Hacia La Derogacion

1. INTRODUCCIN

Las llamadas leyes de desacato son normas que brindanuna proteccin especial a la honra de ciertas autoridades, porla supuesta afectacin que ello acarreara para la vigencia delorden pblico. En Chile, histricamente ellas han sido utiliza-das profusamente, y hasta hace pocos aos no exista un cues-tionamiento serio a su respecto. Los extremos a que se lleg ensu aplicacin durante la dictadura militar y el uso que se lescontinu dando en una serie de casos paradigmticos desdeque se iniciara la transicin en 1990, condujeron a reiteradosplanteamientos desde la sociedad civil y desde los rganosinternacionales de derechos humanos por su derogacin. Elloha derivado en una paulatina derogacin de tales normas, co-menzando en 2001 por la del artculo 6 letra b de la Ley deSeguridad del Estado (que era la ms empleada) y siguiendopor la derogacin de las normas de desacato contenidas en elCdigo Penal en agosto de 2005. As las cosas, en la actualidadnicamente se encuentra pendiente la derogacin de la normade desacato del Cdigo Militar, que se refiere tanto a civilescomo a militares.

1 La presente es una versin actualizada a septiembre de 2005 de mi trabajoLeyes de Desacato y Libertad de Expresinque publicara en Felipe Gonzlezy Felipe Viveros (eds.), Igualdad, Libertad de Expresin e Inters Pblico, Fa-cultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Cuadernos de Anlisis Jurdi-co Serie Publicaciones Especiales No 10, Santiago, 2000, pp. 219-263.

HACIA LA DEROGACIN DE LAS NORMASDE DESACATO EN CHILE

Felipe Gonzlez Morales1

200 FELIPE GONZLEZ MORALES

Lo difcil que ha resultado llegar a la derogacin casi com-pleta de las normas de desacato en nuestro ordenamiento no esde extraar. Como analizaremos en este trabajo, ello obedece atendencias arraigadas en el medio poltico chileno, en el senti-do de que muchos de los actores polticos se visualizan a smismos como dignos de un reconocimiento especial de parte dela ciudadana y, por ello, merecedores de una proteccin supe-rior por parte de la legislacin.

En este trabajo se analizan los principales aspectos involu-crados en las normas de desacato y la afectacin que ellas re-presentan para el ejercicio de la libertad de expresin. Esto in-cluye un abordaje conceptual, una revisin de los parmetroslegales y jurisprudenciales chilenos en la materia, un anlisisde los estndares internacionales y de derecho comparado y, ala luz de todos estos antecedentes, una revisin del proceso dereforma de estas normas que se est llevando a cabo actualmen-te en Chile.

2. CONCEPTO, FUNCIN Y ALCANCES DEL ORDEN P-BLICO EN UN ESTADO DE DERECHO Y SU VINCULA-CIN CON LA LIBERTAD DE EXPRESIN

2.1. La libertad de expresin y sus limitaciones

La libertad para buscar, recibir y difundir informacin eideas es uno de los valores ms altos de un rgimen democr-tico. Se trata de un derecho humano esencial que sirve de he-rramienta para medir el grado de compromiso democrtico delos estados en cuanto a su capacidad de reconocer que no co-rresponde a las autoridades polticas o religiosas la determi-nacin de la bondad o validez de las ideas u opiniones exis-tentes en la sociedad, sino que es necesario dejar que ellascompitan entre s. Por lo mismo, el deber del estado de respe-tar y garantizar los principios fundamentales de un sociedaddemocrtica incluye la obligacin de promover un debate p-blico abierto y plural.

Lo anterior no obsta a que existan limitaciones a la libertadde expresin, puesto que ella puede afectar los derechos deterceros, como su honra y su privacidad, y, tambn, sostienenalgunos, el orden pblico y la seguridad del estado.

201HACIA LA DEROGACIN DE LAS NORMAS DE DESACATO EN CHILE

De entre tales posibles limitaciones es el concepto de ordenpblico el que resulta ms pertinente de analizar a propsito delas leyes de desacato, ya que la fundamentacin de estas sueledescansar en una cierta concepcin de dicho orden.

2.2. Clusulas generales, principios jurdicos y nocin de or-den pblico en un estado de derecho

Los desarrollos llevados a cabo en la teora del derecho en lasegunda mitad del siglo XX han contribuido a proporcionarmayor claridad acerca de la funcin de las clusulas generalesen un sistema jurdico. Por clusula general, ha entendido En-gisch, una redaccin expresiva de los supuestos de hecho queabarca con gran generalidad un campo de casos y les seala sucorrespondiente tratamiento jurdico2. El orden pblico consti-tuye una clusula general en el sentido recin anotado.

Los embates al fragor de las disputas entre el positivismojurdico y el iusnaturalismo hasta bien entrado el siglo XX ha-ban conducido a opacar, desde la perspectiva positivista, elpapel desempeado por las clusulas generales en el derecho.As, los positivistas las haban relegado a un rol muy secunda-rio. La postura de Kelsen es ilustrativa a este respecto, al hablaracerca de una suerte de inevitabilidad de tener que recurrir alas clusulas generales y a los principios jurdicos (que coloca-ba a la par que las primeras), ya que de alguna manera introdu-ciran un elemento perturbador en la pureza de su concepcindel sistema jurdico. Para el mismo Kelsen, quedaba entregadoal arbitrio de los jueces y funcionarios administrativos el llenarde contenido aquellos principios y clusulas3.

2 Karl Engisch, Introduccin al Pensamiento Jurdico, Guadarrama, Madrid,1967, p. 153.

3 Cuando una norma inferior es creada sobre la base de una norma superior yen el marco fijado por ella apunta Kelsen, ya se trate de una ley fundada enla Constitucin o de una decisin judicial fundada en una ley, resulta claro queel rgano creador de la norma inferior no solo tiene en cuenta a la normasuperior, sino tambin a otras normas no jurdicas relativas a la moral, lajusticia o lo que se denomina bien pblico, inters del Estado, progreso. Simiramos desde el punto de vista del derecho positivo, no podemos pronun-ciarnos sobre la validez de dichas normas ni sobre la manera de comprobar suexistencia. Lo nico que podemos decir es que no se trata de normas jurdicasy que la creacin de la norma inferior se deja a la libre apreciacin del rganocompetente en la medida en que no se halla determinada por el rgano supe-rior. Hans Kelsen, Teora Pura del Derecho, EUDEBA, Buenos Aires, 1977, pp.170-71.


Tambin resultaba perturbador, como se denota en autorescomo Neumann4, el uso dado por regmenes totalitarios a lasclusulas generales, como cuando en la parte general del Cdi-go Penal nazi se estableciera que [s]er sancionado quien rea-lice un hecho penado por la ley o que merezca sancin deacuerdo con los fundamentos de una ley y con el sano senti-miento popular. De no encontrarse una ley penal determinadaque sea inmediatamente aplicable al caso, este ser castigadode acuerdo con la ley cuyo fundamento le sea ms exactamenteaplicable. Pero como observa Kaufmann, en realidad lo queocurre en el ejemplo de la legislacin nazi es que hay un uso deuna clusula general que resulta incompatible con un estado dederecho, que pasa por sobre la teora de los tipos penales y queen vez de tender a solucionar un problema de falta de precisinlegal aparece propicindolo, pero no una caracterstica propiade toda clusula general. La formulacin de clusulas generalesse le aparece a Kaufmann como una etapa insoslayable en elproceso de realizacin del derecho5.

Existen ciertos conceptos e instituciones que son el productode la idea de un estado de derecho. Tal es el caso, por ejemplo,del voto libre, igual, secreto, informado y con diversidad dealternativas. Siendo instituciones como esta consustanciales aun sistema democrtico, el riesgo de que se desvirten va a sermuy bajo. En cambio, el concepto de orden pblico es anterior alas concepciones sobre el estado de derecho. Es cierto que bajootras concepciones, distintas a las del estado de derecho, el con-tenido de la nocin de orden pblico es tambin diferente, peroes precisamente esta diferencia la que se deja en el olvido confrecuencia, mantenindose componentes autoritarios y discri-minatorios en la idea de orden pblico. Dado que el conceptode orden pblico ha sido histricamente utilizado para resguar-dar la estabilidad de diversos tipos de sistemas polticos y nosolo de sistemas democrticos, el riesgo de que se desvirte esmucho mayor que lo que ocurre respecto de principios o insti-tuciones nacidos junto con el estado de derecho.

El concepto de orden pblico tiene, por lo menos, dos acep-ciones elementales. La primera concierne al respeto u observa-

4 Franz Neumann, El Estado Democrtico y el Estado Autoritario, Paids, Bue-nos Aires, 1968, pp. 36 y ss.

5 Arthur Kaufmann, Analoga y Naturaleza de la cosa, Editorial Jurdica, Santia-go, 1976, pp. 42 ss.


cin de las reglas bsicas de la organizacin poltica y social, esdecir, de las normas fundamentales del estado. La vigencia delorden pblico est condicionada en este sentido por el cumpli-miento de los roles que les corresponden a las instituciones y alos individuos dentro del funcionamiento del aparato del esta-do. Esto se manifiesta en las relaciones de los rganos del esta-do entre s, en las relaciones entre rganos del estado y losparticulares y en la relacin de los particulares entre s. En estesentido, el Derecho Civil regula una serie de situaciones en lasque el orden pblico limita la autonoma de la voluntad, comorespecto de estado civil de las personas o los actos que impon-gan un atentado contra la personalidad (como la esclavitud porva convencional)6.

La segunda acepcin es la que se vincula ms directamente ala estabilidad poltica y que tradicionalmente se ha enfocadodesde la va penal. Rodrguez Devesa seala que [l]a subordi-nacin a los rganos del Estado constituye la textura de disci-plina social y poltica, sin la que no se concibe la realizacin delos fines del Estado; la paz pblica excluye aquella presin ointimidacin que cohben el ejercicio de los derechos individua-les. As, al tiempo que el orden pblico se relaciona directa-mente con un inters estatal, el mismo consiste, en ltimo tr-mino, en la proteccin de los derechos fundamentales7. Si bienla afectacin del orden pblico requiere de un compromiso dela estabilidad del sistema poltico democrtico menor en enti-dad a la que corresponde a la afectacin de la seguridad delestado, la tendencia en el Derecho Comparado e Internacionales a llamar la atencin sobre el riesgo de trivializacin del con-cepto de orden pblico. Con ello se quiere decir que no cual-quier disturbio o alteracin de la tranquilidad representa unagenuina afectacin del orden pblico, como a menudo se pre-tende por las autoridades.

Estas dos acepciones operan a nivel constitucional. A estenivel se produce una aparente paradoja, puesto que el ordenpblico se presenta como una limitacin a los derechos de laspersonas, al tiempo que su objetivo (en un estado de derecho)

6 Vase, por ejemplo, Avelino Len Hurtado, El Objeto en los Actos Jurdicos,Editorial Jurdica, Santiago, 1983.

7 Jos Mara Rodrguez Devesa, Derecho Penal Espaol, Parte Especial, Impren-ta Artes Grficas, Madrid, 1983, p. 761.


es asegurar la estabilidad para el ejercicio adecuado de talesderechos.

En consecuencia, en un estado de derecho, el orden pblicosolo cumple una funcin instrumental, es decir, no posee unvalor propio, sino que est destinado a salvaguardar determi-nados fines: el ejercicio adecuado de los derechos fundamenta-les. La proteccin del orden pblico no aparece como un objeti-vo en s mismo en un estado de derecho como es, por ejemplo,la proteccin de la libertad de expresin, sino que hace lasveces de un instrumento. Algunos autores se han preguntado sicon esta tesis no estaremos ante una peticin de principio, sirecortar el derecho a la libertad de expresin mediante disposi-ciones de diverso rango administrativo que vengan a impedirla alteracin del orden pblico, estando integrado el ordenpblico por la defensa de la libertad es jurdicamente y tica-mente aceptable8. A mi juicio, si bien es obvio que ciertas dis-posiciones administrativas o de rango legal, que, para el caso,lo mismo da pueden ser eventualmente impugnadas jurdica-mente, no hay una peticin de principio envuelta, puesto queno ser la libertad de expresin la que se limite a s misma pors sola, sino que es el juego de las diversas libertades (o dealgunas de ellas) el que lo hace. Ciertamente, la libertad deexpresin es necesaria no solo por s misma sino para el ejerci-cio de otros derechos, pero el proceso tambin se da a la inversay otros derechos son tambin necesarios para el ejercicio de lalibertad de expresin.

La afirmacin precedente es relevante, puesto que permiteentender por qu el orden pblico debe ser asumido e interpre-tado restrictivamente. En efecto, si bien el orden pblico estdestinado a proteger los derechos de las personas, el mismoest regulado a la vez como una limitacin a tales derechos enlos instrumentos internacionales, las constituciones polticas ylos cdigos nacionales. En cambio, una concepcin del ordenpblico como una entelequia con valor propio conlleva el ries-go de entender las instituciones de un estado de derecho deuna manera formalista, desconectada de los principios elemen-tales que constituyen su razn de ser. Es cierto que la nocin deorden pblico persigue tambin proteger una serie de institu-

8 Manuel Fernndez Areal, Introduccin al derecho de la informacin, A.T.E.,Barcelona, 1977, p. 20.


ciones propias de un estado de derecho y salvaguardar aspec-tos de lo que se suele denominar Derecho Constitucional Org-nico, pero teniendo siempre como teln de fondo la proteccinde los derechos fundamentales, que sirven adems como crite-rio interpretativo para una comprensin apropiada de esas ins-tituciones y de su vinculacin con el orden pblico.

La nocin de orden pblico en un estado de derecho debeatender, entonces, de un modo preferente a los principios for-mulados en las garantas constitucionales y solo por derivacina las instituciones especficas del sistema, entre otras razonespara evitar caer en el formalismo y no perder de vista que losderechos humanos constituyen el teln de fondo.

Ahora bien, el hecho de que la nocin de orden pblico enun estado de derecho tenga por funcin garantizar los derechoshumanos no debe movernos a confusin respecto del carcterque asume su tensin con tales derechos. En este sentido, esnecesario distinguir entre el tipo de tensin que se produceentre el orden pblico y los derechos humanos de aquella otraque se produce cuando son dos derechos humanos los que en-tran en colisin.

Cuando se trata de dos derechos humanos que entran entensin entre s, la jurisprudencia de los rganos internaciona-les de derechos humanos es consistente en cuanto a que no esposible construir una jerarqua de tales derechos, ya que ellosse limitan recprocamente, debiendo ponderrselos en el casoconcreto. En otras palabras, el catlogo de derechos no contieneun orden conforme al cual unos queden subordinados a otros9.Esto es coherente con la forma en que, desde la teora del dere-cho, autores como Alexy o Dworkin describen la colisin entreprincipios. Alexy seala que los principios actan como manda-tos de optimizacin, es decir, operan en tensin unos con otros,ponderndose su aplicacin, y sin que, por lo mismo, se anulenrecprocamente ni exista, tampoco, una jerarqua rgida entreellos (Alexy seala que a lo sumo podra hablarse de una prio-ridad prima facie de ciertos principios). Ello, a diferencia de loque ocurre con las reglas, que derechamente o son o no son

9 Consltese a este respecto, Cecilia Medina, El Derecho Internacional de losDerechos Humanos, en: Cecilia Medina y Jorge Mera (eds.), Sistema Jurdico yDerechos Humanos, Facultad de Derecho, Universidad Diego Portales, Cua-dernos de Anlisis Jurdico Serie Publicaciones Especiales N 6, Santiago, 1996,pp. 27 ss.


aplicables al caso concreto10. Dworkin caracteriza la colisin en-tre principios en trminos parecidos11.

En cambio, la tensin entre una nocin como la de ordenpblico y determinados derechos humanos consiste no ya enuna tensin en un plano de igualdad, sino de una situacin enque el orden pblico queda subordinado a los derechos huma-nos. El hecho de que el orden pblico aparezca en los instru-mentos internacionales y en las constituciones nacionales comouna limitacin a los derechos humanos que debe ser interpreta-da restrictivamente es una consecuencia lgica de lo anterior.

En Amrica Latina la conexin entre orden pblico y dere-chos humanos no ha sido la tnica, ya que existe una largatradicin de desvincular ciertas instituciones y conceptos esta-blecidos en las constituciones polticas con su fundamento, que,en un estado de derecho, se encuentra en los derechos de laspersonas. Esto ha conducido a que a menudo sean las garantasconstitucionales las que aparezcan como desprovistas de signi-ficado y eficacia reales.

La jurisprudencia chilena no ha solido formular de manerafuerte esta relacin entre orden pblico y derechos humanos,sin perjuicio de que fallos aislados s lo hayan hecho. En elsentido de realzar esta conexin, se ha planteado, por ejemplo:si bien es verdad que la ley no ha definido en ninguna parte loque debe entenderse por alteracin del orden pblico o, simple-mente, por orden pblico, como concepto jurdico, es el hechoque, sin pretensiones de sentar una definicin emprica, sinodando solo una acepcin comprensiva para el nuevo entendi-miento de la ley primitiva que deba aplicarse, hay que conside-rar como orden pblico la situacin o estado de legitimidadnormal y de armona dentro del conjunto social, que permite elrespeto y garanta de los derechos esenciales de los ciudada-

10 Vase Robert Alexy, Sistema Jurdico, Principios Jurdicos y Razn Prctica, en:Derecho y Razn Prctica, Fontamara, Mxico, 1993, pp. 9-22. Vase especial-mente p. 14. En otro texto, Alexy cita a otro autor sobre este punto: Losprincipios no rigen sin excepcin, y pueden entrar en oposicin o contradic-cin; no contienen una pretensin de exclusividad; solo despliegan su conteni-do significativo propio en un juego conjunto de complemento y limitacinrecprocos, y necesitan para su realizacin de concrecin a travs de principiossubordinados y valoraciones particulares con contenido material independien-te. C.W. Canaris, Systemdenken und Systembegriff in der Jurisprudenz, Ber-ln, 1969, p. 52, citado por Alexy, Teora de la Argumentacin Jurdica, Centrode Estudios Constitucionales, Madrid, 1989, p. 26.

11 Ronald Dworkin, Los derechos en serio, Ariel Derecho, Barcelona, 1999.


nos12. Ms recientemente, tambin se analiz esta conexin enla sentencia de la Corte de Apelaciones de Santiago absolvien-do a Francisco Javier Cuadra respecto de la querella interpuestaen su contra por la Cmara de Diputados y el Senado bajo elart. 6 letra b) de la Ley de Seguridad del Estado, absolucin quesera posteriormente revocada por la Corte Suprema13.

En el mbito internacional se encuentra suficientemente es-clarecido que, en cuanto limitaciones a los derechos humanos,las clusulas como las de orden pblico deben ser interpretadasde manera restrictiva y a la luz de esos derechos. As, en losPrincipios de Siracusa se establece que Todas las clusulas delimitacin sern interpretadas estrictamente y en favor de losderechos en cuestin (Principio 3) y que La carga de justifi-car una limitacin a un derecho (...) incumbe al Estado (Princi-pio 12)14.

Por su parte, la Corte Interamericana, al tratar el problemade la colegiatura obligatoria de profesionales, ha consideradoque ella podra justificarse en virtud del orden pblico, en lamedida en que no se afecte la libertad de expresin. Lo quehizo la Corte fue distinguir entre la colegiacin obligatoria deperiodistas y la de otros profesionales. La Corte, refirindose alos dems profesionales, seala que la organizacin de las pro-fesiones en general, en colegios profesionales, no es per se con-traria a la Convencin [Americana] sino que constituye un me-dio de regulacin y de control de la fe pblica y de la tica atravs de la actuacin de los colegas15. La Corte seal que sise considera la nocin de orden pblico en el sentido referidoanteriormente, es decir, como las condiciones que aseguran elfuncionamiento armnico y normal de las instituciones sobre la

12 Corte de Apelaciones de Santiago,11 de agosto de 1953; RDJ Tomo L, 2 Parte,Seccin 4, p. 114.

13 Corte de Apelaciones de Santiago, sentencia de 18 de enero de 1996. Vase unanlisis de este caso ms adelante en este mismo trabajo.

14 Vase Principios de Siracusa (sobre las disposiciones de limitacin y deroga-cin del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos), en: Revista de laComisin Internacional de Juristas N 36, junio 1986. Estos principios fueronadoptados en una reunin convocada a tales efectos por la Comisin Interna-cional de Juristas, la Asociacin Internacional de Derecho Penal, la AsociacinEstadounidense para la Comisin Internacional de Juristas, el Urban MorganInstitute for Human Rights y el Instituto Internacional de Estudios Superioresde Ciencias Penales.

15 Corte I.D.H., La Colegiacin Obligatoria de Periodistas (arts. 13 y 39 Conven-cin Americana Sobre Derechos Humanos), Opinin Consultiva OC-5/85 del13 de noviembre de 1985. Serie A N 5, p. 40.


base de un sistema coherente de valores y principios, es posibleconcluir que la organizacin del ejercicio de las profesiones estimplicada en ese orden16. La Corte agreg que las razones deorden pblico que son vlidas para justificar la colegiacinobligatoria de otras profesiones no pueden invocarse en el casodel periodismo(...) en cuanto ello impida a otras personas elejercicio de la libertad de expresin a travs de los medios decomunicacin17.

2.3. Orden pblico e inters pblico

Muchos procesos que se siguen por delitos de expresin in-vocndose una afectacin del orden pblico envuelven situa-ciones de claro inters pblico. Esto lleva a incurrir en un con-trasentido, puesto que se pretende restringir el debate pblico,sobre temas de inters ciudadano, invocndose la clusula deorden pblico.

Al respecto, es imprescindible tener en claro que el intersdel gobierno de turno o el de las colectividades polticas mayo-ritarias no necesariamente coinciden con el inters pblico. Laidentidad entre inters pblico e inters estatal que histrica-mente ha prevalecido ha contribuido a confundir las cosas enesta materia. Adems, tambin ha contribuido a esta confusinel hecho de que tradicionalmente haya existido una tendencia aprivilegiar la proteccin del Poder Ejecutivo.

El inters pblico en un estado de derecho incluye la protec-cin de las opiniones minoritarias y disidentes y, en este senti-do, un concepto de orden pblico genuinamente democrticodebiera hacerse cargo de esto. Como ha sealado el PrivyCouncil, no es menos obvio que el verdadero propsito de losopositores polticos que critican a aquellos (...) que conducenlos asuntos pblicos es minar la confianza pblica en su desem-peo y persuadir al electorado que los opositores haran unmejor trabajo en caso de alcanzar el poder que los que lo deten-ta actualmente18.

16 dem.17 dem, p. 43.18 Hector vs. Privy Council, [1990] 2 AC 312 (PC) [1991] LRC (Cons) 237. Traduc-

cin del autor.


La Corte Interamericana de Derechos Humanos tambin se hahecho cargo de la nocin de inters pblico en el sentido quevenimos anotando en varios fallos19. As, observa la Corte en elCaso Herrera Ulloa que [e]l control democrtico, por parte de lasociedad a travs de la opinin pblica, fomenta la transparenciade las actividades estatales y promueve la responsabilidad de losfuncionarios sobre su gestin pblica, razn por la cual debeexistir un margen reducido a cualquier restriccin del debate po-ltico o del debate sobre cuestiones de inters pblico20.

2.4. La afectacin del orden pblico: razonabilidad y propor-cionalidad versus la doctrina de la conexin automtica

La prctica jurisprudencial chilena establece de manera casiunnime una conexin automtica entre las conductas descritas enel art. 6 de la LSE y la afectacin del orden pblico. En otraspalabras, probado que sea, por ejemplo, que se ha injuriado a algu-nas de las autoridades indicadas en la letra b), se tiene automtica-mente por establecido que con ello se afecta el orden pblico.

A ttulo ilustrativo, se revisan algunos de entre la abrumado-ra mayora de casos que sostienen esta tesis de la conexinautomtica.

A los pocos aos de la entrada en vigencia de la LSE, en uncaso del ao 1961, durante el gobierno de Jorge Alessandri, yase estableca que segn el art. 6, letra b), de la ley N 12.927sobre Seguridad Interior del estado, cometen delito contra elorden pblico, entre otros, los que difamen, injurien o calum-nien al Presidente de la Repblica o Ministros de Estado cual-quiera que sea la gravedad de las injurias. establecido que laspublicaciones de prensa de fs. 1 y 2 contienen expresiones inju-riosas contra el Gobierno que afectan a la persona del Presiden-te de la Repblica y a las de sus Ministros de Estado, solo pue-de concluirse que con tales afirmaciones se demuestra laexistencia de hechos que presentan los caracteres del menciona-do delito contra el orden pblico21.

19 Corte IDH, caso Ivcher Bronstein, Sentencia de 6 de febrero de 2001, prrafo155; Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica, Sentencia de 2 de julio de2004, prrafo 127.

20 Corte IDH, Caso Herrera Ulloa vs. Costa Rica (cit.), prr. 127.21 Aravena Carrasco, Jorge y otros (desafuero parlamentario), C. Suprema, 21 de

enero de 1961, RDJ 1961, 2 Parte, Seccin 4, pp. 320 y siguientes.


Lo propio se continuara sealando a lo largo de los aos, yas, en la poca del gobierno de Salvador Allende, los tribuna-les sealaban: El artculo 6 de la Ley de Seguridad del Estadoestablece que los que cometen algunos de los supuestos que ldescribe cometen delito contra el orden pblico. Es pues lapropia ley la que presume que estas formas delictuosas alterande alguna manera el orden pblico. Por tanto, no cabe al sen-tenciador contrariar el texto explcito de la ley, que es claro,llegando por vas interpretativas a una conclusin contraria.Agrega la sentencia que [f]ue el propio legislador quien hizouso de su soberana facultad para elevar a la categora de delitocontra el orden pblico las difamaciones, injurias o calumniascontra un senador o diputado22.

Como trasfondo, est la tesis ms general de que el papel delPoder Judicial es muy acotado en estas materias. Como se sea-lara en un fallo durante el gobierno de Frei Montalva: Si laincriminacin de que se trata envuelve realmente una conculca-cin de las precitadas libertades [de expresin y opinin], no esde cargo del intrprete sortearlas. El precepto constitucionalque consagra la libertad de emitir sin censura previa ha dejadolibrada a la ley la determinacin de los casos en que se incurreen responsabilidad por los delitos y abusos que se cometen enel ejercicio de ella, de manera que incumbe al legislador, quedicta la ley, y no al juez, que se limita a aplicarla, precaver queaquella garanta no sea desvirtuada injustificadamente. Son co-metidos diversos: el legislador hace una apreciacin poltica; eljuez una jurdica23.

Esta jurisprudencia se ha visto reiterada en una serie de oca-siones durante la actual transicin a la democracia, segn seexpone en el captulo 4 de este trabajo.

La prctica mencionada hace imprescindible explicitar en lalegislacin que los tribunales deben calificar la razonabilidad yproporcionalidad, atendiendo a las circunstancias del caso y ala existencia o no de una genuina afectacin del orden pblico.Se trata, de acuerdo a esta propuesta, de eliminar todo vestigiode responsabilidad objetiva, asegurndose que se tomarn en

22 Durn, Bulnes, Lavandero y Morales Adriazola contra Puro Chile, Corte deApelaciones de Santiago, 17 de mayo de 1971; RDJ 1972, Tomo II, 2 Parte,Seccin 54, pp. 44 y siguientes.

23 Contra Carlos Altamirano, RDJ, Tomo LXV, 2 Parte, Seccin 4, pp. 9 ysiguientes.


consideracin los elementos subjetivos del tipo penal, la efica-cia causal de la conducta y las dems circunstancias de hechoque rodeen el caso especfico.

La necesidad de eliminar las diversas formas en que se ma-nifiesta la responsabilidad objetiva en el sistema penal resultaan ms apremiante tratndose de materias relativas a delitoscontra el orden pblico. En efecto, dado que en estas materiasse encuentran envueltos elementos de connotaciones polticas ysociales, el uso de criterios de responsabilidad objetiva resultatodava ms complejo y arbitrario.

La invocacin del orden pblico como limitacin debierarestringirse a casos concretos en los que la falta de una estabili-dad del sistema poltico democrtico produzca un perjuicio re-levante para los derechos de las personas o ponga en un peligroinminente a tales derechos.

Esto se recoge en abundante jurisprudencia internacional ytambin en los Principios de Siracusa ya mencionados, al esta-blecerse que para que una limitacin sea necesaria ella deber,entre otras exigencias, responder a una necesidad pblica o so-cial apremiante y a un objetivo legtimo, as como guardar pro-porcin con dicho objetivo (Principio 10). Tambin se sealaque Al aplicar una limitacin, un Estado no utilizar mediosms restrictivos de lo que era necesario para lograr el propsitode la limitacin (Principio 11).

3. ANTECEDENTES HISTRICOS Y EVOLUCIN DE LASNORMAS DE DESACATO EN CHILE

Histricamente, en Chile se han consagrado normas de de-sacato tanto en cdigos como en leyes especiales. Aunque pue-de afirmarse que solo a partir de la dcada de 1930 se estable-cen en Chile cuerpos normativos especiales destinados aregular de manera sistemtica las materias de seguridad delestado y orden pblico, se trata de conceptos de mucho msantigua data y es all donde radica precisamente un elementode conflicto.

En efecto, las nociones de seguridad del estado y orden pblicose remontan a pocas histricas previas a la conformacin de unEstado de Derecho tanto en Europa donde se origin como enChile. Se trata, por lo mismo, de nociones cargadas en sus orge-


nes de un fuerte componente autoritario, propio de pocas en lascuales an no exista la idea de que las personas poseen derechosfundamentales en cuya esfera el Estado no puede intervenir24.

Lo anterior es particularmente vlido en lo que se refiere a lalibertad de expresin, puesto que es solo a partir de la concep-cin de un estado de derecho que se entiende que los ciudada-nos deben tener garantizado el ejercicio de esta libertad, demanera de formular crticas a los gobernantes, fiscalizarlos y, atravs de su ejercicio, participar del quehacer pblico.

De alguna manera esto ha producido efectos no menores, enel sentido de que los conceptos de seguridad del estado y ordenpblico han mantenido un sesgo autoritario, y ello a pesar deque durante gran parte del siglo XX rigiera en Chile un sistemademocrtico de gobierno. Incluso se da la contradiccin de queal tiempo que la Ley 12.927 estuvo destinada segn sus propiosautores a fortalecer un rgimen democrtico, ella mantuvo cor-tapisas a las libertades que supone tal tipo de sistema.

Como sealbamos, a partir de la dcada de 1930 comienzana promulgarse en Chile textos dedicados de manera especial aregular estas materias. As, el DFL 143 del ao 1931 establecicomo delito contra la seguridad interior la propagacin de noti-cias tendenciosas o falsas. Luego, el Decreto Ley 50 del ao1932 regul una serie de figuras penales que seran retomadaspor los cuerpos normativos posteriores, tales como la apologade la violencia, la propagacin y promocin de doctrinas sub-versivas, la incitacin a la revuelta o al terrorismo, etc.

A su turno, la Ley 6.020, del ao 1937, establece la distincinentre delitos contra la seguridad del estado y delitos contra elorden pblico, que sera recogida por la legislacin posterior,incluida la actual ley. El monto de las penas establecido por laLey 6.020 tambin ser recogido de manera prcticamente simi-lar por la Ley 12.92725.

Pero hubo, por cierto, el interregno de la denominada para-djicamente Ley de Defensa de la Democracia (Ley 8.987, del

24 Al respecto puede consultarse Felipe Gonzlez, Jorge Mera y Juan EnriqueVargas, Proteccin democrtica de la seguridad del estado, Programa de Dere-chos Humanos, Universidad Academia de Humanismo Cristiano, Santiago,1991, especialmente el captulo I.

25 Respecto de estas leyes especiales puede consultarse Felipe Gonzlez, Modeloslegislativos de seguridad interior 1925-1989, en: Revista Chilena de DerechosHumanos N 11, Academia de Humanismo Cristiano, noviembre 1989, pp. 18-24.


ao 1948). Esta legislacin, producto de la poca lgida de laGuerra Fra, generalmente es conocida por haber establecido laproscripcin ideolgica del Partido Comunista, pero en reali-dad tuvo alcances mayores.

En efecto, la Ley de Defensa de la Democracia tambin am-pli el rango del catlogo de figuras penales, agregando unaserie de tipos penales vagos y abiertos y aumentando las san-ciones considerablemente. Por ejemplo, a pesar de que siemprese ha considerado que los delitos contra el orden pblico son demenor gravedad que aquellos contra la seguridad del Estado,esta ley asimila las penas para ambos tipos de delitos. En con-secuencia, la Ley de Defensa de la Democracia reforz de ma-nera significativa los componentes autoritarios de los conceptosde seguridad del Estado y orden pblico26.

En las postrimeras del gobierno de Carlos Ibez, en 1958,la Ley de Defensa de la Democracia fue derogada, reemplazn-dosela por la Ley 12.927. Al momento de su derogacin, en suMensaje al Congreso, el entonces presidente Ibez, que habaaplicado regularmente la Ley de Defensa de la Democracia du-rante los primeros aos de su mandato, reconoci que orienta-da dicha ley a eliminar de la vida cvica nacional al PartidoComunista, la prctica ha demostrado su fracaso, aparte de queha creado resentimientos del todo inconvenientes al negar a ungrupo de ciudadanos el derecho, que es a la vez deber funda-mental, de participar en la eleccin de los Poderes del Estado.

El propio Ibez aadi, en el mismo Mensaje, que el prop-sito de la Ley 12.927 era la proteccin del sistema democrticode gobierno. Ese fue tambin el espritu invocado por la mayo-ra parlamentaria conformada en las elecciones de 1957, queparece haber sido ms decisiva en realidad que el Ejecutivo enla derogacin de la Ley de Defensa de la Democracia.

Pero ms all de los propsitos invocados, y talvez porque hayciertas tendencias autoritarias que se encuentran arraigadas en lacultura chilena, el hecho es que la Ley 12.927 continu siendo enmuchos aspectos incompatible con un genuino sistema democrti-co y con el alcance de las limitaciones de carcter permanente a losderechos humanos que autoriza el Derecho Internacional.

26 Vase Felipe Gonzlez, Jorge Mera y Juan Enrique Vargas, Funcin judicial,seguridad interior del estado y orden pblico: el caso de la ley de defensa dela democracia, Programa de Derechos Humanos Academia de HumanismoCristiano, Cuaderno de Trabajo N 5, junio 1987.


Durante la dictadura militar, el objetivo declarado de estaley fue directamente vulnerado, al utilizrsela como herramien-ta para proteger un sistema no democrtico y sancionar precisa-mente a quienes pretendan que un sistema de tales caractersti-cas se estableciera. La ley fue adems objeto de numerosasreformas, en trminos de ampliar las conductas punidas y au-mentar sustancialmente las penas, especialmente para los deli-tos contra el orden pblico.

Al comienzo de la transicin a la democracia, y como resul-tado de las llamadas Leyes Cumplido (llamadas as por Fran-cisco Cumplido, ministro de Justicia que impuls tales reformasdurante el gobierno de Patricio Aylwin), la gran mayora de lasmodificaciones introducidas a la ley durante el rgimen militarfueron eliminadas. Ello ocurri en 1991. Durante los diez aossiguientes se mantuvo un texto de la Ley de Seguridad del Es-tado muy semejante al que exista con anterioridad al rgimenmilitar. En consecuencia, si bien los componentes ms abierta-mente antidemocrticos de la ley fueron derogados, subsistie-ron por una dcada, ya bien entrados en la transicin, muchoselementos que revelaban un sesgo autoritario y que en nadacontribuan al reforzamiento del sistema democrtico y el ejer-cicio de las libertades pblicas en Chile.

Desde luego, la afectacin de la libertad de expresin es es-pecialmente grave, no solo por la centralidad que ella posee enun sistema democrtico, sino por ser el derecho que en la prc-tica ha sido afectado con mayor frecuencia en virtud de la Ley12.927 durante la transicin.

Luego de la derogacin de la norma de desacato del art. 6letra b) de la Ley 12.927, subisitieron, como hemos anotado,las normas de desacato del Cdigo Penal y el Cdigo de Justi-cia Militar. Las del primero de ellos que se contenan en losartculos 263, 264 y 265 han sido recientemente derogadas.Ellas daban una proteccin especial al Presidente de la Rep-blica y a los cuerpos colegisladores y a las comisiones de es-tos, indistintamente que se tratara de actos pblicos o del des-empeo de sus atribuciones particulares. Tambin incurra enel delito de desacato quien injuriare a un senador o diputadopor las opiniones manifestadas en el Congreso; quien lo hicie-re a un miembro de un tribunal de justicia por algn fallosuyo; o quien la dirigiere contra un ministro de Estado u otraautoridad en el ejercicio de su cargo.


Subsiste, en consecuencia, solo la norma de desacato del C-digo de Justicias Militar (art. 284), la que brinda una proteccinespecial tanto a las personas integrantes de las Fuerzas Arma-das como a sus instituciones.

4. RESEA DE LA JURISPRUDENCIA CHILENA DURANTELA TRANSICIN

Desde el inicio de la transicin en 1990 se han llevado a cabocerca de 30 procesos en virtud de normas de desacato. El Infor-me de Human Rights Watch sobre libertad de expresin en Chi-le contabilizaba 24 procesos hasta fines de 1998, a los que cabraagregar el seguido por el Libro Negro de la Justicia Chilenaen 1999, el caso contra el periodista Jos Ale a comienzos del200027 y el seguido contra el panelista de un programa de tele-visin, Eduardo Yez, con posterioridad incluso a la deroga-cin de la norma del art. 6 letra b) de la LSE, usndose para ellolas normas del Cdigo Penal.

Este volumen de procesos es claramente significativo, tantosi se lo evala en una perspectiva comparada en Latinoamrica,como al analizarse los efectos restrictivos que ellos han impues-to en el debate y participacin pblicas durante la transicin ala democracia en nuestro pas.

En lo que se refiere a la dimensin comparada, este recurren-te uso de las normas de desacato en Chile se mantuvo en unmomento en que la tendencia latinoamericana ya era la contra-ria, ya sea a travs de la derogacin de dichas figuras penales opor medio de su falta de empleo en la prctica. La propia Comi-sin Interamericana de Derechos Humanos propuls en la d-cada de los noventa la eliminacin de estas normas, por consi-derarlas contrarias al Derecho Internacional.

En cuanto a los efectos restrictivos ocasionados, estos no sonen absoluto menores. Entre los aos 1958 y 1973, cuando regauna texto de la LSE con rasgos bastantes similares al de lasnormas subsistentes en el Cdigo Penal y en el Cdigo de Justi-cia Militar, aquel cuerpo legislativo tambin se utilizaba con

27 Human Rights Watch, Los lmites de la tolerancia: libertad de expresin ydebate pblico en Chile, Lom Ediciones, Santiago, 1998, p. 167.


cierta frecuencia28. Sin embargo, por el contexto de esa poca, elimpacto del empleo de esta legislacin en el debate pblico eranotablemente menor al que ha tenido durante la transicin.Dado el fragor del debate pblico en los sesenta, la normas dedesacato no estaban en condiciones de congelar mayormenteel debate. Cosa distinta ha sucedido durante la transicin.

En primer trmino, durante la actual transicin el panoramasocial presenta diferencias importantes comparado con el de ladcada de los sesenta. En la actualidad las agrupaciones polti-cas no son, como antao, canales que recojan y procesen casitodos los tipos de demandas sociales. El panorama social apare-ce hoy en da mucho ms fragmentado, con actores variadoscuyas estrategias no necesariamente coinciden con las de deter-minados actores polticos, sino que obedecen a su propia lgicay dinmica. En este sentido el mundo no gubernamental cobrafuerza propia. Esto dice relacin con distintos procesos, inclu-yendo el hecho de que el Estado va perdiendo los niveles decentralidad en materia econmica que antes posea, por lo quelos partidos polticos estn en condiciones de ofrecer menosque antes. Tambin tiene que ver con nuevas formas de conce-bir la participacin ciudadana, as como con procesos de globa-lizacin, que incluyen el trabajo coordinado a nivel internacio-nal no gubernamental en ciertas materias. Todo lo anteriorconduce a mayores demandas de transparencia y fiscalizacin.Frente a estas nuevas realidades, la tendencia predominante alinterior de las agrupaciones polticas ha consistido en cerrarfilas y guarecerse frente a las inclemencias de la crtica y elescrutinio pblicos.

En segundo trmino, el panorama poltico durante la transi-cin ha sido, claro est, muy diferente al que imperaba en elperodo 1958-73. La transicin a la democracia se ha desarrolla-do sobre la base de privilegiar las denominadas polticas delos consensos, en desmedro de las voces disidentes, ms crti-cas o que simplemente ponen el dedo en la llaga sobre proble-mas graves. Esto ltimo tiene relacin con el periodismo inves-tigativo. Dadas las caractersticas mencionadas de nuestratransicin, casi inevitablemente el periodismo investigativoconduce a levantar problemas que la gran mayora de los acto-

28 Vase Jorge Mera, Felipe Gonzlez y Juan Enrique Vargas, Ley de seguridadinterior del Estado y derechos humanos 1958-1973, Programa de Derechos Hu-manos Academia de Humanismo Cristiano, Cuaderno de Trabajo N 8, 1988.


res polticos preferira dejar en la trastienda o postergar en suacometimiento. De all que no sea de extraar que varios de loscasos ms importantes durante este perodo hayan sido segui-dos ya va normas de desacato, ya a travs de otras vas con-tra periodistas que realizaban investigaciones. Esto claramenteha producido un efecto de restringir el debate pblico, en uncontexto en el cual el periodismo investigativo todava se en-cuentra en paales, llevado a cabo generalmente por periodis-tas free lance ya que los medios de comunicacin de masas raravez emprenden este tipo de iniciativas.

A este respecto, el caso del Libro Negro de la Justicia Chile-na llev al paroxismo algunas de las caracterizaciones prece-dentes y fue el desencadenante para la derogacin de la normade desacato que contena la Ley de Seguridad del Estado. Enefecto, la transicin chilena ha incluido una revisin significati-va del quehacer judicial. Los jueces se han visto expuestos alescrutinio y crtica pblica como nunca antes en nuestro pas.Ms an: se trata de una crtica generalizada, que proviene des-de todos los sectores, a diferencia de lo que ocurriera en lapoca de la Unidad Popular o en la del rgimen militar. Estarevisin ha conducido a llevar adelante importantes procesosde reforma judicial a pesar de la opinin contraria de muchosjueces y, con no poca frecuencia, de los que ocupan las msaltas magistraturas. Existe una serie de caractersticas muyarraigadas en el quehacer judicial que han sido objeto de siste-mticas crticas, entre las que se encuentran una ineficiencia yuna reticencia a la modernizacin endmicas, al formalismo yal nepotismo. A estas crticas se aaden las que sealan que seprodujo un deterioro an mayor en la judicatura durante elrgimen militar, al descuidarse la proteccin de los derechosfundamentales y al privilegiarse la incondicionalidad como fac-tor para ascender en la carrera judicial.

El Libro Negro de la Justicia Chilena trata precisamentesobre estos asuntos. En ms de trescientas pginas revisa latrayectoria del sistema judicial, con especial nfasis en las lti-mas dcadas. Si bien el querellante, el entonces ministro de laCorte Suprema Servando Jordn, aparece mencionado y critica-do en una serie de ocasiones, el libro est muy lejos de girar entorno suyo29.

29 Vase, Alejandra Matus, El Libro Negro de la Justicia Chilena, Editorial Plane-ta, Santiago, 1999.


De este modo, la censura del libro mencionado produjo unefecto que fue mucho ms all de intentar dejar en la penumbradeterminados actos del entonces ministro Jordn. Intentar, por-que en realidad en casi su totalidad las referencias a actuacio-nes del ex ministro Jordn ya haban sido publicadas en laprensa a propsito de la acusacin constitucional que se siguie-ra en contra suya. En realidad lo que se dejaba en la penumbraes un panorama de conjunto del sistema judicial chileno. Setrataba, en consecuencia, de una publicacin de ntido interspblico, que se vio impedida de circular durante dos aos.Una vez interpuesta la querella, se design como ministro defuero para conocer de la misma al ministro de la Corte SupremaRafael Huerta, quien prohibi la circulacin del libro ese mismoda, invocando el poder conferido en el artculo 16 de la LSE(esta disposicin fue posteriormente derogada, como se explicams adelante en este trabajo). En los das siguientes, organiza-ciones de la sociedad civil, incluyendo la Clnica de Inters P-blico y Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales yla Asociacin de Abogados por las Libertades Pblicas, ascomo un grupo de parlamentarios, interpusieron diversos re-cursos para levantar la prohibicin. Todos estos recursos fuerondeclarados inadmisibles por considerarse que exista falta delegitimacin activa, esto es, por no ser, aparentemente, los recu-rrentes partes interesadas en el caso. Esto vena a demostrarotra de las limitaciones vigentes en Chile respecto de la libertadde expresin: el hecho de que, salvo muy contadas excepciones,no se reconozca el derecho a la informacin como parte de lalibertad de expresin30. Justamente lo que planteaban los recu-rrentes era que ellos se vean afectados por el impedimento deleer el libro, vindose su derecho a la informacin coartado.

Posteriormente, y ya actuando en representacin de la autoradel libro, la Clnica de la Universidad Diego Portales interpusoun recurso de reclamacin (que se hallaba contemplado en elmismo art. 16 de a LSE en que se fundara la prohibicin) y logrsalvar la valla formal, evitando un pronunciamiento de inadmi-sibilidad. No obstante, al resolverse sobre el fondo del asuntopor la Corte de Apelaciones de Santiago, la prohibicin se man-tuvo, en voto dividido. El voto mayoritario en ningn momento

30 En la normativa internacional, en cambio, el derecho a la informacin se en-cuentra claramente reconocido, a nivel de los tratados y de la jurisprudencia,como un componente significativo de la libertad de expresin.


entra a calificar el mrito de la prohibicin en el caso concreto.En otras palabras, el fallo no efecta un anlisis acerca de larazonabilidad y proporcionalidad de la medida adoptada lapropia ley hablaba de casos graves como requisito, de lo cualno caba sino desprender que quedara entregado al arbitrio deljuez que llevaba el proceso (el ministro Huerta) el determinar lagravedad y resolver acerca de si prohibir o no la publicacin.Tampoco se revisa el inters pblico envuelto en la publicacin,hecho invocado por la parte recurrente. El voto disidente, encambio, realiza un anlisis sistemtico de varias disposiciones,para concluir que la medida de requisicin de todos los ejempla-res de una obra no sera aplicable a los procesos en que fuera elorden pblico el bien jurdico pretendidamente afectado31.

Tambin se llevaron a cabo una serie de iniciativas a nivelinternacional para reclamar por esta situacin. En este sentido,el relator especial de la OEA conden la censura del LibroNegro y la Comisin Interamericana de Derechos Humanosacogi un pedido de medidas cautelares para que se levantarala prohibicin.

Otro caso significativo fue el que concluy en la condenapenal de Francisco Javier Cuadra, un ex ministro del gobiernode Pinochet que sostuvo pblicamente que algunos parlamen-tarios y otras personas que desempeaban funciones pblicasconsuman drogas, aadiendo que ello le preocupaba muchoporque podra dificultar a consolidacin de la democracia enChile al no poder asumir parte de la clase poltica adecuada-mente sus responsabilidades. Lo particular de este caso es quefueron la Cmara de Diputados y el Senado, actuando corpora-tivamente, los que interpusieron una querella por infraccin ala Ley de Seguridad del Estado.

En primera instancia, Francisco Javier Cuadra fue condena-do. El fallo lo dict el ministro Rafael Huerta, el mismo quems tarde tendra a su cargo el juicio respecto del Libro Ne-gro y que orden su incautacin32.

Al conocer del caso, la Corte de Apelaciones de Santiagoabsolvi a Cuadra33. El ncleo central de la argumentacin de

31 Corte de Apelaciones de Santiago, resolucin de 27 de mayo de 1999.32 Poder Judicial, fallo de primera instancia de 19 de diciembre de 1995 (copia en

poder del autor).33 Citado en supra, nota N 13.


la Corte de Apelaciones consisti en analizar si sus dichos eranidneos para alterar el orden pblico. Con ello, la Corte seapartaba de la tradicional doctrina del automatismo respectode art. 6 de la LSE, al que antes hemos hecho mencin. El fallorecoge declaraciones de Carlos Figueroa, entonces ministro delInterior encargado por excelencia de velar por la preservacindel orden pblico a raz de los dichos de Francisco Javier Cua-dra: Es bueno que todas las denuncias se hagan; est apare-ciendo un tema que no nos atrevamos a encarar como socie-dad. Si hablbamos en voz baja, cremos que era una cosadelicada en algunos crculos altos y resulta que nos dimoscuenta que es un cncer que est infiltrando a toda la sociedad.Es bueno que lo digamos as y lo abordemos con franqueza yvalenta, comprometindonos todos, porque si no nos van a ga-nar la guerra. Tambin recoge el fallo de la Corte de Apelacio-nes la opinin del presidente de la Corte Suprema de la pocaen que Cuadra emiti sus declaraciones, sealando que estepuso el dedo en la llaga.

La Corte Suprema retom el rumbo original, condenando aFrancisco Javier Cuadra, al dar por establecido [q]ue dada laforma en que est redactado el artculo N 6, letra b) de la Leyde Seguridad del Estado, no cabe sino inferir que cometen deli-to contra el orden pblico todos los que injurian, difaman ocalumnian a los diputados y a los senadores, entre otras autori-dades, sea con motivo o no de sus funciones propias34. Ningu-na referencia se hizo a las palabras del ministro del Interior nidel presidente de la Corte Suprema35.

34 Corte Suprema, sentencia de 14 de mayo de 1996 (el subrayado es mo).35 Tambin conviene notar la va a travs de la cual lleg el caso Cuadra hasta la

Corte Suprema. Al absolver de todo cargo la Corte de Apelaciones a FranciscoJavier Cuadra, la Cmara de Diputados y el Senado interpusieron un recursode queja en contra de los ministros que dictaron la sentencia. Lo grave y con-tradictorio del asunto es que el propio Poder Legislativo haba reformado en1995 el recurso de queja a travs de la Ley 19.374, con el loable propsito deasegurar que su interposicin obedeciera a casos en que efectivamente hubieraenvuelto un problema disciplinario. De esta manera, se pretenda evitar que elrecurso de queja se continuara prestando para servir como una suerte de ter-cera instancia ante la Corte Suprema, que se empleaba para sortear las exi-gencias del recurso de casacin. Lo que sucedi en el caso de Francisco JavierCuadra es que la legislacin vigente no contempla el recurso de casacin paraprocesos que se sigan por infraccin a la Ley de Seguridad del Estado y, alcarecer de esa opcin, los querellantes la Cmara de Diputados y el Senadoecharon mano del recurso de queja, desvirtundolo una vez ms. La solu-cin sin precedentes de la Corte Suprema consisti en declarar de oficio lainconstitucionalidad parcial de la reforma el recurso de queja, de manera demantener su competencia.


Paradjicamente, uno de los protagonistas del caso Cuadra,y que apoy con vigor la accin judicial, el entonces diputado yactual senador Jos Antonio Viera-Gallo, fue objeto a su vez deuna querella bajo la LSE un ao ms tarde. En un programa detelevisin, en el momento en que se debatan casos de corrup-cin, Viera-Gallo seal que Pinochet fue el que meti las ma-nos durante su gobierno. Pinochet interpret esta afirmacincomo una acusacin de corrupcin en su contra. Todo esto ocu-rri, por cierto, mucho antes de que se revelaran las cuentasmantenidas por el ex general en parasos fiscales en el extran-jero. Iniciado el juicio por Pinochet, el caso fue cerrado despusde que Viera-Gallo diera explicaciones por sus dichos en unaceremonia pblica en la que se dio las manos con un alto oficialenviado por Pinochet. Esta experiencia segn los dichos delpropio Viera-Gallo lo condujo a modificar su opinin acercade la LSE, apoyando en lo sucesivo su derogacin36. Este casotambin demostr el contrasentido de que se invoque una afec-tacin del orden pblico en casos de una supuesta difamacin,en circunstancias de que es resorte exclusivo y discrecional delquerellante cerrar el proceso en cualquier momento mediante eldesistimiento.

Otro caso presentado por Pinochet que concluy con su de-sistimiento fue el dirigido contra Gladys Marn, por ese enton-ces secretaria general del Partido Comunista, por sealar en undiscurso en un homenaje a las personas desaparecidas (su mari-do se encuentra entre ellas) que El responsable principal delterrorismo de Estado, de los crmenes contra la humanidad,Pinochet, sigue haciendo poltica y dando rdenes. El desisti-miento de Pinochet tuvo lugar despus de que el gobierno in-tercediera a tales efectos.

Otras querellas interpuestas por Pinochet fueron ms all en sutramitacin. As ocurri en el caso dirigido contra Arturo Barrios,por ese entonces presidente de la Juventud del Partido Socialista.Barrios haba dicho que Pinochet era un asesino, en una conme-

36 Con una Ley de Seguridad del Estado como la que hay en Chile, que protegeprcticamente a todas las autoridades, la libertad est muy restringida. Si ma-ana un ministro o un senador, o un integrante de un alto tribunal, o unmilitar robara, no se puede decir nada: inmediatamente le aplican la Ley deSeguridad del Estado. No basta que la persona pruebe la verdad, lo que se estsancionando es que se le impute un delito. Eso es gravsimo. Entrevista a laperiodista Raquel Correa, Explicando sus explicaciones, El Mercurio, 19 deoctubre de 1997, citado por Human Rights Watch, Los lmites de la tolerancia(cit.), p. 173, nota N 212.


moracin de vctimas de la dictadura. Fue condenado por alterarel orden pblico a una pena remitida de 541 das de presidio.

En cambio, el caso contra Nolberto Daz, por ese entoncespresidente de la Juventud del Partido Demcrata Cristiano,tambin objeto de una querella por parte de Pinochet, fue so-bresedo. En un programa radial, a propsito de una discusinsobre el reclutamiento militar obligatorio, Daz sostuvo: Pre-tenden que ahora hagamos el servicio militar teniendo al mis-mo anciano, ex dictador, como Comandante en Jefe de las Fuer-zas Armadas. Tambin seal que pensaba que existanvnculos entre oficiales militares chilenos y la muerte de un exagente de inteligencia del rgimen de Pinochet ocurrida enUruguay, cuestin que en aos posteriores quedara incluso es-tablecida por una investigacin judicial.

Cabe hacer notar que con posterioridad a la detencin dePinochet en Londres, como consecuencia de la peticin de ex-tradicin del juez espaol Baltasar Garzn por crmenes contrala humanidad, afirmaciones como las referidas en los casos re-cin mencionados comenzaron a ser emitidas reiteradamente enChile, sin que, sin embargo, se iniciaran nuevos casos, lo cualdemuestra el cambio de contexto que se produjo.

En otro caso, el seguido contra Juan Andrs Lagos y Francis-co Herreros, de la publicacin El Siglo, se deja constancia enforma expresa en la sentencia de que no es necesaria una afec-tacin real del orden pblico para condenar por el art. 6 b) de laLSE. Se conden as a los periodistas mencionados por un titu-lar de portada que sealaba: Caso Chanfreau: Suprema avalaterrorismo pinochetista; el titular se refera al reconocimientode la competencia de la justicia militar en este caso por parte dela Corte Suprema. El fallo, posterior en ms de un ao a ladestitucin del ministro de la Corte Suprema Hernn Cerecedaen relacin con el caso Chanfreau (que, por lo mismo, habasido de fuerte connotacin pblica), estableci: Tratndose deciertas personas constituidas en dignidad, en atencin a queejercen una funcin pblica, como es en este caso la jurisdiccio-nal, la ley ha considerado su transgresin como un atentado alorden pblico, por el solo hecho de su ejecucin, aunque ladifamacin, la injuria o la calumnia no produzcan alteracin enla tranquilidad pblica, ni en la paz social.

El ltimo caso en el que se aplic la norma de desacato delart. 6 letra b) de la LSE fue el seguido contra el periodista del


diario La Tercera Jos Ale, que fuera sancionado en el ao 2000con una pena de 541 das de presidio remitidos por el delito deinjurias cometidas en perjuicio del ex Presidente de la CorteSuprema Servando Jordn. El periodista haba sido absueltotanto por el tribunal de primera instancia como por la Corte deApelaciones, por lo que result especialmente sorpresiva lasentencia del mximo tribunal, adoptada por tres votos contrados. Segn el voto de mayora, la injuria radicara en el habersealado que al ministro Jordn lo rodeaba una camarilla, loque se entendera como un grupo de personas de reputacincuestionable. La Corte Suprema reafirm adems la jurispru-dencia de la conexin auntomtica, al observar que el solohecho de injuriar, difamar o calumniar a determinadas autori-dades constituye, en s mismo, un atentado contra el orden p-blico, agregando que [l]o anterior no es descabellado si sepiensa que lo perseguido por la norma es que todos los ciuda-danos se mantengan respetuosos frente a quienes desempeanfunciones de primer orden en la Repblica37.

Adems de las crticas al fondo del fallo, se cuestion laimparcialidad del abogado integrante que redact la sentencia(y cuyo voto, al ser la resolucin adoptada por tres votos contrados, result decisivo). El seor Ale present una accin de nuli-dad impugnando la sentencia, puesto que el abogado integran-te Vivian Bullemore le haba manifestado pblicamente y enpresencia de testigos su animadversin, calificndolo como uninjuriador profesional. El abogado integrante reconoci quehaba calificado al seor Ale con las palabras mencionadas,pero arguy que cuando ello ocurri l ya haba redactado elfallo y solo restaba que lo firmaran los dems miembros deltribunal. La Corte Suprema en definitiva rechaz la nulidadplanteada y el fallo condenatorio qued firme38.

37 Corte Suprema, sentencia de 15 de febrero de 2000, considerando 7.38 La decisin de la Corte Suprema de rechazar la nulidad planteada fue insoste-

nible desde el punto de vista de los estndares internacionales. El argumentode que el fallo en contra del periodista Jos Ale ya haba sido redactado y soloestaba pendiente de firmas era claramente insuficiente para garantizar la im-parcialidad del tribunal No arrojaba acaso dudas suficientes sobre su impar-cialidad lo ya reconocido pblicamente por la persona que tuvo a su cargo laredaccin de la sentencia? Adems, cmo poda constarle a la opinin pblicaen qu momento el redactor del fallo comenz a sentir animadversin por elseor Ale? Fue antes, durante o despus de redactar la sentencia? Y todo estoen el contexto de un proceso en que el querellante era un ministro del mismotribunal cuya imparcialidad aparece cuestionada.


Cuando en 2001 se derog la norma de desacato del art. 6letra b) de la LSE, dejndose intactas las de los cdigos, el dis-curso pblico de la clase poltica dio a entender que prctica-mente no se utilizaran en lo sucesivo las normas que se mante-nan vigentes. Sin embargo, pocos meses despus se inici unproceso basado precisamente en las normas de desacato subsis-tentes en el Cdigo Penal. El caso se dirigi contra EduardoYez, panelista de un programa de televisin, el que luego deescuchar en una transmisin en vivo los testimonios de algunaspersonas que haban sido afectadas gravemente por errores ju-diciales y a las que se les haba negado una compensacin porello, reaccion sealando que la justicia era inmoral, cobarde ycorrupta y que lo hecho demostraba poca hombra y que erauna mariconada. El caso fue abierto a raz de una iniciativade la Corte Suprema y el panelista Sr. Yez fue procesado yms tarde condenado en primera instancia por una de las nor-mas de desacato del Cdigo Penal.

Yez pidi disculpas en reiteradas ocasiones y seal quesu nimo no haba sido el de injuriar, sino el de formular unacrtica al sistema judicial. En primera instancia fue condenadopor delito de desacato, estableciendo la sentencia que existe elderecho de criticar a las instituciones pblicas, pero, sin duda,debe hacerse dentro de los lmites de la correccin verbal. Elapasionamiento podra ser explicable pero no justifica la inju-ria, mxime, si, como en la especie, aparece el orden pblico yel principio de autoridad como los bienes jurdicos tuteladospor la norma punitiva del desacato. Ntese cmo el fallo en-tiende el concepto de orden pblico de una manera que se con-tradice con el enfoque desarrollado al respecto en la normativainternacional. La Corte de Apelaciones de Santiago, sin embar-go, conociendo del caso en segunda instancia, revoc la senten-cia y absolvi a Yez, por estimar que no haba nimo deinjuriar de su parte, aadiendo que [l]os dichos de Yez Mo-

En esta materia, la Corte Europea ha sealado, por ejemplo, que la existenciade imparcialidad debe ser determinada de acuerdo con un criterio subjetivoque encuentra su base en las convicciones personales del juez en un casodado y un criterio objetivo, esto es, decidiendo si el juez ofreci garantassuficientes para excluir cualquier legtima duda a este respecto, aadiendoque incluso las apariencias pueden tener una cierta importancia, pues lo queest en juego es la confianza que las Cortes deben inspirar al pblico en unasociedad democrtica y, por sobre todo, en lo que concierne al proceso penal,la confianza que deben inspirar al acusado. De acuerdo con esto, todo juezrespecto de quien hay una legtima razn para temer una falta de imparciali-dad debe inhibirse. (Caso Hautschildt; subrayados del autor).


rel se podrn calificar de desmedidos, groseros, vulgares o ig-norantes, pero, sin embargo, no pueden constituir delito dedesacato pues a juicio de esta Corte corresponden a una opi-nin malamente dicha, sobre un tema de inters pblico y enuna circunstancia especialsima.

De todos modos, este caso volvi a poner de manifiesto lanecesidad de llevar adelante una reforma legislativa en la mate-ria. Ms adelante se describe en este trabajo la iniciativa llevadaadelante a este respecto.

5. ESTNDARES INTERNACIONALES Y DE DERECHOCOMPARADO EN LA MATERIA

En la doctrina existen diversas teoras respecto de cules de-bieran ser los alcances del derecho a la privacidad de las autori-dades pblicas. As, se ha planteado, por ejemplo, que aquellasactividades que incidan en el desempeo de sus funciones esca-paran al mbito de la privacidad de una autoridad pblica.Otro criterio consiste en determinar acaso las actividades dedicha autoridad influyen o no en la formacin de una opininde los ciudadanos acerca de su persona; por ejemplo, de acuer-do a este criterio, aquellas actividades que permitan formarseuna opinin respecto de la integridad u honestidad de una au-toridad pblica debieran quedar sujetas al escrutinio pblico.Pero sea que se siga uno u otro criterio, en un estado de dere-cho el nivel de proteccin de las autoridades pblicas no debie-ra ser mayor que el del ciudadano corriente, sino al contrario,es la proteccin de este la que debiera verse fortalecida, todavez que por su propio rol en una sociedad democrtica la auto-ridad pblica se ve expuesta al debate.

A nivel internacional se ha ido imponiendo paulatinamentela tesis de que las leyes de desacato constituyen un mecanismoilegtimo de la autoridad para acallar la crtica.

Es importante revisar primeramente en este orden de cosaslos planteamientos de la Comisin Interamericana de DerechosHumanos en su Informe sobre Leyes de Desacato, publicadohace ya una dcada39, as como las formulaciones del Relator

39 Informe Anual Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1994, pp. 209 ss.


sobre Libertad de Expresin de la misma Comisin40. En estosInformes se establece la incompatibilidad de las leyes de des-acato con la Convencin Americana sobre Derechos Humanos.

En su Informe, la Comisin Interamericana hace referencia auna serie de leyes de desacato en el Continente Americano,entre las que se encuentran los arts. 263 y 264 del Cdigo Penalchileno. El Relator Especial Para la Libertad de Expresin de laOEA tambin se ha hecho cargo en reiteradas ocasiones de lasituacin en esta materia en Chile.

La Comisin define las leyes de desacato como una clase delegislacin que penaliza la expresin que ofende, insulta o ame-naza a un funcionario pblico en el desempeo de sus funcio-nes oficiales41.

La Comisin Interamericana reconoce que la libertad de ex-presin no es un derecho absoluto, pero seala que sus restric-ciones deben incorporar las justas exigencias de una sociedaddemocrtica. Destaca tambin el derecho de los ciudadanos aparticipar en debates activos, firmes y desafiantes respecto detodos los aspectos vinculados al funcionamiento normal y ar-mnico de la sociedad. Aade que el debate poltico generarinevitablemente ciertos discursos crticos o incluso ofensivospara quienes ocupan cargos pblicos(...)42.

Tambin enfatiza la Comisin que la informacin (sea queesta provenga de la prensa, de un particular o de un rganoestatal) es el ms poderoso mecanismo de control, fiscalizacin yresguardo de la actuacin del Estado. En este sentido, los rga-nos del Estado ejercitan una soberana delegada, es decir, y talcomo lo expresa nuestra Constitucin en su artculo 5o, La sobe-rana reside esencialmente en la Nacin. Su ejercicio se realizapor el pueblo a travs del plebiscito y de elecciones peridicas y,tambin, por las autoridades que esta Constitucin establece.As, como los encargados de la cosa pblica no actan por ellosmismos, sino que lo hacen en nombre de las personas, sus actosdeben estar abiertos al control ciudadano. Es por ello que noparece legtimo que la propia autoridad genere mecanismos queveden la posibilidad de que se la controle.

40 Instituto Interamericano de Derechos Humanos, Libertad de Expresin en lasAmricas: los cinco primeros informes de la Relatora para la Libertad de Ex-presin (2003), pp. 105 ss.

41 Informe Anual Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1994, p. 211.42 dem, p. 218.


Para asegurar una participacin ciudadana eficaz es crucialque la poblacin se encuentra bien informada y que existatransparencia del quehacer pblico. Si es la propia autoridad laque niega o restringe severamente a los ciudadanos el derechode crtica y control, no es posible resguardar adecuadamenteuna participacin informada y que efecte contribuciones rele-vantes.

Para realizar este control la mayor parte de la doctrina yjurisprudencia comparada coincide en que no hay nada mejorque la ms plena y abierta crtica al funcionario pblico. As loexpresaba James Madison, citado por el juez Brennan, al que, asu vez, se remite la Comisin: Si tomamos en cuenta la natura-leza del gobierno republicano, nos daremos cuenta que el poderde censura lo posee la gente sobre el gobierno y no el gobiernosobre las personas43.

La Comisin sostiene que el argumento constantemente uti-lizado por los Estados de que las leyes de desacato protegen elorden pblico porque la crtica de los funcionarios pblicospuede tener un efecto desestabilizador para el gobierno no esun argumento legtimo44.

En concepto de la Comisin Interamericana, este tipo de le-gislacin no es necesaria para asegurar el orden pblico y, por lotanto, no se encuentra dentro de las limitaciones legtimas a lalibertad de expresin. Las leyes de desacato contradicen elprincipio de que una democracia debidamente funcional consti-tuye la mxima garanta del orden pblico, aade la Comisin.En una lnea de argumentacin que encuentra antecedentes enel Sistema Europeo, la Comisin ha sealado que el trminonecesario, en el contexto del art. 13.2, debe considerarsecomo algo ms que til, razonable o conveniente45. Para queuna limitacin sea necesaria debe demostrarse que el fin leg-timo que se persigue no puede alcanzarse razonablemente porun medio menos restrictivo de la libertad de expresin. Ademslas limitaciones deben ser proporcionales y ajustadas estrecha-mente al logro del objetivo gubernamental propuesto. La nece-sidad, segn lo ha sostenido la Corte Interamericana importala existencia de una necesidad social imperiosa, por lo que no

43 Fallo de la Corte Suprema de lo Estados Unidos, en el caso The New YorkTimes Company vs. L.B. Sullivan, de 9 de marzo de 1964.

44 Informe Anual Comisin Interamericana de Derechos Humanos 1994, p. 212.45 dem, p. 220.


puede invocarse cualquier argumento como medio para supri-mir un derecho garantizado por la convencin o para desnatu-ralizarlo o privarlo de contenido real46. Si esto ocurre, la res-triccin aplicada no es legtima ya que no existe ni unanecesidad imperiosa, ni proporcin alguna entre el fin perse-guido (la proteccin del honor o el orden pblico) y el derecholimitado.

Es por ello que la Comisin sostiene que la proteccin brin-dada por las leyes de desacato a los funcionarios pblicos no escoherente con el objetivo de una sociedad democrtica de fo-mentar el debate pblico. La aplicacin de las leyes de desacatopara proteger el honor de los funcionarios pblicos que actanen carcter oficial les otorga injustificadamente un derecho ala proteccin del que no disponen los dems integrantes de lasociedad. Esta distincin observa la Comisin invierte direc-tamente el principio fundamental de un sistema democrticoque hace al gobierno objeto de controles, entre ellos, el escruti-nio de la ciudadana, para prevenir o controlar el abuso de supoder coactivo47.

Adems, la Comisin, recogiendo el desarrollo jurispruden-cial de la Corte Interamericana, sostiene que la libertad de ex-presin tiene una dimensin individual y colectiva. La Corte hasostenido que si se restringe la libertad de expresin del indivi-duo no es solo el derecho de ese individuo el que est siendoviolado, sino tambin el derecho de todos a recibir informacio-nes e ideas. Hay, por tanto, dos dimensiones de la libertad deexpresin que deben ser respetadas: por una parte el no sermenoscabado e impedido de manifestar el propio pensamientoy, por otra, el derecho colectivo a recibir cualquier informaciny a conocer la expresin del pensamiento ajeno48. Esta esferapblica de la libertad de expresin es especialmente importantecuando se trata de ejercer el derecho de todo ciudadano a fisca-lizar a sus autoridades.

La Comisin establece que la proteccin que brindan las le-yes de desacato a los funcionarios pblicos es incongruente conel objetivo de una sociedad democrtica de fomentar el debatepblico, concluyendo que las leyes de desacato no son necesa-

46 Corte I.D.H., OC 5/85, prr. 42.47 Informe Anual CIDH 1994, p. 218.48 Corte I.D.H., OC-5/85 (cit.), prr. 30.


rias para asegurar el orden pblico en una sociedad democrti-ca y, que, por lo tanto, no resultan una restriccin justificada ala libertad de expresin a luz del art. 13 de la Convencin Ame-ricana.

Por esto, la amenaza de responsabilidad penal por deshon-rar la reputacin de un funcionario pblico, inclusive como ex-presin de un juicio de valor o una opinin, no puede utilizarsecomo mtodo para suprimir a los adversarios polticos y la cr-tica al gobierno.

La proteccin de la libre expresin carece de sentido si no sela extiende a las opiniones que son generalmente aborrecidas.No hay contradiccin alguna en reconocer la necesidad de unasociedad polticamente organizada, compuesta de rganos ca-paces de mantener el orden pblico y hacer cumplir las leyes, yuna actitud vigilante respecto del Estado. La libertad de expre-sin no solo tiene una dimensin creativa, sino tambin un im-portante papel cautelar: debe comprendrsela como un instru-mento indispensable para mantener los poderes del Estado bajoel escrutinio y crtica de sus ciudadanos.

Cuando el Pacto de San Jos de Costa Rica establece en suart. 13.2 que, en materia de libertad de expresin, podrn esta-blecerse limitaciones bajo la forma de responsabilidades ulte-riores en la medida que ello sea necesario para alcanzar finestales como la seguridad nacional y el orden pblico, se entiendeque lo hace en el contexto de un sistema democrtico.

En cuanto al Derecho Comparado en la materia, existe unaevolucin en el sentido de tender hacia una abolicin del delitode desacato. Los fundamentos de esta tendencia son los quesealbamos anteriormente en este trabajo, es decir, la necesi-dad de que exista un ambiente en que se intercambien ideas enforma libre y fluida y se refuerce un papel activo de los ciuda-danos en el quehacer pblico, as como se haga efectivo el prin-cipio de igualdad ante la ley, en este caso entre los ciudadanoscorrientes y las autoridades pblicas.

En algunos casos esto se ha dado por la va de una derogacinexpresa de las normas de desacato y en otros a travs de la prc-tica que ha conducido a que estas normas casi no se utilicen.

En el mbito latinoamericano, es importante mencionar lalegislacin de Argentina, donde la figura de desacato fue dero-gada como consecuencia del acuerdo de solucin amistosa al-canzado en el caso que el periodista Horacio Verbitsky interpu-


siera ante la Comisin Interamericana y del propio Informe dela Comisin Interamericana sobre leyes de desacato.

En efecto, en mayo de 1992, la Comisin Interamericana deDerechos Humanos recibi una denuncia presentada por el pe-riodista Horacio Verbitsky, quien haba sido condenado por eldelito de desacato, al estimarse que haba injuriado a AugustoCsar Belluscio, ministro de la Corte Suprema. Las autoridadesargentinas consideraron que la publicacin de un artculo en elcual el periodista se refera al seor Belluscio como asquerosoera delito de acuerdo con el Cdigo Penal que estableca, en elartculo 244, el delito de desacato.

En el artculo del diario Pgina 12, titulado Cicatrices dedos Guerras, el periodista utiliz la expresin asqueroso alreferirse al ministro de la Corte Suprema, haciendo referencia auna entrevista dada por el seor Belluscio en la cual este mani-fest que un proyecto de reforma para ampliar la Corte Supre-ma con dos ministros adicionales le dio asco. El reclamantealeg que con dicho trmino se refera al sentido de que tieneasco como sealaba el ministro en su entrevista.

Despus que se agotaran todos los recursos contemplados enla legislacin argentina para reclamar por la decisin que con-den al seor Verbitsky por desacato, este recurri a la Comi-sin Interamericana de Derechos Humanos alegando la viola-cin de, entre otros, el derecho a la libertad de expresin y laigualdad ante la ley, reconocido en los artculos 13 y 24 de laConvencin Americana, respectivamente.

En nota del 15 de septiembre de 1992, el Gobierno argentinoenvi a la Comisin Interamericana una copia del proyecto deley por el que propiciaba la derogacin de la figura de desacatojunto con sus fundamentos y antecedentes, iniciativa que per-miti llegar a un acuerdo de solucin amistosa en el que elEstado de Argentina se comprometa a obtener la derogacindel artculo 244 del Cdigo Penal. Dicho artculo que consagra-ba la figura del desacato fue eliminado definitivamente con laLey N 24.198 del ao 199449.

Casos como este muestran los avances que pueden lograrsecuando las partes en conflicto poseen una buena disposicin alacuerdo y a la solucin de los problemas causados por normati-vas anlogas a las contenidas en la legislacin chilena. Adems,

49 Vase Informe Anual CIDH 1994, Caso 11.102.


se ve cmo es posible que los Estados cumplan con su obliga-cin de modificar su legislacin interna cuando esta afecta ydesconoce un derecho fundamental50.

En cuanto a la situacin en el resto de Amrica Latina, en elInforme de la Comisin sobre leyes de desacato, as como en losInformes del Relator Especial sobre Libertad de Expresin, seseala que son numerosos los estados latinoamericanos quemantienen normas de desacato (al tiempo del Informe de laComisin, cerca de la mitad de ellos se encontraban en estasituacin), si bien en los ltimos aos en varios de ellos hansido abolidas.

Sin embargo, en la gran mayora de estos pases, tales dispo-siciones son de muy escasa recurrencia, a diferencia de lo quesucede en el caso chileno.

En Chile, como hemos indicado, el uso de este tipo de legis-lacin ha continuado siendo frecuente durante la transicin a lademocracia, y, ms an, ha afectado a casos paradigmticos, enlos que a menudo existan envueltos temas de marcado interspara la ciudadana. Por lo mismo, la mantencin de una legisla-cin de esta naturaleza en nuestro pas ha implicado conse-cuencias graves para el desarrollo de la discusin sobre temaspblicos relevantes.

Por otra parte, resulta interesante considerar en la materia eldesarrollo de la normativa y jurisprudencia de Estados Unidos,ya que tanto los tribunales de otros pases como los tribunalesinternacionales han empleado a menudo argumentos conteni-dos en los casos estadounidenses.

50 En efecto, la obligacin establecida en el artculo 1.1 de la Convencin Ameri-cana supone los deberes de respetar, es decir, de no violar directa ni indirecta-mente, por acciones u omisiones, los derechos humanos establecidos en laconvencin, como tambin la obligacin de garantizar, esto es, impedir o hacerlo racionalmente posible para que no se viole el libre y pleno ejercicio de losderechos y libertades de las personas sujetas a la jurisdiccin estatal, sin dis-criminacin alguna.Por su parte el artculo 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanosseala que si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artcu-lo 1, es decir, los derechos esenciales, no estuviere garantizado por disposicio-nes legislativas o de otro carcter los Estados partes se comprometen a adop-tar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones deesta Convencin, las medidas legislativas o de otro carcter que fueren necesa-rios para hacer efectivos tales derechos y libertades.Por ello, los Estados deben hacer lo posible por asegurar el respeto a los dere-chos humanos en su territorio modificando, si es necesario, toda legislacininterna que permita, en los hechos, su violacin.


Lo primero que es importante destacar es que en la legisla-cin norteamericana el potencial conflicto entre la libertad deexpresin y el derecho a la honra o el derecho a la privacidadest regulado por normas de carcter civil y no penal. Estosignifica que frente a un abuso del derecho a la libertad deexpresin los tribunales castigan, en general, a travs de la de-terminacin de indemnizaciones y solo despus que la expre-sin ha sido hecha. La censura previa est vedada y los funcio-narios pblicos se hallan ms expuestos que el comn de lagente a la crtica y escrutinio de la ciudadana.

Uno de los casos ms significativos es el de New York Ti-mes vs. Sullivan51, en el cual la Corte Suprema de EE.UU. sos-tuvo la doctrina de la real malicia. Conforme a esta doctrina, lagaranta de la libertad de expresin impide que los funciona-rios pblicos sean indemnizados debido a una manifestacininexacta y difamatoria relacionada con su conducta oficial, sal-vo que se pruebe que dicha expresin fue formulada con realmalicia, esto es, con conocimiento de que era falsa o con unatemeraria despreocupacin acerca de su verdad o falsedad.Como hemos sealado, se trata de una sancin de naturalezacivil y no penal.

La Corte Suprema de EE.UU. estableci que esta doctrinadeba aplicarse siempre en caso de funcionarios pblicos porsu relacin con la cosa pblica y en los casos de figuras pbli-cas que voluntariamente se hubieran expuesto a algn asuntode inters general.

Como lo afirm en el fallo el juez Brennan, la garanta cons-titucional fue establecida para asegurar el libre intercambio deideas del cual emanan los cambios sociales y polticos deseadospor el pueblo. Mantener la libre discusin poltica para lograrque el gobierno responda a la voluntad del pueblo y que seobtengan cambios por las vas legales, posibilidad esencial parala seguridad de la Repblica, es un principio fundamental denuestro sistema constitucional52. Por su parte, en su voto deminora, el juez Goldberg sostuvo que las Enmiendas I y XIVde la Constitucin, acuerdan a la prensa y a los ciudadanos unprivilegio absoluto e incondicional para criticar la conducta ofi-cial, pese a los daos que puedan causar los excesos y abusos

51 376 US 255, 84 S.Ct., 710, 11 L.Ed.2d 686 (1964).52 dem.


(...) Imponer la responsabilidad por comentarios crticos a laconducta oficial, sean o no errneos y an dolorosos, resucitarefectivamente la obsoleta doctrina de que los gobernados nodeben criticar a sus gobernantes53.

La lgica en que descansa el fallo es que si quienes estn enel poder se hallan sujetos a la exposicin pblica por las inco-rrecciones que pudiesen efectuar (de la manera expuesta, porejemplo, por los medios de prensa) podran tomarse medidascorrectivas. Adems, como contrapartida, si los funcionariospblicos saben que se encuentran expuestos, inevitablementeestarn mucho menos tentados a realizar actos ilegales, arbitra-rios o corruptos.

Uno de los precedentes ms significativos al que se haceexpresa remisin en New York Times, es el de Kansas Colemanvs. McLennan, en que la Corte estatal se pregunt acaso lalibertad de expresin estara en peligro si la discusin pblicase estimara acotada a afirmaciones que pudieran ser demostra-das como verdaderas. En ese precedente se respondi de mane-ra afirmativa, con lo cual se decida que confinar a la prensa alcomentario justo o razonable era inconsistente con una es-tricta proteccin a la libertad periodstica54. Se da, por tanto,igual relevancia a los dichos sobre los hechos como a la simpleopinin55, limitando la estricta diferenciacin entre ambos; enotras palabras, aun la manifestacin de hechos falsos puedenestar amparados constitucionalmente si para su expresin no secomprueba real malicia.

La jurisprudencia norteamericana ha continuado defendien-do e incluso ampliando los principios establecidos en dicho fa-llo. El desarrollo posterior de la jurisprudencia norteamericanacomienza con los casos acumulados Curtis Publishing Co. vs.Butts y Associated Press vs. Walker56 En ellos se aplic laregla del New York Times incluso cuando las personas no eranfuncionarios pblicos, pero s figuras pblicas envueltas en te-mas de inters general.

53 Ibdem.54 78 Kan. 711, 98, p. 281, 1908).55 Cf. Frederick F. Schauer, Language, Truth, and the First Amendment en Vir-

ginia Law Review, vol., 64, p. 169.56 388 U.S., 130, 87 S.Ct. 1975, 18 L.Ed.2d 1094 (1967).


En el caso Butts se resolva un asunto por la publicacin deun artculo en el que se acusaba al director de deportes de laUniversidad de Georgia de haber arreglado un partido de ftbol;en el caso Walker, por su parte, se imputaba a un ex generalhaber conducido una manifestacin violenta en oposicin a losesfuerzos antisegregacionistas de la Universidad de Mississippi.Para fundar su posicin, el juez Warren aclar que las figuraspblicas, como los funcionarios pblicos, cumplan un influyen-te papel en la sociedad, y que los ciudadanos tenan un sustan-cial y legtimo inters en la conducta de dichas personas.

Por otra parte, en el caso Harte-Hanks Communications inc.vs. Connaughton57 la Corte Suprema de los Estados Unidostuvo oportunidad de desarrollar ms extensamente lo que debaentenderse por real malicia. Se sostuvo que, si bien los casosdel libelo relacionados con figuras pblicas estaban bajo la reglade la doctrina de la real malicia, el estndar no se encontrabasatisfecho solamente con la voluntad o malicia en el sentido ordi-nario de la palabra. En relacin con esto es interesante tener encuenta que el juez Stevens, al decidir el caso por mayora, aclarexpresamente que la frase real malicia nada tiene que ver conmalos motivos o mala voluntad, sino que, reafirmando lo soste-nido en el caso Sullivan se trata, como mnimo, de una temera-ria despreocupacin [reckless disregard] por la verdad.

Para la Corte, aunque el concepto de real malicia no pueda serdefinido acabadamente, engloba, sin duda, los casos en los quequien hizo la manifestacin falsa lo hizo con un alto grado deconocimiento sobre la probabilidad de la falsedad58 o debi habertenido serias dudas sobre la verdad de su publicacin59. Aclara,asimismo, que se necesita ms que una comparacin con una con-ducta razonable de un hombre prudente en ese momento, ya quedebe haber suficiente evidencia de que, en el caso concreto, elenjuiciado tena en consideracin serias dudas sobre la verdad dela informacin. Y finaliza el juez Stevens diciendo que las fallasen la investigacin periodstica antes de la publicacin, aunqueuna persona razonable y prudente no las hubiera tenido, son insu-ficientes para establecer temeraria despreocupacin60.

57 491 US 657 (1989).58 En esta afirmacin cita el precedente Garrison vs. Louisiana, 379 US. 64

(1964).59 Con cita al caso St. Amant vs. Thompson, 390 US 731 (1968).60 Ibd. Nota 17.


En el Sistema Europeo, si bien el artculo 10 del ConvenioEuropeo de Derechos Humanos no es tan generoso como el artculo13 de la Convencin Americana (cabe tener presente que el Conve-nio Europeo fue adoptado casi veinte aos antes que la ConvencinAmericana), la jurisprudencia de dicho Sistema fue pionera a niveldel Derecho Internacional en efectuar una interpretacin extensivay amplia del derecho a la libertad de expresin.

En muchos pases de Europa las normas de desacato han sidoderogadas, mientras que en los que ellos no ha sucedido su apli-cacin es escasa, notoriamente inferior a la aplicacin que se lesda en Chile a estas normas. Adems, la interpretacin dada porla Corte Europea al art. 10 ha permitido no solo la modificacinpaulatina de esa normativa, sino que tambin la creacin de unajurisprudencia que en la mayora de los casos obliga a los Esta-dos a reparar el dao causado por su aplicacin.

Un caso excepcional en el contexto europeo es el de Austria,que por mantener y utilizar normas de desacato ha visto sulegislacin seriamente cuestionada por los rganos europeos dederechos humanos. Los casos austracos resueltos en el SistemaEuropeo son los ms ilustrativos para la realidad chilena, en laque tambin las normas de desacato son empleadas con fre-cuencia y en casos relevantes. A propsito de los casos austra-cos es que el Sistema Europeo ha desarrollado toda una lneacrtica a las normas de desacato.

En Austria determinadas autoridades pblicas e institucio-nes, como el Parlamento y las Fuerzas Armadas, estn protegi-das por el art. 116 del Cdigo Penal que establece el delito dedesacato. El delito de difamacin, por su parte, est contempla-do en el art. 111 del mismo cdigo.

La utilizacin de esta normativa por parte de Austria ha sidorepudiada por la comunidad internacional. As, por ejemplo, laCorte Europea conden su utilizacin contra la prensa en elfamoso caso Lingens vs. Austria61, donde el seor

Hacia La Derogacion

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