especificará el valor de los bienes que se transmiten. Debe identificarse al rentista.

Efectos: Obligaciones del deudor de la Renta: Pagar la pensión en el tiempo y forma estipulados y prestar la garantía. Art. 2128, 2129, 2131, 2132, 2133 y 2134 del C.C.

Derechos y Garantías del pensionista: Tiene el derecho de reclamar la renta, y para ello ha de justificar la existencia de la persona sobre cuya vida esté constituida.

Extinción: Se extingue este contrato por las causa generales de la extinción de las obligaciones y además por la muerte del pensionista o de las personas sobre cuya vida fue constituida la renta. Art. 2130 del C.C.

Contrato de juego, apuesta, lotería y rifas: El juego ha sido definido como un contrato principal bilateral, oneroso y aleatorio, por el cual convienen dos o más personas en que paguen las que pierdan cierta cosa a las que ganen. (Sánchez Román)

Y la apuesta como un contrato principal, bilateral, aleatorio y consensual por el que dos personas que tienen concepto distinto de un suceso pasado o futuro y determinado, se comprometen a entregar una cantidad una a otra, según se realice o no dicho suceso. (Clemente de Diego)

O bien el juego es un contrato por el cual las partes se prometen que una de ellas obtendrá una ganancia determinada, que depende de la mayor destreza o agilidad de los jugadores, de sus combinaciones, en mayor o menor escala, del azar y la apuesta como un convenio en cuya virtud dos partes, una que firma y otra que niega un hecho determinado, se prometen recíprocamente cierta ganancia, que obtendrá aquella de las dos que resulte que tenía razón, una vez comprobado el hecho de que se trate.

Naturaleza jurídica: Del juego, como de la apuesta, hay que decir, en primer lugar, que es un contrato esencialmente aleatorio; después, que es consensual bilateral y oneroso.

Elementos:

Personales: Jugadores o Apostadores, que deben de tener la capacidad jurídica, para disponer de las cosas que aventuren.

Reales: Son todas las cosas, (dinero, muebles o inmuebles) que pueden ser objeto de pérdida o ganancia.

Formales: No se exige formalidad alguna para celebrarlo, pero si se observan las reglas de juego.

Efectos:

No hay acción para reclamar lo que se gane en juego o apuestas

El que pierde no puede repetir lo que haya pagado voluntariamente a no ser que haya: mediado dolo, o fuese menor o inhabilitado. Art. 2145 del C.C.

Art. 2146: Procede la repetición a solicitud del cónyuge del que perdió, cuando el monto de lo pagado les prive de los medios económicos necesarios para las necesidades familiares, en cuyo caso, el juez podría obligar al que ganó, a que restituya la cantidad que cubra los gastos ordinarios de la familia.

Las deudas de juego o apuestas no puede compensarse ni ser convertidas por novación. Art. 2147, 2148 y 2149 del C.C.

o Contratos de garantía

Fianza:

Definición: Es aquel contrato por cuya virtud de una persona denominado fiador, se obliga frente al acreedor de una determinada obligación, a garantizar el cumplimiento de la misma, para el caso de que éste no se reintegre del deudor principal (Puig Peña).

Naturaleza jurídica: En cuanto a la naturaleza de este contrato, la mayor parte de los autores coinciden en que el contrato de fianza es: accesorio, subsidiario, consensual, unilateral, pero también puede ser bilateral, gratuito y oneroso. En el caso de que la fianza sea retribuida, creen algunos autores que se transforma la naturaleza jurídica del contrato, convirtiéndose en un contrato de seguridad en que el fiados (asegurador) garantiza al acreedor (asegurado) contra un riesgo mediante el pago de una prima.

Elementos:

o Personales: Acreedor, deudor principal y fiador. Art. 2105 y 2113 del C.C.

o Reales: El objeto de la fianza es el mismo que el de la obligación garantizada. Por eso se afirma que la fianza no

puede tener por objeto una prestación diferente de la que forma la materia de la obligación principal. La fianza puede tener por objeto cualquier obligación con tal que sea lícita. Art. 2102 y 2104 del C.C.

o Formales: Forzosamente debe celebrarse por escrito. Art. 210 del C.C.

Clasificación:

o Por su origen

Convencional: En el contrato de fianza liso y llano, al cual es aplicable a la fianza voluntaria o concesional, se constituye por la sola voluntad y en cuanto al consentimiento será necesario por lo menos el del acreedor y el del fiador.

Legal: La fianza legal requiere para su existencia de una disposición expresa y especial que la constituya, siendo de notar que todas las disposiciones que prescriben la obligación de prestar fianza son de interpretación estricta.

Judicial: Es aquella que condena el juez o un tribunal para fines inminentemente procedimentales.

o Por la legislación que lo regula

La fianza civil se da cuando los actos realizados por los contratantes y el fiador son aislados y la mayoría de las veces. La fianza civil se otorga generalmente en un acto de favor al tercero que la solicita y no con propósito de lucro. Este tipo de fianza es regulada por el Código Civil.

La Fianza Mercantil tiene su fundamento principalmente en que se debe su origen al propósito de que sus fundadores desean practicar un negocio por medio de el cual llega a obtener un lucro, eliminándose así la situación de “favor” por lo que generalmente se otorga la fianza en lo Civil, y el que necesite afianzar deberá pagar una prima o cantidad de dinero en forma periódica,

para poder obtener los beneficios de la afianzadora.

Administrativa: Es aquella que se constituye con el objeto de asegurar las consecuencias que pudieran derivarse del desempeño de determinados cargos, principalmente los que conlleven al manejo de fondos, o de la ejecución de obra y servicios públicos, asegurándose así el exacto y debido cumplimiento de la obligación contraída.

o Por su extensión:

Definida o limitada: Cuando el propósito del fiador es el de garantizar el todo o parte de la obligación principal, nos encontramos ante la fianza definida, esto es, que de antemano se ha trazado el límite hasta el cual abarcará la responsabilidad.

Indefinida o ilimitada: Al contrario de la explicada anteriormente, es posible que al constituirse en garante de una persona, no se determine concretamente cual será la obligación afectada; que se establezca de antemano las posibles consecuencias en que el curso del tiempo o debido a la concurrencia de factores no previsto, pueda tener el contrato, nos encontramos ante una fianza indefinida, puesto que la obligación del fiador abarcará todas las que provengan de dicho contrato, con el cual el acreedor tiene la posibilidad de que la fianza garantice estas consecuencias.

o Por la obligación que garantiza

Simple: Es la más común de todas, y garantiza una obligación principal, que es lo que es más usual en nuestro tipo de contrato, y de donde depende su accesoriedad.

Doble: Tanto la fianza simple como la doble se encuentran reguladas en nuestro ordenamiento civil, siendo la primera, prototipo de este contrato

y la segunda se acepta en forma tácita. Art. 2119 del Código Civil.

o Por la retribución

Gratuita: Es otorgada como un favor al deudor, ante las exigencias del acreedor, el cual desea garantizarse el cumplimiento de la obligación, dando participación a un tercero (fiador) a quien se trasladará la carga de ella al no cumplir el deudor.

Onerosa: Es la contraposición de la gratuita, ya que si ésta es otorgada en calidad de favor, aquella por el contrario, esta condicionada a una retribución. Al igual que la anterior se otorga el derecho para cobrar por constituirse fiador.

o Por su naturaleza

Común: Esta es la fianza convencional, definida o limitada por lo que estaremos a todo lo dicho de ella evitando repeticiones inútiles.

Solidaria: Es aquella en que los sujetos concurren en común, o sea que cada uno de los obligados puede ser compelido a la prestación de la obligación, en forma absoluta, sin que sea suceptible de dividirse en tantas partes como obligados hay. La mancomunidad es el género la simple como la solidaria es la especie.

Efectos del contrato

o Para el fiador: Está obligado a responder del cumplimiento de la obligación principal, en defecto del deudor, su obligación comprende: La obligación principal, los accesorios de la misma, consecuencias legales de ella y los gastos del juicio. Art. 2103 del C.C.

o Efectos para el acreedor: No tiene otra obligación que la de pagar al fiador la retribución o el precio de la fianza, en el supuesto de que haya pactado y que sea el acreedor y no el deudor quien lo pague. Art. 2100 del C.C.

o Efectos entre fiador y deudor: Antes del cumplimiento el fiador tiene derecho a obtener la retribución o el precio de la fianza cuando se haya pactado y puesto a cargo del deudor. Después del pago: el fiador tiene doble acción. 2114 párrafos 1º. y 2º. y 2116 del C.C.

o Efectos entre cofiadores: El fiador que paga tiene derecho de dirigirse contra los demás fiadores para que le reintegren lo pagado. Art. 2115 y 2119 del C.C.

Extinción: Se extingue por las causas generales de extinción y por vencimiento del plazo. Art. 2118 y 2111 del C.C.

Hipoteca y prenda ya fueron tratados en este resumen.