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HACIA LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FABRICANTE POR EL DAÑO AMBIENTAL CAUSADO POR EL MOVIMIENTO TRASFRONTERIZO DE RESIDUOS ELECTRÓNICOS Camila Monteiro Santos Stohrer
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HACIA LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL
FABRICANTE POR EL DAÑO AMBIENTAL
CAUSADO POR EL MOVIMIENTO
TRASFRONTERIZO DE RESIDUOS
ELECTRÓNICOS
Camila Monteiro Santos Stohrer
DEPARTAMENTO DE ESTUDIOS JURÍDICOS DEL ESTADO
FACULTAD DE DERECHO
HACIA LA RESPONSABILIDAD CIVIL DEL FABRICANTE
POR EL DAÑO AMBIENTAL CAUSADO POR EL
MOVIMIENTO TRASFRONTERIZO DE RESIDUOS
ELECTRÓNICOS
CAMILA MONTEIRO SANTOS STOHRER
Tesis presentada para aspirar al grado de
DOCTORA POR LA UNIVERSIDAD DE ALICANTE
PROGRAMA DE DOCTORADO EN DERECHO
Dirigida por:
GABRIEL REAL FERRER
JOSÉ JUAN GONZÁLEZ MÁRQUEZ
DEDICATÓRIA
Dedico esta investigación a mi hijo Thomas Monteiro Santos Stohrer.
AGRADECIMIENTOS
La realización de este trabajo no sería posible sin la ayuda incondicional
de mis familiares.
Agradezco a mis padres Jurema y Eduardo, por su apoyo familiar y
emocional que me proporcionaron en el transcurso de toda mi vida. No lo hubiera
logrado sin su devoción.
A mi hermana Elsa Larissa y mi cuñado Wiliiam por la paciencia en el
transcurso de estos años, y por el apoyo y devoción de siempre. Su apoyo fue
fundamental.
A mi abuela Matide, por haberme apoyado siempre en mis proyectos, y
por haberme ayudado también en este camino.
A la Profesora Doctora Denise Schmitt Siqueira Garcia, por los libros, por
las palabras y por la amistad.
Al resto de mis familiares y amigos por la fuerza y devoción, por el hombro
y los oídos en el transcurso de todo este tiempo.
Un agradecimiento especial a mi orientador Profesor Doctor Gabriel Real
Ferrer, por la paciencia y amplio conocimiento compartido.
Finalmente, mi agradecimiento a Dios por haberme sostenido durante
toda mi vida, y haberme permitido llegar hasta aquí.
RESUMEN
La presente tesis tiene como objetivo general cuestionar la posibilidad de
responsabilizar civilmente al fabricante por el daño ambiental causado por el
movimiento transfronterizo de los residuos electrónicos, y como objetivo institucional
la obtención del grado de Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante.
Fundamento el abordaje de este tema, en el hecho de que no hay hasta el
momento, instrumentos normativos a nivel internacional que prevean la posibilidad
de responsabilizar al productor por este tipo de daño. No obstante, los residuos
electrónicos, han sido enviados a países en desarrollo sin ningún tipo de tratamiento,
lo que hace que los habitantes de esos lugares tengan problemas de salud, por lidiar
con esos materiales.
Por lo tanto, el trabajo fue dividido en cuatro capítulos, tratando el primero
de ellos la problemática actual de la abundante generación de residuos de aparatos
eléctricos y electrónicos. En el segundo, presento el marco legal existente a nivel
internacional, abarcando desde las Convenciones Internacionales hasta las
Directivas Europeas. El tercer capítulo presenta, a título de contribución, la realidad
brasilera tanto sobre la generación como a la legislación sobre los residuos. Y
finalmente, el cuarto capítulo presenta la experiencia de algunos países europeos en
la implementación de la responsabilidad extendida del productor.
En el Capítulo 1, con la definición de consumo y sociedad de consumo, se
determina que el consumo sea inherente al ser humano, dado que es indispensable
para su sobrevivencia, que para eso hace uso de bienes y servicios. Sin embargo,
se observa que en la sociedad occidental el consumo extrapola el límite de las
necesidades básicas de sobrevivencia, convirtiéndose en exceso de consumo, o sea
por encima de las necesidades básicas del ser humano, que podría entonces ser
llamado de consumismo, el cual sería usado para substituir vacíos existenciales, con
el apoyo de la publicidad.
Existe además el súper consumismo, cuando los recursos utilizados van
más allá de lo que el planeta puede proveer. El súper consumismo lleva al ser
humano a pensar en sí mismo y no en el colectivo. Causando un impacto directo al
planeta, ya que la autopromoción lo lleva a creer que su apariencia, aliada a los
bienes que consume, son la manera por la cual puede expresar su identidad frente a
un grupo. El confort y tranquilidad que surgen del súper consumismo, hacen que el
ser humano se encierre, teniendo también como justificación la violencia en las
calles, lo que termina por generar personas cada vez más alienadas y fácilmente
influenciadas por los comerciales. Usando como ejemplo Brasil, se nota que la
población, a pesar de la situación económica crítica que viene enfrentando en los
últimos años, utiliza el hábito de hacer compras como forma de placer. Sin embargo,
algunos estudios notan que el perfil del consumidor brasilero viene cambiando,
convirtiéndose en más consciente, en concordancia con la crisis financiera, llevando
al pueblo a la madurez para el consumo consciente, lo que nos lleva a creer que no
todos los consumidores se dejan convencer con la seducción mediática para el
consumismo.
En el consumidor consciente hay una reflexión sobre los impactos y la
relevancia de su consumo, teniendo la percepción de que los bienes materiales en la
actualidad son construidos para mantener la gran rueda comercial funcionando, y
para que todos los engranajes de esa rueda funcionen en perfecta armonía, los
medios generan una constante insatisfacción del consumidor para que busquen
nuevamente, productos para adquirir.
Dentro de los mecanismos utilizados por el mercado para garantizar el
consumo constante de los bienes producidos, es posible situar a la imagen de la
obsolescencia programada en un lugar destacado, dado que al convertir los
productos en obsoletos asegura el consumo de los individuos. Por este motivo, la
obsolescencia programada, junto con la publicidad y el crédito, es lo que llamamos
la Santísima Trinidad para el Consumo. La importancia de la publicidad en el
mantenimiento de la frecuencia del consumo por parte de la población es innegable,
visto que desde muy temprana edad la publicidad ha substituido a la familia en la
educación de los niños, ya que, durante los intervalos de los programas infantiles,
ellos son bombardeados por comerciales de productos que pueden hacerlos felices.
Está claro que la publicidad por sí sola no conseguiría mantener activo el
mercado, entonces contamos con la imagen del segundo mecanismo de esa tríada:
el crédito, que posibilita a los desprovistos de un ingreso fijo a la adquisición de
bienes mediante la promesa de pago en un plazo determinado, valor que puede ser
pagado en cuotas y financiado por el mismo comercio o a través de instituciones
financieras.
Dentro de las trampas del crédito está la tarjeta de crédito que genera una
falsa sensación al consumidor de no estar gastando en ese momento su capital, y
frente al bien expuesto y deseado actúa por impulso efectuando la compra. No
obstante, al no saber administrar el crédito obtenido, el consumidor se encuentra
inmovilizado, en un mar de deudas, sin tener más condiciones de adquirir bienes. En
ese momento, surge la imagen de la renegociación, posibilitando al consumidor a
refinanciar sus deudas, obtener un nuevo crédito en el mercado y seguir con la
adquisición de bienes que no necesita.
Pero también está el consumidor consciente que no sucumbe ante la
seducción mediática y que no compra por impulso, sin embargo, hay un factor de
suma importancia en todo ese proceso que es el desgaste programado de los bienes
adquiridos, o sea la tercera imagen de la Santísima Trinidad del Crédito. La
obsolescencia programada, que puede suceder de tres maneras: la obsolescencia
de función, cuando es lanzado al mercado un producto que cumple mejor la función
esperada y que genera una posible mejora en la vida cotidiana del ser humano, por
ejemplo, el teléfono móvil, cada vez más leviano y con más funciones; la
obsolescencia de la calidad que corresponde al desgaste de un producto en un
periodo de tiempo considerado corto frente a las especificaciones que presenta. En
este tipo de obsolescencia, el fabricante determina un plazo de validez para su
producto, de forma que, una vez pasado ese tiempo, el producto presentará fallas
que llevarían al consumidor a adquirir un nuevo bien, como por ejemplo, un
electrodoméstico; y finalmente la obsolescencia psicológica que trata de la
substitución de un producto que aún está en perfectas condiciones de uso, pero que
debido a las modificaciones de estilo, color, detalles o reubicación de piezas, de
forma de presentar un nuevo producto, más moderno, hacen que el producto
anterior se vuelva menos deseable o menos atrayente.
En productos de moda es posible observar una gran incidencia de este
último tipo de obsolescencia. Vemos entonces que la obsolescencia programada
cumple muy bien su papel, al disminuir la vida útil de un producto o crear en el
consumidor el deseo de adquirir un producto nuevo simplemente por el placer de
comprar y mantenerse actualizado según la moda. La consecuencia del consumo
desmedido tiene como primer resultado el posible endeudamiento y, en un segundo
lugar, la generación de residuos sólidos en una cantidad considerable, los que
necesitan de una correcta forma de desecharlos para evitar impactos ambientales.
Según estudios realizados, es posible relacionar el mayor consumo – y
consecuentemente la mayor producción de residuos sólidos – al poder adquisitivo de
la población de cada nación, dado que, al poseer más recursos, la tendencia natural
es la adquisición de bienes que sean capaces de mejorar su calidad de vida. Una de
las principales fuentes de contaminación, como consecuencia del consumo
doméstico, son los materiales electrónicos, además de ser simplemente clasificados
como residuos sólidos, los residuos resultantes de materiales electrónicos también
pueden ser considerados peligrosos, debido a la composición química del aparato,
plomo o cobre, mereciendo, por lo tanto, una especial atención con respecto a la
forma de desecharlos. De esta forma, los riesgos a la salud humana, consecuencia
de la contaminación por residuos tóxicos originados por los desechos electrónicos,
son capaces de causar daños cerebrales, reacciones alérgicas y cáncer. Incluso
durante el desmantelamiento y trituración de los residuos para su reciclado hay
liberación de polvos tóxicos que contienen cadmio y plomo, los que, al ser inhalados
por los trabajadores, les pueden ocasionar problemas serios de salud, además de la
contaminación de las capas freáticas, ya que no hay ningún tipo de preparación para
el tratamiento de los residuos electrónicos, y sus componentes pueden permanecer
y contaminar el suelo por más de mil años.
Dentro de las hipótesis del inadecuado destino de los residuos
electrónicos es posible mencionar la exportación de esos residuos a países en vías
de desarrollo por parte de los países desarrollados, volviéndose una válvula de
escape que encontraron estos últimos, para lidiar con sus desechos. En este
sentido, países de Asia y África han enfrentado problemas ambientales considerados
graves, por recibir los residuos generados por los países con mayor poder
adquisitivo. Esos residuos llegan en contenedores con una descripción de contenido
enmascarada, haciéndose pasar por materiales de segunda mano, considerados no
peligrosos, a fin de proporcionar a la población de estos países acceso a las
tecnologías. Estos desechos de materiales prohibidos ocurren en detrimento de las
regulaciones internacionales, previstas en la Convención de Basilea, que se refiere
al movimiento transfronterizo que veda la exportación de residuos peligrosos a otros
países.
No obstante, si bien los países tienen a su disposición las convenciones
internacionales que impiden recibir estos materiales, cuando se ponen firmes en sus
fronteras y aplican correctamente las convenciones internacionales en materia del
transporte de residuos peligrosos, las rutas de exportación son modificadas por los
criminales, los que re direccionan su mercadería para países vecinos. Ghana y
Nigeria son los mayores destinatarios de residuos electrónicos en África, como así
también Cuiyu, localizada en la provincia de Guanddong en China.
El Capítulo 2 trata de la Convención de Basilea, importante marco en la
administración ambiental global sobre los residuos peligrosos originado en la
necesidad constatada, en la década del ’80, de la creación de una normativa
internacional relacionada al movimiento transfronterizo de residuos peligrosos. Así,
las primeras providencias consistieron en la creación de un grupo de trabajo
compuesto por especialistas con el objeto de estudiar y desarrollar las directrices
para posterior adhesión de las naciones. Las directrices del Cairo presentaron
orientaciones para que los gobiernos establecieran sus políticas internas de gestión
de los residuos peligrosos, mediante la conceptualización de términos cruciales para
el tema, tales como residuos, residuos peligrosos, gestión, transporte, exportación,
entre otros. También presentó principios dentro de los cuales se puede destacar la
obligatoriedad de los Estados de mantener la exportación y transporte de residuos
peligrosos a un nivel mínimo y garantizar así la aplicación de las normas
internacionales de protección ambiental.
También se trataron temas tales como las acciones preventivas de los
Estados en el sentido de desarrollar y estimular el desarrollo de tecnologías que
optimicen la producción con la generación de menos residuos, además del estímulo
a reciclar y a reutilizar cuando sea posible. Fueron realizadas un total de cinco
sesiones de negociación entre febrero de 1988 y marzo de 1989, y en esa última
fecha, se reunieron 116 estados para la aprobación de la Convención de Basilea
sobre el control de los movimientos transfronterizos de los residuos peligrosos y su
eliminación. En 1995, en la tercera conferencia de las partes, fue aprobada la “Ban
Amendment”, y en 1998 se agregaron a la Convención en la cuarta reunión de la
Conferencia de las partes, los anexos VIII y IX, de manera de proporcionar mayor
elaboración para los residuos enumerados. Actualmente, la convención posee 186
partes, de las cuales 53 fueron signatarias y 133 efectuaron su adhesión, aceptación
o aprobación posteriormente. Cabe destacar que la Convención comenzó a surtir
efectos a partir del 04 de mayo de 1992, cuando se hizo efectivo el depósito del
vigésimo instrumento de ratificación, aceptación, confirmación formal, aprobación o
adhesión, bajo los términos del artículo 25 de la Convención. De acuerdo con la
Convención de Basilea, el envío de los residuos, además de ser permitida solamente
a los países miembros de la Convención, necesitan de previa comunicación y
aceptación a fin de dar legalidad a la exportación. Caso contrario, el envío será
considerado un crimen.
Pese a la importancia de la creación y la debida aplicación de la
Convención de Basilea, el hecho es que, durante su vigencia, ocurrieron casos de
exportación ilegal a países africanos por personas vinculadas a los Estados-Parte, lo
que representa algunos puntos débiles en la implementación del documento. En
agosto de 2006, la empresa multinacional Traimagen efectuó la eliminación de
desechos tóxicos en 18 lugares diferentes de la ciudad de Aidjan. La contaminación
causó la muerte de por lo menos 15 personas, además de llevar a aproximadamente
100 mil personas a requerir de atención médica debido a la exposición al desecho
tóxico.
El desecho en cuestión estaba compuesto de substancias consideradas
inflamables y corrosivas, además de altamente tóxicas debido a la presencia de
nafta e hidróxido de sodio. De esta manera, se observa que la aplicación de las
premisas de la Convención de Basilea carece de mayor efectividad, habiendo
permitido, de esta manera, que ocurriera un desastre ambiental de grandes
proporciones. Considerando que el objetivo del Protocolo es el establecimiento de
un régimen global de responsabilidad e indemnización adecuado por los daños
producto de los movimientos transfronterizos de residuos peligrosos, y otros
desechos y su eliminación, incluyéndose también el tráfico ilícito, a partir del
momento de su carga en el medio de transporte en una zona bajo la jurisdicción
nacional de un Estado de exportación.
No obstante, el propio protocolo permite que el Estado exportador no se
encuentre obligado a seguir el Protocolo por los daños ocurridos en su territorio,
debiendo notificar al depositario. Esa notificación deberá ser extendida también, a la
Secretaria, como así también deberá informar el régimen de responsabilidad que
será adoptado, recordando que los movimientos que se hayan iniciado con
anterioridad a la entrada en vigencia del protocolo por la Parte Contratante, no serán
regulados por aquel. En resumen, está prohibido transportar residuos peligrosos sin
la previa autorización de las partes, quedando la responsabilidad durante todo el
proceso, limitada al Importador, Exportador y al Eliminador, como verdaderos
protagonistas en caso que ocurra un daño ambiental, y en ningún momento se
menciona al fabricante que tuvo su lucro en el inicio de la negociación, ya que
obtuvo ganancia con la venta del equipamiento nuevo, en la plenitud de su potencial
comercial, por lo tanto podría también tener su parte de responsabilidad en el caso
de un posible daño ambiental.
Con relación a la Directiva de la Unión Europea, la primera de ellas se
remonta al año 1975, ya previa a la responsabilidad compartida del productor por el
costo de las actividades de desecho. Posteriormente fueron elaboradas nuevas
directivas en los años 1978, 1991, 2006 y finalmente la Directiva de 2008, la cual
recién entra en vigencia en el año 2010. El preámbulo de la referida Directiva
establece que, el objetivo principal de las políticas relativas a residuos deberá ser la
minimización de los impactos negativos de la producción y gestión de residuos en el
medio ambiente y en la salud humana, la nueva Directiva va más allá y vislumbra
que una política relacionada a los residuos también deberá centrarse en la reducción
de la utilización de recursos, mediante la aplicación de la jerarquía de residuos.
Extender la responsabilidad al productor, es uno de los medios para
apoyar la concepción y la producción de bienes de manera que tengan plenamente
en cuenta y faciliten la utilización eficiente de los recursos durante todo su ciclo de
vida, inclusive en su reparación, reutilización, desmantelamiento y reciclado, sin
comprometer la libre circulación de mercaderías en el mercado, posibilitando a los
Estados tomar medidas de carácter legislativo, o no, para garantizar que una
persona física o jurídica que produzca bienes pueda estar sujeta a este precepto.
Por lo tanto, se constata que el objetivo de la Directiva Europea es el mantenimiento
de la calidad ambiental y de la vida humana, debido a que el documento establece
medidas de protección con vistas a la reducción de los impactos que se generan
como consecuencia de la generación y gestión de residuos, de manera de
implementar la eficiencia en su utilización.
Con relación a los residuos peligrosos, los Estados-Miembro asumen el
compromiso de controlar su producción, su recolección y su transporte, como así
también su almacenamiento y tratamiento. La Directiva realiza una innovación al
presentar una escala jerárquica para la gestión de los residuos, estando en primer
lugar implementar medidas de prevención y reducción, en segundo lugar, medidas
de preparación para la reutilización; en tercer lugar, el reciclado; seguida por las
conductas de valorización, y finalmente la eliminación del material. Por lo tanto, los
Estados-Miembro deberán actuar en el sentido de evitar cualquier acción que viole la
Directiva, tomando las medidas necesarias para prohibir el abandono, desalojo o
gestión no controlada de los residuos. Además, los Estados deberán aprobar
sanciones aplicables a las violaciones, de forma que sean efectivas, proporcionales
y disuasivas. Otro punto importante de la Directiva es la previsión de que los
usuarios de los equipamientos eléctricos y electrónicos deberán tener a su
disposición, forma de devolver los residuos electrónicos sin costo,
correspondiéndoles a los productores el financiamiento de las acciones de
recolección de estos materiales, además del tratamiento, valuación y eliminación de
estos residuos.
Por lo tanto, es función de los Estados-Miembro incentivar a los
productores para que asuman la responsabilidad de la recolección de los residuos,
para evitar que estos materiales sean objeto de un tratamiento inferior al nivel óptimo
y de exportación ilegal. No obstante, la Directiva presenta también obligaciones a
quien utiliza el material, ya que deberá estar comprometido a participar en la
recolección selectiva y no arrojar los residuos electrónicos con el residuo común, de
forma tal que posibilite su posterior utilización para que sean descartados en una
forma ambientalmente adecuada, o para que se proceda a su valorización y
reaprovechamiento. Para garantizar la implementación de la Convención de Basilea
dentro de la Unión Europea, La Reglamentación 1013/2006 presenta una profunda
preocupación por la protección ambiental, previendo en su preámbulo que “El
principal y más predominante objetivo y elemento del presente reglamento es la
protección del ambiente, siendo sus efectos en el comercio internacional meramente
secundarios.”
Una consecuencia de la protección ambiental presentada es el alcance
del grado de autosuficiencia de los países europeos en lo que atañe a la gestión de
residuos, siendo que este es un objetivo de la Unión que también se extiende a cada
Estado-Miembro de manera individual. Como se puede observar, la reglamentación
en cuanto al movimiento transfronterizo de los residuos es vasta. Aun así, la
responsabilidad del productor apenas está prevista en la Directiva Europea en
relación a los residuos electrónicos, no siendo mencionada en los reglamentos que
tratan específicamente el envío de residuos peligrosos a otros países.
El capítulo tres trata sobre la reglamentación brasilera para los residuos
sólidos, mencionándose al respecto la ley 12305/2010 que instituye la Política
Nacional de Residuos Sólidos, y también sobre la responsabilidad en materia
ambiental en el país.
Cabe destacar que Brasil es signatario de la Convención de Basilea, y por
este motivo instituye la ley que regula los residuos sólidos en el país. La ley en
cuestión presenta directrices para la gestión de los residuos en Brasil, y para eso
presenta principios estructurantes del derecho ambiental aplicable específica y
directamente a la gestión de residuos.
Dentro de los principios es posible destacar los de prevención y de la
precaución, ambos direccionados a que se evite el daño ambiental. En la
prevención, o daño, es cierto y científicamente comprobable, que exige del Poder
Público una actuación más incisiva en el sentido de evitar el daño. Por otro lado, la
precaución sirve para contener los efectos nocivos de la actividad en la fase de las
incertidumbres, cuando la ciencia no es capaz de comprobar el verdadero peligro de
la conducta. En estos casos, teniéndose en cuenta la necesidad de preservar el
medio ambiente, el Poder Público deberá actuar en el sentido de contener los
riesgos de la actividad. Cabe destacar que en esta situación deberá haber una
amenaza concreta para que se aplique el principio, no admitiéndose su actuación en
situaciones en que la amenaza no esté presente.
El principio del contaminador pagador también está previsto por la Política
Nacional de Residuos Sólidos, e informa la necesidad de que el emprendedor arque
con los costos ecológicos de su actividad. Esto significa que la contaminación al
medio ambiente deberá ser contenida y el costo de esa contención deberá ser
solventado por el emprendedor. Este es el sentido del carácter preventivo del
principio, que establece que el contaminador potencial deberá actuar
preventivamente, siendo que lo que se pretende es evitar que el daño ambiental
suceda. Por otro lado, el principio posee también un carácter represivo, que informa
qué daños ambientales eventuales consecuencia de la conducta del emprendedor
deberán ser reparados en su integridad, tanto a nivel de recuperación ambiental
cuanto a nivel de reparación de los daños colectivos e individuales homogéneos
provocados por su actividad.
La responsabilidad compartida por el ciclo de vida del producto también
es una premisa de suma importancia para el trabajo, dado que impone al
emprendedor la obligación de responsabilizarse por los residuos generados por su
actividad, lo que puede significar, dependiendo del caso, realizar la logística inversa
de estos materiales, de forma de reutilizarlos directamente o mediante el desmontaje
y reutilización de sus componentes.
Los principios del desarrollo sostenible y de la eco eficiencia también
están presentes en la Política Nacional de Residuos Sólidos, siendo en realidad
premisas de protección ambiental a nivel global. Se afirma que el desarrollo
sostenible es el camino para que, con buenas prácticas, se alcance la tan deseada
sostenibilidad. Ya la eco eficiencia habla respecto de las prácticas que hagan con
que un producto no utilice tantos recursos naturales en su fabricación, ni que, al final
de su uso, sea tan contaminante que no pueda ser descartado con seguridad.
El principio del protector-recibidor fue estipulado en Brasil a partir de la
Política Nacional de Residuos Sólidos. Este principio informa que las conductas
protectoras del medio ambiente sean recompensadas económicamente tanto a
aquel que lo haga espontáneamente como para estimular a aquel que ya lo hace.
Es importante destacar que ley 12205/2010, como política que es,
presenta instrumentos para facilitar su efectivización, los cuales son mencionados en
el artículo 8º de la política, entre ellos los planos de residuos sólidos, los inventarios,
los sistemas de logística reversa, el incentivo a la creación y al desarrollo de
cooperativas de recolectores de materiales reutilizables y reciclables, el monitoreo y
la fiscalización ambiental, sanitaria y agropecuaria; la cooperación técnica y
financiera entre los sectores público y privado con el fin de desarrollar
investigaciones de nuevos productos, métodos, procesos y tecnologías para los
residuos, la investigación científica, los incentivos fiscales y los Sistemas de
Información.
El trabajo tomó nota de los instrumentos normativos complementarios a la
implementación de la política como Resoluciones del Consejo Nacional del Medio
Ambiente en lo que atañe a la licencia ambiental y a la fiscalización para verificar la
correcta aplicación de la ley.
Con respecto a las licencias ambientales, cabe destacar que la legislación
brasilera no es completa, siendo que las competencias y algunas reglas generales
son previstas en la Ley Complementaria 140/2011. Esta ley establece que, como
regla general, los municipios tendrán competencia para licenciar emprendimientos
que estén localizados en su territorio y cuyo impacto no traspase los límites de su
extensión. A su vez, por ser una República Federativa, la Unión recibe atribuciones
relacionadas a los bienes que están bajo su dominio en los términos de la
Constitución Federal (con el mar territorial, las tierras indígenas y las tierras fiscales),
además de poseer competencia para licenciar emprendimientos que estén
localizados en dos o más estados o en áreas de frontera. Finalmente, los estados
poseen competencia residual, lo que significa que todos los emprendimientos no
contemplados por los municipios o por la Unión serán licenciados por el Estado.
Además, la ley informa que la licencia será solamente otorgada por un
único ente, lo que significa que, en el momento de la realización del trámite del
pedido de licencia, el emprendedor ya deberá estar informado en cuanto al
organismo competente para la realización del mismo.
En este caso, podrán emitirse hasta tres licencias ambientales, una
previa, que autoriza el proyecto y la localización – muy útil en los casos en que el
emprendedor quiera obtener financiamientos – en la cual no autoriza cualquier tipo
de movimiento en el lugar del emprendimiento. Esta licencia será concedida por el
plazo máximo de cinco años, no pudiendo ser renovada.
A fin de dar inicio a las obras del emprendimiento, el emprendedor deberá
obtener la licencia de instalación, la cual podrá aprobar todas las obras necesarias
para la construcción del emprendimiento, pero no autoriza su funcionamiento. Esta
licencia será concedida por el periodo máximo de seis años, no pudiendo ser
renovada.
La tercera y última licencia se llama licencia de operación y autoriza el
funcionamiento del emprendimiento. Esta licencia podrá siempre ser renovada,
teniéndose en cuenta que el plazo para efectuar el requerimiento es de ciento veinte
días anteriores al vencimiento de la licencia. Su vigencia será de cuatro a diez años.
El tercer capítulo también aborda las esferas de responsabilidad en Brasil.
En virtud del principio de la triple responsabilidad previsto en el texto constitucional,
el cual dispone que las conductas que dañen al medio ambiente, darán lugar a la
responsabilización en las esferas administrativas y criminal, además de la obligación
de reparar el daño.
La responsabilidad administrativa es considerada objetiva, dado que
prescinde de la comprobación del dolo o culpa, bastando que se demuestre como
resultado la infracción administrativa. Cabe destacar que, en algunos casos, la
responsabilidad administrativa en Brasil no requiere ni siquiera la conducta, como es
el caso de las obligaciones propter rem previstas en el Código Forestal en relación a
las áreas de preservación permanente y reserva legal.
Ya la responsabilidad penal sigue la regla general de responsabilización
subjetiva, debiendo ser demostrados el dolo o la culpa para la subsunción de la
conducta delictiva a la ley de crímenes ambientales. El entendimiento jurisprudencial
respecto de la responsabilidad penal de las personas jurídicas es en el sentido de
que responden aún en el caso de que no se encuentre la persona física practicante
de la conducta.
La responsabilidad civil es considerada objetiva como consecuencia de la
previsión legal de la Política Nacional del Medio Ambiente, la cual establece que los
agentes deberán reparar el daño ambiental independientemente de la existencia de
culpa. Además, la jurisprudencia se basa en el sentido del riesgo integral, sin
importar, por consiguiente, la existencia de elementos que excluyen la
responsabilización.
Ya el capítulo cuatro trata de la posibilidad de responsabilizar civilmente al
fabricante por el daño ambiental ocurrido como consecuencia del movimiento
transfronterizo de los residuos electrónicos. A fin de fundamentar esta postura, son
invocadas dos teorías relevantes, las cuales son la teoría cradle to cradle y la
responsabilidad extendida o ampliada del productor.
La teoría cradle to cradle presenta un nuevo punto de vista sobre la
producción de ítems en general. Ella consiste en la necesidad de que se fabriquen
productos ambientalmente más adecuados. Para los autores de esta teoría, el mayor
problema de los productos comercializados en la actualidad son los residuos en que
se convierten luego de su uso. De acuerdo con esta teoría, la naturaleza debería ser
utilizada como ejemplo para que los residuos no sean más un problema.
Esta conclusión se basa en el hecho de que la naturaleza en ningún
momento controla la cantidad de su producción, como es el caso de los cerezos, que
cuando florecen, lo hacen en abundancia. No obstante, luego de ese periodo, las
hojas y flores que caen de sus ramas son consideradas nutrientes para el suelo, no
siendo considerado un tipo de contaminación.
De acuerdo con esta teoría, los productos fabricados por el hombre
también deberían ser como las hojas del cerezo. De esta manera no habría riesgos
en su desecho, puesto que se convertirían en verdaderos nutrientes para el suelo, y
no en contaminantes como lo es en la actualidad.
Esta teoría aparece en el ordenamiento jurídico de manera discreta a
partir de la implementación del principio de la responsabilidad extendida o ampliada
del productor. Esta responsabilidad tiene como consecuencia la obligación de
fabricar productos menos agresivos ambientalmente, de forma tal que su desecho
no sea un riesgo ambiental.
La responsabilidad extendida del productor es la verdadera puesta en
práctica del principio del contaminador pagador, ya que impone al fabricante el deber
de elaborar productos que sean ambientalmente adecuados. Además, esta
responsabilidad también le representa al productor la obligación de lidiar con los
residuos de los productos que pone en el mercado, con el objetivo de evitar su
desecho indebido.
A fin de que la responsabilidad extendida del productor sea
implementada, deben ser puestos en práctica algunos instrumentos. Los
instrumentos administrativos consisten en la recolección, restricción de materiales en
la composición y la imposición de multas a los productores que no cumplan con
estos preceptos. Además, hay instrumentos económicos como la tributación
diferenciada de estos productos. Asimismo, instrumentos informativos ayudan en la
implementación de este precepto tales como el rotulado y etiquetado para que el
consumidor no descarte los residuos de manera inadecuada.
El capítulo trata sobre aquellos países europeos que implementaron la
responsabilidad extendida del productor en su ordenamiento jurídico. Para el trabajo,
fueron seleccionados tres países, Alemania por haber sido el primer país en actuar
en este sentido, Suiza por haber elaborado específicamente una ordenanza para los
residuos electrónicos, y España por ser el país de elaboración de esta tesis.
Alemania, en el año 1991, editó la Ordenanza para evitar y recuperar los
residuos de embalajes, donde primero se presentó la responsabilidad extendida del
productor. Posteriormente, en 2005, publicó el Acta para los residuos de aparatos
eléctricos y electrónicos, a partir de la cual impuso a los fabricantes la obligación de
proyectar equipamientos que fueran de fácil reutilización, de forma de evitar el
desperdicio.
A su vez, Suiza, ya por el año 1998, creó específicamente una Ordenanza
de Devolución, Recolección y disposición de los residuos de aparatos eléctricos y
electrónicos. Esta ordenanza incluso determina que los aparatos sean destinados
separadamente, y que sus partes peligrosas sean debidamente tratadas. Estas
conductas serán puestas en práctica a cargo del productor, que posee, por lo tanto,
la responsabilidad extendida por el producto puesto en el mercado.
Ya en España se observa la existencia de la ley número 22 del 28 de julio
de 2011, la cual tiene como objetivo prevenir la generación de residuos en general,
no solo a los residuos de aparatos eléctricos y electrónicos. Esta ley presenta la
responsabilidad ampliada del productor, imponiéndole la necesidad de crear
productos que sean más adecuados ambientalmente para su desecho, y también la
necesidad de informar al consumidor para que no realice un desecho inadecuado de
cualquier tipo de residuo.
Para tratar específicamente los residuos de equipamientos eléctricos y
electrónicos, fue editado el Real Decreto 110 del 20 de febrero de 2015. Este decreto
informa que siempre habrá un responsable por el tratamiento de estos residuos,
siendo que el usuario será responsable solo hasta la entrega al distribuidor o al
fabricante. El Decreto establece metas para que los productores procedan a la
recolección de los residuos con el objeto de darles un destino final adecuado
ambientalmente, recolección que deberá llevarse a cabo para aquellos productos
puestos en el mercado a partir del año 2005.
A partir del análisis del material presentado en los cuatro capítulos de este
trabajo, fue posible observar que la responsabilidad extendida del productor es una
realidad a nivel de legislación nacional y comunitaria, careciendo solo de
reglamentación en el ámbito internacional.
A partir de la problemática presentada en el primer capítulo sobre el envío
de residuos de equipamientos eléctricos y electrónicos, mencionada su composición
peligrosa tanto para la salud humana como para el medio ambiente, se hizo
necesario analizar la reglamentación internacional para buscar una solución para la
responsabilidad civil.
Sin embargo, lo que se encontró en la Convención de Basilea es apenas
la posibilidad de responsabilizar a los agentes que dirigen el movimiento, tales como
el importador y exportador, no previendo, por lo tanto, la posibilidad de
responsabilizar al productor.
Incluso considerándose que el Protocolo de Responsabilidad de la
Convención aún no fue ratificado por el número necesario de países para su entrada
en vigencia, se sugiere una alteración en su texto para que el fabricante también sea
responsable por la reparación del daño ambiental causado por el movimiento
transfronterizo de residuos.
Con el presente trabajo, se concluye, por lo tanto, que hay fundamentos
para responsabilizar civilmente al fabricante por el movimiento transfronterizo de
residuos de aparatos eléctricos y electrónicos a partir de la responsabilidad ampliada
del productor.
ÍNDICE
INTRODUCCIÓN ................................................................................... 25
CAPÍTULO 1 ......................................................................................... 28
1.1 CONCEPTO DE MEDIO AMBIENTE Y LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PROTECCIÓN AMBIENTAL .................................................................................... 28
1.1.1 Primeros indicios de consciencia ambiental en la historia de la humanidad ............................................................................................................... 29
1.1.2 La Primavera Silenciosa de Rachel Carson ................................................. 32
1.1.3 Las Conferencias de las Naciones Unidas y su Contribución para la discusión ambiental a nivel global ........................................................................ 33
1.1.3.1 La Conferencia de Estocolmo en 1972 ................................................................. 34
1.1.3.2 El Informe Brundtland ......................................................................................... 37
1.1.3.3 La Conferencia de Río de Janeiro de 1992 ........................................................... 39
1.1.3.4 La Cúpula de la Tierra + 5 ...................................................................................... 43
1.1.3.5 La Conferencia de Johanesburgo em 2002 .......................................................... 45
1.1.3.6 La Conferencia Rio + 20 ...................................................................................... 46
1.1.3.7 La Agenda 2030 y los Objetivos del Desarrollo Sostenible ................................ 48
1.2 SOSTENIBILIDAD Y DESARROLLO SOSTENIBLE .................................................... 51
1.2.1 Dimensión Ambiental de la Sostenibilidad ............................................................. 53
1.2.2 Dimensión Social de la Sostenibilidad .................................................................... 56
1.2.3 Dimensión Económica de la Sostenibilidad............................................................ 58
1.3 SOCIEDAD DE CONSUMO Y GENERACIÓN DE RESIDUOS ..................................... 59
1.3.1 Sociedad de Consumo y sus valores: Consumo, Consumismo y Superconsumismo............................................................................................................. 60
1.3.2 Los patrones de consumo actuales en Europa y en Brasil ................................... 71
1.3.3 La Santísima Trinidad para el consumo: Publicidad, Crédito y Obsolescencia Programada ........................................................................................................................ 77
1.3.4 La generación de residuos ....................................................................................... 86
1.4 LA DISPOSICIÓN FINAL INADECUADA DE LOS RESIDUOS ELECTRÓNICOS: IMPACTO AL MEDIO AMBIENTE ...................................................................................... 92
1.5 DATOS DE LAS NACIONES UNIDAS RELACIONADAS AL ENVÍO DE RESIDUOS ELECTRÓNICOS A PAÍSES EN DESARROLLO ............................................................... 98
1.5.1 Los desechos electrónicos en Ghana ........................................................ 101
1.5.2 Los resíduos electrónicos en Nigeria ......................................................... 105
1.5.3 Los resíduos electrónicos en China – La realidad de Guiyu .................... 107
CAPÍTULO 2 ....................................................................................... 113
REGLAMENTACIÓN INTERNACIONAL SOBRE EL MOVIMIENTO TRANSFRONTERIZO DE RESIDUOS PELIGROSOS ....................... 113
2.1 LA CONVENCIÓN DE BASILEA ...................................................................... 114
2.1.1 Residuos sujetos a la Convención de Basilea ........................................... 118
2.1.2 Principios que Orientan a la Convención ................................................... 119
2.1.3 Trámites para el Movimiento Transfronterizo de Residuos Peligrosos .. 121
2.1.4 Críticas a la Convención de Basilea ........................................................... 122
2.1.5 Protocolo de Responsabilidad Civil de la Convención de Basilea .......... 125
2.1.5.1 Conductas Pasibles de Responsabilidad Civil por el Protocolo ...................... 126
2.1.5.2 Modalidades de Responsabilidad Civil previstas en el Protocolo.................... 127
2.1.5.3 Procedimiento de Responsabilización ............................................................... 128
2.1.5.4 Críticas al Protocolo de Responsabilidad .......................................................... 129
2.2 CONVENCIONES REGIONALES DE CONTROL DE MOVIMIENTO TRANSFRONTERIZO DE RESIDUOS PELIGROSOS .......................................... 131
2.2.1 LA CONVENCIÓN DE BAMAKO .................................................................. 131
2.2.1.1 Residuos sujetos a la Convención de Bamako ................................................. 132
2.2.1.2 Control de la generación de residuos en África ................................................ 133
2.2.1.3 El tráfico ilegal a la luz de la Convención de Bamako ....................................... 135
2.2.1.4 Críticas a la Convención de Bamako .................................................................. 136
2.2.2 LOS ACUERDOS DE LOMÉ IV Y COTONOU .............................................. 137
2.2.3 LA CONVENCIÓN DE WAIGANI .................................................................. 139
2.2.3.1 Residuos considerados peligrosos por la Convención de Waigani ................. 141
2.2.3.2 Deberes de las Partes en la Convención de Waigani ........................................ 142
2.2.3.3 Obligaciones en relación al movimiento de residuos ....................................... 142
2.2.3.4 El tráfico ilegal a la luz de la Convención de Waigani ....................................... 143
2.2.3.5 Críticas a la Convención de Waigani .................................................................. 144
2.3 CONVENCIONES RELACIONADAS ............................................................... 145
2.3.1 LA CONVENCIÓN DE ROTTERDAM............................................................ 145
2.3.1.1 Alcance de la Convención de Rotterdam ........................................................... 147
2.3.1.2 El Procedimiento de Consentimiento Previamente Informado ......................... 148
2.3.1.3 Consideraciones acerca de A Convención de Rotterdam ................................ 148
2.3.2 CONVENCIÓN DE ESTOCOLMO SOBRE CONTAMINANTES ORGÁNICOS PERSISTENTES ..................................................................................................... 149
2.3.2.1 Alcance de la Convención de Estocolmo ........................................................... 150
2.3.2.2 Los residuos en la Convención de Estocolmo .................................................. 152
2.3.2.3 Críticas a la Convención de Estocolmo ............................................................. 154
2.3.3 SINERGIA ENTRE LAS CONVENCIONES DE BASILEIA, ROTTERDAM Y ESTOCOLMO ......................................................................................................... 154
2.3.4 CONVENCIÓN DE PREVENCIÓN DE LA CONTAMINACIÓN MARINA POR DESECHO DE RESIDUOS Y OTROS MATERIALES ............................................ 156
2.3.4.1 Alcance de la Convención de Londres ............................................................... 157
2.3.5 PROTOCLO A LA CONVENCIÓN DE PREVENCIÓN DE LA CONTAMINACIÓN MARINA POR DESECHO DE RESIDUOS Y OTROS MATERIALES ......................................................................................................... 162
2.3.5.1 Obligaciones de las Partes .................................................................................. 162
2.3.5.2 Alcance del Protocolo ......................................................................................... 164
2.3.5.3 Críticas al Protocolo ............................................................................................ 165
2.3.6 LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE HONG KONG PARA EL RECICLADO SEGURO Y AMBIENTALMENTE ADECUADO DE EMBARCACIONES ................................................................................................ 167
2.3.6.1 Implementación de la Convención por las Partes ............................................. 167
2.3.6.2 Implementación de la Convención por las Partes ............................................. 169
2.3.6.3 Incumplimiento de la Convención – Providencias y Consecuencias ............... 171
2.3.6.4 Breves consideraciones a la Convención de Hong Kong ................................. 172
2.3.7 PROTOCOLO DE 1978 SOBRE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL PARA LA PREVENCIÓN DE LA CONTAMINACIÓN POR NAVÍOS – MARPOL 73/78 ... 173
2.3.7.1 Alcance de la MARPOL 73/78 .............................................................................. 176
2.3.7.2 De las Violaciones a la MARPOL 73/78 ............................................................... 177
2.3.8 CONVENCIÓN INTERNACIONAL PARA LA PREPARACIÓN, RESPUESTA Y COOPERACIÓN EN LA CONTAMINACIÓN POR PETRÓLEO – OPRC ........... 178
2.3.9 CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE RESPONSABILIZACIÓN CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR CONTAMINACIÓN POR PETRÓLEO – 1992180
2.3.10 EL PROTOCOLO SOBRE PREPARACIÓN. RESPUESTA Y COOPERACIÓN PARA INCIDENTES DE CONTAMINACIÓN POR SUBSTANCIAS PELIGROSAS Y NOCIVAS – OPRC-HNS/2000 .................................................... 184
2.3.11 CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE RESPONSABILIDAD Y COMPENSACIÓN POR DAÑO EN CONEXIÓN COM EL CARGAMENTO DE SUBSTANCIAS PELIGROSAS Y NOCIVAS POR EL MAR - 2010 ....................... 186
2.3.11.1 Alcance de la Convención HNS 2010 ................................................................ 187
2.3.11.2 Responsabilización en la Convención HNS 2010 ............................................ 189
2.3.12 A CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LA LEY APLICABLE A LA RESPONSABILIZACIÓN POR PRODUCTOS ....................................................... 193
2.4 DIRECTIVAS EUROPEAS PARA RESIDUOS PELIGROSOS ....................... 195
2.4.1 DIRETIVA 2008/98/CE DEL PARLAMENTO EUROPEOY DEL CONSEJO DEL 19 DE NOVIEMBRE DE 2008 ......................................................................... 195
2.4.2 DIRECTIVA 2012/19/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DEL 4 DE JULIO DE 2012 RELATIVA A LOS RESIDUOS DE EQUIPAMIENTOS ELÉTRICOS Y ELETRÓNICOS (REEE)................................................................. 200
2.4.2.1 Alcance de la Directiva ........................................................................................ 202
2.4.2.2 Instrumentos de la Diretiva ................................................................................. 203
2.4.2.3 A Instrumentos de la Directiva ............................................................................ 203
2.4.3 REGLAMENTO (CE) N. O 1013/2006 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DEL 14 DE JUNIO DE 2006, RELATIVO A TRANSFERENCIAS DE RESIDUOS .............................................................................................................. 205
2.4.3.1 Alcance del Reglamento ...................................................................................... 205
2.4.3.2 Diretrices del Reglamento ................................................................................... 206
CAPÍTULO 3 ....................................................................................... 211
RESIDUOS SÓLIDOS ELETRÓNICOS EN BRASIL: PANORAMA Y REGLAMENTACIÓN .......................................................................... 211
3.1 PANORAMA DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS ELETRÓNICOS EN BRASIL ... 211
3.2 LA POLÍTICA NACIONAL DE RESIDUOS SÓLIDOS – LEY 12.305/2010...... 213
3.2.1 OBJETIVOS DE LA PNRS ............................................................................ 215
3.2.2 PRINCIPIOS APLICABLES A LOS RESIDUOS SÓLIDOS .......................... 221
3.2.3 LOS RESÍDUOS SÓLIDOS EM LA PNRS .................................................... 236
3.2.4 LOS INSTRUMENTOS DE LA PNRS ............................................................ 239
3.3 LOGÍSTICA INVERSA ...................................................................................... 276
3.3.1 Concepto ....................................................................................................... 276
3.3.1.1 La logística inversa en la PNRS .......................................................................... 279
3.4 LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL EN BRASIL ........................................ 286
3.4.1 RESPONSABILIDAD PENAL AMBIENTAL .................................................. 286
3.4.2 RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA AMBIENTAL ............................... 291
3.4.3 RESPONSABILIDAD CIVIL AMBIENTAL ..................................................... 294
CAPÍTULO 4 ....................................................................................... 302
LA POSIBILIDAD DE RESPONSABILIZACIÓN CIVIL DEL FABRICANTE POR EL DAÑO AMBIENTAL OCASIONADO POR EL MOVIMIENTO TRANSFRONTERIZO DE RESIDUOS ELECTRÓNICOS302
4.1 LA TEORÍA CRADLE TO CRADLE ................................................................. 302
4.2 LA RESPONSABILIDAD EXTENDIDA DEL FABRICANTE ............................ 307
4.2.1 LA EXPERIENCIA ALEMANA ...................................................................... 313
4.2.2 LA EXPERIENCIA SUIZA .............................................................................. 315
4.2.3 LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA .................................................................... 318
4.2.3.1 Ley 22 de 28 de julio de 2011 .............................................................................. 319
4.2.3.2 Real Decreto 110 de 20 de febrero de 2015 ........................................................ 327
4.2.3.3 Plan Nacional de Resíduos Sólidos .................................................................... 336
4.2.3.4 Plan Estatal Marco de Gestión de Resíduos (PEMAR) 2016-2022 .................... 338
4.2.3.5 Plan Estatal de Inspección en Materia de Movimiento Transfronterizo de Residuos .......................................................................................................................... 342
4.2.3.6 Programa Estatal de Prevención de Residuos .................................................. 343
4.3 LA POSIBILIDAD DE RESPONSABILIZACIÓN DEL FABRICANTE POR EL DAÑO AMBIENTAL CAUSADO POR EL MOVIMIENTO TRANSFRONTERIZO DE RESIDUOS ELECTRÓNICOS ................................................................................ 345
CONCLUSIONES ................................................................................ 354
REFERENCIAS DE LAS FUENTES CITADAS ................................... 357
INTRODUCCIÓN
El objetivo institucional de la presente Tesis es la obtención del título de
Doctor en Derecho por el Curso del Doctorado en Derecho de la Universidad de
Alicante.
Su objetivo científico es el de identificar la posibilidad de responsabilizar
civilmente al fabricante por el daño ambiental causado por el movimiento
transfronterizo de los residuos electrónicos. Para eso fue formulado el siguiente
planteo: ¿Es posible responsabilizar civilmente al fabricante por el daño ambiental
causado por el movimiento transfronterizo de residuos electrónicos?
Para la investigación fueron relevadas las siguientes hipótesis:
a) La Convención de Basilea veda el movimiento de residuos peligrosos a
países signatarios sin autorización, y a países no signatarios de forma definitiva.
b) Los residuos electrónicos, debido a su composición por metales
pesados y otros componentes nocivos al medio ambiente y a la salud humana,
pueden ser clasificados como residuos peligrosos en el ámbito de la Convención de
Basilea.
c) La Responsabilidad Extendida o Ampliada del Productor obliga a
recoger los residuos generados por su actividad, lo que permite su responsabilidad
por el eventual movimiento transfronterizos de sus residuos.
Los resultados del trabajo de análisis de las hipótesis están expuestos en
la presente Tesis, de forma sintetizada, a saber.
Se comienza, en el Capítulo 1, con el análisis de la problemática global
con respecto al consumo. En este capítulo son abordadas las técnicas empleadas
por el productor para que el consumidor adquiera cada vez más bienes. Estas
técnicas comprenden la propaganda y la obsolescencia programada, las cuales
llevan a un mayor consumo de equipamientos electrónicos y, consecuentemente, a
un mayor desecho de estos aparatos luego de su uso.
26
Sucede que estos residuos, si no son debidamente tratados, dan lugar al
envío de estos aparatos usados a países en desarrollo, con la explicación de que se
está achicando el abismo digital.
Sin embargo, esto está lejos de ser una realidad, y en realidad lo que
tiene lugar, es un envío de aparatos sin utilidad para un desecho final. En países
como Ghana y Nigeria, los basurales a cielo abierto causan contaminación extrema,
principalmente por causa de la quema de estos aparatos en busca de los metales
que se encuentran en su interior.
Considerando la composición peligrosa de estos equipamientos, lo que se
ve es una verdadera afrenta al equilibrio ecológico y a la salud humana. Los
movimientos deben ser combatidos a fin de que estos países no tengan que lidiar
más con los residuos del resto del mundo.
El Capítulo 2, por este motivo, trata de las Convenciones firmadas a nivel
internacional con respecto a los residuos, con especial énfasis en la Convención de
Basilea y la Directiva Europea 2012/19/EU, que trata específicamente de residuos
electrónicos.
El primer instrumento se destina a la reglamentación internacional del
movimiento transfronterizo de residuos peligrosos e impone a los exportadores e
importadores una serie de requisitos sin los cuales el movimiento no está autorizado.
Cabe destacar que, vinculado a la Convención es posible encontrar un
protocolo de responsabilización, el cual aún no produce efectos en virtud de la
ausencia del número mínimo de signatarios. Este protocolo prevé la responsabilidad
del importador y del exportador, pero nada dice sobre el fabricante.
Además, la Directiva 2012/29/EU presenta una vez más la necesidad de
extender la responsabilidad del fabricante por medio de este principio y del
contaminador pagador. Ambos permiten interpretación de ampliación del rol de los
responsables por los daños ambientales causados por el movimiento transfronterizo
de los residuos electrónicos.
27
El Capítulo 3 se dedica a demostrar la situación de los residuos sólidos en
Brasil, e informa sobre la ley número 12305/2010, que establece la Política Nacional
de Residuos Sólidos. Esta ley presenta el principio de la responsabilidad compartida
del productor, que se asemeja a la responsabilidad extendida prevista en la
reglamentación internacional.
En este capítulo son abordados los principios estructurantes de la gestión
de residuos sólidos en Brasil, siendo también tratadas las hipótesis de
responsabilización por las conductas consideradas dañinas al medio ambiente.
En el Capítulo 4 se expone la posibilidad de responsabilizar al fabricante
por el daño ambiental causado por el movimiento transfronterizo de residuos
electrónicos. Para eso, en este capítulo se presenta la teoría cradle to cradle la cual
habla sobre la necesidad de crear productos que puedan ser absorbidos por la
naturaleza.
Además de eso, este capítulo trata sobre la experiencia de países
europeos como Suiza, Alemania y España, dado que en todos ellos es posible
observar instrumentos de responsabilidad ampliada del productor.
El presente Informe de Investigación termina con las Conclusiones, en las
cuales son presentados aspectos destacados de la creatividad y de la originalidad
en la investigación y/o en el relato, y de las contribuciones fundamentadas que traen
a las comunidades científica y jurídica en relación al tema, seguidos de estimulación,
a la continuidad de los estudios y de las reflexiones sobre la posibilidad de
responsabilizar civilmente al fabricante por el daño ambiental causado por el
movimiento transfronterizo de residuos electrónicos.
El método a ser utilizado en la fase de investigación será el inductivo; en
la fase de Tratamiento de los Datos será el deductivo, y, dependiendo de los
resultados de los análisis en el informe de la investigación podrá ser utilizado otro
método que sea más indicado.
28
Capítulo 1
1 EL ENVÍO DE RESIDUOS ELECTRÓNICOS A PAÍSES EN DESARROLLO Y SUS IMPLICACIONES SOCIO-AMBIENTALES
1.1 CONCEPTO DE MEDIO AMBIENTE Y LA EVOLUCIÓN HISTÓRICA DE LA PROTECCIÓN AMBIENTAL
A fin de que se pueda explayar la protección ambiental y su evolución
histórica, es necesario conceptualizar, en principio, el medio ambiente. Tal concepto
debe considerar las interacciones entre hombre y naturaleza, de forma que el
hombre sea visto como parte del todo.1
En este contexto la concepción del medio ambiente debe ser ampliada a
fin de que se contemplen todas las formas de vida, como así también los más
variados lugares donde el hombre ejerce sus actividades rutinarias. Tal es el
concepto adoptado por la legislación brasilera, inclusive.2 De esta forma, se tendrán
como subdivisiones de este concepto, el medio ambiente natural, artificial, cultural y
del trabajo.3
Dentro de los conceptos arriba descriptos, es posible afirmar que además
de la naturaleza en sí (la flora, la fauna y los elementos abióticos como el agua y el
aire), las ciudades, las formas de expresión y las condiciones de trabajo son parte de
lo que se entiende por medio ambiente, debiendo recibir igual atención cuando se
pretende discutir sobre la calidad ambiental.
Parece evidente que, en la actualidad, el hombre tenga especial
preocupación con la preservación ambiental, principalmente frente a las noticias que
denuncian constantemente la deforestación4, el uso indiscriminado de agro tóxicos5
1 MORATO LEITE, José Rubens. Manual de Direito Ambiental. São Paulo: Saraiva, 2015. p.40.
2 No Brasil, a Política Nacional do Meio Ambiente (Lei 6.938/81) conceitua meio ambiente como «condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica, que permite, abriga e rege a vida em todas as suas formas». (Artículo 3º, I)
4 «Dados do Imazon reforçam a hipótese de que o desmatamento na Amazônia tenha voltado a aumentar no período de 2014-2015(agosto a Julio). Seu sistema independente de alerta (SAD), menos preciso que o do governo, registrou um salto de 63%.» In:
29
y alteraciones en el clima6.
No obstante, si bien las discusiones respecto al tema ambiental se han
expandido enormemente en las últimas décadas, la consciencia respecto a la
necesidad de conservación del planeta puede ser visualizada en documentos más
remotos
1.1.1 Primeros indicios de consciencia ambiental en la historia de la humanidad
El registro más remoto con respecto a la consciencia ambiental, puede
ser encontrado en el documento conocido como Libro de los Muertos del Antiguo
Egipto. Con contenido religioso, los papiros traían oraciones para ayudar al difunto
en el pasaje para la luz. De entre las distintas oraciones presentes en la obra, se
destaca el Capítulo 126 que dice lo siguiente:
Homenagem a ti, grande Deus, Senhor da Verdade e da Justiça! / não fiz mal algum.../ Não matei os animais sagrados/ Não prejudiquei as lavouras.../ Não sujei a água/ Não usurpei a terra/ Não diz um senhor maltratar o escravo.../ Não repeli a água em seu tempo/ Não cortei um dique.../ Sou puro, sou puro, sou puro! (se resaltó en negrita)7
Como se sabe, los egipcios, hace tres milenios y medio atrás, ya
demostraban preocupación con la calidad del agua, como así también con los
http://www1.folha.uol.com.br/ambiente/2015/08/1674167-ong-registra-aumento-em-taxas-de-desmatamento-na-amazonia.shtml . [Acceso en Febrero de 2016].
5 «Los residuos de pesticidas y de químicos son la causa principal de contaminación de alimentos en China, descubrió la Academia de Ingeniería de China (AICh). Los residuos de pesticidas fueron detectados en 146 tipos de frutas y verduras en los tres años pasados, con tasas de detección que van de 54 a 96,9 por ciento, dijo la AICh en su informe sobre seguridad de alimentos en China, publicado hoy.». In: http://spanish.peopledaily.com.cn/n3/2016/0128/c31614-9010632.html [Acceso en Febrero de 2016].
6 «O Painel Intergovernamental sobre Mudanças Climáticas da ONU (IPCC, na sigla em inglês) divulgou neste domingo em Copenhague, na Dinamarca, o mais recente relatório sobre mudança climática e alertou que os danos causados por estas mudanças poderão ser irreversíveis, mas ainda há formas de evitá-los.» In: http://www.bbc.com/portuguese/noticias/2014/11/141102_ipcc_relatorio_fn [Acceso en Febrero de 2016].
7 «¡Homenaje a ti, gran Dios, Señor de la Verdad y de la Justicia!/no hice ningún mal…/ No maté los
animales sagrados/No perjudiqué las cosechas…/No ensucié el agua/ No usurpé la tierra/ Nunca maltraté un esclavo…/No expulsé el agua en su momento/No corté un dique…/soy puro, soy puro, soy puro!». Traducción libre. In: O Livro dos mortos do Antigo Egito. Trad. Edith de Carvalho Negraes. São Paulo: Editora Hemus, [19??].
30
animales sagrados. Tal observación permite inferir que la consecuencia ambiental no
es algo exclusivo de los tiempos actuales.
Otro documento de gran relevancia para demostrar que la consciencia
ambiental no es exclusividad de este siglo, es el discurso del Jefe de Seattle al
Presidente Franklin Pierce, en ocasión de la adquisición de las tierras en que la tribu
se encontraba situada y su consecuente mudanza para otras tierras.
El contenido del discurso es bastante cuestionado por especialistas,
principalmente debido al hecho de haber sido publicado por Henry Smith más de 30
años después de ser pronunciado:
Smith apparently reconstructed the 1887 version from notes he claimed to have taken in the 1850s, but he also said that his 1887 newspaper rendition represented no more than a fragment of the Indian orator’s presentation. Smith’s notes have never turned up in archives or other collections, so we do not know upon what basis he reconstructed the speech.8
Sin embargo, aún en caso que haya sido modificada por Henry Smith, la
carta del indio de Seattle señala, ya en el siglo XIX, una genuina conexión de aquel
pueblo con el medio ambiente, puesto que en ella afirma, por ejemplo:
Our dead never forget the beautiful world that gave them being. They still love its winding rivers, its great mountains and its sequestered vales, and they ever yearn in tenderest affection over the lonely hearted living and often return to visit and comfort them.9
Otro documento que se alinea al discurso del Jefe de Seattle es atribuido
8 « Smith aparentemente reconstruyó en 1887 la versión con notas que proclama haber obtenido en 1850s, pero también dijo que la versión de su periódico de 1887, representaba solo un fragmento del discurso presentado por el Indio. Las notas de Smith nunca aparecieron en los archivos u otra colección, por lo que no sabemos sobré qué bases reconstruyó el discurso..» Traducción libre. Two Versions of Chief. Seattle's Speech. Disponível em http://www.washington.edu/uwired/outreach/cspn/Website/Classroom%20Materials/Reading%20the%20Region/Texts%20by%20and%20about%20Natives/Commentary/5.html [Acceso en Febrero de 2016].
9 «Nuestros muertos nunca olvidan el lindo mundo que les dio la vida. Ellos aún aman sus ríos, sus montañas y sus valles, y ellos ansían por el afecto del corazón de los que viven y frecuentemente vuelven para visitarlos y confortarlos.» Traducción libre. Henry A. Smith, Chief Seattle's 1854 Speech. Disponible en http://www.washington.edu/uwired/outreach/cspn/Website/Classroom%20Materials/Reading%20the%20Region/Texts%20by%20and%20about%20Natives/Texts/7.html [Acceso en Febrero de 2016].
31
al Jefe Sitting Bull, el cual demuestra igualmente una genuina preocupación con la
tierra ya en el año 1875:
Olhai, irmãos: chegou a primavera. A terra casou-se com o Sol, e em breve veremos os frutos desse amor. Todos os grãos estão despertos e os animais também. Esse grande poder é igualmente a fonte da nossa vida. Por isso é que os nossos companheiros – homens e animais – têm os mesmos direitos que nós sobre esta terra. Escutai, irmãos: agora devemos contar com uma outra raça. [...] Mutilam nossa mãe terra com suas casas e seu lixo. Forçam a terra a dar frutos fora da estação e, se ela recusa, dão a ela remédio, lá deles.10
Los fragmentos destacados más arriba son ejemplos de que la
consciencia ambiental no es fruto de la actualidad, pero impregna la historia de la
humanidad desde tiempos antiguos.
Tampoco debemos olvidar que, durante el siglo VIII, con el advenimiento
de la Revolución Industrial, el medio ambiente pasó a ser más explotado, de forma
que la contaminación y degradación ambiental se volvieron más evidentes:
While black smog from coal burning came predominantly from steam engines and metal smelting in many industrial towns, emissions from the pollutive burning of coal in open hearths in homes was important everywhere and dominated as a source of the notorious London smog.11
No obstante, para el autor Sjur Kasa, la Revolución del siglo XVIII fue
apenas la primera de cinco Revoluciones Industriales distintas, cada una
solucionando y trayendo nuevos problemas en materia ambiental.
10
« Mirad, hermanos; llegó la primavera. La tierra se casó con el Sol, y en breve veremos los frutos de ese amor. Todos los granos están despiertos y los animales también. Ese gran poder es igualmente la fuente de nuestra vida. Por eso es que nuestros compañeros – hombres y animales – tienen los mismos derechos que nosotros sobre esta tierra. Escuchad hermanos; ahora debemos contar con otra raza. […] Mutilan nuestra tierra madre con sus casas y su basura. Fuerzan la tierra a dar frutos fuera de estación y, si ella se rehúsa, le dan a ella remedio, su lana.». Traducción libre. In: PIERANGELLI, José Henrique. Ecologia, poluição e direito penal. In: Justitia, São Paulo 43 (113):73-96, abr/jun, 1981.
11 «Mientras que el humo negro del carbón quemando venía predominantemente de las máquinas de vapor y de la fundición de metales en muchas ciudades industriales, las emisiones de la quema contaminante de carbón en las chimeneas de los hogares eran importantes en todos los lugares y dominaba como una fuente del notorio Smog de Londres. » Traducción libre. In: KASA, Sjur. Industrial Revolutions and Environmental Problems. Disponible en http://www.cas.uio.no/Publications/Seminar/Confluence_Kasa.pdf [Acceso en Febrero de 2016].
32
Dentro de las cinco Revoluciones mencionadas por el autor, es posible
destacar la que sucedió a fin del siglo XIX y comienzo del siglo XX, cuando las
industrias químicas pasaron a producir productos altamente tóxicos, conduciendo a
la contaminación del agua12,lo que fue denunciado en los Estados Unidos, por la
bióloga Rachel Carson en su libro Primavera Silenciosa, el cual será abordado en el
siguiente ítem.
1.1.2 La Primavera Silenciosa de Rachel Carson
Nacida en mayo de 1907, Rachel Carson protagonizó un hito en la historia
de la protección ambiental, dejando su nombre y legado en pos de la conservación
de la calidad ambiental.
Graduada en biología y con gran gusto por la literatura, la autora observó
en la década de 1940, que el uso indiscriminado del DDT (Dicloro Difenil
Tricloroetano), traería daños severos al medio ambiente y a la salud de la
población13.
La autora afirmaba que el cuerpo humano es permeable y, por lo tanto,
susceptible a la absorción del producto químico que estaba siendo libremente
pulverizado en las plantaciones de los Estados Unidos. Afirmaba, asimismo, que los
científicos no podían precisar cuáles eran los niveles seguros de contacto con la
substancia, siendo imposible también prever los impactos de su utilización. 14
Publicadas en forma de libro en 1962, las denuncias de Carson fueron
redactadas de tal forma que hasta un lego podría comprenderlas, y el libro
Primavera Silenciosa rápidamente llevó a innúmeras discusiones respecto al uso de
pesticidas.
La autora inicia su obra narrando lo que llamó de “Una fábula para el
mañana, en la cual una ciudad de los estados Unidos que originalmente poseía una
12
KASA, Sjur. Industrial Revolutions and Environmental Problems. Disponible en http://www.cas.uio.no/Publications/Seminar/Confluence_Kasa.pdf [Acceso en Febrero de 2016].
13 Dados biográficos da autora foram obtidos em seu portal institucional: http://www.rachelcarson.org/ [Acceso en Febrero de 2016].
14 CARSON, Rachel. Primavera Silenciosa. Trad. Cláudia Sant’Anna Martins. São Paulo: Gaia, 2010. P. 16-17.
33
vasta vegetación y gran variedad de especímenes de fauna, es acometida por una
plaga misteriosa, que hizo que los animales enfermasen y muriesen.
En aquella ciudad las personas también se enfermaron y murieron
súbitamente, sin que nadie supiera el verdadero motivo. Con el abrupto cambio del
ambiente, no había más aquellos ruidos característicos de la ciudad siendo, por lo
tanto, una primavera silenciosa la que llegaba.
La autora deja claro, en estas primeras páginas, que la ciudad no existe
realmente, pero que podría ser cualquier ciudad norteamericana, ya que muchos
desastres ya habían sucedido en los Estados Unidos, y mucho podría ser explicado
por la obra.
Haciendo una verdadera denuncia en forma de libro, la autora aclara, al
pasar sus páginas, los impactos del uso del DDT en las diversas áreas de la
naturaleza, como el agua, el suelo, la vegetación y también los animales.
Seguramente, la denuncia de Carson causó una situación incómoda junto
con las industrias químicas. Sin embargo, su grito de alerta, fue escuchado, y la obra
de Carson llamó la atención del Presidente John F. Kennedy, cuando fueron llevadas
a cabo investigaciones para establecer la veracidad de las denuncias de Carson.
Carson falleció en abril de 1964, teniendo pleno conocimiento de que su
obra había obtenido éxito en lo que atañe al inicio de la discusión acerca de los
derechos de todos los seres vivos, volviéndose, por lo tanto, en un verdadero hito en
la historia de la protección ambiental, y abriendo caminos para que, una década más
tarde, las Naciones Unidas organicen la primera Conferencia con alcance ambiental,
la que se pasa a discutir.
1.1.3 Las Conferencias de las Naciones Unidas y su Contribución para la discusión ambiental a nivel global
Junto a las denuncias de Rachel Carson, la llegada del hombre a la luna a
fines de la década de 1960 contribuyó para que la humanidad reflexionara con
34
respecto a la finitud y limitación del planeta Tierra15.
La imagen de la Tierra vista desde el espacio y la célebre frase “La Tierra
es Azul” trajeron a colación la necesidad de preservar el planeta, teniéndose en
cuenta que no había alternativa posible en caso que ella pereciese.
En este contexto, al inicio de la década de 1970, se realizó la primera
conferencia de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente Humano en la ciudad
de Estocolmo, Suecia.
1.1.3.1 La Conferencia de Estocolmo en 1972
Para Gabriel Real Ferrer, la Conferencia del 1972 tuvo su raíz en la
Cumbre de Roma, la cual ocurrió en 196916. Así, teniendo lugar en el mes de junio
de 1972, la Conferencia de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente Humano
contó con la participación de 113 países, además de 400 instituciones
gubernamentales y no gubernamentales.17
La primera Conferencia de la ONU para cuestiones ambientales marcó un
verdadero hito en el derecho ambiental internacional,18 abriendo espacio para las
discusiones que se extienden hasta la actualidad.
Las conclusiones de esta primera reunión pueden parecer obvias frente al
escenario actual. Sin embargo, en aquel momento era necesario puntualizar los
problemas ambientales reales y sus dimensiones. El documento final, conocido
como Declaración de Estocolmo, está compuesto de 26 (veintiséis) principios, los
cuales establecen verdaderas premisas para la discusión ambiental a nivel
15
Organização das Nações Unidas. Disponible en https://nacoesunidas.org/acao/meio-ambiente/ [Acceso en Febrero de 2016].
16 FERRER, Gabriel Real. La construcción del Derecho Ambiental. Novos Estudos Jurídicos,
Itajaí/sc, v. 18, n. 3, p.347-368, set./nov. 2013. Disponible en: <https://siaiap32.univali.br/seer/index.php/nej/index>. Acceso en: 28 jul. 18
17 Disponible en http://www.senado.gov.br/noticias/Jornal/emdiscussao/rio20/a-rio20/conferencia-das-nacoes-unidas-para-o-meio-ambiente-humano-estocolmo-rio-92-agenda-ambiental-paises-elaboracao-documentos-comissao-mundial-sobre-meio-ambiente-e-desenvolvimento.aspx [Acceso en Febrero de 2016].
18 BOFF, Leonardo. Sostenibilidade: O que é- o que não é.Petrópolis-RJ: Editora Vozes, 2014.
35
internacional.19
Los principios de la Declaración de Estocolmo abarcan diversas temáticas
del derecho ambiental internacional, demostrando gran preocupación con la
utilización racional de los recursos naturales, de forma de permitir a la Tierra que se
recomponga y, en el caso de los recursos no renovables, que se evite el desperdicio.
La Declaración también trata del uso de substancias tóxicas, previendo la
necesidad de combatir su uso indiscriminado, alertando también sobre la
contaminación de los mares y para la erradicación de las armas nucleares.
A nivel económico, la Declaración establece la necesidad de destinar
recursos para fomentar la investigación sobre el tema ambiental, así como para la
preservación ambiental propiamente dicha. Se destaca, a su vez, la importancia de
la cooperación entre países desarrollados y en desarrollo, de forma que la ciencia
esté destinada a la erradicación de los riesgos.
La discusión económica se extiende para que los países en desarrollo
tengan acceso a productos básicos con precio justo, y para que los países
desarrollados no pongan obstáculos a la mejora de las condiciones de los demás
países.
La educación ambiental también aparece en la Declaración de 1972 en el
principio 18 como una fuerte preocupación, con vistas a modificar la postura del
ciudadano global:
Es indispensable realizar un esfuerzo para la educación en cuestiones ambientales, dirigida tanto a las generaciones jóvenes como a los adultos, y que preste la debida atención al sector de la población menos privilegiado, para fundamentar las bases de una opinión pública bien informada, y de una conducta de los individuos, de las empresas y de las colectividades, inspirada en el sentido de su responsabilidad sobre la protección y la mejora del medio ambiente en toda su dimensión humana. Es igualmente esencial que los medios de comunicación masivos eviten contribuir al deterioro del medio
19
GURUSWAMY, Lakshman D.; LEACH, Mariah Zebrowski.International Enviornmental Law in a Nuthsell. Saint Paul: West Academic, 2017.
36
ambiente humano y, por el contrario, difundan información de carácter educativo sobre la necesidad de protegerlo y mejorarlo, a fin de que el hombre pueda desarrollarse en todos los aspectos.
En la declaración se le atribuye a los Estados soberanos la
responsabilidad de la gestión ambiental interna, asegurándose su derecho a explotar
los recursos naturales dentro de su territorio. Según el principio 19 de la Declaración,
la gran contribución, sin embargo, reside en el reconocimiento de los derechos de
los vecinos al medio ambiente equilibrado, limitando, por lo tanto, su actuación:
De conformidad con la Carta de las Naciones Unidas y con los principios de derecho internacional, los Estados tienen el derecho soberano de explotar sus propios recursos en la ampliación de su propia política ambiental y la obligación de asegurarse de que las actividades que se lleven a cabo, dentro de su jurisdicción o bajo su control, no perjudiquen el medio ambiente de otros Estados o de zonas situadas fuera de toda jurisdicción nacional.
Finalmente se destaca la solidaridad intergeneracional presente en el
documento en su principio 2, el cual establece que los recursos deben ser
preservados también, en beneficio de las generaciones futuras:
Los recursos naturales de la tierra, incluidos el aire, el agua, la tierra, la flora y la fauna y especialmente las muestras de los ecosistemas naturales, deben ser preservados en beneficio de las generaciones presentes y futuras, mediante una cuidadosa planificación u ordenamiento.
Como se ve, la Declaración de Estocolmo es una importante referencia en
el derecho ambiental, principalmente porque establece las bases sobre las cuales el
derecho ambiental internacional ha sido construido.
Luego de la Conferencia de Estocolmo, en el año 1987, otro importante
documento publicado fue el informe Brundtland, el cual posee gran relevancia para
la temática del presente trabajo.
37
1.1.3.2 El Informe Brundtland
La Asamblea General de la ONU, del 19 de diciembre de 1983, mediante
la resolución nº 38/161, determinó la creación de una comisión especial para hacer
un informe sobre el medio ambiente y la problemática global para el año 2000.
La Comisión, presidida por la médica Gro Harlem Brundtland, con
maestría en Salud Pública y ex Primera Ministra de Noruega, adoptó el nombre de
Comisión Mundial sobre el Medio Ambiente y Desarrollo.
Entre los días 8 y 9 de junio de 1987, en la ciudad de Nairobi, la Comisión
se reunió para su 14º sesión, en la cual fue presentado el documento titulado
Nuestro Futuro Común. Posteriormente, en honor a Brundtland, el documento
también fue conocido como el Informe Brundtland.
Se sabe que uno de los mayores desafíos de la temática ambiental es el
crecimiento económico y la utilización de recursos naturales para tal fin. Sin
embargo, la falta de desarrollo también es un problema que desemboca en otros, y
esta es la temática central del documento.
El informe se divide en dos partes, siendo la primera una descripción de
los síntomas y causas de los problemas ambientales, y la segunda una prospección
para la aproximación entre el desarrollo y el medio ambiente.
En un primer momento el documento busca esclarecer que, a pesar de
que comúnmente se relacionan los problemas ambientales con el aumento en la
demanda de los recursos naturales y con la contaminación originada por el aumento
de los estándares de vida, en realidad la pobreza también debe ser encarada como
causante de la tensión ambiental.
Esto es porque la pobreza contamina el ambiente en la medida en que las
personas que son pobres y tienen hambre frecuentemente destruirán su ambiente
inmediato para sobrevivir:
Those who are poor and hungry will often destroy their immediate environment in order to survive: They will cut down forests; their livestock will overgraze grasslands; they will
38
overuse marginal land; and in growing numbers they will crowd into congested cities. The cumulative effect of these changes is so far-reaching as to make poverty itself a major global scourge. 20
El informe continúa y discute que, si la pobreza es un problema ambiental,
el crecimiento desmedido también lo es. Entonces, se hace necesario buscar
mecanismos de compatibilidad entre el desarrollo económico – que trae mejores
calidades de vida a la población – y la protección ambiental – es igualmente esencial
para el mantenimiento de la calidad de vida en el planeta.
Frente a este escenario surge, por primera vez en la historia, el concepto
de Desarrollo Sostenible, que ha servido de base para innumerables discusiones a
nivel global:
49. Sustainable development seeks to meet the needs and aspirations of the present without compromising the ability to meet those of the future. Far from requiring the cessation of economic growth, it recognizes that the problems of poverty and underdevelopment cannot be solved unless we have a new era of growth in which developing countries play a large role and reap large benefits.21
El Informe Brundtland, por lo tanto, es también una importante referencia
en el derecho ambiental internacional, principalmente porque establece que el
desarrollo económico sostenible es la base para el mantenimiento de la vida en el
planeta.
La temática evoluyó y también fue una preocupación demostrada en la
20
«Aquellos que son pobres y están hambrientos frecuentemente destruyen su medio ambiente inmediato para sobrevivir: Cortarán árboles de los bosques; su ganado va a sobrepoblar los pastizales; usarán las tierras marginales en forma excesiva; y en un número creciente se amontonarán en ciudades congestionadas. Los efectos acumulativos de esos cambios tienen un alcance tan grande al punto de convertir a la pobreza en sí misma en un mayor flagelo global. » Traducción libre. COMISSÃO MUNDIAL SOBRE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO. Nosso Futuro Comum. 1987. Disponible en http://www.onu.org.br/rio20/documentos/ [Acceso en Febrero de 2016].
21 «El desarrollo sostenible busca unificar las necessidades y las aspiraciones del presente sin comprometer la habilidade de unirlas en el futuro. Lejos de requerir el cese del crecimiento económico, reconoce que los problemas de la pobreza y el subdesarrollo no pueden ser resueltos a no ser que tengamos una nueva era de crecimiento en el cual el desarrollo de los países juegue um importante rol y achiquen los grandes beneficios.» Traducción libre.
39
Conferencia de Río de Janeiro en 199222, la cual se pasa a discutir.
1.1.3.3 La Conferencia de Río de Janeiro de 1992
Luego de la publicación del Informe Brundtland, se hizo necesario la
realización de una nueva Conferencia para el medio ambiente, cuyo objetivo
principal sería el establecimiento de directrices a fin de que, al llegar el siglo 21, el
desarrollo sostenible fuera una realidad.
Realizada entre los días 3 y 14 de junio de 1992 en la ciudad de Rio de
Janeiro, la Conferencia contó con la participación de 175 países, los cuales
discutieron el futuro del planeta y desarrollaron importantes documentos para el
derecho ambiental internacional.
El primero de ellos es la Declaración de Río de Janeiro, el cual presenta
importantes principios de derecho ambiental incorporados, inclusive, por la
legislación interna de los países signatarios.
En términos generales la Declaración busca mecanismos para el alcance
del desarrollo sostenible. Para eso establece que en el centro de las preocupaciones
a desarrollar debe estar el ser humano.
El documento hace referencia a principios ya contemplados por la
Declaración de Estocolmo, principalmente en lo que se refiere a la garantía de las
futuras generaciones y el derecho de explotación de los países soberanos cuidando
los derechos de los países vecinos.
La pobreza surge, a la luz del Informe Brundtland, como preocupación
ambiental, y en varios principios de la Declaración es posible observar una fuerte
preocupación tanto en su erradicación, como en la creación de oportunidades
iguales de crecimiento y desarrollo de todos los países.
Resta el reconocimiento del documento, el principio que establece que la
responsabilidad por la calidad ambiental global es común a todos los países, sin
embargo, hace diferencia en relación a los países desarrollados, considerando que
22
BOFF, Leonardo. Sostenibilidade: O que é- o que não é.Petrópolis-RJ: Editora Vozes, 2014.
40
sus sociedades ejercen mayor presión sobre el medio ambiente global y que poseen
mayores recursos financieros.
Con vistas a la implementación de un desarrollo sostenible, la Declaración
presenta como objetivo la eliminación de patrones insostenibles y consumo, y
presenta principios fundamentales para la integración del ciudadano en la protección
del medio ambiente: la garantía de participación, información y acceso a la justicia.
El documento obliga también a los signatarios a trabajar en su legislación
ambiental interna, de forma de prevenir los daños ambientales y también garantizar
la justa indemnización a las eventuales víctimas de los eventos dañinos.
El principio 15, de la prevención, aparece como el verdadero instrumento
de contención de actividades consideradas dañinas al medio ambiente:
Con el fin de proteger al medio ambiente, el principio de prevención deberá ser ampliamente observado por los Estados, de acuerdo a sus capacidades. Cuando haya amenaza de daños graves o irreversibles, la ausencia de certeza científica absoluta no será utilizada como motivo para el aplazamiento de las medidas económicamente viables para prevenir la degradación ambiental.
La internacionalización de los costos de la contaminación por el
contaminante fue contemplada por el documento, el cual establece el principio del
contaminador-pagador, principio 16 del documento:
Las autoridades nacionales deben buscar promover la internacionalización de los costos ambientales y el uso de instrumentos económicos, teniendo en cuenta el abordaje según el cual el contaminador debe, en principio, arcar con el costo de la contaminación, con la debida atención al interés público y sin provocar distorsiones en el comercio y en las inversiones internacionales.
La declaración también discute la característica no sostenible de la
guerra, la protección del medio ambiente mismo para los pueblos en situación de
conflicto, y la necesidad de solución de cuestiones ambientales por el consenso
internacional y por intermedio de la paz.
41
Una cuestión de gran relevancia para el presente trabajo es tratada por el
Principio 14 de la declaración:
Los Estados deben cooperar de forma efectiva para desestimular o prevenir la recolocación y transferencia para otros Estados, de actividades y substancias que causen degradación ambiental grave o sean perjudiciales a la salud humana.23
Por el principio en cuestión, la emisión de substancias degradantes a
otros países debe ser desestimulada y combatida a fin de evitar que su calidad
ambiental sea comprometida.
Finalmente, cabe destacar la elaboración, durante la Conferencia, de la
Agenda 21 Global, documento cuyo objetivo fue identificar los problemas globales
prioritarios, así como los medios y recursos disponibles para enfrentarlos, evitándose
el desperdicio de esfuerzos.24
El documento está compuesto de cuarenta capítulos, divididos en cuatro
secciones diferentes, cada una con un tema central.
La primera sección trata sobre las dimensiones sociales y económicas.
Compuesta por ocho capítulos, contempla temas como la cooperación internacional
para la aceleración del desarrollo sostenible en países en desarrollo, estrategias de
combate contra la pobreza, propuestas de alteración en los patrones de consumo,
donde se contemplan la reducción de la generación de residuos y el auxilio en la
toma de decisiones ambientalmente sostenibles de compra.
Esta sección también trata sobre la dinámica demográfica y la protección
de las condiciones de salud humana, así como de los asentamientos humanos,
contemplando acciones para mejores condiciones habitacionales, uso de la tierra,
energía, transporte y recursos humanos.
23
CONFERÊNCIA DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO. Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. 1992. Disponible en http://www.onu.org.br/rio20/img/2012/01/rio92.pdf [Acceso en Febrero de 2016].
24 GURUSWAMY, Lakshman D.; LEACH, Mariah Zebrowski.International Enviornmental Law in a
Nuthsell. Saint Paul: West Academic, 2017.
42
Asimismo, la sección I trata sobre la integración entre el medio ambiente y
el desarrollo económico, considerando la toma de decisiones en los ámbitos político,
jurídico y económico
La segunda sección del documento trata sobre la conservación y gestión
de los recursos con vistas al desarrollo. Dentro de los temas abordados es posible
destacar la protección de los recursos naturales en la atmósfera, de los recursos
terrestres, el combate a la deforestación, la protección de los ecosistemas frágiles
mediante la lucha contra la desertificación seca y proporcionando el desarrollo
sostenible de las montañas.
La sección continúa tratando sobre la actividad rural y agrícola, pasando
por la conservación de la diversidad biológica y el manejo saludable de la
biotecnología, encaminando su uso de forma de mejorar la salud humana y la
producción de alimentos.
También trata sobre la protección de los recursos hídricos y de los
océanos y mares, con atención al manejo de substancias tóxicas y residuos
peligrosos, destacándose la necesidad de prevención del tráfico ilícito transfronterizo
de estos residuos.
Finalmente, la sección II trata del manejo saludable de los residuos
sólidos, como así también del manejo saludable y seguro de los residuos
radioactivos, dirigidos a la seguridad y calidad ambiental.
La sección III trata sobre el fortalecimiento del papel de los grupos
principales, con énfasis en la participación popular en la toma de decisiones de
gestión ambiental, destacándose la necesidad de una acción mundial por la igualdad
de la mujer, la participación de los niños y jóvenes en el desarrollo sostenible, el
papel de los indígenas, el fortalecimiento de las Organizaciones No
Gubernamentales, de los trabajadores y sus sindicatos, de la industria, del comercio
y agricultores.
La sección IV del documento es la culminación de lo dispuesto en las
secciones anteriores cuando estipula los medios de implementación de las medidas
43
establecidas, informando que, en la medida de sus recursos, cada país deberá
utilizar sus propios medios para dar cumplimiento a las medidas. Los países en
desarrollo podrían también solicitar auxilio a la Asistencia Oficial para el Desarrollo.
La última sección del documento continúa tratando la necesidad de
transferir el conocimiento y el avance en la tecnología con vistas al desarrollo
sostenible. Para eso, trata sobre la prioridad de los mecanismos nacionales y de la
cooperación internacional con vistas al fortalecimiento institucional en los países en
desarrollo, como así también de los arreglos institucionales y jurídicos
internacionales para tal efecto.
Finalmente, el documento establece la urgencia de mejorar las técnicas
de obtención de informaciones para la toma de decisiones, de forma de posibilitar un
mayor y mejor conocimiento respecto de la realidad ambiental global.
Para Gabriel Real Ferrer:
Desde el punto de vista conceptual, una de las grandes aportaciones de la Cumbre es la “ampliación de lo ambiental”, la oportuna superación del enfoque demográfico como único o, al menos, mayor desafío al ecosistema, para orientar la preocupación hacia algo mucho más amplio como es el modelo de desarrollo. Se abre paso la constatación de que los problemas ambientales deben inexorablemente ser abordados incluyendo, además del factor demográfico, los componentes desarrollo y pobreza, con los que forma un todo inseparable.25
Las discusiones con respecto a la necesidad de implementar la Agenda
21 superaron la Conferencia de 1992, lo que pudo observarse al momento de la
realización de la reunión de la Cúpula de la Tierra + 5, la cual se describe a
continuación.
1.1.3.4 La Cúpula de la Tierra + 5
Considerando la relevancia de la Agenda 21 y la urgencia en su
implementación, fue creada la Comisión de Desarrollo Sostenible con el fin de
monitorear e informar la efectivización de los acuerdos de la Cúpula de los Pueblos.
25
FERRER, Gabriel Real. La construcción del Derecho Ambiental. Novos Estudos Jurídicos, Itajaí/sc, v. 18, n. 3, p.347-368, set./nov. 2013. Disponible en: <https://siaiap32.univali.br/seer/index.php/nej/index>. Acceso en: 28 jul. 18
44
También se estableció la realización de una revisión en el año 1997, en
sesión especial de la Asamblea General de la ONU, lo que de hecho ocurrió en la
ciudad de Nueva York, entre los días 23 y 27 de junio de 1997.
El objetivo de la reunión era evaluar lo que ya había sido hecho y los
desafíos existentes, de forma de ayudar en el logro de las metas establecidas en
1992:
Our focus at this special session has been to accelerate the implementation of Agenda 21 in a comprehensive manner and not to renegotiate its provisions or to be selective in its implementation. We reaffirm that Agenda 21 remains the fundamental programme of action for achieving sustainable development. We reaffirm all the principles contained in the Rio Declaration on Environment and Development 2/ and the Forest Principles. 3/ We are convinced that the achievement of sustainable development requires the integration of its economic, environmental and social components. We recommit to working together - in the spirit of global partnership - to reinforce our joint efforts to meet equitably the needs of present and future generations.
De hecho, la Resolución S/19-2 concluye que el medio ambiente global
continúa en deterioro y que sería necesaria una integración entre los objetivos
económicos, sociales y ambientales.
Asuntos antiguos, como los patrones de consumo, la salud humana, los
recursos hídricos, el uso de substancias tóxicas y materiales radioactivos, la
protección de la capa de ozono y la protección de la biodiversidad volvieron a ser
discutidos.
Sin alejarse del contenido de la Agenda 21, la referida Resolución busca
estrategias para la implementación de los objetivos de la Agenda, que fue
nuevamente discutida en la Conferencia realizada en Johannesburgo en el año
2002, la cual se pasa a detallar.
45
1.1.3.5 La Conferencia de Johanesburgo em 2002
Entre los días 26 de agosto y 4 de septiembre del año 2002,
representantes de más de 150 países se reunieron para discutir los avances de la
Agenda 21 y crear nuevos mecanismos para su implementación.
Con un objetivo manifiestamente más modesto que el de las Conferencias
anteriores, la Conferencia de Johannesburgo fue criticada26 por su resultado poco
innovador.27
Según Jorge Cordeiro, de la Conferencia surgen dos documentos
diferentes: La Declaración de Johannesburgo y el Plan de Acción de la Cúpula
Mundial sobre el Desarrollo Sostenible.
En la Declaración los países reconocen los principales desafíos de la
implementación de los objetivos trazados previamente:
We recognize that poverty eradication, changing consumption and production patterns and protecting and managing the natural resource base for economic and social development are overarching objectives of and essential requirements for sustainable development.28
El plan de Acciones, compuesto por 11 secciones diferentes, reafirma lo
que ha había sido abordado por documentos anteriores de las Naciones Unidas,
tratando una vez más temas como la erradicación de la pobreza, los cambios en los
patrones de consumo, la protección de los recursos naturales, temas de salud
26
«De concreto pouco. Um Plano de Acção sem caracter vinculativo e uma Declaração Política, a «Declaração de Joanesburgo sobre o Desenvolvimento Sustentável», documento genérico que elenca um conjunto de princípios. A Cimeira de Joanesburgo é em si um dedo acusatório apontado à lógica de dominação de um sistema que faz da exploração humana e de recursos a razão da sua existência e a fonte em que se alimenta e procura perpetuar.» CORDEIRO, Jorge. A Cimeira de Joanesburgo. Disponible en http://www.avante.pt/arquivo/20020919/503c7.html [Acceso en Febrero de 2016].
27 BOFF, Leonardo. Sostenibilidade: O que é- o que não é.Petrópolis-RJ: Editora Vozes, 2014.
28 « Reconocemos que la erradicación de la pobreza, el cambio en los patrones de consumo y producción y la protección y administración de los recursos naturales, base del desarrollo económico y social, son objetivos globales y requerimientos esenciales para el desarrollo sostenible.» Traducción libre. CÚPULA MUNDIAL SOBRE DESENVOLVIMENTO SUSTENTÁVEL. Declaração de Joanesburgo sobre Desenvolvimento Sustentável. 2002. Disponible en http://www.onu.org.br/rio20/img/2012/07/unced2002.pdf [Acceso en Febrero de 2016].
46
humana y el desarrollo de regiones como África, América Latina, Asia y Europa.
De entre los medios de implementación contemplados, se destaca la
determinación de reorganizaciones institucionales para la consecución de los
objetivos trazados, los cuales, cabe destacar, no difieren de las discusiones
realizadas previamente.
La crítica29 atribuye esa falta de innovación, al momento político vivido por
el mundo en ese momento. Los atentados del 11 de septiembre de 2001 ciertamente
re direccionaron la mirada de los gobiernos para cuestiones de seguridad y combate
al terrorismo, dejando de lado el sentimiento pacificador vivido durante la de Río 92.
Posteriormente, en el año 2012, nuevamente en la ciudad de Río de
Janeiro, se realizó la Conferencia Río + 20, la que se pasa a tratar.
1.1.3.6 La Conferencia Rio + 20
Realizada entre los días 20 y 22 de junio de 2012, la Río+20 tenía
como uno de sus objetivos evaluar el progreso en torno de la implementación de
la Agenda21.
Ese documento, por consiguiente, fue objeto de análisis de las
Naciones Unidas para la discusión en el año 2012. El documento elaborado,
titulado «Review of implementation of Agenda 21 and the Rio Principles»
reconoce que, a pesar de haber establecido importantes marcos en el derecho
ambiental internacional, la Agenda 21 no fue cumplida íntegramente.:
Twenty years after the Earth Summit, Agenda 21 retains strong relevance, and remains the most comprehensive undertaking by the UN system to promote sustainable development. While there are some gaps in coverage, the issues that humanity is
29
«[...]a Rio+10 transcorreu em um cenário oposto, com um mundo marcado cada vez mais pelo conflito e pela desigualdade social crescente, tanto nos países ricos quanto nos países em desenvolvimento, o que minou sobremaneira o resultado final do encontro entre as nações.»In: SEQUINEL, Maria Carmen Mattana. Cúpula mundial sobre desenvolvimento sustentável - Joanesburgo: entre o sonho e o possível. Disponible en http://www.ipardes.gov.br/biblioteca/docs/bol_24_6e.pdf [Acceso en Febrero de 2016].
47
struggling with now are more or less similar those covered by the chapters of Agenda 21. However, while Agenda 21 has acquired considerable coverage amongst nation states, its implementation remains far from universal or effective. Progress has been patchy, and despite some elements of good practice most Agenda 21 outcomes have still not been realised.30
El referido informa sostiene que las desigualdades sociales siguen
aumentando, y que el efecto invernadero aún no está controlado. Además de eso, se
destaca que los sectores de energía y minería, aun siendo cruciales, recibieron poca
atención en la Agenda 21.
Otro punto crítico del informe es la constatación de que los patrones de
consumo no se alteraron, permaneciendo no sostenibles. Y como si fuera poco, el
impacto ambiental aumentó en un tercio en ese periodo, dejando un claro mensaje
de que los (supuestos) esfuerzos para el alcance de un patrón de desarrollo
sostenible están lejos de suceder.
Estas afirmaciones se reflejan en el documento final consecuencia de la
Conferencia, titulado “El Futuro que Queremos”. El texto renueva los viejos
compromisos realizados por los países en ediciones anteriores, reconociendo la
Economía Verde como una herramienta importante para el desarrollo sostenible:
Afirmamos que existen diferentes formas de abordar el tema, visiones, modelos y herramientas disponibles para cada país, de acuerdo con sus circunstancias y prioridades nacionales, para alcanzar el desarrollo sostenible en sus tres dimensiones, que es nuestro objetivo primordial. En este sentido, consideramos a la Economía Verde, en el contexto del desarrollo sostenible y de la erradicación de la pobreza, como una de las más importantes herramientas, disponibles para alcanzar el desarrollo sostenible, que podría ofrecer opciones
30
« Veinte años después de la Reunión de la Cúpula de la Tierra, Agenda 21 sostiene una fuerte relevancia, y constituye uno de los más comprensibles compromisos del sistema de la ONU para promover el desarrollo sostenible. Aunque haya algunos vacíos, el tema de que la humanidad está luchando hoy, son más o menos similares a los cubiertos por los capítulos de la Agenda 21. Sin embargo, si bien Agenda 21 ha adquirido una cobertura entre las naciones estado, su implementación está lejos de ser universal o efectiva. El progreso ha sido un parche, y a pesar de tener algunos elementos de buena práctica, la mayor parte de los resultados de la Agenda 21 no fue alcanzada..». Traducción libre. STAKEHOLDER FORUM FOR A SUSTAINABLE FUTURE. Review of implementation of Agenda 21 and the Rio Principles Synthesis. 2012 Disponible en http://www.uncsd2012.org/content/documents/ 194Synthesis%20Agenda%2021%20and%20Rio%20principles.pdf [Acceso en Febrero de 2016].
48
para la decisión política, sin ser un conjunto rígido de reglas. Resaltamos que la Economía Verde debe contribuir para la erradicación de la pobreza y para el crecimiento económico sostenible, reforzar la inclusión social, mejorando el bien estar humano, y crear oportunidades de empleo y trabajo digno para todos, manteniendo el funcionamiento saludable de los ecosistemas de la Tierra.
Más recientemente, en el año 2015, en virtud del no cumplimiento de los
objetivos destacados en la Agenda 21 global, las Naciones Unidas realizaron una
nueva reunión para discutir los nuevos objetivos, con vistas al logro de la
sostenibilidad a nivel global. El siguiente punto tratará sobre la conferencia
mencionada.
1.1.3.7 La Agenda 2030 y los Objetivos del Desarrollo Sostenible
Reunidos en la sede de las Naciones Unidas en Nueva York entre los días
25 y 27 de septiembre de 2015, los jefes de Estado y de Gobierno y altos
representantes debatieron la necesidad de establecer nuevos propósitos de
sostenibilidad para el milenio.
A partir de esta discusión surge la Agenda 2030, la cual contempla 17
objetivos de desarrollo sostenible31 para su implementación hasta el año 2030,
además de haber sido reforzado el propósito del cumplimiento de los objetivos de
desarrollo del milenio.32
El documento final presenta los propósitos reiterados por las naciones
involucradas, indicado su compromiso con la sostenibilidad:
Nosotros resolvemos, desde ahora y el 2030, acabar con la pobreza y el hambre en todos los lugares, combatir las desigualdades dentro y entre los países; construir sociedades pacíficas, justas e inclusivas; proteger los derechos humanos y promover la igualdad de género y la capacitación de las
31
SANAHUJA, José Antonio. De los Objetivos del Milenio al desarrollo sostenible: Naciones Unidas y las metas globales post-2015. Anuario Ceipaz. 2014 - 2015. Focos de tensión, cambio geopolítico y agenda global . pp. 49-83. 32
Antes, en el año de 2000, las Naciones Unidas habian creado los Objetivos de Desarollo del Milenio, los cuales fueran criados para implementarse hasta el año 2015, cuando nuevos objetivos serian discutidos por las naciones.
49
mujeres y niñas; y asegurar la protección duradera del planeta y sus recursos naturales. Resolvemos también, crear condiciones para un crecimiento sostenible, inclusivo y económicamente sustentado, prosperidad compartida y trabajo decente para todos, teniendo en cuenta los diferentes niveles de desarrollo y capacidades nacionales.33
Par alcanzar las metas establecidas por las naciones, fueron fijados 17
objetivos de desarrollo sostenible, siendo ellos:
Objetivo 1. Acabar con la pobreza en todas sus formas, en todos los lugares; Objetivo 2. Acabar con el hambre, alcanzar la seguridad en la alimentación y la mejoría de la nutrición y promover la agricultura sostenible; Objetivo 3. Asegurar una vida saludable y promover el bienestar para todos, para todas las edades; Objetivo 4. Asegurar la educación inclusiva y equitativa y de calidad, y promover oportunidades de aprendizaje a lo largo de la vida para todos; Objetivo 5. Alcanzar la igualdad de género y capacitar a todas la mujeres y niñas; Objetivo 6. Asegurar la disponibilidad y gestión sostenible del agua y saneamiento para todos; Objetivo 7. Asegurar el acceso confiable, sostenible, moderno y a precio accesible a la energía para todos; Objetivo 8. Promover el crecimiento económico sustentado, inclusivo y sostenible, pleno empleo y productivo y trabajo decente para todos; Objetivo 9. Construir infraestructuras resistentes, promover la industrialización inclusiva y sostenible y fomentar la innovación; Objetivo 10. Reducir la desigualdad dentro de los países y entre ellos; Objetivo 11. Transformar las ciudades y los asentamientos humanos en inclusivos, seguros, resistentes y sostenibles; Objetivo 12. Asegurar patrones de producción y de consumo sostenibles, Objetivo 13. Tomar medidas urgentes para combatir el cambio climático y sus impactos; Objetivo 14. Conservación y uso sostenible de los océanos, de los mares y de los recursos marinos para el desarrollo sostenible; Objetivo 15. Proteger, recuperar y promover el uso sostenible de los eco sistemas terrestres, gestionar de forma sostenible los bosques, combatir la desertificación, detener y revertir la degradación de la tierra y detener la pérdida de la biodiversidad; Objetivo 16. Promover sociedades pacíficas e inclusivas para el desarrollo sostenible, proporcionar acceso a la justicia para todos y construir instituciones eficaces, responsables e inclusivas en todos los niveles; Objetivo 17. Fortalecer los medios de implementación y revitalizar el trabajo conjunto global para el
33
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Transformando Nosso Mundo: A Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável. Disponible en https://nacoesunidas.org/wp-content/uploads/2015/10/agenda2030-pt-br.pdf [ Acceso en Marzo de 2017].
50
desarrollo sostenible.
De gran relevancia para el presente trabajo es el objetivo número 12, lo
cual trata del consumo consciente y de la producción sostenible. Para implementar
este objetivo, la agenda prevee 11 metas, dentre las cuales se resalta la 12.4, 12.5 y
12.6, a saber:
12.4 De aquí a 2020, lograr la gestión ecológicamente racional de los productos químicos y de todos los desechos a lo largo de su ciclo de vida, de conformidad con los marcos internacionales convenidos, y reducir significativamente su liberación a la atmósfera, el agua y el suelo a fin de minimizar sus efectos adversos en la salud humana y el medio ambiente
12.5 De aquí a 2030, reducir considerablemente la generación de desechos mediante actividades de prevención, reducción, reciclado y reutilización
12.6 Alentar a las empresas, en especial las grandes empresas y las empresas transnacionales, a que adopten prácticas sostenibles e incorporen información sobre la sostenibilidad en su ciclo de presentación de informes
Es posible observar que la preocupación de las naciones alcanza a los
ciudadanos y también a las empresas, puesto que les impone medidas importantes
hacia la construcción de sistemas produtivos responsables. Como se verá adelante
en el presente capítulo, los productos electrónicos son compuestos de diversos
elementos químicos peligrosos, tales como metales pesados, y su correcta
destinación es esencial para la preservación del medio ambiente.
Por su turno, las informaciones sobre la sostenibilidad de los productos
son necesarias para que el consumidor final pueda eligir artículos que sean
ecológicamente adecuados. De este modo, si el consumidor está consciente podrá
eligir productos más sostenibles.
No obstante, los desafíos a nivel global permanecen y las dificultades
para alterar el patrón de producción y consumo de la población mundial impactan en
el mantenimiento de la sociedad de consumo ampliamente criticada por los
especialistas. Los Objetivos del Desarrollo Sostenible, por lo tanto, se dirigen a
alcanzar patrones sostenibles de vida en el planeta no planeta.
51
A partir de este pensamiento, se hace necesario diferenciar desarrollo
sostenible y sostenibiliad, los cuales muchas veces son tratados como sinominos, y
a respeto de los cuales se pasa a discorrer.
1.2 SOSTENIBILIDAD Y DESARROLLO SOSTENIBLE
El crecimiento económico ha sido por décadas el motor de la sociedad
mundial. Se mide el éxito de un país por la cantidad de riquezas producidas en el
año, y el éxito de las personas involucradas termina unido a este concepto de
crecimiento.
Sin embargo, se encuentra una verdadera paradoja en la imposición de
un crecimiento ilimitado en un planeta con recursos limitados. Para Latouche34, la
sociedad actual puede ser definida como una sociedad de crecimiento, que no busca
el crecimiento para la satisfacción de las necesidades poblacionales – lo que sería
algo positivo – pero que busca el crecimiento por el crecimiento.
En este sentido, el crecimiento sería el objetivo final de toda la actividad
económica, y por este motivo la población sería siempre estimulada a consumir,
aunque no necesite de un nuevo producto en aquel momento. Esto es porque “el
consumo es el único fin y objetivo de toda la producción”.35
En este escenario lo que se verifica es que la sociedad contemporánea
está inmersa en la ilusión del crecimiento infinito, no percatándose del hecho de que,
a largo plazo, los recursos naturales necesarios para el mantenimiento de este nivel
de productividad estarán agotados, resultando en la posible extinción de la
humanidad.
Por este motivo, ya en 1887, el informe “Nuestro Futuro Común”, ya
tratado al inicio de este trabajo, informaba sobre la necesidad de la creación de un
nuevo modelo de desarrollo económico, que fuera sostenible.
34
LATOUCHE, Serge. Bom pour la casse. Le déraisons de l’obsolescence programmé. 10 ed. Paris : Les Liens qui Libèrent, 2015.
35 SMITH, Adam. A riqueza das nações. Uma investigação sobre a natureza e as causas da riqueza das nações. Trad. Getulio Schanoski Jr. São Paulo: Madras, 2009.
52
Desde entonces, según ya fuera explicado en la primera parte de este
capítulo, los esfuerzos de las Naciones Unidas han sido dirigidos al establecimiento
de metas y a la profundización de los estudios que puedan viabilizar el logro de la
sostenibilidad por intermedio del desarrollo sostenible.
El concepto de desarrollo sostenible, sin embargo, no puede ser visto
como sinónimo de sostenibilidad36, ya que la palabra desarrollo presupone cambios
graduales y en dirección a un determinado objetivo. De este modo, lo que se debe
sustentar es el proceso de mejoramiento de la condición humana, lo que, como
regla, no significaría necesariamente el crecimiento infinito del consumo de recursos
naturales.37
De esta forma, según Gallopín, para avanzar en dirección al desarrollo
sostenible sería necesario eliminar la rigidez y los obstáculos ya acumulados por el
actual patrón de crecimiento, como así también identificar y proteger el conocimiento
ya acumulado y sustentar las bases sociales y naturales de adaptación y renovación,
adecuando la capacidad necesaria de renovación ya perdida, y estimular también la
experimentación y la creatividad social.
El concepto de desarrollo sostenible creado en la década de 1980
consiste en la satisfacción de las necesidades de la generación actual sin
comprometer las necesidades de las generaciones futuras38. Tal concepto, sin
embargo, se fue perfeccionando a lo largo de los años y, en la actualidad, al tratar el
desarrollo sostenible, es imperativo abordar el concepto de sostenibilidad y sus
dimensiones sin el cual la comprensión del concepto queda comprometida.
Esto es porque el desarrollo sostenible sería el camino para el logro de la
36
Gabriel Real Ferrer hace uma crítica al uso confuso de los dos conceptos incluso em documentos oficiales de las Naciones Unidas, lo que justifica su abordaje em presente trabajo. Para más, ver: FERRER, Gabriel Real. Sostenibilidad, transnacionalidad y trasformaciones del Derecho. Revista de Derecho Ambiental, AbeledoPerrot, Buenos Aires, nº 32, octubre-diciembre 2012, págs. 65-82.
37 GALLOPÍN, Gilberto. Sostenibilidad y Desarrollo Sostenible: Un enfoque sistémico. Santiago de Chile: CEPAL, 2003. Disponible en http://www.cepal.org/es/publicaciones/5763-sostenibilidad-desarrollo-sostenible-un-enfoque-sistemico [Acceso en Marzo de 2017.p.24].
38 COMISSÃO MUNDIAL SOBRE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO. Nosso Futuro Comum. 1987. Disponible en http://www.onu.org.br/rio20/documentos/ [Acceso en Febrero de 2016]
53
sostenibilidad, que sería el verdadero objetivo en el nuevo paradigma de la sociedad
global:
La sostenibilidad suele considerarse como un objetivo a largo plazo (es decir, un mundo más sostenible), mientras que el desarrollo sostenible se refiere a los muchos procesos y caminos que existen para lograr ese objetivo (por ejemplo, la agricultura y silvicultura sostenible, la producción y consumo sostenible, el buen gobierno, la investigación y transferencia tecnológica, la educación y formación, etc.).39
De esta forma, se hace necesario discutir las vertientes de la
Sostenibilidad para fines de comprensión de este importante concepto para la
sociedad global actual. Distintos autores han trabajado profundamente el tema,
cuyos trabajos han llegado a distintas dimensiones de la sostenibilidad.
En un primer momento, John Elkington40 habló sobre el trípode de la
sostenibilidad, cuando dijo que la fundamentan las dimensiones ambiental, social y
económica, sobre las cuales se pasa a discorrer.
1.2.1 Dimensión Ambiental de la Sostenibilidad
La dimensión ambiental de la Sostenibilidad, está relacionada con la
protección de los recursos naturales. El discurso de preservación ambiental y
muchas de las críticas formuladas al actual modelo económico, esetán pautadas en
la devastación ambiental consecuencia del exceso de explotación de los recursos
naturales para la producción de bienes no siempre considerados esenciales para la
vida humana.
Como consecuencia, la visión que se tiene que tener del hombre es,
como integrante de la naturaleza y no su señor. Esta afirmación viene siendo hecha
a lo largo de los años, aunque sin surtir efectos profundos de modificación de la
postura y sensibilización del ser humano para con el planeta.
39
UNESCO. Educación para el desarrollo sostenible. Paris: Organización de las Naciones Unidas
para la Educación, la Ciencia y la Cultura, 2012. Disponible en http://unesdoc.unesco.org/images/0021/002167/216756s.pdf [Acceso en Marzo de 2017].
40 ELKINGTON, John. Sostenibilidade: Canibais de Garfo e Faca. ELKINGTON, J. Canibais com
Garfo e Faca. São Paulo: Makron Books, 2001.
54
Se observa también, que para que la dimensión ambiental de la
sostenibilidad sea efectiva, es necesario, en un primer momento, la modificación de
la visión del ser humano para con el planeta.
Los posibles puntos de vista del ser humano sobre el medio ambiente
pueden ser clasificados en tres corrientes filosóficas distintas, la cuales son el
Antropocentrismo, el Biocentrismo y el Ecocentrismo.
El Antropocentrismo es la postura actual adoptado por gran parte de la
sociedad, la cual se ve como superior a las cuestiones naturales. Para la corriente
Antropocéntrica, la Tierra y los recursos naturales existentes en ella serían
enteramente para el usufructo del ser humano, quien podría explotarlos en su
totalidad con vistas a la satisfacción de sus necesidades básicas y también de sus
deseos superfluos.
La corriente Antropocéntrica, evidentemente, orientó las actividades
humanas hasta recientemente, y puede ser considerada una enemiga de la
Sostenibilidad. Esto es porque la Sostenibilidad ambiental busca equilibrio, y no la
superioridad en la relación entre el hombre y la naturaleza:
[…] el raciocinio moderno y la revelación de los secretos de la naturaleza dieron la oportunidad al hombre a tener una posición de arrogancia y de ambiciones desmedidas que caracterizan al mundo occidental contemporáneo. Y el desarrollo científico-tecnológico sometido al control del capital para la producción y creación de riquezas artificiales, desembocó en esa lamentable “cosificación” de la naturaleza y de sus encantos.41
Así, con vistas a alcanzar la Sostenibilidad ambiental, es necesario
proseguir en la dirección de las otras posibles corrientes filosóficas: El Biocentrismo
y el Ecocentrismo.
En el Biocentrismo, el ser humano deja de ser el centro de las atenciones
y pasa a darle igual importancia a todas las formas de vida. Tal postura frente a la
41
MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. 18 ed. rev. atual ref. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 105.
55
naturaleza permite al hombre otorgar derechos y garantías a otros seres vivos que
no son humanos, en un verdadero respeto a todas las formas de vida.
La comprensión biocéntrica del planeta sería un paso importante en el
camino de la Sostenibilidad Ambiental, dado que, mediante el prisma de esta
vertiente, la naturaleza dejaría de ser simplemente algo que está a disposición del
hombre para pasar a estar ella sujeta a derechos.
Finalmente, cabe destacar la teoría Ecocéntrica que debe ser vista
[…] como una teoría holística de protección ambiental, dado que contempla todos los elementos contenidos en la naturaleza. Tal visión encuentra respaldo cuando se discuten las relaciones entre el hombre y el medio por la teoría de los sistemas, en que todo está inter ligado formando una gran red.42
En el Ecocentrismo, por lo tanto, no solo los seres vivos serían vistos
como merecedores de cuidado, sino también los elementos de la ecología, pues
todos tendrían una gran relevancia en el mantenimiento de la calidad ambiental. En
este contexto, serían dignos de protección también los elementos abióticos del
ecosistema, tales como el agua, el aire, el suelo y los minerales.
La dimensión ambiental de la Sostenibilidad visa a garantizar el
mantenimiento de todas las formas de vida en el planeta, y busca esto por
intermedio de la mitigación de los impactos ambientales a la naturaleza.
No es posible hablar con sinceridad en desarrollo económico sostenible
sin preocuparse genuinamente por los impactos de la actividad económica en la
naturaleza, y sin buscar alternativas a la degradación del medio ambiente.
Es así como la dimensión ambiental de la sostenibilidad está directamente
conectada a los preceptos ya establecidos en textos normativos internacionales y en
las Constituciones de diversos países como protección al mantenimiento del
42
STOHRER, Camila M.S.; SOUZA, Maria Cláudia da S. A.de. A ética ambiental como mecanismo de contenção da crise hídrica por intermédio do uso sustentável da água. In: SOUZA, Maria Cláudia da S. A.de; REZENDE. Élcio N.(Org.) Sostenibilidade e Meio Ambiente: efetividade e desafios. Belo Horizonte: Editora De Plácido, 2015. p.73.
56
equilibrio ecológico esencial para una calidad de vida sana.
Se obtiene de las enseñanzas de Herman Daly que “La sostenibilidad es
el camino para reafirmar el valor de la longevidad y de la justicia intergeneracional,
mientras reconoce la mortalidad y la finitud”. Tal pensamiento está verdaderamente
alineado con la dimensión social de la sostenibilidad, ya que lo que se observa es el
reconocimiento de que todos los seres humanos están en el planeta apenas de
paso, y deben preservar la Tierra para que los que vengan después también puedan
habitar en ella.
1.2.2 Dimensión Social de la Sostenibilidad
La justicia social es el enfoque dado en la dimensión social de la
sostenibilidad. Más allá del mantenimiento del equilibrio ecológico en el planeta, es
esencial que se desarrolle un genuino sentido de solidaridad para con todos los
seres humanos.
Las desigualdades sociales ocasionadas por el actual modelo de pseudo
desarrollo económico son llamativas y pueden ser vislumbradas en varias partes del
planeta.
En Brasil, por ejemplo, los datos señalan que un 46% del PBI es
controlado por solo cinco familias. En el Informe de Desarrollo Humano publicado
por las Naciones Unidas, Brasil se encuentra en el 79º lugar, con un profundo
abismo social entra los más ricos y los más pobres.
Se destaca, además, que en Brasil, las desigualdades sociales no solo
comprenden cuestiones como el ingreso, dado que el informe publicado por CEPAL
señala que los afrodescendientes e indígenas son la porción de la población con
mayor índice de desempleo, por ejemplo: “En Brasil, mientras los jóvenes no
afrodescendientes presentan una tasa de desempleo del 9,9%, esa cifra se eleva al
19,4% en el caso de los jóvenes afrodescendientes”.43
43
COMISIÓN ECONÓMICA PARA AMÉRICA LATINA Y EL CARIBE (CEPAL). La matriz de la desigualdad social en América Latina. Santiago de Chile: Organização das Nações Unidas, 2016. Disponible en http://repositorio.cepal.org/bitstream/handle/11362/40668/4/S1600946_es.pdf [Acceso en Marzo de 2017].
57
Para que un modelo económico sea verdaderamente sostenible, es
necesario que la exclusión social, entendida como las situaciones que impiden la
satisfacción de las necesidades básicas de la persona y su participación en la
sociedad, sea ultrapasada y que las personas tengan acceso a la misma cantidad y
calidad de recursos naturales, como así también semejantes oportunidades de vida.
Para Ignacy Sachs, solamente es posible tratar sobre el desarrollo
económico sostenible si los preceptos de igualdad, equidad y solidaridad estuvieran
presentes. El autor explica que el crecimiento “[…] no es sinónimo de desarrollo si
no se amplía el empleo, si no se reduce la pobreza y si no se atenúan las
desigualdades”.44
Para Enrique Leff, la participación de la población en los movimientos
democráticos se hace importante para que la dimensión social de la sostenibilidad
sea alcanzada, puesto que las decisiones tomadas tendrán impacto directo en la
vida de los individuos:
La gestión ambiental del desarrollo sostenible demanda nuevos conocimientos interdisciplinarios y la planificación intersectorial del desarrollo; pero es sobre todo un llamado a la acción ciudadana para participar en la producción de sus condiciones de existencia y sus proyectos de vida.45
Además, la diversidad cultural y el mantenimiento de las identidades de
los diversos grupos que componen la sociedad global, deben seguir coexistiendo, no
siendo admisible que el desarrollo económico entierre la riqueza que la
multiculturalidad proporciona:
Hoy en día la pobreza es resultado de una cadena causal y un círculo vicioso de desarrollo perverso, degradación ambiental, pobreza, indicado por el carácter eco destructivo y excluyente del sistema económico dominante. Esta producción de pobreza que genera la globalización de mercado ha estado asociada a un proceso de destrucción de identidades culturales, desarticulación del tejido social y desmantelamiento de los
44
SACHS, Ignacy. Desenvolvimento includente, sustentável sustentado. Rio de Enero: Garamond, 2008. p.14.
45 LEFF, Enrique. SABER AMBIENTAL. Sostenibilidad, racionalidad, complejidad, poder. Ciudad de Mexico: Siglo XXI editores,1998.p.50.
58
actores colectivos.
Leonardo Boff amplía el concepto de la dimensión social de la
sostenibilidad al añadir dos ramificaciones, la dimensión psicológica y la dimensión
espiritual. Para el autor, el ser humano es la porción consciente del planeta, y por
este motivo tiene la capacidad de sentir y de ser ético, lo que aumenta su
responsabilidad para con el planeta.Así, el ser humano desarrollará su consciencia
de preservación del medio ambiente mientras ejercite su capacidad de sentir,
poniendo em práctica su inteligencia emocional.46
El autor discute también una dimensión espiritual de la sostenibilidad, en
lo que informa que el espíritu es lo que conecta todos los seres al universo y al
planeta. A partir del espíritu, el ser humano desarrolla el sentimiento de afiliación al
planeta, y por ello amplia su consciencia de preservación de su casa.
Para el autor, por lo tanto, la dimensión social de la sostenibilidad debe
ser analisada de dos formas, siendo que la primera es la manutención de la
sociedad a partir de un equilibrio ecológico, y la segunda es la participación del ser
humano en el proceso de construcción de la sostenibilidad a partir de su intelecto y
su fé.
Sin embargo, és de conocimiento de todos que lo que ha llevado a la
fragilización del planeta es la búsqueda por el capital a través de un sistema
económico exploratório. Por este motivo, no se puede desear a la sostenibilidad sin
tener en cuenta el factor económico, sobre lo cual se pasa a tratar.
1.2.3 Dimensión Económica de la Sostenibilidad
La dimensión económica de la sostenibilidad es quizás una de las
dimensiones más complejas. Esto es porque la actividad económica ha sido vista
como el principal villano en materia de degradación ambiental.
Leff informa que el mercado, considerado como perverso, comercializó
46
BOFF, Leonardo. Sostenibilidade: O que é- o que não é.Petrópolis-RJ: Editora Vozes, 2014.
59
todos los bienes sociales y recursos naturales, lo que terminó por quitar el verdadero
valor de estos bienes:
Los potenciales de la naturaleza son reducidos a su valorización en el mercado como capital natural; el trabajo, los principios éticos, los valores culturales, las potencialidades del hombre y su capacidad inventiva, son reconvertidos en formas funcionales de un capital humano. Todo es reducible a un valor de mercado, representable en los códigos del capital.
De este modo, la dimensión económica de la sostenibilidad tendría como
alcance la integración de nuevos valores al mercado y a la economía, en vistas a la
internalización de nuevos preceptos éticos para las actividades económicas: “Frente
a la racionalidad económica e instrumental que domina el proceso de globalización,
la racionalidad ambiental se funda en nuevos principios éticos, valores culturales y
potenciales productivos.”
En este contexto, la dimensión económica de la sostenibilidad busca
modificar el paradigma predatorio del modelo económico adoptado por la sociedad
contemporánea con vistas a la adquisición de valores sociales, ya que […] la
dimensión económica está preocupada con el desarrollo de una nueva economía
que tenga como finalidad generar una mejor calidad de vida para las personas,
como así también patrones que contengan el menor impacto ambiental posible.”47
No obstante, hay que reflexionar con respecto al importante papel del
consumidor para el cambio de postura de la sociedad. Porque es esencial que los
patrones de consumo sean adecuados a la capacidad de regeneración del Planeta,
puesto que los patrones de producción posiblemente solo sean reducidos con la
disminución del consumo, lo cual, según se pasa a explicar, tiene extrapolados los
límites de las necesidades humanas.
1.3 SOCIEDAD DE CONSUMO Y GENERACIÓN DE RESIDUOS
La sociedad occidental contemporánea viene siendo establecida por los
47
GARCIA, Denise S.S. DIMENSÃO ECONÔMICA DA SOSTENIBILIDADE: uma análise com base na economia verde e a teoria do decrescimento. Veredas do Direito, Belo Horizonte, v.13 n.25 p.133-153 Enero/Abril de 2016.
60
especialistas, como sociedad de consumo. Antropólogos y sociólogos se han
ocupado del estudio de estos fenómenos de consumo en la actualidad, buscando
motivos para el aumento significativo de la cantidad de bienes adquiridos por
individuos del mundo.
De acuerdo con el documento elaborado por el Grupo Temático de la
Sostenibilidad y Consumo, vinculado a la Agencia Ambiental Europea,
Consumer behaviour is commonly perceived to be driven by rational decision-making based on individual preferences. In reality, the situation is far more complex, with social norms, cultural traditions, habits and many other factors shaping our everyday consumption behaviour. Understanding consumption necessitates knowledge of sociology, psychology, anthropology and behavioural science, in order to appreciate the socio-cultural, social and psychological contexts in which consumer behaviour is embedded. These disciplines offer rich and complex explanations of human behaviour, which in turn illuminate the discussion on how consumer behaviour can be shaped into a more sustainable direction.48
Frente a este escenario, y considerando que el problema discutido en el
presente trabajo es consecuencia de la generación de residuos debido al aumento
en el consumo de productos por la sociedad, se hace necesario explayarse con
respecto a los patrones de consumo de la sociedad contemporánea, conforme se
pasa a detallar.
1.3.1 Sociedad de Consumo y sus valores: Consumo, Consumismo y Superconsumismo
Antes Antes de discutir propiamente los patrones de consumo en la
sociedad contemporánea, se hace necesario presentar conceptos operacionales y
48
«El comportamiento del consumidor es comúnmente percibido por ser dirigido por una decisión racional basada en preferencias individuales. En realidad, la situación es mucho más compleja, con normas sociales, tradiciones culturales, hábitos y muchos otros factores que dan forma a nuestro comportamiento diario de consumo. En la comprensión de que el consumo necesita el conocimiento de la sociología, psicología, antropología y ciencia del comportamiento, a fin de comprender los contextos socio-culturales, sociales y psicológicos en el cual la conducta del consumidor se encuentra inmersa. Estas disciplinas ofrecen explicaciones ricas y complejas del comportamiento humano, que a cambio ilustra la discusión sobre cómo la conducta del consumidor puede ser moldeada en una dirección más sostenible.» MONT, Oksana Mont; POWER, Kate. Understanding factors that shape consumption. ETC/SCP Working Paper No 1/2013. Disponible en http://scp.eionet.europa.eu/publications/wp2013_1/wp/wp2013_1 [Acceso en Marzo de 2017]. p.23.
61
esclarecer lo que se hace llamar Sociedad de Consumo49.
Esto es porque, conforme se extrae de la obra de la autora Lívia Barbosa,
toda sociedad humana es, y siempre fue, una sociedad de consumo50. El consumo
es esencial para la subsistencia del ser humano, que practica tal acto con el fin de
satisfacer sus necesidades básicas, como comer y vestirse.
Estando establecida esta primera premisa, se hace imperioso destacar
que las críticas hechas a la hambrienta sociedad de consumo son, en su esencia,
dirigidas a la sociedad consumista, la cual extrapola los límites del consumo
considerado necesario y alcanza estándares de consumismo y hasta de
superconsumismo.
Por lo tanto, la diferenciación primaria a ser realizada es, entre consumo y
consumismo. El consumo, según ya se afirmó, es la satisfacción de las necesidades
básicas del individuo. Para Ana Beatriz Barbosa Silva, este tipo de consumo podría
ser clasificado como primario:
Hoy, el consumo primario es fácilmente ejercido cuando vamos al supermercado y colocamos en el carro de compras los alimentos necesarios para nuestra alimentación, como así también los objetos destinados a nuestra higiene personal o al mantenimiento de nuestra casa.51
Baumann esclarece que el consumo es, y debe ser visto como algo
corriente e inherente a la existencia y mantenimiento de la vida humana, una
verdadera condición de subsistencia:
Si lo reducimos a la forma arquetípica del ciclo metabólico de ingestión, digestión y excreción, el consumo es una condición, y un aspecto permanente e irremovible, sin límites temporales
49 «Sociedade de consumo é um dos inúmeros rótulos utilizados por intelectuais, acadêmicos,
jornalistas e profissionais de marketing para se referir à sociedade contemporânea.» BARBOSA, Lívia. Sociedade de Consumo. 4 reimpressão. Rio de Enero: Jorge Zahar Ed., 2004. p.7.
50 «Visto dessa maneira, o fenômeno do consumo tem raízes tão antigas quanto os seres vivos – e com toda certeza é parte permanente e integral de todas as formas de vida conhecidas a partir de narrativas históricas e relatos etnográficos.» BAUMANN, Zygmunt. Vida para o consumo: A transformação das pessoas em mercadoria. Rio de Enero: Jorge Jorge Zahar Ed. Ed., 2007.p37.
51 SILVA, Ana Beatriz Barbosa. Mentes consumistas: Do consumismo à compulsão por compras. São Paulo: Globo, 2014. p. 67
62
o históricos, un elemento inseparable de la sobrevivencia biológica que nosotros los humanos compartimos con todos los otros seres vivos.
De esta manera no habría críticas iniciales al consumo en sí, el cual no
sería el verdadero villano en la actualidad. El problema residiría en el consumo en
exceso, que va más allá de la satisfacción de las necesidades básicas del ser
humano, que podría entonces ser llamado de consumismo.
Baumann establece diferenciación explicando que, si el consumo es la
actitud vital del ser humano, el consumismo es atributo de la sociedad, la cual recicla
la capacidad individual de “querer, desear y anhelar”, orientando a los individuos al
consumo y manipulando las posibilidades de elección individual.
El consumismo, entonces, estaría conectado a la adquisición de bienes
no esenciales a la sobrevivencia humana, pero que solo estarían relacionados para
llenar el vacío interno del individuo, que encuentra en las compras un alivio para sus
dolores emocionales. Para Ana Beatriz Barbosa Silva, esta modalidad de consumo
puede ser clasificada como consumo secundario:
El consumo secundario, a diferencia del primario, no tiene por objeto suplir necesidades esenciales o reales, pero si, y principalmente, aquellas que son creadas e imaginadas por nosotros. Mientras que las necesidades reales nos garantizan la sobrevivencia y el confort vital, las imaginarias acostumbran llevarnos por caminos tortuosos de seducción, manipulación y deseos insaciables. En ese contexto de sobrevivencia satisfecha, la búsqueda cerebral se vuelve para la satisfacción de deseos socialmente valorizados dentro de un sistema económico que busca el tener individual, y no el ser humano como un ser colectivo y comprometido con la especie como un todo. En ese contexto somos impelidos a comprar, caso contrario, nos sentimos como si estuviésemos fuera del contexto de belleza, poder y placer.
El consumismo, por lo tanto, encuentra sus adeptos en la sociedad
contemporánea, la cual, con mecanismos como la publicidad, seducen cada vez a
más individuos para la adquisición de bienes para llenar sus vacíos interiores.
Para Baumann, el consumismo “[…] asocia la felicidad no tanto a la
satisfacción de necesidades, sino a un volumen y una intensidad de deseos siempre
63
en crecimiento, lo que a su vez implica el uso inmediato y la rápida substitución de
los objetos destinados a satisfacerlos.” La búsqueda de la felicidad en estos
términos, de la efimeridad de las experiencias, surgen de la Revolución Consumista,
tratada por el autor como la transición de la sociedad de productores para la
sociedad de consumidores.
Annie Leonard extiende el concepto de consumo y consumismo,
presentando la idea de superconsumismo, la cual está intrínsecamente relacionada
al impacto ambiental abordado en el punto anterior, puesto que, en este caso
específico, el consumismo ultrapasa los límites materiales del Planeta, disminuyendo
considerablemente el tiempo de regeneración de la Tierra:
Mientras que el consumo significa adquirir y utilizar bienes y servicios para atender las necesidades, el consumismo se refiere a la actitud de intentar satisfacer carencias emocionales y sociales a través de compras y demostrar el valor personal por medio de lo que se posee. Ya el superconsumismo es cuando utilizamos recursos más allá de los necesarios y de los que el planeta puede proveer, como ocurre en los Estados Unidos.52
Para Livia Barbosa, la crítica a la sociedad de consumo, por consiguiente,
encuentra sus fundamentos no en el consumo, sino en el consumismo y en el
superconsumismo, dado que los excesos encontrados en estos dos conceptos son
los causantes de las diferencias sociales e impactos en el medio ambiente:
[…] consumir y utilizar elementos de la cultura material como elemento de construcción y afirmación de identidades, diferenciación y exclusión social son universales. A su vez, el apego a los bienes materiales no es ni una característica de la sociedad contemporánea ni de aquellos que poseen muchos bienes materiales. […] es fundamental distinguir la crítica moral a las desigualdades y opresiones generadas por el capitalismo y por el socialismo real […] de la crítica moralizante sobre el consumo y la sociedad de consumo. (se resaltó en negrita)
Frente a esto, hay que reflexionar sobre los cambios ocurridos a partir del
siglo XX que dirigieron al ser humano contemporáneo a consumir más allá de sus
52
LEONARD, Annie. A História das coisas. Rio de Enero: Jorge Zahar Ed., 2011. p.129.
64
necesidades existenciales.
Livia Barbosa sugiere que hay dos puntos cruciales para que los patrones
de consumo alcancen el estado actual, siendo ellos el pasaje del consumo familiar
para el consumo individual, y la transición del llamado consumo familiar o “de pátina”
para el consumo de moda.
Para la autora, el consumo familiar encontraría referencia en la marca que
el tiempo dejaba en los bienes:
La pátina es la marca del tiempo dejada en los objetos, indicando que los mismos pertenecen y son usados por la misma familia por generaciones. La pátina está unida a un ciclo de vida más largo del objeto, y dependiendo del mismo, le daba y aún le da tradición, nobleza, es decir, estatus a sus propietarios. […] La moda, que caracteriza el consumo moderno, a diferencia de la pátina, es un mecanismo social expresivo de una temporalidad de corta duración, por la valorización de lo nuevo y de lo individual. Ella es el “imperio de lo efímero” […] Su referencia no son los antepasados, sino los contemporáneos.
En este sentido, es posible observar que la transición para una sociedad
en la cual las referencias contemporáneas son más valorizadas que el contenido
histórico de un objeto, ocurrió integralmente en la sociedad contemporánea.
A su vez, el pasaje para el consumo individual prioriza las características
íntimas de cada ser humano, posibilitando a la persona la afirmación de su
personalidad por intermedio de los objetos que elige consumir:
[…] el criterio para la adquisición de cualquier cosa pasa a ser mi elección. Es el imperio de la ética del ego, en que cada uno de nosotros se torna el árbitro fundamental de sus propias opciones y posee la legitimidad suficiente para crear su propia moda de acuerdo a su ser estético y de confort. Finalmente, como no existen grupos de referencias ni reglas que decidan por y para nosotros, los grupos sociales son diferenciados entre sí, en términos de consumo. Todos somos consumidores. Mientras la persona tenga dinero para adquirir el bien deseado no hay nada que le impida hacerlo.
Para Baumann, el ambiente social actual es el mercado, dentro del cual
65
los individuos se esfuerzan en darse a conocer como seres interesante y actuales,
transformándose ellos mismos en mercaderías en exposición. Para el autor:
No importa bajo qué etiqueta sean clasificados por el gobierno o los periodistas de investigación, la actividad en que todos están encasillados (por elección, necesidad o, lo que es más común, por ambas) es el marketing. El test que precisan pasar para obtener los premios sociales que ambicionan, exige que se remodelen a sí mismos como marcadores, o sea como productos que son capaces de obtener atracción y atraiga la demanda y los clientes.
Por consiguiente, la priorización del tener en lugar del ser, termina por
dirigir las acciones del ser humano hacia la adquisición de bienes materiales que le
otorguen identidad de manera que su sentido de pertenencia al grupo social sea
consecuente con la imagen que presenta. Para Baumann, “En una sociedad de
consumidores, convertirse en una mercadería deseable o deseada, es la materia de
la cual son hechos los sueños y los cuentos de hadas”.
Ana Beatriz Barbosa Silva presenta la sociedad actual bajo el estigma de
sociedad consumista, en la cual la priorización del tener en lugar del ser refleja una
crisis de valores que dirige al ser humano hacia el consumismo:
Mientras que la sociedad basada en el ser prioriza a las personas, la basada en el tener, tienen como prioridad comprar cosas por valores determinados por el mercado. Infelizmente la sociedad en que vivimos tiene como sentido común vigente el modo tener para establecer sus reglas y sus valores. Por esa razón, podemos denominarla sociedad consumista o sociedad de productos.
Frente a este escenario, lo que se observa es el constante bombardeo de
mensajes publicitarios imponiendo al hombre común patrones inalcanzables, pues
su insatisfacción personal es la llave para que se mantenga consumiendo.53
Para Baudrillard,
53
«Na sociedade consumista, o modo ser de existir é desestimulado de todas as maneiras, pois ser não demanda consumo nem a obtenção de lucro. Uma pessoa satisfeita com sua aparência, com seu ofício, com seus afetos e seus valores éticos não necessita consumir (de forma abusiva e/ou compulsiva) cosméticos, cirurgias plásticas, namorados e/ou namoradas «da hora» ou títulos de bons cidadãos em instituições de visibilidade social.» SILVA, Ana Beatriz Barbosa. Mentes consumistas: Do consumismo à compulsão por compras. São Paulo: Globo, 2014. p. 30-31.
66
Llegamos al punto en que el consumo invade toda la vida, en que todas las actividades se encadenan del mismo modo combinatorio en que el canal de las satisfacciones se encuentra previamente trazado, hora a hora, en que el compromiso es total, enteramente aclimatado, organizado, culturalizado.54
La facilidad con que el mercado impone sus patrones, a su vez, es
consecuencia de la constante pérdida de valores dentro de la sociedad. Al priorizar
la imagen en lugar del contenido, y la apariencia por sobre la personalidad, se
verifica que el ser humano pasa a consumir solo para mantenerse incluido en el
grupo social.
Es tan grande la influencia del consumo en la vida contemporánea, que
Baudrillard llega a ironizar los beneficios del consumo como un milagro. Para el
autor, la forma como el consumo es tratado en la actualidad puede, inclusive, ser
comparado al deslumbramiento sentido por los indígenas que veían en el cielo
aviones volando y buscaban construir imágenes semejantes para atraer los aviones
verdaderos de vuelta. Según Baudrillard, el consumidor que espera ávidamente el
próximo corte publicitario frente al televisor, puede ser visto de la misma manera,
dado que está a la espera de otro pequeño milagro presentado por los medios para
satisfacer sus necesidades.
En la obra “The High Price of Materialism” 55, Tim Kasser discute los
valores de la sociedad contemporánea, por él llamada Sociedad de Consumo. El
autor inicia su explicación con una enseñanza de Lao Tzu, en el cual se informan los
riesgos de desarrollar valores materialistas. Para el autor, atenerse a los bienes
materiales y renombre social distancia al individuo de aquello que sería significativo
en la vida.56
La sociedad contemporánea, por lo tanto, estaría padeciendo el mal
54
BAUDRILLARD, Jean. A sociedade de consumo. Lisboa: Edições 70, 2014. p.18.
55 KASSER, Tim. The high price of materialism. Londres: MIT Press, 2002.
56 «Twenty-five centuries ago, the Chinese philosopher Lao Tzu penned these six lines, warning people of the dangers of materialistic values. Sages from almost every religious and philosophical background have similarly insisted that focusing on attaining material possessions and social renown detracts from what is meaningful about life.»
67
basado en los valores pautados en el materialismo. En sentido contrario, psicólogos
humanistas presentan argumentos de que una vida pautada solo en el éxito material
distancia a los individuos de la salud y crecimiento psicológico:
Humanistic and existential psychologists tend to place qualities such as authentic self-expression, intimate relationships, and contribution to the community at the core of their notions of psychological health. From their viewpoint, a strong focus on materialistic pursuits not only distracts people from experiences conducive to psychological growth and health, but signals a fundamental alienation from what is truly meaningful. 57
Este enfoque al éxito material es consecuencia de los mensajes
transmitidos a los individuos por medio de propagandas, las cuales tienden a afirma,
implícitamente que el cúmulo de bienes materiales es capaz de conducir el ser
humano a valores verdaderos, satisfacción profunda y una vida genuinamente
significativa.58
Los problemas causados por una vida orientada sólo a la satisfacción
material, son discutidos en la obra bajo análisis, en la cual el autor presenta el
resultado de estudios realizados por él y su equipo para comprender los efectos del
materialismo en la calidad de vida humana.
El consumismo, en este sentido, estaría directamente relacionado a la
búsqueda del éxito material y a la pérdida de los valores genuinos de la sociedad
contemporánea. Al imponer modelos de éxito amparadas solo por cuestiones
materiales, la sociedad estaría también imponiendo el consumo para más allá de la
satisfacción de las necesidades primarias, y dirigiendo al individuo al consumo
57
«Psicólogos humanísticos y existencialistas tienden a colocar cualidades tales como auto expresión auténtica, relaciones íntimas, y contribución a la comunidad en el centro de sus nociones de salud psicológica. Desde su punto de vista, un fuerte foco en la persecución materialista no solo distrae a la gente de experiencias que la conducen al crecimiento y salud psicológica, pero marca una alienación fundamental de lo que realmente es significativo» Traducción libre. KASSER, Tim. The high price of materialism. Londres: MIT Press, 2002. p3.
58 «Such advice is largely drowned out by today’s consumeristic hubbub of messages proclaiming that material pursuits, accumulation of things, and presentation of the «right» image provide real worth, deep satisfactions, and a genuinely meaningful life.» KASSER, Tim. The high price of materialism. Londres: MIT Press, 2002. p3
68
excesivo como forma de afirmación delante de sus pares.59
Una dura crítica a la sociedad de consumo es realizada en la obra de
Michael J. Sandel60, que se propone discutir los límites morales del mercado. El
autor presenta situaciones inusitadas que, en el momento anterior a la sociedad
consumista, eran considerados inmorales o inconcebibles, pero que en la actualidad
son tenidos como naturales en detrimento de la pérdida de valores que padece la
sociedad contemporánea.
Valores básicos como esperar el turno en la fila, son flexibilizados sin
ningún pudor, siempre que se tenga el dinero para pagar. De esta forma, el mercado
va legitimando conductas que, teniendo en cuenta la paz social, no serían toleradas.
Este escenario se repite en diversos estratos de la sociedad, y también en
las políticas de protección ambiental. En la obra, el autor critica, por ejemplo, los
créditos de carbono, los cuales, al ser adquiridos por una determinada compañía,
funcionarían como una indulgencia por la contaminación causada. Frente a este
escenario se presenta con bastante vehemencia la flexibilización de los valores de la
sociedad contemporánea, la cual se permitió reafirmar, en la actualidad, por los
valores del mercado:
Al decidir si debemos comercializar un bien, no debemos, por consiguiente, tener en cuenta solo la eficiencia y la justicia social. Debemos preguntarnos también si las normas de mercado no acabarán descartando las normas ajenas al mercado y si eso no representa una pérdida que merezca nuestra atención.
Además, el factor confort también ejerce un importante papel en el
mantenimiento de la cultura del consumo. Esto es porque la visión milagrosa del
consumo defendida por Baudrillard informa que, a través de los métodos de
comunicación en masa, consumimos también mensajes y éstas, a su vez, causan
59
«When we look around at contemporary consumer culture it is clear that people are constantly bombarded with messages that needs can be satisfied by having the right products.» KASSER, Tim. The high price of materialism. Londres: MIT Press, 2002. p.26.
60 SANDEL, Michael J. O que o dinheiro não compra: Os limites morais do mercado. Trad. Clóvis Marques. 5 ed. Rio de Enero: Civilização Brasileira, 2013.
69
tranquilidad al individuo, ya que éste se sentirá seguro al observar, desde lejos, los
acontecimientos violentos y mundanos, todos ajenos a la protección de su
residencia.61
Los modelos provistos por la sociedad de consumo, por lo tanto, son
aquellos que dirigen la conducta consumista, que apuntan al éxito material como
sinónimo de felicidad:
Consumer societies also provide many role models suggesting that a high quality of life (i.e., need satisfaction) occurs when one has successfully attained material goals. Heroes and heroines of consumeristic cultures are on the whole wealthy, good-looking, and often famous. These are the people, we are told, who are successful, whose lives we should strive to imitate and emulate.62
Para Kasser, uno de los costos del materialismo es la incorporación, por
el individuo, del sistema de valores impuesto por la sociedad. El autor informa que
las personas terminan por organizar sus vidas por los valores sociales absorbidos, y
sus objetivos a perseguir son directamente influenciados por estos valores
materialistas.63
De esta manera, el consumismo estaría para dirigir los objetivos de los
individuos para la posesión de bienes materiales y la obtención de popularidad. De
esta forma, la transformación del individuo en mercadería, señalada por Baumann,
estaría de hecho concretada, esto es porque la sociedad lleva al individuo a creer
que su apariencia, aliada a los bienes que consume, es la manera por la cual el
hombre puede expresar su identidad frente al grupo.
61
«Vivemos desta maneira ao abrigo dos signos e na recusa do real. Segurança miraculosa: ao contemplarmos as imagens do mundo, quem distinguirá esta breve irrupção da realidade do prazer profundo de dela não participar. A imagem, o signo, a mensagem, tudo que consumimos, é a própria tranquilidade selada pela distância ao mundo e que ilude, mais do que compromete, a alusão violenta ao real.» BAUDRILLARD, Jean.
62 «Las sociedades de consumo también proveen modelos que sugieren que, una alta calidad de vida (por ejemplo, necesitar satisfacción) sucede cuando alguien ha alcanzado sus objetivos materiales. Héroes y heroínas de culturas consumistas son en su totalidad ricos, bien parecidos y frecuentemente famosos. Esas son las personas, nos dicen, que son exitosas, cuyas vidas intentan imitar y emular» Traducción libre. KASSER, Tim. The high price of materialism. Londres: MIT Press, 2002. P26.
63 «we incorporate the messages of consumer society into our own value and belief systems. These values then begin to organize our lives by influencing the goals we pursue, the attitudes we have toward particular people and objects, and the behaviors in which we engage.» Traducción libre.
70
Según Braudillard, los objetos de consumo, entonces, no son consumidos
por sí mismos, sino por su valor de uso, y se presentan como “[…] signos que
distinguen el individuo, ya sea adoptándolo en el propio grupo tomado como
referencia ideal, o demarcándolo del respectivo grupo por referencia a un grupo de
estatus superior.”
El consumo, por lo tanto, sería la manera por la cual la sociedad se
comunica, interactúa e identifica a sus miembros:
La circulación, la compra, la venta, la adquisición de bienes y de objetos/signos diferenciados, constituyen hoy nuestro lenguaje y nuestro código, por cuyo intermedio toda la sociedad se comunica y habla. Tal es la estructura del consumo, su lenguaje en relación a la cual las necesidades y los placeres individuales no pasan de efectos de palabra..
En este sentido se ve que la propia desigualdad social sugerida por el
consumismo, se construye por intermedio del sentido de pertenencia buscado por el
individuo, que consume para ser parte de un grupo selecto. La identidad construida
en este contexto le proporciona un sentido de exclusividad, sintiéndose superior a
otros mortales.64
Pese a la gran distorsión de los individuos para el consumismo en busca
de una vida feliz, el hecho es que “[…] cuanto más se centra nuestra vida en valores
materiales, más disminuye nuestra calidad de vida” 65. Esto es porque a pesar de
que el consumidor ve esa búsqueda como un ejercicio de su libre albedrío, y no
como un condicionamiento de diferenciación, el individuo no se da cuenta de que
esta distinción respecto de los demás por intermedio del consumo, revela su faceta
más cruel, la de que el consumo es ilimitado, y esta búsqueda jamás tendrá fin,
trayendo al consumidor una insatisfacción definitiva.
La presunta libertad ejercida por el consumidor, por lo tanto, no pasa de
64
«[…] nunca se consome o objeto em si (no seu valor de uso) – os objetos (no sentido lato) manipulam-se sempre como signos que distinguem o indivíduo, quer filiando-o no próprio grupo tomado como referência ideal, quer demarcando-o do respectivo grupo por referência a um grupo de estatuto superior.»
65 «The more materialistic values are at the center of our lives, the more our quality of life is diminished.»
71
un discurso que invoca la libertad humana por intermedio de la adquisición de bienes
materiales, presentándose el ser humano como “hombre universal”, un verdadero
consumidor.
De esta forma, lo que se observa en la actualidad es la existencia de
individuos sin historia, que se alimentan ávidamente de aquello que es producido por
los medios y se contentan con el hecho de ser meros consumidores, buscando
inclusive justificación para su enclaustramiento. De acuerdo con Baudrillard, la
tranquilidad del ser que se enclaustra encuentra fundamento y justificación en la
violencia también consumida, lo que termina por genera personas cada vez más
alienadas y fácilmente influenciadas por los comerciales:
A nivel de lo vivido, el consumo hace de la exclusión máxima del mundo (real, social e histórico) el índice máximo de seguridad. Tiende a la felicidad por defecto, eliminando las tensiones. Pero choca con la contradicción que existe entre la pasividad que implica el nuevo sistema de valores y las normas de una moral social que, en cuanto a lo esencial, se basa en la voluntad, la acción, de la eficacia y del sacrificio. [...]
Frente a tales afirmaciones nos enfrentamos a un escenario de individuos
que, anestesiados por el contenido mediático que los informa respecto de la
inseguridad y crueldad del mundo exterior, buscan en el consumo de bienes y en la
similitud externa con otros individuos, a suplir aquello que antes era proporcionado
por las relaciones interpersonales y por la vida en comunidad.
1.3.2 Los patrones de consumo actuales en Europa y en Brasil
Habiendo discutido respecto de los motivos que direccionan el individuo al
consumo, cabe observar los efectos de este condicionamiento en la vida de las
familias europeas y brasileras.
En Europa, los datos apuntan a la porción de consumo residencial
compuesta por bienes materiales:
Products can be broadly distinguished between material goods and services. In the EU, 60–70 % of total household
72
consumption is made up of services while material goods account for the remaining 30–40 %. Capital formation is dominated by consumption of material goods (~ 80 %) in the form of machinery and buildings, while government consumption is dominated by services (more than 90 %).66
En investigaciones realizadas anualmente en España desde el 2006, lo
que se observó fue un aumento porcentual del consumo español entre el 2006 y el
2008, una reducción gradual hasta el año 2014, a partir del cual el gasto medio
volvió a crecer, habiendo llegado en el 2015, al mayor nivel de los últimos años.67
Para el año 2015, el gasto promedio en los hogares españoles fue de
27.240 euros, siendo que el gasto promedio por persona alcanzaba en promedio,
alrededor de los 10.960 euros para el mismo periodo. La investigación analizó
también los grupos de gasto promedio por hogar, identificando las áreas en que los
españoles presentaron un mayor crecimiento en materia de consumo:
Hoteles, cafés y restaurantes, cuyo gasto se incrementó un 9,1% respecto a 2014. Este comportamiento se debió a que los hogares aumentaron su gasto en comidas y bebidas fuera del hogar en 207 euros (un 9,6%). Mobiliario, equipamiento y otros gastos de la vivienda, que registró una tasa anual del 5,9% (65 euros más) debido a la subida generalizada de todos sus componentes. Ocio, espectáculos y cultura, con una variación del 3,9% (60 euros anuales más), motivada por el aumento del gasto en vacaciones todo incluido (del 6,8%) y en artículos y equipamientos recreativos (del 6,0%).68
66
« Los productos pueden ser ampliamente distinguidos entre bienes materiales y servicios. En los Estados Unidos, 60-70% del total del consumo del hogar está formado por servicios mientras que lo material está formado por el remanente del 30-40%. La formación del capital es dominada por el consumo de bienes materiales (aproximadamente 80%) en forma de maquinaria y edificios, mientras que el consumo gubernamental es mayormente por servicios (más del 90%)..» Traducción libre. EUROPEAN ENVIRONMENTAL AGENCY. Environmental pressures from European consumption and production: A study in integrated environmental and economic analysis. Luxembourg: Publications Office of the European Union, 2013. Disponible en http://www.eea.europa.eu/publications/environmental-pressures-from-european-consumption [Acceso en Marzo de 2017].
67 «Desde el comienzo de la encuesta, en 2006, el gasto medio por hogar aumentó hasta alcanzar su máximo valor en 2008. Desde entonces el gasto se fue reduciendo de forma paulatina hasta 2014. En 2015 el gasto vuelve a crecer, y alcanza su mayor nivel de los últimos tres años.» INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA. Notas de prensa: Encuesta de presupuestos familiares Año 2015. Disponible en: http://www.ine.es/prensa/np974.pdf [Acceso en abril de 2017].
68 INSTITUTO NACIONAL DE ESTADÍSTICA. Notas de prensa: Encuesta de presupuestos familiares Año 2015. Disponible en: http://www.ine.es/prensa/np974.pdf [Acceso en Marzo de 2017].
73
En términos de comparación entre gastos públicos y privados, en la Unión
Europea es posible afirmar que la mayor parte de los productos finales son
destinados a las residencias, puesto que en los Estados Unidos el consumo
residencial representa alrededor del 55% del uso doméstico final, y el del gobierno
gira en torno del 25% y los gastos con formación de capital comprenden cerca del
20%.69
Ya en Brasil, el Servicio de Protección al Crédito es el órgano que posee
los datos más recientes relacionados al consumo familiar. Esto es porque los datos
provistos por el Instituto Brasilero de Geografía y Estadística – IBGE – datan del
2009, habiéndose constatado que el brasilero gasta, en promedio, 16% de su
ingreso en la alimentación, sea dentro o fuera de casa.70
En una investigación más reciente, realizada en el 2014, el SPC Brasil
efectuó una investigación en las capitales brasileras para determinar los otros ítems
en los cuales los brasileros gastan sus ingresos, habiéndose obtenido los siguientes
resultados:
La investigación indica que los productos y servicios con mayores gastos por las familias brasileras son los siguientes: en primer lugar, las ropas (51%), en segundo lugar, servicios de celular e internet (34%), y los calzados (31%). También son significativos los gastos en electrónicos (27%), viajes turísticos nacionales (26%) y electrodomésticos (25%)71
En que pese a la situación económica crítica enfrentada por Brasil en los
69
«Most final products end up in households. Within the EU, private household consumption represents ~ 55 % of domestic final use. Government consumption represents ~ 25 % and capital formation 20 %.» EUROPEAN ENVIRONMENTAL AGENCY. Environmental pressures from European consumption and production: A study in integrated environmental and economic analysis. Luxembourg: Publications Office of the European Union, 2013. Disponible en http://www.eea.europa.eu/publications/environmental-pressures-from-european-consumption [Acceso en Marzo de 2017].
70 INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA. Pesquisa de Orçamentos Familiares 2008-2009. Despesas, rendimentos e condições de vida. Disponible en http://servicodados.ibge.gov.br/Download/Download.ashx?http=1&u=biblioteca.ibge.gov.br/visualizacao/livros/liv45130_cd.zip [Acceso en Marzo de 2017].
71 SPC BRASIL. Brasileiro gasta em média R$ 104 por mês com conta de celular e de internet, revela SPC Brasil. Disponible en https://www.spcbrasil.org.br/uploads/st_imprensa/spc_brasil_analise_comportamento_de_compra_2014_v1.pdf [Acceso en Marzo de 2017].
74
últimos años, las investigaciones señalan que aún con los ingresos reducidos,
muchos brasileros tienen el hábito de hacer compras como una forma de placer. Los
datos presentados por el Servicio de Protección al Crédito son, en primera instancia,
considerablemente preocupantes, mayormente porque señalan que
más de un tercio (36,3) de los entrevistados admite que el
acto de hacer compras es una forma de aliviar el estrés de
lo cotidiano, principalmente las mujeres (43,7%) y los
consumidores de clase A y B (40,2. Además de eso, casi la
mitad de los consumidores (47,7%) admite hacer compras para
sentirse bien.72(resaltado en negrita)
Las compras, por lo tanto, serían actos practicados por la simple
sensación de comprar, atentando al hecho que, en este momento, el consumidor
brasilero no estaría en busca de la satisfacción de sus necesidades básicas, sino a
llenar un vació interior o de distraerse de los problemas cotidianos por intermedio de
las compras.
Cabe destacar, sin embargo, que existen datos también prometedores
cuando se refiere al perfil del consumidor brasilero. Esto es porque, según el SPC
Brasil, uno de cada tres brasileros puede ser considerado un consumidor consiente.
En la investigación se utilizaron indicadores que informan la conducta esperada en la
actividad de consumo considerada adecuada.
De entre los indicadores, se consideran las prácticas ambientales, las
prácticas financieras y el compromiso social según la ilustración73 que aparece a
continuación:
72
SPC BRASIL. 36% dos consumidores fazem compras para aliviar o estresse, aponta pesquisa do SPC Brasil. Disponible en https://www.spcbrasil.org.br/pesquisas/pesquisa/1207 [Acceso en Marzo de 2017].
73 SERVIÇO BRASILEIRO DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO. Apenas três em cada dez brasileiros são consumidores conscientes, mostra SPC Brasil. Disponible en https://www.spcbrasil.org.br/pesquisas/pesquisa/1757 [Acceso en Marzo de 2017].
75
Imagen 1 – Indicadores de Consumo Consciente. Fueuente: SPC Brasil
A partir del análisis del gráfico es posible inferir una mejora en la postura
del consumidor brasilero, el cual aparentemente se ha volcado para prácticas de
consumo más adecuadas, de forma de resistir a los encantos de la sociedad de
consumo. Pese a reconocerse que los porcentajes en este caso, no son suficientes
para promover una genuina modificación de los patrones de consumo del país, es
posible visualizar la existencia de personas conscientes con optimismo, pues no
todos los consumidores se dejan seducir por los encantos mediáticos para el
consumismo.
La investigación señala que existen muchos consumidores en fase de
transición los cuales, aunque más dirigidos a la perspectiva financiera del consumo
consciente, han mudado sus hábitos en dirección a una postura socialmente más
adecuada de gastos, según se presenta en la imagen de abajo:
76
Imagen 2 – Indicador de Consumidor Consciente 2016. Fuente: SPC Brasil
De esta forma, es posible observar que la tendencia en Brasil, aún con la
crisis financiera, es la maduración del pueblo con respecto al consumo consciente.
Para Ana Beatriz Barbosa da Silva,
Ser un consumidor consciente es lo mismo que ser un mejor ciudadano, que comienza a cambiar su forma de encarar los desafíos actuales relacionadas a nuestras fuentes de agua potable y de energía, al residuo producido en proporciones incalculables, los embalajes plásticos, el reciclado, la reducción de los niveles de gas carbónico en la atmósfera, etc. Y todo esto habla respecto no solamente de la visión que tenemos de lo necesario sino también de lo deseable.
De esta forma, la consciencia del consumidor pasa por la reflexión acerca
de los impactos de su consumo y de la importancia del consumo en su vida. Esto es
porque, a pesar de la creencia que el materialismo es un camino para la felicidad, el
hecho es que la búsqueda del éxito material termina por ser frustrante para el
individuo, esto es porque los bienes materiales, en la actualidad, son construidos
para mantener la gran rueda del comercio girando, y esto significa la constante
insatisfacción del consumidor para que busque, nuevamente, productos para
adquirir.
De entre los mecanismos utilizados por el mercado para garantizar el
consumo constante de los bienes producidos, es posible situar la imagen de la
obsolescencia programada en un lugar destacado, dado que, al convertir los
77
productos en obsoletos, el mercado asegura el consumo de los individuos. Por este
motivo, la obsolescencia programada, aliada a la publicidad y al crédito, es un tema
que se pasa a exponer.
1.3.3 La Santísima Trinidad para el consumo: Publicidad, Crédito y Obsolescencia Programada74
Ya hace algún tiempo, la sociología viene trabajando arduamente sobre la
problemática del consumo en la actualidad. Además de explicar el consumo en sí,
los sociólogos han analizado las estrategias del mercado para seducir a los
consumidores.
Habiendo superado la discusión sobre los motivos internos que llevan al
consumidor a comprar, es necesario analizar los mecanismos utilizados por el
mercado para mantener el individuo interesado en comprar.
De esta forma, el primer y más evidente instrumento utilizado por el
mercado es la publicidad. La seducción del consumidor por productos nuevos y más
atractivos, aliada a mensajes constantes con el doble sentido de crear un deseo y
poseer algo nuevo y desencadenar el descontento con lo que ya se posee, se
presenta como una verdadera estrategia de éxito.
La publicidad, en la sociedad consumista actual, actúa para garantizar el
sentido de insatisfacción en el individuo, de forma que éste busque la satisfacción de
sus satisfacciones en compras ilimitadas. Según Latouche, en investigaciones
realizadas con presidentes de grandes firmas estadounidenses, 90% de los
entrevistados reconoce que sería imposible vender un nuevo producto sin una
campaña publicitaria, siendo que el 85% declararon que la publicidad, con
frecuencia, persuade a las personas a comprar productos para los cuales no tienen
un uso directo.
74
Para más a respeto del tema vide LATOUCHE, Serge. Bon pour la casse. Le déraisons de l’obsolescence programmé. 10 ed. Paris : Les Liens qui Libèrent, 2015
78
La importancia de la publicidad en el mantenimiento de la frecuencia del
consumo por la población es innegable, siendo que cada vez más, las personas
están expuestas a anuncios publicitarios. Las investigaciones indican que un
individuo recibe, en promedio, 90 propagandas por día, todos los días de la semana.
El tiempo dispensado mirando comerciales, a lo largo de 60 años, llega a 16 mil
horas. Y se le suma a este bombardeo el conocimiento en neurociencia que viene
siendo aplicado por los publicistas para hacer que el consumidor absorba el
contenido transmitido.75
Según Martin Lindstrom, “Hoy en día somos sacudidos, tironeados,
bombardeados, empujados, codeados, recordados, adulados, incitados,
sobrecargados y oprimidos por un flujo constante y opresivo de merchandising.”76
De acuerdo con el autor, la exposición del consumidor a las marcas
sucede de varias maneras. Lindstrom apunta como ejemplo a la empresa Coca
Cola, que patrocina el programa American Idol en los Estados Unidos y, además de
presentar en los intervalos comerciales, pequeños videos sobre sus productos,
condicionan al individuo al consumo al garantizar que los presentadores del
programa siempre tengan servido un vaso de esa bebida, y se sienten en sillas rojas
que emulan el formato de una botella de Coca Cola.
También en películas es posible identificar la utilización, por los
personajes, de productos con fines publicitarios. Estudios señalan, por ejemplo, un
aumento significativo – el consumo triplicó – en la venta de chocolates Reese’s
Pieces, de la marca Hersheys, luego de su aparición en la película E.T., ya en la
década de 1980.
Latouche alerta, inclusive, que la publicidad ha substituido a la familia en
la educación de los niños, las cuales han sido frecuentemente orientadas para el
consumo, desde temprana edad, debido a las propagandas a las que están
expuestos diariamente. El autor explica que los jóvenes franceses, a diferencia de
75
ROXO, Elisângela. Neuro propaganda. Empresas usam as últimas descobertas da neurologia para produzir comerciais irresistíveis, que consigam penetrar na fronteira final: o seu cérebro. Disponible en http://super.abril.com.br/ciencia/neuro-propaganda/ Acceso en Marzo de 2017.
76 LINDSTROM, Martin. A Lógica do Consumo. Rio de Enero: Editora Nova Fronteira, 2009.
79
los jóvenes estadounidenses, pasan más tiempo frente a las pantallas que en los
bancos escolares. De esta manera, el sistema publicitario termina por ocupar el
lugar abandonado por los padres y que la escuela no consigue suplir.
Además de la publicidad directa en los medios de comunicación, existen
formas publicitarias más osadas, dado que “[…] escuelas con dificultades financieras
llaman a los anunciantes para dentro de sus salones de clase […] ahora tienen
logotipos de empresas en los uniformes deportivos, posters educativos y tapas de
libros.”
Según Leonard, los publicistas han trabajado conjuntamente con
psicólogos y neurocientíficos para alcanzar el objetivo de causar mal estar en
aquello que el individuo ya posee, de forma de hacer que siempre tengan el deseo
de hacer compras para alcanzar la sensación de bienestar. De este modo, la
publicidad, por intermedio de la neurociencia, es capaz de fijar una idea en el
cerebro del consumidor, el cual pasa a consumir más porque le es constantemente
recordado de la existencia de productos que pueden hacerlo feliz.
No obstante, la publicidad por sí sola no consigue alcanzar su objetivo. Es
imperioso que el consumidor tenga recursos para mantenerse consumiendo. En este
contexto es posible encontrar la imagen del crédito, que le da la posibilidad aún a los
que carecen de un ingreso fijo, a la adquisición de bienes mediante la promesa de
pago en un plazo determinado, valor que puede ser dividido en cuotas por el propio
comercio o por instituciones financieras.
La explotación de la toma de decisiones impulsiva, sin reflexión acerca de
cómo será efectuado el pago con posterioridad, es una de las trampas del crédito. Al
utilizar la tarjeta de crédito, el consumidor no tiene, en el momento de la compra, la
sensación de estar gastando su capital. De este modo, se siente tentado a repetir la
experiencia.
Cabe destacar que las medidas gubernamentales en momentos de crisis
financiera, son justamente la de instigar al ciudadano al consumo, informando que
consumir es la mejor forma de estimular la economía. En Brasil, en el año 2017, el
80
gobierno federal anunció la liberación del saldo de las cuentas inactivas de FGTS
con la finalidad de llevar al ciudadano a consumir nuevamente.77
Tal actitud gubernamental, sin embargo, no es inédita. En realidad, en el
libro publicado en la década de 1960 por Vance Packard, ya se discutían las
estrategias del gobierno para estimular el consumo como una forma de mantener la
economía activa: “En una conferencia de prensa, al Presidente Eisenhower le fue
preguntado qué debería hacer el pueblo para hacer que la recesión disminuya. Este
es el diálogo que le siguió: A: Comprar. Q: ¿Comprar qué? A: Nada.” 78
Lo que se observa es que, desde el siglo pasado, el estímulo al consumo
viene siendo realizado como forma de ejercicio del patriotismo, dado que, al
consumir, el ciudadano estaría estimulando la economía y garantizado el empleo de
sus pares y en algunos casos a sí mismo y, en caso de que no haya dinero
disponible, utilizar la magia del crédito.
Con respecto al crédito, Baumann ironiza al afirmar que:
La introducción de tarjetas de crédito fue una señal de lo que vendría a continuación. Fueron lanzados “al mercado” hace unos 30 años atrás, con el slogan detallado y extremadamente seductor de “No posponga la realización de su deseo”. ¿Usted desea algo, pero no gana lo suficiente para adquirirlo? En los viejos tiempos, felizmente pasados y olvidados, era necesario posponer la satisfacción […]: apretar el cinturón, privarse de determinadas alegrías, gastar con prudencia y frugalidad, y tener la esperanza de que con cuidado y paciencia, se conseguirá juntar lo suficiente para transformar los sueños en realidad.79
Sin embargo, al no saber administrar el crédito obtenido, el consumidor se
ve inmerso en un mar de deudas, sin tener más condiciones de seguir adquiriendo
77
SIMÃO, Edna. Governo estuda liberar saque de até R$ 1 mil do FGTS para pagar dívida. Disponible en http://www.valor.com.br/brasil/4804065/governo-estuda-liberar-saque-de-ate-r-1-mil-do-fgts-para-pagar-divida [Acceso en abril de 2017].
78 «Em uma coletiva de imprensa, o Presidente Eisenhower foi questionado pelas pessoas sobre o que fazer para fazer a recessão cessar. Aqui está o diálogo que se seguiu ‘R: Comprem. P: Comprar o quê? R: Qualquer coisa.» Traducción libre. PACKARD, Vance. The wastemakers. London: Penguin Books, 1960. p.27.
79 BAUMANN, Zygmunt. Capitalismo parasitário e outros temas contemporâneos. Trad.Eliana Aguiar. Rio de Enero: Jorge Jorge Zahar Ed.,2010. p.7.
81
bienes. En este momento se observa la imagen de la renegociación, posibilitando al
consumidor a refinanciar sus deudas, obtener un nuevo crédito en el mercado y
seguir con la adquisición de bienes que ni siquiera necesita.
Por otro lado, es posible que un individuo sea consciente de los
mecanismos del mercado y que se mantenga alejado de tales estratagemas. Sería
interesante cavilar en este escenario, que un individuo inmune a la publicidad y que
no utilice el crédito de manera inconsecuente podría evitar el acto de consumo. Sin
embargo, esto no sería totalmente verdadero, porque hay un tercer mecanismo muy
fuerte de impulso del mercado por el mercado, que es el desgaste programado de
los bienes adquiridos.80
El referido desgaste recibe el nombre de Obsolescencia Programada81,
que consiste en la creación de productos con un tiempo de vida pre establecido por
el fabricante y que, luego de un período estipulado en su formulación, pasaría a
presentar problemas hasta ser finalmente substituido por el consumidor.
Latouche explica que el término obsolescencia pasó muchos años siendo
desconocido por las personas, al punto que en Francia, recién en la década de 1950
esa palabra comienza recién a aparecer en los diccionarios.
En la obra de Arthur Miller titulada Muerte de un Cajero Viajante, Willy
Lomas se queja de la poca durabilidad de los objetos:
Once in my life I would like to own something outright before it’s broken! I’m always in a race with the junkyard! I just finished paying for the car and it’s on its last legs. The refrigerator consumes belts like a goddam maniac. They time those things. They time them so when you finally paid for them, they’re used up82
80
«On peut résister à la publicité, refuser de prendre un crédit, mais on est gén[eralement désarmé face à la défaillance technique des produits».
81 «[...] entiende por obsolescencia programada la fecha de caducidad impuesta por los fabricantes para acortar el ciclo de vida de sus productos». In: FERNÁNDEZ PROTOMASTRO, Gustavo. Minería urbana y la gestión de los recursos electrónicos. 1 ed. - Buenos Aires: Grupo Uno, 2013.p.45.
82 «Uma vez na vida eu gostaria de possuir alguma coisa antes de quebrar! Estou sempre numa corrida com o ferro-velho! Recém terminei de pagar pelo carro e ele já está nas últimas. A geladeira consome correias como uma maníaca. Eles põem prazo nessas coisas. Eles põem prazo para que quanto
82
Como se ve, ya en 1949, el arte hacía referencia a la poca durabilidad de
los bienes de consumo. La indignación de Willy refleja, en la actualidad, una
sensación percibida por la población en general, la cual se ve impotente frente a los
objetos que aparentemente ya salen de fábrica con una vida útil pre programada.
En la misma década, el renombrado diseñador Brook Stevens alegaba
que la economía norteamericana estaba basada en la obsolescencia programada:
Our whole economy is based on planned obsolescence, and everybody who can read without moving his lips should know it by now. We make good products, we induce people to buy them, and then next year we deliberately introduce something that will make these products old fashioned, out of date, obsolete…It isn’t organized waste. It’s a sound contribution to the American economy83
De esta forma, el acto deliberado de hacer que un objeto se vuelva
obsoleto, es una conducta antigua aplicada por los responsables del diseño de un
producto, de forma de garantizar que el consumidor siga adquiriendo bienes.
A pesar de ser un concepto de larga data, el hecho es que la
obsolescencia programada recién gana notoriedad al ser objeto de un interesante
documental producido en Europa por Cosima Dannoritzer, en el cual se presenta la
historia secreta de las industrias que crean productos para que se desgasten,
manteniendo de esta forma, la economía siempre activa.84
En el documental en cuestión, se hace mención a la obsolescencia en
sentido amplio, no habiendo, sin embargo, profundizado respecto a las diferentes
formas en las cuales un producto puede convertirse en obsoleto. Tal clasificación fue
finalmente você termine de pagar por elas, elas já estejam esgotadas.» Traducción libre. MILLER, Arthur. Death of a salesman: Certain Private Conversations in Two Acts and a Requiem. New York: Penguin Books, 1998. p.54.
83 « Toda nuestra economía está basada en la obsolescencia programada, y cualquiera que pueda leer sin mover sus labios debería saberlo ahora. Fabricamos buenos productos, inducimos a la gente a que los compre, y deliberadamente el año siguiente introducimos algo que va a hacer que esos productos sean antiguos, fuera de moda, obsoletos… No es un desperdicio organizado. Es una estruendosa contribución a la economía americana.» Traducción libre.
84 Obsolescência programada. Comprar, tirar, comprar. Direção: Cosima Dannoritzer. Produção: Joan Úbeda. Barcelona, Spain: Media 3.14, 2010. Disponible en: http://www.youtube.com/watch?v=3pb7HOfp8PU [Acceso en Noviembre de 2014].
83
realizada en la década de 1960 por Vance Packard, que informó que la
obsolescencia puede ser por función, por calidad o por deseo.
Latouche presenta tres clasificaciones con otra nomenclatura, las cuales
son: obsolescencia técnica, psicológica y planificada. Para el autor, es imposible
identificar en la historia el momento exacto del surgimiento de los conceptos,
pudiéndose afirmar, por lo tanto, que su uso se intensificó con el capitalismo
industrial y aún más con la sociedad de consumo en masa.
En la obsolescencia por función (o técnica, según los términos de
Latouche) el producto se vuelve sobrepasado cuando un nuevo producto es
insertado en el mercado y cumple mejor la función esperada. Cabe destacar que
este tipo de obsolescencia es, en una primera instancia, aplaudida por la sociedad,
porque significa una mejora en las tecnologías y la posible mejora en la vida
cotidiana del ser humano. De este modo, el autor afirma que la crítica a la
obsolescencia programada está mejor dirigida a los otros dos tipos, que son por
calidad y por función.
Es el caso, por ejemplo, de los teléfonos móviles, que son cada vez más
pequeños. La compensación de eso es que la disminución en el tamaño implica la
producción de más unidades para la venta85, llevando a las personas a buscar
siempre el objeto más nuevo y más práctico.
La obsolescencia de calidad, a su vez, corresponde al desgaste de un
producto en un periodo de tiempo considerado corto frente a las especificaciones
que presenta. En este tipo de obsolescencia, el fabricante determinaría un plazo de
validez para su producto, de forma que, una vez agotado ese tiempo, el producto
presentaría fallas que llevarían al consumidor a adquirir un nuevo bien.
Para Packard, el problema no residiría en el hecho de que un bien se
agote con el tiempo, porque no se puede esperar que un objeto dure para siempre.
No obstante, la crítica al fabricante reside en el mantenimiento de una vida útil corta,
siendo que invirtiendo la misma cantidad o tan solo aumentando un pequeño valor,
85
HILTY, L.M. Electronic Waste – an emerging risk? DOI 10.1016/j.eiar.2005.04.002.
84
podría hacer que el consumidor disfrute de aquel objeto por más tiempo.
En efecto, la tarea de producir un bien para que se desgaste más rápido
puede ser enfrentada por los ingenieros con fuertes conflictos éticos. Sin embargo,
lo que se observa en la práctica es que los profesionales terminan por
acostumbrarse al mercado con la finalidad de preservas sus empleos.
El documental mencionado más arriba trata de distintos casos de
obsolescencia de calidad en distintos momentos de la historia del mundo, señalando
a las lámparas como las primeras víctimas de este movimiento. Según este
documental, la formación de un acuerdo comercial internacional imponía multas para
los fabricantes que produjesen lámparas con durabilidad, en horas, por encima de lo
fijado en el acuerdo. De este modo, en lugar de dirigir los esfuerzos para desarrollar
nuevas y mejores tecnologías (como el caso de la obsolescencia funcional), los
fabricantes invertían en estudios para producir lámparas que durasen menos.
Latouche explica que la disminución en la durabilidad de un producto, en
la visión de los economistas, es vital para el mantenimiento de las actividades
productivas, ya que la eternidad de un producto haría con que el consumidor no
buscase su reposición y se conformase con el bien ya adquirido.
La obsolescencia por deseo (o psicológica, para Latouche), finalmente,
trata de la substitución de un producto que aún se encuentra en perfectas
condiciones de uso, debido a modificaciones de estilo y diseño. Los nuevos
modelos, más visiblemente atractivos a los ojos del consumidor, llevarían al individuo
a la adquisición de bienes que aún no son necesarios en su vida.
Sin hacer alusión al término obsolescencia, pero claramente tratando
sobre la obsolescencia por deseo. Baumann afirma que:
La corta expectativa de vida de un producto en la práctica y en la utilidad proclamada, está incluida en la estrategia de marketing y en el cálculo de lucros: tiende a ser preconcebida, pre escrita e inculcada en las prácticas de los consumidores mediante la apoteosis de nuevas ofertas (de hoy) y la difamación de las antiguas (de ayer). […] Entre las maneras en que el consumidor enfrenta la insatisfacción, la principal es
85
descartar los objetos que la causan. La sociedad de consumidores desvaloriza la durabilidad, al igual que lo viejo o desfasado, impropio para continuar siendo utilizado y destinado al cesto de residuos.
Dentro de las estrategias utilizadas por los fabricantes para alcanzar la
obsolescencia por deseo, es posible observar la variación de colores, o aumento de
detalles o hasta la reubicación de piezas, de forma de presentar un nuevo producto,
más moderno. De esta forma, al utilizar el producto con las características
“antiguas”, el consumidor se sentiría disminuido en relación con aquel que adquirió
el bien más reciente.
Para Latouche, la obsolescencia psicológica (o por deseo) no se presenta
como la necesidad por la existencia de nuevas funciones del producto, tratándose,
por lo tanto, de una persuasión clandestina, por medio de la publicidad y de la moda.
La moda, en este contexto, sería un importante factor de obsolescencia
por deseo, ya que cada estación nueva presenta modelos diferentes, o que convierte
a los ya existentes en los armarios en indeseables o nada atractivos.
En los productos destinados al público femenino es posible observar la
gran incidencia de este tipo de obsolescencia, dado que en cada estación son
lanzados nuevos modelos en tonos, tejidos y formatos diferentes. Esto puede ser
observado en ropas, calzados, accesorios y hasta en cosméticos, como maquillajes
y esmaltes para uñas, que poseen colores propios de acuerdo a la estación del año.
No obstante, es posible observar una verdadera simbiosis entre las tres
vertientes de la obsolescencia porque en la actualidad el hombre desarrolló lo que
se pasó a chamar neofilia, o sea amor por aquello que es nuevo. Además, el costo
de reparación de algunos objetos llega a superar el valor de un nuevo bien, lo que
termina por crear, en la mente de los individuos, una verdadera resistencia a lo viejo:
«Il existe pour chacun d’entre nious um seuil psychologique, combine au seil du coût,
à partir duquel on préfrère renoncer à l’ancien et acheter du neuf. Tout le travail du
marketing consiste à l’abaisser le plus possible.»
Las consecuencias, por lo tanto, son serias, dado que el consumo
86
desmedido tiene como primer resultado el posible endeudamiento y, en un segundo
lugar, acarrea la generación de residuos sólidos, los cuales necesita de una correcta
disposición final para evitar impactos ambientales.
De esta forma, para comprender la magnitud de la problemática de los
residuos sólidos, se hace necesario analizar la cantidad de residuos generada en
Brasil y en la Unión Europea, que es objeto del siguiente punto.
1.3.4 La generación de residuos
O El actual patrón de consumo adoptado por el hombre acarrea la
generación de una gran cantidad de residuos sólidos.86 La constante adquisición de
bienes ocasiona su substitución, que a su vez lleva al antiguo bien al cesto de
residuos. Para Baumann, el modelo de consumo impuesto por el estilo de vida
norteamericano incentivó el aumento de la cantidad de aquello que los individuos
destinan al cesto de residuos: “la economía consumista se alimenta del movimiento
de las mercaderías y es considerada en aumento cuando el dinero más cambia de
manos; y siempre que eso sucede, algunos productos de consumo están viajando
para el basural”.
En efecto, la rapidez con que nuevos productos son colocados en el
mercado fue objeto de análisis en el punto anterior, cuando se explicó la práctica de
la obsolescencia programada. En el afán de, como mínimo mantener, y
preferentemente aumentar las ventas, los fabricantes lanzan nuevos productos en el
mercado diariamente, productos que no siempre son absorbidos por la demanda:
[…] en la economía consumista, la regla es que primero los productos aparezcan (siendo inventados, descubiertos por casualidad o planeados por las agencias de investigación y desarrollo) para solo después encontrar sus aplicaciones. Muchos de ellos, tal vez la mayoría, viajan con rapidez para el cesto de residuos, no consiguiendo encontrar clientes
86
FERRER, Gabriel Real. Residuos y Sostenibilidad. El Modelo Europeo: La opción por la termovalorización. Revista Aranzadi de Derecho Ambiental. 2016, 35: 57-87
87
interesados, o hasta antes de comenzar a intentarlo.
La generación de residuos, sin embargo, fue objeto de análisis ya en 1960
por Vance Packard, el cual construyó su crítica al modelo de consumo
norteamericano en virtud de la gran cantidad de residuos causados como
consecuencia de ello.
En alusión a la obra Admirable Nuevo Mundo de Aldous Huxley, Packard
señala, ya en la mitad del siglo pasado, el interés del estadounidense por el desecho
de objetos ya utilizados, para la adquisición de nuevos bienes, priorizando siempre
los últimos modelos en detrimento de los objetos de los cuales el individuo ya había
disfrutado. Esta conducta fue bautizada por el autor del throw-away spirit, o espíritu
del desecho, el cual fue estimulado en América y se volvió el motor de la sociedad
de consumo: “[…] para promover el espíritu del desecho en Norteamérica, […]
chuletas y otras carnes han aparecido en sartenes descartables de aluminio.
Cuando la chuleta está lista, solo debe arrojarla al cesto de residuos junto con la
desagradable grasa. Los muffins también vienen en moldes descartables para su
horneado”. 87
El autor continúa explicando que en muchos casos el consumidor ni
siquiera puede elegir, volviéndose un generador de desperdicios debido al modo en
que los productos le son presentados. En algunos casos, el diseño del producto,
acarrea su desecho prematuro, como en el caso de los cosméticos colocados en
embalajes que no permiten el consumo integral de su contenido.
Además, la obsolescencia programada, sobre la cual tratamos en el punto
anterior, cumple muy bien su papel, al disminuir la vida útil de un producto o crear en
el consumidor el deseo de adquirir un producto nuevo simplemente por el placer de
comprar y mantenerse actualizado respecto a la moda.
El aumento en la adquisición de bienes por los individuos va más allá de
los objetos de consumo personal (como ropas y accesorios), alcanzando también los
87
«Para promover o espírito de desperdício na América do Norte, bifes e outras carnes apareceram em frigideiras descartáveis feitas de alumínio. Quando o bife estiver pronto, basta jogar fora a frigideira junto com a gordura velha e nojenta. Os bolinhos vêm em forminhas descartáveis.» Traducción libre. In: PACKARD, Vance. The wastemakers. London: Penguin Books, 1960.p.49.
88
ítems que se usan en las viviendas. Los muebles ya no pasan más de generación en
generación dentro de las familias, y frecuentemente el consumidor redecora todo un
ambiente de su casa solo para seguir las nuevas tendencias.
Frente a este aumento en la adquisición de bienes, está la necesidad de
desechar aquello que no se quiere más, sea porque no cumple sus funciones debido
a la corta durabilidad, o porque fue substituido por un bien más nuevo, y
consecuentemente más deseable.
Se muestra, a título de ejemplo, el dato de que el 50% (cincuenta por
ciento) de los ordenadores personales descartados, está en buenas condiciones de
uso, siendo que el motivo de desecho es solo el de darle paso a nuevas
tecnologías.88
En el año 2006, la producción mundial de desecho electrónico fue
estimado de 20 a 50 millones de toneladas, lo que representa del 1 al 3% de la
producción de residuos de las ciudades que es de 1636 millones de toneladas por
año.89
En este contexto se hace necesario analizar la cantidad de residuos
generado por persona. En Brasil, por ejemplo, la producción anual de residuos llega
a 79,9 millones de toneladas, habiendo ocurrido un aumento en el año 2015, con
relación a los años anteriores:90
88
PUCKET, Jim et al. Exporting Harm. The High-Tech Trashing of Asia. Disponible en http://archive.ban.org/films/ExportingHarm.html [Acceso en Octubre de 2017].
89 ROBINSON, Bertt H. E-waste assessment of global production and environmental impacts. The Science of the total environment, 408(2), 183–91. Disponible en http://www.elsevier.com [Acceso en Octubre de 2017].
90 ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE EMPRESAS DE LIMPEZA PÚBLICA E RESÍDUOS ESPECIAIS. Panorama dos Resíduos Sólidos no Brasil 2015. Disponible en http://www.abrelpe.org.br/Panorama/panorama2015.pdf [Acceso en abril de 2017].
89
Imagen 5 - GERAÇÃO DE RSU NO BRASIL Fuente: ABRELPE
Como se puede observar, la generación de residuos per cápita en Brasil
corresponde a más de un kilo por día, lo que resulta en poco menos de 400 kilos por
persona en el transcurso de un año.
En la Unión Europea, los residuos domiciliares corresponden a un poco
más del 8 por ciento de todos los residuos generados, conforme se puede observar
en el gráfico:
Imagen 3 - Waste generation by economic activities and households, EU-28, 2014. Fonte: Eurostat91
91
EUROSTAT.Statistics Explained. Disponible en http://ec.europa.eu/eurostat/statistics-explained/index.php/Waste_statistics#Total_waste_generation Acceso en abril de 2017.
90
En el año 2015, la producción de residuos por persona en la mayoría de
los países ultra pasó la cantidad constatada en Brasil, siendo que de entre los
países miembros la mayor producción per cápita ocurrió en Dinamarca, con 789 kilos
por año por persona, y la menor producción se dio en Kosovo, con apenas 178 kilos
por persona por año
De entre los países europeos que se mantuvieron por debajo de la
producción de residuos brasilera, se pueden mencionar a la República Checa (316
kg/persona/año), Estonia (359 kg/persona/año), Polonia (283 kg/persona/año),
Eslovaquia (329 kg/persona/año) y Serbia (259 kg/persona/año).
91
Imagen 4 - Municipal waste generated by country in selected years (kg per capita),1995-
2015. Fonte: Eurostat
Curiosamente, el Índice de Desarrollo Humano de Dinamarca es del
0,925, siendo que el país ocupa el 5º lugar en el Informe provisto por las Naciones
Unidas. El IDH de España es del 0,884, ocupando el 27º lugar. A su vez, Brasil
posee un IDH de 0,754 y ocupa solo la posición 79º en el Informe.92
Con respecto a la renta per cápita anual de los países en cuestión, se
observa que en Dinamarca, el promedio anual es de aproximadamente 30 mil euros
(224,000 DKK) 93, y gira en torno de 22 mil euros por año en España. En Brasil,
finalmente, hay una renta per cápita anual media de R$ 14.712,00 los cuales
representan aproximadamente 4,300 euros por año.
En este sentido, sería posible hacer una comparación entre los países
que poseen el mayor poder adquisitivo en promedio poblacional y la cantidad de
residuos generada:
País
IDH
Renta Per cápita
Anual
Generación de residuos
Per cápita anual
Dinamarca 0,925 30 mil euros 789kg
España 0,884 22 mil euros 434kg
Brasil 0,754 4,3 mil euros 390kg
Tabla 1 – Comparação IDH, Renda e Geração de Resíduos Fonte: criação da autora
Se extrae lo siguiente del documento generado por la Unión Europea:
As European society has grown wealthier it has created more
92
UNITED NATIONS DEVELOPMENT PROGRAMME. Human Development Report 2016: Human Development for Everyone. Disponible en http://www.br.undp.org/content/dam/brazil/docs/RelatoriosDesenvolvimento/undp-br-2016-human-development-report-2017.pdf [Acceso en abril de 2017].
93 STATISTICS DENMARK. Denmark in figures 2014. Disponible en http://www.dst.dk/pukora/epub/upload/17954/dkinfigures2014.pdf [Acceso en abril de 2017].
92
and more rubbish. Higher living standards mean that people are buying more products. There are also more single-person households which tend to produce more waste per person than families or groups. Consumption has changed dramatically. Today, consumers have much more choice and products are designed to have shorter lifespans. There are also many more single-use and disposable products. Advances in technology mean that people own and use many more personal devices, and update them more often. These lifestyle changes may have increased our quality of life, but they also mean we are generating more waste than ever before.94
De esta forma, es posible relacionar el mayor consumo – y
consecuentemente mayor producción de residuos sólidos – al poder adquisitivo de la
población de cada nación, dado que al poseer más recursos la tendencia natural es
la adquisición de bienes que sean capaces de mejorar la calidad de vida.
No obstante, cabe observar que los residuos generados por los países,
necesita de un correcto destino para evitar que causen impactos en el medio
ambiente. Tales impactos pueden tener consecuencias severas en el equilibrio
ecológico del planeta, por lo que se pasa a discutirlos.
1.4 LA DISPOSICIÓN FINAL INADECUADA DE LOS RESIDUOS ELECTRÓNICOS: IMPACTO AL MEDIO AMBIENTE
En un primer momento, cabe destacar que la discusión propuesta por el
presente trabajo se basa en la gran cantidad de residuos sólidos producidos a nivel
global, los cuales tienen como su fuente primaria, el patrón de consumo ejercido por
el hombre en el ámbito doméstico.
94
« Como la sociedad europea ha crecido más en riquezas, ha creado más y más residuos. Mayores estándares de vida significan que aquellas personas están comprando más productos. También están las personas que viven solas que tienden a producir más desperdicio per cápita que las familias o grupos. El consumo ha cambiado drásticamente. Hoy en día, los consumidores tienen muchas más opciones, y los productos son diseñados para tener ciclos de vida más cortos. Hay también cada día más productos de único uso o descartables. Los avances en la tecnología hacen con que la gente posea y use muchos más dispositivos personales, y los actualice más frecuentemente. Estos cambios en el estilo de vida pueden haber incrementado nuestra calidad de vida, pero también significa que estamos generando más desechos que antes..» Traducción libre. EUROPEAN COMISSION. Being wise with waste: the EU’s approach to waste management. Disponible en http://ec.europa.eu/environment/waste/pdf/WASTE%20BROCHURE.pdf [Acceso en abril de 2017].
93
Tal afirmación es de suma importancia a fin de delimitar el tema
propuesto, dado que el objeto de análisis de la temática de residuos sólidos es
amplio, y contempla áreas como residuos industriales, farmacológicos y
hospitalarios.
Una de las principales fuentes de contaminación causadas por el
consumo doméstico es el material electrónico. Conocidos como e-desecho, los
residuos causados por la adquisición acelerada de aparatos electrónicos pueden
causar diversos impactos al medio ambiente, ocasionando, en algunas situaciones,
severa contaminación del medio natural.
Se apunta para el hecho de que, además de ser clasificados como
residuos sólidos, los residuos causados por materiales electrónicos pueden también
ser considerados peligrosos, mereciendo por lo tanto, especial atención en cuanto a
su disposición.95
Los impactos causados por la incorrecta disposición de estos materiales
son varios. Un factor determinante para la contaminación del medio ambiente natural
es la propia composición química de los aparatos, 96 la cual puede variar de acuerdo
con la edad o tipo del objeto desechado.
La mayor parte del e-desecho está compuesto por una mezcla de
metales, los cuales son combinados con varios tipos de plástico y cerámica. 97 Un
ordenador personal, por ejemplo, está compuesto de diversos materiales:
En promedio, un ordenador pesa 29,6 kg y está compuesto por metal (43,7%), plástico (23,3%), componentes electrónicos
95
SIRVINSKAS, Luis Paulo. Manual de direito ambiental. 11. ed. São Paulo, SP: Saraiva, 2013.p.350-400.
96 UNITED NATIONS ENVIRONMENTAL PROGRAMME – UNEP. Recycling – from e-waste to resources. Disponible en http://www.weee-forum.org/documents/2010-recycling-from-e-waste-to-resources [Acceso en Octubre de 2017].
97 «The chemical composition of E-waste varies depending on the age and type of the discarded item. However, most E-waste is composed of a mixture of metals, particularly Cu, Al, and Fe, attached to, covered with, or mixed with various types of plastics and ceramics.» In: ROBINSON, Brett H.. E-waste: An assessment of global production and environmental impacts. Science Of The Total Environment, [s.l.], v. 408, n. 2, p.183-191, dez. 2009. Elsevier BV. http://dx.doi.org/10.1016/j.scitotenv.2009.09.044. Disponible en: <http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0048969709009073>. [Acceso en: Febrero 2016].
94
(17,3%), y vidrio (15%). El mayor tema de interés en la disposición del hardware es su contenido de metal y otros materiales tóxicos y dañinos. Particularmente problemáticos son los retardantes de combustión, soldaduras, baterías, semiconductores, estabilizadores plásticos y monitores.98
Ya los monitores que contienen rayos catódicos pueden tener en su peso
998 gramos de plomo. En lugares como los Estados Unidos, 40% de la
contaminación de las tierras es producto de estos materiales.99
Cabe destacar que productos de mayor tamaño como refrigeradores o
máquinas de lavar, pueden contener contaminantes para el medio ambiente, aunque
a menor escala, siendo que el desecho electrónico menor (como laptops y teléfonos
móviles) puede contener componentes como el cobre, que a su vez produce riesgos
a la salud humana.100
Además del cobre, es posible destacar aproximadamente 1000
substancias diferentes en la composición de estos aparatos, siendo que cerca del
70% de la composición está compuesta de metales pesados. De esta forma, los
riesgos a la salud humana producto de la contaminación por residuos tóxicos
provenientes del desecho electrónico se consubstancian en daños cerebrales,
reacciones alérgicas e incluso el cáncer101, además de convulsiones, espasmos y
problemas neurológicos. 102 Un teléfono móvil puede contener entre 500 y 1000 de
estos componentes.
98
BERKHOUT, Frans; HERTIN, Julia. De-materialising and re-materialising: digital technologies and the environment. Futures, [s.l.], v. 36, n. 8, p.903-920, out. 2004. Elsevier BV. http://dx.doi.org/10.1016/j.futures.2004.01.003. Disponible en: <http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0016328704000047>.[Acceso en: abril de 2017].
99 NNOROMA, I.C.; OSIBANJOB O.; OGWUEGBUA, M.O.C. Global disposal strategies for waste cathode ray tubes. https://doi.org/10.1016/j.resconrec.2010.10.007
100 ROBINSON, Brett H.. E-waste: An assessment of global production and environmental impacts. Science Of The Total Environment, [s.l.], v. 408, n. 2, p.183-191, dez. 2009. Elsevier BV. http://dx.doi.org/10.1016/j.scitotenv.2009.09.044. Disponible en: <http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0048969709009073>. [Acceso en: Febrero 2016].
101 WIDMER, Rolf et al. Global perspectives on e-waste. Environmental Impact Assessment Review, [s.l.], v. 25, n. 5, p.436-458, jul. 2005. Elsevier BV. http://dx.doi.org/10.1016/j.eiar.2005.04.001. Disponible en: <http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0195925505000466>. [Acceso en: Febrero de 2016].
102 LUNDGREN, Karin. The global impact of e-waste: adressing the challenge. Programme on Safety and Health at Work and the Environment (SafeWork), Sectoral Activities Department (SECTOR). – Geneva: ILO, 2012.
95
En un estudio realizado con pequeños aparatos electrónicos, se llegó a la
conclusión de que su composición es de metales pesados y otros elementos
contaminantes, lo que implica que su desecho sea ambientalmente adecuado,
además de la remoción de cables y otros componentes: “[…] dos tercios de los
aparatos electrónicos de la muestra requieren un tratamiento selectivo, donde las
baterías, cables externos y los PWB deben ser removidos de una gran cantidad de
equipo desechado.103
La trituración de los residuos durante su desmontaje para reciclarlos
acarrea la liberación de polvo tóxico que contiene cadmio y plomo, el que inhalado
por los trabajadores puede ocasionar problemas serios de la salud. Además, los
lugares de reciclaje contaminan las capas freáticas ya que no se hace ninguna
preparación del suelo para el tratamiento de los residuos electrónicos mediante el
desmontaje y baño de ácido.
Más allá de la salud humana, es posible afirmar que el desecho
inadecuado de los residuos sólidos puede acarrear impactos en el medio ambiente
natural:
El desecho de los residuos se ha vuelto un problema mundial en lo que respecta al perjuicio y contaminación del medio ambiente, en caso de que éstos sean descartados sin ningún tratamiento, donde se puede afectar tanto al suelo, al agua y/o el aire. La contaminación del suelo puede alterar sus características físico-químicas, que representa una seria amenaza a la salud pública, transformándose propicio para el desarrollo de transmisores y enfermedades. La contaminación del agua puede alterar las características del ambiente acuático, a través del flujo del líquido generado por la descomposición de la materia orgánica presente en el desecho, asociado con las aguas pluviales y nacientes existentes en los lugares de acumulación de residuos. Mientras que la contaminación del aire puede provocar la formación de gases naturales en la masa de residuos, por la descomposición de los mismos con y sin la presencia de
103
Dois terços dos equipamentos da amostra requererem tratamento seletivo, enquanto baterias e cabos e PWBs devem ser removidos de uma grande quantidade de resíduos de equipamentos. Traducción libre. In; DIMITRAKAKISA Emmanouil. Small WEEE: Determining recyclables and hazardous substances in plastics. Disponible en http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0304389408005761 [Acceso en Octubre de 2017]
96
oxígeno en el medio, originando riesgos de migración de gas, explosiones e incluso enfermedades respiratorias, si se está en contacto directo con los mismos . 104 (destacado en negrita)
No obstante, un agravante sería la presencia de mujeres en cinta en los
lugares contaminados, dado que el contacto con los metales pesados puede
provocar problemas neurológicos irreversibles en el feto.
Asimismo, se destaca el impacto en la salud humana, como consecuencia
del contacto con la mezcla105 de varios elementos contaminantes. Tal contacto es
altamente perjudicial a la salud, y puede llevar a problemas hormonales y
reproductivos, además de poder dar paso al desarrollo del cáncer.
Es importante destacar que la concentración de contaminantes
ambientales encontrada en los residuos electrónicos puede depender del tipo de
producto descartado y de la época en que fue producido, pudiéndose afirmar que su
composición es heterogénea tanto en espacio como en tiempo.106
No obstante, es importante observar el tiempo en que permanecieron
estos contaminantes en el suelo, los cuales pueden permanecer contaminándolo por
más de mil años.107
Existe también la posibilidad menos común de que la composición de los
residuos electrónicos contenga materiales diferentes a los mencionados más arriba
104 MOTA, José Carlos. Et al. Características e impactos ambientais causados pelos Resíduos sólidos: uma visão conceitual. Disponible en: https://aguassubterraneas.abas.org/asubterraneas/article/view/21942/14313 [Acceso en: abril de 2017].
105 FRAZZOLI, Chiara et al. Diagnostic Health Risk Assessment of Electronic Waste on the General Population in Developing Countries' Scenarios. Disponible en https://www.researchgate.net/publication/248537256_Diagnostic_Health_Risk_Assessment_of_Electronic_Waste_on_the_General_Population_in_Developing_Countries%27_Scenarios?enrichId=rgreq-21c996cb2e6ed5ec2cb4a92563e2c020-XXX&enrichSource=Y292ZXJQYWdlOzI0ODUzNzI1NjtBUzozNDAyNzY0MjI5NTUwMTlAMTQ1ODEzOTYyOTk3MQ%3D%3D&el=1_x_3&_esc=publicationCoverPdf [Acceso en Octubre de 2017].
106 ROBINSON, Brett H.. E-waste: An assessment of global production and environmental impacts. Science Of The Total Environment, [s.l.], v. 408, n. 2, p.183-191, dez. 2009. Elsevier BV. http://dx.doi.org/10.1016/j.scitotenv.2009.09.044. Disponible en: <http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0048969709009073>. [Acceso en: Febrero 2016].
107 FERNÁNDEZ PROTOMASTRO, Gustavo. Minería urbana y la gestión de los recursos electrónicos. 1 ed. - Buenos Aires: Grupo Uno, 2013.
97
como el litio de las baterías, el berilio en los materiales de contacto y el galio e irídeo
utilizados en los chips y monitores LCD.
Sin embargo, es importante destacar también los impactos sociales de la
disposición inadecuada de los residuos sólidos, dado que terminan por atraer
personas en situación de vulnerabilidad económica, las cuales se dirigen a esos
lugares en el afán de separar y comercializar materiales reutilizables o reciclables.
En este caso, muchos recolectores inclusive pasan a vivir en el lugar o en las
proximidades para tener acceso más fácilmente al material.108
Asimismo, la exportación de ordenadores y teléfonos móviles sin borrar
los datos internos, puede llevar a la explotación indebida de estos datos por los
importadores ilegales. En casos más serios puede hasta haber contacto de estos
importadores con instituciones gubernamentales y hospitales, lo que lleva estos
datos privados a manos de oportunistas.
De entre las hipótesis de destino inadecuado de residuos electrónicos, es
posible mencionar, además de la inexistencia de lugares adecuados para su
desecho final en los países, la práctica de la exportación de e-desechos para países
en desarrollo, práctica que es vedada por la reglamentación internacional pero que
viene ocurriendo de manera significativa en la actualidad. Esto porque el envío de
residuos a países en desarrollo es la válvula de escape encontrada por los países
desarrollados para lidiar o dejar de lidiar con sus desechos.109
Por este motivo, se pasa a mostrar datos y estadísticas relacionados con
el envío de residuos a países antes conocidos como del tercer mundomundo.
108
FUNDAÇÃO ESTADUAL DO MEIO AMBIENTE. Reabilitação de áreas degradadas por resíduos sólidos urbanos. Belo Horizonte: FEAM, 2010. Disponible en < http://www.feam.br/images/stories/Flavia/areas_degradadas.pdf> [Acceso en abril de 2017].
109 PUCKET, Jim et al. Exporting Harm. The High-Tech Trashing of Asia. Disponible en http://archive.ban.org/films/ExportingHarm.html [Acceso en Octubre de 2017].
98
1.5 DATOS DE LAS NACIONES UNIDAS RELACIONADAS AL ENVÍO DE RESIDUOS ELECTRÓNICOS A PAÍSES EN DESARROLLO
Pese a la veda expresa prevista en la Convención de Basilea respecto del
movimiento transfronterizo de residuos considerados peligrosos, el hecho es que el
aumento de residuos electrónicos en los países ha generado la demanda de lugares
adecuados para su destino final. La generación de residuos global gira en torno de
40 millones de toneladas por año110, lo que da oportunidad al envío de los residuos a
otros países.
Aunque no se conozcan las dimensiones exactas del comercio ilegal de
residuos en el mundo, el hecho es que las investigaciones señalan que la
generación global de residuos electrónicos prevista para el año 2018 es de
aproximadamente 50 toneladas.111
El gráfico112 que se encuentra abajo, muestra la cantidad de residuos
enviados desde Europa a otros países no europeos:
110
UNITED NATIONS UNIVERSITY. Hazardous e-waste surging in developing countries. Science Daily, 23 February 2010. <www.sciencedaily.com/releases/2010/02/100222081911.htm>. [Acceso en Octubre de 2017].
111 UNITED NATIONS ENVIRONMENTAL PROGRAMME. Waste crime – waste risks: gaps in meeting the global waste challenge. Disponible en http://www.unep.org/ourplanet/september-2015/unep-publications/waste-crime-waste-risks-gaps-meeting-global-waste-challenge-rapid [Acceso en Febrero de 2016].
112 EUROPEAN ENVIRONMENT AGENCY. Waste without borders in the EU? Transboundary shipments of waste. Disponible en https://www.eea.europa.eu/publications/waste-without-borders-in-the-eu-transboundary-shipments-of-waste [Acceso en Octubre de 2017].
99
En este sentido, países de Asia y África han enfrentado problemas
ambientales considerados graves, por recibir residuos producidos en países con
mayor poder adquisitivo, cuya población ansía por nuevos productos y descarta los
antiguos:
In West Africa, a significant recipient is Ghana and Nigeria, but high volumes also go to, but not limited to, Cote D’Ivoire, and the Republic of the Congo. South Asia and Southeast Asia also appear to be major regional destinations, including, but not limited to, China, Hong Kong, Pakistan, India, Bangladesh, and Vietnam.113
El envío de residuos electrónicos a estos países en desarrollo va
maquillado como el achicamiento del abismo digital, en el sentido de que se estaría
posibilitando a la población de esos países al acceso a las tecnologías. Sin
embargo, gran parte de lo que es enviado no se condice con lo afirmado, siendo solo
residuos enviados para descarte.114
El desecho de los materiales prohibidos sucede en detrimento de la
reglamentación internacional, la cual veda la exportación de residuos peligrosos para
otros países. No obstante, los criminales tergiversan la descripción del contenido de
los contenedores y los declaran como productos de segunda mano, utilizando
códigos de residuos que no son considerados peligrosos.
Siempre cabe resaltar que el e-desecho debe ser considerado peligroso
debido a la composición de los equipos electrónicos, los cuales contienen materiales
113
« En África Occidental, los receptores más importantes son Ghana y Nigeria, pero importantes cantidades van también, pero sin límites, a Costa de Marfil, y la República del Congo. El sur y sudeste asiático también aparecen como regiones de mayor destino, incluyendo pero no limitado, China, Hong Kong, Pakistán, India, Bangladesh, y Vietnam.» In: UNITED NATIONS ENVIRONMENTAL PROGRAMME. Waste crime – waste risks: gaps in meeting the global waste challenge. Disponible en http://www.unep.org/ourplanet/september-2015/unep-publications/waste-crime-waste-risks-gaps-meeting-global-waste-challenge-rapid [Acceso en Febrero de 2016].
114 BASEL CONVENTION. Where are WEE in Africa? Findings from the basel convention e-waste africa programme. Disponible en http://www.basel.int/Portals/4/Basel%20Convention/docs/pub/WhereAreWeeInAfrica_ExecSummary_en.pdf [Acceso en Octubre de 2017].
100
tóxicos como metales pesados, conforme ya fuera explicado en el punto anterior.115
En los Estados Unidos entre el 50 y 80% del e-desecho es exportado, lo
que significa que más de 10 millones de ordenadores son exportados todos los años
por los estadounidenses para otros países.116
A pesar de que los países tienen a su disposición las convenciones
internacionales que impiden la recepción de estos materiales y, una vez que los
países se ponen estrictos en sus fronteras y apliquen apropiadamente las
convenciones internacionales en lo que respecta al transporte de residuos
peligrosos, las rutas de exportación serán modificadas por los criminales, los cuales
redirigirán su mercadería para países vecinos.
Los organismos internacionales han actuado en operaciones para
contener el envío de residuos para países en desarrollo. En el año 2010, una
operación conjunta entre la World Customs Organization y China, con
representantes aduaneros de otros 44 países, encontraron 7 mil toneladas de
residuos, de entre los cuales es posible destacar residuos peligrosos, partes usadas
de vehículos, y e-desechos. Los materiales fueron interceptados en países como
Italia, Holanda y Portugal antes que pudieran ser destinados a China ilegalmente.117
Otra operación interesante fue realizada por la Interpol a finales del 2012,
cuando incautó 240 toneladas de desecho electrónico. La operación Enigma fue
realizada en siete países de Europa y de África. Las fiscalizaciones fueron hechas
en puertos de Bélgica, Holanda y Reino Unido, una región considerada fuente
habitual de desecho electrónico, así como en Ghana, Guinea y Nigeria en África es
considerada una región que es destino de estos residuos. Casi un tercio de las
115
WONG, M.H. et al. Export of toxic chemicals: A review of the case of uncontrolled electronic-waste recycling. Disponible en http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S026974910700098X [Acceso en Octubre de 2017].
116 NNOROM, Innocent Chidi; OSIBANJO, Oladele. Electronic waste (e-waste): Material flows and management practices in Nigeria. Waste Management. Volume 28, Issue 8, 2008, Pages 1472-1479.
117 WORLD CUSTOMS ORGANIZATION. Tons of illegal waste seized under Operation Demeter III. Disponible en http://www.wcoomd.org/en/media/newsroom/2014/january/tons-of-illegal-waste-seized-under-operation-demeter-iii.aspx [Acceso en abril de 2017].
101
fiscalizaciones resultó en el hallazgo de desecho electrónico.118
Infelizmente, en los países en desarrollo, la manipulación del e-desecho
acabó convirtiéndose en una actividad económica rentable para los ciudadanos. Sin
embargo, los riesgos a los que se exponen estos sujetos son varios, considerándose
los métodos utilizados para remover los materiales valiosos de entre los residuos.
Aún conscientes de que los países analizados por el Secretariado de la
Convención de Basilea son cinco, se optó por presentar los impactos causados en
Ghana y Nigeria, que son los mayores destinatarios, en África, de los desechos
electrónicos:
Tabla 2 – Datos cuantitativos da importación de Equipos Eléctricos y Electrónicos (EEE)
en Benín, Costa de Marfil, Ghana, Liberia y Nigeria Fuente: Secretariado de la Convención de
Basilea119
Frente a tal constatación, se pasa a discutir sobre la situación de los
residuos electrónicos en Ghana y en Nigeria. Se tratará también sobre la experiencia
China con la situación en la ciudad de Guiyu.
1.5.1 Los desechos electrónicos en Ghana
Considerado un país en desarrollo, Ghana posee una gran necesidad de
118
INTERNATIONAL CRIMINAL POLICE ORGANIZATION – INTERPOL. INTERPOL operation targets illegal trade of e-waste in Europe, Africa. Disponible en https://www.interpol.int/News-and-media/News/2013/N20130225 [Acceso en abril de 2017].
119 SECRETARIAT OF THE BASEL CONVENTION. Where are WEee in Africa? Findings from the Basel Convention E-waste Africa Programme.2011. Disponible en: http://www.basel.int/Implementation/Ewaste/EwasteinAfrica/Overview/PublicationsReports/tabid/2553/Default.aspx# [Acceso en abril de 2017].
102
acceso a la tecnología de información con el fin de promover la alfabetización digital
de su pueblo.
Frente a la inexistencia de industrias locales que produzcan tales
tecnologías, siendo que la actividad industrial local se dedica a alimentos, bebidas,
tabaco, productos textiles, cemento y refinamiento de petróleo 120, se hace necesario
importar tecnología de otros países.
Sin embargo, las iniciativas de romper el abismo digital entre los países
desarrollados y Ghana se ven frustradas por la calidad de los materiales redirigidos
al país. Esto es porque en su mayoría, los objetos destinados a Ghana son
considerados de segunda mano, lo que implica decir que ya fueron utilizados por
ciudadanos de los mencionados países desarrollados.121
El gran obstáculo en la utilización de este material de segunda mano es
justamente su durabilidad y, como consecuencia, Ghana termina por acopiar los
desechos electrónicos de muchos países del primer mundo.
De acuerdo con investigaciones realizadas en el país, la calidad de los
equipos electrónicos de segunda mano está comprometida, dado que, de todo el
material enviado a Ghana, aproximadamente el 60% llega al país en plenas
condiciones de uso, mientras que el 20%, carece de reparación para funcionar
adecuadamente y el otro 20% simplemente no funciona y es descartado como
desecho electrónico.
No obstante, la cantidad de equipamiento importado anualmente es
considerable, correspondiendo a un número asombroso de e-desecho traído al país.
Y como agravante, se tiene la renta proveniente del manipuleo de este material que
es prerrogativa de los grupos más vulnerables.
120
ACKAJ, Charles; ADJASI, Charles; TURKSON, Festus. Scoping Study on the Evolution of Industry in Ghana. United Nations University. Disponible en https://www.brookings.edu/wp-content/uploads/2016/07/L2C_WP18_Ackah-Adjasi-and-Turkson-1.pdf [Acceso en abril de 2017].
121 AMOYAW-OSEI, Yaw Et al. Ghana e-Waste Country Assessment. 2011. Disponible en http://www.basel.int/Portals/4/Basel%20Convention/docs/eWaste/E-wasteAssessmentGhana.pdf [Acceso en abril de 2017].
103
About 40 000 tonnes of e-waste is imported into Ghana annually. Collectors are the most vulnerable group within this sector due to their low incomes, which range between USD 70 and 140 a month. Refurbishers make about USD 190 to 250 a month, while recyclers get USD 175 to 285 a month.122
Las características sociales y económicas de Ghana se alinean con la
triste realidad de la explotación del desecho electrónico. El país está en el 139º lugar
en el informe del Índice de Desarrollo Humano 123 publicado por las Naciones
Unidas, con un IDH de 0,579. La renta per cápita en el país en el año 2016 fue de
1,550 dólares estadounidenses.124
Esto corrobora la explotación de los equipos electrónicos recibidos en el
país, los cuales se vuelven la única fuente de renta de familias enteras, pero no sin
Imagen 5 – Hombre tira del carro lleno de estuches de computadora que serán
122
« Cerca de 40,000 toneladas de e-desecho es importado por Ghana anualmente. Los recolectores son el grupo más vulnerable dentro del sector debido a sus bajos ingresos, que oscilan entre los USD 70 y 140 por mes. Los restauradores hacen entre USD 190 y 250 por mes, mientras que los recicladores obtienen entre USD 175 y 285 por mes.»
123 UNITED NATIONS DEVELOPMENT PROGRAMME. Human Development Report 2016: Human Development for Everyone. Disponible en http://www.br.undp.org/content/dam/brazil/docs/RelatoriosDesenvolvimento/undp-br-2016-human-development-report-2017.pdf [Acceso en abril de 2017].
124 Disponible en http://ghana.opendataforafrica.org/pjeqzh/gdp-per-capita-by-country-statistics-from-imf-1980-2021?country=Ghana [Acceso en abril de 2017].
104
desechados por recicladores en Agbogbloshie, Ghana. Fonte: Adam Minter125
antes comprometer la calidad ambiental y la salud de la población.
Con la gran cantidad de desechos importados para el país, Ghana
termina lidiando con el desecho consecuencia de estas importaciones. Las
condiciones de la disposición final de los residuos electrónicos, de esta forma, están
lejos de ser las ideales:
Most of the waste generated is disposed of at landfills or dumpsites across the country. The existing landfills are not well-engineered and are largely dump sites where open burning is carried out e.g. at Kpone, Oblogo and Odorkor. There are also no infrastructures for the disposal of hazardous waste and it is all disposed of together with the non-hazardous waste generated. At Agbogbloshie for instance, non-valuable as well as hazardous fractions are disposed of at the adjacent dump site, and accumulated waste get burned to reduce the volume.126
La contaminación proveniente de las actividades manufactureras y
posterior descarte de los residuos es grande, y puede observarse en los talleres más
pequeños, los cuales ejercen la actividad de reciclado directamente en un suelo no
preparado. La quema de plásticos que recubren los cables de cobre, monitores y
televisores, crea un cúmulo de cenizas y materiales parcialmente quemados. La
quema, a su vez, es realizada a los revestimientos de los refrigeradores o
neumáticos viejos que también contribuyen con la dispersión de amenazas
químicas.
Tal contaminación acarrea presión para los ecosistemas, como por
ejemplo lo que ocurrió con el Río Odaw:
125
MINTER, Adam. The Burning Truth Behind an E-Waste Dump in Africa: Ending the toxic smoke rising from an iconic dump in Ghana will take more than curbing Western waste Disponible en http://www.smithsonianmag.com/science-nature/burning-truth-behind-e-waste-dump-africa-180957597/ [Acceso en abril de 2017].
126 « La mayoría de los residuos generados son dispuestos para rellenar terrenos o en basurales a lo largo y ancho del país. Los basurales existentes no están bien diseñados y son enormes cantidades de desecho donde se lleva a cabo quemas, por ejemplo, en Kpone, Oblogo y Odorkor. Tampoco existen infraestructuras para el residuo peligroso y es desechado junto con el que no lo es. En Agbogbloshie por ejemplo, las cosas sin valor como así también las peligrosas son depositadas en terrenos adyacentes al basural, y el desperdicio acumulado es quemado para reducir su volumen. .»
105
The heavy metals and organic substances released to the soil and the surface water lead to high pressure on the ecosystem. The Odaw River used to be an important fishing ground for the neighbouring communities. Since the WEEE recycling activities […], the river has become dead. Due to the burning and dumping activities also, most of the vegetation has disappeared.127
La utilización de mano de obra infantil en el país también es motivo de
preocupación, observándose que los niños128 a partir de los 5 años de edad son
llevados para ayudar en la quema de los residuos electrónicos, de forma que están
en constante contacto con los contaminantes, comprometiendo su salud.
La triste constatación de que Ghana continúa recibiendo residuos
electrónicos aun siendo signataria de diversos acuerdos internacionales que vedan
expresamente el envío de residuos peligrosos a otros países, alerta para la urgente
discusión sobre mecanismos más coercitivos para la contención de esta chocante
realidad. Lo mismo ha ocurrido en Nigeria, según se pasa a discutir.
1.5.2 Los resíduos electrónicos en Nigeria
Nigeria, a su vez, está en el 152º lugar en el Informe de Desarrollo
Humano de las Naciones Unidas, con un IDH de 0,527 y una renta per cápita en el
año 2016 de 2,260 dólares estadounidenses.
Debido al bajo poder adquisitivo de la población, en Nigeria la situación es
igualmente preocupante, pues muchos terminan por trabajar directamente con la
explotación del e-desecho importado. La renta mensual de los recolectores y
recicladores de residuo electrónico varía de 6,70 a 100 dólares, dependiendo de su
condición financiera de adquirir los bienes obsoletos o si están sujetos a la
127
« Los metals pesados y las substancias orgánicas liberadas en el suelo y en la superficie del agua elevan la presión en el ecosistema. El río Odaw solía ser un lugar de pesca importante para las comunidades vecinas. Desde el inicio de actividades de reciclaje de residuos electrónicos […], el río está muerto. Debido a la quema y depósito de residuos, la mayor parte de la vegetación ha desaparecido..»
128 ONGONDO, F.O.; WILLIAMS, I.D. ; CHERRETT, T.J. How are WEEE doing? A global review of the management of electrical and electronic wastes. Waste Management Volume 31, Issue 4, April 2011, Pages 714-730.
106
recolección de los materiales que estén disponibles gratuitamente.
El desecho electrónico en el país fue objeto de análisis por el
Secretariado de la Convención de Basilea, cuyo informe indica los principales
impactos ambientales causados por la explotación del e-desecho. En primer lugar,
se señala el desecho de substancias originadas por el reciclaje directo en el suelo,
sin ningún tipo de preparación. Cada mes llegan 500 contenedores a Lagos, con
ordenadores importados de Europa y América del Norte.
Así como en Ghana, la quema de cables para la obtención de cobre, y de
monitores y aparatos de televisión crea un cúmulo de cenizas, y el revestimiento de
los refrigeradores desmantelados contienen CFC, de modo que contribuyen a la
contaminación a largo plazo de los lugares de quema.
La mayor parte de los depósitos de residuos electrónicos es abandonado
sin ningún tipo de cuidado o preparación del suelo, lo que provoca la contaminación
de las napas subterráneas.
Los impactos ocasionados por lidiar con el desecho electrónico se reflejan
también en la salud de los trabajadores, los cuales están expuestos a substancias
peligrosas y sujetos a la absorción por el contacto con la piel e inhalación por la
quema de los cables para recuperar el cobre.
La situación del país con relación a los residuos electrónicos recibidos,
por lo tanto, es preocupante, con serias consecuencias ambientales y sociales:
Clouds of black smoke hang over Nigeria’s dumps, as the stench of burning plastic fills the air. Lagos, Nigeria does not have a computer recycling facility, so e-waste is dumped in several sites spread around the city. At these dumps, children—often young boys—make their way through slicks of oily water to scavenge for any valuable components and earn around US $2 a day by collecting components. The children burn cables and wires to recover reusable metals like copper wire; in the process, toxic chemicals and metals are released into the surrounding atmosphere.129
129
Nubes de humo negro sobrevuelan los basurales de Nigeria, así como el olor de plástico quemado llena el aire. Lagos, Nigeria, no posee una instalación para el reciclado de ordenadores, por lo que el
107
La descripción realizada respecto de la realidad nigeriana nos hace
reflexionar sobre la urgente toma de medidas que mitiguen semejante impacto
ambiental y social que viene siendo anualmente dirigido a las poblaciones de países
con menor potencial económico. Sin embargo, la contaminación por residuos no es
prerrogativa de países con bajo IDH, dado que, según será demostrado a
continuación, China, que ostenta la posición 90º en el Informe de las Naciones
Unidas, sufrió grave contaminación ambiental como consecuencia de la importación
y producción interna de residuos electrónicos.
1.5.3 Los resíduos electrónicos en China – La realidad de Guiyu
China recibe aproximadamente el 70% de todos los residuos electrónicos
exportados. También es productora de residuos electrónicos, dado que exporta y
consume los aparatos electrónicos a gran escala.
En la ciudad de Guiyu, ubicada en la provincia de , el procesamiento de
desechos electrónicos es preferido por los habitantes en detrimento de los empleos
en las fábricas, mayormente por causa de la libertad y control del trabajo de las
personas. Se sabe, a pesar de ello, que la actividad escogida por los trabajadores
trae prejuicios a su salud y también al medio ambiente.
Imagen 6 – Pequeña niña china sentada entre cables y basura electrónic, Guiyu Fuente:
e-desecho es arrojado en diferentes lugares del país. En esos basurales, los niños – frecuentemente jóvenes varones – hacen su camino a través de derrames de agua oleosa para escarbar por cualquier componente valioso y ganar cerca de USD 2 por día mediante la recolección de los mismos. Los niños queman cables y alambres para recobrar cualquier metal reutilizable como el alambre de cobre; en el proceso, químicos y metales tóxicos son liberados en la atmósfera circundante.
108
Greenpeace130
En la Universidad de Shantou se investigó la concentración de plomo en
la sangre de los niños, habiéndose constatado que los niños de allí poseían niveles
más altos de plomo en su organismo. Además, cerca del 80% de los niños del lugar
tenían problemas respiratorios, además de una alta incidencia de problemas en la
piel, dolores de cabeza, vértigo, náuseas y problemas gástricos.
Guiyu es conocida como la capital mundial del desecho electrónico,
recibiendo envíos de residuos de países como los Estados Unidos. La explotación
económica del residuo electrónico movió la economía local por muchos años, siendo
que, antes de que fueran tomadas medidas ambientales, las actividades de la ciudad
recuperaban, anualmente, cerca de 20 toneladas de oro y 450 mil toneladas de
cobre. 131 La cantidad obtenida por estas actividades, ya en el año 2004, fue de 127
millones de dólares, lo que incentivó a los pobladores locales a seguir ejerciendo la
actividad de extracción de materiales y reciclado en la ciudad.
El residuo electrónico tratado por los habitantes de la ciudad es
consecuencia del envío ilegal realizado por otros países y también de la producción
local, dado que China es el segundo mayor productor de residuo electrónico del
planeta, debido a su gran población y al consumo practicado en ella.132
Cabe destacar que la importación de residuos electrónicos está prohibida
en China desde el año 2000, cuando el gobierno, por intermedio de la Administración
Estatal de Protección Ambiental – posteriormente convertida en el Ministerio de
Protección Ambiental – produjo un documento (Notificación) prohibiendo la
importación de residuos sólidos, incorporando en la lista el residuo electrónico como
130
GREENPEACE. Guiyu: An E-Waste Nightmare. Disponible en http://www.greenpeace.org/eastasia/campaigns/toxics/problems/e-waste/guiyu/ [Acceso en abril de 2017].
131 JINRAN, Zheng; QUANLIN, Qiu. Government moves to tackle e-waste pollution. China Daily. China. 25 jul. 2016. Disponible en: <http://www.chinadaily.com.cn/china/2016-07/25/content_26203684.htm>. [Acceso en: abril de 2017].
13213
th CHINA INTERNATIONAL ENVIRONMENTAL PROTECTION EXHIBITION AND CONFERENCE.
Fact sheet: China e-waste opportunities. Disponible en http://www.brisea.com/CIEPEC/Fact%20Sheets/4.%20Fact%20Sheet-e-waste.pdf [Acceso en abril de 2017].
109
prohibido para su importación. Es más, en el año 2002, el Ministerio de Comercio
Exterior y la Administración Estatal de protección ambiental produjeron la
Notificación Conjunta número 25, donde se pusieron en una lista las comodities
prohibidas de importación, incluidas las domésticas, tecnologías de información y
electrónicos en general. Otras Notificaciones fueron publicadas hasta que en el 2009
el Anuncio número 36 impuso la prohibición de importación de vidrio, baterías,
equipamientos de computación y de escritorio (tales como impresoras y
fotocopiadoras) y también equipamientos de comunicación (como aparatos de
telefonía móvil) y componentes electrónicos.
El control y prohibición de la importación del desecho electrónico tuvo
lugar por la urgencia en la contención de los impactos ambientales causados por la
explotación casi artesanal de estos materiales, dado que las técnicas adoptadas por
la población china para el rescate de componentes económicamente interesantes
eran rudimentarias y altamente nocivas al medio ambiente y también a la salud
humana.
Un estudio realizado en el lugar observó en el lugar la presencia de más
contaminantes orgánicos persistentes que en otras ciudades del mundo, esto es
debido a la quema de residuos electrónicos a cielo abierto. Estos contaminantes en
el
aire puede ser desplazados por el viento y llegar a contaminar el suelo y agua local.
En Guiyu, la población en 2013 era de 150 mil habitantes, habiendo más
de 300 compañías y 3 mil talleres individuales, dedicados al reciclaje de residuos
electrónicos. Se estima que por cada 28 habitantes, 20 se dedicaban
económicamente al reciclaje del e-desecho.133
Las actividades originadas por el reciclado de residuos electrónicos
implican una gran contaminación del medio ambiente local, puesto que el quiebre de
tubos de rayo catódico para la obtención del cobre, por ejemplo, causa el
133
WANG, Feng et al. Environmental impact and human exposure to PCBs in Guiyu, an electronic waste recycling site in China. 2014. United Nations University. Disponible en: <http://ewasteguide.info/files/Wang_2013_StEP.pdf>. [Acceso en: abril de 2017].
110
derramamiento de metales tóxicos en el suelo y en las napas subterráneas.
Por otra parte, la apertura de placas de circuito contribuye a la incidencia
de problemas respiratorios en los trabajadores, además de implicar la emisión de
dioxinas bromadas berilio y cadmio en el ambiente natural, emisiones que también
pueden observarse en el derretimiento de plásticos de ordenadores. 134
La gran incidencia de estas actividades en la comunidad de Guiyu fue
observada por periodistas de la CNN, los cuales relataron su experiencia en el lugar
frente a la fuente de contaminación por la presencia de estos componentes químicos
en la atmósfera:
On seemingly every street, laborers sit on the pavement outside workshops ripping out the guts of household appliances with hammers and drills. The roads in Guiyu are lined with bundles of plastic, wires, cables and other garbage. Different components are separated based on their value and potential for re-sale. On one street sits a pile of green and gold circuit boards. On another, the metal cases of desktop computers. At times, it looks like workers are reaping some giant plastic harvest, especially when women stand on roadsides raking ankle-deep «fields» of plastic chips. In one workshop, men sliced open sacks of these plastic chips, which they then poured into large vats of fluid. They then used shovels and their bare hands to stir this synthetic stew. «We sell this plastic to Foxconn,» one of the workers said, referring to a Taiwanese company that manufactures products for many global electronics companies, including Apple, Dell and Hewlett-Packard. […] For first-time visitors to Guiyu, the air leaves a burning sensation in the eyes and nostrils.135
134
JINRAN, Zheng; QUANLIN, Qiu. Government moves to tackle e-waste pollution. China Daily. China. 25 jul. 2016. Disponible en: <http://www.chinadaily.com.cn/china/2016-07/25/content_26203684.htm>. [Acceso en: abril de 2017].
135 « Aparentemente, en cada calle, los trabajadores se sientan en las veredas del lado de afuera de sus talleres, retirando las entrañas de los utensilios domésticos con martillos y agujereadoras. Las rutas en Guiyu están forradas de bolsas plásticas, hilos, cables y otros tipos de residuos. Los diferentes componentes son separados de acuerdo con su valor potencial de reventa. En una calle yace una pila de placas de circuito verdes y doradas. En otra, los revestimientos de mental de ordenadores personales. A veces da la impresión que los trabajadores están realizando una gigantesca recolección de plástico, especialmente cuando las mujeres permanecen al lado de los caminos raspando los “campos” de chips de plástico. En otro taller, un hombre cortaba paquetes de estos chips de plástico los cuales vaciaba en grandes cubos de fluidos. Entonces ellos usaban palas y sus manos desnudas para revolver ese caldo sintético. “Nosotros vendemos este plástico para Foxconn”, uno de los trabajadores dijo, refiriéndose a la empresa Taiwanesa que fabrica productos
111
Preocupantemente, ese mismo reportaje informó el posicionamiento de
productores rurales ubicados en la región de Guiyu, los cuales admitieron no tener
coraje de consumir el arroz producido por ellos, dado que saben del alto grado de
contaminación, y reconocieron que el arroz allí producido es comercializado con otra
información de origen.
Los mismos granjeros alegaron que el agua de la región de Guiyu estaría
tan contaminada que las ropas lavadas con ella quedaban amarillentas debido a los
productos químicos presentes en ella. Los habitantes afirmaron, asimismo, que
debido a eso tampoco se sentían seguros en beber el agua local.
Felizmente, la situación en Guiyu es más prometedora de lo que es en los
países africanos mencionados previamente. Esto es porque debido a un plan
elaborado por el gobierno chino por intermedio de su Ministerio de Protección
ambiental, está siendo aplicado de forma de reubicar las actividades de reciclado de
las ciudades en un distrito industrial con mayor control sobre los impactos
ocasionados por estas actividades.
Según el periódico China Daily,
Guiyu, a township in Guangdong province, has developed a cleaner, healthier atmosphere since strict restrictions on the
disposal of electronic waste－including televisions, air
conditioners, washing machines, cellphones and computers－came into force in 2013.[…] In 2012, Guiyu was home to more than 5,000 small workshops. It now hosts about 1,400, and they have consolidated to form 29 joint-venture companies located in the recently opened industrial zone.136
para muchas empresas globales, incluyendo Apple, Dell y Hewlett-Packard […] Para los que visitan por primera vez Guiyu, el aire deja una sensación de quemazón en los ojos y las fosas nasales..» Traducción libre. In: WATSON, Ivan. China: The electronic wastebasket of the world. CNN.com, London, 31 mar. 2013. Disponible en: <http://edition.cnn.com/2013/05/30/world/asia/china-electronic-waste-e-waste/>. [Acceso en: abril de 2017].
136 « Guiyu, una ciudad en la provincia de Guangdong, desarrolló una atmósfera más limpia y saludable desde la implementación de restricciones rígidas en el desecho de residuos electrónicos – incluyendo televisores, aparatos de aire acondicionado, máquinas de lavar, teléfonos móviles y ordenadores – que entraron en vigor en el 2013. […] En el 2012, Guiyu era el hogar de más de 5 mil pequeños talleres. Ella ahora abriga cerca de 1.400 y ellos se unieron para formar 29 compañías de joint ventures ubicados en la recientemente inaugurada zona industrial..» Traducción libre. In: JINRAN, Zheng; QUANLIN, Qiu. Government moves to tackle e-waste pollution. China Daily. China. 25 jul.
112
Como se ve, la realidad local en la ciudad de Guiyu comienza a cambiar
debido a los esfuerzos del gobierno para la relocalización de las actividades de
reciclado que tanto comprometieron el medio ambiente y la salud de la población
local.
Mayor información respecto de las medidas adoptadas, infelizmente, no
está disponible en el portal del gobierno chino, el cual se limita a reproducir137 el
material periodístico realizado por el periódico China Daily y que es fuente de
investigación de este tramo del trabajo.
Hay datos que indican también que empresas como la Lenovo, han
ofrecido servicios de recepción de productos luego de su uso, de forma de evitar el
destino inadecuado de estos residuos.138
Los casos presentados al final de este capítulo, sin embargo, representan
una verdadera ofensa a los tratados internacionales en lo referente al movimiento
transfronterizo de residuos peligrosos, sobre los cuales se tratará en el capítulo
siguiente.
2016. Disponible en: <http://www.chinadaily.com.cn/china/2016-07/25/content_26203684.htm>. [Acceso en: abril de 2017].
137 MINISTRY OF ENVIRONMENTAL PROTECTION – THE PEOPLE’S REPUBLIC OF CHINA. Disponible en http://english.sepa.gov.cn/News_service/media_news/201607/t20160725_361189.shtml [Acceso en abril de 2017].
138 CHI, Xinwen et al. Informal electronic waste recycling: A sector review with special focus on China. https://doi.org/10.1016/j.wasman.2010.11.006
Capítulo 2
REGLAMENTACIÓN INTERNACIONAL SOBRE EL MOVIMIENTO TRANSFRONTERIZO DE RESIDUOS PELIGROSOS
La denuncia presentada en el primero capítulo de este trabajo apunta a
las graves consecuencias producto de los actuales patrones de consumo en escala
global. En efecto, el hiperconsumismo posee como resultado directo la generación
de residuos, y con los equipos electrónicos se tiene la difícil constatación de que su
obsolescencia ocasiona consumo y desecho muy frecuentes.
Considerándose la naturaleza contaminante de muchos componentes de
los Equipos Eléctricos y Electrónicos (REE), su disposición debe ser realizada con
mucha cautela, dado que su contacto directo con el medio ambiente natural causa
impactos considerables.
Por este motivo, es imperioso reglamentar, a nivel global, el movimiento
transfronterizo de los residuos peligrosos, entre ellos comprendidos los residuos
electrónicos, con el objeto de evitar el agravamiento de los daños ambientales que
ya están siendo soportados por países en desarrollo tales como Ghana, Nigeria y
mismo China.
La tutela del medio ambiente, según se señaló también en el primer
capítulo del presente trabajo, conceptúa importantes principios que orientan la
actuación a nivel de gobierno ambiental global. De entre los principios es imperativo
destacar la imagen de la Precaución y de la Prevención, valores que son originados
por la amplia discusión a nivel internacional respecto de la necesidad de tomar
decisiones destinadas a evitar el daño ambiental.
La diferencia básica entre ambos principios se da en la posibilidad de
identificar y cuantificar los riesgos causados por una actividad. Como ambos son
aplicados de manera cautelar, con la intención de impedir la ocurrencia de daño a la
calidad del ambiente, la diferencia central reside en la certeza del daño – prevención
– o en los indicios de posible degradación ambiental – precaución. Asimismo, solo a
114
título ilustrativo, se informa que el principio de la precaución está previsto en la
Declaración de Río de Janeiro de 1992, la cual prevé, en su principio 15, la
obligatoriedad de tomar medidas cautelares, aunque no se tenga certeza de las
consecuencias de determinada conducta. A su vez, el principio de prevención
aparece en distintos documentos, siempre con carácter de previsión, de entre los
cuales se puede citar, incluso, la Convención de Basilea.
De esta forma, además de los documentos de tutela ambiental también
presentados en el primer capítulo de este trabajo, es posible destacar los
instrumentos específicos de control de movimiento de los residuos considerados
peligrosos, de entre los cuales se puede enfatizar la Convención de Basilea, la cual
es un importante marco en el gobierno ambiental global sobre los residuos
peligrosos.
2.1 LA CONVENCIÓN DE BASILEA
La Convención de Basilea es consecuencia de la necesidad verificada, en
la década de 1980, de la creación de una normativa internacional respecto del
movimiento transfronterizo de residuos peligrosos.139
Esta necesidad se presentó con el surgimiento del síndrome conocido
como NIMBY (abreviación para la expresión en inglés Not In My Back Yard), cuyo
significado en español sería No En Mi Patio Trasero. El síndrome es consubstancial
con la postura de los países desarrollados en rehusarse a lidiar con los residuos
provenientes del consumo de su población y su consecuente envío de ese material
indeseable para países con menor potencial económico y que terminan por recibir
los residuos sin posibilidad de darles un destino adecuado a ellos (según se observó
en el capítulo anterior en el caso de algunos países africanos como Ghana y Nigeria,
y también el complicado caso de la ciudad de Guiyu en China).
De esta forma, las primeras providencias consistieron en la creación de
un grupo de trabajo con el objetivo de estudiar y desarrollar las directrices para la
posterior adhesión de las naciones:
139
GURUSWAMY, Lakshman D.; LEACH, Mariah Zebrowski.International Enviornmental Law in a Nuthsell. Saint Paul: West Academic, 2017.
115
La persistencia de los incidentes relativos al movimiento transfronterizo de desechos peligrosos y la creciente sensibilización de los países en desarrollo llevó al Consejo de Administración del PNUMA a establecer en 1984 un grupo de trabajo que elaboró las denominadas Directrices y principios de El Cairo para el manejo ambientalmente reaccional de los desechos peligrosos, adoptadas en el año de 1987 mediante la Decisión 14/30. Esta misma decisión autorizó al Director Ejecutivo del PNUMA a convocar un grupo de expertos técnicos y jurídicos, encargado de elaborar un Convenio internacional sobre el control de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos, siguiendo las directrices de El Cairo. El grupo de expertos mantuvo seis reuniones de trabajo entre 1987 y 1989, en las que participaron representantes de noventa y seis Estados y cincuenta organizaciones gubernamentales y no gubernamentales, y llevó a buen fin los preparativos del Convenio, de acuerdo con su mandato. 140
Las directrices del Cairo presentaron orientaciones para que los gobiernos
establecieran sus políticas internas de gestión de los residuos peligrosos, mediante
la conceptualización de términos cruciales para el tema, tales como residuos,
residuos peligrosos, gestión, transporte, exportación, entre otros.
El documento también presentaba principios, de entre los cuales se
puede destacar la obligatoriedad de los Estados de mantener la exportación y
transporte de residuos peligrosos a un nivel mínimo y garantizar de esta forma la
aplicación de las normas internacionales de protección ambiental.141
En la reunión se trataron también las acciones preventivas de los Estados
en el sentido de desarrollar y estimular el desarrollo de tecnologías que optimicen la
producción con la generación de menos residuos, además del estímulo al reciclado y
a la reutilización cuando fuera posible.142
140
RUIZ, José Juste. Derecho Internacional del Medio Ambiente. Madrid: Editora McGraw-Hill, 1999.p.313.
141 CUBEL Sánchez, P. El comercio internacional de desechos y la protección del medio ambiente. La
Organización Mundial del Comercio y el Convenio de Basilea sobre movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación. Anuario de derecho internacional. XIV, 651-694.1998.
142 UNITED NATIONS ENVIRONMENTAL PROGRAM – UNEP. Cairo Guidelines and Principles for the Environmentally Sound Management of Hazardous Wastes. Disponible en <http://www.basel.int/Portals/4/download.aspx?d=UNEP-CHW-COMP-GUID-CairoESMof HazardousWaste1987.English.pdf> [Aceso em abril de 2017].
116
De esta forma, se montó un cronograma para que, en el término de dos
años, la Convención fuese puesta por escrito y se discutiera sobre ella. Como
consecuencia, un equipo de especialistas con mandato para preparar el texto de la
Convención, conocido como Grupo de Trabajo, inició sus deliberaciones en octubre
de 1987 y realizó un total de cinco sesiones de negociación entre febrero de 1988 y
marzo de 1989.143
Así, en marzo de 1989, se reunieron 116 Estados para la aprobación de la
Convención de Basilea sobre el control de los movimientos transfronterizos de los
residuos peligrosos y su eliminación.144 La Convención es inicialmente compuesta
por su texto y seis anexos, los cuales tratan de las categorías de residuos a ser
controlados (Anexo I), de las categorías de residuos que requieren consideración
especial (Anexo II), de la lista de los considerados peligrosos (Anexo III), de las
operaciones de desecho (Anexo IV), de las informaciones a ser provistas respecto
de la notificación al país importador (Anexo V A), de las informaciones a ser
provistas en el documento de traslado (Anexo V B), y del arbitraje (Anexo VI).
En 1995, en la tercer Conferencia de las Partes, fue aprobada la Ban
Amendment, la cual prohíbe cualquier parte incluida en el nuevo anexo VII de
realizar movimientos transfronterizos a países no incluidos en el anexo VII, de
residuos peligrosos contemplados en la convención, cuyo objetivo sea tanto su
destino final, como la de realizar cualquier movimiento transfronterizo a Estados no
incluidos en el Anexo VII de residuos peligrosos previstos en el parágrafo 1 (a) del
Artículo 1 145 de la Convención que sean destinados a operaciones de reutilización,
reciclaje o recuperación.
La decisión en cuestión agregó un párrafo en el preámbulo, insertando el
143
UNITED NATIONS ENVIRONMENTAL PROGRAM – UNEP. Basel Convention. Disponible en http://www.basel.int/TheConvention/Overview/History/Overview/tabid/3405/Default.aspx [Acceso en abril de 2017].
144 Jorge Viñuales informa que el Convenio de Basilea es quizás el desarollo más importante causado
por la Rio 92 desde la adopción de su Princípio 14, lo cual trata de la precaución. In: VIÑUALES, Jorge. The Rio Declaration on Environment and Development: A Commentary. United Kingdom: Oxford University Press, 2015.
145 Este párrafo del artículo 1 del Convenio hace referencia a los residuos que pertenecen al Anexo I del Convenio (residuos controlados), a menos que no contengan ninguna de las características previstas en el Anexo III (características peligrosas).
117
artículo 4ª y agregó el anexo VII. Tales decisiones aún no están en vigencia, dado
que el párrafo agregado al preámbulo dice lo siguiente: “Reconociendo que los
movimientos transfronterizos de residuos peligrosos, especialmente para países en
desarrollo, corren el riesgo de no tener una administración ambientalmente
adecuada de los residuos peligrosos, como lo requiere esta Convención”.146
El artículo 4 A, a su vez, el que tampoco está en vigencia, dice lo
siguiente:
Each Party listed in Annex VII shall prohibit all transboundary movements of hazardous wastes which are destined for operations according to Annex IV A, to States not listed in Annex VII. 2. Each Party listed in Annex VII shall phase out by 31 December 1997, and prohibit as of that date, all transboundary movements of hazardous wastes under Article 1(1)(a) of the Convention which are destined for operations according to Annex IV B to States not listed in Annex VII. Such transboundary movement shall not be prohibited unless the wastes in question are characterised as hazardous under the Convention.147
Finalmente, en 1998 se agregaron los anexos VIII y IX a la Convención en
la cuarta reunión de la Conferencia de las Partes de forma de proporcionar mayor
elaboración para los residuos listados en los Anexos I y III.
Actualmente, la Convención posee 186 miembros, de los cuales 53 fueron
signatarios y 133 efectuaron su adhesión, aceptación o aprobación en un momento
posterior, según se extrae del portal de PNUMA sobre la Convención de Basilea.
Se destaca, asimismo, que la Convención pasó a producir efectos a partir
146 «Reconhecendo que os movimentos transfronteiriços de resíduos perigosos, especialmente para países em desenvolvimento, têm o risco de não constituir a gestão ambientalmente adequada dos resíduos perigosos, como é requisito desta Convenção.» Traducción libre.
147 «Cada Miembro listado en el anexo VII deberá prohibir todos los movimientos transfronterizos de residuos peligrosos que son destinados a operaciones de acuerdo con el anexo IV A a Estados no listados en el anexo VII. Cada miembro listado en el Anexo VII debe prohibir, a partir de la fecha límite del 31 de diciembre de 1997, todos los movimientos transfronterizos de residuos peligrosos bajo el artículo 1 (1)(a) de la Convención que sean destinados para operaciones de acuerdo con el anexo VI B para Estados no listados en el Anexo VII. Tales movimientos no serán prohibidos salvo que los residuos en cuestión sean considerados como peligrosos de acuerdo con la Convención» Traducción libre.
118
del 04 de mayo de 1992, cuando fue efectivizado el depósito del vigésimo
instrumento de ratificación, aceptación, confirmación formal, aprobación o adhesión,
en los términos del artículo 25(1) de la Convención.148
2.1.1 Residuos sujetos a la Convención de Basilea
El artículo 1 y sus parágrafos tratan sobre los residuos que están sujetos
a reglamentación hecha por la Convención, como así también esclarece cuales
residuos están excluidos debido a su naturaleza.149
De esta forma, son contemplados por la Convención los residuos150 que
se encuadren en los criterios establecidos en los Anexos I y III, o que sean
considerados peligrosos por el país de origen, y están excluidos del alcance del
texto de la Convención los siguientes residuos:
3. Wastes which, as a result of being radioactive, are subject to other international control systems, including international instruments, applying specifically to radioactive materials, are excluded from the scope of this Convention. 4. Wastes which derive from the normal operations of a ship, the discharge of which is covered by another international instrument, are excluded from the scope of this Convention.151
El Anexo I trata sobre los materiales encontrados en los residuos con el
objeto de determinar su peligrosidad. En él, se indica la peligrosidad de acuerdo al
origen del residuo (por ejemplo, residuos hospitalarios, farmacéuticos, explosivos),
habiendo 18 sub clasificaciones (Y1 a Y18) y también de acuerdo con la
composición (por ejemplo, residuos que contengan cadmio, arsénico o selenio),
148
This Convention shall enter into force on the ninetieth day after the date of deposit of the twentieth instrument of ratification, acceptance, formal confirmation, approval or accession.
149 Wang Juan. Transboundary shipment of E‐Waste ‐ Regulations, systems, stakeholders and solutions. Disponible en https://repository.tudelft.nl/islandora/object/uuid:bd356625-3d70-41a7-93c4-db261f201f4e/datastream/OBJ [Acceso en Octubre de 2017].
150 Krueger aclara que los residuos considerados peligrosos en un país no necesariamente lo son en
otro, por lo que la definición por el Convenio es esencial. In: KRUEGER, Jonathan. International Trade and the Basel Convention. London: Earthscan Publications, 1999.
151 «3. Residuos que, como resultado de ser radioactivos, están sujetos a otros sistemas internacionales de control, incluyendo instrumentos internacionales de aplicación específica a materiales radioactivos, son excluidos del alcance de esta Convención 4. Residuos que derivan de la operación normal de un barco, cuyo desecho esté cubierto por otro instrumento internacional, son excluidos del alcance de esta Convención.» Traducción libre.
119
habiendo, en este caso, otras 26 sub clasificaciones (Y19 a Y45).
Ya el Anexo III trata sobre las características de los residuos que puedan
considerarse peligrosos. Las subclasificaciones son consecuencia del documento
formulado por las Naciones Unidas de Recomendaciones en el Transporte de Bienes
Peligrosos152 en 1998 e incorporó el texto de la Convención bajo la forma de Anexo.
De esta forma, el Anexo III informa que serán considerados peligrosos los residuos
que sean explosivos (1), líquidos inflamables (3), sólidos inflamables (4.1), sujetos a
combustión espontánea (4.2), que emitan gases inflamables en contacto con el agua
(4.3), oxidantes (5.1), peróxidos orgánicos (5.2), venenosos (6.1) infecciosos (6.2),
corrosivos (8), que liberen gases tóxicos en contacto con el aire o con el agua (9) y
que finalmente puedan ser considerados tóxicas (9).
2.1.2 Principios que Orientan a la Convención
Cubel Sánchez afirma que el Convenio se cimenta en la cooperación de
los Estados Partes, puesto que su efectividad depende directamente de la
ocurrencia de la adecuada cooperación.153
Ruiz informa que de la lectura del texto de la Convención es posible
identificar la incidencia de algunos principios orientadores del documento,
Los principios que inspiran el régimen de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos establecido por el Convenio de Basilea son esencialmente los de prohibición de determinados traslados transfronterizos, información y consentimiento previo de los Estados interesados, sumisión a los procedimientos establecidos, reimportación de los desechos cuya eliminación de manera ambientalmente racional ha resultado inviable y represión del tráfico ilícito.154 (resaltado en negrita)
Volviendo a lo dispuesto en el punto anterior, cuando se informó que la
152
UNITED NATIONS. UN Recommendations on the Transport of Dangerous Goods - Model Regulations. Disponible en https://www.unece.org/trans/danger/publi/unrec/rev19/19files_e.html [Acceso en abril de 2017].
153 CUBEL SÁNCHEZ, Pablo.Comercio Internacional de Residuos Peligrosos.La regulación
internacional de movimientos transfronterizos de desechos peligrosos. Valencia: Universitat de Valencia, 2000.
154 RUIZ, José Juste. Derecho Internacional del Medio Ambiente. Madrid: Editora McGraw-Hill, 1999.p.318.
120
exportación solo podrá ser efectuada entre los países miembro de la Convención,
cabe desdoblar la información con la complementación de que, aunque el
movimiento sea efectuado entre Partes, deberá ocurrir previa notificación y
consentimiento del país destino, de acuerdo con el artículo 6 y sus parágrafos.
Además, la exportación de los residuos solo podrá ocurrir en el caso de
que el Estado de Origen no posea estructura para ocuparse del destino final
ambientalmente adecuado para los residuos remitidos, o en caso de que los
residuos se conviertan en materia prima para el reciclaje o industria de recuperación
en el Estado de importación, en los términos del artículo 4 y parágrafos.
La obligación de reimportar los residuos importados ocurre cuando,
habiendo habido consentimiento del Estado de destino, la exportación no pudiera ser
completada en los términos de la Convención, momento en que el Estado
exportador deberá obligar a la persona exportadora a reimportar la carga, de
acuerdo con el artículo 8 de la Convención.
Finalmente, la convención establece las exportaciones que deberán ser
calificadas como tráfico ilegal, en los términos del artículo 9, a saber:
(a) without notification pursuant to the provisions of this Convention to all States concerned; or (b) without the consent pursuant to the provisions of this Convention of a State concerned; or (c) with consent obtained from States concerned through falsification, misrepresentation or fraud; or (d) that does not conform in a material way with the documents; or (e) that results in deliberate disposal (e.g. dumping) of hazardous wastes or other wastes in contravention of this Convention and of general principles of international law.155
En este caso, la consecuencia será que el Estado causante de la
ilegalidad estará obligado a tomar las medidas necesarias para deshacer el
movimiento considerado tráfico. Ruiz señala que:
155
(a) Sin notificación de acuerdo a las provisiones de esta Convención a todos los Estados involucrados; o (b) sin el consentimiento de acuerdo a las provisiones de esta Convención del Estado involucrado; o (c) con el consentimiento obtenido de los Estados involucrados mediante falsificación, declaración fraudulenta o fraude; o (d) que no esté materialmente en conformidad con los documentos; o (e) que resulte su disposición deliberada (por ejemplo desecho) de residuos peligrosos y otros residuos en contravención de esta Convención y otros principios generales de Derecho Internacional.» Traducción libre.
121
[…] el Estado de exportación responsable velará porque los desechos sean devueltos o eliminados de conformidad con el Convenio en el plazo de 30 días; si el responsable es el Estado de importación, será él el que deberá velar por su eliminación de manera ambientalmente racional, pudiendo el plazo de 30 días extenderse a cualquier plazo que convengan los Estados interesados; cuando la responsabilidad no pueda atribuirse a ninguno de los Estados, las partes cooperarán para garantizar que los desechos se eliminen de manera ambientalmente racional lo antes posible.
Se destaca, finalmente, que además de prohibir la exportación de
residuos a Estados que no son miembro de la Convención, también están prohibidas
las exportaciones a Estados Parte que, en legislación nacional, hayan vedado la
importación de estos residuos siempre que el Estado destino (en el caso, prohibidor)
haya notificado formalmente a las otras Partes, de acuerdo con las disposiciones del
artículo 13 de la Convención.156
2.1.3 Trámites para el Movimiento Transfronterizo de Residuos Peligrosos
Los artículos 6 y 7 de la Convención tratan, detalladamente, de la
reglamentación del movimiento transfronterizo en sí. El autor Ruiz resumió el
contenido de los dos artículos según se detalla a continuación:
[…]los artículos 6 y 7 definen un esquema muy detallado que puede resumirse así. Todo movimiento transfronterizo será previamente notificado por escrito a los Estados interesados (inclusive a los Estados de tránsito que no sean partes), incluyendo toda la información requerida en el Anexo V A (en el idioma del Estado de importación). El Estado de importación y los Estados de tránsito responderán por escrito al notificador consintiendo el movimiento con o sin condiciones, rechazando el movimiento o pidiendo más información. El Estado de exportación no permitirá que se inicie el movimiento transfronterizo hasta que haya recibido confirmación por escrito del consentimiento del Estado de importación y de la existencia de un contrato entre el exportador y el eliminador en el que se estipule que se deberá proceder a un manejo ambientalmente racional de los desechos en cuestión. Las Partes exigirán que toda persona que participe en un movimiento transfronterizo firme el documento correspondiente en el momento de la
156
CUBEL SÁNCHEZ, Pablo.Comercio Internacional de Residuos Peligrosos.La regulación internacional de movimientos transfronterizos de desechos peligrosos. Valencia: Universitat de Valencia, 2000.
122
entrega o de la recepción y que se informe tanto al exportador como a la autoridad competente el Estado de exportación de que se han recibido desechos y, a su debido tiempo, de que ha concluido la eliminación de conformidad con lo indicado en la notificación.
Como se ve, el envío de los residuos, además de ser permitido solamente
a los países miembros de la Convención, carece de previa comunicación y
aceptación a los fines de verificar la legalidad de la exportación. Caso contrario, el
envío será considerado un crimen, según los términos del artículo 9º del documento,
según ya fuera explicado en el punto anterior.
2.1.4 Críticas a la Convención de Basilea
Pese a la relevancia de la creación y debida aplicación de la Convención
de Basilea, el hecho es que, durante su vigencia, sucedieron casos de exportación
ilegal a países Africanos por personas vinculadas a Estados-Miembro, lo que
representa algunos puntos débiles en la implementación del documento.157
Lisa Widawaski 158 formula duras críticas a la Convención, mayormente en
lo que se refiere a lo ocurrido en la ciudad de Abikjan, en Costa de Marfil, en agosto
del 2006.
En aquel momento, la empresa multinacional Traimagen, efectuó el
desecho de residuo tóxico en 18 lugares diferentes de la ciudad de Abidjan. La
contaminación causó la muerte de por lo menos 15 personas, además de haber
llevado a aproximadamente 100 mil personas a buscar tratamiento médico debido a
la exposición al residuo tóxico. El iodo en cuestión estaba compuesto de substancias
consideradas inflamables y corrosivas, además de altamente tóxicas debido a la
157
Se destaca, además, la necesidad de implementación por las Partes en su ordenamiento jurídico:« In the spirit, intent and purpose of the Basel Convention, each country needs to establish and operate an effective control on the import of hazardous and other wastes; this includes end-of-life equipment. Unless such control is in place and enforced, the massive transfer of uncontrolled e-wastes to developing countries in particular, will continue to generate an evergrowing health and environmental burden for these countries.» In: VARIN, Benoit; ROINAT, Pierre-Etienne. The Entrepreneurs’ Guide to Computer Recycling: Basics for starting up a computer recycling business in emerging markets. Disponible en http://unesdoc.unesco.org/images/0017/001791/179165e.pdf [Acceso en Octubre de 2017].
158 WIDAWSKY, Lisa. In my backyard: how enabling hazardous waste trade to developing nations can improve the Basel Convention’s ability to achieve environmental justice. Disponible en https://law.lclark.edu/live/files/17301-38-2widawsky [Acceso en Mayo de 2017].
123
presencia de nafta e hidróxido de sodio, los que son el segundo causador potencial
de heridas en la piel. 159
En este caso específico de la empresa Traimagen, el envío del material a
Costa de Marfil, sucedió después de que la empresa Amsterdam Port Services
solicitase un valor más elevado para el tratamiento de los residuos. Tal solicitud fue
producto de los análisis realizados por la propia APS, la cual concluyó que no tendría
condiciones de tratar por sí misma, los residuos, y tendría que obtener auxilio de otra
empresa. El costo para Traimagen, en este caso, aumentaría 37 veces, lo que llevó
a la empresa al envío al país africano.
Para Widawaski, el caso Traimagen pone en evidencia la fragilidad de la
Convención de Basilea, la cual no fue lo suficientemente coercitiva para evitar la
gran contaminación ocurrida, ni tampoco para proporcionar a las víctimas una justa
indemnización por lo ocurrido.
Esto es porque el Fondo de Seguridad de la Convención, por ejemplo, no
alcanzó las metas de recaudación establecidas. Pese a que muchos países se
comprometieron, no efectuaron el envío de recursos a la Convención, en la práctica
los fondos no llegarían ni de cerca, a lo necesario para las operaciones de limpieza
en Costa de Marfil, país que estima que las operaciones de limpieza alcanzarían la
suma de 30 millones de dólares.
La autora también señala las fallas en los procesos de Información Previa
al país para el cual se destinan los residuos, puesto que una vez, Holanda, habiendo
recibido el material se recusó a tratarlo si no era por el precio establecido por la
empresa APS, lo correcto sería investigar y comunicar al país de destino en los
términos de la Convención de Basilea, según se explicara en los puntos anteriores.
La autora enfatiza que la ausencia de un organismo de control puede dar paso a
informaciones erróneas, que llevan a un consentimiento viciado por parte del país
importador.
159
AMNESTY INTERNATIONAL; GREENPEACE. The Toxic Truth: About a Company called Traimagen, a ship called the Probo Koala, and the dumping of toxic waste in Côte d’Ivoire. Disponible en http://www.greenpeace.org/international/en/publications/Campaign-reports/Toxics-reports/The-Toxic-Truth/ [Acceso en Mayo de 2017].
124
Las críticas de Widawaski siguen al informar que la Convención tampoco
tuvo éxito en la creación de los Centros Regionales para Transferencia de
Tecnología, dado que las naciones en desarrollo no fueron equipadas para prevenir
accidentes o responder a desastres ambientales, mayormente debido a la ausencia
de fondos específicos para este fin.
Finalmente, la autora critica el Comité de Conformidad de la Convención:
The transfer of toxic wastes to Abidjan clearly contravened the most elemental requirement of the Basel Convention—ensuring that the importing nation’s disposal or recovery methods were environmentally sound. The exporting corporation was linked not only to the Netherlands, but also Greece, the United Kingdom, Switzerland, and Panama, all Parties to the Convention by ratification, who each had a duty under Article 19 to disclose to the Secretary any evidence of improper waste disposal practices.160
De esta forma, se observa que la aplicación de las premisas de la
Convención de Basilea, carece de mayor efecto, habiendo permitido de esta forma,
que ocurriera un desastre ambiental de grandes proporciones.
El autor Ruiz también realiza una crítica a la Convención en lo que se
refiere a la posibilidad de flexibilización:
El artículo 11 párrafo 2 in fine dice que se puede flexibilizar el convenio, y ello se considera una fisura en el Convenio de Basilea: Esta disposición constituye una de las más importantes del Convenio de Basilea, porque ofrece una vía para circunvenir las obligaciones y prohibiciones establecidas en el mismo, mediante la concertación de otros acuerdos menos exigentes pero que pudieran estimarse compatibles con la gestión ambientalmente racional de los desechos.
Se destaca, sin embargo, que, pese a que el autor identifica la posibilidad
de flexibilización, el texto de la Convención es claro al informar que las eventuales
160
« El tráfico de desechos tóxicos a Abidjan contraviene claramente los requerimientos más elementales de la Convención de Basilea – garantizar que los métodos de disposición final o recuperación de la nación importadora sean ambientalmente adecuados. La empresa exportadora tenía conexión, no solamente con Holanda, sino también con Grecia, el Reino Unido, Suiza y Panamá, todos Miembros de la Convención por ratificación, los cuales individualmente tenían el deber, de acuerdo con el artículo 19, de informar a la Secretaría, sobre cualquier evidencia de prácticas de disposición inadecuada de residuos. » Traducción libre.
125
modificaciones tendrán que continuar con una gestión ambientalmente adecuada y
racional de los residuos, no dando margen, en opinión de la autora del presente
trabajo, a conductas que sean degradantes de las naciones Parte de la Convención.
Cabe destacar, asimismo, a título de crítica, la no notificación del
Protocolo de Responsabilidad Civil de la Convención, sobre la cual se pasa a tratar.
2.1.5 Protocolo de Responsabilidad Civil de la Convención de Basilea
El artículo 12 de la Convención de Basilea expresamente prevé el
compromiso de las partes en adoptar, cuanto antes, un protocolo que establezca
normas y procedimientos adecuados para la correcta responsabilización y
reparación de los daños ocasionados por el movimiento transfronterizo y disposición
final de los residuos peligrosos.161
De esta forma, el 10 de diciembre de 1999 fue adoptado, en la 5º
Conferencia de las Partes (COP-5) el Protocolo de Responsabilización de la
Convención, cuyo texto está disponible para consulta en el sitio de la Convención.
El referido documento es consecuencia de los debates iniciados ya en el
año 1993, cuyo texto inicial fue firmado por 13 Partes162 y, hasta el presente,
ratificado/adherido por 11 partes. 163
El Protocolo, sin embargo, solo entrará en vigencia en el nonagésimo día
posterior a la fecha en que haya sido depositado el vigésimo instrumento de
ratificación, aceptación, confirmación formal, aprobación o adhesión, antes de que
no posea fuerza normativa ni siquiera entre las partes que ya lo ratificaron.164
161
«Artículo 12 - Las Partes cooperarán con miras a adoptar cuanto antes un protocolo que establezca las normas y procedimientos apropiados en lo que refiere a la responsabilidad y la indemnización de los daños resultantes del movimiento transfronterizo y la eliminación de los desechos peligrosos y otros desechos.»
162 São países signatários: Chile, Colômbia, Costa Rica, Dinamarca, Finlândia, França, Hungria, Luxemburgo, Mônaco, Suécia, Suíça, Antiga República Jugoslava da Macedónia, e o Reino Unido.
163 Países que ratificaram o Protocolo: Botsuana, Colômbia, Congo, República Democrática do Congo, Etiópia, Gana, Libéria, Arábia Saudita, República Árabe da Síria, Togo e Iêmen.
164 VINAIXA MIQUEL, Monica. La responsabilidad civil por contaminacion transfornteriza derivada de
resíduos. Universidad de Santiago de compostela. Servizo de publicacions e intercambio cientifico. 2006.
126
A pesar de que aún no está en vigencia, se hace necesario analizar los
principales aspectos ya debatidos y deliberados por las Partes, a fin de que se
pueda primero, identificar las preocupaciones institucionales en cuanto a la
responsabilidad civil por el daño ocurrido por las conductas reguladas por la
Convención de Basilea, y segundo, demostrar que, aunque tenga previsiones
relevantes, el Protocolo no alcanza a responsabilizar al generador de los residuos
que, posteriormente, son objeto de las conductas previstas en la Convención.
2.1.5.1 Conductas Pasibles de Responsabilidad Civil por el Protocolo
Considerando que, el objetivo del Protocolo es la de establecer un
régimen global de responsabilidad e indemnización adecuado por los daños
causados por el movimiento transfronterizo de residuos peligrosos, se hace
necesario, en un primer momento, esclarecer lo que el Protocolo admite como el
concepto de daño ambiental.
De esta forma, en alineación con los principios estructurantes de Derecho
Ambiental de la Reparación Integral165 y del Contaminador-Pagador, se consideran
daños a las muertes o lesiones corporales, como así también los daños materiales
(excluidos los daños al patrimonio de la persona responsable), las pérdidas
financieras ocasionadas por un interés económico en el uso del medio ambiente
comprometido por el daño, el costo de las medidas de restablecimiento de la calidad
ambiental y también las medidas preventivas.166
Así, el ámbito de aplicación del Protocolo y de los daños que ocurran por
el movimiento transfronterizo de residuos peligrosos y otros desechos y su
eliminación, incluyendo también allí el tráfico ilícito, a partir del momento de su carga
en el medio de transporte en una zona bajo la jurisdicción nacional de un Estado de
165
Que preceitua que os danos ambientais deverão ser reparados em sua integralidade, contemplando todas as categorias de direito dele decorrentes, como os direitos difusos (qualidade ambiental), coletivos (restritos a grupos específicos, porém indivisíveis) e individuais homogêneos, de forma a garantir o total restabelecimento do status quo ante, ou, ao menos, a justa compensação pelo dano considerado irreversível.
166 UNITED NATIONS ENVIRONMENTAL PROGRAM - UNEP. Protocolo sobre responsabilidad e indemnización por daños resultantes de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación. Disponible en: http://www.basel.int/Portals/4/Basel%20Convention/docs/text/BaselConventionText-s.pdf [Acceso en Mayo de 2017].
127
exportación.167
No obstante, el mismo protocolo permite que el Estado exportador desvíe
la incidencia del Protocolo solo a los daños ocurridos en su territorio, debiendo para
eso, notificar al depositario. Tal notificación deberá ser extendida también a la
Secretaría, cuándo se deberá informar, como así también, cuál régimen de
responsabilidad debe ser adoptado.
Se destaca que el Protocolo incidirá, como regla, sobre los movimientos
hasta la finalización de la operación de eliminación, aunque los residuos estén
siendo importados para recuperación, reciclado, regeneración y utilización, siendo
que el Protocolo se aplica solo a daños ocurridos en una zona bajo la jurisdicción
nacional de una Parte Contratante.
De esta forma, cuando el Estado Exportador no fuera Parte del Protocolo,
pero si lo fuera el Estado importador, el Protocolo será aplicable a los daños
ocurridos después de la posesión del material por el eliminador. Si, por otro lado, el
Estado Exportador fuera Parte del Protocolo, pero no el Estado Importador, la
incidencia del Protocolo estará restringida a los daños ocurridos hasta la posesión
de los materiales por el eliminador, momento en que deja de incidir.
No obstante, en zonas fuera de cualquier jurisdicción nacional, el
Protocolo incidirá para promover la responsabilización del causador del daño en
caso de muertes o lesiones corporales, daños materiales, y para la aplicación de
medidas preventivas.
Por otro lado, es necesario esclarecer que los movimientos que hayan
sido iniciados con anterioridad a la entrada en vigencia del Protocolo para la Parte
Contratante, no serán regulados por él.
2.1.5.2 Modalidades de Responsabilidad Civil previstas en el Protocolo
La responsabilidad civil resultante del Protocolo puede darse en la
167
Conforme Artículo 3 del Protocol.
128
modalidad objetiva o culposa. En cuanto a la primera modalidad la persona que
notifica es responsable por el daño ocurrido hasta el momento de la entrega de los
materiales al eliminador.
Por otro lado, si el Estado de Importación es quien clasifica los residuos
como no peligrosos (no habiendo tal previsión en el Estado de Exportación), el
importador será responsable por los eventuales daños causados hasta que el
eliminador tome posesión de los materiales, momento en que éste pasará a ser
responsable.
Se observa que la responsabilidad objetiva del Protocolo no aplica a la
teoría de riesgo integral, dado que admite posibilidades que excluyen la
responsabilidad en los casos en que el daño haya ocurrido por situaciones de
hostilidad (tales como conflictos armados y guerras civiles), fenómenos naturales de
carácter excepcional (considerados así aquellos que sean inevitables, imprevisibles
e irresistibles), los causados exclusivamente del cumplimiento de una disposición
obligatoria impuesta por autoridad pública del Estado donde el daño haya ocurrido, y
aquellos causados por la conducta ilícita intencional de un tercero, incluida en esta
hipótesis, también a la víctima del daño.
Finalmente, la responsabilidad culposa también está prevista en el
Protocolo, precisamente en el artículo 5º, cuando se aborda la posibilidad de
responsabilización de aquellos que hayan causado daños ambientales en las
conductas previstas por la Convención y que tengan actuado con negligencia,
imprudencia o impericia.
Cabe destacar que, el Protocolo establece un techo indemnizatorio para
la responsabilidad causada por la modalidad objetiva (cuando la conducta no puede
ser considerada culposa), techo que dependerá del tamaño de los envíos.
2.1.5.3 Procedimiento de Responsabilización
Se destaca que, la aplicación de la responsabilización prevista en el
Protocolo podrá ser requerida dentro de un límite de 10 años contados a partir del
129
incidente.
Serán competentes para verificar las demandas, los tribunales de la Parte
Contratante donde el daño haya sido sufrido, o donde el incidente haya ocurrido o el
demandado tenga su residencia habitual o su centro principal de operaciones
comerciales, siendo que cada Parte Contratante firma el compromiso de que sus
tribunales sean competentes para tramitar estas demandas indemnizatorias.
En cuanto a la conexión de las acciones, el Protocolo establece la
posibilidad de unir las demandas, dirigiéndolas al tribunal que recibió la primera
acción, siendo que un tribunal podrá también, a requerimiento de las Partes, declinar
la jurisdicción si su ley permite la consolidación de acciones conexas y otro tribunal
tenga jurisdicción sobre ambas acciones.
Se resalta que las cuestiones de fondo o de procedimiento que no estén
contempladas por el Protocolo serán regidas por la legislación cuyo tribunal esté
vinculado, incluyéndose los criterios para la solución de conflictos legislativos.
Finalmente, se observa que toda sentencia de un tribunal con jurisdicción
en los términos del Protocolo, es ejecutiva en el país de origen, y no será sujeta a
revisión, siendo reconocida en cualquier país de Parte Contratante, siempre que
satisfaga las formalidades establecidas por la Parte, salvo que la sentencia en
cuestión haya sido obtenida de manera fraudulenta, no se hayan cumplido los plazos
razonables para que el Requirente presente su defensa, la decisión sea
inconsistente con otra decisión previamente pronunciada por la Parte Contratante, o
la sentencia en cuestión sea contraria al orden público frente a la Parte Contratante
que la reconozca.
2.1.5.4 Críticas al Protocolo de Responsabilidad
Frente al análisis del Protocolo de Responsabilización de la Convención
de Basilea, se hace necesario realizar dos críticas puntuales al documento, con la
130
finalidad de esclarecer los motivos por los cuales la autora del presente trabajo
entiende que el Protocolo no soluciona los graves problemas de envío de residuos
presentados en el primer Capítulo.
En primer lugar, se observa que la eventual vigencia del referido Protocolo
depende de la adhesión expresa de, al menos 20 Partes. Considerándose que el
presente trabajo está siendo concluido en el año 2018, ya se han esperado 19 años
para que el documento pase, finalmente, a tener aplicación.
Ya que hasta el momento se tiene poco más que la mitad de las
adhesiones necesarias para la aplicación del documento, en realidad, se puede
suponer, que se tardarán otros 18 años para que entre en vigencia, lo que se
consubstancia en una verdadera inseguridad jurídica para las eventuales víctimas de
los daños ocasionados por el movimiento transfronterizo de residuos peligrosos.
No obstante, la segunda crítica que se hace es en relación a los sujetos
pasibles de responsabilidad en el documento. Se comprenden las imagens del
Exportador, del Importador y del Eliminador como verdaderos protagonistas de la
eventual ocurrencia de un daño ambiental.
Por otro lado, debe tenerse en cuenta que, si en este momento el
exportador, importador y eliminador, están obteniendo lucros, en un momento
anterior, el fabricante obtuvo muchos más, dado que lucró con la venta del
equipamiento nuevo, en la plenitud de su potencial mercantil.
Por este motivo, según se volverá a analizar en el Capítulo 4 del presente
trabajo, es esencial que el fabricante de los equipamientos electrónicos sea
responsabilizado, civilmente, por la contaminación que su producto haya causado,
dado que existen mecanismos, sobre los cuales se tratará en el Capítulo 3, para la
recolección de estos materiales y consecuentemente la prevención de la generación
de residuos que posteriormente estarían sujetos a la exportación y eliminación.
131
2.2 CONVENCIONES REGIONALES DE CONTROL DE MOVIMIENTO TRANSFRONTERIZO DE RESIDUOS PELIGROSOS
2.2.1 LA CONVENCIÓN DE BAMAKO
Pese a la aparente preocupación con el movimiento ilegal de residuos
peligrosos, la creación de la Convención de Basilea no agradó a los países
africanos. Esto es porque los países se quedaron con la impresión de que el
régimen propuesto por la Convención de Basilea solo traería legitimidad a la práctica
considerada inaceptable.168
En este contexto, con vistas a proteger al pueblo africano de los envíos
legitimados de residuos peligrosos, la Organización de la Unión Africana propuso la
creación de un documento más firme que la Convención de Basilea, la cual podría
llevar a países con menos recursos financieros a la seducción por los incentivos
originados por el envío ilegal, transformando África en un depósito de residuos de
países desarrollados. 169 De esta forma, la Convención de Bamako fue creada en
1991 y firmada por 35 países africanos, de los cuales 25 procedieron a su
ratificación y depósito 170.
Es importante destacar el carácter reaccionario y prohibitivo de la
Convención de Bamako en resistencia a la potencial permisividad de la Convención
de Basilea, de envío de residuos peligrosos desde países Parte y con previa
notificación.
El preámbulo de la Convención de Bamako, por ejemplo, reitera que los
Estados deben asegurar que el generador de los residuos sea responsable por el
transporte y disposición final de residuos considerados peligrosos de forma
168
KUMMER, Katharina. International Management of Hazardous Waste. The Basel Convention and Related Legal Rules. New York: Oxford University press, 1999.
169 Que preceptua que los daños ambientales deben ser reparados en su totalidad, contemplando todas las categorías de derecho de él derivadas, como los derechos difusos (calidad ambiental), colectivos (restringidos a grupos específicos, pero indivisibles) e individuales homogéneos, para garantizar el cumplimiento total restablecimiento del status quo ante, o, al menos, la justa compensación por el daño considerado irreversible.
170 AFRICAN UNION. List of countries which have signed, ratified/acceded to the Bamako convention on the ban of the import into Africa and the control of transboundary movement and management of Hazardous wastes within Africa. Disponible en http://www.au.int/web/sites/default/files/treaties/7774-sl-bamako_convention.pdf [Acceso en Mayo de 2017].
132
adecuada a la protección del medio ambiente y de la salud humana,
independientemente del lugar de descarte.
Así, aunque la Convención de Bamako posea diversos puntos de similitud
con la Convención de Basilea, presenta la prohibición expresa de importación,
proveniente de países no Contratantes, de todo tipo de residuo peligroso por
cualquier motivo que sea, con la orientación de que estas importaciones serán
consideradas ilegales y criminosas.171
2.2.1.1 Residuos sujetos a la Convención de Bamako
El artículo 2º de la Convención trata sobre los residuos considerados
peligrosos en el ámbito de su aplicación, indicando para eso, el uso de su Anexo 1,
el cual establece como residuos peligrosos aquellos ocasionados como
consecuencia de actividades hospitalarias, de productos farmacéuticos, ocasionados
por la producción de pinturas, pigmentos, resinas, plástico, látex, entre otros.172 Se
destaca que la clasificación del Anexo 1 posee 47 ítems.
A su vez, el Anexo 2 de la Convención trata sobre las características de
los residuos capaces de provocar su interpretación como residuos peligrosos. En
este caso, residuos considerados explosivos, inflamables (sólidos o líquidos), sujetos
a combustión espontánea, substancias que se vuelvan inflamables en contacto con
el agua, substancias oxidantes, venenosas, infecciosas, corrosivas, liberadoras de
gases tóxicos, cuando estén en contacto con el agua o el aire, o substancias que, en
contacto con otras, puedan adquirir cualquiera de las características mencionadas.
Además, serán igualmente considerados peligrosos los residuos que
hayan sido declarados por la legislación interna de los países involucrados en el
envío, tanto sean el país de exportación, o de importación y los eventuales países de
tránsito.
La Convención también trata sobre las substancias que hayan sido
171
WOLFRUM, Rudiger; MATZ, Nele.Conflicts in International Environmental Law.Berlim: Srpinger, 2003.
172 AFRICAN UNION. Bamako Convention on the Ban of the import into Africa and the control of transboundary movement and management of hazardous wastes within Africa.
133
prohibidas o hayan sido recusadas por acción gubernamental, o aun tengan su
autorización voluntariamente retirada en el país de fabricación por motivos
ambientales o de salud humana. En este caso, los residuos serán igualmente
considerados peligrosos.
Finalmente, en conflicto con la Convención de Basilea, la Convención de
Bamako considera en su texto, los residuos que, por ser radioactivos, estén sujetos
a otros sistemas internacionales de control, aunque estos instrumentos traten
exclusivamente sobre residuos radioactivos.
Están excluidos, a ejemplo de la Convención de Basilea, los residuos que
deriven de la actividad regular de una embarcación, cuyos desechos sean objeto de
otras reglamentaciones de alcance internacional.
2.2.1.2 Control de la generación de residuos en África
La Convención dispone sobre el deber de las Partes de promover el
control de la generación de los residuos en el continente africano, imponiendo
medidas preventivas a ser adoptadas por las Partes. De entre las acciones
esperadas está la previsión de que los países orienten a los generadores de
residuos a proveer informes al Secretariado de la Convención de forma de posibilitar
una auditoría de residuos en el ámbito de la Convención.173
Los países también son estimulados a promover la responsabilidad
estricta e ilimitada de los generadores de residuos peligrosos, y hasta a garantizar
que la generación de este tipo de residuo sea mantenida a un nivel mínimo,
teniéndose en cuenta los criterios sociales, ambientales y económicos.
Además, las Partes deberán garantizar la disponibilidad de lugares
adecuados para el tratamiento o disposición final de los residuos en el ámbito de su
jurisdicción, además de evitar el aumento de la contaminación y, en caso de que la
contaminación suceda, actuar para minimizar sus consecuencias.
Además de las medidas represivas en el control y gestión de los residuos
173
Conforme artículo 4, parágrafo 3 da Convenção.
134
peligrosos, la Convención presenta una serie de medidas preventivas de modo de
evitar la generación excesiva de residuos, como también su desecho
ambientalmente inadecuado.
Frente a este escenario, la Convención hace mención expresa al Principio
de la Precaución, aduciendo que la eventual falta de conocimientos técnicos firmes
en cuanto a la peligrosidad de determinado residuo, no puede ser utilizada como
fundamento para permitir su desecho antes de poseerse estudios conclusivos sobre
el tema. 174 Al contrario, la ausencia de confirmación científica debe servir como
fundamente para que se tomen medidas de manera preventiva, frente a la incerteza
sobre los verdaderos impactos del descarte de determinado material
La Convención también presenta una previsión valiosa respecto a las
obligaciones de las Partes en estimular métodos limpios de producción, los cuales
tengan en cuenta todo el ciclo de vida de los productos. La producción limpia debe
servir como parámetro para todas las etapas de la vida del producto, a saber:
raw material selection, extraction and processing; product conceptualization, design, manufacture and assemblage; materials transport during all phases; · industrial and household usage; reintroduction of the product into industrial systems or nature when it no longer services a useful function;175
Además, considerando que la Convención promovió la prohibición solo de
la importación proveniente de países que no sean Parte, el texto presenta
recomendaciones escritas en cuanto al movimiento de residuos peligrosos entre
Partes, siendo que las partes no podrán enviar residuos a otras Partes que hayan
promovido la prohibición de la importación por intermedio de la legislación interna, o
que no dispongan de lugares adecuados para el tratamiento y disposición final de los
residuos.
174
«Each Party shall strive to adopt and implement the preventive, precautionary approach to pollution problems which entails, inter alia, preventing the release into the environment of substances which may cause harm to humans or the environment without waiting for scientific proof regarding such harm.»
175 « selección, extracción y procesamiento de materia prima, conceptualización, diseño, fabricación y montaje de los productos. Transporte de materiales en todas sus fases; uso industrial y doméstico; reintroducción del producto en sistemas industriales o naturaleza cuando no cumplan más una función útil. ». Traducción libre.
135
El texto también posee criterios específicos para el envío de residuos
entre las partes, indicando la necesidad de comunicación y aceptación previa del
país de importación, así como la certeza de que el país en cuestión tendrá las
condiciones de dar un destino adecuado a los residuos enviados.
2.2.1.3 El tráfico ilegal a la luz de la Convención de Bamako
La Convención de Bamako también presenta previsiones en cuanto a la
ocurrencia de tráfico ilegal de residuos peligrosos, el cual será considerado así
cuando suceda el envío sin notificación en los términos de la Convención, a todos
los Estados involucrados, o sea realizada sin el consentimiento de algún Estado
involucrado, si el consentimiento en cuestión hubiera sido obtenido por falsificación o
fraude, si el material remitido no estuviera en concordancia con la descripción en los
documentos, o si el envío en cuestión resultase en disposición de residuos en
contravención a la Convención o a los principios generales del Derecho
Internacional.
En los casos arriba descriptos, el responsable por el envío será obligado a
la restitución del material considerado peligroso al generador, sin perjuicio de la
aplicación de los mecanismos de la convención a los fines de la responsabilización.
Además, las Partes deberán promover la adaptación de su legislación
interna para promover la responsabilidad criminal de todos los involucrados en el
envío, tenido como tráfico ilegal de residuos peligrosos: “ […]todas las personas que
hayan planeado, llevado a cabo o asistido en dichas importaciones ilegales, serán
sujetas a sanciones criminales”.176
A su vez, se refuerza que la Convención prevé la contratación de un
profesional ad hoc, con el propósito de proceder a la elaboración de un protocolo de
Responsabilidad a los fines de indemnización por eventuales daños causados a
176
«[..] todas a pessoas que tenham planejado, realizado ou auxiliado nestas importações ilegais estará sujeita a sanções criminais.» Traducción libre.
136
partir de la infracción a las previsiones del documento.
2.2.1.4 Críticas a la Convención de Bamako177
Ovink178 elogia la iniciativa de los países africanos en adoptar la
Convención de Bamako como forma de imponer más rigor al envío transfronterizo de
residuos peligrosos, la cual no quedó totalmente prohibida por la Convención de
Basilea.
No obstante, el autor señala algunos puntos débiles en el documento,
mayormente en cuanto a su implementación. Esto es porque el documento es
superficial al establecer las premisas para solventar las actividades por él
ocasionadas:
Nonetheless, the Bamako Convention makes only a brief reference to funding for transfers of technology, a key issue for underdeveloped nations that lack the resources and expertise required to manage the problems of hazardous waste.' The funding mechanism that is provided by the Convention is entirely voluntary, and presumably, is to be established at a later date.179
Otra crítica importante reside en la ignorancia de la Convención en cuanto
a la importancia de las acciones de reciclado en los países que recibieron hasta
entonces los envíos de materiales con el fin de reaprovecharlos. Además, aunque
este argumento haya sido distorsionado con el fin de introducir productos
electrónicos no aprovechables a países que no poseen acceso a la tecnología, en
algunos casos, la única forma de contacto de la población de un determinado país,
es a partir de la importación de productos electrónicos de segunda mano, dado que
la producción de estos equipos no ocurre en su territorio.
177
CLAPP, Jennifer. Africa and the International Toxic Waste Trade. In: TESI, Moses K. The Environment and Development in Africa. Maryland: Lexington Books, 2000.
178 OVINK, John. Transboundary Shipments of Toxic Waste: The Basel and Bamako Conventions: Do Third World Countries Have a Choice? Disponible en http://elibrary.law.psu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=1353&context=psilr [Acceso en Mayo de 2017].
179« No obstante, la Convención de Bamako hace solo una breve referencia a la recaudación para la transferencia de tecnología, un asunto clave para los países en desarrollo que carecen de los recursos y la experiencia necesaria para administrar los problemas de los residuos peligrosos. El mecanismo para generar fondos según la Convención es enteramente voluntario, y presuntamente será establecido en una fecha posterior.» Traducción libre.
137
Además, los precetos del Convenio de Bamako parecen difíciles de poner
en práctica, porque se han hecho copias directas del convenio de Basilea sin tener
en cuenta las necesidades locales.180
Finalmente, cabe destacar que, una vez más, el fabricante de los
materiales ni siquiera es considerado parcialmente responsable por la existencia de
los residuos. Y que, pese a que la Convención de Bamako prevea la obligación
estatal de incentivar métodos limpios de producción, esto se restringe a los países
africanos, no alcanzando los productores que de hecho lucran con estos objetos
que, en el futuro, son transformados en residuos.
2.2.2 LOS ACUERDOS DE LOMÉ IV Y COTONOU
La cooperación entre los países de la Unión Europea y los países de
África, Pacífico y Caribe data de 1975, cuando el primer Acuerdo Lomé (Lomé I) fue
firmado. Desde entonces, se firmaron otros tres, Lomé II en 1979, Lomé III en 1984 y
Lomé IV en 1989, contemporáneo a la Convención de Basilea.181
Este último tuvo vigencia hasta el año 1995, cuando fue revisado y tuvo
vigencia hasta los años 2000. El Acuerdo Lomé IV tiene significativa relevancia para
el contexto de control de movimiento transfronterizo de residuos peligrosos,
mayormente porque preveía un capítulo destinado a la protección ambiental y, en su
artículo 39, prohibía las exportaciones directas o indirectas desde la Unión Europea
para los países ACP:182
The Contracting Parties undertake, for their part, to make every effort to ensure that international movements of hazardous waste and radioactive waste are generally controlled, and they emphasize the importance of efficient international cooperation in this area. With this in view, the Community shall prohibit all direct or indirect export of such waste to the ACP States while
180
KUMMER, Katharina. International Management of Hazardous Waste. The Basel Convention and Related Legal Rules. New York: Oxford University press, 1999.
181 PERALES SALVADOR, Arturo. ¿Es posible uma mejor inserción del Gran Caribe el la economía
internacional? México DF: Siglo Veintiuno Editores, 2005. 182
EUROPEAN COMMISSION. The Cotonou Agreement. Disponible en http://ec.europa.eu/development/body/cotonou/lome_history_en.htm [Acceso en Mayo de 2017].
138
at the same time the ACP States shall prohibit the direct or indirect import into their territory of such waste from the Community or from any other country, without prejudice to specific international undertakings to which the Contracting Parties have subscribed or may subscribe in the future in these two areas within the competent international fora. These provisions do not prevent a Member State to which an ACP State has chosen to export waste for processing from returning the processed waste to the ACP State of origin. The Contracting Parties shall expedite adoption of the necessary internal legislation and administrative regulations to implement this undertaking. At the request of one of the Parties, consultations may be held if delays are encountered. At the conclusion of such consultations each Party may take appropriate steps in the light of the situation.183
No obstante, luego de la expiración de la vigencia de Lomé IV y de su
revisión, tomó lugar la Convención de Cotonou, que se presenta como el nuevo
documento firmado entre los países en la Unión Europea y los ACPs, habiendo sido
firmado por los países europeos y 78 ACPs en junio de 2002.
El nuevo documento, sin embargo, no preservó la misma previsión de
prohibición de movimientos transfronterizos de residuos entre los países signatarios.
La Convención de Cotonou prevé, en su artículo 32, algunas premisas de protección
y actuación de los países en materia ambiental. No obstante, las previsiones no
alcanzaron como en la de Lomé, a la prohibición de los movimientos en sí.
183
« Las Partes Contratantes, se comprometen a su vez, a realizar todos los esfuerzos para asegurar que los movimientos internacionales de residuos peligrosos y residuos radiactivos sean generalmente controlados y destacan la importancia de una cooperación internacional eficaz en este sentido. Con esta perspectiva, la Comunidad prohibirá todas las exportaciones directas o indirectas de tales residuos para los Estados ACP, al mismo tiempo que los Estados ACP prohibirán la importación directa o indirecta de tales residuos para fuera de la Comunidad o de cualquier otro país. Sin perjuicio de compromisos internacionales específicos que las Partes Contratantes suscribieron o puedan suscribir en el futuro en estas dos áreas en el ámbito de las instancias internacionales competentes. Estas disposiciones no obstan a que un Estado-Miembro para el cual un Estado ACP tenga optado por exportar los residuos destinados a transformación, pueda devolver los residuos transformados al Estado ACP de origen. Las partes contratantes acelerarán la adopción de la legislación interna y de los reglamentos administrativos necesarios para la ejecución del presente compromiso. A pedido de una de las Partes, podrán ser realizadas consultas si fuesen detectados atrasos. Como conclusión a tales consultas, cada Parte puede tomar las medidas adecuadas a la luz de la situación. » EUROPEAN COMMISSION. Lomé IV Agreement. Disponible en http://cms2.caricom.org/documents/10086-presentation_by_dr._soechit.pdf [Acceso en Mayo de 2017].
139
El artículo 32 trata genéricamente de la cooperación para la protección
ambiental y uso sostenible de los recursos naturales, tratando del mantenimiento de
programas y proyectos, incentivos a la capacitación humana y científica, además de
poner como objetivo la firma de nuevos acuerdos para la protección del suelo,
florestas tropicales y biodiversidad. El artículo menciona también las fuentes de
energía renovables y la protección de ecosistemas considerados frágiles.
El mismo artículo, en su inciso “d”, menciona la cuestión de los
movimientos transfronterizos, y sólo prevé lo siguiente: “Teniendo en cuenta los
asuntos relacionados al transporte y desecho de residuos peligrosos”, que apenas
da un alerta para que se consideren los problemas ocasionados por estos
movimientos, orientando de esta forma a los países signatarios, a adherir a la
Convención de Basilea.184
Frente a esto, es posible afirmar que las premisas de prohibición de los
movimientos terminaron por ser direccionados a la Convención de Basilea, no
existiendo más la contribución previamente establecida por los Acuerdos de Lomé.
2.2.3 LA CONVENCIÓN DE WAIGANI
Debido a la previsión de la Convención de Basilea para realizar acuerdos
regionales para controlar los residuos, los países pertenecientes al Foro de las Islas
del Pacífico firmaron la Convención de Waigani,185 cuyo objetivo es controlar los
movimientos transfronterizos de residuos peligrosos en aquella región.186
El preámbulo de la Convención se refiere a la preocupación a nivel global
respecto a las amenazas a la salud humana y a la calidad ambiental consecuente
del aumento significativo de la generación de residuos peligrosos, los cuales,
muchas veces, tienen un destino inadecuado.
184
ALBERS, Jan. Responsibility and Liability in the Context of Transboundary Movements of Hazardous Wastes by Sea. Existing Rules and the 1999 Liability Protocol to the Basel Convention. Heidelberg: Spring-Verlag Berlin, 2015. P. 117.
185 CHASEK, Pamela. The negotiating system of environment and development: a ten-year review. In:
KALLHAUGE, Angela Churrie; SOJSTED, Gunnar; CORELL, Elisabeth.Global Challenges: Furthering the multilateral process for Sustainable Development. New York: Routledge, 2017.
186 NANDA, Ved. P.; PRING, George Rock.International Environmental Law and Policy for the 21
st
Century. Leiden- Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2013.
140
El documento entró en vigencia en el año 2001, y fue ratificado por
Australia, Islas Cook, los Estados Federados de Micronesia (sigla en inglés FSM),
Fiji, Kiribati, Nueva Zelandia, Niue, Samoa, Islas Salomón, Tonga y Tuvalu. Hasta el
año 2014 (datos más recientes disponibles por la organización) Nauru y Palau
firmaron el documento, pero aún no lo ratificaron.187
Cabe destacar que Australia y Nueva Zelanda, por poseer mayor
extensión territorial, población y capacidad financiera, están insertadas en el
contexto de la Convención como Otras Partes188, dado que poseen interés directo en
el control de los referidos movimientos en la región.
Es de extrema relevancia destacar que de entre las definiciones
presentadas en el Artículo 1 de la Convención, es posible encontrar el concepto de
Producción más limpia, la cual habla respecto a métodos de producción que sean
conceptualmente y procesalmente dirigidos a la minimización de los riesgos en corto
y largo plazo a la salud y al medio ambiente.
En que, pese a que la Convención dispone sobre la prohibición de envíos
entre los países y, de cierto modo, criminalice la conducta de los
exportadores/importadores en relación al transporte ilegal de los residuos peligrosos,
el documento no descarta la necesidad de que los fabricantes actúen en el sentido
de reducir los impactos al medio ambiente de sus productos. Se ve con entusiasmo
tal previsión, dado que la tesis que se pretende con el presente trabajo se refiere a la
responsabilización de estos agentes, comúnmente ignorados por los documentos
internacionales, según se vino presentando en el transcurso de la investigación.
De esta forma, es importante analizar los puntos centrales del documento
a fin de compararlos con la Convención de Basilea y demás instrumentos
187
SECRETARIAT OF THE PACIFIC REGIONAL ENVIRONMENT PROGRAMME. Status as at March 2014 of the Apia, Noumea (or SPREP) and Waigani Conventions, for which SPREP is the Secretariat. Disponible en http://www.sprep.org/attachments/Legal/Files_updated_at_2014/Parties_to_the_regional_conventions.pdf [Acceso en Mayo de 2017].
188 En los términos del Anexo IV de la Convención de Waigani. SECRETARIAT OF THE PACIFIC REGIONAL ENVIRONMENT PROGRAMME. Waigani Convention. Disponible en http://www.sprep.org/attachments/legal/WaiganiConvention.pdf [Acceso en Mayo de 2017].
141
estudiados.
2.2.3.1 Residuos considerados peligrosos por la Convención de Waigani
El artículo 2 de la Convención trata del alcance del documento,
identificando como peligrosos, a ejemplo de la Convención de Basilea, los residuos
así caracterizados en los Anexos 1 y 2.
El Anexo 1, a su vez, presenta una clasificación semejante a los
documentos previamente analizados, informando que son considerados peligrosos
los residuos cuyo origen sea peligroso (como por ejemplo los residuos hospitalarios,
farmacéuticos y resultantes de la producción de resinas, colas y adhesivos) o cuya
composición contenga determinadas substancias como arsénico, cadmio y mercurio.
También se destaca que, a ejemplo de la Convención de Basilea, los
residuos mencionados arriba solo serán considerados peligrosos si contuvieran
alguna de las características del Anexo 2, el cual presenta como peligrosos los
residuos explosivos, líquidos o sólidos inflamables, sujetos a combustión
espontánea, que emitan gases tóxicos en contacto con el agua o el aire, oxidantes,
venenosos, infecciosos, corrosivos y tóxicos.
En caso que el residuo, mismo originado de las actividades previstas en el
Anexo 1, no posea al menos una característica del Anexo 2, no será considerado
peligroso en los términos del artículo 2, parágrafo 1 (a) de la Convención, el cual
expresamente prevé que serán peligrosos los residuos del Anexo 1 a menos que no
posean las características del Anexo 2 (resaltado en negrita).
Además, el mismo artículo establece que serán considerados peligrosos
los residuos así declarados por las legislaciones nacionales, aunque no estén
contenidos originalmente en los Anexos 1 y 2. En este caso, el artículo 3 de la
Convención establece que las partes deberán comunicar los residuos que considera
peligrosos al Secretariado, en el plazo de 6 meses.
Se observa que, si bien los residuos radiactivos están presentes en la
Convención, el propio texto incentiva a su gestión por intermedio de los tratados ya
existentes, ya sea la Convención de Londres, o Tratado Nuclear de la Zona del
142
Pacífico Sur, las Convenciones de la ONU sobre el mar y el Protocolo de Prevención
de la Contaminación del Pacífico Sur por Desecho. El texto refuerza que las partes
no signatarias de los documentos enumerados deberían considerar hacerlo.
2.2.3.2 Deberes de las Partes en la Convención de Waigani
El texto de la Convención prevé expresamente que las Partes deben
actuar en el sentido de prohibir la importación de residuos peligrosos en la región
comprendida por el documento. Informa que las importaciones realizadas dentro de
la región por Estados que no son Parte, deberán ser consideradas ilegales y
criminales.189
La exportación para países pertenecientes al Foro de las Islas del Pacífico
también debe ser prohibida, con excepción de los países definidos como Otras
Partes que, en este caso son Australia y Nueva Zelandia en los términos del Anexo
IV, conforme ya se señaló anteriormente.
Las partes también tienen la misión de reducir la generación de residuos
en el área de cobertura de la Convención, de forma de llevarla al mínimo frente a las
necesidades sociales, tecnológicas y económicas.
2.2.3.3 Obligaciones en relación al movimiento de residuos
Los eventuales movimientos entre las Partes deben ser precedidos de
comunicación tanto al país importador cuanto a los países de tránsito, los cuales
deberán también estar de acuerdo con dicho movimiento, bajo pena de considerar
tal exportación ilegal. Las notificaciones deben seguir el modelo expuesto en el
Anexo VI de la Convención.
No obstante, el artículo 10 de la Convención establece que los
movimientos realizados con fundamento en sus dictámenes, deberán estar cubiertos
por seguro, caución u otro tipo de garantía, sin los cuales no podrán ser realizados.
Tales garantías deberán ser observadas aun antes del inicio del movimiento.
189
NANDA, Ved. P.; PRING, George Rock.International Environmental Law and Policy for the 21st
Century. Leiden- Boston: Martinus Nijhoff Publishers, 2013.
143
Finalmente, se destaca la obligación de reimportar los residuos que hayan
sido exportados cuando el movimiento no pudiera ser realizado de conformidad con
los términos del contrato o de la Convención. Tal previsión, sin embargo, tiene
excepciones, pues si fuera posible tomar medidas alternativas para la disposición
segura y ambientalmente adecuada de los residuos, éstos no precisarían ser
reimportados por el país exportador.190
2.2.3.4 El tráfico ilegal a la luz de la Convención de Waigani
La Convención hace mención a la ilegalidad del movimiento
transfronterizo realizado en desacuerdo con su texto. En su artículo 9, prevé las
hipótesis en que la exportación/importación será considerada tráfico ilícito, teniendo
como primera hipótesis los movimientos realizados sin previa notificación a los
países involucrados, comprendidos entre ellos los países de importación y los países
de tránsito.
No obstante, la simple comunicación, aunque sea requisito para la validez
de la exportación, no es suficiente para garantizar la legalidad del envío, dado que
será también necesario la conformidad de todos os países involucrados en el
movimiento, que expresarán su acuerdo por escrito.
Además, la Convención contempla la hipótesis de que si se obtuvieran los
consentimientos de manera fraudulenta, como es el caso de la falsificación. En estos
casos, como es de esperarse, el envío será considerado ilícito, dado que en la
situación que estamos tratando, los países destinatarios de los residuos peligrosos
no manifestaron su verdadero acuerdo con la exportación de los materiales.
Cabe destacar que, frente a la obligatoriedad de presentar documentos
indicando el contenido del envío que se pretende realizar, los materiales que no
concuerden con la descripción enviada, también serán considerados objeto de
operación ilícita.
190
En los términos del artículo 8 de la Convención.
144
El artículo sigue y menciona que también es considerado tráfico ilegal de
residuos peligrosos, el envío que resulte en disposición pura y simple de residuos
peligrosos en contravención a la Convención de Waigani u otros instrumentos
internacionales, o incluso los principios generales de Derecho Internacional.
Finalmente, la Convención determina que también son ilegales la
exportación o importación que vayan contra lo dispuesto en su artículo 4.1, el cual
trata expresamente sobre la prohibición del movimiento de residuos radioactivos.191.
2.2.3.5 Críticas a la Convención de Waigani
La Convención de Waigani, así como otras tales como la Convención de
Basilea y Convención de Bamako, no logró imponer un sistema efectivo de
responsabilidad civil por el movimiento transfronterizo de residuos peligrosos.
A pesar de prever la posibilidad de criminalización de las conductas
consideradas ilícitas dentro de su texto, el documento se limita a mencionar que las
partes deberán considerar la adopción de acuerdos en los que atañe a la
responsabilidad e indemnización de daños causados por estos movimientos:
The Conference of the Parties shall consider the preparation and adoption of appropriate arrangements in the field of liability and compensation arising from transboundary movements of hazardous wastes in the Convention Area without prejudice to the application and further development of relevant rules of international law.192
191
«Article 4. 1. Hazardous Wastes and Radioactive Wastes Import and Export Ban (a) Each Pacific Island Developing Party shall take appropriate legal, administrative and other measures within the area under its jurisdiction to ban the import of all hazardous wastes and radioactive wastes from outside the Convention Area. import shall be deemed an illegal and criminal act; and (b) Each Other Party shall take appropriate legal, adminiStrative and other measures within the area under its jurisdiction to ban the export of all hazardous wastes and radioaCtive wastes to all Forum Island Countries, or to territories located in the Convention Area with the exception of those that have the Status of Other Parties in accordance with Annex IV. Such export shall be deemed an illegal and criminal act.».
192 La Conferencia de las Partes deberían considerar la preparación y adopción de acuerdos apropiados en el campo de la responsabilidad y compensación producto de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos en las áreas de la Convención, sin perjuicio de la aplicación y posterior desarrollo de reglas de Derecho Internacional. De acuerdo con o artículo 12 da Convenção.
145
La previsión en cuestión, sin embargo, no posee efectividad, por lo que se
extrae de la página de la Convención de Waigani que hasta el momento no hubo
creación de ningún Protocolo o Enmienda, no habiendo habido como consecuencia,
ningún desarrollo sobre el tema.
Michael Hamel-Green también destaca que
[…]the Waigani Convention is significantly weaker in its controls over radioactive waste than the 1991 Bamako Convention covering Africa. Whereas the Bamako Convention explicitly includes radioactive wastes in its definition of wastes to be covered by the convention, the Waigani Convention has opted to specifically exclude radioactive waste from most of the provisions of the convention.193
Finalmente, se observa, que a la luz de lo que ya fue verificado en los
documentos previamente analizados, la Convención de Waigani no contempla la
posibilidad de responsabilizar civilmente al fabricante como generador inicial de los
residuos sólidos. En este contexto, es posible concluir que los únicos imputables,
bajo los términos de la Convención, son las partes involucradas directamente con los
movimientos de residuos, siendo que su origen solo se presenta como relevante a
los fines de verificación en lo que respecta a la peligrosidad o no del material.
2.3 CONVENCIONES RELACIONADAS
2.3.1 LA CONVENCIÓN DE ROTTERDAM
Orientada al control de la producción y comercio de productos químicos,
la Convención de Rotterdam surgió en respuesta a la preocupación existente, en la
década de 1980, debido a la falta de infraestructura de los países para promover el
193
El Convenio de Waigani tiene un gran impacto en sus controles sobre la radiactividad de residuos de la 1991 Bamako Convention sobre África. En el caso de que el Convenio de Bamako explícitamente incluya radioactivos en su definición de residuos que se cubra por la convención, el Waigani Convention ha optado a excluir específicamente la radiactividad de las disposiciones de la Convención. Traducción libre. HAMEL-GREEN, Michael . Waigani Convention: A leaky treaty? Disponible en https://wiseinternational.org/nuclear-monitor/444/waigani-convention-leaky-treaty. Consulta en septiembre de 2018.
146
adecuado monitoreamiento de estos materiales.194
De esta forma, inicialmente, a comienzos de la década de 1980, fueron
creados programas de intercambio de informaciones por la UNEP y FAO, cuyos
esfuerzos llevaron a la creación del procedimiento conocido como Prior Informed
Consent – PIC (Consentimiento Previo Fundamentado), el cual es parte de la
Convención y será detallado más adelante.
Con las negociaciones iniciadas en la Cúpula de la Tierra en Río de
Janeiro en 1992, la Convención fue adoptada y abierta a temas en la Conferencia de
los Plenipotenciarios en Rotterdam el día 10 de septiembre de 1998, habiendo
entrado en vigencia el día 24 de febrero de 2004.195
La Convención posee actualmente 157 Partes, siendo que siete países
(Angola, Barbados, Santa Lucía, Seychelles, Tayiquistán, Turquía y Estados Unidos)
firmaron el documento pero no lo ratificaron.
Así como en otras Convenciones Internacionales, las Conferencias de las
Partes tienen como objeto actuar con la finalidad de actualizar el texto y formular los
Protocolos de aplicación. En el caso de la Convención de Rotterdam, ya hubieron 7
Conferencias de las Partes, habiendo tenido lugar la primera en el año 2004, y la
más reciente en el 2015. Durante las COPs fueron aprobadas algunas enmiendas (la
mayor parte para incorporar nuevos componentes químicos a las listas de los
anexos), lo que demuestra que las partes son bastante activas en el sentido de
mantener la Convención adecuada a la realidad mundial.196
El artículo 1 de la Convención habla sobre su objetivo197:
194
ANGELO, Mary Jane.The Law and Ecology of Pesticides and Pest Management.Londres: Routledge, 2013.
195 HOUGH, Peter. Hazardous Chemical Convention. In: MORIN, Jean Frédéric; ORSINI,
Amandine.Essential Concepts of Global Environmental Governance. New York: Routledge, 2015. 196
Estos datos históricos se establecen en la parte introductoria del documento de la Convención disponible en línea.
197 La OECD informa que el Convenio de Rotterdam tiene como objetivo promover la utilización
segura de los químicos para protección del medio ambiente y de la salud humana. In: OECD. International Regulatory Co-operation: Ten Role of International Organisations in Fostering Better Rules of Globalisation. Paris: OECD Publishing, 2016.
147
The objective of this Convention is to promote shared responsibility and cooperative efforts among Parties in the international trade of certain hazardous chemicals in order to protect human health and the environment from potential harm and to contribute to their environmentally sound use, by facilitating information exchange about their characteristics, by providing for a national decision-making process on their import and export and by disseminating these decisions to Parties.198
Si bien la Convención no trata específicamente del movimiento
transfronterizo de residuos, se ve con relevancia las premisas de cooperación y
gestión de los productos químicos, que son igualmente peligrosos, y se piensa que,
por intermedio del análisis de este documento, será posible obtener interpretaciones
análogas para la contención de envíos de residuos electrónicos a países en
desarrollo.
2.3.1.1 Alcance de la Convención de Rotterdam
El artículo 3 de la Convención trata de los productos que están sujetos al
control establecido por el documento. Son ellos los productos químicos prohibidos o
severamente restringidos y los pesticidas cuyos compuestos sean seriamente
peligrosos.
Están excluidos del alcance de la Convención las drogas narcóticas,
productos considerados radioactivos, residuos, armas químicas, productos
farmacéuticos, productos químicos utilizados como alimento, alimentos y los
productos químicos que sean importados en cantidades que no tengan probabilidad
de afectar la salud humana o el medio ambiente, tales como aquellas destinadas a la
investigación o a las cantidades pequeñas importadas por individuos para su uso
personal.
Cabe destacar que el detalle de estas substancias está comprendido en el
Anexo III de la Convención, el que presenta una lista con el nombre de la
198
« El objetivo de esta Convención es la de promover y compartir responsabilidad y esfuerzos entre las Partes en el intercambio internacional de ciertos químicos peligrosos con el fin de proteger la salud humana y el medio ambiente del posible daño y contribuir a un uso ambientalmente adecuado, facilitando el intercambio de información sobre sus características, auxiliando en los procesos de decisiones nacionales para la importación y exportación y compartir esas decisiones con las Partes. » Traducción libre.
148
substancia, su número CAS (en el Registro Internacional de Substancias Químicas),
y su categoría (pesticida industrial o pesticida con compuestos seriamente
peligrosos).
2.3.1.2 El Procedimiento de Consentimiento Previamente Informado
Por sus siglas en inglés PIC, el Procedimiento de Consentimiento
Previamente Informado consiste en la comunicación previa por el país Parte,
respecto de su aceptación o no en lo que se refiere a la importación de las
substancias contenidas en el Anexo III.199
Tal comunicación debe ser hecha al Secretariado de la Convención para
su posterior divulgación y conocimiento de las demás partes, las cuales ya estarán
previamente notificadas respecto a la negativa de importación por parte del país en
cuestión, evitando así los procedimientos de notificación y posterior anuencia, que
en este caso ya no sucedería de otra forma.200
Cabe destacar que en caso de negativa de importación por intermedio del
PIC, la Parte deberá actuar de manera neutra, no pudiendo permitir, en este caso, la
producción doméstica del producto cuya importación prohibió, ni tampoco permitir su
importación de países que no son Parte de la Convención.
2.3.1.3 Consideraciones acerca de A Convención de Rotterdam
La Convención de Rotterdam no fue creada con la finalidad de atender el
problema global de envío de residuos peligrosos. No obstante, su procedimiento de
consentimiento previo informado se presenta como una herramienta interesante en
la contención de importaciones indeseables por los países en desarrollo.
A pesar de no presentar en su texto ninguna disposición sobre
responsabilidad civil por el eventual envío de materiales y un eventual daño posterior
causado por ese envío, se destaca la relevancia de su análisis frente al PIC, que es
un procedimiento diferenciado.
199
AGIUS, Maria Fogdestam. Interaction and Delimitation of International Legal Orders. Leiden/Boston: Brill, 2014.
200 LANGLET, David.Pior Informed Consent and Hazardous Trade.Regulating Trade in Haxardous
Goods at the intersection of Sovereingty, Free Trade and Environmental Protection. The Netherlands: Kluwer Law International, 2009.
149
Se observa, sin embargo, que para que semejante procedimiento fuera
adoptado en el alcance de la Convención de Basilea, por ejemplo, sería necesario
realizar importantes Enmiendas en su texto. Por otro lado, una vez que los envíos no
están directamente prohibidos por la Convención de Basilea, y si solamente
regulados, lo que se verifica es que probablemente no les sea interesante a las
grandes economías que tal procedimiento sea implementado también en el envío de
residuos, ya que en estos casos el envío ya gozaría de una negativa previa,
impidiendo su movimiento.
2.3.2 CONVENCIÓN DE ESTOCOLMO SOBRE CONTAMINANTES ORGÁNICOS PERSISTENTES
Abierta para ratificación en mayo de 2001, la Convención de Estocolmo
fue elaborada con el objeto de realizar un control rígido en cuanto a los
Contaminantes Orgánicos Persistentes – POPs. Tales contaminantes son
nombrados así porque poseen Carbono en su composición, lo que permite decir que
son substancias químicas orgánicas.201
La Convención fue precedida de reuniones de grupos técnicos
especializados, los cuales hicieron recomendaciones para la elaboración del referido
documento.202
En el preámbulo de la Convención, los países reconocen que los POPs
poseen propiedades tóxicas, resisten la degradación, se acumulan y son
transportados por el aire, agua y especies migratorias, a través de fronteras
internacionales, siendo depositadas lejos del lugar de descarte, donde se acumulan
en ecosistemas terrestres y acuáticos.203
Su composición peculiar les da la característica de permanecer intactos
201
GEVAO, Bondi et al. Persistent Organic Pollutants in the Developing World. In: HARRAD, Stuart.Persistent Organic Pollutants. United Kingdom: BlackWell Publishing, 2010.
202 TIMOSHENKO, Alexandre. Environmental Negotiator Handbook. The Hague: Kluwer Law
International, 2003. 203
UNITED NATIONS ENVIRONMENTAL PROGRAM – UNEP. The Stockholm Convention. Disponible en http://chm.pops.int/TheConvention/Overview/TextoftheConvention/tabid/2232/Default.aspx [Acceso en Mayo de 2017].
150
por periodos de tiempo extremadamente largos, además de poseer la capacidad de
ser ampliamente esparcidos en el medio ambiente por intermedio de los procesos
naturales que involucran el suelo, el agua y el aire. Además de eso, se acumulan en
el tejido adiposo de los organismos vivos, incluyendo seres humanos, siendo tóxicos
para la vida humana y también la salvaje.204
Frente a su alta toxicidad, los POPs dieron lugar a la firma de la
Convención de Estocolmo, la cual posee actualmente 181 Partes, siendo que, de los
152 signatarios iniciales, solo Brunei, Haití, Israel, Italia, Malasia y los Estados
Unidos no procedieron a su ratificación.
A pesar de este hecho, el documento entró en vigencia en mayo de 2004,
y sufrió diversas modificaciones cuando tuvo lugar la Conferencia de las Partes. Las
modificaciones sucedieron en la Primera Conferencia de las Partes (2005), cuando
fue aprobado el anexo G respecto de los procedimientos de Arbitraje, en la Cuarta
Conferencia de las Partes (2005) hubo enmiendas a los Anexos A, B y C con la
finalidad de incluir 9 componentes químicos; en la Quinta y Sexta Conferencia de las
Partes (2011 y 2013), cuando hubo un incremento de 01 POP al Anexo A en cada
oportunidad; finalmente en la Séptima Conferencia de las Partes (2015), se
incluyeron 3 POPs a los anexos A y C.
2.3.2.1 Alcance de la Convención de Estocolmo
El artículo 1º de la Convención hace mención al Principio 15 de la
Declaración de Río de Janeiro – Principio de la Precaución, el cual establece que la
falta de conocimientos científicos respecto de los riesgos de una determinada
actividad no puede ser utilizada como excusa para que no se tomen medidas
preventivas. El Principio de la Precaución, en este sentido, serviría de fundamento
para impedir, frente a amenazas serias, conductas que de alguna forma puedan
generar un daño ambiental irreversible.205
Frente a este escenario, se ve que la Convención de Estocolmo
204
UNITED NATIONS ENVIRONMENTAL PROGRAM – UNEP. What are POPs? Disponible en http://chm.pops.int/TheConvention/ThePOPs/tabid/673/Default.aspx [Acceso en Mayo de 2017].
151
fundamenta su aplicación en este Principio, dado que los POPs son temidos debido
a su característica de toxicidad. Así, el objetivo del documento sería la protección de
la vida humana y salvaje mediante el control de los mencionados POPs.206.
Con el objetivo de reducir o eliminar los lanzamientos producidos por la
producción intencional y uso de los POPs, el artículo 3º de la Convención establece
que las Partes tienen la obligación de prohibir o de tomar las medidas necesarias
para eliminar la producción y uso de los químicos listados en el Anexo A, así como la
importación/exportación de estos mismos químicos.
El Anexo A, a su vez, está dividido en cinco partes, dentro de las cuales
es posible identificar la lista de productos químicos cuya eliminación debe ser
verificada por las Partes, además de presentar obligaciones complementarias en
cuanto a compuestos químicos específicos.
De acuerdo con el artículo 3 de la Convención, las Partes deberán
también restringir la producción y uso de los químicos enumerados en el Anexo B, el
cual presenta productos químicos con restricción de uso, de entre los cuales se
puede mencionar el DDT, que ya fue motivo de denuncia en la década de 1960 por
Rachel Carson, según se explicó en el primer Capítulo del presente trabajo.
Además, las Partes también deberán actuar en el sentido de solo permitir
la importación de los productos de los Anexos A y B para fines de disposición
ambientalmente adecuada, la cual será así considerada en caso de seguir lo
dispuesto en el artículo 6 de la Convención, el cual en su inciso “d”, establece que
los residuos deberán ser:
(i) Handled, collected, transported and stored in an environmentally sound manner; (ii) Disposed of in such a way that the persistent organic pollutant content is destroyed or irreversibly transformed so that they do not exhibit the characteristics of persistent organic pollutants or otherwise disposed of in an environmentally sound manner when destruction or irreversible transformation does not represent the environmentally preferable option or the persistent organic pollutant content is low, taking
206
Conforme artículo 1 da Convenção.
152
into account international rules, standards, and guidelines, including those that may be developed pursuant to paragraph 2, and relevant global and regional regimes governing the management of hazardous wastes; (iii) Not permitted to be subjected to disposal operations that may lead to recovery, recycling, reclamation, direct reuse or alternative uses of persistent organic pollutants; and (iv) Not transported across international boundaries without taking into account relevant international rules, standards and guidelines.207
Cabe destacar que las mismas directrices se aplican a las hipótesis de
exportación, haciéndose mención, por el texto, del mismo inciso “d” del artículo 6 de
la Convención.
Además, eventuales hipótesis de exención a la luz de los Anexos A y B
obligan a las Partes que gozan de ella a tomar medidas para garantizar que,
cualquier producción o uso, sea realizado de forma de evitar o minimizar la
exposición humana y el lanzamiento al medio ambiente.208
Se destaca que las Partes podrán proponer al Comité de Revisión de los
POPs, la inclusión de nuevos químicos a las listas de los Anexos A, B y/o C,
incluyendo las informaciones previstas en el Anexo C, el cual sirve de orientación
para las propuestas.
.
2.3.2.2 Los residuos en la Convención de Estocolmo
En su artículo 6, la Convención trata de los residuos generados por los
productos que contengan los componentes químicos previstos en los Anexos A y B,
207
« (i) Manipulados, recolectados, transportados y almacenados de manera ambientalmente adecuada (ii) dispuestos de forma que el contenido de los POPs sea destruido o irreversiblemente transformado de forma que no tenga más las características de los POPs o dispuestos de otra forma ambientalmente correcta cuando la destrucción o transformación irreversible no presenten la opción ambientalmente preferida o el contenido POP sea bajo, considerándose los patrones de reglas internacionales y directrices, incluyéndose aquellas que pudieran ser desarrolladas de acuerdo con el párrafo 2 y los regímenes globales y regionales relevantes reglamentando la gestión de residuos peligrosos; (iii) no permitidas a la sujeción de operaciones de desecho que puedan llevar a la recuperación, reciclado, reuso directo o usos alternativos de POPs; y (iv) no transportados por fronteras internacionales sin tener en consideración reglas, patrones y directrices internacionales relevantes. » Traducción libre.
208 De acuerdo con el artículo 3 párrafo 6 de la Convención.
153
creando obligaciones a las Partes para la protección de la salud humana y del medio
ambiente, las cuales deberán desarrollar estrategias para identificar los stocks que
contengan los químicos previstos en los anexos A, B o C, identificar, en la medida de
lo posible, los stocks que consistan o contengan los referidos productos químicos,
administrar los stocks que contengan tales componentes de manera apropiada y
ambientalmente correcta, siendo que los stocks que no puedan ser utilizados más de
manera ambientalmente apropiada, deberán ser considerados residuos y
administrados adecuadamente.
Tales residuos, por consiguiente, deberán ser manipulados, recolectados,
transportados y almacenados de manera adecuada y descartados de forma que el
contenido POP sea destruido o irreversiblemente transformado para que no exhiba
más la característica de contaminantes orgánicos persistentes, o descartados de
otro modo ambientalmente adecuado, cuando la destrucción o transformación
irreversible no sea la mejor opción en lo que se refiere a cuestiones ambientales.
Se destaca que tal desecho también podrá ocurrir cuando el contenido
POP sea considerado bajo, considerándose las reglas, patrones y directrices
internacionales, además de los regímenes de gobierno relevantes a nivel global y
regional.
Las Partes tampoco deben permitir que los residuos que contengan POPs
sean destinados a operaciones de desecho que resulten en recuperación, reciclaje,
reclamo, reuso directo o usos alternativos, ni tampoco transportados a través de
fronteras internacionales, sin que se tengan en consideración las reglas, patrones y
directrices internacionales.
Finalmente, las Partes deben realizar esfuerzos para el desarrollo de
estrategias para la identificación de lugares contaminados por los componentes
químicos enumerados en los Anexos A, B o C, aclarándose que, si la recuperación
de esos lugares fuera realizada, deberá ser hecha de manera ambientalmente
correcta.
154
2.3.2.3 Críticas a la Convención de Estocolmo
A pesar de prever diversos instrumentos relevantes, tales como el soporte
técnico a las Partes y la posibilidad de intercambio de información con el fin de
mantener las Partes debidamente actualizadas en cuanto a la peligrosidad de los
POPs, la Convención hasta el momento no muestra implementación de reglas para
su no cumplimiento.
El artículo 17 del documento establece que la Conferencia de las Partes
deberá ni bien sea posible, desarrollar y aprobar los procedimientos y mecanismos
institucionales para determinar lo que se considera no cumplimiento de la
Convención, como así también para el tratamiento de las Partes que incurrieran en
el no cumplimiento del documento.
De esta forma, no hay hasta el momento, la posibilidad de
responsabilización de las Partes por el incumplimiento de la Convención, la cual,
hasta entonces, posee un alcance de informar y orientar, no disponiendo de
mecanismos de punición de Partes o personas en cuanto a la violación del
documento209
2.3.3 SINERGIA ENTRE LAS CONVENCIONES DE BASILEIA, ROTTERDAM Y ESTOCOLMO
El portal electrónico del Secretariado de las Convenciones de Basilea,
Estocolmo y Rotterdam presenta lo que se llama sinergia entre las tres
convenciones. Ya que el Secretariado tiene como objetivo efectivizar la aplicación de
los tres documentos, éste viene dirigiendo sus esfuerzos para que las Convenciones
sean aplicadas de forma complementaria, visualizando, de esta forma, la creación
de una estructura de trabajo que contemple la administración del Ciclo de Vida de
los productos sujetos a los textos.
Los objetivos de la sinergia entre las Convenciones comprenden una
mejora en la cooperación y coordinación entre las 3 Convenciones, el fortalecimiento
de las convenciones a nivel nacional, regional y global, y proveyendo de orientación
209
«Article 17. The Conference of the Parties shall, as soon as practicable, develop and approve procedures and institutional mechanisms for determining non-compliance with the provisions of this Convention and for the treatment of Parties found to be in non-compliance.».
155
política coherente, mejora en la eficiencia para el apoyo de las Partes en lo que se
refiere a las Convenciones, con reducción de su carga administrativa y la
maximización del uso efectivo y eficiente de recursos e todos los niveles.210
Tales objetivos de aúnan con el alcance semejante de las tres
Convenciones. Esto es porque los Contaminantes Orgánicos Persistentes, por
ejemplo, están contenidos en el alcance de las tres Convenciones, así como los
pesticidas, siendo que en ambos casos tales productos, cuando son vistos como
residuos, son encuadrados bajo la clasificación de residuos peligrosos por la
Convención de Basilea.
Las tres Convenciones poseen, de este modo, el objetivo común de
proteger la salud humana y el medio ambiente, por lo que, a fin de facilitar la
implementación de las Convenciones, las Conferencias de las Partes (COPs)
promovieron, en el año 2010, la Conferencia Simultánea de las Partes en Bali, en
Indonesia, donde se tomaron decisiones en temas sobre actividades conjuntas,
servicios conjuntos, sincronización de los ciclos presupuestarios, auditorías
conjuntas y acuerdos de revisión.
Se destaca que en otras tres ocasiones (2011, 2013 y 2015) las COPs
tomaron decisiones idénticas con el objetivo de fortalecer la motivación de las tres
Convenciones, definiendo cuestiones de cooperación y coordinación en cuanto al
alcance común de los documentos.
En este sentido, se verifica que el Secretariado de estas tres
Convenciones presenta una genuina preocupación para que su implementación sea
plena, dando oportunidad a situaciones de cooperación y gestión integrada de forma
de proveer los subsidios necesarios a las Partes para la efectivización de los
documentos ratificados.
210
SECRETARIAT OF THE BASEL, ROTTERDAM AND STOCKHOLM CONVENTIONS. History of the Synergies Process. Disponible en http://www.brsmeas.org/Decisionmaking/Overview/SynergiesProcess/ tabid/2615/language/en-US/Default.aspx [Acceso en Mayo de 2017].
156
2.3.4 CONVENCIÓN DE PREVENCIÓN DE LA CONTAMINACIÓN MARINA POR DESECHO DE RESIDUOS Y OTROS MATERIALES
Conhecida Conocida como la Convención de Londres, el documento
firmado en 1972 es la primera de las convenciones globales para proteger el medio
ambiente marino de las actividades humanas. Su puesta en vigencia fue en 1975211,
en el trigésimo día que siguió al décimo quinto depósito del instrumento de
ratificación y/o adhesión. Actualmente, la Convención de Londres está compuesta
por 87 Partes.
Se destaca que, como consecuencia de la Convención de Londres, en
1996 las Partes formularon el Protocolo de Londres, el cual pretendió actualizar el
documento de 1972, para substituirlo en el futuro. Tal protocolo, sin embargo, fue
ratificado por 48 Partes y será objeto de análisis más adelante en este trabajo.212
El preámbulo de la Convención de Londres alude a la preocupación de las
naciones respecto a la contaminación marina, la cual posee su origen de diversas
fuentes:
marine pollution originates in many sources, such as dumping and discharges through the atmosphere, rivers, estuaries, outfalls and pipelines, and that it is important that States use the best practicable means to prevent such pollution and develop products and processes which will reduce the amount of harmful wastes to be disposed of; (resaltado en negrita)213
211
UNITED NATIONS ENVIRONMENTAL PROGRAM – UNEP. The Stockholm Convention. Disponible en http://chm.pops.int/TheConvention/Overview/TextoftheConvention/tabid/2232/Default.aspx [Acceso en Mayo de 2017].
212 Conforme se colhe da página de internet da Organização Marítima Internacional. Disponible en: http://www.imo.org/en/OurWork/Environment/LCLP/Pages/default.aspx Acceso en Mayo de 2017.
213 «[...] la contaminación marina se produce por diferentes fuentes, tales como el desecho y la descarga a través de la atmósfera, ríos, estuarios y desagües, y que es importante que los Estados utilicen los métodos más apropiados para prevenir tal contaminación y desarrollen productos y procesos que reduzcan la cantidad de desechos dañinos.» Traducción libre. INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION. Convention on the Prevention of Marine Pollution by Dumping of Wastes and Other Matter 1972. Disponible en http://www.imo.org/en/OurWork/Environment/LCLP/Documents/LC1972.pdf [Acceso en Mayo de 2017].
157
Se verifica que, frente a esta Convención específica, la preocupación con
la reducción de la cantidad de residuos permanece, transfiriéndose a las Partes el
deber de contener la producción de residuos peligrosos.
De esta forma, el artículo 1º de la Convención presenta el objetivo del
documento, que es el de promover el control efectivo de todas las fuentes de
contaminación al medio ambiente marino. Tal objetivo se aúna, en parte, con los
documentos previamente analizados por este trabajo, ya que el desecho de residuos
peligrosos en los océanos podría, en caso de que no existiese la Convención de
Londres, ser visto como alternativa a las prohibiciones previstas en la Convención de
Basilea. De este modo, aún en aguas internacionales, el desecho de residuos en los
océanos está vedado por la Convención de Londres, observados, lógicamente, los
residuos que comprenden el alcance del referido documento.
2.3.4.1 Alcance de la Convención de Londres214
Ya en el artículo I de la Convención es posible observar el concepto de
desecho, lo que, de manera bastante incisiva, inicia la delimitación de la aplicabilidad
del documento. Esto es porque, conforme se extrae del referido artículo, en su
párrafo 1 “b”, el desecho contemplado por la Convención no incluye:
the disposal at sea of wastes or «other matter incidental to, or derived from the normal operations of vessels, aircraft, platforms or other man-made structures at sea and their equipment, other than wastes or other matter transported by or to vessels, aircraft, platforms, or other man-made structures at sea, operating for the purpose of disposal of such matter or derived from the treatment of such wastes or other matter on such vessels, aircraft, platforms or structures; (ii) placement of matter for a purpose other than the mere disposal thereof, provided that such placement is not contrary to the aims of this Convention.215
214
Todas las provisiones contenidas en este artículo proceden de la lectura del Convenio de Londres.
215 «El desecho accidental en el océano de residuos u otros materiales o derivado de las operaciones regulares de embarcaciones, aeronaves, plataformas y otras estructuras marinas construidas por el hombre y sus equipamientos, que no sean residuos u otro material transportado por o para embarcaciones, aeronaves, plataformas u otras estructuras marinas construidas por el hombre, operando con el propósito de desecho de tales desperdicios u otro tipo en tales embarcaciones, aeronaves, plataformas o estructuras; (ii) colocación de materiales con el simple propósito de
158
De este modo, el desecho que es el tema de la Convención bajo análisis
es aquel previsto en el artículo IV del documento, el cual prohíbe el descarte de los
residuos enumerados en el Anexo I, además de requerir autorización previa especial
para los residuos enumerados en el Anexo II y determinar la previa autorización
general para todos los otros residuos o materiales.
En el Anexo I es posible encontrar los residuos cuyo desecho está
prohibido por la Convención. La lista contempla compuestos órgano-halogenados,
mercurio, cadmio, plásticos y otros materiales sintéticos persistentes, tales como
redes y cuerdas, las cuales, al mantenerse en suspensión, pueden perjudicar la
navegación, la pesca y otros usos legítimos del océano, petróleo crudo y sus
residuos tales como derivados del petróleo refinado, combustible, residuos
radioactivos, y materiales producidos para guerras químicas y biológicas.
Se destaca que el párrafo 8 del Anexo I de la Convención establece una
excepción interesante, pues prevé que – salvo en el caso de los residuos
radioactivos – el Anexo I no se aplica a las substancias contenidas en ellos, siempre
que sean rápidamente convertidas en substancias inofensivas por procesos físicos,
químicos o biológicos en el océano, y que no comprometan el consumo de
organismos marinos comestibles y tampoco pongan en riesgo la salud humana o de
animales domésticos.
El Anexo I también se refiere a los residuos industriales a partir del 01 de
enero de 1996, los cuales comprenden los residuos originados por las actividades de
fabricación, pero no contemplan los desagües, residuos de peces producto del
procesamiento industrial, embarcaciones y plataformas u otras estructuras marinas
hechas por el hombre, considerándose, en estos casos, que el material capaz de
crear residuos flotantes o de contribuir de otras formas para la contaminación marina
haya sido removido en su máxima proporción; materiales geológicos inertes no
contaminados, cuyos componentes no sean capaces de ser liberados en el ambiente
marino; materiales orgánicos no contaminantes de origen natural.
disponer de ellos, siempre que tal colocación no sea contraria a los objetivos de esta Convención.» Traducción libre.
159
El Anexo II está dividido en cuatro secciones menores, siendo que la
sección A menciona los residuos que contengan cantidades significativas de
compuestos como arsénico, cromo, cobre y sus componentes, plomo, níquel,
vanadio, zinc, entre otros. La sección B, a su vez, trata de los contenedores,
chatarra y otros residuos voluminosos que puedan hundirse en el océano y, así,
conimagenr un obstáculo serio a la pesca o navegación. La sección C trata de los
permisos especiales para la incineración de substancias del Anexo II, aplicándose en
este caso, las reglamentaciones previstas en el Anexo I. Finalmente, la sección D se
refiere a los materiales que, a pesar de su naturaleza no tóxica, pueden volverse
nocivos debido a la cantidad en que son desechados, o que estén propensos a
reducir los atractivos naturales.
A su vez, el Anexo III contempla las consideraciones que deben ser
hechas por las Partes al emitir los Permisos que trata el párrafo 2 del artículo 4º de
la Convención; “Todo permiso debe ser emitido luego de una cuidadosa
consideración de todos los factores establecidos en el Anexo III, incluyendo estudios
previos de las características del lugar de desecho, como se establece en las
secciones B y C de tal Anexo.”
En este sentido, el Anexo III prevé que los permisos deben tener en
cuenta las características y composición de la materia a ser descartada (Sección A),
analizándose la cantidad total y composición del material desechado, forma,
propiedades físicas, químicas y biológicas, su toxicidad, su persistencia física,
química y biológica, la acumulación y biotransformación en sedimentos o materiales
biológicos; susceptibilidad a modificaciones físicas, químicas y biológicas e
interacción en el medio ambiente acuático con otros materiales disueltos orgánicos e
inorgánicos; la probabilidad de producción de manchas u otras modificaciones que
puedan reducir la comercialización de los recursos (peces, frutos de mar, etc.)
Se destaca que, en los términos de la Sección A del Anexo III, al emitir un
permiso para desecho, la Parte debe considerar si existe base científica adecuada
contemplando las características y composición de la materia a ser descartada con
la finalidad de evaluar el impacto del material en la vida marina y en la salud
humana.
160
La sección B del Anexo III discute las características del lugar de
desecho, las cuales también deberán ser objeto de análisis por la Parte que proceda
a la emisión del Permiso. En este caso, deberán ser tenidas en cuenta la
localización del área de desecho, su localización con relación a otras áreas (por
ejemplo áreas de desove, reproducción y pesca); tasa de desecho por periodos
específicos; disolución inicial alcanzada por el método de liberación propuesto;
características de dispersión; características del agua; característica del fondo (tales
como topografía y características geológicas), y la existencia y efectos de otros
desechos que fueran realizados en el área (como por ejemplo la lectura del histórico
de metales pesados.
A su vez, la sección C del Anexo III establece condiciones más genéricas
para la emisión de los Permisos, destacándose los posibles efectos no atractivos
naturales; posibles efectos en la vida marina, en la cría de peces y frutos de mar,
stocks de peces y lugares de pesca, cosecha y cría de algas; posibles efectos en
otros usos del océano (tales como perjuicio de la calidad del agua para uso
industrial, corrosión submarina de estructuras, interferencia en las operaciones
navales por materiales fluctuantes, entre otros); la disponibilidad práctica de
métodos alternativos de tratamiento, desecho, o eliminación de residuos en tierra o
de tratamientos para entregar el material con menos nocividad al océano.
El párrafo 2 del artículo 6º de la Convención, prevé que las autoridades
indicadas por las Partes tendrán el poder de emitir Permisos, dentro de los
parámetros de lo más arriba descripto. Cada Parte, por lo tanto, tendrá la
autorización de emitir los Permisos de Desecho para residuos transportados en su
territorio, o para embarcaciones registradas en su territorio o aeronaves que vuelen
bajo su bandera216, cuando el transporte tenga lugar en Estados que no sean Parte
de la Convención.
216
«O descarte incidental no oceano de resíduos ou outros materiais, ou derivado das operações regulares de embarcações, aeronaves, plataformas ou outras estruturas marinhas construídas pelo homem e seus equipamentos, diversos de resíduos ou outro material transportado por ou para embarcações, aeronaves, plataformas ou outras estruturas marinhas construídas pelo homem, operando com o propósito de descarte de tal matéria ou derivado do tratamento de tais resíduos ou outros materiais em ais embarcações, aeronaves, plataformas ou outras estruturas, alocação de matéria para propósito diverso do descarte desde que essa colocação não seja contrária aos objetivos da presente Convenção.» Traducción libre.
161
Finalmente, es importante resaltar que la convención crea una situación
de excepción cuando la necesidad de desecho suceda por fuerza mayor:
The provisions of article IV shall not apply when it is necessary to secure the safety of human life or of vessels, aircraft, platforms or other man-made structures at sea in cases of force majeure caused by stress of weather, or in any case which constitutes a danger to human life or a real threat to vessels, aircraft, platforms or other man-made structures at sea, if dumping appears to be the only way of averting the threat and if there is every probability that the damage consequent upon such dumping will be less than would otherwise occur. Such dumping shall be so conducted as to minimize the likelihood of damage to human or marine life and shall be reported forthwith to the Organization. 217
Cabe destacar que, las excepciones en este caso, son producto de
situaciones de riesgo causadas por el clima o por situaciones en que constituyan
una verdadera amenaza a la vida humana o a la embarcación, considerándose que
no haya otras alternativas.
Debe destacarse también, la previsión del artículo 7 párrafo 4:
This Convention shall not apply to those vessels and aircraft entitled to sovereign immunity under international law. However, each Party shall ensure by the adoption of appropriate measures that such vessels and aircraft owned or operated by it act in a manner consistent with the object and purpose of this Convention, and shall inform the Organization accordingly. 218
Por otro lado, es importante mencionar que las Partes se comprometen a
217
«Las provisiones del artículo IV no serán aplicables cuando sea necesario asegurar la vida humana o navíos, aeronaves, plataformas u otro tipo de estructura marina hecha por el hombre, en casos de fuerza mayor causadas por climas extremos, o en cualquier otro caso que constituya un peligro a la vida humana o una verdadera amenaza a navíos, aeronaves, plataformas u otro tipo de estructura marina hecha por el hombre, si el desecho resulta ser el único medio de evitar la amenaza o si existe la posibilidad de que el daño de ese desecho sea menor al que hubiera sido de otra forma. Ese desecho debe ser realizado de forma de minimizar la ocurrencia de daño al ser humano o la vida marina y debe ser informado a la Organización.» Traducción libre.
218 « La Convención no será de aplicación para aquellas embarcaciones y aeronaves con derecho a inmunidad por soberanía de acuerdo con el Derecho Internacional. Sin embargo, cada Parte deberá asegurar mediante la adopción de medidas apropiadas, que tales embarcaciones y aeronaves que sean de su propiedad o sean operadas por ellas, actúen de manera consistente con el objeto y el propósito de esta Convención, y deberán informar a la Organización adecuadamente.» Traducción libre.
162
tomar las medidas apropiadas para impedir el incumplimiento del documento, y
también que tomarán medidas para promover la adecuada por el eventual
incumplimiento del texto.
Finalmente, con respecto a la responsabilización por el incumplimiento del
documento, las Partes acuerdan que actuarán en el sentido de desarrollar
procedimientos de evaluación e imposición de las responsabilidades, lo que no fue
alcanzado con la creación del Protocolo de Londres, sobre el cual se pasa a tratar.
2.3.5 PROTOCLO A LA CONVENCIÓN DE PREVENCIÓN DE LA CONTAMINACIÓN MARINA POR DESECHO DE RESIDUOS Y OTROS MATERIALES
Firmado en 1996, el Protocolo de Londres es un documento que pretende
substituir la Convención de 1972, dado que es un texto más actualizado y que
detalla más las previsiones iniciales de la década de 1970. Hasta el momento fueron
efectuadas 47 ratificaciones al documento, que entró en vigencia recién en el
2006.219
Habiendo sido confeccionado después de tener lugar la Conferencia de
las Naciones Unidas para el Medio Ambiente en Río de Janeiro en 1992, en su
preámbulo es posible ver el deseo de alineamiento con los preceptos que originaron
esta reunión.
2.3.5.1 Obligaciones de las Partes
El Protocolo innova en relación a la Convención dado que en su artículo 3
prevé las Obligaciones Generales de todas las Partes, de forma de indicar las
principales conductas a ser tomadas por cada Estado.
Lo que se destaca de la lectura del referido artículo es la importante
mención a los Principios Estructurantes del Derecho Ambiental, como por ejemplo el
principio de la Precaución, el cual es invocado en el párrafo 1 del referido artículo
con la finalidad de imponer a las Partes el deber de actuar aún en el caso que no
219
Como se recoge de la página web de la Organización Marítima Internacional. Disponible en: http://www.imo.org/en/OurWork/Environment/LCLP/Pages/default.aspx [Acceso en Mayo de 2017].
163
haya absoluta certeza científica del posible daño ocasionado del desecho de algún
material, llevándose a cabo la idea de que, en la duda, la naturaleza debe ser
protegida.
El principio del Contaminador-Pagador está también previsto en el párrafo
2 del artículo en cuestión, el cual informa que cabe al contaminador correr con los
costos ocasionados por su contaminación. Tales costos, a su vez, inciden de manera
preventiva, dado que el contaminador debe invertir justamente para evitar que
suceda un daño al medio ambiente. De hecho, la Convención impone a las Partes la
obligación de hacer con que el Contaminador “[…] soporte los costos para el
cumplimiento de los requisitos de prevención y control de la contaminación para las
actividades autorizadas, teniendo en cuenta el interés público”.
No obstante, la Convención también incluye una importante obligación a
las Partes en lo que se refiere a la transferencia de la contaminación de una parte
del medio ambiente para otra. En este sentido, es deber de las Partes evitar la
contaminación en todas sus formas, no admitiéndose el cumplimiento de la
Convención en cuanto a la protección del medio ambiente marino, si el residuo luego
es destinado a otra parte del Planeta.
Tal previsión es de extrema relevancia, dado que ya a partir de 1972,
cuando tuvo lugar la Conferencia de las Naciones Unidas en Estocolmo, ya se había
esclarecido que los problemas ambientales son globales, y que la contaminación
producida en determinado punto del planeta, seguramente tendrá impacto en otros
lugares.
En este sentido, se extrae del Protocolo el compromiso de las Partes para
implementar la aplicación del documento o de medidas igualmente efectivas, de
manera de evitar la contaminación también de las aguas internas, según lo dispone
el artículo 7:
Each Contracting Party shall at its discretion either apply the provisions of this Protocol or adopt other effective permitting and regulatory measures to control the deliberate disposal of wastes or other matter in marine internal waters where such disposal would be «dumping» or «incineration at sea» within
164
the meaning of article 1, if conducted at sea.220
Frente a estas afirmaciones se hace necesario analizar el alcance del
Protocolo, de manera de identificar si hubo o no modificaciones con respecto a la
Convención de 1972.
2.3.5.2 Alcance del Protocolo
El artículo 4 del Protocolo presenta una profunda innovación respecto al
texto original de la Convención, Esto es porque, según se mencionó en el ítem 2.2.6
supra, la Convención se destinaba a prohibir el descarte de determinados materiales
(previstos en los Anexos), y exigir el tratamiento especial (mediante Permisos) para
el desecho de algunos materiales.
El Protocolo, por otro lado, innova al prohibir todo o cualquier desecho de
residuos u otros materiales en el océano, abriendo en el Anexo 1, un margen para
una excepción a la regla prohibitiva en cuanto a algunos materiales que
comprobadamente no puedan causar daños al medio marino.
El Anexo 1 presenta un tipo de materiales que podrán ser desechados en
el océano siempre que se observen los postulados del Anexo 2, el cual deberá ser
seguido adecuadamente por las Partes en el momento de la concesión del Permiso.
El Anexo 1, se refiere a una serie de materiales pasibles de desecho
mediante Permiso, de entre ellos el material dragado, el barro del desagüe; residuos
de pescados resultantes de las operaciones de procesamiento industrial del
pescado; las embarcaciones y plataformas u otras estructuras marinas hechas por el
hombre; material geológico inorgánico; material orgánico de origen natural; los ítems
voluminosos que comprenden básicamente hierro, acero, concreto y materiales
igualmente inofensivos para los cuales la preocupación es de impacto físico y
limitados a las circunstancias en que tales residuos son generados en locales, como
pequeñas islas con comunidades aisladas, sin acceso a opciones de disposición
además del desecho; y los flujos de dióxido de carbono de los procesos de captura
220
« Cada Parte Contratante podrá bajo su criterio, aplicar lo establecido en este Protocolo o adoptar otras medidas efectivas de regulación y autorización para controlar el desecho intencional de residuos u otros materiales en aguas marinas internas en que tal disposición sea desecho o incineración en el mar de acuerdo con las definiciones establecidas en el artículo 1..» Traducción libre.
165
de dióxido de carbono para almacenaje. Por otro lado, se destaca que, para las
embarcaciones y los residuos voluminosos, deberán ser tomadas medidas para la
remoción de la posible generación de detritos, disminuyéndose hasta el máximo
posible, su incidencia de contaminación.
Otra importante innovación, también en el artículo 4, habla respecto a la
oportunidad de promover el manejo adecuado de los residuos. De acuerdo con el
texto, no se debe perder la oportunidad de evitar el desecho en el océano si existiera
una solución ambientalmente más correcta.
Además, el Protocolo también se alinea a lo previsto en la Convención de
Basilea, y prohíbe en su artículo 6, la exportación de residuos a otros países para su
desecho o incineración en el océano.221
Evidentemente, el Protocolo también innova en relación a la Convención
para prohibir definitivamente la incineración de residuos u otros materiales en el
océano, en los términos de su artículo 5: “Las Partes Contratantes deberán prohibir
la incineración en el océano de desechos u otros materiales”.
Se destaca que, a la luz de lo que ya estaba previsto en la Convención de
1972, las excepciones a la regla de prohibición permanecen, teniéndose en cuenta,
en estos casos, la urgencia de la protección de la vida humana y la seguridad de las
embarcaciones, lo que justificaría el desecho de residuos directamente al océano.
Tales excepciones se aplican en caso de que ocurran tempestades, según como fue
dispuesto en el texto previamente.
2.3.5.3 Críticas al Protocolo
Como ejemplo de la Convención firmada en 1972, el Protocolo no
establece medidas para el castigo de conductas practicadas en disconformidad con
el texto. El documento no prevé ni siquiera la posibilidad de criminalizar las
conductas de desecho de residuos en los océanos, dejando solo abierto a las Partes
la necesidad de una futura creación de un documento para la responsabilización y
221
«ARTICLE 6 EXPORT OF WASTES OR OTHER MATTER Contracting Parties shall not allow the export of wastes or other matter to other countries for dumping or incineration at sea.» In: . INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION. 1996 Protocol to the Convention on the
166
contención de los daños según se extrae del artículo 15:
In accordance with the principles of international law regarding State responsibility for damage to the environment of other States or to any other area of the environment, the Contracting Parties undertake to develop procedures regarding liability arising from the dumping or incineration at sea of wastes or other matter.222
En este sentido, observándose que la Convención de Basilea se aplica
solo a los residuos considerados peligrosos, existe un verdadero vacío en lo
concerniente a la responsabilidad por el desecho de cualquier material en el mar.
Se nota que la inexistencia de castigos concretos por descarte de
residuos en aguas marinas pueda dar lugar a conductas inadecuadas, dado que el
número de ratificaciones del Protocolo de Londres es inferior al número de
ratificaciones a la Convención de 1972. En la práctica, esto significa que hay más
estados vinculados a la prohibición de descarte de determinados materiales
(resaltado en negrita) que Estados vinculados a la prohibición de desecho de
cualquier tipo de residuo en el océano.
Además, según se viene reiterando a lo largo de este capítulo, el Principio
de Contaminador-Pagador, aún en el Protocolo de Londres, viene siendo aplicado de
manera restringida, dado que contempla solo al responsable por la conducta de
desecho en si (resaltado en negrita), no habiendo ningún tipo de previsión de
imputación al generador de los residuos, verdadero responsable por la existencia
de residuos en primer lugar.
222
« De acuerdo con los principios del Derecho Internacional referidos a la responsabilidad de los Estados por daños al medio ambiente de otros Estados o de cualquier otra área del medio ambiente, las Partes Contratantes deberán desarrollar procedimientos para la responsabilidad producto del desecho o incineración de desechos y otros materiales en los océanos..» Traducción libre.
167
2.3.6 LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL DE HONG KONG PARA EL RECICLADO SEGURO Y AMBIENTALMENTE ADECUADO DE EMBARCACIONES
Adoptada en mayo de 2009, la Convención de Hong Kong223 tiene como
objeto lidiar con el reciclado ambientalmente adecuado de embarcaciones, y prevé,
ya en su preámbulo, un verdadero alineamiento con el Principio de Precaución
Ambiental, previsto en la Declaración de Río de Janeiro.
El documento, que fue originalmente firmado por cinco países (Francia,
Italia, Holanda, San Cristóbal y Nieves y Turquía), hasta el presente fue ratificado
solo por cuatro países, siendo ellos Bélgica, El Congo, Noruega y Panamá.
No obstante, los criterios para la entrada en vigencia del referido
documento son bastante complejos en comparación con las Convenciones
analizadas previamente, dado que depende de la firma de no menos de 15 Estados,
cuyas flotas mercantes constituyan no menos del 40% del tonelaje bruto del
transporte mercante del mundo, y cuyo volumen anual de reciclado de
embarcaciones combinado en los últimos diez años, constituya no menos que el 3%
del tonelaje bruto del transporte mercante de los mismos países. Además, la entrada
en vigencia solo tendrá lugar luego de transcurridos 24 meses a partir de darse las
referidas condiciones.
De esta forma, frente a la pequeña adhesión a la Convención, el texto del
documento aún no se encuentra en vigencia. Sin embargo, se hace necesario
analizar sus mecanismos como una forma de verificar su eventual contribución para
la contención del envío de residuos para países en desarrollo, dado que la
Organización Marítima Internacional afirma que esta Convención puede contribuir
también para la efectivización de la Convención de Basilea analizada anteriormente.
2.3.6.1 Implementación de la Convención por las Partes
El artículo 1 de la Convención presenta las obligaciones generales a ser
observadas por los Estados, e indica que éstos deberán actuar de forma de
223
INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION. Hong Kong International Convention For The Safe And Environmentally Sound Recycling Of Ships, 2009. Disponible en http://www.basel.int/Portals/4/Basel%20Convention/docs/ships/HongKongConvention.pdf [Acceso en Mayo de 2017].
168
garantizar la efectiva aplicación de sus preceptos, de manera de impedir, reducir,
minimizar y, en la medida de lo posible, eliminar los accidentes, heridas y otros
efectos adversos en la salud humana y en el medio ambiente causados por el
reciclado de embarcaciones.
Además, las Partes asumen el compromiso de incentivar el desarrollo de
tecnologías que estén orientadas a la mejora del reciclado de embarcaciones con la
finalidad de alcanzar los objetivos mencionados en el párrafo anterior.
De acuerdo con el artículo 3 de la Convención, sus premisas serán
aplicadas a las embarcaciones que enarbolen la bandera de una Parte u opere bajo
su autoridad, y también a los lugares de reciclado de embarcaciones que estén bajo
la jurisdicción de una Parte.
Por otro lado, el texto de la Convención no será aplicado a embarcaciones
de guerra, auxiliar naval, y otras embarcaciones de propiedad y operados por una
Parte y usados, por el momento, solamente en servicios gubernamentales no
comerciales. En estos casos, sin embargo, cada Parte deberá garantizar que las
embarcaciones en cuestión sean operadas de acuerdo con el documento, dentro de
lo que se puede considerar razonable y practicable.
El texto de la Convención tampoco será aplicado a embarcaciones con
menos de 500 toneladas brutas, o navíos que, durante su vida útil, sean operados
solo en aguas sujetas a soberanía o jurisdicción del Estado cuya bandera o navío
pueda enarbolar. Del mismo modo, en estas situaciones, la Parte deberá asegurar
que tales navíos sean operados en concordancia con el texto de la Convención bajo
límites razonables.
Finalmente, con respecto a los navíos cuya bandera sea de país No Parte
de la Convención, la orientación es que las Partes apliquen los dictámenes de la
Convención de forma de no conceder tratamiento más favorable a esos navíos.
169
2.3.6.2 Implementación de la Convención por las Partes
Para garantizar la efectividad en la aplicación de la Convención, el
documento dispone de algunas obligaciones a ser cumplidas por las Partes, las
cuales deberán, por ejemplo, pedir a los navíos que enarbolen sus banderas y
operan bajo su autoridad que cumplan integralmente la Convención, tomando
medidas efectivas para garantizar la aplicación.
Tales embarcaciones estarán sujetas a revisión y certificación, que a su
vez serán realizadas bajo los términos del Anexo de la Convención. El Anexo
menciona, durante el tiempo de construcción y operación del navío, la necesidad del
control de los materiales peligrosos, los cuales tendrán su instalación prohibida o al
menos restringida. Los materiales peligrosos en los términos de la Convención están
previstos en el Apéndice 1, y hablan sobre el amianto, substancias capaces de
impactar la capa de ozono, bifenilos policlorados, y componentes y sistemas anti
incrustantes.
Las embarcaciones serán fiscalizadas y certificadas antes de ser
colocadas en servicio, siendo posteriormente fiscalizadas como máximo cada cinco
años. Cabe destacar que tales inspecciones podrán ser solicitadas nuevamente en
caso que las embarcaciones sufran reformas o modificaciones, garantizándose la
permanencia del cumplimiento del texto de la Convención, Finalmente, los navíos
serán auditados antes de ser retirados de circulación y enviados para su reciclado,
momento en que también será necesaria una evaluación, de manera de garantizar la
seguridad en el proceso de reciclado.
Además, las Partes deberán exigir que los lugares de reciclado de navíos
que operen bajo su jurisdicción igualmente adopten y cumplan las determinaciones
de la Convención, debiendo las partes tomar las medidas necesarias para que esto
suceda.
Tales lugares serán autorizados a funcionar mediante el cumplimiento de
los dictámenes previstos en el Anexo de la Convención mencionado anteriormente.
Así como en el caso de las embarcaciones, los lugares de reciclado de navíos, serán
auditados como máximo cada cinco años.
170
La Convención establece diversas obligaciones para el funcionamiento de
estos centros de reciclado, considerándose la necesidad de protección del medio
ambiente y también de la salud humana:
Ship Recycling Facilities authorized by a Party shall establish and utilize procedures to: .1 prevent explosions, fires, and other unsafe conditions by ensuring that Safe-for-hot work conditions and procedures are established, maintained and monitored throughout Ship Recycling; .2 prevent harm from dangerous atmospheres and other unsafe conditions by ensuring that Safe-for-entry conditions and procedures are established, maintained, and monitored in ship spaces, including confined spaces and enclosed spaces, throughout Ship Recycling; .3 prevent other accidents, occupational diseases and injuries or other adverse effects on human health and the environment; and .4 prevent spills or emissions throughout Ship Recycling which may cause harm to human health and/or the environment, taking into account guidelines developed by the Organization.224
Se destaca, además, la obligación de los lugares de reciclado de lidiar
adecuadamente con los materiales peligrosos retirados de las embarcaciones
destinadas al reciclado. Estos lugares deberán promover la remoción segura y
ambientalmente adecuada de los materiales peligrosos, la cual deberá ser realizada
por trabajadores debidamente capacitados y equipados, los cuales, a su vez,
deberán identificar, etiquetar, acondicionar y remover tales materiales de manera
segura y adecuada.
Los equipamientos para los trabajadores comprenden protección para la
cabeza, el rostro y los ojos, para las manos y pies, para el sistema respiratorio, para
la audición, debiendo proteger aún contra la contaminación radiactiva y caídas,
además de ropas adecuadas.
224
« Los lugares de reciclado de navíos autorizados por una Parte deberán establecer y utilizar procedimientos para; 1- evitar explosiones, fuego y otras condiciones inseguras, garantizando que los procedimientos y condiciones de trabajo seguros sean establecidos, mantenidos y monitoreados durante el reciclado del navío; 2 – evitar daños causados por atmósferas peligrosas y otras condiciones inseguras, garantizando que las condiciones y procedimientos de seguridad sean establecidos, mantenidos y monitoreados en espacios de navíos, incluyendo espacios confinados y cerrados, durante el reciclado del navío; 3 – evitar otros accidentes, enfermedades ocupacionales y heridas y otros efectos adversos en la salud humana y en el medio ambiento que puedan dañar la salud humana y/o el ambiente, considerándose las directrices desarrolladas por la Organización.» Traducción libre.
171
Los lugares de reciclado son igualmente responsables por el envío de
estos materiales peligrosos a lugares de desecho debidamente identificados y,
mientras el envío no sea realizado, tales materiales deberán ser mantenidos
separados de los materiales reciclables, identificados y almacenados en condiciones
apropiadas, de forma de no traer riesgos a los trabajadores, a la salud humana o al
medio ambiente, siendo transferidos solo para lugares de tratamiento de residuos
autorizados para lidiar con estos materiales para el tratamiento y disposición
ambientalmente adecuada.
2.3.6.3 Incumplimiento de la Convención – Providencias y Consecuencias
A La Convención establece en su artículo 9 la obligatoriedad de
cooperación entre las partes para investigar el no cumplimiento del documento por
navíos, habiendo indicios de violación. Tal cooperación comprende el pedido de
investigación de una Parte a otra, cuando la embarcación en cuestión fuera a entrar
a Puertos o terminales fuera de la costa bajo su jurisdicción. La investigación será
entonces realizada por la Parte solicitada y posteriormente enviada a la Parte
solicitante, además de la Administración del navío en cuestión y a la propia
Organización.
En estos casos, la Parte responsable por la inspección, podrá tomar
medidas para alertar, detener, recusar o excluir esta embarcación de sus puertos,
situación que tanto la Administración del navío como la Organización también
deberán ser informados.
Es importante resaltar que el artículo 10 de la Convención establece
expresamente que las legislaciones domésticas deberán prever reprimendas al
incumplimiento de los términos del documento, destacándose que la regla a ser
aplicada en el caso de violación por parte de los navíos es la del lugar de origen de
su Administración, sin importar el lugar donde se cometió la violación.
Se destaca, finalmente, una curiosa previsión de la Convención, la cual
establece que, al momento de efectivizarse las inspecciones, investigaciones y
averiguaciones respecto al efectivo cumplimiento de su texto, las embarcaciones se
harán cargo de la eventual indemnización, si tales procedimientos ocasionaran lo
172
que el texto menciona como atraso indebido. En este sentido, constatándose el
atraso indebido, el navío se hará cargo de la indemnización o compensación por
cualquier pérdida o daño ocurrido.225
2.3.6.4 Breves consideraciones a la Convención de Hong Kong
A pesar de que aún no ha entrado en vigencia, la Convención de Hong
Kong posee interesantes previsiones en cuanto a la gestión de residuos
considerados peligrosos. Aún no siendo una convención que trate directamente
sobre residuos, se reconoce su relevancia en la innovación del texto comprendido en
su Anexo, dado que allí se establecen directrices para la actuación del responsable
por el reciclaje de las embarcaciones.
Considerándose que los navíos pueden estar compuestos de materiales
caracterizados como peligrosos y contaminantes, la actividad de reciclaje de estas
embarcaciones debe comprender un destino ambientalmente adecuado de estos
residuos, dado que no están contemplados en la categoría de reciclable.
Así, la previsión de que los recicladores deberán responsabilizarse por la
seguridad y capacitación de los trabajadores que harán la remoción de estos
materiales, es de suma importancia, como también lo es la premisa, de que están
comprometidos a entregar tales materiales en un lugar de destino que esté
preparado a tal efecto.
Sin embargo, la Convención falla al facultar a la legislación doméstica
para las sanciones aplicables por el incumplimiento de sus preceptos. Sería de gran
importancia que el documento dispusiese al menos algunas directrices para la
adecuación de la legislación interna de las Partes a los postulados del Derecho
Internacional. Como tal premisa no fue establecida, es imperativo que, cuando entre
en vigencia, la Convención sea aplicada en concordancia con otros importantes
instrumentos, como la Convención de Basilea, por ejemplo, y con suerte también,
del Protocolo de Responsabilización a ella vinculado, que tampoco posee fuerza en
este momento.
225
De acuerdo con el artículo 11 del documento.
173
2.3.7 PROTOCOLO DE 1978 SOBRE LA CONVENCIÓN INTERNACIONAL PARA LA PREVENCIÓN DE LA CONTAMINACIÓN POR NAVÍOS – MARPOL 73/78
Elaborada en el año 1973, la Convención Internacional para la Prevención
de la Contaminación por Navíos fue enmendada por el Protocolo a la Convención,
datado en 1978. El protocolo incorpora, con modificaciones, el texto de la
Convención de 1973, siendo que el régimen a ser aplicado por las Partes es el
régimen contenido en la Convención de 1973 conforme modificaciones realizadas
por el Protocolo de 1978.226
Hasta el momento, son 155 Estados contratantes, cuyas flotas mercantes
combinadas constituyen el 99,14% del tonelaje bruto de la flota mercante mundial.
El Protocolo inicial posee dos anexos, siendo el primero sobre las reglas
de prevención de la contaminación por petróleo – disponiendo sobre criterios al
respecto, e indicando medidas de protección. El Anexo I establece como excepción
la prohibición del desecho de petróleo en el océano, las ocasiones en que la
seguridad de la propia embarcación o de los seres humanos en ella dependan del
desecho del petróleo. Otra excepción es el desecho provocado por averías en la
embarcación, siempre que se hayan tomado todas las precauciones para contenerlo,
y finalmente el desecho de material conteniendo petróleo con la finalidad de
combatir incidentes previos causados por la contaminación.
El Anexo II, a su vez, dispone sobre las reglas para el control de la
contaminación por substancias líquidas nocivas a granel. Están sujetos a este Anexo
las embarcaciones que transportan substancias químicas nocivas, cuya clasificación
está contenida en el Capítulo 2 del anexo. También, en el Anexo II, hay previsiones
sobre las descargas operacionales de residuos de substancias líquidas nocivas, y
medidas de control que deben ser adoptadas por los Estados de Puerto, los cuales
podrán realizar auditorías para verificar la adecuación de las embarcaciones al texto
del Anexo.
226
ORGANIZACIÓN MARTÍTIMA INTERNACIONAL. Directrices Relativas al Convenio sobre la prevención de la contaminación del mar por vertimiento de desechos y otras materias. Londres: Organización Maritima Internacional, 2006.
174
Cabe destacar que los Anexos I y II son parte del Protocolo, y que las
Partes adherentes al Protocolo se ciñen también a las reglas que constan en estos
Anexos. Por otro lado, los Anexos III, IV y V son de adhesión opcional, no
aplicándose automáticamente a las Partes del Protocolo. Tales anexos son
conocidos como Anexos Opcionales.227
El Anexo II fue aceptado por 147 Partes, cuya flota mercante combinada
constituye aproximadamente el 98,54% del tonelaje bruto de la flota mercante
mundial. Tal Anexo dispone sobre las reglas de prevención de la contaminación por
substancias dañinas transportadas por mar bajo forma de embalajes.
El Anexo IV fue adherido por 140 países, cuya flota mercante constituye el
81,54% del tonelaje bruto de la flota mercante mundial. Su contenido se refiere a las
reglas para la prevención de la contaminación por desagüe de los navíos.
Finalmente, el Anexo V tuvo la adhesión de 152 países, cuya flota
mercante combinada corresponde al 98,72% del tonelaje bruto de la flota mercante
mundial. Tal Anexo dispone sobre las reglas de prevención de la contaminación por
residuos de los navíos.228
En este anexo, precisamente en la Regla 1, el residuo está definido como
[…] todos los tipos de desechos de mantenimiento, desechos domésticos y
operacionales, excepto pescado fresco y sus partes, generados durante la operación
normal del navío y pasibles de ser descartados continua o periódicamente” 229,
exceptuándose los residuos que sean contemplados por otros Anexos de la
227
«Um Estado poderá, no momento de assinar, ratificar, aceitar, aprovar ou aderir à presente Convenção, declarar que não aceita qualquer dos Anexos III, IV e V (daqui por diante referidos como «Anexos Opcionais») da presente Convenção, ou todos eles. Sujeito ao que foi dito acima, as Partes da Convenção deverão ser obrigadas a cumprir quaisquer dos anexos em sua totalidade.»
228 Los datos relativos al estado de las ratificaciones de los Convenios de la OMI pueden ser accedidos en la página web de la Institución. INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION. Status of multilateral Conventions and instruments in respect of which the International Maritime Organization or its Secretary-General performs depositary or other functions. Disponible en http://www.imo.org/en/About/Conventions/StatusOfConventions/Documents/Status%20-%202017 [Acceso en Mayo de 2017].
229 INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION. MARPOL 73/78 – Anexo V Regras para a Prevenção da Poluição por Lixo dos Navios. Disponible en https://www.ccaimo.mar.mil.br/sites/default/files/marpol_anexo5-05ago.pdf [Acceso en Mayo de 2017].
175
Convención.
El Anexo V también realiza una división geográfica en áreas, indicando
que, Áreas Especiales son aquellas que contemplan el Mar Mediterráneo, el Mar
Báltico, o Mar Negro, o Mar Rojo, los Golfos, el Mar del Norte, la Antártida y la
Región del Gran Caribe.230
En estas regiones, además de la prohibición del lanzamiento de residuos
plásticos o lanzamiento al mar de otros tipos de residuos (papeles, trapos, vidrios,
metales, botella, lozas, material utilizado en el balanceo de la carga, forros y
revestimientos y material de embalajes) también está prohibido, exceptuándose los
casos en que la seguridad de la embarcación o de los seres humanos en ella
presentes, estén en riesgo, o escape de residuos ocasionados por la avería siempre
que se hayan tomado las precauciones para contenerla, y la pérdida accidental de
redes.231
Misma importancia es la previsión, en el Anexo V, de instrumentos de
esclarecimiento para la tripulación sobre los impactos del desecho en el mar. La
Regla número 9 del referido Anexo dispone sobre carteles, planos de administración
de residuos y mantenimiento de registros relacionados al residuo. El Párrafo 1 de la
Regla 9 así lo dispone:
Todo navío con una eslora total de 12 metros o más, deberá exhibir carteles informando a la tripulación y a sus pasajeros sobre las exigencias relativas al lanzamiento de residuos, establecidas en las Reglas 3 y 5 de este Anexo, cuando sea aplicable. (b) Los carteles deben estar escritos en el idioma de trabajo del personal del navío, y para navíos empleados en viajes para otros puertos o terminales en su curso (“offshore”) bajo la jurisdicción de otras Partes de la Convención, también en inglés, francés o español.
La medida, como se puede ver, existe para evitar la inobservancia de las
230
Extrai-se da Regra número 1 do Anexo V que «Área especial» significa uma área marítima na qual, por razões técnicas reconhecidas com relação as suas condições oceanográfica e ecológica e às características específicas do seu tráfego, é exigida a adoção de métodos especiais obrigatórios para a prevenção da poluição marinha por lixo. As áreas especiais deverão incluir as listadas na Regra 5 deste Anexo.»
231 Como se recoge en la Regla 6 del Anexo V..
176
restricciones de desecho establecidas por el texto normativo. Además de este
mecanismo, las embarcaciones con capacidad para transportar más de 15 personas
deberán también elaborar un Plan de Administración de residuos, cuyo contenido
deberá contemplar “[…] procedimientos escritos para la recolección,
almacenamiento, procesamiento y descarga del residuo, incluyendo el uso de
equipamientos a bordo”, además de designar “[…] la persona encargada de ejecutar
el plan”, siendo que el idioma del documento debe ser en el idioma de la
tripulación.232
Sin embargo, las embarcaciones con más de 15 personas, o navío “[…]
empleado en viajes para puertos o terminales en su curso (offshore), bajo la
jurisdicción de otras Partes de la Convención, y toda plataforma fija y flotante
empleada en la explotación y en la prospección del fondo del mar” tendrá que
mantener también un libro de Registro de Desechos, en el cual serán registradas las
operaciones de descarga, incineración, fuga o pérdida accidental.233
Habiendo analizado brevemente los Anexos Opcionales del Protocolo, se
hace necesario analizar el alcance del documento en su parte general.
2.3.7.1 Alcance de la MARPOL 73/78
El preámbulo del documento advierte sobre la necesidad de preservación
del medio ambiente humano y marino, además de reconocer que los navíos, cuando
sucede la liberación de petróleo u otras substancias dañinas, constituyen una grave
fuente de contaminación.
Así, la incidencia del tenor de la Convención se dará para navíos que
estén autorizados a enarbolar la bandera de un país Parte de la Convención, y a los
países que, aunque no estén autorizados al respecto, operen bajo la autoridad de un
país Parte.
Por otro lado, la Convención no se aplica a los navíos de guerra,
auxiliares de Marina o de propiedad u operados por un Estado y que sean utilizados
232
De conformidad con el Párrafo 2 de la Regla 9 del Anexo V del Protocolo.
233 De acuerdo con el Párrafo 3 de la Regla 9 del Anexo V del Protocolo.
177
para servicios no comerciales del gobierno. No obstante, en estos casos, las Partes
deberán garantizar que la operación de esas embarcaciones sea realizada de
acuerdo con los preceptos de la Convención, teniéndose en cuenta los preceptos de
razonabilidad y aplicación práctica.
2.3.7.2 De las Violaciones a la MARPOL 73/78
El artículo IV de la Convención dispone sobre las violaciones al texto del
documento, estipulando que el lugar de la violación no es importante a los fines de la
instauración del proceso. En estos casos, será aplicable la legislación de la
Administración (Estado al cual el navío esté vinculado), el cual, a su vez, está
compelido, por fuerza del mismo artículo IV, a elaborar su legislación de forma de
desestimular las eventuales violaciones a la Convención.234
Se destaca que, si la violación ocurriera en un país diferente al vinculado
al navío, la Parte que lo constate deberá comunicar a la Administración del navío
para que instaure el proceso competente, sin hacer más nada.
Se observa que en la Convención MARPOL 73/78 no existe ninguna
previsión en lo referente a reglas de responsabilidad civil por los eventuales daños
ambientales causados como consecuencia de la violación de su texto, quedando las
sanciones enteramente a la merced de la legislación interna del país bajo el cual
opera la embarcación.
Se ve tal omisión como un punto débil del documento, dado que
mayormente, en lo que atañe a la facultad de adherirse al Anexo V, las Partes de la
Convención original ni siquiera se ven obligadas a no liberar residuos al mar.
Tendría que verificarse, en estos casos, la posibilidad de la aplicación
conjunta de la Convención de Basilea en lo que atañe a residuos peligrosos para
fines de mayor control en lo que se refiere al envío de residuos, por navíos, en
océanos distantes a su lugar de origen.
234
«As penalidades estabelecidas na legislação de uma Parte de acuerdo con o presente artículo deverão ter um rigor adequado para desincentivar violações à presente Convenção, e deverão ser igualmente rigorosas, independentemente de onde a violação ocorrer.».
178
2.3.8 CONVENCIÓN INTERNACIONAL PARA LA PREPARACIÓN, RESPUESTA Y COOPERACIÓN EN LA CONTAMINACIÓN POR PETRÓLEO – OPRC
En julio del año 1989 los países se reunieron y llegaron a la conclusión de
que sería necesario crear mecanismos de prevención de la contaminación de los
navíos por petróleo, lo que resultó en la Convención Internacional para Preparación,
Respuesta y Cooperación en la Contaminación por Petróleo – OPRC. El documento,
hasta el presente, fue ratificado por 112 Partes, lo que representa un total del
75,33% del tonelaje bruto mundial.235
Se destaca que el preámbulo de la Convención OPRC reconoce la
importancia de la toma de medidas de precaución y prevención para evitar la
contaminación por petróleo, siendo necesaria la estricta aplicación de los
instrumentos internacionales que lidian con la seguridad marina, a ejemplo de la
MARPOL 73/78 previamente mencionada en el presente trabajo.
El preámbulo del documento hasta hace mención al principio del
contaminador-pagador, e informa que la Convención es llevada a cabo teniendo en
consideración que tal principio es una importante regla del derecho ambiental
internacional.236
El artículo 1 de la Convención informa que el texto no se aplica a los
navíos de guerra, auxiliares navales o de propiedad y operados por un Estado y
utilizados, en el momento, para servicios no comerciales del gobierno. No obstante,
en estos casos, las Partes deberán garantizar que la operación de esas
embarcaciones sea realizada con la adopción de medidas apropiadas para no
perjudicar las operaciones o capacidades operacionales de tales navíos, y que tales
navíos actúen de manera consistente dentro de lo razonable y practicable, de
acuerdo con los dictámenes de la Convención.
235
INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION. Status of Treaties. Disponible en: http://www.imo.org/en/About/Conventions/StatusOfConventions/Documents/Status%20of%20Treaties.pdf [Acceso en Mayo de 2017].
236 Consoante texto da OPRC. INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION. International Convention on oil pollution preparedness, response and cooperation, 1990. Disponible en https://treaties.un.org/doc/Publication/UNTS/Volume%201891/volume-1891-I-32194-English.pdf [Acceso en Mayo de 2017].
179
Por otro lado, la Convención se aplica a los navíos que estén autorizados
a enarbolar la bandera del Estado Parte, a las unidades offshore bajo la jurisdicción
de un Estado Parte, y a las autoridades u operadores responsables por la operación
de puertos marinos y unidades de manipulación de petróleo bajo la jurisdicción de
una Parte.237
Todas las partes mencionadas en el párrafo anterior deberán poseer
Planes de Emergencia de Contaminación por Petróleo, ya que las embarcaciones
referidas estarán sujetas a inspección cuando estuvieran en una terminal offshore o
en puerto bajo jurisdicción de un Estado Parte.
Se destaca que, además del mantenimiento de los Planes de
Emergencia, la Convención prevé la obligación de informar los incidentes
involucrando derramamientos en el mar. En este sentido, los Capitanes u otras
personas a cargo de embarcaciones que enarbolen la bandera de la Parte deberán
reportar sin atraso, todo evento en su navío o unidad offshore que involucre la
descarga de petróleo (real o probable), siendo que en el caso del navío la
comunicación deberá ser hecha al país costero más próximo y en el caso de una
unidad offshore, al país costero a cuya jurisdicción la unidad esté sujeta.
Estas personas también están obligadas a informar, sin ningún atraso,
cualquier evento observado en el mar que involucre la descarga o presencia de
petróleo, manteniéndose los criterios de informar al país costero más próximo (para
navíos) o al país costero de la jurisdicción (en el caso de las unidades offshore).
No obstante, las Partes deberán requerir a las personas a cargo de
Puertos Marinos o unidades de manipulación de petróleo, que comuniquen
inmediatamente todo evento que involucre la descarga (real o probable) de petróleo,
o la presencia de petróleo, a la autoridad nacional competente.
Finalmente, las Partes deberán instruir a sus embarcaciones o aeronaves
de inspección marina y otros servicios y oficiales apropiados para informar,
inmediatamente, cualquier evento en el mar, en puertos marinos o unidades de
237
En los términos del artículo 3 del Convenio.
180
manipulación de petróleo, respecto de la descarga de petróleo o presencia de
petróleo a la autoridad nacional competente, o, según sea el caso, al Estado costero
más próximo. Las partes deberán también requerir a los pilotos de aeronaves civiles
que también informen al Estado costero más próximo, sin atraso, cualquier evento
observado que involucre la descarga o presencia de petróleo.238
La Convención que estamos tratando no presenta reglas de
responsabilización en caso de que suceda una eventual contaminación, dado que su
alcance tiene fundamente en la necesidad de creación de Planes de Emergencia
solamente.
Sin embargo, es importante destacar que el análisis de esta Convención
en el presente trabajo, sirve como fundamento para que se pase al documento
derivado de ella, como lo es el Protocolo de la OPRC creado para administrar los
incidentes de la contaminación del mar por substancias peligrosas o nocivas, el cual
se pasa a desarrollar.
2.3.9 CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE RESPONSABILIZACIÓN CIVIL POR LOS DAÑOS CAUSADOS POR CONTAMINACIÓN POR PETRÓLEO – 1992
En primer lugar, cabe destacar que la primera Convención que trata sobre
la responsabilidad civil por los daños causados a partir de la contaminación por
petróleo en el mar data de 1969. No obstante, en 1992 fue elaborado un nuevo
documento239, más audaz, el cual fue creado con el objeto de substituir el
documento inicial.
De esta forma, se observa que al momento hay 136 partes contratantes
en la Convención de 1992, cuyas flotas mercantes corresponden al 97,42% del
tonelaje bruto mundial, mientras hay solo 34 Partes en la Convención de 1969, cuya
flota mercante corresponde solo al 2,58% del tonelaje bruto mundial, lo que permite
238
Estas consideraciones están de acuerdo con el artículo 4, párrafo 1, alíneas «a» a «e».
239 INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION. MARPOL 73/78 – Anexo V Regras para a Prevenção da Poluição por Lixo dos Navios. Disponible en https://www.ccaimo.mar.mil.br/sites/default/files/marpol_anexo5-05ago.pdf [Acceso en Mayo de 2017].
181
inferir la mayor incidencia que tuvo la Convención más reciente.
En este sentido, se extrae del artículo I de la Convención de 1992 el
concepto de Daño por Contaminación, el cual se entiende como aquel causado fuera
del navío, causante de la contaminación por escape o descarga de petróleo, sin
importar el lugar donde tal derrame haya ocurrido, siendo que la compensación
causada por ese daño al medio ambiente estará limitada a los costos originados por
las medidas razonablemente tomadas o a ser tomadas para la recuperación del
medio.240
A su vez, las medidas preventivas son aquellas medidas consideradas
razonables que sean tomadas por cualquier persona con el fin de minimizar o
impedir el daño, luego de haber ocurrido el incidente.241
La Convención será aplicada a la contaminación causada en el territorio,
incluyéndose el mar territorial, de un Estado contratante, y en la zona económica
exclusiva de una Parte contratante, establecida de acuerdo con el Derecho
Internacional o, en caso que el país Contratante no haya establecido tal zona, en el
área cercana y adyacente al mar territorial de aquel Estado, por él determinada de
acuerdo con el Derecho Internacional y extendiéndose a no más de 200 millas
náuticas a partir de las líneas de base a partir de las cuales el ancho de su mar
territorial es medido. Se destaca que la Convención también se aplica a los daños
ocasionados por eventuales medidas preventivas de la contaminación, sin importar
en este caso, donde sean tomadas.242
Por otro lado, la Convención no será aplicada a los navíos de guerra o
embarcaciones que sean operadas por los Estados para fines no comerciales.243
La responsabilidad, en los términos del artículo III de la Convención es del
propietario del navío, el cual tendrá la obligación de reparar civilmente los daños
240
Como se desprende del artículo 1, párrafo 6, letras a y b del Convenio.
241 Conforme a lo previsto en el párrafo 7 del artículo I de la Convención.
242 De acuerdo con o artículo II da Convención.
243 Según artículo XI de la Convención.
182
eventualmente causados por su embarcación.
Será definida la responsabilidad de acuerdo al momento de la ocurrencia
del incidente, siendo imputable el propietario del navío al momento del
acontecimiento. Incluso, en los casos en que por el incidente sucedan una serie de
hechos, la responsabilidad incidirá sobre el propietario del navío en el momento del
primer hecho.244
La Convención, pese a presentar claramente el caso de responsabilidad
objetiva del propietario de la embarcación (ya que debe responder por la acción y
omisión, mismo involuntaria, que tenga como resultado un daño ambiental),
establece hipótesis de no incidencia de la responsabilidad sobre el propietario del
navío.
En primer lugar, se encuentra el hecho de que el propietario del navío no
responderá si consiguiera probar que el daño sucedió por un acto de guerra,
hostilidad, guerra civil, insurrección o un fenómeno natural de carácter excepcional,
inevitable e irresistible.
El propietario tampoco responderá si consiguiese comprobar que el daño
fue totalmente causado por la negligencia u otro acto ilícito de cualquier Gobierno o
autoridad responsable por el mantenimiento de balizas y otros instrumentos de
navegación en el ejercicio de esta función; o incluso cuando el daño fue causado por
la acción y omisión cometida con intención de causar daño, por una tercera persona.
La conducta de la víctima también será considerada a los fines de
delimitación de la responsabilidad del propietario del navío, puesto que, si éste
consiguiese probar que el daño de contaminación resultó integral o parcialmente por
el acto y omisión cometida con la intención de causar daño por la víctima, o por
negligencia de tal persona, el propietario podrá ser parcial o integralmente
exonerado de su responsabilidad para con esta persona.
Por otro lado, no podrán ser responsabilizados los servidores o agentes
244
De acuerdo con el artículo III párrafo 1 de la Convención.
183
del propietario o miembros de la tripulación, o piloto o cualquier persona que, sin ser
miembro de la tripulación, preste servicios al navío; cualquier fletador, administrador
u operador del navío; cualquier persona realizando operaciones de salvamento con
el consentimiento del propietario o de acuerdo con la indicación de una autoridad
pública competente; cualquier persona tomando medidas preventivas; todos los
servidores o agentes de las personas mencionadas (fletero, salvamento de medidas
preventivas) – a menos que el daño haya resultado de su conducta personal,
cometida con la intención de causar tal daño, o negligentemente y con el
conocimiento de que tal daño probablemente ocurriera.
En todos los casos, está establecido el derecho de restitución del
propietario del navío en relación a estas personas, no siendo posible su prohibición
por el texto de la Convención.
Se destaca que los eventuales reclamos derivados de daños causados
por la contaminación por petróleo no podrán ser efectuadas contra el propietario del
navío de manera diferente a la prevista en el documento.
Además, el propietario del navío está facultado a limitar su
responsabilidad por un incidente, siempre que el daño no haya ocurrido por su
conducta personal con la intención de causar el daño, o negligentemente cuando el
resultado hubiera podido ser conocido por él. Para eso, el propietario deberá
constituir un fondo por la suma total de acuerdo a los límites establecidos por la
Convención. Tal fondo deberá ser constituido ante una de las Cortes con
competencia para esa demanda, salvo que no haya sido propuesta, o directamente
en el foro donde la demanda haya sido presentada. La composición del fondo podrá
ser por depósito, por garantía bancaria y otra garantía admitida por la Corte en
cuestión. Cabe resaltar que el fondo deberá ser distribuido entre los reclamantes en
la proporción de sus demandas.245
Sin embargo, una vez que el propietario del navío haya constituido tal
245
El artículo 4 de la Convención presenta las previsiones constantes en este tramo del trabajo, además de fijar los límites a ser adoptados por los propietarios del buque, que sean de 4 millones y 510 mil unidades para buques con hasta 5mil toneladas, y, para el valor excedente, 631 unidades de valor, destacándose que el total no podrá sobrepasar 89 millones y 710 mil unidades de valor.
184
fondo, nadie podrá reclamar por los daños ocasionados por la contaminación
causada por el incidente contra otros recursos del propietario del navío en tal
demanda. Además de eso, el tribunal u otra autoridad competente de cualquier
Estado Contratante, deberá determinar la liberación de la embarcación y otro bien
perteneciente al propietario del navío que haya sido secuestrado como garantía,
como de cualquier fianza u otra garantía realizada para evitar tal arresto. Tales
premisas se aplicarán solo si el reclamante tuviera acceso al Tribunal que administra
el fondo, y que siempre que el fondo esté disponible en lo que concierne al reclamo
en cuestión.
Cabe destacar que para los navíos que excedan la capacidad de 2 mil
toneladas de carga a granel, será obligatoria la contratación de un seguro u otra
garantía financiera, tales como la garantía bancaria o un certificado concedido por
algún fondo internacional de indemnizaciones.
El plazo de prescripción para la presentación de las demandas
indemnizatorias originadas por los daños causados por derrames de petróleo es de
tres años contados a partir de la ocurrencia del incidente, no pudiendo, en ningún
caso, ultrapasar los seis años. A su vez, el plazo de seis años, en el caso de eventos
múltiples, será contado a partir del primer evento.
Finalmente, el foro competente para tratar las demandas originadas por
daños ocasionados por derramamiento de petróleo, será el Estado o Estados
Contratantes en cuyo territorio haya ocurrido el daño. En caso de que el fondo
anteriormente mencionado, haya sido constituido ante otro Tribunal, éste será
competente solo para tratar las cuestiones inherentes al fondo.
2.3.10 EL PROTOCOLO SOBRE PREPARACIÓN. RESPUESTA Y COOPERACIÓN PARA INCIDENTES DE CONTAMINACIÓN POR SUBSTANCIAS PELIGROSAS Y NOCIVAS – OPRC-HNS/2000
El Protocolo en cuestión surge de la necesidad de implementar medidas
preventivas y de respuesta cuando haya contaminación marina por otras
substancias peligrosas que no sean petróleo.
Habiendo sido firmado hasta el momento por 38 Partes, las cuales
185
constituyen el 50,55% del tonelaje bruto mundial246, el documento presenta medidas
de expansión sobre el alcance inicial de la OPRC.247
A los fines de aplicación del Protocolo, el texto se refiere a los incidentes
de contaminación por substancias tóxicas y nocivas, presentando la siguiente
definición:
Pollution incident by hazardous and noxious substances (hereinafter referred to as «pollution incident») means any occurrence or series of occurrences having the same origin, including fire or explosion, which results or may result in a discharge, release or emission of hazardous and noxious substances and which poses or may pose a threat to the marine environment, or to the coastline or related interests of one or more States, and which requires emergency action or immediate response.248
De esta forma, el artículo 3 del Protocolo crea la obligación para las
Partes de requerir a los navíos que enarbolen sus banderas que posean un Plan de
Emergencia de Contaminación a bordo, siendo que los capitanes o personas
encargadas de tales navíos, deberán seguir los procedimientos de información
según se requiera. Los procedimientos de planeamiento e información deberán
darse de acuerdo con lo previsto por la Organización Marítima Internacional que esté
en vigencia para la Parte en cuestión.
Los Planes de Emergencia de Contaminación para unidades offshore,
incluyendo instalaciones flotantes de producción, almacenamiento y carga, y
unidades flotantes de almacenamiento, en los términos del Protocolo, deberán ser
tratados bajo las provisiones nacionales, estando excluidos del alcance del
246
INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION. MARPOL 73/78 – Anexo V Regras para a Prevenção da Poluição por Lixo dos Navios. Disponible en https://www.ccaimo.mar.mil.br/sites/default/files/marpol_anexo5-05ago.pdf [Acceso en Mayo de 2017].
247 SHEPPARD, Aleka Mandaraka. Modern Maritime Law and Risk Management.Oxon: Routledge-
Cavendish, 2009. 248
« Incidentes de contaminación por substancias tóxicas y nocivas (de ahora en adelante “incidente de contaminación”) significa cualquier acontecimiento o serie de acontecimientos que tengan el mismo origen, incluyendo fuego o explosión, que resulten o puedan resultar en descarga, liberación o emisión de substancias tóxicas o nocivas y que representen o puedan representar una amenaza al medio ambiente marino, o a la línea costera o intereses relacionados con uno o más Estados, y que requiera de acciones de emergencia o de respuesta inmediata.».
186
documento.
Las Partes deberán incluso requerir que las autoridades encargadas de
los puertos marítimos e instalaciones de manipulación de substancias peligrosas y
nocivas bajo su jurisdicción, dentro de lo que se considere apropiado, que posean
también los Planes de Emergencia para incidentes de contaminación, u otros
instrumentos similares. Finalmente, el Protocolo prevé que los incidentes de
contaminación deben ser notificados por las autoridades vinculadas a las Partes a
los Estados interesados.
No obstante, se observa que ni la OPRC ni su Protocolo sobre
substancias peligrosas o nocivas, disponen sobre la reparación del daño ambiental
eventualmente causado por el derramamiento de petróleo o substancia peligrosa en
el mar. A pesar de que ambos se fundamentan en el Principio de Contaminador-
Pagador, la lectura de los documentos permite inferir que su incidencia en estos
casos se consubstancia en su carácter preventivo, dado que la elaboración de los
Planes de Emergencia a que ambos documentos aluden, deben basarse en
conocimiento técnico, que, a su vez, demanda mano de obra especializada.
En cuanto al carácter represivo del principio Contaminador-Pagador, ya
sea a la obligación de recuperación del daño ambiental causado, no solo a nivel de
indemnización, sino principalmente a la reparación in natura, devolviendo a la
sociedad global la calidad ambiental robada por el incidente, ambos documentos
mantienen silencio.
Tal premisa, sin embargo, puede ser encontrada en la Convención
Internacional sobre Responsabilidad y Compensación por Daño en conexión con el
cargamento de substancias peligrosas y nocivas por el mar, de 2010, sobre la cual
se pasa a tratar.
2.3.11 CONVENCIÓN INTERNACIONAL SOBRE RESPONSABILIDAD Y COMPENSACIÓN POR DAÑO EN CONEXIÓN COM EL CARGAMENTO DE SUBSTANCIAS PELIGROSAS Y NOCIVAS POR EL MAR - 2010
Em En primer lugar, cabe destacar que el primer documento que trata
sobre la responsabilización en caso de daños causados por el cargamento de
187
substancias peligrosas data de 1996, el cual fue denominado la Convención HNS en
alusión a sus siglas en inglés Hazardous and Noxious Substances. Tal Convención,
hasta el año 2009, había sido ratificada solo por 14 Partes, lo que impidió que
entrara en vigencia.249
Así, en el año 2010 fue elaborado un nuevo documento, esta vez titulado
Protocolo a la Convención HNS, el cual suplió algunos problemas prácticos de la
Convención HNS que impedían la ratificación por algunos países.
El Protocolo en cuestión fue originalmente firmado por 8 países – Canadá,
Dinamarca, Francia, Alemania, Grecia, Holanda, Noruega y Turquía, pero las firmas
quedaron sujetas a ratificación, lo que, hasta el presente, solo fue realizado por
Noruega el 21 de abril de 2017.250
La entrada en vigencia del mencionado Protocolo, bajo los términos de su
artículo 46, posee el mismo criterio originalmente otorgado a la Convención HNS,
que es que sea ratificado como mínimo por 12 países, y dentro de los mismos deben
haber cuatro con no menos de dos millones de unidades de tonelaje bruto.251
2.3.11.1 Alcance de la Convención HNS 2010
O El Protocolo en cuestión define el concepto de daño a fin de establecer
el alcance de su texto. En este sentido, daño sería la pérdida de vidas o heridas
personales ocurridas a bordo o fuera de un navío que esté cargando substancias
peligrosas y nocivas, cuya causa hayan sido estas substancias; la pérdida o daño a
la propiedad fuera del navío que transporta las substancias que causaron el daño; la
249
El texto de la Convención preveía que, a pesar de ser necesaria la ratificación por sólo doce países, en este conjunto deberían haber cuatro de ellos con no menos de dos millones de unidades de tonelaje bruto, lo que de hecho no ocurrió.
250 INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION. Status of multilateral Conventions and instruments in respect of which the International Maritime Organization or its Secretary-General performs depositary or other functions. Disponible en http://www.imo.org/en/About/Conventions/StatusOfConventions/Documents/Status%20-%202017.pdf [Acceso en Mayo de 2017].
251 INTERNATIONAL MARITIME ORGANIZATION. International Convention on Liability and Compensation for damage in connection with the carriage of hazardous and noxious substances by sea, 2010. Disponible en: http://www.imo.org/en/OurWork/Legal/HNS/Documents/HNS%20Consolidated%20text.pdf [Acceso en Mayo de 2017].
188
pérdida o daño por contaminación del medio ambiente causada por las substancias
peligrosas y nocivas, de manera que la compensación por daños ambientales,
además de la pérdida del lucro causado por tal daño, debe ser limitada a los costos
de las medidas razonables de reintegro efectuadas o a ser efectuadas; y los costos
de las medidas preventivas y otras pérdidas o daños causados por medidas
preventivas.252
El Protocolo informa también que, cuando no sea posible separar el daño
causado por las HNS y el daño causado por otros factores, todos los daños serán
considerados como causados por las HNS, no aplicándose solo los daños ocurridos
por Contaminación por Petróleo, que posee una reglamentación específica, y a los
daños causados por material radioactivo Clase 7 en los términos del Código
Marítimo de Bienes Peligrosos o del Código Internacional Marítimo de Cargas
Sólidas a Granel.
Tampoco se aplicará el Protocolo a los navíos de Guerra, auxiliares
navales y otros navíos de propiedad y operados por el Estado y usados, en ese
momento, solo en servicio gubernamental no comercial, a menos que el Estado
Parte decida aplicar el Protocolo a tales embarcaciones, en cuyo caso deberá
notificar al Secretario General especificando los términos y condiciones de tal
aplicación.253
El artículo 3 del Protocolo dispone sobre la aplicabilidad de su texto,
informando que él se aplica exclusivamente a los daños causados en el territorio
(incluido mar territorial) de un Estado Parte; a los daños causados por la
contaminación del medio ambiente causado en la zona económica exclusiva de un
Estado Parte (establecida de acuerdo con el Derecho Internacional) o, si el Estado
no hubiera establecido tal zona, en el área adyacente al mar territorial de aquel
Estado, determinado por el Estado de acuerdo con el Derecho Internacional,
extendiéndose a no más de 200 millas náuticas a partir de las líneas de base a partir
252
WETTERSTEIN, Peter (1994). Current Trends in International Civil Liability For Environmental Damage. Annual Survey of International & Comparative Law: Vol. 1: Iss. 1, Article 8. Available at: http://digitalcommons.law.ggu.edu/annlsurvey/vol1/iss1/8. 253
SHEPPARD, Aleka Mandaraka. Modern Maritime Law and Risk Management.Oxon: Routledge-Cavendish, 2009.
189
de las cuales se mide el ancho de su mar territorial; a los daños, además del daño
por la contaminación del medio ambiente, causado fuera del territorio (incluido mar
territorial) de cada Estado, en caso que este daño haya sido causado por una
substancia cargada a bordo de un navío registrado en un Estado Parte, o en caso de
un navío sin registro, a bordo de un navío autorizado a enarbolar la bandera del
Estado Parte. El Protocolo también se aplica a las medidas preventivas, donde
quiera que sean tomadas, para evitar o minimizar los daños previamente
mencionados.
Incluso, bajo los términos del artículo 5 del Protocolo, se faculta a los
países, en el momento de su ratificación, declarar que la Convención no se aplica a
los navíos que no excedan 200 toneladas brutas, que carguen HNS solo embalada,
o incluso mientras los navíos estén realizando viajes entre puertos o unidades de
aquel Estado. Cabe destacar que los países vecinos que deseen aplicar este
concepto a los viajes de las embarcaciones entre sus puertos, deberán declarar la
exclusión de la aplicación de la Convención también a estos navíos.
2.3.11.2 Responsabilización en la Convención HNS 2010
El Protocolo establece la responsabilización del propietario del navío por
los eventuales daños causados por las substancias por él transportadas, siendo que,
si un accidente desencadena una serie de acontecimientos cuyo origen sea el
mismo, la responsabilización será direccionada al propietario del navío en el
momento del primer evento.
No obstante, la responsabilización en los términos del Protocolo no es
absoluta, considerándose que el propietario del navío no responderá cuando el daño
resulte de actos de guerra, hostilidad, guerra civil, insurrección o de un fenómeno
natural de carácter excepcional, inevitable e irresistible.
El propietario del navío tampoco responderá en caso que el daño haya
sido integralmente causado por un acto u omisión practicado por una tercera
persona con la intención de causar el daño, o si el daño fuese integralmente
causado por la negligencia y otro acto ilícito de cualquier Gobierno u otra autoridad
responsable por el mantenimiento de balizas y otros elementos auxiliares de
190
navegación en el ejercicio de aquella función
Incluso, la responsabilización del propietario del navío no tendrá lugar si
probara que la falla del expedidor o de cualquier otra persona en proveer
informaciones relativas a la naturaleza peligrosa y nociva de las substancias
enviadas, o causó el daño integral o parcialmente, o llevó al propietario a no obtener
el seguro del artículo 12, siempre que ni el propietario, ni sus servidores o agentes
conocieran o razonablemente debieran tener conocimiento de la naturaleza
peligrosa y nociva de las substancias transportadas.
Finalmente se observa que la culpa exclusiva de la víctima puede ser
invocada por el propietario del navío a fin de eximirse de la responsabilización, dado
que el párrafo del artículo 7 de la Convención prevé que:
If the owner proves that the damage resulted wholly or partly either from an act or omission done with intent to cause damage by the person who suffered the damage or from the negligence of that person, the owner may be exonerated wholly or partially from liability to such person.254
El Protocolo es categórico al afirmar que los terceros, en regla, no podrán
ser demandados para responder por el daño causado, a menos que se compruebe
que el daño resultó de su acto personal u omisión, cometidos con la intención de
causar tal daño, o imprudentemente y con conocimiento de que tal daño
probablemente sucedería.
Los terceros en cuestión serían los servidores o agentes del propietario o
miembros de la tripulación; o piloto o cualquier otra persona que, sin ser miembro de
la tripulación, preste servicios al navío; cualquier fletador (o de alguna manera
descripto como tal), administrador y operador del navío; cualquier persona que esté
realizando actividades de salvamento con el consentimiento del propietario o bajo
las instrucciones de una autoridad pública competente; cualquier persona tomando
medidas preventivas; los servidores o agentes vinculados al fletador, a la persona
254
« Si el propietario prueba que el daño fue ocasionado total o parcialmente tanto por un acto u omisión realizado con la intención de causar daño por la persona que sufrió el daño o por la negligencia de tal persona, el propietario podría ser exonerado total o parcialmente de responsabilidad hacia tal persona.» Traducción libre.
191
que hace salvatajes o a la persona que toma las medidas preventivas.
Es importante señalar, sin embargo, que el párrafo 6 del artículo 7
establece que tales limitaciones no podrán perjudicar cualquier derecho de reintegro
del propietario en relación a una tercera persona, incluyéndose, pero no estando
limitado a las personas arriba mencionadas.
El artículo 9 del Protocolo trae una importante previsión sobre la
posibilidad de limitar la responsabilidad por el propietario del navío. En este caso, el
propietario deberá seguir lo dispuesto en el artículo que se refiere a las toneladas
máximas (2.000, entre 2.001 y 50.000, y por encima de 50.000) para cuya escala
habrá valores establecidos. El artículo incluso hace mención al tipo de transporte
realizado, siendo que, para transportes a granel el valor máximo a ser pago es de
100 millones de unidades, y en los casos de HNS embalados, el límite es de 115
millones de unidades.
Para justificar este beneficio, el propietario deberá constituir una garantía
ante la Corte donde se esté presentando la demanda, o en caso que la demanda
aún no haya sido presentada, en la Corte competente para ello. Esta garantía podrá
ser constituida por intermedio de depósito en efectivo, por garantía bancaria o por
cualquier otro medio aceptable por el Estado donde la demanda debe tramitar.
Se destaca que tal beneficio no podrá ser invocado por el propietario del
navío en los casos en que el daño sea resultado de acción y omisión personal del
propietario, cometida con intención de causar daño, o de manera imprudente,
conociendo que tal daño probablemente sucedería.
La creación del fondo protege al dueño del navío contra futuros reclamos,
pues una vez constituido de acuerdo con el Protocolo, ninguna persona que tenga
un reclamo por daños, podrá efectuar ningún reclamo contra otros bienes del
propietario en lo que atañe al daño en cuestión. Además, la Corte y otra autoridad
competente de cualquier Estado Parte deberá determinar la liberación de cualquier
navío u otro bien perteneciente al propietario que haya sido secuestrado con
respecto al reclamo por el daño originado de tal suceso, y deberá de manera similar,
192
liberar cualquier fianza y otra garantía concedida para evitar el secuestro.255
El Protocolo también prevé la creación de un fondo vinculado a la
Convención, el cual será utilizado cuando la responsabilización del propietario no
fuera adecuada o disponible. Tal fondo deberá ser costeado por las Partes, las
cuales deberán realizar contribuciones iniciales y refuerzos anuales.
Este fondo pagará la compensación a cualquier persona que haya sufrido
daño y no haya obtenido la compensación integral y adecuada frente al propietario
del navío.
Con relación a los plazos de prescripción, el Protocolo hace mención al
límite de tres años para presentar un reclamo, los cuales serán contados a partir de
la verificación del incidente o de la identidad del dueño de la embarcación, pero que,
en los dos casos, no podrá ser hecha luego de pasados 10 años de ocurrido el
incidente.
Los Tribunales competentes para presentar la demanda, será el del lugar
de la ocurrencia del daño, en caso que éste haya ocurrido en aguas territoriales. Por
otro lado, si el daño hubiera ocurrido en aguas internacionales, la demanda podrá
ser presentada en el país donde el navío esté registrado, o en caso de que no tenga
registro, en el país cuya bandera esté autorizado a enarbolar. En este caso, la
demanda podrá también ser presentada en el país de residencia del propietario de la
embarcación, o del país donde esté localizado el negocio principal del propietario.
Finalmente, también podrá ser presentada en el país ante cuyo Tribunal el
propietario haya constituido el fondo.
Por y para demandas presentadas en el afán de utilizar el fondo vinculado
a la Convención, el Tribunal competente, bajo los términos del artículo 39, será el
mismo de las demandas ante el propietario de la embarcación y, en caso que el
propietario no haya sido responsabilizado, frente al Tribunal donde podría haber sido
demandado. En caso en que la identidad del navío no sea conocida, lo dispuesto en
255
Se destaca que esto sólo se aplicará si el solicitante tiene acceso al tribunal que administra el fondo y si el fondo está de hecho disponible en lo que se refiere a la reclamación de conformidad con el artículo 10 de la Convención.
193
cuanto al Tribunal de propietario será aplicado en la demanda contra el fondo,
mutatis mutandis.
2.3.12 A CONVENCIÓN DE LA HAYA SOBRE LA LEY APLICABLE A LA RESPONSABILIZACIÓN POR PRODUCTOS
En primer lugar, cabe destacar que las Convenciones presentadas hasta
el momento en este trabajo, poseen naturaleza jurídica de derecho público, por
cuanto hablan de los daños causados al medio ambiente, tanto marino como
terrestre, siendo que la responsabilidad causante de tales daños puede llegar
también a la esfera privada.
No obstante, es necesario destacar la existencia de una Organización
Internacional cuyo objeto es el Derecho Internacional Privado, y que se destina, por
intermedio de Convenciones ratificadas por sus miembros, a desarrollar
instrumentos legales multilaterales con el objeto de simplificar la vida privado en el
mundo globalizado.
En este sentido, la Conferencia de la Haya sobre Derecho Internacional
cuenta con 82 miembros, (estando compuestos por 81 Estados de la Unión
Europea), además de poseer diversos Tratados ratificatorios también por no
miembros, lo que implica afirmar que sus documentos engloban 150 países
alrededor del mundo.256
De esta forma la Convención sobre la Ley Aplicable a la
Responsabilización por Productos de 1973, fue ratificada por 11 países257, todos
miembros de la Conferencia, además de haber sido firmada, aunque no ratificada,
256
CONFERÊNCIA DE HAIA SOBRE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. About HCCH. Disponible en https://www.hcch.net/en/about [Acceso en Mayo de 2017].
257 Ratificaram a Convenção: Croácia, Finlândia, a antiga República Iugoslava, França, Luxemburgo, Montenegro, Holanda, Noruega, Servia, Eslovênia e Espanha. In: CONFERÊNCIA DE HAIA SOBRE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO. Convention of 2 October 1973 on the Law Applicable to Products Liability. Disponible en: https://www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/?cid=84 [Acceso en Mayo de 2017].
194
por Bélgica, Italia y Portugal.
La Convención tiene su alcance en la responsabilidad causada por el
daño infligido a una persona por un producto. El daño, en los términos del
documento, es la herida causada al individuo o perjuicio causado a la propiedad, así
como la pérdida monetaria. No obstante, están excluidos del concepto de daño y
perjuicio al producto si la pérdida económica por él causada, puede ser asociada a
otro daño.
A su vez, el artículo 3 de la Convención establece quienes serán los
responsables por la reparación de los daños mencionados, siendo imputables los
fabricantes de un producto terminado o de uno de sus componentes, los productores
de un producto natural, los proveedores de un producto, y otras personas,
incluyéndose entre ellas los reparadores y almacenadores, dentro de la cadena
comercial de preparación o distribución del producto. Se destaca que la Convención
también se aplica a los agentes o empleados de las personas especificadas.
Los artículos 4 y 5 de la Convención mencionan la ley en los casos de
daño, indicando que será aplicable la ley del Estado donde el daño haya ocurrido
cuando la víctima residiera allí, fuera el lugar donde estuviera situado el negocio del
responsable, o haya sido el lugar de la adquisición, o incluso si el responsable
ejerciera sus actividades allí. Finalmente, el artículo 6 establece que cuando ninguna
de las posibilidades pueda ser aplicada, será utilizada la ley del Estado donde el
proveedor posea su lugar de negocios principal.258
La Convención también prevé que la legislación aplicable bajo su ámbito
deberá contener las bases y extensión de la responsabilidad, los motivos de
exención de la responsabilidad, cualquier limitación o división de la responsabilidad;
los tipos de daño para que la compensación sea debida; la forma de compensación
y su extensión; si el derecho a la indemnización podrá ser subrogado; la legitimidad
activa; la responsabilidad del empleador para con los actos de sus agentes; la carga
de la prueba en la medida en que las reglas de la ley aplicable en relación a ellas
hablen respecto a la ley de la responsabilidad; las reglas de prescripción y limitación,
258
CAMPBELL, Christian. International Product Liability. ? : Yorkhill Law Publishing, 2007.
195
incluyendo reglas relacionadas al inicio del recuento de la prescripción y la
interrupción y suspensión de este periodo.
Se destaca la importancia de analizar la Convención ahora en cuestión,
puesto que su tenor podría ser utilizado de forma análoga para responsabilizar al
fabricante por los daños ambientales causados por la disposición final inadecuada
de sus productos, responsabilizándose por el ciclo de vida de su producto.
.
2.4 DIRECTIVAS EUROPEAS PARA RESIDUOS PELIGROSOS 259
2.4.1 DIRETIVA 2008/98/CE DEL PARLAMENTO EUROPEOY DEL CONSEJO DEL 19 DE NOVIEMBRE DE 2008
Hasta el año 2008, habían sido elaboradas diversas Directivas en lo que
concierne a la gestión de residuos sólidos en la Unión Europea. La primera de ellas
data de 1975260, la cual establecía el concepto de residuo y ya preveía la
responsabilidad compartida del productor por el costo de las actividades de desecho.
Posteriormente, en 1978, una Directiva acerca de los residuos peligrosos
fue elaborada, y disponía sobre el deber de los Estados Miembros de controlar el
desecho de los residuos considerados peligrosos bajo su alcance.
Ya en el año 1991, una nueva Directiva fue elaborada con el objeto de
substituir la Directiva de 1978, siendo que tal documento hacía directa alusión a la
Directiva de 1975, dejando muchos puntos de regulación a la merced de las reglas
generales para la gestión de residuos.
Más adelante, en el año 2006, fue elaborada una nueva Directiva tratando
259
BAZIADOLY, Sophie. La politique europeénne de l’environnement. Bruxelles : Bruylant, 2014. 260
« La primera norma comunitaria es la Directiva 75/442, de 15 de julio; se trata de una Directiva-marco aplicable a todo tipo de residuos, en defecto de normativa especial, dirigida a la gestión de los residuos en los paises membros. » In: LARRUGA, Francisco Javier Sanz. LA NUEVA LEGISLACIÓN DE RESIDUOS. ESPECIAL REFERENCIA A LOS RESIDUOS SANITARIOS.Disponible em: https://core.ac.uk/download/pdf/61907444.pdf.
260 ESPANHA. Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados. Disponible en
https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-13046 [Acceso en Octubre de 2017].
196
nuevamente sobre los residuos en general, y en esta oportunidad hacía expresa
mención a la revocación de la Directiva de 1975 (la cual fue referenciada en la
gestión de residuos en la Unión Europea por un considerable periodo de tiempo), y
presentó premisas bastante similares en cuanto a la responsabilización del poseedor
y también del productor al momento del desecho de materiales.261
Así, una vez que la Directiva de residuos peligrosos hacía mención
expresa a la Directiva de 1975, frente a su derogación por la Directiva del 2006, fue
necesaria pasar a la lectura sistemática de los documentos, de forma de seguir la
mejor forma de aplicación de las normas.
Finalmente, en el año 2008 una nueva Directiva fue elaborada, que es la
Directiva 2008/98/CE. La cual solo entró en vigencia en el año 2010, cuando
finalmente revocó en su artículo 41, las Directivas 75/439/CEE, 91/689/CEE y
2006/12/CE.262
El preámbulo de la referida Directiva establece que el objetivo principal de
las políticas relativas a residuos deberá ser la minimización de los impactos
negativos de la producción y de la gestión de residuos en el medio ambiente y en la
salud humana. Además la nueva Directiva va más allá y vislumbra que en una
política en relación a residuos también deberá contemplar la reducción de la
utilización de recursos, mediante la aplicación de la jerarquía de productos.
Incluso en su preámbulo, la Directiva reconoce que los costos deben ser
distribuidos de forma que reflejen los costos ambientales reales, tanto de la
generación como en la gestión de residuos, aludiendo al principio del Contaminador-
pagador y reconociéndolo como un mandamiento a nivel europeo y también
internacional. En este sentido, además del poseedor de los residuos, el productor
también deberá asegurar la gestión con la finalidad de garantizar un nivel elevado de
261
MIRANDA, Maria Pilar Cabildo et al. Reciclado y tratamiento de resíduos.Madrid: Universidad Nacional de Educaión a Distancia, 2008.
262 «Artículo 41.o Revogação e disposições transitórias São revogadas as Diretivas 75/439/CEE, 91/689/CEE e 2006/12/CE com efeitos a partir de 12 de Diciembre de 2010.» In: PARLAMENTO EUROPEU E CONSELHO. Diretiva 2008/98/CE de 19 de Noviembre de 2008 relativa aos resíduos e que revoga certas diretivas. Disponible en http://eur-lex.europa.eu/lecontent/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32008L0098&from=PT [Acceso en Junio de 2017].
197
protección del ambiente y de la salud humana.263
Se destaca la importante consideración realizada también en el
preámbulo de la Directiva en cuanto a la responsabilidad del productor:
La introducción en la presente directiva de la responsabilidad extendida del productor es uno de los medios de apoyar la concepción y producción de bienes de forma que tengan plenamente en cuenta y faciliten la utilización eficiente de los recursos durante todo su ciclo de vida, inclusive en su reparación, reutilización, desmantelamiento y reciclaje, sin comprometer la libre circulación de mercaderías en el mercado interno. (resaltado en negrita)
Como se ve, la preocupación de la Comunidad Europea se alinea al
posicionamiento ya adoptado por la autora del presente trabajo, que es la de
responsabilizar al productor por la eventual generación de residuos causada por su
producto, considerándose que es él quien más lucra al poner los productos en el
mercado, y, por lo tanto, debe tenerse en cuenta el costo ambiental causado por su
actividad productiva.
De esta forma, se verifica que el objeto de la Directiva bajo análisis es el
mantenimiento de la calidad ambiental y de la calidad de la vida humana, dado que
el documento establece medidas de protección con vistas a la reducción de los
impactos ocasionados por la generación y gestión de residuos, de forma de
implementar la eficiencia en su utilización.
El artículo 2 de la Directiva excluye del ámbito de su aplicación los
efluentes gaseosos lanzados en la atmósfera, la tierra, los suelos (contaminados o
no) y los materiales naturales resultantes de excavaciones de la construcción civil,
los residuos radioactivos, los explosivos desactivados, los materiales no peligrosos
de origen agrícola, aguas residuales, los productos animales, las carcasas de
animales que no hayan sido usados en el matadero, los residuos resultantes de la
prospección, extracción, tratamiento y almacenamiento de recursos minerales y de
la explotación de canteras.
263
GOOSEY, Martin.Legislative Influences on Electronic Recycling. In: HESTER, R. E.; HARRISON, R.M.Electronic Waste Management: Desing, Analysis and Application.Cambridge: Royal Society of Chemistry, 2009.
198
El concepto de residuos está previsto en el artículo 3º de la Directiva,
habiendo sido concebido como cualquier substancia y objeto del cual el poseedor se
deshace o tiene la intención y obligación de deshacerse. A su vez, los residuos
peligrosos son aquellos cuyas características puedan ser encontradas en el Anexo III
de la Directiva.
La Directiva innova al presentar una escala jerárquica para la gestión de
los residuos, siendo que en primer lugar están las conductas de prevención y
reducción, en segundo lugar las medidas de preparación para la reutilización; en
tercer lugar el reciclado; seguida por las conductas de valorización264, y finalmente la
eliminación del material
La Directiva también innova al presentar la Responsabilidad Extendida del
Productor, posibilitando a los Estados a tomar medidas de carácter legislativo o no,
para garantizar que una persona física o jurídica que produzca bienes (considerada
el productor del producto) pueda estar sujeta a este precepto.
Para eso, los Estados Miembro podrán realizar la aceptación de
productos devueltos y eventuales residuos que se originen por la utilización de los
referidos productos, además de la gestión de residuos y la posible
responsabilización financiera por la gestión. No obstante, las medidas podrán
también contemplar la obligación de brindar informaciones a la población,
mayormente en lo que se refiere a las informaciones de reutilización y posible
reciclado del producto.
Se destaca que la Directiva prevé hasta el año 2015 una tasa mínima de
recolección correspondiente a 4 kilos por persona. En el 2016 los países deberán
establecer una tasa con base en la cantidad de productos recogidos, tasa que no
264
La Directiva conceptualiza la valorización como «« [...], cualquier operación cuyo resultado principal sea la transformación de los residuos de modo que sirven un fin útil, sustituyendo otros materiales que, en caso contrario, habrían sido utilizados para un fin específico o la preparación de los residuos para ese fin, en la instalación o en el conjunto de la economía. », de conformidad con el artículo 3, párrafo 15 de la Directiva.
199
podrá ser inferior al 45% del peso total.265
La Directiva invoca el Principio266 de Contaminador-pagador para obligar
al productor de los residuos al costeo de las medidas de gestión. No obstante, les es
facultado a los Estados Miembro el establecimiento de criterios para que el
fabricante del producto sea responsable parcial267 o integralmente del costo de las
referidas medidas, facultándose, asimismo, a la participación de los distribuidores.
En cuanto a los residuos peligrosos, los Estados Miembro deben asumir
el compromiso de controlar su producción y recolección y su transporte, como así
también su almacenaje y tratamiento, de forma que sean efectuados garantizando la
protección del medio ambiente y la salud humana.
Asimismo, la Directiva hace mención a los procedimientos de rotulado, de
forma que los Estados Miembro deberán tomar las medidas necesarias para
garantizar que, durante su recolección, o transporte y el almacenamiento temporario
de los residuos peligrosos, éstos estén acondicionados y rotulados de acuerdo con
las normas internacionales y comunitarias en vigencia.
Finalmente, los Estados Miembro deberán actuar en el sentido de
prevenir las acciones de violación de la directiva, tomando las medidas necesarias
para prohibir el abandono, desecho o gestión no controlada de los residuos.
Además, los Estados deberán aprobar sanciones aplicables a las violaciones, de
forma que sean efectivas, proporcionales y disuasivas.
265
Para más se recomenda la lectura del artículo: OLIVEIRA, Camila Reis de; BERNARDES, Andréa Moura; GERBASE, Annelise Engel. Collection and recycling of electronic scrap: A worldwide overvie and comparison with the Brazilian situation. Disponible en http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0956053X12001456 [Acceso en Octubre de 2017].
266 «Según Ferrer: En cuanto a los principios, éstos juegan un papel crucial en el Derecho
comunitario, pues dotan de coherencia a un sistema normativo extremadamente complejo, constituyendo, de hecho, el fundamento de un buen número de sentencias del Tribunal de Justicia. » FERRER, Gabriel Real. RESIDUOS Y SOSTENIBILIDAD. EL MODELO EUROPEO La opción por la termovalorización. Disponible en https://rua.ua.es/dspace/.../1/Residuos_y_sostenibilidad_V2.pdf.
267 O parágrafo 3º do artículo 15 prevê que «Os Estados-Membros podem estabelecer, nos termos do artículo 8.o, que a responsabilidade pela gestão de resíduos caiba no todo ou em parte ao produtor do produto que deu origem aos resíduos e que os distribuidores desse produto possam partilhar essa responsabilidade.»I
200
2.4.2 DIRECTIVA 2012/19/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO DEL 4 DE JULIO DE 2012 RELATIVA A LOS RESIDUOS DE EQUIPAMIENTOS ELÉTRICOS Y ELETRÓNICOS (REEE)
De gran importancia para el alcance del presente trabajo, la temática de
los residuos eléctricos y electrónicos había sido inicialmente tratada por la Directiva
2002/96/CE, la cual fue derogada268 por la Directiva 2012/19/UE, según se pasa a
tratar.
La Directiva presenta, en su preámbulo, una profunda preocupación con
la aplicación de los principios de la prevención y de la valorización de los residuos
electrónicos, dando énfasis también a la eliminación segura de los residuos. La
preocupación latente como la eliminación segura son producto de algo ya
mencionado en el Capítulo 1 de este trabajo, dado que la composición de los
residuos de equipamientos eléctricos y electrónicos contienen metales pesados
como el mercurio, el plomo, el cadmio, el cromo hexavalente, además de
substancias que son consideradas nocivas para la capa de ozono.
En este sentido, el destino adecuado de estos materiales es medida que
se impone para, por intermedio de la aplicación del principio de la prevención, se
pueda evitar de todas las formas posibles, la incidencia de un daño ambiental por la
contaminación del suelo, del agua y del aire por el desecho inadecuado de estos
materiales.
A partir de esta premisa se rescata de la Directiva su objetivo, que es el
de:
[…] contribuir para una producción y un consumo sostenible mediante, prioritariamente, la prevención de REEE y, adicionalmente, a través de la reutilización, reciclado y otras formas de valorización de esos residuos, de modo de reducir la
268
«Artículo 25.o Revogação A Diretiva 2002/96/CE, com a redação que lhe foi dada pelas diretivas enumeradas no Anexo XI, Parte A, é revogada com efeitos a partir de 15 de Febrero de 2014, sem prejuízo das obrigações dos Estados-Membros relativas aos prazos de transposição para o direito nacional e de aplicação das diretivas, indicados no Anexo XI, Parte B.» In: PARLAMENTO EUROPEU E CONSELHO. Diretiva 2012/19/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4 de Julio de 2012 Relativa aos Resíduos de Equipamentos Elétricos e Eletrônicos (REEE). Disponible en http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32012L0019&qid=1496519642810&from=EN [Acceso en Junio de 2017].
201
cantidad de residuos a eliminar y a contribuir para la utilización eficiente de los recursos y la recuperación de materias primas secundarias valiosas.
El texto de la directiva igualmente reconoce la fragilidad de la ausencia de
uniformidad en cuanto a los mecanismos de responsabilización de los productos, lo
que “puede llevar a disparidades substanciales en las obligaciones financieras que
recaen sobre los operadores económicos”.269
La directiva también reconoce la necesidad de uniformidd de las políticas
referidas al reciclado con el fin de garantizar la eficacia de estas medidas, y por este
motivo justifica la creación de un documento que disponga sobre normas mínimas
de tratamiento y disposición de los residuos de equipamientos eléctricos y
electrónicos.
Otro punto importante de la Directiva es la previsión de que los usuarios
de los equipamientos eléctricos y electrónicos deberán tener a su disposición formas
de devolver los residuos electrónicos son cargo, cabiendo a los productores el
financiamiento de las acciones de recolección de estos materiales, además del
tratamiento, valorización y eliminación de estos residuos.
A tal fin, cabe a los Estados Miembro el incentivo a los productores para
que asuman la responsabilidad por la recolección de los residuos de forma de evitar
que estos materiales “sean objeto de un tratamiento por debajo del nivel óptimo y de
exportación ilegal”.
La Directiva también hace mención expresa al principio de Contaminador-
pagador, transfiriendo el deber de gestión de los residuos electrónicos ocasionados
por sus productos al fabricante, el cual “deberá ser responsable por el financiamiento
de la gestión de los residuos provenientes de sus propios productos”.
Se verifica, por lo tanto, que la Directiva reconoce la responsabilidad del
269
PARLAMENTO EUROPEU E CONSELHO. Diretiva 2012/19/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4 de Julio de 2012 Relativa aos Resíduos de Equipamentos Elétricos e Eletrônicos (REEE). Disponible en http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32012L0019&qid=1496519642810&from=EN [Acceso en Junio de 2017].
202
fabricante por los residuos electrónicos ocasionados por la utilización de los
productos que colocó en el mercado. A partir de allí cabe analizar el alcance de la
Directiva según se pasa a tratar.
2.4.2.1 Alcance de la Directiva
La Directiva prevé su incidencia de manera cadenciada, dado que en el
periodo comprendido entre el 13 de agosto de 2012 y el 14 de agosto de 2018, solo
los residuos contenidos en el Anexo I estarán sujetos a su texto.
A su vez, el Anexo I presenta una lista de categorías de equipamientos
electrónicos abarcados en la Directiva, los cuales son los grandes
electrodomésticos, tales como refrigeradores y máquinas de lavar ropa; pequeños
electrodomésticos, como aspiradoras de polvo, planchas para la ropa y tostadoras;
equipos informáticos y de telecomunicaciones, tales como computadoras
personales, impresoras y teléfonos; equipos de consumo y paneles fotovoltaicos,
como por ejemplo aparatos de radio y televisión; equipos de iluminación, como
lámparas fluorescentes y de sodio; herramientas eléctricas y electrónicas, como
sierras, máquinas de coser y aparatos de jardinería; juguetes y equipos de deporte y
esparcimiento, como por ejemplo videogames y sus consolas; aparatos médicos,
tales como equipos de radioterapia y respiradores pulmonares; instrumentos de
monitoreo y control como detectores de humo y termostatos; y expendedores
automáticos, como por ejemplo máquinas de bebidas frías, bebidas calientes o de
dinero
Además, a partir del 15 de agosto de 2018, todos los equipos electrónicos
pasarán a ser objeto de la Directiva, aplicándose, a partir de entonces, la lista de los
Anexos III y IV. Tal lista incluye equipos de regulación de temperatura, pantallas con
superficie superior a 100 cm2, equipos de grandes dimensiones, electrodomésticos y
equipos de telecomunicaciones.
Por otro lado, la Directiva excluye de su ámbito de aplicación los ítems
descriptos en el artículo 2º “3”:
a) Equipamientos necesarios para la defensa de los intereses esenciales de seguridad de los Estados-Miembro, con principal
203
enfoque en las armas, las municiones y el material de guerra destinado a fines específicamente militares. b) Equipamientos concebidos e instalados específicamente como componentes de otros tipos de equipamientos excluidos o no contemplados por el ámbito de aplicación de la presente directiva y que sólo pueden desempeñar su función cuando estuvieren integrados en esos otros equipamientos; c) Lámparas incandescentes.
Asimismo, están excluidos de la incidencia de la Directiva los
equipamientos destacados en el ítem “4” del Artículo 2º del documento, los cuales
son aquellos equipamientos destinados al envío para el espacio, las herramientas
industriales e instalaciones fijas de grandes dimensiones, los medios de transporte
de personas y mercaderías, las máquinas móviles destinadas a la utilización
profesional; equipamientos concebidos para investigación y los dispositivos médicos
que puedan ser infecciosos antes de finalizada su vida útil.
2.4.2.2 Instrumentos de la Diretiva
2.4.2.3 A Instrumentos de la Directiva
La Directiva presenta diversos instrumentos a fin de que se implementen
los objetivos mencionados anteriormente. A tal fin, el artículo 5º dispone sobre la
Recolección Selectiva de los residuos electrónicos, para que no sean mezclados con
los residuos urbanos no separados. En este sentido, será función del Estado,
asegurar que haya sistemas de entrega al proveedor, por parte de los usuarios.
Los mecanismos previstos contemplan la previsión de que las tiendas
minoristas con espacio de venta de equipamiento electrónico superior a los 400m2
tengan locales de recolección de residuos electrónicos considerados pequeños
(hasta 25 cm), sin la obligación de que el usuario adquiera otro aparato.
Del mismo modo, la Directiva prevé la obligación de que los productores
se responsabilicen por la recolección de estos residuos arcando con los eventuales
costos ocasionados por esa recolección, aunque la recolección no sea realizada en
las tiendas minoristas.
A su vez, el artículo 7º prevé la implementación del principio de la
204
responsabilidad del productor, de forma que haya tasas de recolección
preestablecidas por año, siendo que la colecta promedio anual por habitante será de
4 kilos.270
El tratamiento adecuado de los residuos está previsto en el artículo 8º de
la Directiva e impone al productor o al tercero que actúa en su nombre, la obligación
de crear sistemas de valorización de los residuos electrónicos, siempre con el deber
de proceder a la aplicación de las mejores técnicas disponibles.271
Otro instrumento previsto en la Directiva es la Autorización, siendo que las
empresas que pretendieran proceder al tratamiento de los residuos electrónicos,
deberán actuar mediante autorización del Poder Público, sin el cual no podrán
realizarlo. En este sentido, los Estados deberán reglamentar tal autorización en su
territorio, bajo los términos del artículo 9º.272
Cabe destacar que tanto el financiamiento de la recolección de los
residuos en posesión de los usuarios domésticos como las industrias, deberá ser
realizado por el productor, el cual podrá ser obligado por el Estado a crear
mecanismos de recolección directamente usuario doméstico, además de la
recolección prevista en las tiendas minoristas.
El principio de información está previsto en el artículo 15 de la Directiva, el
cual prevé la posibilidad de los productores a presentar a los compradores, en el
momento de la compra, los costos inherentes a la recolección de aquel material
cuando se transforme en un residuo electrónico.
270
«1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 5, apartado 1, los Estados miembros velarán por la aplicación del principio de responsabilidad del productor y que, sobre esta base, se alcance anualmente una tasa de recogida mínima. A partir de 2016, la tasa de recogida mínima debe ser del 45% calculada sobre la base del peso total de los RAEE recogidos con arreglo a los artículos 5 y 6 en un año dado en el Estado miembro de que se trate, expresado como porcentaje del peso medio EEE comercializados en los tres años anteriores en dicho Estado miembro. Los Estados miembros velarán por que el volumen de RAEE recogidos evolucione gradualmente durante el período comprendido entre 2016 y 2019 a menos que ya se haya alcanzado el porcentaje de recogida previsto en el segundo párrafo.»
271 «1. Los Estados miembros velarán por que todos los RAEE recogidos selectivamente se traten adecuadamente.»
272 «1. Os Estados-Membros asseguram que os estabelecimentos ou empresas que efetuem operações de tratamento obtenham uma autorização das autoridades competentes, de acuerdo con o disposto no artículo 23. o da Diretiva 2008/98/CE.»
205
No obstante, la Directiva presenta también obligaciones al utilizador, dado
que estará obligado a participar de la recolección selectiva y no destinar los residuos
electrónicos como residuo común, de forma de posibilitar su posterior utilización a fin
de desecharlos de una forma ambientalmente adecuada o mismo para que se
proceda a su valorización y reaprovechamiento.
La valorización igualmente prevista en la Directiva, puede, en algunos
casos, derivar en movimiento transfronterizo de los residuos electrónicos, los cuales
podrán ser enviados a otros países de la Unión o a países que no pertenezca a ella.
En estos casos, incidirá la Reglamentación 1013/2006 la cual regula estos
movimientos dentro de la Unión Europea y sobre los cuales se pasa a tratar.
2.4.3 REGLAMENTO (CE) N. O 1013/2006 DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO, DEL 14 DE JUNIO DE 2006, RELATIVO A TRANSFERENCIAS DE RESIDUOS273
A fin de garantizar la implementación de la Convención de Basilea dentro
de la Unión Europea, el Reglamento 1013/2006 presenta una profunda preocupación
por la protección ambiental, previendo en su preámbulo que “El principal y más
predominante objetivo y elemento del presente reglamento es la protección del
ambiente, siendo sus efectos en el comercio internacional meramente secundarios”.
Una consecuencia de la protección ambiental presentada, es el alcance
del grado de autosuficiencia de los países europeos en lo que atañe a la gestión de
residuos, siendo que éste es un objetivo de la Unión que también se extiende a cada
Estado Miembro de manera individual.274
2.4.3.1 Alcance del Reglamento
Bajo los términos del artículo 1º, el reglamento prevé su aplicación a las
273 PARLAMENTO EUROPEU E CONSELHO. Regul/amento (Ce) N. O 1013/2006 de 14 de Junio de 2006, Relativo a Transferências de Resíduos. Disponible en http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32006R1013&from=EN [Acceso en Julio de 2017].
274 « Los Estados miembros deben crear una red integrada y adecuada de instalaciones de eliminación de residuos con el fin de permitir a la Comunidad en su conjunto convertirse en autosuficiente en materia de eliminación de residuos ya los Estados miembros tender individualmente a este objetivo, con sus circunstancias geográficas o con la necesidad de instalaciones especializadas para determinados tipos de residuos.»
206
transferencias de residuos realizadas entre Estados Miembro en el interior de la
Comunidad, importados para dentro de la Comunidad a partir de países no
miembros, exportados a países no miembros a partir de la Comunidad, en tránsito
por la Comunidad teniendo como procedencia o destino un país considerado como
tercero.
Por otro lado, diversos movimientos están siendo excluidos del alcance
del Reglamento, siendo ellos las descargas abarcadas por la Convención
Internacional sobre la Prevención de la Contaminación por Navíos de 1973, otros
instrumentos internacionales; los residuos a bordo de vehículos hasta que sean
descargados; o movimiento de residuos radioactivos; las transferencias sujetas al
Reglamento (CE) nº 1774/2002; los residuos resultantes de la prospección de la
extracción del tratamiento y del almacenamiento de recursos minerales y de la
explotación de canteras; las aguas residuales y los explosivos utilizados para la
carga; las transferencias sujetas al Tratado de la Antártida; las importaciones de
residuos generados por fuerzas armadas y organizaciones de ayuda humanitaria; las
transferencias de CO2.
2.4.3.2 Diretrices del Reglamento
El Reglamento, por su naturaleza procesal, presenta diversas etapas con
el fin de ordenar el movimiento de los residuos bajo su vigencia. En este sentido, a
ejemplo de la Convención de Basilea, el envío de los residuos está condicionada, en
algunos casos, a la notificación previa. Los casos en que la notificación es
obligatoria están previstos en el artículo 3º del Reglamento.275. Además, luego de
275
«1. Los traslados de los residuos enumerados a continuación estarán sujetos al procedimiento previo de notificación y consentimiento por escrito con arreglo al presente título: a) cuando estén destinadas a operaciones de eliminación: todos los residuos; b) cuando se destinen a operaciones de valorización: i) los residuos enumerados en el anexo IV, que incluyen los residuos que figuran en los anexos II y VIII del Convenio de Basilea, ii) los residuos enumerados en el anexo IV bis, iii) los residuos no clasificados en cualquier partida propia en los anexos III, III ter, IV o IV bis, iv) mezclas de residuos no clasificados en cualquier partida propia en los anexos III, III-B, IV o IV bis, excepto si se enumeran en el anexo III bis. 2. Las transferencias de los siguientes residuos destinados a la valorización estarán sujetas a los requisitos generales de información establecidos en el artículo 18, si la cantidad de residuos transferidos es superior a 20 kg: a) los residuos enumerados en los anexos III o III-B; b) mezclas, no clasificadas en ninguna partida del anexo III, de dos o más residuos enumerados en el anexo III, siempre que la composición de dichas mezclas no afecte su valorización en buenas condiciones medioambientales y que dichas mezclas estén enumeradas en el anexo III bis de conformidad con el artículo 58..»
207
formalizada la notificación, deberá ser transmitida por la autoridad competente de
emisión a la autoridad competente para el recibimiento. Se destaca asimismo que la
Reglamentación dispone sobre la comunicación de todas las autoridades
involucradas, facultándose a ellas la oposición del envío.276
El Reglamento también prevé la obligación de formalización de contrato
entre el notificador y el destinatario de los residuos en aquellos casos en que la
notificación fuera obligatoria, disponiendo inclusive, en lo relacionado a las
obligaciones mínimas previstas en el instrumento:
a) El notificador acepta retomar los residuos, en caso que la transferencia, la valorización o la eliminación no haya concluido, según lo previsto, o haya sido efectuada como transferencia ilegal, bajo los términos del artículo 22º y el inciso 2 del artículo 24º; b) El destinatario valoriza o elimina los residuos en caso que estos hayan sido objeto de transferencia ilegal, bajo los términos del inciso 3 del artículo 24º y c) en cuanto a la instalación, proveer, en los términos del inciso e del artículo 16º, un certificado que compruebe que los residuos fueron valorizados o eliminados de acuerdo con la notificación y las condiciones allí definidas y los requisitos del presente reglamento.
Del mismo modo, las transferencias que dependan de notificación
deberán ser garantizadas financieramente, según lo dispone el artículo 6º del
Reglamento, debiendo abarcar “Los costos de transporte; los costos de valorización
o eliminación incluyendo cualquier operación intermedia necesaria; y los costos de
almacenamiento durante 90 días”.
La garantía en cuestión deberá ser constituida por el notificador para que
produzca efectos a partir de la notificación, o, en caso de autorización de la
autoridad competente, a partir del inicio de la transferencia.
276
«1. Las autoridades competentes de destino, de expedición y de tránsito dispondrán de un plazo de 30 días a partir de la fecha de envío del acuse de recibo por la autoridad competente de destino, de conformidad con el artículo 8, para adoptar una de las siguientes decisiones escrito en relación con la transferencia notificada: a) autorización sin condiciones; b) Autorización con condiciones de conformidad con el artículo 10; o c) Objeto con arreglo a los artículos 11 y 12. O Se podrá presumir la autorización tácita de la autoridad competente de tránsito si no se presentan objeciones en dicho plazo de 30 días. »
208
También a ejemplo de la Convención de Basilea, el Reglamento prevé la
obligación de reimportar los residuos en los casos en que la transferencia no
pudiese ser efectuada según lo deseado. Esta reimportación deberá suceder dentro
del plazo de 90 días o en otro plazo acordado entre las autoridades involucradas,
plazo que se contará a partir del momento en que la autoridad competente de
expedición tome conocimiento.
El Reglamento también dispone sobre la transferencia ilegal de residuos,
siendo que, en los casos de culpa del emisor, la autoridad competente de la
expedición deberá garantizar que los residuos:
a) Retomados por el notificador de hecho o, si no hubiera sido efectuada ninguna notificación. b) Retomados por el notificador de iure; o si fuera inviable. c) Retomados por la propia autoridad competente de expedición o, en su nombre, por una persona individual o colectiva; o si fuera inviable, d) Eliminados o valorizados de forma alternativa en el país de destino o de expedición, por la propia autoridad competente de expedición o, en su nombre, por una persona individual o colectiva; o si fuera inviable, e) Eliminados o valorizados de forma alternativa en otro país por la propia autoridad competente de la expedición o, en su nombre, por una persona individual o colectiva, si todas las autoridades involucradas así lo acordaran.
A su vez, en los casos en que el responsable por la transferencia ilegal
sea el destinatario, le corresponderá a la autoridad competente del destino asegurar
que los residuos en cuestión sean valorizados o eliminados de una forma
ambientalmente adecuada.
Asimismo se destaca que la transferencia de residuos con la finalidad de
eliminación está prohibida, siendo que para países no miembros de la Asociación
Europea de Libre Comercio277 será permitida en caso que sean parte de la
277
Son partes de la AELC los siguientes países: Islandia, Liechtenstein, Noruega y Suiza, según la información que se obtiene <http://www.efta.int/about-efta/the-efta-states> [Acceso en Julio de 2017].
209
Convención de Basilea. 278
Finalmente se observa lo dispuesto en el artículo 36 del Reglamento, el
cual prohíbe la transferencia de algunos residuos a países no comprendidos por la
decisión de la OCDE, a saber:
a) Residuos enumerados en el anexo V como residuos peligrosos; b) Residuos enumerados en la parte 3 del anexo V; c)Residuos peligrosos no clasificados bajo ninguna característica propia de la lista del anexo V; d) Mezclas de residuos peligrosos y mezclas de residuos peligrosos con no peligrosos, no clasificados bajo ninguna característica propia de la lista del anexo V; e) Residuos que el país de destino haya notificado como peligrosos, al amparo del artículo 3 o de la Convención de Basilea. f) Residuos cuya importación haya sido prohibida por el país de destino; o g) Residuos que la autoridad competente de expedición tenga razones para creer que no serán gestionados de una forma ambientalmente correcta según artículo 49 o, en el país de destino.
De manera más amplia, están igualmente prohibidas las transferencias
para la Antártida y para otros territorios ultramarinos, bajo los términos de los
artículos 39 y 40 del Reglamento.
Como regla, están prohibidas las importaciones para dentro de la
Comunidad Europea, con excepción de los residuos provenientes de:
a) Países que sean parte de la Convención de Basilea; o b) Otros países con los cuales la Comunicad, o la Comunidad y sus Estados Miembro, hayan celebrado acuerdos o convenios bilaterales o multilaterales compatibles con la legislación comunitaria y que cumplan lo dispuesto en el artículo 11 o de la Convención de Basilea; o c) otros países con los cuales Estados Miembro hayan
278
«1. Quedan prohibidas todas las exportaciones de la Comunidad de residuos destinados a su eliminación. 2. La prohibición establecida en el apartado 1, el apartado 1 no se aplicará a las exportaciones de residuos destinados a la eliminación en países de la AELC que también sean Partes en el Convenio de Basilea.»
210
celebrado individualmente acuerdos bilaterales bajo los términos del n. o2; o d) Otras zonas donde, por motivos excepcionales en caso de crisis, operaciones de paz, mantenimiento de la paz, o guerra, no puedan ser celebrados acuerdos o convenios bilaterales en los términos de los incisos b) o c), p en el caso de no haber sido nombrada o no poder actuar ninguna autoridad competente del país de expedición.
Finalmente, se destaca que el Reglamento también dispone sobre los
casos de transporte de los residuos entre los países de la Comunidad. No obstante,
tal parte no será abordada en el presente trabajo por cuanto va más allá de la
temática que aquí se pretende tratar.
Como se puede observar, la reglamentación en cuanto al movimiento
transfronterizo de residuos es vasta. Sin embargo, la responsabilidad del productor
solo está prevista en la Directiva Europea en cuanto a residuos electrónicos, no
siendo mencionada en los reglamentos que tratan específicamente el envío de
residuos peligrosos a otros países.
En efecto, el objetivo del presente trabajo es proponer la responsabilidad
civil del fabricante por el daño ambiental causado por el desecho inadecuado del
residuo electrónico producto de su actividad.
Para tal fin, se hace necesario tratar respecto de la responsabilidad
compartida por la vida del producto y la logística inversa, que están previstos en la
Política Nacional de Residuos Sólidos brasilera, que es objeto de análisis del
próximo capítulo.
Capítulo 3
RESIDUOS SÓLIDOS ELETRÓNICOS EN BRASIL: PANORAMA Y REGLAMENTACIÓN
Después de analizar los instrumentos a nivel internacional y también las
directivas europeas en cuanto a la gestión de residuos sólidos y a la
responsabilización ambientalmente adecuada de estos materiales, se hace
necesario analizar el panorama brasilero en cuanto a la producción de residuos
electrónicos, además de vislumbrar los instrumentos previstos en la legislación
patria, capaces de contribuir para la solución del problema de investigación
formulada para la presente Tesis de Doctorado. Por este motivo, el inicio de este
tercer capítulo tiene como finalidad demostrar la cantidad de residuo producido en
territorio brasilero para, en una segunda instancia, identificar los mecanismos legales
a disposición del gestor público con el objeto de tratar estos residuos. Finalmente, se
buscan fundamentos legales para referenciar la tesis sobre la posibilidad de
responsabilizar también al fabricante en caso de que ocurra un daño ambiental por
desecho inadecuado de los residuos generados por sus productos.
3.1 PANORAMA DE LOS RESIDUOS SÓLIDOS ELETRÓNICOS EN BRASIL
Los equipamientos electrónicos en Brasil son divididos en cuatro líneas279,
cada una con un color diferente, siendo la línea blanca la que contempla los
aparatos de gran tamaño, tales como refrigeradores, cocinas y aparatos de aire
acondicionado; la línea marrón contempla los monitores y televisores, así como los
reproductores de DVD y VHS; la línea azul está constituida por equipamientos
menores de uso doméstico, tales como batidoras, planchas para la ropa, y
finalmente la línea verde que contempla los equipamientos electrónicos tales como
computadoras y teléfonos celulares.
Brasil es el mayor productor de residuos electrónicos de América Latina.
279
AGÊNCIA BRASILEIRA DE DESENVOLVIMENTO INDUSTRIAL. Logística Reversa de Equipamentos Eletroeletrônicos: Análise de Viabilidade Técnica e Econômica. Disponible en: http://www.mdic.gov.br/arquivos/dwnl_1416934886.pdf [Acceso en Julio de 2017].
212
Según datos divulgados por la Universidad de las Naciones Unidas, la producción de
residuos electrónicos en el país, en el año 2014, fue de 1,412 kilotoneladas, lo que
equivale al 36,16% (treinta y seis coma dieciséis por ciento) de todos los residuos
electrónicos generados en América Latina. En el 2017, la producción de residuos
electrónicos fue de 1,2 millones de toneladas280, y la proyección para el 2018, de
una producción de casi 1,800 kilotoneladas.281
Tal generación de residuos es reflejo de los patrones de consumo
señalados en el Capítulo 1 de este trabajo, y demandan una acción incisiva para que
no se comprometa la calidad ambiental con el consecuente desecho inadecuado de
los residuos que derivan de este consumo exacerbado.
Por otro lado, los residuos que surgen a partir del consumo de estos
equipamientos no son debidamente aprovechados en el país, siendo que de todo el
residuo producido en Brasil, solo el 2% es reciclado.282
Por este motivo, se hace necesaria la implementación de mecanismos
capaces de recolectar y reaprovechar estos materiales, de forma que no terminen
por contaminar el medio ambiente.
Se destacan algunas medidas para reducir la cantidad de residuos
electrónicos en programas sociales de inclusión digital, como es el caso de la
donación de equipamientos de segunda mano para entidades que promueven la
inclusión digital y reutilizan el material que inicialmente sería desechado
definitivamente.283
280
INSTITUTO GEA. URSO DE RECICLAGEM DE RESÍDUOS ELETRÔNICOS. Disponible en http://www.institutogea.org.br/lixo-eletroeletronico/wp-content/uploads/2013/12/2016.05final.pdf [Acceso en agosto de 2017].
281 BALDÉ, Cornelis Peter; KUEHR, Ruediger; MAGALINI, Federico. eWaste in Latin America: Statistical analysis and policy recommendations. NOVEMBER 2015. Disponible en http://collections.unu.edu/eserv/UNU:3315/eWaste_in_Latin_America_2015.pdf [Acceso en Julio de 2017].
282 RODRIGUES, Alan. O negócio bilionário do lixo eletrônico. ISTO É. Disponible en http://istoe.com.br/422443_O+NEGOCIO+BILIONARIO+DO+LIXO+ELETRONICO/ [Acceso en Julio de 2017].
283 O programa CI no ano de 2010 recebeu mais de 40.000 computadores que foram reacondicionados e destinados a escolas públicas. In: UNESCO. Los residuos electrónicos: Un desafío para la
213
Hay también programas de recolección por algunas empresas, como la
operadora de teléfonos móviles Vivo, que creó un programa para que sus clientes
pudiesen devolver los celulares que no fueran a utilizar más. Los datos señalan que
entre los años 2007 y 2009 fueron recolectados 588.842 aparatos, 284 los cuales
recibieron un destino ambientalmente adecuado.
En este sentido, la reglamentación sobre la gestión de los residuos
ocasionados por el consumo de equipamientos arriba descriptos, está prevista en la
ley federal número 12.305 de 2010, la cual instituye la Política Nacional de Residuos
Sólidos, y sobre la cual se pasa a tratar.
3.2 LA POLÍTICA NACIONAL DE RESIDUOS SÓLIDOS – LEY 12.305/2010
La ley 12.305 del 02 de agosto de 2010285 instituye la Política Nacional de
Residuos Sólidos (PNRS), habiendo sido promulgada luego de un amplio debate
que duró dos décadas, y trajo significativas contribuciones a la gestión de residuos
sólidos en Brasil.
La PNRS está compuesta de 57 artículos, presentando principios,
objetivos e instrumentos para su implementación, además de imponer
responsabilidades a los generadores y también al Poder Público, siendo que
§ 1o Están sujetas al cumplimiento de esta Ley las personas físicas o jurídicas, de derecho público o privado, responsables, directa o indirectamente, por la generación de residuos sólidos y las que desarrollen acciones relacionadas a la gestión integrada o al gerenciamiento de residuos sólidos.
Se destaca que el artículo 3º de la Ley presenta un rol significativo de
categorías a partir de las cuales la lectura del texto normativo deberá ser efectuada.
Sociedad del Conocimiento en América Latina y el Caribe. Disponível http://www.unesco.org.uy/ci/fileadmin/comunicacion-informacion/LibroE-Basura-web.pdf [Acceso en Octubre de 2017].
284 ARAÚJO, Marcelo Guimarães. A model for estimation of potential generation of waste electrical and electronic equipment in Brazil. Disponible en http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0956053X11004260 [Acceso en Octubre de 2017]
285 BRASIL. Lei número 12.305 de 02 de agosto de 2010. Institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos; altera a Lei no 9.605, de 12 de Febrero de 1998; e dá outras providências. Disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12305.htm [Acceso en Julio de 2017].
214
Entre los conceptos presentados es posible destacar los términos destino y
disposición final ambientalmente adecuado, refiriéndose el primero de ellos al envío
de los residuos con la finalidad de reutilización, reciclado y reaprovechamiento,
mientras que el segundo se refiere al depósito definitivo de los desechos en un
entorno saludable.
Sidney Guerra contempla el concepto de destino final ambientalmente
adecuado al informar que este mecanismo es “[…] el agrupamiento de metodologías
dedicadas al aprovechamiento máximo de los residuos sólidos generados, cuya
finalidad es la reducción total o parcial del volumen de residuos inservibles”.
Entre las técnicas presentadas por la legislación para la promoción del
destino ambientalmente adecuado de residuos, el autor destaca la “[…] reutilización,
el reciclaje, el compostaje, la recuperación y el aprovechamiento energético.”
El autor incluso se posiciona respecto de la disposición final
ambientalmente adecuada, informando que ésta sería la última fase del ciclo de vida
del residuo, puesto que en estos casos los mecanismos de destino no son posibles o
ya fueron agotados.
La Ley no se limita a la gestión de los residuos sólidos ya existente, sino
que va más allá al presentar el concepto de patrones sostenibles de producción y
consumo, conceptualizados como la “[…] producción y consumo de bienes y
servicios de forma de atender las necesidades de las actuales generaciones y
permitir mejores condiciones de vida, sin comprometer la calidad ambiental y la
cobertura de las necesidades de las generaciones futuras.
Se observa, por lo tanto, la intención del legislador en destacar la
importancia del establecimiento de patrones de consumo compatibles con el
mantenimiento de la calidad ambiental. En este sentido, se presentan los objetivos
expresamente destacados en la legislación, sobre los cuales se pasa a tratar.
215
3.2.1 OBJETIVOS DE LA PNRS
El artículo 7º de la PNRS señala, en quince incisos, los objetivos de la
política. El primero de ellos es la protección tanto de la salud pública como de la
calidad ambiental, lo que se alinea con el mandato del artículo 225 de la
Constitución Federal286, el cual establece que el medio ambiente ecológicamente
equilibrado es condición esencial para el mantenimiento de una calidad de vida
sana.
En efecto, la gestión ambientalmente adecuada de los residuos sólidos en
general, es también de los residuos electrónicos que son objeto del presente trabajo,
que acarrea el mantenimiento de la calidad ambiental y consecuentemente informan
la protección de la salud pública, dado que se evita la contaminación del ambiente y
también de las personas.
El inciso II del artículo 7º presenta los pilares comúnmente discutidos
cuando se aborda el tema de residuos sólidos. Esto es porque uno de los objetivos
de la política es la “[…] no generación, reducción, reutilización, reciclaje y
tratamiento de los residuos sólidos, como así también la disposición final
ambientalmente adecuada de los desechos.”
El discurso concerniente a los residuos sólidos frecuentemente contempla
la cuestión de la no generación con el primer paso para el alcance de la
sostenibilidad, dado que lleva al fabricante a reflexionar sobre la necesidad de
embalajes voluminosos, por ejemplo. En el mismo sentido se tiene a la reducción de
los residuos con estímulo a la disminución del volumen de residuos generados.
Y finalmente, en caso que no haya sido posible la no generación o la
reducción, la política presenta como alternativas la reutilización, que consiste en
nuevo uso del mismo producto hasta con la misma finalidad, y el reciclaje, que utiliza
los componentes del residuo de otras formas, incluso para la creación de nuevos
286
«Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao poder público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações.» In: BRASIL. Constituição Federal de 1998. Disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm [Acceso en Julio de 2017].
216
productos.
Se verifica que la disposición final de los residuos es la última opción,
puesto que en la medida de lo posible los residuos no deben convertirse en
desechos, hasta que deban ser descartados en un lugar específico.
La Ley también habla de “[…] estimular la adopción de patrones
sostenibles de producción y consumo de bienes y servicios”, el cual está en línea
con la Agenda 2030, puesto que el Objetivo de Desarrollo Sostenible número 12
expresamente prevé la necesidad de asegurar patrones sostenibles de producción y
consumo.
Según la Agenda 2030, este objetivo puede ser alcanzado con la
adopción de medidas puntuales, dentro de las cuales se destacan los ítems 12.5 y
12.6:
12.5 Hasta el 2030, reducir substancialmente la generación de residuos por medio de la prevención, reducción, reciclado y reuso 12.6 Incentivar las empresas, especialmente las empresas grandes y multinacionales, a adoptar prácticas sostenibles y a integrar informaciones de sostenibilidad en su circuito de informes.287
El uso de tecnologías limpias para minimizar los impactos al medio
ambiente también es un objetivo de la PNRS, objetivo éste directamente
direccionado al poder público y al sector empresarial, las cuales pueden ser
conceptualizadas como
[...] las prácticas que previenen o minimizan problemas ambientales tales como el elevado consumo de insumos, la contaminación y la generación de residuos. La principal diferencia de éstas en relación a las tecnologías que intentan corregir los problemas ambientales (de “control correctivo” o (fin-de-tubo”) está en traer beneficios económicos concomitantes a la ganancia ambiental, cuando actúan para
287
ORGANIZAÇÃO DAS NAÇÕES UNIDAS. Transformando Nosso Mundo: A Agenda 2030 para o Desenvolvimento Sustentável. Disponible en https://nacoesunidas.org/pos2015/agenda2030/ [Acceso en Julio de 2017].
217
prevenir o reducir la contaminación mismo en la fuente generadora y concentran esfuerzos en la racionalización del uso de recursos naturales288
Tales tecnologías, por lo tanto, tienen el objetivo de establecer mejores
patrones de producción, por cuanto actúan en el sentido de corrección de eventuales
problemas ambientales ocasionados por el uso de tecnologías que no tengan estas
características.
La “[…] reducción del volumen y la peligrosidad de los residuos
peligrosos” es presentada como otro objetivo de la PNRS. Para Sidney Guerra,
[…] la reducción de volumen se presenta como disminución de la generación de residuos peligrosos, mientras que la reducción de la peligrosidad corresponde a todas las acciones orientadas a disminuir o reducir las capacidades contaminantes de los residuos peligrosos.
El reciclaje también es objetivo de la PNRS, siendo que se fomenta el uso
de materiales reciclables o reciclados. El concepto de reciclaje es también tratado
por la Ley, y consiste en el “[…] proceso de transformación de los residuos sólidos
que involucra la alteración de sus propiedades físicas, físico-químicas o biológicas,
con el fin de su transformación en insumos o nuevos productos…”.
De igual manera, la gestión integrada de los residuos sólidos es el
objetivo a ser alcanzado por la PNRS, la cual deberá ser obtenida por la “[…]
articulación entre las diferentes esferas del poder público, y de éstas con el sector
empresarial”, que es también un objetivo de la política.
En este sentido, se ve que la gestión integrada es un “[…] conjunto de
referencias destinadas a buscar el modelo de administración de residuos más
adecuado para un determinado sector, o sea, es un estudio que lleva en
consideración todas las dimensiones involucradas en el caso concreto.”
Cabe observar que la gestión integrada introducida por la PNRS es
288
CENTRO BRASILEIRO DE RELAÇÕES INTERNACIONAIS (CEBRI). Estudo de Benchmarking Internacional Micro e Pequenas Empresas: Tecnologias limpas. Disponible en http://ois.sebrae.com.br/publicacoes/tecnologias-limpas-cebri-2013/ [Acceso en agosto de 2017].
218
amplia, por cuanto expande el concepto en dimensiones amplias, tales como la
dimensión política, que es esencial para la elaboración de soluciones
económicamente sostenibles, la dimensión económica, que termina por insertar
instrumentos económicos como incentivo a la postura ambientalmente adecuada de
los actuantes, la dimensión ambiental que busca el equilibrio ecológico a partir de la
adecuada gestión de los residuos, la dimensión cultural, dado que vislumbra la
concientización y el refuerzo de los valores poblacionales, y la dimensión social,
como forma de control.289
Se destaca, asimismo, que los diversos instrumentos contenidos en la
PNRS – que serán tratados en los ítems siguientes – son mecanismos importantes
de gestión de los residuos sólidos, siendo que es posible mencionar como ejemplo,
la responsabilidad compartida por el ciclo de vida del producto y la logística inversa.
Cabe destacar que la gestión integrada no se confunde con el
gerenciamiento de los residuos sólidos, puesto que “[…] la gestión integrada puede
ser vista como el conjunto de acciones estratégicas que preceden al proceso
productivo de un bien o servicio.”
Por otro lado, el gerenciamiento de los residuos sólidos “[…] consiste en
el conjunto de acciones de naturaleza ostensiva e inmediata que analizan la
conformidad de cada una de las etapas del ciclo de vida del bien o servicio con
planeamiento ambiental trazado.
Otro objetivo relevante de la PNRS es la capacitación técnica continua en
la temática de residuos sólidos. Sidney Guerra informa que tal capacitación
trasciende el poder público, involucrando también al sector empresarial de forma de
promover la formación de personal con conocimiento técnico para la correcta
implementación de la PNRS.
Es también objetivo de la PNRS la
289
PHILIPPI JR, Arlindo et al.Gestão Integrada de Resíduos Sólidos. In: Jardim, Arnaldo; YOSHIDA, Consuelo; MACHADO FILGO, José Valverde. Política Nacional, Gestão e Gerenciamento de Resíduos Sólidos. São Paulo: Editora Manole, 2012.p.231-232.
219
[…] regularidad, continuidad, funcionalidad y universalización de la prestación de los servicios públicos de limpieza urbana y de manejo de residuos sólidos, con adopción de mecanismos administrativos y económicos que aseguren la recuperación de los costos de los servicios prestados, como una forma de garantizar su sostenibilidad operacional y financiera, en observancia a la Ley nº 11.445 de 2007;
Como puede verse, la sostenibilidad financiera de los servicios de
limpieza urbana está condicionada a la recuperación de los costos inherentes a la
prestación, lo que implementa el principio de Usuario-pagador, consubstanciado, en
este caso, en la tasa de recolección de residuos pagada por el ciudadano en
muchos municipios brasilero.
La PNRS también tiene por objeto una actuación ambientalmente
adecuada del poder público, dado que establece prioridad para la adquisición de
productos reciclados y reciclables, además de la contratación de servicios que sean
compatibles con los patrones considerados tanto social como ambientalmente
sostenibles.
Tal premisa está alineada también con la Ley de Licitaciones y Contratos
de la Administración Pública, la cual establece, en su artículo 3º que “La licitación
está destinada a garantizar la observancia del principio constitucional de la igualdad,
la selección de la propuesta más ventajosa para la administración y la promoción del
desarrollo nacional sostenible...»290
En cuanto a la responsabilidad compartida por el ciclo de vida del
producto, la PNRS prevé el objetivo de integración de los recolectores de materiales
reutilizables y reciclables, como forma de garantizar que los residuos sean
restituidos a los fabricantes con el objeto de reutilizar sus componentes. Para eso,
los recolectores son de importancia fundamental.
Aún en lo que se refiere a los objetivos de la PNRS, está el estímulo a la
implementación de la evaluación del ciclo de vida del producto el cual deberá ser
290
BRASIL. Lei 8.666 de 21 de Junio de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666cons.htm [Acceso en agosto de 2017].
220
realizado por el fabricante. Tal evaluación
]…] tiene como finalidad identificar todos los costos y beneficios internos y externos con el producto o actividad, a través de las etapas de su vida, para la empresa y para la sociedad. La gestión de los costos ambientales está asociada a los impactos de la actividad, que son identificados a través de direccionadores de actividades y direccionadores de costos, característicos de los sistemas de costeo por actividad (Activity-based-costing-ABC). Los costos de un producto incluyen la producción pasada, presente y futura, en todo su ciclo de vida, luego, una adecuada evaluación permitirá administrar los costos presentes y futuros y, con eso, su optimización.291
La evaluación en cuestión implementa la responsabilidad socio ambiental
de las empresas, las cuales solo dejan de seguir las normas ambientales (que es su
obligación) y pasan a reflexionar sobre las consecuencias ocasionadas por la
colocación de su producto en el mercado.
El inciso XIV del artículo 7º, a su vez, trata sobre el objetivo de incentivar
al desarrollo de sistemas de gestión ambiental, los que tendrían la condición de
contribuir con la responsabilidad socio ambiental de la empresa. Esto es porque la
gestión ambiental en el ámbito empresarial comprende la minimización y el
gerenciamiento estricto de la eliminación de residuos y afluentes, así como la
fabricación y comercialización de productos que respeten la salud humana y el
medio ambiente.292
Finalmente, el inciso XV del artículo 7º, tiene como objetivo, el estímulo a
la rotulación ambiental y al consumo sostenible. Estos dos mecanismos son
premisas importantes para la reducción de los impactos ambientales causados por el
exceso de residuos sólidos y su descarte inadecuado.
El consumo sostenible se alinea con el contenido abordado en el primer
Capítulo de este trabajo. En aquella oportunidad se abordó la importancia de
291
FENKER, Eloy. Sostenibilidade Ambiental: Avaliação do Ciclo de Vida do Produto. Disponible en http://www.mma.gov.br/estruturas/a3p/_arquivos/sustentamb_ciclovida.pdf [Acceso en agosto de 2017].
292 SANCHES, Carmen Silvia. GESTÃO AMBIENTAL PROATIVA. Disponible en http://www.scielo.br/pdf/rae/v40n1/v40n1a09.pdf [Acceso en agosto de 2017].
221
consumir aquello que de hecho cubre las necesidades humanas, dado que, al
consumir en exceso, el individuo contribuye de manera directa al aumento de
residuos.
En este sentido, las informaciones provistas al consumidor son esenciales
en su proceso de toma de decisión, ya que hasta las necesidades básicas podrán
ser satisfechas por productos considerados amigos del planeta, en lugar de
productos que tengan impacto significativo en el medio ambiente.
Tales informaciones pueden estar a disposición mediante el rotulado
ambiental, el cual tiene el objeto de informar al consumidor en cuanto a la
sostenibilidad del producto que está adquiriendo.
En Brasil, la Asociación Brasilera de Normas Técnicas (ABNT) elaboró la
Norma Técnica número 14024293 y dispone sobre el rotulado ambiental en el país.
Esta Norma Técnica presenta los criterios ambientales para que se promueva el
rotulado, siendo el ciclo de vida del producto un factor importante a ser considerado
en cuanto a la implementación del Sello Verde.
Por lo tanto, se observa que los objetivos de la Política Nacional de
Residuos Sólidos se dirigen hacia la formación de una consciencia ambiental
colectiva para la no generación o al menos la reducción de los residuos sólidos
producidos diariamente. A tal fin, la Ley 12.305 avanza y presenta Principios a partir
de los cuales la gestión de los residuos sólidos debe ser realizada en Brasil, y sobre
los cuales se pasa a tratar.
3.2.2 PRINCIPIOS APLICABLES A LOS RESIDUOS SÓLIDOS
El artículo 6º 294 de la PNRS dispone sobre los principios aplicables a los
293
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR ISO 14020: rótulos e declarações ambientais: princípios gerais. Rio de Enero, 2002.
294 «Art. 6o São princípios da Política Nacional de Resíduos Sólidos: I - a prevenção e a precaução; II - o poluidor-pagador e o protetor-recebedor; III - a visão sistêmica, na gestão dos resíduos sólidos, que considere as variáveis ambiental, social, cultural, econômica, tecnológica e de saúde pública; IV - o desenvolvimento sustentável; V - a ecoeficiência, mediante a compatibilização entre o fornecimento, a preços competitivos, de bens e serviços qualificados que satisfaçam as necessidades humanas e tragam qualidade de vida e a redução do impacto ambiental e do consumo de recursos naturais a um nível, no mínimo, equivalente à capacidade de sustentação estimada do planeta; VI - a cooperação entre as diferentes esferas do poder público, o setor empresarial e demais segmentos da sociedade;
222
residuos sólidos en Brasil. La función es extensa y de suma importancia, dado que
los preceptos de la Política deberán ser analizados e interpretados a partir de este
contenido valorativo.
En primer lugar, están los principios de precaución y de la prevención, los
cuales también son principios estructurantes del derecho ambiental y fueron
incorporados al cuerpo normativo con la finalidad de demostrar también, su
relevancia para la gestión de residuos sólidos. Tales principios ya fueron abordados
en el presente trabajo, existiendo en este punto, el compromiso de análisis enfocado
a la PNRS.
Es cierto que ambos principios presentan una preocupación con la
actuación en el sentido de evitar el daño ambiental con medidas cautelares. En este
sentido, según lo dispuesto anteriormente, la precaución deberá ser invocada en el
momento de incerteza, cuando el conocimiento científico aún no sea lo
suficientemente amplio para permitir una actuación acertada en la contención del
riesgo ambiental.
Por otro lado, una vez que se conozcan comprobada y científicamente los
riesgos ocasionados por determinado residuo, el principio de prevención será
invocado para exigir que sean tomadas medidas para evitar que los riesgos se
conviertan en daño al medio ambiente. Para Paulo Alfonso Leme Machado:
En el caso de los residuos sólidos, la prevención se va a concretar por la implementación de uno de los seis tipos de planes. El Plan Nacional de Residuos Sólidos; los planes Estatales de residuos sólidos. Los Planes Micro regionales de residuos sólidos, los planes intermunicipales de residuos sólidos, los planes municipales de gestión integrada de residuos sólidos y los planes de administración de residuos sólidos. El fin primario de la prevención es evitar el daño de la manera más amplia. Solamente cuando no fuera posible evitar totalmente el perjuicio ambiental, será aceptado un
VII - a responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos; VIII - o reconhecimento do resíduo sólido reutilizável e reciclável como um bem econômico e de valor social, gerador de trabalho e renda e promotor de cidadania; IX - o respeito às diversidades locais e regionais; X - o direito da sociedade à informação e ao controle social; XI - a razoabilidade e a proporcionalidade.»].
223
comportamiento reductor o mitigador del daño.295
Los planes en cuestión son también instrumentos de la PNRS, y deberán
ser elaborados con la condición de establecer criterios para la actuación en la
gestión de residuos sólidos en el país. En efecto, la implementación de estos planes
en todos los niveles de gobierno (federal, estatal y municipal) es esencial para que
se desarrollen parámetros rígidos de control, evitando así el daño ambiental.
A su vez, el comportamiento mitigador mencionado por el autor encuentra
su respaldo en el principio de contaminador-pagador, que también es un principio
estructurante del derecho ambiental incorporado a la Política. Este principio, en
líneas generales, prevé la internalización de los costos ambientales en la cadena de
producción, de forma que la sociedad no tenga que hacerse cargo de ellos. Así, el
principio en cuestión informa la inclusión de otro principio, que es exclusivo de la
PNRS, que es el de la Responsabilidad Compartida por el Ciclo de Vida del
Producto.
Este importante principio, atribuye responsabilidad a todos los actores
involucrados en la cuestión de los residuos y, según Paulo Alfonso Leme Machado,
[...] establece una cadena de responsabilidad involucrando todos los que entran en el ciclo de vida del producto, esto es, en la serie de etapas que involucran el desarrollo del producto, la obtención de materias primas e insumos, el proceso productivo, el consumo y la disposición final. Pero este encadenamiento no retira la individualización de cada acción o la omisión de la persona física o jurídica, de derecho público o de derecho privado.
No obstante, el autor establece que este principio es bastante desafiante,
frente a la dificultad en dar efectividad de también responsabilizar al fabricante, que
es el primer responsable por el residuo que se generará en el futuro.
La premisa de la responsabilización del fabricante por todo el ciclo de vida
del producto encuentra respaldo en el principio anteriormente mencionado, dado que
295
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Princípios da Política Nacional de Resíduos Sólidos. In: Jardim, Arnaldo; YOSHIDA, Consuelo; MACHADO FILGO, José Valverde. Política Nacional, Gestão e Gerenciamento de Resíduos Sólidos. São Paulo: Editora Manole, 2012.p.40.
224
impone la internalización de las externalidades ocasionadas por el descarte de los
residuos como consecuencia del consumo del producto colocado en el mercado.
La Organización para la Cooperación Económica y Desarrollo (OECD)
produjo material relevante respecto de la Responsabilidad Extendida del
Productor296, que es conceptualmente lo que la PNRS buscó tratar.
El Manual explica que esta responsabilidad extendida es un incentivo
para que el fabricante promueva mejores métodos de producción, teniendo en
cuenta el potencial contaminador de los componentes del producto que está por
poner en el mercado.
Extending the responsibility for the treatment of products at the post consumer stage to the producer is one means of providing a signal to the producer of goods with adverse environmental impacts to address the externalities associated with products at the post-consumption phase. Therefore, it should influence product design. While some producers and distributors have actively undertaken programmes to take back their products voluntarily (e.g. newspapers, batteries, special cartridges for a copying machine), such behavior is not yet widespread. 297
Par la OECD, el concepto de responsabilidad extendida del productor
hace que se aborde el tema ambiental para que el fabricante acompañe el ciclo de
vida del producto. En este sentido, la política de responsabilidad extendida
contempla el direccionamiento de la responsabilidad para el fabricante y su
alejamiento del poder público municipal, además de los incentivos a los productores
para que incorporen prácticas de producción ambientalmente adecuadas en el
diseño de sus productos.
La aceptación de esta responsabilidad sucede cuando el fabricante pasa
296
ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT –OECD. Extended Producer Responsibility: a Guidance Manual for Governments. Paris: OECD Publications Services, 2001.
297 “Extendiendo al productor la responsabilidad por el tratamiento de productos en la etapa post consumo, es una forma de dar una señal al productor de bienes con impactos ambientales adversos asociados a los productos en la fase post consumo. Por lo tanto, debería influenciar el desecho del producto. Mientras algunos productores y distribuidores se han comprometido activamente a recolectar sus productos voluntariamente (por ejemplo, periódicos, baterías, cartuchos especiales para máquinas copiadoras), tal comportamiento aún no se ha esparcido.”
225
a producir bienes cuyo diseño posibilite un desecho de forma de minimizar los
impactos ambientales en el transcurso del ciclo de vida del producto, además de
aceptar la responsabilidad física y económica cuando los impactos no pudieran ser
eliminados. La OECD reconoce, en estos casos, el punto débil de la cadena de
producción, que es la disposición final de los productos luego de su compra y uso
por los consumidores.
La responsabilidad del fabricante sería entonces la de promover la
recolección de los productos electrónicos colocados en el mercado cuando el
consumidor deje de usarlos:
Manufacturers should give incentives to their customers for product return through a “buy back approach” whereby old electronic goods are collected and a discount could be given on new products purchased by the consumer. All vendors of electronic devices shall provide take-back and management services for their products at the end of life of those products. The old electronic product should then be sent back to be carefully dismantled for its parts to be either recycled or re-used, either in a separate recycling division at the manufacturing unit or in a common facility.298
No obstante, la implementación de este precepto depende de la
cooperación de los gobiernos, que deberán crear políticas y programas para imponer
al fabricante esta responsabilidad
Effective EPR implementation depends on the participation of all the actors in the product chain; they are all responsible in some way or other for the environmental externalities. The challenge for governments is to design their policies and programmes so that responsibility is appropriately shared without diminishing the incentives placed on producers to reduce the product’s environmental impacts at the post-
298
Os fabricantes deveriam dar incentivos aos clientes para a devolução do produto por intermédio de uma abordagem de comprar de volta quando bens eletrônicos antigos são coletados e um desconto poderia ser dado na aquisição de novos produtos pelo consumidor. Todos os vendedores de aparelhos eletrônicos devem proporcionar serviços de devolução e gerenciamento dos produtos ao final da vida útil destes produtos. O produto eletrônico antigo deve ser enviado para ser cuidadosamente desmontado para que suas partes sejam recicladas ou reutilizadas, numa divisão separada de reciclagem ou em um local comum. In: JOSEPH, kurian. Electronic waste management in India–issues and strategies. Disponible en http://citeseerx.ist.psu.edu/viewdoc/download?doi=10.1.1.452.7236&rep=rep1 &type =pdf [Acceso en Octubre de 2017].
226
consumer phase.299
La cooperación entre todos los involucrados en el proceso es también
esencial en la práctica de esta responsabilidad extendida, como es el caso de la
stewardhip, que presupone que todos los involucrados con el producto electrónico
(fabricantes, vendedores y usuarios) deben actuar en conjunto de forma de evitar los
impactos ambientales de los residuos ocasionados por el consumo del referido
producto300. Esto deberá suceder de forma que el productor disponga de
mecanismos para la recolección de estos materiales, como es el caso de la logística
inversa.
Se observa que la Política Nacional de Residuos Sólidos presentó una
genuina preocupación con el origen de los residuos, y acertadamente previó la
responsabilidad compartida entre los diversos actores por el ciclo de vida del
producto o que se alinea a la previsión en el Manual de la OECD.
Finalmente, en cuanto a la responsabilidad extendida, está el
entendimiento de la Organización en el sentido de que además de soportar la
responsabilidad por los eventuales impactos causados por sus productos, los
fabricantes deberán también empeñar sus esfuerzos para que la composición de sus
productos sea ambientalmente más adecuada.
Otro principio previsto en la PNRS es el del Protector-Recibidor. Tal
axioma prevé la posibilidad de valorización de las conductas protectoras del medio
ambiente. De esta forma, aunque en Brasil el deber de protección ambiental sea
constitucionalmente deber del poder público y de toda la colectividad, el hecho es
que las conductas en defensa del medio ambiente no son tan frecuentes como
quisiera el constituyente.
Por este motivo, se justifica el desarrollo de un principio que ofrezca una
299
“La implementación efectiva de la responsabilidad extendida al productor depende de la participación de todos los actores en la cadena del producto; ellos son responsables de un modo y otro por los impactos ambientales. El desafío para los gobiernos es crear políticas y programas de forma que la responsabilidad sea dividida en forma apropiada sin disminuir los incentivos a los productores para reducir los impactos ambientales de sus productos en la etapa de consumo.”.
300 NNOROMA, I.C.; OSIBANJOB O.; OGWUEGBUA, M.O.C. Global disposal strategies for waste cathode ray tubes. https://doi.org/10.1016/j.resconrec.2010.10.007
227
contrapartida a los individuos que, voluntariamente, practiquen acciones de
protección ambiental. Para Machado:
Este principio es de reciente creación doctrinaria y probablemente la Ley nro. 12.305/2012 es la primera a incluirlo en el papel de los principios de la política ambiental, en Ley federal. La denominación del principio lleva a una relación entre protección ambiental y resarcimiento por esa protección. Sin duda, quien protege el medio ambiente merece a cambio el reconocimiento de la colectividad y del poder público. La defensa ambiental, antes de ser legal, es una tarea ética.
Guerra explica que este principio «[..] consiste en otorgar incentivos a
fvor del agente que estimule la preservación ambiental o deje de utilizar determinado
recurso ambiental en pro del medio ambiente». Así, tal principio «[...] se sustenta en
la idea fundamental de que no basta punir las conductas ambientalmente dañinas
para preservar con eficacia el medio ambiente, siendo más productivo compensar a
las virtuosas.» Tal recompensa puede darse, a título de ejemplo, por la reducción
de los valores debidos en concepto de Tasa de Limpieza Urbana para aquellos que
contribuyesen a la separación de los residuos destinados a la Recolección Selectiva.
La visión sistémica en la generación de residuos sólidos es otro
importante principio presentado por la PNRS, siendo que tal visión debe considerar
«[...] las variables ambientales, sociales, culturales, económicas tecnológicas y de
salud pública». Esta previsión permite inferir que «[...] la gestión de residuos sólidos
no puede ser realizada de forma aislada en relación a los aspectos mencionados.»
La conjugación de áreas para la solución de cuestiones ambientales es
algo que se viene discutiendo desde la Hipótesis de Gaia desarrollada por James
Lovelock301, la cual dice que la Tierra es un gran organismo vivo. Este pensamiento
fue posteriormente ampliado por Fritojof Capra , cuando el autor desarrolla el
concepto de Ecología Profunda para informar que los problemas enfrentados en la
actualidad deben ser entendidos de manera sistémica, dado que están
interrelacionados y son interdependientes.302
301
LOVELOCK, James. Gaia: a new look at life on earth. Oxford [Reino Unido]: Oxford, 1979.
302 CAPRA, Fritjof. Teia da Vida: Uma nova compreensão dos sistemas vivos. São Paulo: Cultrix, 2006.
228
En este sentido, la visión sistémica prevista por la PNRS se alinea a la
teoría desarrollada por los autores arriba mencionados, ya que la gestión sistémica
de los residuos sólidos permite contemplar el panorama como parte de un todo, que
debe ser considerado en el proceso de toma de decisión.
El desarrollo sostenible también aparece como fundamente para la PNRS,
apareciendo como principio estructurante para direccionar conductas de gestión de
residuos sólidos. Se destaca que este principio ya fue tratado en el Capítulo 1 de
este trabajo, siendo que cumple en este tramo del texto, discutir el desarrollo
sostenible bajo la óptica de los residuos sólidos.
En este sentido, hay que destacar que, si el desarrollo sostenible tiende a
suplir las necesidades de la generación presente sin comprometer las necesidades
de las generaciones futuras, la gestión de residuos sólidos tiene un papel
fundamental para su efectivización. Esto es porque el reaprovechamiento de los
residuos puede acarrear la disminución de recursos naturales, permitiendo al planeta
que cumpla su ciclo de regeneración sin intervenciones, lo que, inclusive, implicaría
la reducción de la huella ecológica.
No obstante, el destino adecuado de los residuos contribuye con el
mantenimiento de la calidad ambiental en el planeta. Tal afirmación se basa en los
datos ya presentados en el Capítulo 1 de este trabajo, cuando se trató sobre los
graves daños ocasionados por la contaminación del suelo, el agua y de las personas
por la incorrecta disposición de los residuos electrónicos. De este modo, se observa
que el desarrollo sostenible es el verdadero principio estructurante de la gestión
ambientalmente adecuada de residuos sólidos.
Es disposición del inciso V del artículo 6º de la PNRS:
V – la eco eficiencia, mediante la compatibilización entre la provisión, a precios competitivos, de bienes y servicios calificados que satisfagan las necesidades humanas y traigan calidad de vida y la reducción del impacto ambiental y del consumo de recursos naturales a un nivel como mínimo, equivalente a la capacidad de sostenibilidad estimada del planeta;
229
A partir de la lectura del referido inciso es posible observar un doble
criterio de efectivización de la eco eficiencia, los precios competitivos de los servicios
y bienes y la disminución del consumo de recursos naturales con vistas a la urgente
reducción de la huella ecológica.
Se sabe que «La búsqueda de la Eco eficiencia incluye la racionalización
del uso de los recursos naturales, así como la minimización de la generación y del
desecho de residuos, afluentes y emisiones atmosféricas.»303 En este sentido, la
aplicación del precepto en la temática de los residuos sólidos se orienta a un mayor
aprovechamiento de los residuos antes de desecharlos como tal.
La eco eficiencia, por lo tanto, es la premisa contenida en la idea de
responsabilidad corporativa, cabiendo a las empresas buscar mecanismos de
reducción del consumo de recursos naturales, además de la necesidad de buscar la
disminución en la cantidad de residuos producidos, de forma de evitar la sobrecarga
del medio ambiente.
A su vez, la cooperación entre el poder público, el sector empresarial y la
sociedad es incluida como un principio más de la PNRS. Para Guerra,
La idea de cooperación, significa que es imprescindible internalizar en la conciencia de los actores integrantes de esas diferentes esferas de poder, la percepción de la participación necesaria en los procesos de creación de una nueva política pública de gestión y gerenciamiento de residuos.
Destaca-se que a cooperação não é premissa privativa da PNRS, sendo
que o preceito aparece na Declaração de Estocolmo posto que o princípio 24 deste
documento preceitua:
Se destaca que la cooperación no es premisa privativa de la PNRS,
siendo que el precepto aparece en la Declaración de Estocolmo, dado que el
principio 24 de este documento conceptúa:
303
SISINNO, Cristina Lúcia Silviera; Rizzo, Andréa Camardella de Lima; SANTOS, Ronaldo Luiz Corrêa dos. Ecoeficiência Aplicada à Redução da Geração de Resíduos Sólidos. Rio de Enero: CETEM/MCT, 2011.
230
Principio 24
Todos los países, grandes y pequeños, deben ocuparse con el espíritu y cooperación y en pie de igualdad en las cuestiones internacionales relativas a la protección y mejora del medio ambiente. Es indispensable cooperar para controlar, evitar, reducir y eliminar eficazmente los efectos perjudiciales que las actividades que se realicen en cualquier esfera, puedan tener para el medio ambiente, mediante acuerdos multilaterales o bilaterales, o por otros medios apropiados, respetando la soberanía y los intereses de todos los Estados.
Como se ve, la naturaleza difundida por el derecho, al medio ambiente
ecológicamente equilibrado, da la oportunidad al desarrollo de valores como la
cooperación, el cual viabiliza un mayor cuidado para el mantenimiento de la calidad
ambiental.
Esta calidad, primer valor para el mantenimiento de toda forma de vida en
el Planeta, es mejor administrada cuando se propicia el involucramiento de diversos
actores, siendo que, de manera importante en la gestión de residuos, el Poder
Público no es el único responsable.
Una importante premisa de la PNRS es la prevista en el inciso VII del
artículo 6º, el cual dispone que también es un Principio de la Política «el
reconocimiento del residuos sólido reutilizable y reciclable como un bien económico
y de valor social, generador de trabajo y renta y promotor de ciudadanía».
Este valor reconoce la relevancia de los residuos reciclables para la
generación de empleo y renta. En Brasil, un importante actor en el destino de los
residuos reciclables, es el recolector que, mediante la recolección de los materiales
reciclables y posterior comercialización a las Cooperativas, cumple un papel
importante en el aumento de la vida útil de los vertederos304, dado que dejan de
recibir una considerable cantidad de residuos reciclables y reutilizables.
Del mismo modo, la actuación de los recolectores contribuye para el
mantenimiento del equilibrio ecológico en la medida que proveen material reciclable
304
MINISTÉRIO DO MEIO AMBIENTE. Catadores de Materiais Recicláveis. Disponible en http://www.mma.gov.br/cidades-sustentaveis/residuos-solidos/catadores-de-materiais-reciclaveis [Acceso en agosto de 2017].
231
a las industrias recicladoras que, a su vez, efectúan la reinserción de los residuos en
las cadenas productivas, en reemplazo de la materia prima virgen.
La actividad de los recolectores es reconocida, incluso, por el Ministerio
de Trabajo y Empleo, siendo que fue incluida en la Clasificación Brasilera de
Ocupaciones con la nomenclatura de «Trabajadores de la recolección y selección de
material reciclable», el 22 de octubre de 2002.
La reglamentación de la profesión está establecida en el decreto 5.940305,
el cual trata sobre el destino de los materiales reciclables a las asociaciones y
cooperativas de recolectores de materiales reciclables. Para ser merecedoras de la
disposición legal, las asociaciones o cooperativas deberán seguir lo dispuesto en el
artículo 3º del Decreto:
Art. 3º Estarán habilitadas a recolectar los residuos reciclables desechados por los órganos y entidades de la administración pública federal directa e indirecta, las asociaciones y cooperativas de recolectores de materiales reciclables que sigan los siguientes requisitos: I – estén formal y exclusivamente constituidas por recolectores de materiales reciclables que tengan la recolección como unia fuente de ingreso; II – no tengan fines de lucro; III – Tengan una infraestructura para realizar la selección y clasificación de los residuos reciclables desechados; y IV – presenten un sistema de prorrateo entre los asociados y los miembros de la cooperativa.
Como se ve, la imagen de los recolectores tiene su importancia
reconocida por el ordenamiento jurídico nacional, el cual reglamentó la actividad de
forma de propiciar mayor efectividad en la actuación de estos trabajadores.
Otro importante valor social elevado a la condición de principios por la
PNRS es el respecto a la diversidad locales y regionales. Esta premisa es
305
BRASIL. Decreto 5.940 de 25 de Octubre de 2006. Institui a separação dos resíduos recicláveis descartados pelos órgãos e entidades da administração pública federal direta e indireta, na fonte geradora, e a sua destinação às associações e cooperativas dos catadores de materiais recicláveis, e dá outras providências. Disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/decreto/d5940.htm [Acceso en agosto de 2017].
232
consecuencia de la forma de Estado adoptada por Brasil, el federalismo. La
autonomía de los Estados surge del mandato constitucional, el cual establece que
los Estados deberán regirse por una constitución Estatal, siempre que se sigan los
preceptos de la Constitución Federal.306 La vasta extensión territorial307 del país
justifica la autonomía otorgada a los 27 Estados, dado que las diferencias culturales
en estos 8.515090 km2 son incontables.
Así, la competencia legislativa en el país, fijada por la Constitución
Federal, es en el sentido de que, para la protección del medio ambiente (en este
contexto contemplando también la gestión de residuos sólidos) es competencia entre
Unión y Estados, cabiéndole a la Unión establecer las normas generales (aplicables
a todo el territorio nacional, con contenido normativo más genérico) y a los Estados
el detalle de esta norma general por intermedio de legislación estatal
suplementaria.308
A su vez, los municipios poseen la competencia para administrar y legislar
sobre los asuntos de interés local, según lo establecido en el artículo 30 del texto
constitucional. En el mismo sentido, la legislación municipal tendrá la obligación de
complementar las leyes federales y Estatales, como será el caso en la gestión de
residuos sólidos.309
En este sentido, es posible afirmar que la ley que instituye la Política
306
«Art. 25. Os Estados organizam-se e regem-se pelas Constituições e leis que adotarem, observados os princípios desta Constituição.»
307 INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATÍSTICA. Área territorial brasileira. Disponible en http://www.ibge.gov.br/home/geociencias/cartografia/default_territ_area.shtm [Acceso en agosto de 2017].
308 «Art. 24. Compete à União, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:[...] VI - florestas, caça, pesca, fauna, conservação da natureza, defesa do solo e dos recursos naturais, proteção do meio ambiente e controle da poluição; VII - proteção ao patrimônio histórico, cultural, artístico, turístico e paisagístico; VIII - responsabilidade por dano ao meio ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;[...] § 1º No âmbito da legislação concorrente, a competência da União limitar-se-á a estabelecer normas gerais.§ 2º A competência da União para legislar sobre normas gerais não exclui a competência suplementar dos Estados. § 3º Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os Estados exercerão a competência legislativa plena, para atender a suas peculiaridades. § 4º A superveniência de lei federal sobre normas gerais suspende a eficácia da lei Estatal, no que lhe for contrário.»
309 « Art. 30. Compete aos Municípios: I - legislar sobre assuntos de interesse local; II - suplementar a legislação federal e a Estatal no que couber;[...]»
233
Nacional de Residuos Sólidos es una norma general, aplicable en todos los Estados
de la federación, pero que podrá ser detallada para responder a las particularidades
de cada Estado y Municipio, de allí la relevancia del principio establecido en la
PNRS.
A su vez, el inciso X del artículo 6º de la PNRS presenta dos principios
que son el del Derecho de la Sociedad a la Información y al Control Social, en un
verdadero alineamiento con los principios de la Información y Participación
contenidos en el primer capítulo del presente trabajo.
El Principio del Derecho de la Sociedad a Información es básico para que
la participación social pueda ser efectivizada, dado que no estará facultada a tomar
parte de una discusión si no conoce su existencia.
Para Machado,
La Política Nacional de Residuos Sólidos trata de cuestiones no solamente necesarias, sino también difíciles de la vida en sociedad. La producción, la comercialización, la distribución y el consumo de productos son etapas de la vida económica y social, que precisan de soporte ambiental y de la ética de la publicidad. La no sostenibilidad y el secreto de procedimiento, conducirán al fracaso político-ambiental y al enfrentamiento en la sociedad.
Según Guerra, el derecho a la información está compuesto de tres
derechos, los cuales son «[...] el derecho de informar, el derecho de informarse y el
derecho a ser informado», presentando el primero la prerrogativa de difundir
informaciones, mientras que el segundo corresponde al derecho de buscar
informaciones y encontrarlas. Finalmente, el derecho a ser informado se presenta
como la «[...] versión positiva del derecho de informarse, consistiendo en un derecho
a ser mantenido adecuada y verdaderamente informado, desde luego, por los
medios de comunicación y por los poderes públicos».
Con el fin de cumplir este precepto, el decreto regulador310 de la Política
Nacional de Residuos Sólidos dispuso sobre la implementación del Sistema
310
La PNRS se ha regulado por el Decreto 7404 de 23 de Diciembre de 2010.
234
Nacional de Informaciones sobre la gestión de Residuos Sólidos (SINIR) 311, el cual
fue implementado y pone a disposición en su sitio web, informaciones relevantes de
fácil acceso a la población.
Como consecuencia de este principio está el Derecho de la Sociedad al
Control Social, el cual solamente se podrá dar poniendo a disposición las
informaciones, en un verdadero alineamiento con lo previamente discutido.
El control social fue objeto de tratamiento por la PNRS, la cual lo define
como el «[...] conjunto de mecanismos y procedimientos que garanticen a la
sociedad informaciones y participación en los procesos de formulación,
implementación y evaluación de las políticas relacionadas a los residuos sólidos».
Sobre la participación social habla Machado:
La participación social no busca debilitar y aliviar la presencia de los organismos públicos en la gestión de los residuos sólidos y en el gerenciamiento ambiental. La propia Constitución de la República, en el enunciado del artículo 225, establece el deber del Poder Público y de la colectividad en defender y preservar el medio ambiente ecológicamente equilibrado y esencial a la sana calidad de vida para las
311
« Art. 71. Fica instituído o Sistema Nacional de Informações Sobre a Gestão dos Resíduos Sólidos - SINIR, sob a coordenação e articulação do Ministério do Meio Ambiente, com a finalidade de: I - coletar e sistematizar dados relativos à prestação dos serviços públicos e privados de gestão e gerenciamento de resíduos sólidos, inclusive dos sistemas de logística reversa implantados; II - promover o adequado ordenamento para a geração, armazenamento, sistematização, compartilhamento, acesso e disseminação dos dados e informações de que trata o inciso I; III - classificar os dados e informações de acuerdo con a sua importância e confidencialidade, em conformidade com a legislação vigente; IV - disponibilizar estatísticas, indicadores e outras informações relevantes, inclusive visando à caracterização da demanda e da oferta de serviços públicos de gestão e gerenciamento de resíduos sólidos; V - permitir e facilitar o monitoramento, a fiscalização e a avaliação da eficiência da gestão e gerenciamento de resíduos sólidos nos diversos níveis, inclusive dos sistemas de logística reversa implantados; VI - possibilitar a avaliação dos resultados, dos impactos e o acompanhamento das metas dos planos e das ações de gestão e gerenciamento de resíduos sólidos nos diversos níveis, inclusive dos sistemas de logística reversa implantados; VII - informar a sociedade sobre as atividades realizadas na implementação da Política Nacional de Resíduos Sólidos; VIII - disponibilizar periodicamente à sociedade o diagnóstico da situação dos resíduos sólidos no País, por meio do Inventário Nacional de Resíduos Sólidos; e IX - agregar as informações sob a esfera de competência da União, Estados, Distrito Federal e Municípios.» In: BRASIL. Decreto 7404 de 23 de Diciembre de 2010. Regulamenta a Lei no 12.305, de 2 de agosto de 2010, que institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos, cria o Comitê Interministerial da Política Nacional de Resíduos Sólidos e o Comitê Orientador para a Implantação dos Sistemas de Logística Reversa, e dá outras providências. Disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/decreto/d7404.htm [Acceso en agosto de 2017].
235
presentes y futuras generaciones. Ese es el comienzo de un proceso de concientización y de compartir las funciones del control ambiental.
La importancia del control social reside en el reparto del deber
constitucional de protección del medio ambiente, premisa constitucional mencionada
por el autor. Esta participación, inclusive, está garantizada por la PNRS por
intermedio de instrumentos traídos por la política, tales como los consejos del medio
ambiento y los órganos colegiados municipales destinados al control social de los
servicios sólidos urbanos.
Finalmente, están los principios de razonabilidad y de la proporcionalidad,
los cuales, en este momento, también deberán ser observados a la luz de la gestión
de residuos sólidos. Tales axiomas derivan del Derecho Administrativo, siendo
criterios de actuación para la Administración Pública.
No obstante, la internalización de estos preceptos a la PNRS extendió su
incidencia para más allá del Poder Público, mayormente debido al principio de la
responsabilidad compartida, lo que termina por imponer a todos los actores la
obligación de ser diligente en cuanto al desecho y gestión de residuos.
Machado informa que «[...]. la razonabilidad se aplicará cuando no
hubiera regla expresa y clara, dándose así, oportunidad para ser interpretada en la
concepción más profunda y ecuánime», habiendo relación entre los principios de la
razonabilidad y de la proporcionalidad porque «Una cosa proporcionada es la que
corresponde al criterio de medida justa y oportuna, en relación al término de
referencia»
El objetivo de estos preceptos es evitar los excesos. Siendo así,
principalmente en los casos en que la ley sobre residuos no esté expresa y exija
ponderación para su aplicación en el caso concreto, los criterios de razonabilidad y
proporcionalidad deberán ser utilizados de forma de evitar atrocidades.
Así, habiendo tratado sobre los principios que constan en la Política
Nacional de Residuos Sólidos, se hace necesario presentar el concepto operacional
de los residuos a fin de delimitar el campo de incidencia de la legislación en
236
cuestión, lo que se pasa a hacer a continuación.
3.2.3 LOS RESÍDUOS SÓLIDOS EM LA PNRS
La PNRS presenta conceptos relevantes para garantizar su efectiva
aplicación, previendo, en el artículo 3º la definición de términos como residuos
sólidos, los cuales son definidos como:
[…] material, substancia, objeto o bien desechado resultante de actividades humanas en sociedad, a cuyo destino final se procede, se propone proceder o se está obligado a proceder, en los estados sólido o semisólido, como así también gases contenidos en recipientes y líquidos cuyas particularidades hagan inviable su desecho en la red pública de desagües o en afluentes, o exijan para eso soluciones técnicas o económicamente inviables en virtud de la mejor tecnología disponible;
Para Guerra,
[...] mientras el producto generado estuviera pendiente de destino final o se encontrara apto para cualquiera de los procesos de tratamiento y recuperación que componen la fase de destino final previsto en el artículo 3º de la Ley 12.305/2010, siempre se le dará a éste la condición de residuo sólido; y solamente perderá esa calidad de residuo, re incluido en el proceso productivo del mismo o de otro producto, el cual será denominado producto o materia prima, así como aquellos cuyos procesos de reaprovechamiento sea impracticable, ocasión en que será definido como desecho.
La clasificación de estos residuos a su vez, puede ser encontrada en el
artículo 13 de la PNRS, el cual establece que los residuos podrán ser clasificados en
cuanto a su origen y en cuanto a su peligrosidad312, siendo que los residuos
312
“Art. 13. Para os efeitos desta Lei, os resíduos sólidos têm a seguinte classificação: I - quanto à origem: a) resíduos domiciliares: os originários de atividades domésticas em residências urbanas; b) resíduos de limpeza urbana: os originários da varrição, limpeza de logradouros e vias públicas e outros serviços de limpeza urbana; c) resíduos sólidos urbanos: os englobados nas alíneas “a” e “b”; d) resíduos de estabelecimentos comerciais e prestadores de serviços: os gerados nessas atividades, excetuados os referidos nas alíneas “b”, “e”, “g”, “h” e “j”; e) resíduos dos serviços públicos de saneamento básico: os gerados nessas atividades, excetuados os referidos na alínea “c”; f) resíduos industriais: os gerados nos processos produtivos e instalações industriais; g) resíduos de serviços de saúde: os gerados nos serviços de saúde, conforme definido em regulamento ou em normas estabelecidas pelos órgãos do Sisnama e do SNVS; h) resíduos da construção civil: os gerados nas construções, reformas, reparos e demolições de obras de construção civil, incluídos os resultantes da preparação e escavação de terrenos para obras civis; i) resíduos agrossilvopastoris: os gerados nas atividades agropecuárias e silviculturais, incluídos os relacionados a insumos utilizados nessas
237
peligrosos son el objeto de este trabajo, desde que se observa la peligrosidad
presente en los residuos de equipamientos electrónicos.
Tal observación se da por intermedio de la Norma Técnica número 10.004
emitida por la Asociación Brasilera de Normas Técnicas, la cual informa que la
peligrosidad de un residuo es
La característica presentada por residuo que, en función de sus propiedades físicas, químicas o infecto contagiosas pueda presentar: Riesgo a la salud pública, provocando mortalidad, incidencia de enfermedades o acentuando sus índices; Riesgos al medio ambiente, cuando el residuo fuera administrado de manera inadecuada313
La norma en cuestión trata sobre las características que definen la
peligrosidad de un residuo, siendo ellas la inflamabilidad, la corrosividad, la
reactividad, la toxicidad y la patogenicidad. El Anexo C dela norma presenta las
substancias que le confieren peligrosidad a los residuos, y entre ellos es posible
identificar el cadmio, plomo y mercurio.
Estos tres elementos son comunes en la composición de los
equipamientos electrónicos siendo que el plomo puede ser encontrado en placas de
circuito, tubos de rayo catódico, lámparas, televisores y baterías. A su vez, el cadmio
está presente en interruptores, resortes, conectores, placas de circuito, baterías,
chips y en las fotocopiadoras. El mercurio puede ser encontrado en termostatos,
sensores, monitores, placas de circuito y lámparas fluorescentes de cátodo frío.314
atividades; j) resíduos de serviços de transportes: os originários de portos, aeroportos, terminais alfandegários, rodoviários e ferroviários e passagens de fronteira; k) resíduos de mineração: os gerados na atividade de pesquisa, extração ou beneficiamento de minérios; II - quanto à periculosidade: a) resíduos perigosos: aqueles que, em razão de suas características de inflamabilidade, corrosividade, reatividade, toxicidade, patogenicidade, carcinogenicidade, teratogenicidade e mutagenicidade, apresentam significativo risco à saúde pública ou à qualidade ambiental, de acuerdo con lei, regulamento ou norma técnica; b) resíduos não perigosos: aqueles não enquadrados na alínea “a”.”
313 ABNT- Associação Brasileira de Normas Técnicas. NBR 10.004 Resíduos Sólidos - classificação. Rio de Enero, ABNT, 2004
314 Grant, Kristen et al. Health consequences of exposure to e-waste: a systematic review. The Lancet Global Health , Volume 1 , Issue 6 , e350 - e361. Disponible en
238
Se destaca que la PNRS adopta criterios semejantes al de la norma
10004, considerando peligrosos también los criterios de inflamabilidad, corrosividad,
reactividad, toxicidad y patogenicidad, incluyendo también los criterios de
carcinogenicidad (capaces de causar cáncer) teratogenicidad (responsable por la
mala formación fetal) y mutagenicidad (capaces de causar mutaciones en
organismos).
Asimismo, es importante destacar , que los metales pesados como el
cadmio, plomo y mercurio son clasificados como causantes conocidos o al menos
probables del cáncer: «these metals are also classified as either “known” or
“probable” human carcinogens based on epidemiological and experimental studies
showing an association between exposure and cancer incidence in humans and
animals».315
En este sentido, es innegable la peligrosidad presente en los residuos
provenientes de los equipamientos electrónicos, mayormente porque su composición
presenta metales pesados capaces de causar contaminación y patologías en los
seres humanos. Tal constatación permite incluir los residuos de equipamientos
electrónicos en la clasificación de la PNRS para que sean considerados residuos
peligrosos.
Cabe puntualizar la existencia de otro importante concepto presentado
por la PNRS, que es la imagen de los desechos, los cuales son definidos.
[...] residuos sólidos que, después de agotadas todas las posibilidades de tratamiento y recuperación por procesos tecnológicos disponibles y económicamente viables, no presentan otra posibilidad que no sea la disposición final ambientalmente adecuada;
Entonces, los desechos son los materiales que serán destinados a los
http://www.thelancet.com/journals/langlo/article/PIIS2214-109X(13)70101-3/fulltext [Acceso en agosto de 2017].
315 «Estes metais também são classificados como carcinógenos humanos conhecidos ou prováveis com base em estudos epidemiológicos e experimentais mostrando uma associação entre a exposição e a incidência de câncer em humanos e animais.» Traducción libre. In: Tchounwou, Paul B et al. Heavy Metals Toxicity and the Environment. EXS 101 (2012): 133–164. PMC. Disponible en https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pmc/articles/PMC4144270/ [Acceso en Agosto de 2017].
239
vertederos, por cuanto ya no pueden ser reciclados, reutilizados o incluso tratados.
Para Guerra
[...] solamente los desechos hacen justicia a la utilización de esa terminología (basura), puesto que no son pasibles de reaprovechamiento o reutilización. En realidad, son inservibles, mientras que los residuos sólidos, por el contrario, pueden ser sometidos a técnicas de tratamiento y regresar a la cadena productiva, en forma de un nuevo producto o materia prima, motivo por el cual estos últimos innegablemente pueden ser llamados de basura.
Así, la conversión de los residuos en desechos sucederá cuando no
hubiese más procesos a realizar. A partir de este momento el residuo finalmente será
denominado basura.
Habiendo definido los residuos sólidos de acuerdo con la PNRS, se pasa
a los instrumentos previstos en la legislación, que serán objeto de análisis y estudio
del ítem que sigue.
3.2.4 LOS INSTRUMENTOS DE LA PNRS
La PNRS prevé en su artículo 8º, un papel no exhaustivo de los
instrumentos a partir de los cuales será implementada.316 En este rol, el primer ítem
316
«Art. 8o São instrumentos da Política Nacional de Resíduos Sólidos, entre outros: I - os planos de resíduos sólidos; II - os inventários e o sistema declaratório anual de resíduos sólidos; III - a coleta seletiva, os sistemas de logística reversa e outras ferramentas relacionadas à implementação da responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos; IV - o incentivo à criação e ao desenvolvimento de cooperativas ou de outras formas de associação de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis; V - o monitoramento e a fiscalização ambiental, sanitária e agropecuária; VI - a cooperação técnica e financeira entre os setores público e privado para o desenvolvimento de pesquisas de novos produtos, métodos, processos e tecnologias de gestão, reciclagem, reutilização, tratamento de resíduos e disposição final ambientalmente adequada de rejeitos; VII - a pesquisa científica e tecnológica; VIII - a educação ambiental; IX - os incentivos fiscais, financeiros e creditícios; X - o Fundo Nacional do Meio Ambiente e o Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico; XI - o Sistema Nacional de Informações sobre a Gestão dos Resíduos Sólidos (Sinir); XII - o Sistema Nacional de Informações em Saneamento Básico (Sinisa); XIII - os conselhos de meio ambiente e, no que couber, os de saúde; XIV - os órgãos colegiados municipais destinados ao controle social dos serviços de resíduos sólidos urbanos; XV - o Cadastro Nacional de Operadores de Resíduos Perigosos; XVI - os acordos setoriais; XVII - no que couber, os instrumentos da Política Nacional de Meio Ambiente, entre eles: a) os padrões de qualidade ambiental; b) o Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais; c) o Cadastro Técnico Federal de Atividades e Instrumentos de Defesa Ambiental; d) a avaliação de impactos ambientais; e) o Sistema Nacional de Informação sobre Meio Ambiente (Sinima); f) o licenciamento e a revisão de atividades efetiva ou potencialmente poluidoras; XVIII - os termos de compromisso e os termos de ajustamento de conduta; XIX - o incentivo à adoção
240
es el que contiene los Planes de Residuos Sólidos.
Los Planes de Residuos Sólidos son instrumentos importantes para la
implementación de la Política Nacional, por cuanto tienen la obligación de establecer
las metas y directrices para la actuación del Poder Público. Según Guerra,
El plan de residuos es el documento formal y vinculante, que reproduce el modelo de gestión y administración de residuos adoptado por determinado ente federativo o sector empresarial, por medio de la cual están enumeradas todas las acciones indispensables para alcanzar las pretensiones y propuestas en ella inferidas.
De esta forma, el artículo 14 de la PNR enumera los Planes:
I – El Plan Nacional de Residuos Sólidos; II – Los planes Estatales de residuos sólidos III – los planes micro regionales de residuos sólidos y los planes de residuos sólidos de regiones metropolitanas o aglomeraciones urbanas; IV – los planes intermunicipales de residuos sólidos; VI – los planes de administración de residuos sólidos.
A partir de la lectura del artículo es posible observar que estos planes
deberán ser elaborados en todos los niveles de gobierno, siendo la Unión
competente para la elaboración del plan aplicable a todo el territorio nacional.
La elaboración del Plan Nacional de Residuos Sólidos, a pesar de su
vigencia por tiempo indeterminado, debe contemplar un periodo de 20 años,
debiendo ser revisado cada 4 años. El Plan Nacional vigente está compuesto por
siete capítulos, presentando el primero el panorama de los residuos sólidos en el
país.317
El segundo capítulo del Plan trata de la escenificación, teniéndose en
cuenta que el escenario vislumbrado parte del alineamiento entre el Plan de
de consórcios ou de outras formas de cooperação entre os entes federados, com vistas à elevação das escalas de aproveitamento e à redução dos custos envolvidos.»
317 BRASIL. Plano Nacional de Resíduos Sólidos. Disponible en http://www.sinir.gov.br/documents/10180/12308/PNRS_Revisao_Decreto_280812.pdf/e183f0e7-5255-4544-b9fd-15fc779a3657 [Acceso en agosto de 2017].
241
Residuos Sólidos y el Plan de Saneamiento Básico. En este sentido, el escenario
adoptado vislumbra Brasil para el 2030 como un país saludable y sostenible, y
establece los paradigmas para que se disponga sobre las metas del plan.
El tercer capítulo del Plan trata sobre la Educación Ambiental, que es una
premisa importantísima para la reducción del volumen de residuos a largo plazo. El
Plan reconoce la transversalidad de la Educación Ambiental con la gestión de los
residuos sólidos, y busca una nueva cultura de producción y consumo, ambos
sostenibles.
A fin de concretar la Educación Ambiental, el Plan dispone sobre los
principios democráticos:
En concordancia con los procedimientos adoptados en la formulación participativa de este plan, la educación ambiental también trabaja con principios democráticos, como la participación social, el pluralismo de ideas, la inter, la multi y la transdisiplinaridad, así como el respeto a las diversas regiones, culturales y políticas. Por lo tanto, la capacitación técnica y la movilización educativa por parte de los diferentes niveles de la gestión compartida – federal, estatal, distrital, regional o municipal; privada, consorciada, cooperativa, en sociedad con órganos de protección, defensa y educación de los consumidores – deben incentivar la participación y el ejercicio de una ciudadanía renovada. Iniciativas que no solo informen y entrenen, sino que también formen, capaciten e involucren a todos los segmentos sociales con esa nueva cultura.
Para asegurar la transversalidad de la Educación Ambiental, el Plan
Nacional presenta algunas estrategias, a saber:
Concebir y poner en práctica iniciativas de educación (ambiental) para el consumo sostenible (programas interdisciplinarios y transversales, investigaciones, estudios de casos, guías y manuales, campañas y otros), (a modo de ejmplo, de asociaciones con los órganos de protección y defensa del consumidor), para sensibilizar y movilizar al individuo/consumidor, con vistas a cambios de comportamiento por parte de la población en general y también con contenidos específicos para las comunidades tradicionales. Incorporar las mismas acciones (para los proveedores) en el sector de publicidad y en la industria cultural, con el fin de cambiar el comportamiento e incentivar las prácticas de consumo
242
sostenible. Difundir la educación ambiental con vistas a la segregación de los residuos en la fuente generadora para facilitar la recolección selectiva con la participación de asociaciones y cooperativas de recolectores, y el estímulo a la prevención y reducción de la generación de residuos, promoviendo el consumo sostenible. ;
Se observa que la Educación Ambiental es premisa para el cambio de
comportamiento de la sociedad, la cual debe pasar a actuar de manera orientada a
la protección de los recursos naturales por intermedio del desecho adecuado de los
residuos, pues se reconoce que el consumidor final de los productos tiene un papel
importante en la responsabilidad compartida por el ciclo de vida del producto, al
devolver el material para el fabricante.
Ya el Capítulo 4 del Plan Nacional dispone sobre las directrices y
estrategias, y en su preámbulo informa que éstas fueron exhaustivamente discutidas
en las Audiencias Públicas Regionales (una en cada región del país) y en la
Audiencia Pública Nacional, además de la Consulta Pública realizada a través de
internet.
Las directrices fueron establecidas para cada tipo de residuo previsto en
la PNRS, siendo que el aporte de recursos deberá ser realizado por las tres esferas
de gobierno (municipal, estatal y federal).
Así, las medidas estructurantes tienen la obligación de proveer el soporte
político y gerencial con vistas a la sostenibilidad en la prestación de los servicios. En
efecto, tales medidas disponen sobre las diferentes áreas de los residuos sólidos,
tales como la gestión, la capacitación técnica y el desarrollo científico y tecnológico.
El capítulo 4, por lo tanto, discute las directrices y estrategias para la
gestión de los diversos tipos de residuos previstos en la PNRS. En cuanto a los
residuos sólidos urbanos hay una subdivisión para la disposición ambientalmente
adecuada del desecho (con cuatro directrices), reducción de la generación de
residuos (con una directriz desdoblada en 19 estrategias), la reducción de los
residuos sólidos secos dispuestos en vertederos con la consecuente inclusión de
recolectores de materiales reciclables y reutilizables (con dos directrices), y la
243
reducción de los residuos sólidos urbanos húmedos dispuestos en vertederos y
tratamiento y recuperación de gases en vertederos (con una directriz).
En cuanto a la calificación de la gestión de los residuos, hay dos
directrices en el sentido de fortalecer la cooperación entre los entes federados,
disponiendo incluso sobre la utilización de los recursos consecuencia del
Presupuesto General de la Unión para subsidiar las actividades de gestión.
El plan dispone asimismo, sobre las directrices y estrategias para los
residuos de la salud, cuyas directrices son el fortalecimiento de la gestión de estos
residuos y la minimización del uso de mercurio en los servicio de salud, siendo que
esta última directriz posee como estrategia «Incentivar la adopción de
procedimientos y la adquisición de equipamientos exentos de mercurio».
Los residuos de puertos, aeropuertos y puestos fronterizos también fueron
contemplados por el Plan, y disponen de una única directriz, que es la del
fortalecimiento de la gestión de los residuos sólidos en esos lugares, con siete
estrategias vinculadas a ella, dentro de las cuales se puede destacar la creación de
un manual de gestión y la intensificación de las acciones de fiscalización de los
prestadores que actúen en las etapas de administración de los residuos sólidos.
En cuanto a los residuos industriales, el plan establece 4 directrices,
siendo ellas la completa eliminación de los residuos destinados inadecuadamente al
medio ambiente, la creación de condiciones especiales para que las pequeñas
empresas puedan adecuarse a la PNRS, el incentivo al fortalecimiento de su
administración en las industrias, y a fomentar el destino adecuado de los residuos
agroindustriales para compostaje y biodigestión.
Ya con relación a los residuos agrosilvopastoriles, son seis directrices,
siendo la primera para que se haga un inventario de los residuos, la segunda sobre
el fomento a la investigación, desarrollo e innovación de tecnologías para un mejor
aprovechamiento de estos residuos, la tercera para el destino adecuado de los
residuos para compostaje y biodigestión, la cuarta para fomentar tecnologías para el
aprovechamiento de residuos sólidos de la minería en la producción
244
agrosilvopastoril, la quinta la segregación de los residuos secos para su destino
adecuado, y finalmente la sexta, que tiene por objeto la implementación de la
logística inversa para los residuos sujetos a ella.
En lo relacionado a los residuos de la minería, son dos las directrices
establecidas, las cuales son la compatibilización del Plan de Residuos Sólidos con el
de Minería, el desarrollo de tecnologías para un mejor aprovechamiento de estos
residuos.
Finalmente, sobre los residuos de la construcción civil, es posible
observar la existencia de cinco directrices, siendo ellas la eliminación de las áreas
irregulares de disposición, la implantación de áreas de transbordo y selección con
vistas al reciclado, la realización de un inventario de estos residuos, el incremento de
la reutilización y del reciclado, y el fomento a la reducción de la generación de
residuos y desechos de la actividad.
El capítulo 5 del Plan dispone sobre las metas a ser alcanzadas con la
implementación del mismo. Tales metas también están divididas de acuerdo con el
tipo de residuo (con base en la clasificación de la PNRS), siendo que los residuos
urbanos poseen 6 metas, los residuos de salud poseen 4, los de los Puestos poseen
3, los industriales poseen 2 y los agrosilvopastoriles solo 1, diferente delos residuos
de la minería, que poseen 3, y los de la construcción civil, que poseen 6.
A su vez, el capítulo 6 del Plan Nacional de Residuos Sólidos dispone
sobre los programas y acciones de residuos. Remitiéndose al Plan Plurianual
formulado por la Unión, el Plan de Residuos dispone sobre el programa temático de
residuos sólidos y el programa temático de saneamiento básico, cuyos objetivos se
transcriben:
Ampliar el acceso a los servicios de manejo de residuos sólidos urbanos de forma ambientalmente adecuada, induciendo la gestión consorciada de los servicios y la inclusión socioeconómica de recolectores de materiales reciclables. [...] Promover la implementación de la Política Nacional de Residuos Sólidos con énfasis en la estructuración de las cadenas productivas, en la integración de las asociaciones cooperativas y redes de cooperación de catadores, en la
245
estructuración del planeamiento del sector, en el gerenciamiento de áreas contaminadas y en la innovación tecnológica respetando las peculiaridades regionales. […] Expandir la cobertura y mejorar la calidad de los servicios de saneamiento en áreas urbanas, por medio de la implantación, ampliación y mejoras estructurantes en los sistemas de abastecimiento de agua, desagües sanitarios, drenaje y manejo de aguas pluviales y residuos sólidos urbanos, con énfasis en poblaciones carentes de aglomerados urbanos y en municipios de pequeño porte ubicados en entornos de pobreza. […]
Además de estos programas, el capítulo 6 también dispone sobre la
logística inversa, estableciendo como prioridad los aceites lubricantes, los
equipamientos electrónicos, los embalajes en general y los medicamentos. Según el
plan, todas estas prioridades deben tener sus sistemas de logística inversa
establecidas a partir del año 2013.
Finalmente, el capítulo 7 del Plan de Residuos Sólidos dispone sobre la
participación y control social en la implementación y seguimiento del Plan. Tal
participación se muestra como esencial para que se involucre al ciudadano en la
efectivización del plan. Para eso, existe el siguiente procedimiento:
I – entrega al Comité Interministerial de la Política Nacional de Residuos Sólidos, hasta el último día hábil de mayo de cada año, de los informes de cada Ministerio u órgano equivalente, informando cuáles medidas fueron adoptadas y los resultados que fueron obtenidos en el año anterior para ayudar al cumplimiento de las metas y directrices del Plan Nacional de Residuos Sólidos, así como del Informe elaborado por el Ministerio del Medio Ambiente, comunicando sobre las medidas que fueron adoptadas y los resultados obtenidos por los Estados, Distrito Federal, Municipios y sociedad civil; II – aprobación de la propuesta preliminar de evaluación anual por el Comité interministerial de la Política Nacional de Residuos Sólidos hasta el último día hábil de junio de cada año; III – realización de por lo menos dos audiencias públicas, y de consulta pública en el periodo de no menos treinta días, sobre la propuesta preliminar de evaluación anual y estudios e informes que la fundamentan, a concluirse antes del último día hábil de agosto de cada año; IV – aprobación del Informe Final de Evaluación de la Ejecución del Plan Nacional de Residuos Sólidos por el Comité Interministerial de la Política Nacional de Residuos Sólidos hasta el último día hábil de septiembre de
246
cada año, el cual deberá ser de amplia difusión. (resaltado en negrita)
Se observa que, además de los trámites internos, deberán ser realizadas
al menos dos audiencias públicas para discusión, además de una consulta pública
que permita al ciudadano expresar su posición sobre el Plan. Tales medidas, si son
bien empleadas, podrán hacer efectivo el principio de participación ambiental. No
obstante, la información sobre la existencia e implementación de estos mecanismos,
además del principio estructurante del derecho ambiental, es premisa para que el
ciudadano pueda participar.
La PNRS también dispone sobre los Planes Estatales de Residuos
Sólidos, los cuales, a ejemplo del Plan Nacional, también deberán tener vigencia por
tiempo indeterminado, aunque contemplando un horizonte de 20 años. El contenido
de esos planes será más profundo, a saber:
I- diagnóstico, incluida la identificación de los principales flujos de residuos en el Estado y sus impactos socioeconómicos y ambientales; II – proposición de escenarios; III – metas sobre reducción, reutilización, reciclaje, entre otras, con vistas a reducir la cantidad de residuos y desechos encaminados para una disposición final ambientalmente adecuada; IV – metas para el aprovechamiento energético de los gases generados en las unidades de disposición final de residuos sólidos; V – programas, proyectos y acciones para atender las metas previstas; VII – normas y condicionantes técnicos para el acceso a recursos del Estado, para la obtención de su aval o para el acceso a recursos administrativos, directa o indirectamente, por entidad estatal, cuando fueran destinados a las acciones y programas de interés de los residuos sólidos; VIII – medidas para incentivar y viabilizar la gestión consorciada o compartida de los residuos sólidos; IX – directrices para el planeamiento y demás actividades de gestión de residuos sólidos de regiones metropolitanas, aglomeraciones urbanas y micro regiones; X – normas y directrices para la disposición final de desechos y, cuando caber, de residuos, respetadas las disposiciones establecidas en el ámbito nacional; XI – previsión en conformidad con los demás instrumentos de planeamiento territorial, especialmente la zonificación ecológica-económica y la zonificación costera, de a) zonas favorables para la ubicación de unidades de tratamiento de residuos sólidos o de disposición final de desechos; b) áreas degradadas con motivo de la disposición
247
inadecuada de residuos sólidos o desechos a ser objeto de recuperación ambiental; XII – medios a ser utilizados para el control y la fiscalización, en el ámbito estatal, de su implementación y operatividad, asegurando el control social.
Así, a diferencia del Plan Nacional, que establece metas y directrices
genéricas, el Plan Estatal tiene la obligación de administrar en forma efectiva los
residuos sólidos en su territorio, teniendo en consideración, lógicamente, los
preceptos instituidos en el Plan Nacional.
A su vez, los Planes Municipales de Residuos Sólidos, tendrán la
obligación de reglamentar la gestión de los residuos dentro de la ciudad que es, en
realidad, el verdadero lugar de producción de los residuos.
La Ley no obliga a los municipios a la elaboración del plan, sin embargo,
condiciona el acceso a los recursos federales a la existencia del instrumento. Tales
recursos incluso, serán priorizados a municipios que:
I – opten por soluciones consorciadas intermunicipales para la gestión de los residuos sólidos, incluida la elaboración e implementación del plan intermunicipal, o que se inserten de forma voluntaria en los planos micro regionales de residuos sólidos referidos en el § 1o del art. 16;
II – implementen la recolección selectiva con la participación de cooperativas u otras formas de asociación de recolectores de materiales reutilizables y reciclaje formadas por personas físicas de baja renta.
El contenido mínimo del Plan municipal está establecido en el artículo 19
de la PNRS, siendo que en su texto deberá ser presentado el diagnóstico de los
residuos generados en el municipio (con origen, volumen, clasificación y formas de
disposición), la identificación de las áreas municipales favorables para la disposición
final de los desechos, siempre de acuerdo con el Plan Director318 del municipio y
zonificación ambiental.
El contenido también debe contemplar la posibilidad de soluciones
integradas con otros municipios mediante criterios de proximidad y prevención de los
318
El Plan Director es un instrumento previsto en la ley 10.257 / 2001 (Estatuto de las Ciudades) y tiene el condón de promover la organización ambiental y socialmente adecuada del suelo municipal.
248
riesgos ambientales, además de los residuos generados que estén sujetos a planes
específicos de administración (bajo los términos del artículo 20 y sobre el cual se
tratará más adelante), así como los sujetos a logística inversa.
Además de eso, los planes deberán indicar los procedimientos que serán
adoptados en los servicios de limpieza y manejo de residuos, contemplando también
su disposición final, previendo incluso los indicadores de desempeño relacionados a
estos servicios.
Las reglas de transporte y gerenciamiento de los residuos originados de
los servicios públicos de saneamiento básico, industriales, originados de los
servicios de salud y de la minería, además de los residuos peligrosos, deberán
también ser contempladas por el plan municipal. En cuanto a estos residuos, los
planes deberán también definir las responsabilidades en cuanto a la operatividad.
La educación ambiental también deberá ser contemplada por el plan
municipal, tanto a nivel de capacitación técnica de los involucrados como para la no
generación, la reducción, la reutilización y el reciclado de los residuos, además de la
implementación de programas para promover la participación de las cooperativas y
asociaciones de recolectores de materiales reciclables. Tales acciones deberán ser
implementadas mediante mecanismos – previstos en el plan – para la valorización
de los residuos sólidos.
En este sentido, los planes municipales deberán presentar las metas para
la reducción, reutilización, recolección selectiva y reciclado con vistas a la
disminución de la cantidad de los residuos, además de presentar el sistema de
cálculo y la forma de cobranza por los servicios de limpieza urbana y manejo de
residuos.
La fiscalización también deberá ser objeto del plan municipal, el cual
deberá prever los medios a ser utilizados, además de las acciones preventivas a ser
practicadas, incluyéndose el monitoreamiento.
Finalmente, los planes deberán identificar eventuales pasivos ambientales
en lo que se refiere a los residuos sólidos, vislumbrando desde ya cuáles medidas
249
podrán ser tomadas para solucionar la contaminación, además de mencionar la
periodicidad de revisión del texto del plan.
Los municipios con población inferior a veinte mil habitantes podrán hacer
uso del plan con contenido simplificado, el cual está establecido en el Decreto
7404/2010, el cual en su artículo 51, presenta un contenido semejante para el plan,
ejecutándose, por lo tanto, los indicadores de desempeño operativo, la creación de
fuentes de negocios, la capacitación técnica, las metas de la recolección selectiva y
los medios para el control y fiscalización de la logística inversa. En lo demás, el
contenido es idéntico al previsto para municipios más populosos.319
Se destaca que el criterio poblacional para el plan simplificado no es
absoluto, por cuanto aunque tenga menos de veinte mil habitantes, el municipio
319
« § 1o Os planos municipais simplificados de gestão integrada de resíduos sólidos referidos no caput deverão conter: I - diagnóstico da situação dos resíduos sólidos gerados no respectivo território, com a indicação da origem, do volume e da massa, a caracterização dos resíduos e as formas de destinação e disposição final adotadas; II - identificação das áreas favoráveis para disposição final ambientalmente adequada de rejeitos, observado o plano diretor de que trata o § 1o do art. 182 da Constituição e o zoneamento ambiental, quando houver; III - identificação da possibilidade de implantação de soluções consorciadas ou compartilhadas com outros Municípios, considerando a economia de escala, a proximidade dos locais estabelecidos e as formas de prevenção dos riscos ambientais; IV - identificação dos resíduos sólidos e dos geradores sujeitos ao plano de gerenciamento ou ao sistema de logística reversa, conforme os arts. 20 e 33 da Lei nº 12.305, de 2010, observadas as disposições deste Decreto e as normas editadas pelos órgãos do SISNAMA e do SNVS; V - procedimentos operacionais e especificações mínimas a serem adotadas nos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos, incluída a disposição final ambientalmente adequada de rejeitos, em consonância com o disposto na Lei nº 11.445, de 2007, e no Decreto no 7.217, de 21 de Junio de 2010; VI - regras para transporte e outras etapas do gerenciamento de resíduos sólidos de que trata o art. 20 da Lei nº 12.305, de 2010, observadas as normas editadas pelos órgãos do SISNAMA e do SNVS, bem como as demais disposições previstas na legislação federal e Estatal; VII - definição das responsabilidades quanto à sua implementação e operacionalização pelo Poder Público, incluídas as etapas do plano de gerenciamento de resíduos sólidos; VIII - programas e ações de educação ambiental que promovam a não geração, a redução, a reutilização, a coleta seletiva e a reciclagem de resíduos sólidos; IX - programas e ações voltadas à participação de cooperativas e associações de catadores de materiais reutilizáveis e recicláveis formadas por pessoas físicas de baixa renda, quando houver; X - sistema de cálculo dos custos da prestação dos serviços públicos de limpeza urbana e de manejo de resíduos sólidos, bem como a forma de cobrança desses serviços, observado o disposto na Lei nº 11.445, de 2007; XI - metas de coleta seletiva e reciclagem dos resíduos; XII - descrição das formas e dos limites da participação do Poder Público local na coleta seletiva e na logística reversa, respeitado o disposto no art. 33 da Lei nº 12.305, de 2010, e de outras ações relativas à responsabilidade compartilhada pelo ciclo de vida dos produtos; XIII - identificação de áreas de disposição inadequada de resíduos e áreas contaminadas e respectivas medidas saneadoras; e XIV - periodicidade de sua revisão.» In: BRASIL. Decreto nº 7.404, de 23 de Diciembre de 2010. Regulamenta a Lei no 12.305, de 2 de agosto de 2010, que institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos, cria o Comitê Interministerial da Política Nacional de Resíduos Sólidos e o Comitê Orientador para a Implantação dos Sistemas de Logística Reversa, e dá outras providências. Disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/decreto/d7404.htm [Acceso en agosto de 2017].
250
deberá hacer el plan municipal regular si fuera un área de interés turístico, estuviera
inserto en un área de emprendimientos de significativo impacto ambiental regional o
nacional, o si alguna Unidad de Conversación320 estuviera comprendida en su
territorio.
La última clasificación sobre los planes es la de los Planes de
Administración de Residuos Sólidos. Tales planes deberán ser implementados y
generados por la iniciativa privada, siendo, por lo tanto, el único tipo de plan no
elaborado por el Poder Público.
El artículo 20 de la PNRS presenta las actividades que estarán sujetas a
la elaboración del referido plan, estableciendo que los residuos del servicio público
de saneamiento básico, los residuos industriales, los residuos de los servicios de
salud, los residuos de la minería, y los establecimientos que generen residuos
peligrosos o de gran volumen, las empresas de construcción civil y los puertos,
aeropuertos, terminales aduaneras, terminales de autobuses y de ferrocarriles y
pasos fronterizos deberán crear el plan de administración.
El contenido mínimo del plan de administración comprende la descripción
del emprendimiento, así como el diagnóstico de los residuos por él generado,
además de la obligación de mencionar los eventuales pasivos ambientales
relacionados a la actividad.
Además, el documento deberá informar los responsables por cada una de
las etapas de la administración de residuos, definir los procedimientos relacionados
a las etapas bajo su responsabilidad e identificar soluciones consorciadas o
compartidas con otros generadores.
Los planes de administración también deberán prever las acciones
preventivas y correctivas que deberán ser ejecutadas cuando sucedan errores o
accidentes en flagrante homenaje al principio de la prevención ambiental.
320
Las Unidades de Conservación son espacios territoriales especialmente protegidos por sus características naturales. En la Ley 9985/200, las unidades pueden ser creadas por cualquier ente de la federación, el cual tendrá el deber de gestión de la unidad implementada.
251
A ejemplo de los planes municipales, los planes de administración
también deberán contemplar metas para la reducción de la generación de los
residuos, vislumbrando también, la responsabilidad compartida por el ciclo de vida
del producto. Se destaca que, en el caso de pasivos ambientales, el plan de
administración deberá contemplar las eventuales medidas de saneamiento. Y
finalmente, el plan también deberá disponer sobre su periodicidad de revisión, así
como sobre la vigencia de eventuales licencias ambientales..321
Además, el decreto 7404/2010 presenta criterios adicionales de
elaboración de los planes de administración, informando por ejemplo, sobre la
posibilidad de previsión de las cooperativas de recolectores, siempre que existan
cooperativas capaces de llevar a cabo la administración de los residuos, que la
utilización de estas unidades sea económicamente viable, y no haya conflicto con la
seguridad operativa del emprendimiento.
Cabe puntualizar que, las empresas pequeñas que generen residuos
equiparados a los domiciliares, no estarán obligadas a la elaboración del plan de
administración, según lo establece el artículo 60 del decreto.322
En cuanto a las micro empresas y empresas pequeñas, hay que destacar
también que cuando fueran obligadas a elaborar el plan de administración, podrán
hacerlo de manera integrada con las empresas con las cuales operen, de modo de
insertar sus directrices en el plan de otra empresa, siempre que estén ubicadas en el
mismo área de competencia y misma autoridad de licencia ambiental, siendo que, en
estos casos, los planes deberán indicar individualmente las actividades y residuos
generados, además de las acciones y responsabilidad de cada uno de los
involucrados.
Se destaca que tal previsión tiene fundamento en el costo que derivan de
321
Conforme se colhe do artículo 21 da PNRS.
322 « Art. 60. As microempresas e empresas de pequeno porte, assim consideradas as referidas nos incisos I e II do art. 3
o da Lei Complementar n
o 123, de 14 de Diciembre de 2006, que gerem
apenas resíduos sólidos domiciliares ou equiparados pelo poder público municipal, nos termos do parágrafo único do art. 13 da Lei nº 12.305, de 2010, estão dispensadas de apresentar o plano de gerenciamento de resíduos sólidos.»
252
la previsión de la PNRS de que los planes deberán ser elaborados, implementados,
operados y monitoreados mediante la designación de un responsable técnico
debidamente habilitado. Se observa que, para estos casos, el profesional deberá
ser contratado por la empresa para promover todo el acompañamiento, porque los
responsables deberán mantener actualizadas y disponibles las informaciones
completas sobre el plan bajo pena de responsabilidad.
Otros instrumentos de la PNRS son los inventarios y el sistema de
declaración anual de residuos sólidos. Los inventarios son una verdadera
recolección de información junto a los Estados, que a su vez reúnen informaciones
junto a quienes están bajo su jurisdicción, los cuales tienen la obligación de
presentar los datos con el fin de obtener el panorama nacional de los residuos
sólidos.
Se observa incluso, que los inventarios solo restan ser reglamentados en
lo que atañe a residuos industriales. Para establecer la emisión de estos informes, el
Consejo Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) publicó la Resolución número 313
de 2002, en la cual dispone sobre el procedimiento de entrega de los inventarios.323
Así, la Resolución dispone sobre las actividades sujetas a la entrega de
los inventarios por estar encuadradas como generadoras de residuos industriales, a
saber:
I – preparación de cueros y fabricación de artefactos de cuero, artículos de viaje y calzados (División 19); II – fabricación de coque, refinamiento de petróleo, elaboración de combustibles nucleares y producción de alcohol (División 23); III – fabricación de productos químicos (División 24); IV – metalúrgica básica (División 27);V – fabricación de productos de metal, excluyendo máquinas y equipamientos (División 28); VI – fabricación de máquinas y equipamientos (División 29); VII – fabricación de máquinas para escritorio y equipamientos de informática (División 30); VIII – fabricación y montaje de vehículos automotores, remolques y carrocerías (División 34) y IX – fabricación de otros equipamientos de transporte (División 35).
323
BRASIL. Conselho Nacional de Meio Ambiente (Conama). Resolução no 313, de 29 de Octubre de 2002. Disponible en http://www.mma.gov.br/port/conama/legiabre.cfm?codlegi=335 [Acceso en agosto de 2017].
253
El plazo inicial estimado en el documento es de dos años, siendo que la
reunión de las informaciones debe ser realizada por los Estados, los cuales deben
«[...] en el plazo máximo de dos años, contados a partir de la fecha de publicación
de esta Resolución, presentar al IBAMA los datos del Inventario...».
Asimismo, la resolución presenta también en sus anexos, formularios que
deberán ser completados por los responsables técnicos de las industrias de modo tal
que presenten las informaciones lo más completas posible.
Existe también, como instrumento de la PNRS, un incentivo a la creación
y al desarrollo de cooperativas o de otras formas de asociación de recolectores
de materiales reutilizables y reciclables. Una vez analizada la actividad de estos
individuos en el ítem anterior, cabe ahora destacar su papel fundamental en la
implementación de la responsabilidad compartida por el ciclo de vida del producto.
Esto porque mediante la recolección selectiva el Estado procura gran
cantidad de material reutilizable y reciclable el cual carece de un destino adecuado
para fines de reaprovechamiento de estos ricos componentes. Así, las cooperativas
tienen la importante incumbencia de encaminar estos materiales de vuelta a las
industrias o proporcionar materia prima para otros interesados.
El monitoreamiento y la auditoría ambiental también son instrumentos de
la PNRS. Cabe destacar que la auditoría ambiental se fundamenta, principalmente,
en la ley 9.605/1998324, la cual dispone, además de los crímenes ambientales (por
los cuales es conocida), las infracciones administrativas ambientales.
De acuerdo con el texto legislativo, es considerada infracción
administrativa ambiental «[...]toda acción u omisión que viole las reglas jurídicas de
uso, gozo, promoción, protección y recuperación del medio ambiente.»
Observase la amplitud de la actuación fiscalizadora en materia ambiental,
principalmente porque cualquier violación de las reglas jurídicas ambientales puede
324
BRASIL. Lei número 9.605 de 12 de Febrero de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9605.htm [Acceso en agosto de 2017].
254
dar lugar a proceder.
La ley también instruye a las autoridades competentes para promover la
auditoria y eventual actuación en materia ambiental, siendo ellas «[...] los empleados
de órganos ambientales integrantes del Sistema Nacional de Medio Ambiente -
SISNAMA, designados para las actividades de auditoria, así como los agentes de las
Capitanías de los Puertos, del Ministerio de la Marina.»
El SISNAMA, a su vez, está formado por órganos de las tres esferas del
gobierno, siendo que a nivel federal tiene como órgano ejecutor al Instituto Brasilero
del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables – IBAMA, y el Instituto
Chico Mendes de Conservación de la Biodiversidad – ICMBio. A nivel estatal cada
Estado-Miembro deberá instituir su órgano ambiental, así como los municipios.
En este sentido, todos los agentes vinculados a los órganos arriba
descriptos y señalados para las actividades de fiscalización serán competentes para
labrar el acta de infracción ambiental y sujetar al infractor a las penalidades de la ley,
que son:
I - advertencia; II - multa simple; III - multa diaria; IV – secuestro de los animales, productos y subproductos de la flora y fauna, instrumentos, pertrechos, equipamientos o vehículos de cualquier naturaleza utilizados en la infracción; V - destrucción o inutilización del producto; VI - suspensión de la venta y fabricación del producto; VII - embargo de obra o actividad; VIII – demolición de obra; IX - suspensión parcial o total de actividades; X – (VETADO) XI - restricción de derechos.
Siendo así, la inspección correspondiente a la gestión de residuos sólidos
es una medida importante para resguardar la calidad ambiental y el correcto destino
de los residuos.
La «cooperación técnica y financiera entre los sectores público y privado
para el desarrollo de investigaciones de nuevos productos, métodos, procesos y
tecnologías de gestión, reciclaje, reutilización, tratamiento de residuos y disposición
final ambientalmente adecuada de desechos;» es también instrumento de la PNRS.
Para Guerra
255
La cooperación técnica y financiera implica la colaboración mutua entre los sectores público y privado en lo que concierne al desarrollo, intercambio y transmisión de informaciones de cuño técnico-científico, como la inversión económica conjunta con el fin de promover el perfeccionamiento de los sistemas de gestión y gerenciamiento de residuos.
Así, la ley de la PNRS abre espacio para que entes del sector público
promuevan acciones de cooperación entre sí, como por ejemplo en los casos en que
dos municipios se unan para una mejor administración de los residuos sólidos, o
entre el poder público y la iniciativa privada, para que se perfeccione el sistema.
En este sentido le sigue el próximo instrumento de la PNRS, que es
justamente la investigación científica y tecnológica. En Brasil el Consejo Nacional de
Desarrollo Científico y Tecnológico ofrece becas de investigación con el fin de apoyar
la investigación en el país. Durante la investigación, mientras tanto, no se encontró
un edicto específico acerca de residuos sólidos.
La educación ambiental es también un instrumento de la PNRS,
principalmente con el fin de formar una consciencia popular respecto de los impactos
ambientales de los residuos.
En Brasil el reglamento de este tema es realizado por la ley número
9795/1999, la cual lo conceptúa de la siguiente forma:
Art. 1o Se entiende por educación ambiental los procesos por medio de los cuales el individuo y la colectividad construyen valores sociales, conocimientos, habilidades, actitudes y competencias volcadas a la conservación del medio ambiente, como así también de uso común del pueblo, esencial a la sana calidad de vida y de su sostenibilidad.325
La construcción de los valores es esencial para la modificación de la
postura del ciudadano delante de la protección ambiental por intermedio de la
gestión adecuada de los residuos sólidos. Estos valores pueden contribuir
fuertemente para que el sentido de colectividad sea rescatado por los individuos en
325
BRASIL. Lei número 9.795 de 27 de abril de 1999. Dispõe sobre a educação ambiental, institui a Política Nacional de Educação Ambiental e dá outras providências. Disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9795.htm [Acceso en agosto de 2017].
256
la sociedad. Para Daniel Goleman:
La vida moderna reduce esas habilidades y sabiduría; al inicio del siglo XXI, la sociedad perdió el contacto con lo que tal vez sea una sensibilidad singular, esencial a nuestra supervivencia como especie. Las rutinas de nuestra vida cotidiana están totalmente desconectadas de sus impactos adversos en el mundo a nuestro alrededor; nuestra mente colectiva tiene puntos ciegos que desconectan nuestras actividades cotidianas de las crisis que esas mismas actividades crean en los sistemas naturales. Mientras tanto, el alcance global de la industria y del comercio significa que los impactos de nuestro estilo de vida se hacen sentir en todos los rincones del planeta. Nuestra especie amenaza consumir y destruir el mundo natural a una velocidad que excede, y mucho, la capacidad de reconstrucción del planeta. 326
Así, la educación ambiental podrá resultar en la implantación de la
consciencia de los individuos para que actúen en el sentido de una manera
ambientalmente adecuada. En caso de los residuos sólidos, la conducta individual
es decisiva para que en primer lugar se procure no generar residuos consumiendo
solo lo necesario, y, en segundo lugar, destinar adecuadamente los residuos,
participando de la recolección selectiva y evitando que los residuos sean
descartados de manera inadecuada.
Evidentemente el tema central del presente trabajo es promover la
responsabilización civil del fabricante por el daño ambiental causado por el
movimiento transfronterizo de los residuos. No obstante, se comprende la relevancia
de la no generación de residuos, mayormente porque su incidencia terminaría de
manera definitiva el problema de estas remesas ilegales.
Los incentivos fiscales, financieros y crediticios son también instrumentos
de la PNRS. Estos instrumentos pretenden incentivar la conducta ambientalmente
adecuada en lo que atañe a la gestión de los residuos sólidos, puesto que podrán
ser concedidos cuando haya iniciativas de
I - prevención y reducción de la generación de residuos sólidos
326
GOLEMAN, Daniel. Inteligência Ecológica: O impacto do que consumimos e as mudanças que podem melhorar o planeta. Trad. Ana Beatriz Rodrigues. Rio de Enero, Elsevier, 2011.p.43-44.
257
en el proceso productivo;
II - desarrollo de productos con menores impactos a la salud humana y a la calidad ambiental en su ciclo de vida;
III - implantación de infraestructura física y adquisición de equipamientos para cooperativas u otras formas de asociación de recolectores de materiales reutilizables y reciclables formadas por personas físicas de bajos recursos;
IV - desarrollo de proyectos de gestión de los residuos sólidos de carácter intermunicipal o, en los términos del inciso I del art. 11, regional;
V - estructuración de sistemas de recolección selectiva y de logística inversa;
VI - descontaminación de áreas contaminadas, incluyendo las áreas huérfanas;
VII - desarrollo de investigaciones volcadas a las tecnologías limpias aplicables a los residuos sólidos;
VIII - desarrollo de sistemas de gestión ambiental y empresarial volcados a la mejora de los procesos productivos y al reaprovechamiento de los residuos.
Tales incentivos, son, por lo tanto, la implementación del principio del
protector-receptor, pues busca premiar las conductas protectoras del medio
ambiente, promoviendo así la efectivización de la PNRS.
El decreto regulador de la PNRS también dispone acerca de estos
instrumentos económicos, informando cuales son las medidas inductoras:
I - incentivos fiscales, financieros y crediticios;
II - cesión de terrenos públicos;
III - destino de los residuos reciclables descartados por los órganos y entidades de la administración pública federal a las asociaciones y cooperativas de los recolectores de materiales reciclables, en los términos del Decreto n° 5.940, del 25 de octubre de 2006;
IV - subvenciones económicas;
258
V - fijación de criterios, metas, y otros dispositivos complementarios de sostenibilidad ambiental para las adquisiciones y contrataciones públicas;
VI - pago por servicios ambientales, en los términos definidos en la legislación; y
VII - apoyo a la elaboración de proyectos en el marco del Mecanismo de Desarrollo Limpio - MDL o cualesquier otro mecanismo derivado de la Convención Marco de Cambio del Clima de las Naciones Unidas.
Además, el Decreto menciona criterios para que las instituciones
financieras creen líneas especiales de financiamiento:
I - cooperativas u otras formas de asociación de recolectores de materiales reutilizables y reciclables, con el objeto de adquirir máquinas y equipos utilizados en la gestión de residuos sólidos; II - actividades destinadas al reciclado y al reaprovechamiento de residuos sólidos, así como actividades de innovación y desarrollo relativas a la gestión de residuos sólidos; y III - atención a proyectos de inversiones en gestión de residuos sólidos.
Se observa, por lo tanto, que los incentivos económicos tienen el objeto
de motivar las conductas que sean ambientalmente adecuadas y contribuyan con la
gestión de los residuos sólidos en los términos de la PNRS.
El Fondo Nacional del Medio Ambiente y el Fondo Nacional de Desarrollo
Científico y Tecnológico son también instrumentos de la PNRS. El primero de ellos
fue instituido por la ley 7.797 / 1999 y está compuesto por los créditos
presupuestarios de la Unión, resultantes de donaciones y contribuciones, de
ingresos que puedan obtenerse en las aplicaciones del patrimonio, y de otros
ingresos previstos por la ley.327
327
BRASIL. Lei número 7.797 de 10 de Julio de 1989.Cria o Fundo Nacional de Meio Ambiente e dá outras providências. Disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7797.htm [Acceso en agosto de 2017].
259
Los recursos del Fondo Nacional del Medio Ambiente serán destinados
prioritariamente para proyectos en las áreas de:
I – Unidad de Conservación;
II - Investigación y Desarrollo Tecnológico;
III - Educación Ambiental;
IV - Manejo y Extensión Forestal;
V - Desarrollo Institucional;
VI - Control Ambiental;
VII - Aprovechamiento Económico Racional y Sostenible de la Flora y Fauna nativas.
Las acciones concernientes a los residuos sólidos pueden ser
interpretadas como acciones de control ambiental, invocando, por lo tanto, prioridad
para la utilización de los recursos.
El Fondo Nacional de Desarrollo Científico y tecnológico fue instituido por
la ley 11.540 / 2007, y tiene como objetivo «[...] financiar la innovación y el desarrollo
científico y tecnológico con miras a promover el desarrollo económico y social del
país.328
Los ingresos destinados a este fondo están compuestos por innumerables
fuentes, entre las cuales es posible destacar la ley presupuestaria, los recursos
provenientes de incentivos fiscales y las donaciones y contribuciones.329
328
BRASIL. Lei número 11.540 de 12 de Noviembre de 2007. Dispõe sobre o Fundo Nacional de Desenvolvimento Científico e Tecnológico - FNDCT; altera o Decreto-Lei no 719, de 31 de Julio de 1969, e a Lei no 9.478, de 6 de agosto de 1997; e dá outras providências. Disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2007/lei/l11540.htm [Acceso en agosto de 2017].
329 «Art. 10. Constituem receitas do FNDCT:I - as dotações consignadas na lei orçamentária anual e seus créditos adicionais;II - parcela sobre o valor de royalties sobre a produção de petróleo ou gás natural, nos termos da alínea d do inciso I e da alínea f do inciso II do caput do art. 49 da Lei nº 9.478, de 6 de agosto de 1997; III - percentual da receita operacional líquida de empresas de energia elétrica, nos termos do inciso I do caput do art. 4o da Lei no 9.991, de 24 de Julio de 2000; IV - percentual dos recursos decorrentes de contratos de cessão de direitos de uso da infra-estrutura rodoviária para fins de exploração de sistemas de comunicação e telecomunicações, nos termos do art. 1o da Lei no 9.992, de 24 de Julio de 2000; V - percentual dos recursos oriundos da compensação financeira pela utilização de recursos hídricos para fins de geração de energia elétrica, nos termos do inciso V do caput do art. 1o da Lei no 8.001, de 13 de Marzo de 1990, e da Lei no 9.993, de 24 de Julio de 2000; VI - percentual das receitas definidas nos incisos do caput do art. 1o
260
La asignación de los recursos se realizará conforme al artículo 11 de la
ley, el cual dispone que serán utilizados para programas, proyectos y actividades de
Ciencia, Tecnología e Innovación, además de la capacitación de recursos humanos.
De esta forma se considera que entre los objetivos de la PNRS se
encuentra el incentivo al desarrollo de nuevas tecnologías que ayuden en el mejor
aprovechamiento de los residuos sólidos, y que puedan contribuir al destino final
ambientalmente adecuado de los desechos.
También es instrumento de la PNRS el Sistema Nacional de Información
sobre la Gestión de los Residuos Sólidos -SINIR, el cual está regulado por el
Decreto 7404/2010.
Las finalidades del SINIR se describen en el artículo 71 del Decreto,
destinándose el sistema a la recolección y sistematización de datos de servicios de
gestión de residuos, la promoción del ordenamiento y el intercambio de estas
informaciones, la clasificación de los datos teniendo en cuenta la relevancia y
confidencialidad, la disponibilidad de estadísticas con miras a la caracterización de la
demanda y oferta de servicios de gestión de residuos sólidos, la facilitación del
monitoreo y evaluación de la eficiencia en la gestión de los residuos, la evaluación
de los resultados de las acciones de gestión, la información a la sociedad de las
actividades concernientes a la actividad PNRS, la disponibilidad del Inventario
Nacional de Residuos Sólidos, y el compendio de informaciones de las tres esferas
de gobierno.
El SINIR está debidamente establecido en los términos del decreto
7404/2010 y puede ser consultado en el sitio a él destinado en la red mundial de
da Lei no 9.994, de 24 de Julio de 2000, destinadas ao fomento de atividade de pesquisa científica e desenvolvimento tecnológico do setor espacial; VII - as receitas da contribuição de intervenção no domínio econômico prevista no art. 2o da Lei no 10.168, de 29 de Diciembre de 2000, nos termos do seu art. 4º, e do art. 1o da Lei no 10.332, de 19 de Diciembre de 2001; VIII - percentual do faturamento bruto de empresas que desenvolvam ou produzam bens e serviços de informática e automação, nos termos do inciso III do § 1o do art. 11 da Lei no 8.248, de 23 de Octubre de 1991, do inciso II do § 4o do art. 2o da Lei no 8.387, de 30 de Diciembre de 1991; IX - percentual sobre a parcela do produto da arrecadação do Adicional ao Frete para a Renovação da Marinha Mercante - AFRMM que cabe ao Fundo da Marinha Mercante - FMM, nos termos do § 1o do art. 17 da Lei no 10.893, de 13 de Julio de 2004; X - o produto do rendimento de suas aplicações em programas e projetos, bem como nos fundos de investimentos referidos no § 1o do art. 12 desta Lei; XI - recursos provenientes de incentivos fiscais; XII - empréstimos de instituições financeiras ou outras entidades; XIII - contribuições e doações de entidades públicas e privadas; XIV - o retorno dos empréstimos concedidos à Finep; e XV - outras que lhe vierem a ser destinadas.»
261
computadoras, de donde se puede extraer el diagnóstico de los residuos sólidos en
Brasil.330
El Sistema Nacional de Información en Saneamiento Básico - SINISA -
también es instrumento de la PNRS, puesto que es profunda la conexión entre la
PNRS y la Política Nacional de Saneamiento Básico, instituida por la ley 11.445 /
2007.
Esta conexión deriva de la previsión del artículo 3 de la ley 11.445 / 2007,
que informa que el concepto de saneamiento básico contempla los servicios de:
a) abastecimiento de agua potable: constituido por las actividades, infraestructuras e instalaciones necesarias para el abastecimiento público de agua potable, desde la captación hasta las conexiones a los edificios y sus instrumentos de medición;
b) el desagüe sanitario: constituido por las actividades, infraestructuras e instalaciones operativas de recolección, transporte, tratamiento y disposición final adecuados de las aguas residuales sanitarias, desde las conexiones a los edificios hasta su lanzamiento final en el medio ambiente; c) limpieza urbana y manejo de residuos sólidos: conjunto de actividades, infraestructuras e instalaciones operativas de recolección, transporte, transbordo, tratamiento y destino final de la basura doméstica y de la basura originaria del barrido y limpieza de desagües y vías públicas; d) drenaje y manejo de las aguas pluviales, limpieza y fiscalización preventiva de las respectivas redes urbanas: conjunto de actividades, infraestructuras e instalaciones operativas de drenaje urbano de aguas pluviales, de transporte, detención o retención para el amortiguamiento de caudales de llenado, tratamiento y disposición final de las aguas pluviales drenadas en las áreas urbanas; (resaltado en negrita)
La ley de la Política Nacional de Saneamiento Básico prevé
expresamente el manejo de residuos sólidos como uno de sus componentes, lo que
330
BRASIL. Sistema Nacional de Informações sobre a Gestão de Resíduos Sólidos. Disponible en http://sinir.gov.br/ [Acceso en agosto de 2017].
262
justifica la inclusión de sus sistemas de información entre los instrumentos de la
PNRS.
Los consejos de medio ambiente y, en algunos casos, los de salud,
también son instrumentos de la PNRS. Estos tienen su origen en la Política Nacional
del Medio Ambiente, instituida por la ley 6938/1981. Entre los órganos que
componen el Sistema Nacional del Medio Ambiente - SISNAMA, es posible
identificar la imagen del Consejo Nacional del Medio Ambiente - CONAMA, el cual
ejerce la función de órgano consultivo y deliberativo.
La función del CONAMA es
[...] asesorar, estudiar y proponer al Consejo de Gobierno, directrices de políticas gubernamentales para el medio ambiente y los recursos naturales y deliberar, en el ámbito de su competencia, sobre normas y estándares compatibles con el medio ambiente ecológicamente equilibrado y esencial para una sana calidad de vida.331
No se puede negar, aún, el carácter normativo asumido por el CONAMA,
por cuanto sus Resoluciones han servido para suplir las lagunas legislativas y para
el detalle de la norma cuando sea necesario, como es el caso de los inventarios
nacionales de residuos sólidos previamente mencionados.
Además del CONAMA hay que destacar los consejos estatales y
municipales del medio ambiente distribuidos por todo el país, puesto que son los
órganos consultivos y deliberativos en sus esferas de actuación.
Aún los Consejos de salud, en lo que cabe, son considerados
instrumentos de la PNRS. Estos consejos pueden ser conceptuados como "Órgano
colegiado, deliberativo y permanente del Sistema Único de Salud (SUS) en cada
331
Conforme artículo 6º II da lei. In: BRASIL. Lei número 6.938 de 31 de agosto de 1931. Dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, seus fins e mecanismos de formulação e aplicação, e dá outras providências. Disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6938.htm [Acceso en agosto de 2017].
263
esfera de gobierno. Es parte de la estructura de las secretarías de salud de los
municipios, de los estados y del gobierno federal.332
En determinadas ocasiones, la actuación del Consejo Nacional de Salud
puede tener conexión directa con la gestión de los residuos sólidos, como por
ejemplo en la Resolución 437/2011333, cuando «[...] prioriza la adecuación del
acondicionamiento, recolección y destino de la basura como uno de los vectores a
ser observados en el control del dengue en Brasil ...»
De igual modo, los órganos colegiados municipales destinados al control
social de los servicios de residuos sólidos urbanos son considerados instrumentos
de la PNRS. La previsión legal de tales órganos está contenida en el Decreto
7.217/2010, el cual regula la Política Nacional de Saneamiento Básico.
Se resalta la inclusión del manejo de residuos sólidos entre los servicios
que componen el concepto de saneamiento básico, es posible absorber las
directrices traídas por el Decreto 7.217/2010 respecto a estos órganos, los cuales
son instrumentos de participación social y cuya composición deberá ser:
I - de los titulares de los servicios; II - de organismos gubernamentales relacionados al sector de saneamiento básico; III - de los prestadores de servicios públicos de saneamiento básico; IV - de los usuarios de servicios de saneamiento básico; y V - de entidades técnicas, organizaciones de la sociedad civil y de defensa del consumidor relacionadas con el sector de saneamiento básico.
Estos órganos poseen una importante función participativa y fiscalizadora,
a los que se garantiza […] «control social o acceso a cualquier documento e
332
BRASIL. Conselho Nacional de Saúde. Conselhos de Saúde: a responsabilidade do controle social democrático do SUS. Brasília: Ministério da Saúde, 2013.
333 BRASIL. Conselho Nacional de Saúde. Resolução número 439 de 7 de abril de 2011. Disponible en http://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/cns/2011/res0439_07_04_2011.html [Acceso en agosto de 2017].
264
informaciones producidos por órganos o entidades de regulación o de fiscalización,
así como la posibilidad de solicitar la elaboración de estudios con el objeto de
subsidiar la toma de decisiones.
Además, con el fin de impulsar la creación de estos órganos a nivel
municipal, el Decreto federal vedó el acceso a los recursos financieros de la Unión a
los municipios que no hubieran establecido, hasta el 31 de diciembre de 2014, sus
órganos colegiados para la efectiva participación social.
El Catastro Nacional de Operadores de Residuos Peligrosos también es
instrumento de la PNRS. La ley informa que tal registro deberá ser realizado por la
autoridad competente del SISNAMA, siendo que a fin de realizar el registro las
personas jurídicas deberán tener un responsable técnico, pudiendo ser
perteneciente a su plantel de empleados o simplemente contratado, siempre que
esté habilitado para la gestión de los residuos peligrosos.
El Decreto 7.404/2010, por su parte, dispone que el IBAMA será el órgano
responsable de coordinar tal registro:
Art. 69. El Instituto Brasileño del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables - IBAMA será responsable de coordinar el Catastro Nacional de Operadores de Residuos Peligrosos, que será implantado de forma conjunta por las autoridades federales, estatales y municipales. § 1o El IBAMA deberá adoptar medidas para asegurar la disponibilidad y la publicidad del registro referido a los órganos y entidades interesados. § 2º El IBAMA deberá promover la integración del Catastro Nacional de Operadores de Residuos Peligrosos con el Catastro Técnico Federal de Actividades Potencialmente Contaminantes o Usuarios de Recursos Ambientales y con el SINIR.
El decreto también dispone que la fuente de informaciones para la
composición del Catastro será con base en los Planes de Gestión de Residuos
Peligrosos, además del informe anual del Catastro Técnico Federal de Actividades
Potencialmente Contaminantes o Usuarios de Recursos Naturales.
265
En atención a tal obligación prevista en el Decreto, el IBAMA publicó, en
el año 2013, la Instrucción Normativa nº 01/2013, disponiendo sobre el referido
Catastro.
La Instrucción Normativa presenta conceptos como generador y operador
de residuos peligrosos, informando que serán obligadas al Catastro las personas
jurídicas contenidas en el Anexo I.334
El anexo, por su parte, elabora las actividades generadoras de residuos
peligrosos, siendo la extracción y tratamiento de minerales, la industria del caucho,
la industria de cueros y pieles, la industria de la madera, la industria del material de
transporte, la industria de papel y celulosa, la industria de productos alimenticios y
bebidas, la industria de materias plásticas, la industria de minerales no metálicos, la
industria del tabaco, la industria mecánica, la industria metalúrgica, la industria
química, la industria textil de prendas de vestir calzados y los servicios de utilidad, el
transporte, las terminales, los Depósitos y el comercio de productos químicos y
peligrosos, además de la industria de materiales eléctricos, electrónicos y de
comunicaciones, dándose, en el presente trabajo, especial énfasis a la fabricación
de pilas, baterías y acumuladores, además de la fabricación de aparatos de
telecomunicación e informática.
El Anexo I también dispone sobre las actividades transportadoras y
almacenadoras como el transporte, las terminales, depósito y comercio, y sobre las
actividades destinatarias, como son los servicios de utilidad, el tratamiento y destino
de residuos industriales, la disposición de residuos especiales, como los
agroquímicos y sus envases, y la destinación de residuos de alcantarillas sanitarias,
334
« Art. 3º São obrigadas à inscrição no CNORP as pessoas jurídicas que exerçam atividades de geração e operação de resíduos perigosos, no âmbito das atividades potencialmente poluidoras de que trata a Lei n.º 6.938, de 31 de agosto de 1981, e das normas vigentes que regulamentam o CTF-APP. Parágrafo único. As atividades de que trata o caput são classificadas nos termos do Anexo I.» In: BRASIL. Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis. Instrução Normativa nº 01 de 25 de Enero de 2013. Disponible en http://www.ibama.gov.br/phocadownload/emissoeseresiduos/residuos/in_1_2013_cnorp_public_dou_30jan2013.pdf [Acceso en agosto de 2017].
266
y de residuos sólidos urbanos, además de la destinación de neumáticos, pilas y
baterías.
La inscripción en el registro de las actividades mencionadas deberá
contener los siguientes datos
I. la inscripción previa del generador u operador de residuos peligrosos en el CTF-APP; II. la indicación del responsable técnico por la gestión de los residuos peligrosos, de su propio cuadro de funcionarios o contratado, debidamente habilitado; III. la provisión anual de información sobre la generación, la recolección, el transporte, el transbordo, almacenamiento, tratamiento, destino y disposición final de residuos o desechos peligrosos.
La disposición final ambientalmente adecuada, a su vez, sólo se
considerará si sigue los dictados del anexo II, el cual dispone sobre las actividades
de tratamiento, disposición y reciclaje.335
335
« D1 Distribuição ordenada no solo, em profundidade ou à superfície (por exemplo, aterro sanitário para resíduos sólidos urbanos ou resíduos dos serviços públicos de saneamento básico, etc.) D2 Tratamento em solo (por exemplo, landfarming, biodegradação de resíduos líquidos ou lamacentos no solo, etc.) D3 Injeção profunda (por exemplo, injeção de resíduos bombeáveis em poços, formações salinas ou depósitos de ocorrência natural, etc.) D4 Confinamento superficial (por exemplo, lagoas de tratamento ou depuração, bacias de decantação de resíduos ou rejeitos industriais ou de mineração, depósito de resíduos líquidos ou lamacentos em covas, tanques ou lagoas, etc.) D5 Aterramentos especialmente projetados (por exemplo, aterros sanitários industriais, ou em compartimentos separados, revestidos, tampados e isolados uns dos outros e do meio ambiente, etc.) D6 Lançamento em corpos de água, com exceção dos mares e dos oceanos (*1) D7 Lançamento em mares e/ou oceanos, inclusive inserções nos leitos dos mares (*2) D8 Tratamento biológico não especificado em outra parte desta Lista que produzam compostos ou misturas finais que sejam eliminadas por meio de quaisquer das operações de tratamento e de disposição D9 Tratamento físico-químico não especificado em qualquer outra parte desta Lista que produzam compostos ou misturas finais rejeitados por meio de qualquer uma das operações de tratamento e de destinação (por exemplo, evaporação, secagem, calcinação, neutralização, precipitação, oxidação de cianetos, encapsulamento, fixação química, solidificação ou vitrificação, etc.) D10 Incineração sobre o solo (por exemplo, tratamentos térmicos, sem reaproveitamento energético, plasma térmico, etc) (*3) D11 Incineração no mar (*4) D12 Armazenamento permanente (por exemplo, obras de engenharia permanentes ou armazenamento de contêineres numa mina, etc.) D13 Combinação ou mistura antes de se efetuar quaisquer das operações de tratamento e de disposição (por exemplo, pré-processamento, mistura ou blend de resíduos para utilização em qualquer uma das operações de tratamento e de disposição) D14 Reempacotamento antes de se efetuar quaisquer das operações de tratamento e de disposição D15 Armazenagem no decorrer de quaisquer das operações de tratamento e de disposição (por exemplo, armazenamento para ganho de escala, outros armazenamentos temporários, etc.) OPERAÇÕES DE RECICLAGEM R1 Utilização como combustível (mas não incineração direta) ou outros meios de gerar energia (por exemplo, coprocessamento em fornos de cimento, etc) (*5) R2 Reaproveitamento/regeneração de solventes R3 Reciclagem/reaproveitamento de substâncias orgânicas que não sejam usadas como solventes (por exemplo, processos de compostagem, de digestão anaeróbia, biogasificação ou metanização,
267
Sin embargo, a pesar de la publicación de la referida Instrucción
Normativa en el año 2013, hasta la fecha de la confección del presente trabajo no
están disponibles las informaciones relativas al Catastro en el portal del IBAMA,
constando sólo que el IBAMA reconoce su papel en la implementación de la PNRS y
que está trabajando para cumplirlo.
La PNRS también prevé que, cuando corresponda, los instrumentos de la
Política Nacional del Medio Ambiente también a ella serán aplicados, principalmente
en lo que se refiere a los Estándares de Calidad Ambiental, el Catastro Técnico
Federal de Actividades Potencialmente Contaminantes o Usuarios de Recursos
Ambientales, el Catastro Técnico , La evaluación de impactos ambientales, el
Sistema Nacional de Información sobre el Medio Ambiente, y el licenciamiento y
revisión de actividades efectiva o potencialmente contaminantes.
Los estándares de calidad ambiental son instrumentos para la fijación de
los límites máximos de contaminantes, y en Brasil ya están establecidos para el Aire,
el Agua y los Ruidos, siendo que, para la gestión de residuos sólidos, la calidad del
suelo es preocupación de gran relevancia.
En este sentido, se tiene la Resolución número 420/2009 del CONAMA, la
cual dispone sobre criterios y valores orientadores de calidad del suelo en cuanto a
la presencia de substancias químicas. El documento prevé la necesidad de la
protección realizada de forma preventiva, además de establecer procedimientos
desvulcanização da borracha, etc) R4 Reciclagem/reaproveitamento de metais e compostos metálicos R5 Reciclagem/reaproveitamento de outros materiais inorgânicos R6 Regeneração de ácidos ou bases R7 Recuperação de componentes usados na redução da poluição R8 Recuperação de componentes de catalisadores R9 Rerefinamento de petróleo usado ou outras reutilizações de petróleo previamente usado (*6) R10 Tratamento de solo que produza benefícios para a agricultura ou melhoras ambientais (por exemplo, fertirrigação, etc.) R11 Utilização de materiais residuais obtidos a partir de qualquer das operações relacionadas de R1 a R10 R12 Intercâmbio de resíduos para submetê-los a qualquer das operações relacionadas de R1 a R11 (por exemplo, pré-processamento de resíduos com vista a submetê-los a uma das operações de reciclagem) R13 Acumulação de material que se pretenda submeter a qualquer das operações de reciclagem (por exemplo, armazenamento temporário de resíduos destinados a uma das operações de reciclagem)» In: BRASIL. Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis. Instrução Normativa nº 01 de 25 de Enero de 2013. Disponible en http://www.ibama.gov.br/phocadownload/emissoeseresiduos/residuos/in_1_2013_cnorp_public_dou_30jan2013.pdf [Acceso en agosto de 2017].
268
para evaluación de substancias químicas y control de la calidad del suelo, y
presentar directrices para la gestión de las áreas contaminadas.336
Se destaca que la resolución mencionada no agota la temática de la
calidad del suelo, limitándose a la contaminación por substancias químicas. Sin
embargo, sirve como norte para la actuación de las autoridades ambientales.
El registro técnico federal de las Actividades Potencialmente
Contaminantes y Usuarios de Recursos Naturales, previsto en la Política Nacional
del Medio Ambiente, es de atribución del IBAMA, en virtud del artículo 17, inciso II,
de la Política.337
Por su parte, el IBAMA publicó una Instrucción Normativa el 15 de marzo
de 2013, a fin de reglamentar el Registro previamente mencionado. De acuerdo con
el documento, se consideran potencialmente contaminantes las actividades previstas
en el Anexo VIII de la Ley 6938/81.
El anexo en cuestión prevé un rol con veinte actividades consideradas
potencialmente contaminantes, siendo que, para fines de alineación al tema central
del presente trabajo, se da énfasis a la actividad número 5, que es la Industria de
material Eléctrico, Electrónico y Comunicaciones, cuyas actividades comprenden:
«fabricación de pilas, baterías y otros acumuladores, fabricación de material
eléctrico, electrónico y equipos para telecomunicación e informática; fabricación de
aparatos eléctricos y electrodomésticos. »
En este sentido, estarán obligadas a promover el registro las empresas
que se dediquen:
I - a actividades potencialmente contaminantes y usuarias de recursos ambientales, de conformidad con el art. 2º, inciso I; II - a la extracción, producción, transporte y comercialización de productos potencialmente peligrosos al medio ambiente; III - a
336
BRASIL. Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA. Resolução nº 420, de 28 de Diciembre de 2009. Dispõe sobre critérios e valores orientadores de qualidade do solo quanto à presença de substâncias químicas e estabelece diretrizes para o gerenciamento ambiental de áreas contaminadas por essas substâncias em decorrência de atividades antrópicas. Disponible en http://www.mma.gov.br/port/conama/legiabre.cfm?codlegi=620 [Acceso en agosto de 2017].
337 « Art. 17. Fica instituído, sob a administração do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis – IBAMA: II - Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras ou Utilizadoras de Recursos Ambientais, para registro obrigatório de pessoas físicas ou jurídicas que se dedicam a atividades potencialmente poluidoras e/ou à extração, produção, transporte e comercialização de produtos potencialmente perigosos ao meio ambiente, assim como de produtos e subprodutos da fauna e flora.»
269
la extracción, producción, transporte y comercialización de productos y subproductos de la fauna y flora. Párrafo único. La inscripción en el CTF/APP de personas físicas y jurídicas que desarrollan las actividades mencionadas en el capítulo es condición técnica obligatoria para el acceso a los servicios del IBAMA a través de Internet, incluyendo autorizaciones, licencias, declaraciones, entrega de informes y similares.
El catastro es definido por la Instrucción como "[...] el catastro que
contiene el registro de las personas físicas y jurídicas que, a nivel nacional,
desarrollan actividades potencialmente contaminantes y usuarias de recursos
ambientales, conforme el art. 17, inciso II, de la Ley nº 6.938, de 1981».
Se destaca que tal registro está ampliamente instituido por el IBAMA,
siendo que tal instrumento posibilita el efectivo poder de policía para fines de control
de las actividades potencialmente contaminantes, daño para el Informe Anual de
estas actividades como resultado de las declaraciones prestadas por las
empresas.338
De igual relevancia, es instrumento de la PNMA la Evaluación de los
Impactos Ambientales. En Brasil, el principal instrumento de evaluación de estos
impactos es el Estudio de Impacto Ambiental.
Regulado por la Resolución 01/86 del CONAMA, este instrumento deberá
ser utilizado, en los términos de la Constitución Federal, para toda «[...] obra o
actividad potencialmente causante de significativa degradación del medio
ambiente».
El concepto de impacto ambiental está expresamente previsto en la
Resolución 01/86:
Artículo 1 - A efectos de esta Resolución, se considera impacto ambiental cualquier alteración de las propiedades físicas, químicas y biológicas del medio ambiente, causada por cualquier forma de materia o energía resultante de las actividades humanas que, directa o indirectamente, afecten: I - la salud, la seguridad y el bienestar de la población; II - las actividades sociales y económicas; III - la biota;
338
Conforme se pode observar na página do IBAMA na internet. In: BRASIL. Instituto Brasileiro do Meio ambiente e Recursos Naturais Renováveis. Cadastro Técnico Federal de Atividades Potencialmente Poluidoras e/ou Utilizadoras de Recursos Ambientais (CTF/APP). Disponible en http://www.ibama.gov.br/cadastros/ctf/ctf-app#rapp [Acceso en agosto de 2017].
270
IV - las condiciones estéticas y sanitarias del medio ambiente; V - la calidad de los recursos ambientales.
Así, las actividades que generan residuos peligrosos pueden ser
consideradas potencialmente causantes de impacto ambiental, por lo que estarían
sujetas a la elaboración de un estudio de impacto ambiental, el cual deberá prever
los eventuales impactos derivados de la actividad y sugerir modificaciones para
evitarlos o mitiga ellos.
Considerando que uno de los objetivos de la PNRS es la no generación
de residuos, es posible que un Estudio de Impacto Ambiental presentara alternativas
a la generación en sí, además de disponer sobre la destinación de los eventuales
residuos generados. De este modo, se resalta la relevancia de este importante
instrumento también en la gestión de residuos sólidos.
El Sistema Nacional de Información sobre el Medio Ambiente también es
un instrumento de la PNMA incorporado a la PNRS. En el artículo 9 inciso VII de la
PNMA, el SINIMA fue regulado por la Ordenanza nº 160/2009 del Ministerio de
Medio Ambiente.
Su principio básico es:
[...] la construcción y mantenimiento del Sistema Nacional de Información Ambiental-SINIMA como una plataforma conceptual, basada en la integración y el intercambio de información entre los diversos sistemas existentes, o para construir, en el ámbito del Sistema Nacional del Medio Ambiente-SISNAMA.339
Dividido en tres ejes (desarrollo de herramientas de acceso a la
información, integración de bancos de datos y sistemas de información,
fortalecimiento del proceso de producción, sistematización y análisis de estadísticas
e indicadores relacionados con las atribuciones del Ministerio del Medio Ambiente),
339
BRASIL. Ministério do Meio Ambiente. Portaria nº 160 de 19 de Mayo de 2009. Disponible en www.caema.ma.gov.br/portalcaema/index.php%3Foption%3Dcom_docman%26task%3Ddoc_download%26gid%3D168%26Itemid%3D61+&cd=2&hl=en&ct=clnk&gl=br [Acceso en agosto de 2017].
271
el SINIMA está siendo implementado por el Ministerio del Medio Ambiente, el cual ya
organizó Grupos de Trabajo con la finalidad de desarrollar los tres ejes. 340
Por último, el último instrumento de la PNMA introducido por la PNRS es
el licenciamiento ambiental de las actividades potencial o efectivamente
contaminantes. Tal instrumento está regulado por la Resolución 237/97, la cual lo
conceptualiza como
[...] procedimiento administrativo por el cual el órgano ambiental competente licencia la ubicación, instalación, ampliación y la operación de emprendimientos y actividades usuarias de recursos ambientales, consideradas efectivas o potencialmente contaminantes o de aquellas que, en cualquier forma, puedan causar degradación ambiental, considerando las disposiciones legales y reglamentarias y las normas técnicas aplicables al caso.341
En el marco del procedimiento administrativo de la concesión de licencias
medioambientales podrán expedirse hasta tres licencias, siendo la primera de ellas
la licencia previa, que aprueba el diseño del proyecto y su ubicación, no autorizando,
sin embargo, ninguna interferencia en el lugar donde el edificio será edificado. El
plazo máximo de duración de esta licencia es de 5 años, y si, si no se ha concedido
el plazo máximo en la primera oportunidad, la licencia podrá prorrogarse hasta el
límite establecido por la Resolución.342
La segunda licencia a ser concedida es la licencia ambiental de
instalación, la cual autoriza la construcción y la ampliación del emprendimiento,
siendo la licencia para la parte de las obras. La duración máxima de esta licencia es
340
BRASIL. Ministério do Meio Ambiente. Sistema Nacional de Informação sobre Meio Ambiente. Disponible en http://www.mma.gov.br/governanca-ambiental/informacao-ambiental/sistema-nacional-de-informacao-sobre-meio-ambiente-sinima [Acceso en agosto de 201]7.
341 BRASIL. Conselho Nacional do Meio Ambiente – CONAMA. Resolução número 237 de 19 de Diciembre de 1997. Disponible en http://www.mma.gov.br/port/conama/res/res97/res23797.html [Acceso en agosto de 2017].
342 « Art. 8º [...] I - Licença Prévia (LP) - concedida na fase preliminar do planejamento do empreendimento ou atividade aprovando sua localização e concepção, atestando a viabilidade ambiental e estabelecendo os requisitos básicos e condicionantes a serem atendidos nas próximas fases de sua implementação.».
272
de 6 años, valiendo para ella el mismo criterio de la licencia previa, siendo la
posibilidad de prórroga de hasta el plazo máximo previsto en la Resolución.343
Por último, la tercera licencia es la licencia ambiental de operación, la cual
autoriza el funcionamiento del emprendimiento. Se destaca, por lo tanto, que sin la
licencia ambiental de operación el emprendimiento no podrá dar inicio a su actividad
final. La licencia de funcionamiento tiene una duración mínima de 4 años y máxima
de 10 años, quedando a cargo del órgano licenciante la fijación de este plazo. Por
autorizar la actividad final del emprendimiento, la licencia de operación siempre
podrá ser renovada.344
En los tres casos el plazo para solicitar la prórroga de las licencias es de
120 días de antelación con respecto al plazo de expiración previsto en las mismas.
Por lo tanto, la prórroga de las licencias previas y de instalación deberá solicitarse en
este plazo observados los límites máximos de 5 y 6 años.
Se destaca que la licencia ambiental, pese a su denominación, no se
conimagen como un acto vinculado de la Administración Pública, no estando el
órgano ambiental obligado a la concesión de la licencia sólo con base en el
cumplimiento de los requisitos legales. Esto porque los requisitos son genéricos, y el
análisis a ser efectuado por el órgano debe contemplar las peculiaridades del caso
concreto, no consubstanciándose ni en acto totalmente vinculado, ni en acto
totalmente discrecional. 345
La concesión de las licencias ambientales será realizada por el órgano
ambiental competente. Considerando que la competencia administrativa para la
protección del medio ambiente es común, en los términos del artículo 23 de la
Constitución Federal, y carece de reglamentación posterior, por lo que se promulgó
343
« Art. 8º [...] II - Licença de Instalação (LI) - autoriza a instalação do empreendimento ou atividade de acuerdo con as especificações constantes dos planos, programas e projetos aprovados, incluindo as medidas de controle ambiental e demais condicionantes, da qual constituem motivo determinante;»
344 « Art. 8º [...] III - Licença de Operação (LO) - autoriza a operação da atividade ou empreendimento, após a verificação do efetivo cumprimento do que consta das licenças anteriores, com as medidas de controle ambiental e condicionantes determinados para a operação.»
345 MILARÉ, Édis. Direito do Ambiente. 18 ed. rev. atual ref. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p.782-785.
273
la Ley Complementaria 140/2011, la cual dispone sobre las competencias para
licenciamiento ambiental.
Así, las competencias para el licenciamiento se dividen entre la Unión, los
Estados y los municipios, siendo estos últimos competentes para licenciar
emprendimientos de impacto local, además de aquellos emprendimientos ubicados
en Unidades de Conservación creadas por el municipio.
La Unión tendrá una competencia más amplia debido al dominio de los
bienes. En este sentido, la Unión será competente para licenciar emprendimientos
en el mar territorial, cuando se extiendan por más de un Estado, en las áreas de
frontera, en áreas indígenas, emprendimientos de carácter militar, destinados a
investigar, labrar, producir, beneficiar, transportar, almacenar y disponer de material
radiactivo, o aún en Unidades de Conservación por ella instituidas.
Por último, los Estados tendrán la llamada competencia residual, porque
serán competentes para licenciar los emprendimientos que no se encuadren en los
criterios fijados para los municipios y para la Unión.
Hay una profunda conexión de este instrumento con la gestión de
residuos sólidos, porque la PNRS en muchos momentos prevé la necesidad de
licenciamiento de las actividades relacionadas con los residuos, tales como el
licenciamiento ambiental de los rellenos sanitarios y en la gestión de los residuos
peligrosos.
También son instrumentos de la PNRS los términos de compromiso y los
términos de ajuste de conducta, previstos en el inciso XVIII del artículo 8 de la
PNRS. Estos instrumentos también fueron incorporados a partir de otros textos
normativos, a saber, la ley de la Acción Civil Pública346 y la Ley de Crímenes
Ambientales.
346
BRASIL. Lei nº. 7.347 de 24 de Julio de 1985. Disciplina a ação civil pública de responsabilidade por danos causados ao meio-ambiente, ao consumidor, a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico (VETADO) e dá outras providências. Disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L7347orig.htm [Acceso en Septiembre de 2017].
274
El término de ajuste de conducta es presentado por la ley 7.347/85 como
instrumento a disposición de los órganos públicos legitimados a la proposición de la
Acción Civil Pública. Estos términos deberán contemplar la totalidad del daño,
previendo la integral reparación del daño, además de prever eventuales penalidades
para el caso de su incumplimiento. Esto es porque el término tiene eficacia de título
ejecutivo extrajudicial, pudiendo tener su cumplimiento forzado por el Poder Judicial.
Por su parte, el término de compromiso es conceptuado como "[...]
instrumento de composición del conflicto ambiental, [...] con el objetivo de evitar el
enjuiciamiento (pacto extrajudicial), o la prosecución de una demanda judicial (pacto
firmado y homologado en juicio”347 Tal instrumento está previsto en la Ley 9605/98, y
podrá ser formalizado por los órganos ambientales integrantes del SISNAMA con el
fin de corregir la actuación de las personas físicas o jurídicas responsables por
actividades que utilicen recursos ambientales y, sean consideradas efectivas o
potencialmente contaminantes.
El contenido mínimo de este documento está regulado por el mismo
artículo, y el término deberá contener:
I - el nombre, la calificación y la dirección de las partes comprometidas y de sus representantes legales II - el plazo de vigencia del compromiso, que, en función de la complejidad de las obligaciones en él fijadas, podrá variar entre el mínimo de noventa días y el máximo de tres años, con posibilidad de prórroga por igual período; III - la descripción detallada de su objeto, el valor de la inversión prevista y el cronograma físico de ejecución y de implantación de las obras y servicios exigidos, con metas trimestrales a ser alcanzadas. IV - las multas que pueden aplicarse a la persona física o jurídica comprometida y los casos de rescisión, como consecuencia del incumplimiento de las obligaciones en él pactadas; V - el valor de la multa de que trata el inciso IV no podrá ser superior al valor de la inversión prevista; VI - el foro competente para dirimir litigios entre las partes.
347
MORATO LEITE, José Rubens, et al. Manual de Direito Ambiental. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 691.
275
En este caso el término también tendrá eficacia de título ejecutivo
extrajudicial, y su eventual incumplimiento podrá dar lugar a la acción de ejecución
con el fin de promover la ejecución forzada del documento, principalmente debido a
la naturaleza difusa de la tutela jurídica del medio ambiente.
El incentivo a la adopción de consorcios o de otras formas de cooperación
entre los entes federados, con vistas a la elevación de las escalas de
aprovechamiento y a la reducción de los costos involucrados también es un
instrumento de la PNRS.
Los consorcios públicos son previstos por la Constitución Federal, en el
artículo 241, que establece que:
Art. 241. La Unión, los Estados, el Distrito Federal y los Municipios disciplinará por medio de ley los consorcios públicos y los convenios de cooperación entre los entes federados, autorizando la gestión asociada de servicios públicos, así como la transferencia total o parcial de gastos, servicios, personal y bienes esenciales para la continuidad de los servicios transferidos.
Se destaca que los consorcios públicos están regulados por la ley
11.107/2005, la cual presenta los requisitos para que un consorcio sea elaborado. El
consorcio podrá ser efectuado siempre que se trate de un asunto de interés común,
siendo que la Unión sólo podrá formar parte de un consorcio con un municipio si el
Estado en que el municipio está insertado también es parte en el consorcio.
Según el Ministerio de Medio Ambiente
[...] la gestión de residuos sólidos realizada de forma consorciada entre municipios es presentada como una posible solución destinada a perfeccionar la planificación y su respectiva operatividad, garantizando mayor eficiencia, eficacia y efectividad frente a los grandes desafíos que causan el obstáculo del sector.348
348
BRASIL. Ministério do Meio Ambiente. Consórcios Públicos: consórcios públicos para a prestação de serviços que envolvam resíduos sólidos. Disponible en http://www.meioambiente.gov.br/cidades-sustentaveis/residuos-solidos/cons%C3%B3rcios-p%C3%BAblicos [Acceso en Septiembre de 2017].
276
Este instrumento, por lo tanto, viabiliza económicamente las actividades
de gestión orientadas al medio ambiente, principalmente porque la gestión ambiental
es competencia común entre todos los entes federados por fuerza del texto
constitucional. Así, al firmar consorcios el Poder Público se fortalece y garantiza el
derecho al medio ambiente ecológicamente equilibrado.
Por último, se tienen los instrumentos de la PNRS más relevantes para el
logro de los objetivos de este trabajo, los cuales son la logística inversa y los
acuerdos sectoriales, sobre los cuales se pasa a tratar.
3.3 LOGÍSTICA INVERSA
3.3.1 Concepto
Importante instrumento de gestión de los residuos derivados de la
actividad productiva, es la logística inversa que contribuye a la destinación adecuada
de los residuos electrónicos, en la medida en que impone el deber al fabricante de
recoger el residuo resultante de los productos que comercializa.
La logística inversa, por lo tanto, pretende instituir la responsabilidad del
productor por la correcta destinación de los residuos resultantes del producto que él
puso a disposición en el mercado. No obstante, además de la mera imposición de
deberes para fines de desecho adecuado, la logística inversa también contribuye al
aprovechamiento de la materia prima empleada en la confección de estos productos.
Así, al retornar los productos al fabricante se está posibilitando el reuso de los
materiales, reduciendo de este modo el impacto ambiental para la obtención de más
materia prima.
Esta materia prima tiene un gran valor económico, como es el ejemplo de
la chatarra electrónica de ordenadores personales. Una tonelada métrica de esta
277
chatarra tiene más oro que 17 toneladas de mineral de oro349, lo que demuestra la
relevancia del tratamiento de los residuos.
Según Brito, el registro más remoto de la logística inversa se puede
encontrar en la Biblia, cuando en el libro de Génesis se afirma que el hombre vino
del polvo y a él regresará.
Para Leite, la logística inversa es componente de un tipo mayor de
logística, cualquiera sea la logística empresarial, la cual tiene el objetivo de planear y
controlar el flujo de materiales y productos desde la entrada en la empresa hasta la
salida como finalizado, pero que se extiende a la logística inversa como forma de
reintegrar los materiales post-consumo al ciclo productivo.350
De acuerdo con el autor, los bienes industriales clasificados como
duraderos o semidurables, después del desecho por el primer poseedor, serán
convertidos en productos de posconsumo, los cuales podrán ser adquiridos por
medio de canales de reuso para tener la misma función para la cual fueron
originalmente concebidos, a ejemplo de vehículos, ropa y electrodomésticos.
Cuando no cumplan la misma función, estos productos podrán ser
encaminados a diferentes canales, que podrán ser de manufactura y reciclaje. En la
manufactura el objeto es reparado, recibiendo piezas nuevas, o es desmontado para
que sus piezas sirvan al arreglo de otros objetos, mientras que el reciclaje consiste
en la extracción industrial de la materia prima de los bienes descartados, para
reincorporarla en la fabricación de nuevos productos.
En este sentido, la logística inversa puede contribuir a la implementación
de estos canales, principalmente porque su objetivo es "[...] hacer posible el retorno
de bienes o de sus materiales constituyentes al ciclo productivo o de negocios.”
349
BRITO, Marisa P. de. Managing Reverse Logistics or Reversing Logistics Management? Tese (Doutorado). Erasmus University Roterdam. 2004.
350 LEITE, Paulo Roberto. Logística inversa - Meio Ambiente e Competitividade. 2 ed. São Paulo: Pearson Prentice Hall, 2009.p.4.
278
Considerando la visión empresarial del autor, se tiene que la logística
inversa es
[...] el área de la logística empresarial que planea, opera y controla el flujo y las informaciones logísticas correspondientes, del retorno de los bienes de postventa y de post consumo al ciclo de negocios o al ciclo productivo, a través de los canales de distribución reversa, agregándoles valores de diversas naturalezas: económico, de prestación de servicios, ecológico, legal, logístico, de imagen corporativa, entre otros.
La logística inversa, tendrá entonces la función de «[...] planificar, operar y
controlar el flujo de retorno de los productos y de sus materiales constituyentes,
clasificados, en función de su estado de vida y origen, en condiciones de uso, fin de
vida útil y residuos industriales»
Así, los productos considerados en condiciones de uso son aquellos
destinados a la reutilización, los cuales entrarán en el mercado de reutilización como
artículos de segunda mano, lo que los diferencia de los productos clasificados como
al final de su vida útil. En estos casos, la logística inversa podrá, en cuanto a los
bienes durables y semidurables, enviar estos productos para el reciclaje o la re
manufactura. Ya para los bienes considerados desechables la logística inversa actúa
para su remisión a la industria, de forma que se conviertan en materias primas
secundarias.
Se destaca que la necesidad de la implementación de la logística inversa
deriva del DESECHO, el cual encuentra fundamento en los datos presentados en el
primer capítulo de este trabajo, cuando se trató de la obsolescencia programada. En
esa oportunidad se observó que la obsolescencia puede ser de deseabilidad o de
función, siendo que, en ambos casos, nuevos productos surgen en el mercado.
Dado que el surgimiento por sí mismo de nuevos productos no es
garantía de nuevas ventas, la publicidad se utiliza como forma de convencer a los
consumidores a adquirir nuevos elementos, lo que, por consiguiente, acarrea en el
desecho del objeto previamente poseído.
279
Estos productos, al ser descartados por el consumidor, amplían la
cantidad de ítems a ser tratados por los canales de logística inversa. Así, el
creciente consumo de nuevos productos da lugar a nuevos residuos, los cuales
deberán ser reincorporados por las empresas, de forma que no contaminen el medio
ambiente.
En este sentido la logística inversa se revela como un valioso instrumento
de la disposición ambientalmente adecuada de los residuos, además de alcanzar lo
que se entiende por sostenibilidad, puesto que propicia la reintegración de la materia
prima al proceso productivo, lo que termina por demandar menos recursos naturales.
En Brasil, la logística inversa está prevista en la Política Nacional de
Residuos Sólidos, y tiene su reglamentación en otros instrumentos normativos,
según se pasa a tratar.
3.3.1.1 La logística inversa en la PNRS
La PNRS presenta el concepto de logística inversa en su artículo 3, a
saber:
XII - logística inversa: instrumento de desarrollo económico y social caracterizado por un conjunto de acciones, procedimientos y medios destinados a viabilizar la recolección y la restitución de los residuos sólidos al sector empresarial, para reaprovechamiento, en su ciclo o en otros ciclos productivos, u otros ciclos productivos, destino final ambientalmente adecuado;
Así, en Brasil están obligados a implementar el sistema de logística
inversa los fabricantes, importadores, distribuidores y comerciantes de agro tóxicos,
además de otros productos cuyo embalaje pueda ser clasificado como residuo
peligroso, también los responsables por pilas y baterías, neumáticos, aceites
lubricantes y sus residuos, lámparas fluorescentes, de vapor de sodio y mercurio y
de luz mixta; y de productos electro electrónicos y sus componentes.
280
Se destaca que además de la obligatoriedad prevista en el artículo 33, en
sus párrafos es posible observar que los sistemas de logística inversa podrán ser
extendidos a los productos que se pongan a disposición del consumidor en envases
plásticos, metálicos o de vidrio, pudiendo incluso contemplar otros productos y
embalajes, teniendo en cuenta su impacto en la salud pública y el medio ambiente.
La implementación de los sistemas de logística inversa podrá darse por
medio de reglamentos, términos de compromiso y de los Acuerdos Sectoriales, estos
últimos, considerados como «acto de naturaleza contractual firmado entre el poder
público y los fabricantes, importadores, distribuidores o comerciantes, con el fin de
implementar la responsabilidad compartida por el ciclo de vida del producto»
Los Acuerdos Sectoriales pueden ser formulados por el Poder Público o
por los fabricantes, importadores, distribuidores o comerciantes, siendo que, cuando
la iniciativa sea del Poder Público, la elaboración deberá ser precedida de edictos de
llamada.
El contenido de estos edictos está previsto en el artículo 21 del Decreto
Regulador, el cual dispone que los mismos podrán prever:
I - los productos y embalajes que serán objeto de la logística inversa, así como las etapas del ciclo de vida de los productos y embalajes que estarán insertados en dicha logística; II - la llamada de los interesados, conforme a las especificaciones de los productos y embalajes referidos en el inciso I; III - el plazo para que el sector empresarial presente una propuesta de acuerdo sectorial, observados los requisitos mínimos establecidos en este Decreto y en el edicto; IV - las directrices metodológicas para la evaluación de los impactos sociales y económicos de la implementación de la logística inversa; V - el alcance territorial del acuerdo sectorial; y VI - otros requisitos que deban ser atendidos por la propuesta de acuerdo sectorial, conforme las especificaciones de los productos o embalajes objeto de la logística inversa.
Hasta el momento ya se han elaborado acuerdos para los envases de
aceites lubricantes (en diciembre de 2012), lámparas fluorescentes de vapor de
sodio y mercurio y de luz mixta (en noviembre de 2014), y de envases en general
281
(noviembre de 2015). Para los productos electrónicos y medicamentos hay
propuestas aún en negociación.
El contenido mínimo de los Acuerdos está regulado por el artículo 23 del
Decreto, que estipula que los Acuerdos deberán indicar los productos y embalajes
que serán su ámbito, describir las etapas del ciclo de vida en que el sistema está
inserto, describir la operatividad del sistema, disponer sobre la posibilidad de
contratación de socios como entidades o cooperativas, indicar la participación de los
órganos públicos en los casos en que estén a cargo de alguna etapa del sistema,
definir el modo de participación del consumidor, presentar mecanismos para divulgar
informaciones relativas a los métodos existentes de acuerdo con lo establecido en el
Plan de Gestión de la calidad de los alimentos y en el medio ambiente, e indicar los
procedimientos capaces de minimizar o eliminar los riesgos , evaluar los impactos
sociales y económicos del sistema, describir el conjunto de atribuciones destinadas
a los participantes de la cadena de la logística inversa, con recomendaciones
técnicas a ser observadas también por los consumidores y recicladores, además de
la forma de recolección adoptada y las operaciones de transporte y los
procedimientos para el reciclado y el tratamiento de los residuos, así como la
disposición final ambientalmente adecuada, y prever, por último, cláusulas con
sanciones aplicables en caso de incumplimiento del acuerdo.
Para la implementación adecuada de los sistemas de logística inversa la
PNRS prevé medidas que podrán ser tomadas, como la implantación de
procedimientos de compra de los productos y embalajes usados, la disponibilidad de
puestos de entrega de los residuos reutilizables o reciclables, y la actuación en
alianzas con cooperativas de recolectores.
Evidentemente, para que la logística inversa funcione adecuadamente, los
consumidores deberán devolver los artículos después de su uso a los comerciantes
o a los distribuidores, que a su vez deberán devolverlos a los fabricantes o a los
importadores.
Además, corresponde a los fabricantes ya los importadores la destinación
ambientalmente adecuada de los productos y embalajes, cuyo rechazo deberá ser
encaminado a la disposición final ambientalmente adecuada.
282
Por último, el artículo 33 indica la posibilidad de que el titular del servicio
público pueda encargarse del tratamiento de estos residuos, siempre que se haya
pagado adecuadamente sobre la base de un acuerdo entre las partes.
Hasta el momento no hubo publicación de la reglamentación por parte del
Consejo Nacional del Medio Ambiente - CONAMA, en cuanto a los residuos
electrónicos, habiendo sido publicada, sin embargo, la instrucción normativa sobre el
DESECHO de pilas y baterías, siendo que estos materiales tienen conexión con los
residuos electrónicos.
La Resolución Nº 401/2008 del CONAMA dispone sobre los límites
máximos de metales pesados en las pilas y baterías comercializadas en Brasil:
Art. 1 Esta Resolución establece los límites máximos de plomo, cadmio y mercurio y los criterios y estándares para la gestión ambientalmente adecuada de las pilas y baterías portátiles, de las baterías plomo-ácido, automotrices e industriales y de las pilas y baterías de los sistemas electroquímicos níquel- cadmio y óxido de mercurio, en los capítulos 85.06 y 85.07 de la Nomenclatura Común del Mercosur-NCM, comercializadas en el territorio nacional. 351
La Resolución impone a los fabricantes nacionales y a los importadores
de pilas y baterías la obligación de inscribirse junto al Catastro Técnico Federal de
Actividades Potencialmente Contaminantes o Usuarios de los Recursos
Ambientales, además de tener que presentar al IBAMA, anualmente, el informe
físico-químico de composición de las pilas y baterías importadas o fabricadas en
Brasil, informe que deberá ser obligatoriamente emitido por laboratorio acreditado
junto al INMETRO, debiendo también presentar un plan de administración de pilas y
baterías al órgano competente, cuyo contenido deberá contemplar la destinación
ambientalmente adecuada.
A su vez, el artículo 4 de la Resolución presenta un mecanismo para que
el consumidor pueda devolver las pilas y las baterías usadas:
351
BRASIL. Conselho Nacional de Meio Ambiente (Conama). Resolução no 401, de 04 de Noviembre de 2008. Disponible en http://www.mma.gov.br/port/conama/legiabre.cfm?codlegi=589 [Acceso en Septiembre de 2017].
283
Art. 4º Los establecimientos que comercializan los productos mencionados en el art. 1, así como la red de asistencia técnica autorizada por los fabricantes e importadores de estos productos, deberán recibir de los usuarios las pilas y baterías usadas, respetando el mismo principio activo, siendo facultativa la recepción de otras marcas, para el traspaso a los respectivos fabricantes o importadores.
El traspaso en este caso, contribuirá para que la logística inversa sea
efectuada con éxito, posibilitando al fabricante y al importador la reutilización de la
materia prima contenida en los productos, o, si no es posible, dar el destino
ambientalmente adecuado.
Se destaca que la responsabilidad de dar el destino final ambientalmente
adecuado, es del fabricante o del importador, en virtud del artículo 6 de la
Resolución, la cual expresamente dispone que las pilas y baterías deberán ser
encaminadas en su totalidad, no admitiéndose, por lo tanto, el desecho inadecuado
de estos materiales, principalmente por su característica contaminante. 352
De este modo, para que la restitución de estos materiales sea efectiva, la
Resolución también dispone respecto a la información y educación ambiental, de
forma de capacitar al consumidor para devolver las pilas y baterías después de su
uso, no destinándola junto a la basura común. Así, los embalajes de las pilas y
baterías deberán informar los riesgos a la salud y al medio ambiente, además de
informar al consumidor de la necesidad de entregar los materiales usados en locales
autorizados.353
352
« Art. 6º As pilhas e baterias mencionadas no art. 1o, nacionais e importadas, usadas ou inservíveis, recebidas pelos estabelecimentos comerciais ou em rede de assistência técnica autorizada, deverão ser, em sua totalidade, encaminhadas para destinação ambientalmente adequada, de responsabilidade do fabricante ou importador».
353 « Art. 14. Nos materiais publicitários e nas embalagens de pilhas e baterias, fabricadas no País ou importadas, deverão constar de forma clara, visível e em língua portuguesa, a simbologia indicativa da destinação adequada, as advertências sobre os riscos à saúde humana e ao meio ambiente, bem como a necessidade de, após seu uso, serem encaminhadas aos revendedores ou à rede de assistência técnica autorizada, conforme Anexo I.»
284
La Resolución en su Anexo I presenta los símbolos que deberán constar
en los embalajes de pilas y baterías con el objetivo de orientar al consumidor a
contribuir al destino final ambientalmente adecuado:
Imagen X Simbologías adoptadas para pilas y baterías
Las informaciones también deberán estar presentes para los productos
que se compongan de pilas y baterías, siendo que las baterías y las pilas deberán
ser removidas y destinadas de manera diversa del resto del aparato, siendo que:
[...] En los casos en que la remoción de las pilas o baterías no sea posible, ofrecer riesgo al consumidor o, cuando sean parte integrante y no removible del producto, el fabricante o importador deberá cumplir los criterios de esta Resolución en cuanto a la recolección y su destino ambientalmente adecuado, sin perjuicio de la obligación de informar debidamente al consumidor sobre dichos riesgos.
Se destaca que la Resolución también impone a los fabricantes e
importadores el deber de, periódicamente, promover la capacitación de las personas
involucradas en la cadena, incluso los recolectores, para orientarlos en cuanto al
sistema de logística inversa que garantiza el destino final ambientalmente adecuado
de los productos.354
También con el fin de conferir efectividad al sistema de logística inversa,
el artículo 19 de la Resolución dispone que «Art. 19. Los establecimientos de venta
de pilas y baterías referidas en el art. 1 deben obligatoriamente contener puntos de
recolección adecuados.»
354
BRASIL. Conselho Nacional de Meio Ambiente (Conama). Resolução no 401, de 04 de Noviembre de 2008. Disponible en http://www.mma.gov.br/port/conama/legiabre.cfm?codlegi=589 [Acceso en Septiembre de 2017].
285
La destinación de los materiales objeto de la Resolución no podrá ser
realizada de manera inadecuada, comprendiéndose como tal:
[...] I - lanzamiento a cielo abierto, tanto en áreas urbanas como rurales, o en vertedero no licenciado; II - quema a cielo abierto o incineración en instalaciones y equipos no licenciados; - III - lanzamiento en cuerpos de agua, playas, manglares, pantanos, terrenos baldíos, pozos o napas, cavidades subterráneas, redes de drenaje de aguas pluviales, alcantarillas, o redes de electricidad o teléfono, aunque abandonadas, o en áreas sujetas a inundación.
Con el fin de auxiliar en la aplicación de la Resolución 401/2008, se
elaboró la Instrucción Normativa nº 8/2012355, la cual dispone respecto al control de
la recepción y destino final de pilas y baterías, siendo aplicable a los fabricantes e
importadores de pilas y baterías o productos que las incorporen.
La instrucción determina que los fabricantes de estos materiales,
debidamente insertados en el Catastro Técnico Federal de Actividades
Potencialmente Contaminantes o Usuarios de Recursos Naturales, deberán
presentar anualmente un informe en los términos del Anexo I, el cual establece que
deberán ser informados del tipo y modelo de la pila o de la batería, el peso unitario,
la nomenclatura para el Mercosur, la cantidad importada, el peso total, el alcance de
la comercialización, y un informe físico-químico notificando al laboratorio, los
técnicos responsables, sobre la descripción de las muestras y el resultado para el
contenido de mercurio y cadmio.
Los fabricantes e importadores deberán presentar el informe físico-
químico en caso que sus productos contengan “[…] sistemas electroquímicos, zinc-
magnesio y plomo ácido”, cuyo contenido debe prever:
la identificación y descripción de las muestras analizadas, con datos sobre el sistema electroquímico y el tipo/modelo de la pila/batería, proveedor y origen del producto; los resultados para los niveles de mercurio, cadmio y plomo cuando los sistemas electroquímicos son zinc-magnesio y alcalino-
355
BRASIL. Conselho Nacional de Meio Ambiente (Conama).Instrução Normativa número 8 de 03 de Septiembre de 2008. Disponible en http://www.ibama.gov.br/sophia/cnia/legislacao/IBAMA/IN0008-030912.PDF [Acceso en Septiembre de 2017].
286
manganeso y los resultados para los niveles de mercurio y cadmio cuando el sistema electroquímico es plomo-ácido.
Finalmente, se destaca que la instrucción normativa dispone sobre la
obligación de los importadores de incluir en sus productos la información estipulada
para pilas y baterías antes de la comercialización, con datos sobre riesgos para la
salud humana y el ambiente, la identificación del fabricante o importador, y la
necesidad de devolución después del uso deberán estar contenidas en el envase o
en el cuerpo del producto.
3.4 LA RESPONSABILIDAD AMBIENTAL EN BRASIL
La Constitución Federal de 1988 prevé, en su artículo 225, lo que se
consignó denominar el principio de la Triple Responsabilización en materia
ambiental. El párrafo 3 de dicho artículo establece que: «§ 3º Las conductas y
actividades consideradas perjudiciales al medio ambiente sujetarán a los infractores,
personas físicas o jurídicas, a sanciones penales y administrativas, con
independencia de la obligación de reparar los daños causados».
El concepto de contaminante, a su vez, es presentado por la PNMA, la
cual en su artículo 3º IV lo presenta como «[...] la persona física o jurídica, de
derecho público o privado, responsable, directa o indirectamente, por actividad
causante de degradación ambiental». Así, se observa que la degradación ambiental
podrá transcurrir tanto de la actuación del Poder Público como de personas físicas y
de personas jurídicas de derecho privado.
Incluso se destaca que de la lectura del artículo 225 de la Constitución, es
posible observar que el daño ambiental será castigado en tres esferas
independientes, las cuales son la administrativa, la criminal y la civil. Los crímenes
ambientales están previstos en la ley 9.605/98, la cual dispone también sobre las
infracciones administrativas en materia ambiental.
3.4.1 RESPONSABILIDAD PENAL AMBIENTAL
As Las penas para los crímenes ambientales en su mayoría son inferiores
a cuatro años, lo que permite al agente el beneficio de la suspensión condicional del
287
proceso y de la transacción penal. En estos casos, sin embargo, la ley de crímenes
trae el requisito adicional de la reparación del daño causado.356
La ley de crímenes prevé expresamente que la persona jurídica podrá
responder por la práctica del crimen, siempre que la decisión haya partido de su
órgano gestor y que el crimen haya sido practicado en su beneficio:
Art. 3º Las personas jurídicas serán responsabilizadas administrativa, civil y penalmente conforme a lo dispuesto en esta Ley, en los casos en que la infracción sea cometida por decisión de su representante legal o contractual, o de su órgano colegiado, en el interés o beneficio de su entidad.
No obstante, el entendimiento del Superior Tribunal de Justicia hasta el
año 2015 era en el sentido de sólo responsabilizar a la persona jurídica por la
práctica de crimen ambiental en los casos en que la persona física directamente
responsable de la conducta también fuera localizada. A esta teoría se denominó
Doble Imputación, siendo que innumerables denuncias formuladas sólo frente a las
personas jurídicas fueron consideradas nulas por el Tribunal:
RECURSO DE HABEAS CORPUS. CRIMEN CONTRA LA ADMINISTRACIÓN AMBIENTAL. PRETENSIÓN DE TRANSFORMACIÓN DE LA ACCIÓN PENAL. INCOMPETENCIA DE LA DENUNCIA. INICIAL QUE NO DEMOSTRÓ EL MÍNIMO NEXO CAUSAL ENTRE EL ACUSADO Y LA CONDUCTA IMPUTADA. CONSIDERACIÓN, SOLAMENTE, DE LA CONDICIÓN DEL RECURRENTE DENTRO DE LA EMPRESA. AUSENCIA DE MENCIÓN DE LA COMPETENCIA FUNCIONAL DEL IMPUTADO. CONIMAGENCIÓN DE RESPONSABILIDAD PENAL OBJETIVA. SITUACIÓN ILEGAL EVIDENTE. TRABA QUE ALCANZA A LA PERSONA JURÍDICA INDICADA EN LA DENUNCIA. TEORÍA DE LA DOBLE IMPUTACIÓN. REPERCUSIONES. 1. Es entendimiento pacífico del Superior Tribunal de Justicia que el bloqueo de acción penal por la vía elegida es medida excepcional, sólo cuando se demuestra, de plano, la atipicidad de la conducta, la extinción de la punibilidad o la manifiesta ausencia de pruebas de la existencia del crimen
356
«Art. 17. A verificação da reparação a que se refere o § 2º do art. 78 do Código Penal será feita mediante laudo de reparação do dano ambiental, e as condições a serem impostas pelo juiz deverão relacionar-se com a proteção ao meio ambiente. ».
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y de indicios de autoría. Los precedentes. 2. Esta Corte Superior ha reiteradamente decidido declarar incompetente la denuncia que, aun en crímenes societarios y de autoría colectiva, atribuye responsabilidad penal a la persona física, teniendo en cuenta sólo la calidad de ella dentro de la empresa, dejando de demostrar el vínculo de ésta con la conducta delictiva, para conimagenr, además de la ofensa a la amplia defensa, a lo contradictorio y al debido proceso legal, responsabilidad penal objetiva, repudiada por el ordenamiento jurídico patrio. 3. En el caso de los autos, se atribuyó al acusado la conducta de elaborar, de forma negligente, Estudio de Impacto Ambiental, omitiendo datos bibliográficos, en incumplimiento con las normas de la ABNT, así como insertando informaciones incongruentes, relativas al hecho de que la agricultura mecanizada no sería la principal responsable de la deforestación de la región, cuando la base bibliográfica entiende de forma inversa, sólo por el hecho de imagenr como Director-Presidente de la empresa, dejando de describir el necesario nexo causal entre la conducta a él atribuida y, la ofensa al bien jurídico tutelado por la norma penal. 4. Según declaraciones del testigo, que también contribuyó a la realización del Estudio de Impacto Ambiental, más de treinta profesionales participaron de su realización, por tratarse de un estudio multidisciplinario, que demanda la participación de profesionales de diversas áreas, no habiendo tenido, el Ministerio Público, al comienzo de la acusación en cuestión, el cuidado de detallar la atribución de ninguno de ellos, o su contribución a la consumación del crimen imputado. 5. Quien presenta considera que, puesto que la acusación inicial se refiere al recurrente y a la empresa que dirige de manera conjunta, y teniendo en cuenta que este Tribunal Superior adopta la teoría de la doble imputación, o imputación simultánea, según la cual se admite la responsabilidad penal de la persona jurídica en crímenes ambientales, siempre que haya la imputación simultánea del ente moral y de la persona física que actúa en su nombre o en su beneficio (REsp n. 969.160 / RJ, Ministro Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJe 31/8/2009), el bloqueo de la acción penal en relación con el demandante abarca a la persona jurídica indicada en la inicial (punto en que se ha vencido). 6. Recurso en habeas corpus provisto para establecer la acción penal propuesta contra el demandante, en vistas del reconocimiento de la ineptitud formal de la denuncia, sin perjuicio de que otra se ofrezca, siempre que se cumplan las exigencias legales. (resaltado en negrita) 357
357
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RHC 43354 / PA RECURSO ORDINARIO EM HABEAS CORPUS 2013/0403927. Relator Ministro Sebastião Reis Júnior. Publicado no DJe em 14/10/2015. Disponible en
289
En el caso arriba presentado la denuncia fue formulada contra la persona
jurídica y su dirigente debido a la presentación del Estudio de Impacto Ambiental
elaborado por su equipo en procedimiento de licenciamiento ambiental. El estudio en
cuestión estaba contaminado por omisiones, lo que dio lugar a la denuncia
formulada por el Ministerio Público contra la persona jurídica y su dirigente.
El dirigente, en el Habeas Corpus, alegó que no participó en la confección
del Estudio, y que, no habiendo conexión directa entre su conducta y la presentación
del estudio con vicios, debería haber un bloqueo a la acción penal.
En aquella oportunidad, el Superior Tribunal de Justicia aplicó la Teoría
de la Doble Imputación, por lo que la ausencia de persona física en la denuncia
invalidaría el documento frente a la persona jurídica, por lo que decidieron por el
bloqueo de la acción.
No obstante, en octubre de 2014 el Supremo Tribunal Federal (STF) se
inclinó sobre la cuestión de la doble imputación en los crímenes ambientales en
Recurso Extraordinario, cuando interpretó el párrafo 3º del artículo 225 de la
Constitución Federal de manera literal:
RECURSO EXTRAORDINARIO. DERECHO PENAL. CRIMEN AMBIENTAL. RESPONSABILIDAD PENAL DE LA PERSONA JURÍDICA. CONDICIONAMIENTO DE LA ACCIÓN PENAL A LA IDENTIFICACIÓN Y LA PERSECUCIÓN CONCENTRANTE DE LA PERSONA FÍSICA QUE NO ENCUENTRA AMPARO EN LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA. 1. El art. De la Constitución Federal no condiciona la responsabilización penal de la persona jurídica por crímenes ambientales a la simultánea persecución penal de la persona física en teoría responsable en el ámbito de la empresa. La norma constitucional no impone la necesaria doble imputación. 2. Las organizaciones corporativas complejas de la actualidad se caracterizan por la descentralización y distribución de atribuciones y responsabilidades, siendo inherentes a esta realidad las dificultades para imputar el hecho ilícito a una persona concreta. 3. Condicionar la aplicación del art. De la Carta Política a una concreta imputación también la persona física implica indebida restricción de la norma constitucional, expresa la intención del constituyente originario no sólo de ampliar el alcance de las
https://ww2.stj.jus.br/processo/revista/inteiroteor/?num_registro=201304039278&dt_publicacao=14/10/2015 [Acceso en Septiembre de 2017].
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sanciones penales, sino también de evitar la impunidad por los crímenes ambientales frente a las enfermedades, inmensas dificultades de individualización de los responsables internamente a las corporaciones, además de reforzar la tutela del bien jurídico ambiental. 4. La identificación de los sectores y agentes internos de la empresa determinantes de la producción del hecho ilícito tiene relevancia y debe ser buscada en el caso concreto como forma de aclarar si esos individuos u órganos actuaron o deliberaron en el ejercicio regular de sus atribuciones internas a la sociedad, para verificar si la actuación se dio en el interés o en beneficio de la entidad colectiva. Esta aclaración, relevante a efectos de imputar determinado delito a la persona jurídica, no se confunde, sin embargo, con subordinar la responsabilización de la persona jurídica a la responsabilización conjunta y acumulativa de las personas físicas involucradas. En no pocas oportunidades, las responsabilidades internas por el hecho se diluir o parcializar de tal manera que no permitan la imputación de responsabilidad penal individual.5. Recurso extraordinario parcialmente conocido y, en la parte conocida, provisto.
La interpretación en este caso fue de la conjunción «o» en el párrafo 3 del
artículo 225. Esto es porque la Constitución menciona la responsabilidad de las
personas físicas o jurídicas, no físicas y jurídicas. Así, interpretó la autora de este
trabajo, que el texto constitucional no condiciona la denuncia a la persona física y a
la jurídica, bastando con que se cumplan sólo los mandamientos legales.
A partir de la consolidación de este entendimiento por el STF, el Superior
Tribunal de Justicia superó la teoría de la doble imputación y pasó a aplicar el
posicionamiento sedimentado por el STF:
PROCESAL PENAL. CRIMEN AMBIENTAL. NO NECESIDAD DE DOBLE IMPUTACIÓN. DESCRIPCIÓN DETALLADA DE LA CONDUCTA DE LOS ADMINISTRADORES DE LA EMPRESA. PRESCINDIBILIDADE. ART. 54 DE LA LEY N. 9.605/1998. CRIMEN FORMAL. POTENCIALIDAD EVIDENCIADA. INFORME QUE DEMUESTRA VICIOS EN LA ESTRUCTURA UTILIZADA POR LA EMPRESA. RESPONSABILIDAD QUE NO SE ALEJA EN RAZÓN DE CULPA O DOLO DE TERCEROS. 1. La Primera Cámara del Supremo Tribunal Federal, en el juicio del RE 548.181 / PR, en el informe de la Ministra Rosa Weber, decidió que el art. De la Constitución Federal no
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condiciona la responsabilización penal de la persona jurídica por crímenes ambientales a la simultánea persecución penal de la persona física en teoría responsable en el ámbito de la empresa. 2. Abandonada la teoría de la doble imputación necesaria, la eventual ausencia de una descripción detallada de la conducta de los administradores de la empresa no resulta en el vaciamiento del elemento voluble del tipo penal (culpa o dolo) en relación con la persona jurídica. 3. De acuerdo con el entendimiento de este Tribunal, la Ley de Crímenes Ambientales debe interpretarse a la luz de los principios del desarrollo sostenible y de la prevención, indicando el acierto del análisis que la doctrina y la jurisprudencia han conferido a la parte inicial del art. 54, de la Ley n. 9.605 / 1998, de que la mera posibilidad de causar daño a la salud humana es suficiente para conimagenr el crimen de contaminación, dada su naturaleza formal o, aún, de peligro abstracto. 4. Concreción del daño que evidencia la potencialidad preexistente. 5. Responsabilidad que no se aleja en razón de culpa o dolo de terceros, considerando la existencia de laudo técnico que atestigua diversos vicios referentes a la seguridad de la estructura utilizada por la empresa para el transporte de mineral destinado a su actividad económica. 6. Agravio del régimen desprovisto.358
En el presente caso, la persona jurídica invoca la teoría de la doble
imputación e informa que no se ha beneficiado de la contaminación causada por el
incendio ocurrido en sus dependencias. El Relator alejó el segundo argumento
indicando que los informes técnicos indicaban la ausencia de medidas de seguridad
que podrían haber evitado el daño ambiental. En cuanto al segundo argumento,
informó que, a partir de la decisión dictada por el STF en octubre de 2014, no hay
más que hablar de la aplicación de la teoría de la doble imputación..
3.4.2 RESPONSABILIDAD ADMINISTRATIVA AMBIENTAL
Por su parte, la responsabilidad administrativa depende de la imposición,
por el fiscal vinculado al órgano ambiental, de infracción administrativa. Tal
358
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão no AgRg no RMS 48085 / PA. Relator Ministro Gurgel de Faria. Publicado no DJe em DJe 20/11/2015. Disponible en http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp [Acceso en Septiembre de 2017].
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infracción es conceptuada por la ley como «toda acción u omisión que viole las
reglas jurídicas de uso, goce, promoción, protección y recuperación del medio
ambiente.»359
Los organismos con poder de actuación están vinculados al Sistema
Nacional del Medio Ambiente (SISNAMA) 360, siendo competentes, a nivel federal, el
Instituto Brasileño del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales Renovables
(IBAMA) y el Instituto Chico Mendes de Conversación de la Biodiversidad (ICMBio) ).
A nivel estatal y municipal cada ente tendrá la prerrogativa de crear su propio órgano
para la actuación en materia ambiental361, en homenaje a la repartición
constitucional362 de la competencia para la preservación del medio ambiente, que en
este caso es común.363
359
BRASIL. Lei nº 9.605 de 12 de Febrero de 1998. Dispõe sobre as sanções penais e administrativas derivadas de condutas e atividades lesivas ao meio ambiente, e dá outras providências. Disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9605.htm [Acceso en Septiembre de 2017].
360 « [...] § 1º São autoridades competentes para lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo os funcionários de órgãos ambientais integrantes do Sistema Nacional de Meio Ambiente - SISNAMA, designados para as atividades de fiscalização, bem como os agentes das Capitanias dos Portos, do Ministério da Marinha. ».
361 « Art 6º - Os órgãos e entidades da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Territórios e dos Municípios, bem como as fundações instituídas pelo Poder Público, responsáveis pela proteção e melhoria da qualidade ambiental, constituirão o Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, assim estruturado: [...] IV - órgãos executores: o Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA e o Instituto Chico Mendes de Conservação da Biodiversidade - Instituto Chico Mendes, com a finalidade de executar e fazer executar a política e as diretrizes governamentais fixadas para o meio ambiente, de acuerdo con as respectivas competências; V - Órgãos Seccionais: os órgãos ou entidades estaduais responsáveis pela execução de programas, projetos e pelo controle e fiscalização de atividades capazes de provocar a degradação ambiental; VI - Órgãos Locais: os órgãos ou entidades municipais, responsáveis pelo controle e fiscalização dessas atividades, nas suas respectivas jurisdições;».
362 « Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios: [...]VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas; VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; » In: BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm [Acceso en Septiembre de 2017].
363 A competência comum pressupõe uma atividade igualitária dos entes, não se admitindo hierarquia entre eles. Neste caso, haverá a edição de lei complementar para regulamentar a atuação de cada ente e garantir a segurança jurídica do jurisdicionado. Em matéria ambiental foi promulgada a Lei Complementar nº 140/2011. A lei em questão disciplina a atuação dos órgãos também em matéria de licenciamento ambiental, dispondo que no caso de duas autuações sobre a mesma hipótese, prevalecerá a autuação formulada pela autoridade licenciadora: « Art. 17. Compete ao órgão responsável pelo licenciamento ou autorização, conforme o caso, de um empreendimento ou atividade, lavrar auto de infração ambiental e instaurar processo administrativo para a apuração de infrações à legislação ambiental cometidas pelo empreendimento ou atividade licenciada ou autorizada.[...] § 3o O disposto no caput deste artículo não impede o exercício pelos entes federativos da atribuição comum de fiscalização da conformidade de empreendimentos e atividades
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La responsabilidad administrativa en materia ambiental en Brasil es
subjetiva, según lo entiende el Superior Tribunal de Justicia:
ADMINISTRATIVO Y PROCESAL CIVIL. AGRAVIO REGIMENTAL EN EL AGRAVIO EN RECURSO ESPECIAL. VIOLACIÓN AL ART. 535 DEL CPC. INOCURRENCIA. DAÑO AMBIENTAL. ACCIDENTE EN EL TRANSPORTE DE ACEITE DIESEL. IMPOSICIÓN DE MULTA AL PROPIETARIO DE LA CARGA. INCAPACIDAD. TERCERA. RESPONSABILIDAD SUBJETIVA.
I - La Corte de origen evaluó todas las cuestiones relevantes al deslinde de la controversia de modo integral y adecuado, simplemente no adoptando la teoría ofrecida por la parte ora Agravante. Inexistencia de omisión.
II - La responsabilidad civil ambiental es objetiva; pero, tratándose de responsabilidad administrativa ambiental, el tercero, propietario de la carga, por no ser el efectivo causante del daño ambiental, responde subjetivamente por la degradación ambiental causada por el transportista.364
En el caso arriba mencionado una estación de gasolina había sido
responsabilizada administrativamente por el órgano ambiental en virtud del
derramamiento de diésel en la Bahía de Guanabara. No obstante, el transporte
había sido realizado por un tercero - el transportista - no habiendo nexo causal entre
la estación de gasolina y el derrame. Por este motivo la decisión fue no reconocer la
efetiva ou potencialmente poluidores ou utilizadores de recursos naturais com a legislação ambiental em vigor, prevalecendo o auto de infração ambiental lavrado por órgão que detenha a atribuição de licenciamento ou autorização a que se refere o caput.» In: BRASIL. Lei Complementar nº 140 de 8 de Diciembre de 2011. Fixa normas, nos termos dos incisos III, VI e VII do caput e do parágrafo único do art. 23 da Constituição Federal, para a cooperação entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios nas ações administrativas decorrentes do exercício da competência comum relativas à proteção das paisagens naturais notáveis, à proteção do meio ambiente, ao combate à poluição em qualquer de suas formas e à preservação das florestas, da fauna e da flora; e altera a Lei no 6.938, de 31 de agosto de 1981. Disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/LCP/Lcp140.htm [Acceso en Septiembre de 2017].
364 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no AREsp 62584 / RJ. Relator Ministro SÉRGIO KUKINA Publicado no DJe 07/10/2015. Disponible en http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?tipo_visualizacao=&livre=responsabilidade+administrativa+ambiental&b=ACOR&p=true&t=JURIDICO&l=10&i=11 [Acceso en Octubre de 2017].
294
responsabilidad administrativa de la estación de gasolina debido a que el daño no
había ocurrido por la conducta practicada por sus agentes.
Sin embargo, se destaca que el núcleo de la discusión del presente
trabajo es la responsabilización civil, principalmente porque se pretende discutir la
posibilidad de responsabilizar al fabricante de los productos electrónicos por el daño
ambiental causado en un país distinto al suyo debido al transporte de los residuos
derivados de sus productos.
3.4.3 RESPONSABILIDAD CIVIL AMBIENTAL
La responsabilidad civil ambiental fue consagrada por la ley 6.938/81, la
cual instituyó la Política Nacional del Medio Ambiente. El párrafo 1 del artículo 14 de
esta Ley dispone que es el «[...] contaminador, independientemente de la existencia
de culpa, obligado a indemnizar o reparar los daños causados al medio ambiente y a
terceros afectados por su actividad».
Para el Ministro Antônio Herman Benjamin la responsabilidad civil es una
técnica que permite la internalización de las externalidades ambientales derivadas
de la actividad practicada por el contaminador. Por lo tanto, tendría como objetivo la
compensación de las víctimas, la prevención de accidentes, la minimización de los
costos administrativos del sistema, y la retribución.365
Los principios aplicables a la responsabilidad civil ambiental se derivan
también del marco jurídico específico de la materia. El principio de precaución se
aplica por la necesidad de tomar decisiones, en la fase de incertidumbres, pautadas
en la preservación del equilibrio ecológico, no admitiendo, en hipótesis alguna, la
opción por el riesgo de un daño irreversible o de difícil reparación.
365
BENJAMIN, Antônio Herman de Vasconcelos e. A responsabilidade civil pelo dano ambiental no direito brasileiro e as lições do direito comparado. Disponible en https://bdjur.stj.jus.br/jspui/bitstream/2011/8632/A_Responsabilidade_Civil.pdf [Acceso en Octubre de 2017].
295
Por su parte, el principio de Contaminador-pagador, además de imponer a
aquel que causa una contaminación la obligación de repararla, va adelante e invoca
la prevención como mecanismo de contención de los costos sociales y ambientales
de la actividad, costos que deben ser soportados por el emprendedor, pues son los
riesgos derivados de su actividad.
El principio del usuario-pagador también fundamenta la responsabilidad
civil ambiental, ya que prevé que, el que utilice los recursos naturales, deberá
contribuir económicamente para su mantenimiento.
La reparación integral es un principio de bastante relevancia para la
responsabilización en materia ambiental, porque el principio establece que todos los
daños derivados de la actividad dañina al medio ambiente deben ser reparados, no
admitiendo la reparación parcial de los derechos socavados.
Para Benjamin:
[...] al obligar al contaminador a incorporar en sus costos el precio de la degradación que causa - operación que se deriva de la incorporación de las externalidades medioambientales y de la aplicación del principio contaminador-pagador - la responsabilidad civil proporciona el clima político-jurídico necesario para la operatividad del principio de la precaución, pues prevenir pasa a ser menos costoso que reparar.
La reparación en cuestión dependerá de la esfera de derecho ofendida,
siendo que, en materia ambiental, el derecho difuso siempre será ofendido porque el
derecho al medio ambiente ecológicamente equilibrado es derecho indivisible y
perteneciente a toda la colectividad.
Entre las hipótesis de reparación se tiene la modalidad in natura, cuando
la naturaleza del daño permite que se restituye al medio ambiente exactamente lo
que fue retirado, como el caso de la plantación de árboles o la creación de alevines
para reparar la pesca en período de veda.
Por su parte, cuando la reparación in natura no sea posible, es admitida
por la legislación brasileña la compensación ambiental, la cual tiene el fin de
promover alguna medida conservacionista, considerando que el daño ambiental en
sí no podrá ser reparado. En este sentido es posible mencionar también la
sustitución, que podrá ser realizada en el propio lugar o en lugar diferente.
296
Por último, se tiene la indemnización, que no es nada más que el pago en
efectivo por el daño ambiental. Esta forma de reparación está directamente
relacionada con los daños de naturaleza colectiva o individual homogénea, pero
también es posible para la reparación del daño difuso, hipótesis en que la cantidad
será destinada al área afectada para fines de mejora.
El daño ambiental que puede inducir la indemnización puede entenderse
como «[...] una alteración indeseable de cualquier recurso natural, afectando a la
naturaleza y al propio hombre, en la medida en que viola el derecho fundamental de
todos al ambiente equilibrado».
Para Morato Leite, habría un doble criterio para la identificación de un
daño ambiental, que es la ocurrencia de un evento dañino no tolerable (cuando
implica el desequilibrio en la calidad ambiental) y el nexo de causalidad. 366
Este daño puede incidir sólo sobre la naturaleza o también sobre el medio
ambiente artificial o cultural, pudiendo todavía ser de naturaleza difusa, colectiva o
individual homogénea, siendo posible que en un mismo evento se ofendan las tres
esferas de derecho.
La reparación deberá ser efectuada por el contaminador, el cual es
conceptuado como la [...] persona física o jurídica, de derecho público o privado,
responsable, directa o indirectamente, por actividad causante de degradación
ambiental», de conformidad con el artículo 3. IV de la Ley 6938/81. Contaminador
éste que, de acuerdo con el artículo 14 § 1 mencionado previamente, responderá
por los daños ambientales independientemente de comprobación de culpa, en
aplicación expresa de la responsabilidad civil objetiva.
Al informar que la responsabilidad del contaminador se dará
independientemente de culpa, quiso el legislador apartar la posibilidad de la
discusión de sus hipótesis, las cuales son la imprudencia, la negligencia y la
impericia. Siendo así, basta la existencia del daño ambiental para que se exija su
reparación, no importando los motivos u omisiones que hayan llevado a su práctica.
366
MORATO LEITE, José Rubens. Responsabilidade Civil Ambiental e Sanção Administrativa. Disponible en https://profmoraes.files.wordpress.com/2012/02/responsabilidade-civil-e-administrativa-ambiental.pdf [Acceso en Septiembre de 2017].
297
En este sentido, Machado dispone que;
la responsabilidad objetiva del medio ambiente significa que quien daña el ambiente tiene el deber legal de repararlo. Por lo tanto, el binomio daño/reparación. No se pregunta la razón de la degradación para que haya el deber de indemnizar y/o reparar. La responsabilidad sin culpa tiene incidencia en la indemnización o en la reparación de los «daños causados al medio ambiente y a los terceros afectados por su actividad».367
Así, considerando que la responsabilidad civil en estos casos es objetiva,
la ocurrencia del daño ambiental es suficiente para dar lugar a la responsabilización
civil. Por lo tanto, es necesario identificar la teoría del riesgo adoptada por la
jurisprudencia brasileña.
La regla general de responsabilización civil en Brasil es la de la
responsabilidad subjetiva, la cual carece de la demostración de la culpa y admite las
llamadas excluyentes de responsabilidad en relación a la conducta. Estas
exclusiones están previstas en algunos artículos del Código Civil, a saber:
Art. 188. No constituyen actos ilícitos: I - los practicados en legítima defensa o en el ejercicio regular de un derecho reconocido; II - el deterioro o destrucción de la cosa ajena, o la lesión a la persona, a fin de remover peligro inminente. Párrafo único. En el caso del inciso II, el acto será legítimo solamente cuando las circunstancias lo hagan absolutamente necesario, no excediendo los límites de lo indispensable para la remoción del peligro. Art. 393. El deudor no responde por los perjuicios resultantes de caso fortuito o fuerza mayor, si expresamente no se les ha responsabilizado. Párrafo único. El caso fortuito o de fuerza mayor se verifica en el hecho necesario, cuyos efectos no era posible evitar o impedir.
367
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 20 ed. São Paulo Malheiros Editores, 2012. p.405.
298
Art. 945. Si la víctima hubiera actuado culposamente para el evento dañino, su indemnización será fijada teniendo en cuenta la gravedad de su culpa en confrontación con la del autor del daño.368 (resaltado en negrita)
Se observa, en los artículos arriba mencionados, las hipótesis en que la
responsabilidad será alejada debido a factores externos a la voluntad del agente.
Así, el caso fortuito o la fuerza mayor, por ejemplo, serían hipótesis en que el
contaminador no respondería por el daño ambiental, eximiéndolo de reparar el daño.
No obstante, considerando la naturaleza difusa del bien ambiental, es
posible concluir que las excluyentes serían un obstáculo para el mantenimiento del
equilibrio ecológico. Por lo tanto, al menos en Brasil, se adopta la Teoría del Riesgo
Integral, la cual no admite la invocación de las excluyentes con el fin de eliminar o
reducir la condena.
A modo de ejemplo se presenta un caso tratado por el Superior Tribunal
de Justicia, el cual, por previsión constitucional, tiene el objetivo de juzgar los
recursos en última instancia cuando versan sobre afrenta a la ley federal.369
RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDAD CIVIL. DAÑO AMBIENTAL PRIVADO. RESIDUO INDUSTRIAL. QUEMADURAS EN ADOLESCENTE. REPARACIÓN DE LOS DAÑOS MATERIALES Y MORALES. 1 - Demanda indemnizatoria promovida por joven que sufrió graves quemaduras en las piernas al mantener contacto con residuo industrial depositado en área rural. 2 - La responsabilidad civil por daños ambientales, sea por lesión al medio ambiente propiamente dicho (daño ambiental público), sea por ofensa a derechos individuales (daño ambiental privado), es objetiva, fundada en la teoría del riesgo integral, el arte. 14, § 1 de la Ley n. 6938/81. 3 - La colocación de señalización en el lugar, indicando la presencia de material orgánico no es suficiente para excluir la responsabilidad civil.
368
BRASIL. Lei nº 10.406 de 10 de Enero de 2002. Institui o Código Civil. Disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm [Acceso en Septiembre de 2017].
369 « Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:[...] III - julgar, em recurso especial, as causas decididas, em única ou última instância, pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando a decisão recorrida: a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência;» In: BRASIL. Constituição Federal de 1988. Disponible en http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm [Acceso en Septiembre de 2017].
299
4 - Irrelevancia de la eventual culpa exclusiva o concurrente de la víctima. 5 - Quantum indemnizatorio arbitrado con razonabilidad por las instancias de origen. Síntesis 07 / STJ. 6 - Modificación del término inicial de la corrección monetaria (Síntesis 362 / STJ). 7 - RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVISTO.370
En el presente caso la demandada había depositado materiales tóxicos
en un terreno de su propiedad, ubicado en medio rural. A pesar de haber
señalización en el lugar, indicando la presencia de material peligroso, un joven de
doce años que cuidaba ganado en las cercanías, terminó por entrar en el terreno,
por lo que sufrió quemaduras de tercer grado en su cuerpo.
La pericia realizada en el local concluye que, por la existencia de residuos
industriales depositados por la empresa propietaria del terreno, residuos que tienen
la característica de aumentar la temperatura del suelo, dio lugar al daño soportado
por el joven.
Así, el joven entabló la demanda con el fin de obtener indemnización por
las heridas sufridas como consecuencia de la existencia del material tóxico en el
lugar. La propietaria del terreno, en su defensa, invocó que la culpa sería exclusiva
del adolescente por haber entrado en propiedad privada.
No obstante, en estricta atención al principio de Contaminador-pagador, el
entendimiento del Tribunal fue en el sentido de responsabilizarse por la
contaminación, debiendo cubrir todas las consecuencias del depósito de material
tóxico en el suelo. Además, por la teoría del riesgo integral, las excluyentes no
pueden ser invocadas, bastando sólo que el nexo causal entre la conducta del
agente -en el caso, el vertido de material tóxico, y el resultante daño ambiental - en
este caso además de la contaminación se verifica también la ofensa a la esfera
privada del individuo.
En una situación análoga a lo ocurrido en el distrito de
Mariana/MG371, la rotura de una represa en Muriaé / MG dio lugar a innumerables
370
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão no Recurso Especial número 1373788 / SP. Relator Paulo de Tarso Sanseverino. Publicado no DJe 20/05/2014. Disponible en http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=+culpa+exclusiva+ambiental+risco+integral+&b=ACOR&p=true&l=10&i=2 [Acceso en Octubre de 2017].
300
demandas reclamando compensación civil por los daños a los derechos individuales
homogéneos, los cuales se reflejan en el Recurso Repetitivo abajo demostrado:
RESPONSABILIDAD CIVIL POR DAÑO AMBIENTAL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVERSIA. ART. 543 C del CPC. DAÑOS DERIVADOS DE LA ROTURA DE REPRESA. ACCIDENTE AMBIENTAL OCURRIDO, EN ENERO DE 2007, EN LOS MUNICIPIOS DE MIRAÍ Y MURIAÉ, ESTADO DE MINAS GERAIS. TEORÍA DEL RIESGO INTEGRAL. NECESIDAD DE CAUSALIDAD. 1. A los efectos del art. 543-C del Código de Procedimientos Civil: a) l responsabilidad por el daño ambiental es objetiva, informada por la teoría del riesgo integral, siendo el nexo de causalidad el factor aglutinante que permite que el riesgo se integre a la unidad del acto, quedando fuera de lugar la innovación, por la empresa responsable por el daño ambiental, de quedar excluido de la responsabilidad civil para evitar su obligación de indemnizar; b) como consecuencia del accidente, la empresa debe resarcir los daños materiales y morales causados y c) en la fijación de la indemnización por daños morales, es recomendable que el arbitraje se haga caso por caso y con moderación, proporcionalmente al grado de culpa, al nivel socioeconómico del mismo, y, además, al porte de la empresa, orientándose el juez por los criterios sugeridos por la doctrina y jurisprudencia, con razonabilidad, valiéndose de su experiencia y sentido común, atento a la realidad de la vida y a las peculiaridades de cada caso, de modo que, por un lado, no haya enriquecimiento sin causa de quien recibe la indemnización y, por otro, haya efectiva compensación por los daños morales experimentados por aquel que fuera lesionado. 2. En el presente caso, un recurso especial al que se niega provisión.372
En este caso el entendimiento del STJ también fue en el sentido de
responsabilizar a la empresa por el daño ambiental como consecuencia del nexo de
371
Em 5 de Noviembre de 2015, o rompimento da barragem de Fundão, em Mariana, se transformou na Mayor tragédia ambiental do país. Foram 500 milhões de metros cúbicos de lama tóxica que invadiram um vilarejo no interior de Minas Gerais. Foram 19 vítimas fatais e muitas famílias desabrigadas que aguardam a reconstrução do município para retomar suas vidas. Para mais vide http://especiais.g1.globo.com/minas-gerais/minas-gerais/desastre-ambiental-em-mariana/2016/1-ano-apos-o-mar-de-lama--e-agora/ [Acceso en Septiembre de 2017].
372 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Acórdão REsp 1374284 / MG. Relator Ministro Luis Felipe Salomão. Publicado no DJe em 05/09/2014. Disponible en http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/toc.jsp?livre=RESPONSABILIDADE+CIVIL+AMBIENTAL+RISCO+INTEGRAL&repetitivos=REPETITIVOS&&b=ACOR&thesaurus=JURIDICO&p=true [Acceso en Septiembre de 2017].
301
causalidad y del daño comprobados. En aplicación a la teoría del riesgo integral, no
hay que hablar de excluyentes de responsabilidad en el caso concreto.
Se observa, por lo tanto, que la responsabilidad civil en materia ambiental
en Brasil es aplicada con miras al mantenimiento de la calidad ambiental, no
habiendo ninguna necesidad de demostración de dolo o culpa para que el
contaminador sea responsabilizado civilmente por lo ocurrido. En este sentido, el
principio de Contaminador-pagador y de la reparación integral fundamental a la
responsabilidad civil objetiva, que no es la regla general, pero que es autorizada por
el Código Civil y por la ley de la Política Nacional del Medio Ambiente. Además de la
responsabilización objetiva, se tiene la aplicación de la teoría del riesgo integral, la
cual aleja la incidencia de las excluyentes de responsabilidad, bastando, por tanto,
que exista sólo el daño y el nexo causal.
Así, se verifica que en Brasil la responsabilidad civil es bastante severa, lo
que permite la reparación más amplia del daño ambiental en todas sus esferas.
Habiendo analizado la situación jurídica brasileña, se hace necesario discutir la
posibilidad de responsabilización civil del fabricante en cuanto al desecho incorrecto
de residuos electrónicos a nivel internacional.
Capítulo 4
LA POSIBILIDAD DE RESPONSABILIZACIÓN CIVIL DEL FABRICANTE POR EL DAÑO AMBIENTAL OCASIONADO POR EL
MOVIMIENTO TRANSFRONTERIZO DE RESIDUOS ELECTRÓNICOS
Conociendo la problemática que involucra el desecho de los residuos
electrónicos en países menos favorecidos, y sabiendo de la reglamentación
existente a nivel internacional y en Brasil, se hace necesario discutir, en este último
capítulo del trabajo, la posibilidad de responsabilizar civilmente al fabricante por el
daño ambiental resultante del movimiento transfronterizo de residuos electrónicos,
principalmente debido a la composición de estos materiales, que pueden causar
serias contaminaciones en el medio ambiente y también en la salud humana.
En este sentido, la primera teoría a fundamentar esta responsabilización
es conocida como Cradle to cradle, o de la cuna a la cuna, sobre la cual se pasa a
discurrir.
4.1 LA TEORÍA CRADLE TO CRADLE373
La teoría cradle to cradle significa de la cuna a la cuna, y discute la
necesidad de producir ítems que no generen residuos que puedan comprometer la
calidad ambiental.
Según los autores, la Revolución Industrial presentó fallas graves
consistentes en omisiones, las cuales permitieron que sus supuestos destructores
llegasen a la sociedad contemporánea. Tales valores comprenden la
despreocupación con el impacto ambiental de los productos, lo que lleva a la
degradación ambiental sin que los responsables ni siquiera perciban tal movimiento.
Para los autores, los materiales orgánicos (no reciclables) también
deberían ser vistos como material de valor. Tal premisa deconstruye la idea de que
sólo los materiales reciclables son importantes en la recolección selectiva, pues lo
373
BRAUNGART, Michael; MCDONOUGH, William. Cradle to Cradle. Criar e reciclar ilimitadamente. Trad. Frederico Bonardo. São Paulo: Editora G. Gili, 2013.
303
que se afirma es que incluso el material orgánico puede nutrir el suelo y así
contribuir con el equilibrio ecológico:374
Los materiales biodegradables -como la materia alimentaria y el papel- también tienen valor. Podrían descomponerse y así devolver nutrientes biológicos al suelo. Desafortunadamente, todas estas cosas son amontonadas en un vertedero, donde su valor es desperdiciado.375
Una vez que los productos son creados para durar poco y que la
substitución por un modelo nuevo suele ser más compensadora que mandar a
reparar el elemento antiguo, lo que ocurre es que la cantidad de residuos aumenta
de manera exponencial, lo que lleva a la acumulación de residuos materiales en los
vertederos.
Además, el diseño de los productos sin tener en cuenta las
particularidades y necesidades de cada región puede llevar a un mayor desecho y a
una utilización inadecuada de productos. Los autores cuestionan la técnica del
«diseño universal», el cual termina por homogeneizar los productos consumidos por
personas diferentes con características diferentes. Así, «los productos que no están
diseñados específicamente para la salud humana y ecológica, carecen de
inteligencia y de elegancia - lo que llamamos productos brutos».376
Según los autores, normalmente los productos de alta tecnología son
producidos con elementos de baja calidad, los cuales pueden contaminar aún
durante su uso, y posteriormente también con el desecho. Tales productos son
denominados productos plus, pues además del producto adquirido el consumidor
recibe contaminantes que no había planeado recibir. Algunos de estos productos,
incluso, pueden causar una baja del sistema inmunológico, dejando al individuo más
susceptible a contraer enfermedades.
374
BRAUNGART, Michael; MCDONOUGH, William. Cradle to Cradle. Criar e reciclar ilimitadamente. Trad. Frederico Bonardo. São Paulo: Editora G. Gili, 2013.p.33-34.
375 BRAUNGART, Michael; MCDONOUGH, William. Cradle to Cradle. Criar e reciclar ilimitadamente. Trad. Frederico Bonardo. São Paulo: Editora G. Gili, 2013.p.33-34.
376 BRAUNGART, Michael; MCDONOUGH, William. Cradle to Cradle. Criar e reciclar ilimitadamente. Trad. Frederico Bonardo. São Paulo: Editora G. Gili, 2013.p.42.
304
Los autores alertan sobre el desecho de estas substancias en la
naturaleza. Informan que la naturaleza no posee la capacidad de absorber y purificar
los elementos contaminantes, pasa a ser contaminada por ellos también:
El aire, el agua, el suelo no absorben residuos con seguridad, a menos que sean residuos completamente sanos y biodegradables. A pesar de errores persistentes, incluso los ecosistemas acuáticos son incapaces de purificar y destilar residuos peligrosos a niveles seguros.
Se destaca además que el reciclaje por sí solo no puede ser considerado
la solución para los residuos, principalmente porque si el producto no ha sido
diseñado para ser reciclado, generará contaminación.
Además, el desecho indebido de productos cuyos residuos no son
nutrientes hace que el suelo quede contaminado y debilitado, así como la extracción
de esos nutrientes para producir aún más bienes, pues «El suelo tarda,
aproximadamente, quinientos años para acumular una pulgada de sus ricas capas
de microorganismos y de flujos de nutrientes, y ahora mismo se pierde cinco mil
veces más de lo que el suelo produce.»
Teniendo en cuenta que nada de lo que se desecha se elimina realmente,
es necesario reflexionar sobre la situación del planeta en esas condiciones:
Si nuestros sistemas contaminasen la masa biológica de la Tierra y continuasen arrojando materiales técnicos (como los metales) o convertirlos en inútiles, viviremos efectivamente en un mundo limitado, donde la producción y el consumo son reprimidos, La Tierra se convertirá en un hoyo, literalmente.
Los autores proponen, para los equipos duraderos como cascos,
televisores, ordenadores y refrigeradores que estos productos sean considerados
productos de servicio, por los cuales el consumidor pagaría un valor para utilizar
durante un determinado período de tiempo:
Cuando usasen el producto hasta el final o simplemente quisieran adquirir una nueva versión, el fabricante la reemplazaría, llevaría de nuevo el modelo antiguo, desmontaría y usaría sus materiales complejos como materia prima de
305
nuevos productos. Los clientes recibirían los servicios que precisasen siempre que los necesitasen, y podrían adquirir nuevas versiones tantas veces como deseen; los fabricantes continuarían creciendo y desarrollándose, al mismo tiempo que conservarían la propiedad de sus materiales.
Siendo que este sistema aún no se ha implementado, los autores discuten
el camino para alcanzar la eco efectividad377 en cinco pasos, los cuales son
deshacerse de culpables conocidos, seguir las preferencias personales informadas,
crear una lista positiva pasiva, activar la lista positiva y reinventar, sobre lo cual se
pasa a tratar.
Cuando los autores mencionan el hecho de librarse de los culpables
conocidos lo que están recomendando es que elementos como fosfato y plomo, por
ejemplo, queden fuera de la composición para evitar el daño, en clara atención al
principio de la prevención ambiental.
En lo que se refiere a las preferencias personales, los autores informan
que todas las elecciones deben ser pautadas en la inteligencia ecológica y en el
respeto.
La elección de un producto o de sus elementos debe residir en la
capacidad del individuo de analizar las condiciones en que ese material fue extraído
o producido, los elementos involucrados en su producción y las implicaciones
sociales derivadas de esta producción.
La lista positiva pasiva consiste en el inventario de todo el material
empleado en un producto y de todas las substancias contenidas en este material, de
forma de identificar las substancias más problemáticas como los teratógenos y las
mutagénicas, que demandan actuación inmediata para evitar una eventual
contaminación por el material. Otra lista en cuanto a los elementos problemáticos
que no requieren eliminación tan urgente, pero que son esenciales para la
377
A ecoefetividade é diferente da ecoeficiência. A ecoeficiência busca reduzir o número de resíduos para que não haja contaminação ambiental. Já a ecoefetividade visa a que os resíduos sejam ambientalmente adequados, não ocasionando em poluição pelo seu DESECHO. «[...] a diferença entre a ecoeficiência e a ecoefetividade como a diferença entre um cubículo fechado iluminado com lâmpada fluorescente e uma área ensolarada, cheia de ar fresco, com vistas naturais e lugares agradáveis para se trabalhar, comer e conversar.» In: BRAUNGART, Michael; MCDONOUGH, William. Cradle to Cradle. Criar e reciclar ilimitadamente. Trad. Frederico Bonardo. São Paulo: Editora G. Gili, 2013. p.80.
306
fabricación. Y también la creación de una lista positiva que contenga las sustancias
activamente definidas como sanas y seguras para su uso.
El cuarto paso sería el de activar la lista positiva, que consiste en
repensar el diseño de productos para que éstos alcancen la ecoefectividad. Esto
resultaría de la implementación de la lista positiva, dejando de lado cualquier
material que pueda ser contaminante y empezando desde cero el diseño de un
nuevo producto totalmente integrado a la naturaleza.
El último paso sugerido por los autores es el de reinventar. Esto significa
que el productor no sólo debe procurar mejorar su producto, sino que también debe
repensar un nuevo producto totalmente integrado, además de repensar en su
entorno. Este sería el camino certero para que la colectividad fuese definitivamente
beneficiada por la industria.
Para la implementación de la eco efectividad, los autores presentan cinco
principios orientadores, los cuales podrán positivamente orientar el camino de
aquellos que pretenden hacer productos ambientalmente adecuados. En primer
lugar, se habla de señalar la intención a todos los miembros de la empresa, de modo
que todos puedan participar en el proceso. Se dice que el crecimiento anhelado no
sólo se puede basar en factores económicos, siendo que un indicador de
crecimiento debe ser la capacidad de crear un producto que de hecho contribuya
con la calidad ambiental. El productor debe también estar listo para innovar más y
siempre dar el siguiente paso, no contentándose con lo que ya conquistó. Los
productores también deberán ejercer la capacidad de adaptarse e innovar, además
de ejercer la responsabilidad intergeneracional, preocupándose por aquellas
generaciones que vendrán después.
La fabricación de productos que puedan ser absorbidos en su totalidad
por la naturaleza es tentadora, y en el caso de los residuos electrónicos todavía una
utopía. Sin embargo, la recolección de los materiales usados para
reaprovechamiento por el fabricante puede consubstanciarse en la ampliación de la
teoría, puesto que en este caso no habrá ni residuos resultantes del desecho, ni
extracción de más materia prima para el mantenimiento del flujo de producción de
los equipos electrónicos.
307
Tal ampliación puede obtenerse a través de la Responsabilidad Extendida
del Fabricante, la cual ya es una realidad en países como Suiza y sobre la que se
pasa a tratar.
4.2 LA RESPONSABILIDAD EXTENDIDA DEL FABRICANTE
La responsabilidad extendida del fabricante es una estrategia de
protección ambiental que hace que el fabricante del producto sea responsable del
ciclo de vida del producto, especialmente para la recolección, el reciclaje y la
disposición final del producto.
Tal circunstancia perfecciona el principio del Contaminador-pagador, el
cual establece que aquel que practique actividades que puedan causar riesgos al
medio ambiente deberá internalizar todas las externalidades378 negativas en su
cadena productiva, no admitiendo el repaso del costo de estas externalidades para
la colectividad:
Keeping in line with the Polluter-pays Principle, an EPR policy is characterized by the shifting of responsibility away from the municipalities to include the costs of treatment and disposal into the price of the product, reflecting the environmental impacts of the product. Legislators are increasingly adopting EPR policies to manage various kinds of wastes, such as discarded cars, electrical and electronic appliances and batteries, which require special handling and treatment.379
378
«The theory behind EPR, and take-back laws in particular, is that manufacturers should be forced to internalize disposal costs and environmental externalities associated with their products.» A teoria por trás da Responsabilidade Estendida do Produtor e as leis de recolhimento em geral, é que os produtores deveriam ser forçados a internalizar os custos da disposição e as externalidades ambientais associadas a seus produtos. Traducción libre. In: SACHS, Noah. Planning the Funeral at the Birth: Extended Producer Responsibility in the European Union and the United States. Disponible en https://scholar.google.com.br/scholar?q=switzerland+extended+producer+responsibility&hl=en&as_sdt=0&as_vis=1&oi=scholart&sa=X&ved=0ahUKEwiumKbVyKDXAhWFNiYKHZQAA_cQgQMIJjAA [Acceso en Octubre de 2017]
379 Manteniéndose alineada al principio de Contaminador-pagador, una política de responsabilidad extendida del productor, se caracteriza por alejar la responsabilidad del poder público para incluir los costos de tratamiento y disposición en el precio del producto, reflejando los impactos ambientales del producto. Los legisladores están adoptando cada vez más políticas de responsabilidad extendida del producto para lidiar con los diferentes tipos de residuos, tales como autos y aparatos electrónicos y baterías, desechados, los cuales requieren manipulación y tratamiento especiales.. Traducción libre. In: WIDMER, Rolf et al. Global perspectives on e-waste. Disponible en http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S0195925505000466 [Acceso en Octubre de 2017].
308
En concreto, en el caso de los aparatos electrónicos, la responsabilidad
extendida del productor podría darse de la siguiente forma: el cliente al adquirir un
aparato electrónico estaría también pagando el costo del proceso de reciclaje, pues
la responsabilidad extendida del productor es una responsabilidad que va desde la
etapa del dibujo hasta su disposición final.380
Para Lindhqvist, la Responsabilidad Extendida del Productor puede ser
conceptuada como
[…] a policy principle to promote total life cycle environmental improvements of product systems by extending the responsibilities of the manufacturer of the product to various parts of the entire life cycle of the product, and especially to the take-back, recycling and final disposal of the product.381
Este concepto implica decir que las responsabilidades que comúnmente
se dirigen a los consumidores y a las autoridades que gestionan los residuos sólidos
se dirijan al productor, puesto que la división de las responsabilidades no ha tenido
un resultado favorable a la protección del medio ambiente.382
Esto porque las autoridades responsables de los rellenos sanitarios no
tienen conocimiento acerca de la composición de los aparatos electrónicos, y no
pueden, debido a este desconocimiento, promover el desecho ideal, ni tampoco
conocer el verdadero impacto ambiental del desecho de estos materiales. El
conocimiento en estos casos es del productor, que tiene la oportunidad incluso de
alterar las características de los productos, lo que justifica su responsabilización
especial.
En un documento elaborado por Lindhqvist al parlamento sueco, el
concepto de productor se presentó como la persona que produce, importa o vende el
380
RECYCLA CHILE SA. Residuos Electrónicos La Nueva Basura del Siglo XXI Una Amenaza Una Oportunidad. Disponible en http://raee.org.co/nuevo/wp-content/uploads/2014/06/ResiduosElectronicos_Recycla_0.pdf [Acceso en Octubre de 2017].
381 […] Un principio de política que promueva la mejora ambiental de todo el ciclo de vida del sistema de productos mediante la extensión de las responsabilidades del fabricante del producto a varias partes del ciclo completo de vida del producto, y especialmente a la recuperación, reciclado y disposición final del producto Traducción libre.
382 LINDHQVIST, T. Extended Producer Responsibility in Cleaner Production: Policy Principle to Promote Environmental Improvements of Product Systems. IIIEE, Lund University. Disponible en https://lup.lub.lu.se/search/ws/files/4433708/1002025.pdf [Acceso en Octubre de 2017]
309
producto. No obstante, el productor debe ser el primer responsable, puesto que tiene
en su poder la posibilidad de modificar la composición de los productos.
La Responsabilidad Extendida del Productor puede ocurrir por medio de
medidas como tributación de los productos, tales como tasas de reciclado avanzado,
determinaciones de recolección de productos, impuestos para materiales vírgenes y
combinaciones de estos sistemas. Otras políticas incluyen pagar para descartar,
cobro para la recolección de residuos y la prohibición de desecho en rellenos
sanitarios.383
Esto es porque la Responsabilidad Extendida del Productor se describe
como una medida de prevención que tiene como foco el sistema del producto, antes
que las instalaciones de producción. De esta forma la responsabilidad por el
producto se amplía más allá de las emisiones generadas por la extracción o
producción, ya que debe descartarse para reducir los costos de tratamiento de los
residuos.384
Así, las políticas de recolección de productos después de su uso tienen
motivaciones ecológicas y económicas, puesto que en un primer momento se evita
el desecho de estos residuos en la naturaleza. Además, la reutilización de los
componentes de estos productos hace que se utilice menos materia prima virgen,
garantizando así la economía de los costos inherentes a su extracción.385
Entre los beneficios de la Responsabilidad Extendida del Productor es
posible destacar la reducción de la cantidad de rellenos sanitarios, la reducción de la
carga impuesta a los municipios para la gestión de estos vertederos, la reducción e
incluso la eliminación de elementos químicos potencialmente peligrosos en
productos, la promoción del uso más eficiente de los recursos naturales y el fomento
a la producción más eficiente y competitiva.386
383
NNOROMA, I.C.; OSIBANJO,B. Overview of electronic waste (e-waste) management practices and legislations, and their poor applications in the developing countries. Disponible en https://www.ncbi.nlm.nih.gov/pubmed/18229743 [Acceso en Octubre de 2017].
384 ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT –OECD. Economic
Apects of Extended Procuder Responsibility.Paris: OECD Publications Services, 2004. 385
MODAK, Prasad. Environmental Management Towards Sustainability. Boca Raton: Taylor and Francis Group, 2018.
386 ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT –OECD. Extended Producer Responsibility: a Guidance Manual for Governments. Paris: OECD Publications Services, 2001.
310
Además, la implementación de la responsabilidad extendida del productor
puede contribuir al aumento de la efectividad ambiental por el aumento en las tasas
de recolección y reciclaje, reducir los gastos públicos en la gestión de residuos, e
incluso reducir los gastos en general debido a los incentivos conferidos a los
incentivos productores para que optimicen los diseños de sus productos para que
sean ambientalmente más adecuados, diseños que pueden también contribuir al
aumento de productos positivos para el medio ambiente.387
La OECD señala que la degradación ambiental derivada del consumo de
productos no debe ser vista como un resultado incidental y no deseado de algunas
pequeñas deficiencias en el proceso económico, sino como un problema real a ser
combatido por intermedio de la Responsabilidad Extendida del Productor.
Esto porque el mercado no ha actuado de manera satisfactoria en cuanto
a la prevención de los daños ambientales. Si el mercado funcionara de manera
excelente no habría razón para influir en los comportamientos para que se tengan en
cuenta estos efectos nocivos para el medio ambiente.
Entre los principios que regulan la creación de políticas de
responsabilización del productor es posible destacar la necesidad de crear
incentivos para la incorporación de las externalidades por los productores, además
de elementos motivacionales para que el productor promueva medidas de
innovación y considere el ciclo de vida del producto como un todo, además de que
las responsabilidades deben estar bien definidas.388
Los objetivos de la institución de la Responsabilidad Extendida del
Productor son la reducción del uso de recursos naturales, la prevención de residuos,
el diseño para que los productos sean más ambientalmente compatibles, y el cierre
de los ciclos de uso de material para promover el desarrollo sostenible.
Por su parte, los instrumentos de implementación de la Responsabilidad
Extendida del Productor comprenden medidas administrativas como la recolección
de productos descartados, la restricción de rellenos sanitarios, el alcance de metas
387
MARQUES, Rui Cunha; DA CRUZ, Nuno Ferreira. Recycling and Extended Producer Responsibility: The European Experience. New York: Routledge, 2015.
388 ATASU, Atalay. An Operational Look at Take-Back Legislation. In: CAHOY, Daniel R.; COLBURN,
Jamison E. Law and the Transition to Business Sustainability.London: Springer Charm Heidberg, 2014.
311
de recolección, reutilización y reciclaje, y el cumplimiento de estándares de
tratamiento ambientalmente adecuados.
Los instrumentos económicos están compuestos de tributación al material
y al producto, subsidios, sistemas avanzados de tasación para la disposición,
sistemas de depósito y reembolso, y créditos negociables de reciclaje.
Por último, los instrumentos informativos incluyen informes a las
autoridades, el etiquetado de productos y sus componentes, consultas al gobierno
local sobre la red de recolección, la oferta de información a los consumidores sobre
la responsabilidad del productor y la separación de los recursos, y el suministro de
información a los recicladores sobre la estructura y las substancias empleadas en
los productos.
La internalización de los costos del tratamiento de los residuos debe ser
efectuada y reflejada en el precio final pagado por el consumidor, para que éste se
sensibilice en cuanto al desecho de los materiales. Esto puede llevar a una
significativa reducción de la generación de residuos, y puede ayudar a crear una
mayor demanda para los productos de segunda mano o que tengan una vida útil
más larga.
Se destaca que, a pesar de que la responsabilidad es individual en lo que
se refiere a cada producto, en la práctica los productores han creado Organizaciones
de Responsabilidad del Productor con el objetivo de facilitar y crear una verdadera
red de tratamiento de residuos. Estas organizaciones que no tienen fines de lucro
generalmente tienen funciones como las de organizarse ante las autoridades
locales, garantizar las metas de recuperación y reciclaje, ayudar a las empresas con
los residuos, promover diseños ambientalmente adecuados, y verificar los datos e
informar a las empresas y a las autoridades nacionales.389
Evidentemente, el cambio de comportamiento es también esperado del
productor, porque al convertirse en responsable de la gestión de sus productos al
final de la vida útil, podrá llegar a ser más consciente en cuanto a los problemas
derivados de esa gestión. Muchos productores pueden entonces buscar una forma
389
EXPRA. Extended Producer Responsibility at a glance. Disponible en http://www.expra.eu/uploads/downloads/EXPRA%20EPR%20Paper_March_2016.pdf [Acceso en Octubre de 2017].
312
de reducir los costos asociados al fin de la vida a través de la modificación del
diseño de los productos.
La responsabilidad de los productores puede darse para la recolección y
tratamiento de sus residuos y también por la reparación de eventuales derivados del
desecho inadecuado. Así, a fin de evitar la responsabilización por la asignación
inadecuada de sus residuos, los productores podrán implementar sistemas de
logística inversa. La recolección de los productos usados puede ocurrir entonces por
puntos de entrega, además de la actuación de los comerciantes.
Un punto importante para el presente trabajo es la previsión de que la
Responsabilidad Extendida del Productor tiene una cuarta función, que es la de
imponer la responsabilidad al productor por el daño ambiental ocurrido. Así, no
existe sólo la premisa mandataria positiva de obligar al productor de dar el destino
adecuado al residuo, sino también la premisa de la responsabilización por el daño
ambiental causado por el residuo destinado de manera equivocada.
Este movimiento, sin embargo, será más fuerte a partir de la iniciativa
gubernamental que pueda reglamentar la situación de los residuos electrónicos e
implementar el sistema de Responsabilidad Extendida del Productor.
Las iniciativas gubernamentales podrán seguir las directrices
mencionadas anteriormente para que emerjan programas para la rendición de
cuentas del productor. Un ejemplo de estas iniciativas es la directiva europea de
residuos electrónicos tratada en el capítulo anterior, la cual establece que los
productores deberán reciclar 4 kilos de residuos electrónicos por habitante y por
año.390
En este sentido, se tiene que al menos treinta países391 europeos ya han
implementado en su ordenamiento jurídico leyes que prevén la responsabilidad
390
EL MUNDO. El 70% de los residuos electrónicos se trata de forma incontrolada. Disponible en http://www.elmundo.es/elmundo/2012/09/03/natura/1346662958.html [Acceso en Octubre de 2017]
391 Áustria, Bélgica, França, Espanha, Alemanha, Irlanda, Chipre, Luxemburgo, Portugal, Suécia, Grécia, Letônia, Malta, Lituânia, República Tcheca, República Eslovaca, Itália, Eslovênia, Estônia, România, Bulgária, Turquia, Noruega, Finlândia, Servia, Israel, Holanda, Polônia, Macedônia e Bósnia. Fonte: EXPRA. Extended Producer Responsibility at a glance. Disponible en http://www.expra.eu/uploads/downloads/EXPRA%20EPR%20Paper_March_2016.pdf [Acceso en Octubre de 2017].
313
extendida del productor392. Además, muchos países como Bulgaria y Finlandia
internalizaron la Directiva Europea a través de decretos. Se aclara entonces que
sólo se trabajará Alemania, por haber sido la primera en incorporar el precepto,
Suiza, por tratar su legislación específicamente sobre residuos electrónicos, y
España, por ser el lugar de presentación de este trabajo.
4.2.1 LA EXPERIENCIA ALEMANA
En 1991, Alemania implementó el sistema de Responsabilidad Extendida
del productor en lo que se refiere a los envases.393 Por medio de la Ordenanza para
Evitar y Recuperar los residuos de envases:394
The purpose of this Ordinance is to avoid or reduce the environmental impacts of waste arising from packaging. Packaging waste shall in the first instance be avoided; reuse of packaging, recycling and other forms of recovery shall otherwise take priority over the disposal of packaging waste.395
La Ordenanza se aplica a todos los tipos de envases puestos en
circulación en el área de validez del Acto de Ciclo de Substancia cerrada y gestión
de residuos396. En este caso es indiferente si los residuos proceden de la industria, la
392
ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT –OECD. The State of Play on Extended Producer Responsibility (EPR): Opportunities and Challenges. Disponible en https://www.oecd.org/environment/waste/Global%20Forum%20Tokyo%20Issues%20Paper%2030-5-2014.pdf [Acceso en Octubre de 2017].
393 GROSSMAN, Elizabeth. High Tech Trash: Digital Devices, Hidden Toxics and Human
Health.Washington DC: Island Press, 2006. 394
ALEMANHA. Ordenança para Evitar e Recuperar os resíduos de embalagens. Disponible en http://extwprlegs1.fao.org/docs/pdf/ger39518E.pdf [Acceso en Octubre de 2017].
395 El propósito de esta Ordenanza es la de evitar o reducir el impacto ambiental del desecho provocado por los envases. El desecho de envases podría en primer instancia ser evitado; el reuso del envaso, su reciclado y otras formas de recuperación deberían tener prioridad por sobre su desecho.. Traducción libre..
396 O Ato mencionado se aplica a evitar, reciclar e dispor dos resíduos, não se aplicando a materiais que se enquadrem no Ato de Disposição de Carcaça Animal, aos Atos de Higiene com Carne e Aves, ao Ato de Alimentos e Commodities, ao Ato de Leite e Margarina, ao Ato de Doenças Epizoóticas, ao Ato de Proteção à Planta, às substâncias nucleares, às substâncias cuja disposição seja regulada pelo Ato de Proteção Radiológica Preventiva, aos resíduos que decorrem do processamento de recursos minerais, às substâncias gasosas não embaladas, às substâncias descartadas em águas ou no sistema de esgoto, aos agentes de armamento. In: ALEMANHA. Closed Substance Cycle and
314
administración, el sector de servicios y residencias o cualquier otro lugar,
independientemente del material que lo componga.397
De acuerdo con esta Ordenanza los distribuidores y productores están
obligados a aceptar la devolución de envases de transporte después del uso. Los
distribuidores de segundo embalaje también están obligados a retirarla en la entrega
al consumidor final, o dar al consumidor final la oportunidad de retirar y devolver el
segundo embalaje sin costos. Además, el distribuidor también estará obligado a
aceptar sin costos los envases usados y vacíos por el consumidor final en las
proximidades de la transferencia.
La ordenanza también determina que los envases y sus componentes no
contengan mayor concentración de metales pesados como plomo, cadmio, mercurio
y cromo hexavalente, que no podrá sobrepasar 100 ppm.
Asimismo, el país estableció un Acta para la regulación de los residuos
eléctricos y electrónicos en el año 2005, el cual fue alterado en el año 2015, tras la
promulgación de la Directiva Europea sobre el tema. Su objetivo principal es evitar el
desperdicio y traer medidas para la reutilización, reciclaje y recuperación de residuos
electrónicos.398
Según el Acta los fabricantes deben diseñar los equipos para que su
reutilización, desmontaje y reciclaje sea facilitada, siendo que aquellos aparatos que
funcionan con baterías y pilas deberán ser diseñados para facilitar su remoción.
Del mismo modo, el acto determina a los fabricantes que no eviten la
reutilización de los aparatos a menos que el diseño diferenciado sea exigido por la
ley, lo que no se aplica a los equipos que por razones médicas o de seguridad
necesiten una fuente de alimentación ininterrumpida.
Además, el Acta estipula la necesidad de que los fabricantes se organicen
a través de una agencia conjunta con el fin de cooperar para la correcta destinación
Waste Management Act. Disponible en http://germanlawarchive.iuscomp.org/?p=303 [Acceso en Octubre de 2017].
397 ALEMANHA. Ordenança para Evitar e Recuperar os resíduos de embalagens. Disponible en http://extwprlegs1.fao.org/docs/pdf/ger39518E.pdf [Acceso en Octubre de 2017].
398 ALEMANHA. Gesetz über das Inverkehrbringen, die Rücknahme und die umweltverträgliche Entsorgung von Elektro- und Elektronikgeräten. Disponible en https://www.gesetze-im-internet.de/elektrog_2015/BJNR173910015.html [Acceso en Octubre de 2017].
315
de los materiales, siendo que los fabricantes también deben marcar los productos de
forma que sean identificables incluso después del desecho.
Se destaca que los distribuidores con área de venta superior a 400 metros
deberán, al vender un aparato nuevo al consumidor recibir de vuelta el aparato
antiguo de igual función entregado por el consumidor sin el cobro de tasas, debiendo
recibirlos, aunque el consumidor no adquiera nada, siempre que no sean mayores
de 25 centímetros.
En cuanto a las obligaciones relativas al principio de la información, el
Acta prevé que los distribuidores deberán informar a los consumidores sobre los
lugares disponibles para la recolección de equipos antiguos, además de informar de
los riesgos potenciales derivados del desecho inadecuado de estos aparatos.
El Acta también dispone sobre el tratamiento de estos residuos, el cual
deberá ocurrir antes incluso de las acciones de recuperación o eliminación
apropiadas. Antes del tratamiento también se comprobará si el dispositivo contiene
partes que puedan prepararse para la reutilización, lo que deberá hacerse siempre
que sea técnicamente posible y económicamente viable.
El documento incluso menciona la posibilidad de tratar estos equipos
fuera del país e incluso de la Unión Europea. En este caso, evidentemente, deben
observarse los reglamentos de la Unión Europea y de tratados internacionales.
Aún hay un porcentaje mínimo a ser observado como base para la
recuperación de los equipos, la cual oscila entre 55% y 80%, dependiendo de la
clasificación conferida por el Anexo del propio documento.
A partir del análisis de los documentos arriba descriptos es posible
observar los esfuerzos del país para garantizar la implementación de la
responsabilidad extendida del productor en su ordenamiento jurídico.
4.2.2 LA EXPERIENCIA SUIZA
Suiza fue pionera en la creación de legislación específica para
implementar la Responsabilidad Extendida del Productor, a través de la Ordenanza
de Devolución, recolección y disposición de equipos eléctricos y electrónicos
316
(ORDEE) del 14 de enero de 1998.399
La Ordenanza tiene como objetivo garantizar que los residuos
electrónicos no compongan la basura municipal, y que tengan una disposición final
ambientalmente adecuada.
Los residuos electrónicos objeto de la Ordenanza son los equipos
electrónicos del consumidor, equipos de tecnología de comunicación, TI y de
oficinas, electrodomésticos, equipos de iluminación, y lámparas (no incandescentes),
herramientas (excepto las de gran escala e industriales), equipamiento de deporte y
ocio, así como juguetes.400
El artículo 3 dispone sobre la devolución obligatoria por el consumidor al
comerciante, productor o importador o un lugar de devolución. Se destaca que la
devolución también podrá ser hecha en un punto público de recolección de residuos
electrónicos.401
Por su parte, los comerciantes deben recibir sin costo los residuos
electrónicos que tengan restitución obligatoria y que vendan normalmente, con
respecto a los minoristas la obligación de recibir sin costos se refiere sólo a los
consumidores finales, lo que deberá realizarse durante todo su horario de atención.
Los productores e importadores deben recibir sin costo los residuos de las marcas
producidas o importadas. Se señala que esta obligación no se extiende a
componentes de equipos.402
Los comerciantes que vendan equipos para otros comerciantes, así como
399
SUÍÇA. Ordenança de Devolução, coleta e disposição de equipamentos elétricos e eletrônicos (ORDEE) de 14 de Enero de 1998. Disponible en http://raee.org.co/nuevo/wp-content/uploads/2014/06/VREG_engl.pdf [Acceso en Octubre de 2017].
400 « Equipment covered by this Ordinance are electrically powered: a consumer electronics equipment; b office, IT and communication technology equipment; c household appliances; d lighting equipment; e lamps (without incandescent lamps); f tools (except large-scale stationary industrial tools); g sport and leisure appliances as well as toys;» SUÍÇA. Ordenança de Devolução, coleta e disposição de equipamentos elétricos e eletrônicos (ORDEE) de 14 de Enero de 1998. Disponible en http://raee.org.co/nuevo/wp-content/uploads/2014/06/VREG_engl.pdf [Acceso en Octubre de 2017].
401 « Art. 3 Mandatory Return Obligation A person who disposes of WEEE shall return WEEE to a trader, manufacturer or importer or to a disposal facility. The return is also permissible to a public WEEE collection, or to a WEEE collection point.» SUÍÇA. Ordenança de Devolução, coleta e disposição de equipamentos elétricos e eletrônicos (ORDEE) de 14 de Enero de 1998. Disponible en http://raee.org.co/nuevo/wp-content/uploads/2014/06/VREG_engl.pdf [Acceso en Octubre de 2017].
402 KAHHAT, Ramzy. Electronic Waste: Environment and Society. In: HIERONYMI, Klaus; KAHHAT,
Ramzy; WILLIAMS, Eric. E-Waste Management: From Waste to Resource.New York: Routledge, 2013.
317
los fabricantes e importadores, pueden encomendar a terceros la realización de la
recolección de los residuos electrónicos.403
Las personas responsables de la recolección deberán dar destino final
ambientalmente adecuado de los materiales que no sean utilizados o repasados,
pudiendo encomendar a terceros la correcta destinación. Se destaca que, si no opta
por incumbir a un tercero, el responsable deberá dar la asignación por su propio
costo, indicar en sus locales de venta que recibe de vuelta los residuos, y mandar un
inventario del número de equipos vendidos y recogerlos así como mantener los
recibos que documenten que ha enviado los residuos a disposición final,
documentos que, en relación con los últimos cinco años, deberán ponerse a
disposición si la Agencia Suiza o los Cantones lo solicitan.404
El artículo 6 dispone sobre los componentes que deben destinarse por
separado para garantizar el destino ambientalmente adecuado. Estos elementos son
aquellos que contienen substancias peligrosas como acumuladores de níquel y
cadmio, interruptores que contienen mercurio, condensadores que contienen placas
de circuito, y aislantes térmicos conteniendo CFC. Además de estos también los
tubos de rayo catódico, y los componentes que contienen metal como placas de
circuito, envoltorios de metal, cables y conectores con alta cantidad de metal que
deberán ser reciclados como comercialmente viables. Además, los componentes
403
« Art. 4 Mandatory Take Back Obligation 1 Traders must take back free of charge WEEE of the type they normally sell. For retailers the obligation to take back WEEE free of charge is only in respect of end consumers. 2 Manufacturers and importers must take back free of charge WEEE of the brands manufactured or imported by them. 3 Traders who sell equipment only on to other traders, as well as manufacturers and importers, may commission third parties to take back WEEE. 4 The obligation for take back under Paragraphs 1 and 2 is not applicable to electronic components of equipment. 5 Retailers must take back WEEE, at all selling points throughout their entire opening hours.» In SUÍÇA. Ordenança de Devolução, coleta e disposição de equipamentos elétricos e eletrônicos (ORDEE) de 14 de Enero de 1998. Disponible en http://raee.org.co/nuevo/wp-content/uploads/2014/06/VREG_engl.pdf [Acceso en Octubre de 2017].
404 « Art. 5 Mandatory Disposal Obligation 1 Person responsible for take back WEEE shall dispose of the WEEE that they do not reuse or do not pass on to other persons who have to take back WEEE. They may commission third parties to dispose of the WEEE. 2 Person who is responsible for the take back of WEEE and who does not guarantee the disposal of it through financial contributions to a private organization, must: a dispose of the WEEE, received, at his own expense; b clearly and prominently indicate at his selling points that he takes back WEEE; and c keep an inventory of the number of equipment sold and taken back as well as keep receipts which document that he has passed on the WEEE for disposal; the Swiss Agency (SAEFL) and the Cantons respectively must upon demand be granted access to these documents for the last five years. » In: SUÍÇA. Ordenança de Devolução, coleta e disposição de equipamentos elétricos e eletrônicos (ORDEE) de 14 de Enero de 1998. Disponible en http://raee.org.co/nuevo/wp-content/uploads/2014/06/VREG_engl.pdf [Acceso en Octubre de 2017].
318
químicos orgánicos, que no se reciclarán, como las envolturas de plástico, los cables
de aislamiento, deberán incinerarse en lugares apropiados.405
Los productores suizos se han organizado por intermedio de cooperativas
para efectuar las determinaciones legales de recolección de residuos electrónicos,
que se habían instituido antes de la elaboración de la ley. Se destaca que estas
cooperativas aceptan incluso los productos considerados huérfanos o históricos, lo
que permite la recolección integral de los residuos electrónicos en el país. 406
Es importante destacar que la financiación del sistema de reciclaje se
realiza por medio de la Tasa de Reciclaje que paga el productor o importador antes
de su comercialización, el valor mínimo de la tasa es de 1 CHF para artículos
pequeños como secadores de cabello y puede llegar a 30 CHF para televisores y 40
CHF para refrigeradores.
Así, dado que en Suiza existen más de 280 compañías que participan en
el negocio de recolección y reciclaje de residuos electrónicos, el consumidor puede
entregar su material sin costo alguno, siendo obligatorio que los productores y
distribuidores acepten estos materiales.407
4.2.3 LA EXPERIENCIA ESPAÑOLA408
España es miembro de la Unión Europea y, por lo tanto, también está
405
« Art. 6 Requirements for the Disposal Person who dispose of WEEE shall guarantee that the disposal is done in an environmentally sound manner, according to state-of-the-art technology; in particular: a components containing hazardous substances such as nickel-cadmium accumulators, switches containing mercury, capacitors containing PCB, and thermical insulation containing CFC must be disposed of separately; b cathode ray tubes as well as metal-containing components such as printed circuit boards, metal casings, metal frames, high metal content cables and plug devices, shall be recycled, insofar as this is commercially viable; c organic chemical components which are not recycled such as plastic casings, cable insulation or epoxy plates, must be incinerated in appropriate facilities .» In: SUÍÇA. Ordenança de Devolução, coleta e disposição de equipamentos elétricos e eletrônicos (ORDEE) de 14 de Enero de 1998. Disponible en http://raee.org.co/nuevo/wp-content/uploads/2014/06/VREG_engl.pdf [Acceso en Octubre de 2017].
406 KHETRIWAL, Deepali Sinha; KRAEUCHI, Philipp; WIDMER, Rolf. Producer responsibility for e-waste management: Key issues for consideration: Learning from the Swiss experience. Disponible en http://www.sciencedirect.com/science/article/pii/S030147970700312X?via%3Dihub [Acceso en Octubre de 2017].
407 RECYCLA CHILE SA. Residuos Electrónicos La Nueva Basura del Siglo XXI Una Amenaza Una Oportunidad. Disponible en http://raee.org.co/nuevo/wp-content/uploads/2014/06/ResiduosElectronicos_Recycla_0.pdf [Acceso en Octubre de 2017].
408 CABEZA, Domingo. Logistica Inversa en la Gestión de la Cadena de Suministro.Barcelona: Marge
Books, 2012.
319
sujeta a la reglamentación elaborada a nivel comunitario. Siendo así, la Directiva
Europea que trata de los residuos electrónicos es un parámetro para la actuación
dentro del país.
A pesar de ello, en España la mayoría de los aparatos fuera de uso son
gestionados por sistemas no autorizados. Los estudios informan que los fabricantes
no entran en el sistema para evitar los costos, estimándose que de los 10 mil
fabricantes existentes en el país, sólo mil estén registrados, lo que implica la evasión
de al menos 15 millones de euros.409
No obstante, el ordenamiento jurídico del país410 posee instrumentos
normativos de mucha relevancia para la gestión de residuos sólidos, entre ellos se
puede destacar la Ley 22/2011, que trata de residuos y suelos contaminados, y el
Real Decreto 110/2015 que trata específicamente de residuos y aparatos
electrónicos.
4.2.3.1 Ley 22 de 28 de julio de 2011
A La Ley 22/2011411 tiene como objetivo presentar medidas de prevención
de la generación de los residuos y de mitigación de sus impactos sobre la salud
humana y el medio ambiente, de forma de mejorar la eficiencia en el uso de los
recursos, además de presentar el régimen jurídico para los suelos contaminados.
La ley se ocupa de los residuos, no aplicando, sin embargo, a las
emisiones atmosféricas, la calidad del aire o el dióxido de carbono captado con el fin
de almacenamiento geológico, ni al almacenamiento del bióxido de carbono con
fines de investigación siempre que sea inferior a 100 Kilotoneladas.
El texto legal tampoco se aplica a los suelos no contaminados excavados
409
EL MUNDO. El 70% de los residuos electrónicos se trata de forma incontrolada. Disponible en http://www.elmundo.es/elmundo/2012/09/03/natura/1346662958.html [Acceso en Octubre de 2017]
410 Según Larruga: «Si bien la materia de residuos no se encuentra entre las materias enumeradas en
los arts. 148 y 149 de la CE, se ha venido encuandrando dentro de la protección ambiental. » LARRUGA, Francisco Javier Sanz. LA NUEVA LEGISLACIÓN DE RESIDUOS. ESPECIAL REFERENCIA A LOS RESIDUOS SANITARIOS.Disponible em: https://core.ac.uk/download/pdf/61907444.pdf.
411 ESPANHA. Ley 22/2011, de 28 de julio, de residuos y suelos contaminados. Disponible en https://www.boe.es/buscar/act.php?id=BOE-A-2011-13046 [Acceso en Octubre de 2017].
320
y otros materiales excavados durante las actividades de construcción, siempre que
esté seguro de que estos materiales serán utilizados en la construcción en su estado
natural y donde hayan sido extraídos.
La ley tampoco se aplica a los residuos radioactivos, a los explosivos
desclasificados, a las materias fecales, a las aguas residuales, a los subproductos
animales (excepto cuando se destinen a la incineración, los rellenos sanitarios, la
producción de biogás y el compostaje), a los animales que hayan muerto no por
sacrificio sino con el objeto de erradicar epizootias, ni a los residuos resultantes del
beneficio de recursos minerales.
Para fines también de delimitación del alcance del texto normativo, la ley
conceptúa residuos y residuos domésticos:
a) «Residuo»: cualquier sustancia u objeto que su poseedor deseche o tenga la intención o la obligación de desechar. b) «Residuos domésticos»: residuos generados en los hogares como consecuencia de las actividades domésticas. Se consideran también residuos domésticos los similares a los anteriores generados en servicios e industrias. Se incluyen también en esta categoría los residuos que se generan en los hogares de aparatos eléctricos y electrónicos, ropa, pilas, acumuladores, muebles y enseres así como los residuos y escombros procedentes de obras menores de construcción y reparación domiciliaria.
Se destaca la previsión de que los aparatos eléctricos y electrónicos
también se consideran residuos domésticos, siempre que hayan sido generados en
hogares.
La ley también presenta principios a partir de los cuales debe ser
interpretada, los cuales son la protección de la salud humana y del medio ambiente,
la jerarquía de los residuos, la autosuficiencia y proximidad, el acceso a la
información y participación en materia de residuos, y el Contaminador-pagador.
La protección de la salud humana y del medio ambiente está prevista en
el artículo 7 y presenta medidas a partir de las cuales se aplicará el principio, como
la no generación de riesgos para el agua, el aire, el suelo, ni para la fauna o para la
321
flora, además de no causar molestias tanto a nivel de olor y de ruidos, no atentar
contra los paisajes naturales o protegidos legalmente.
La jerarquía de los residuos se refiere a los posibles destinos para los
residuos, que deberán preferentemente obedecer a la secuencia de actuar en primer
lugar con la prevención, en segundo lugar la preparación para la reutilización,
después el reciclado, después otros tipos de valorización como la energética, y
finalmente la eliminación.
Por su parte, la autosuficiencia y la proximidad se garantizarán a través
del establecimiento de una red integrada de instalaciones para la eliminación de
residuos, que deberá permitir la eliminación o la valorización de los residuos en las
instalaciones más cercanas, a través del uso de tecnologías y métodos más
adecuados para la protección del medio ambiente.
El acceso a la información y a la participación en lo que se refiere a los
residuos será efectuado por medio de la publicación de informes con la situación de
la producción y gestión de los residuos, informes que serán de ámbito nacional.
Además, por el hecho de que España es signataria de la Convención de Aahrus, se
garantiza el derecho al acceso a la justicia ambiental, en complemento al derecho de
participación, lo que también está garantizado por intermedio de la oportunidad de
participar en la elaboración de los planes y programas inherentes a la materia.
Por último, el principio del Contaminador-pagador se efectúa mediante la
previsión de que los costos relativos a la gestión de los residuos quedan a cargo del
productor inicial de residuos. También aparece la premisa de la responsabilidad
ampliada del productor, siendo que las normas que tratan específicamente el asunto
deberán delimitar los presupuestos de responsabilidad y los costos que serán
soportados por el productor, parcial o totalmente. En estos costos deberán estar
previstos todos los pasos de las operaciones de recolección, transporte y tratamiento
de los residuos.
Los instrumentos de aplicación de la ley consisten en planes y
programas de gestión de residuos, además de medidas e instrumentos económicos.
Los planes serán elaborados por el Ministerio competente en materia de medio
ambiente, el cual hará consulta a las Comunidades Autónomas, a las entidades
locales y a otros Ministerios afectados, plan que contendrá la estrategia general de
322
la política de residuos sólidos, además de orientaciones, estructura y objetivos
mínimos para alcanzar la prevención, la preparación para la reutilización, el
reciclado, valorización y eliminación.
También habrá elaboración de planes autónomos por las Comunidades
Autónomas, que contendrán el análisis de la situación de los residuos en el territorio
de elaboración, además de medidas para la gestión de los residuos conforme a los
preceptos de jerarquía previstos en la ley.
Los planes deberán contener como mínimo los elementos contenidos en
el Anexo V de la Ley y se revisarán como máximo cada seis años:
1. Contenido mínimo de los planes: a) El tipo, cantidad y fuente de los residuos generados dentro del territorio, los que se prevea que van a transportar desde y hacia otros Estados miembros, y cuando sea posible desde y hacia otras Comunidades Autónomas y una evaluación de la evolución futura de los flujos de residuos. b) Sistemas existentes de recogida de residuos y principales instalaciones de eliminación y valorización, incluida cualquier medida especial para aceites usados, residuos peligrosos o flujos de residuos objeto de legislación específica. c) Una evaluación de la necesidad de nuevos sistemas de recogida, el cierre de las instalaciones existentes de residuos, instalaciones adicionales de tratamiento de residuos y de las inversiones correspondientes. d) Información sobre los criterios de ubicación para la identificación del emplazamiento y sobre la capacidad de las futuras instalaciones de eliminación o las principales instalaciones de valorización. e) Políticas de gestión de residuos, incluidas las tecnologías y los métodos de gestión de residuos previstos, y la identificación de los residuos que plantean problemas de gestión específicos. […] a) Los aspectos organizativos relacionados con la gestión de residuos, incluida una descripción del reparto de responsabilidades entre los operadores públicos y privados que se ocupan de la gestión de residuos. b) Campañas de sensibilización e información dirigidas al público en general o a un grupo concreto de consumidores. c) Los lugares históricamente contaminados por eliminación de residuos y las medidas para su rehabilitación.
Los programas serán elaborados por las administraciones públicas y
tendrán como finalidad prevenir los residuos en los que se establecerán los objetivos
323
de la ley como la prevención, reducción de cantidad y de sustancias peligrosas, con
el fin de reducir el peso de los residuos producidos para que en 2020 haya una
reducción de al menos el 10% con respecto a 2010.
Por último, los instrumentos económicos consisten en las medidas
económicas, financieras y fiscales establecidas por las autoridades competentes con
el objeto de fomentar la prevención en la generación de residuos.
Además, las administraciones públicas al realizar contrataciones deberán
promover el uso de productos reutilizables y materiales de fácil reciclaje, además de
productos fabricados con materiales procedentes de residuos, siempre que cumplan
con las especificaciones técnicas.
La ley también presenta las obligaciones imputables al productor o al
llamado poseedor inicial de los residuos, los cuales deberán promover el tratamiento
de los residuos a sus expensas directamente o mediante contratación de terceros
para que efectúe el destino ambientalmente adecuado. Los datos inherentes a estas
actividades deberán documentarse.
Con el fin de facilitar la gestión de los residuos, la ley obliga al productor a
facilitar la información a las empresas autorizadas para proporcionar el tratamiento
adecuado de los residuos, informar también a las Entidades locales sobre los
residuos y sus eventuales características especiales, e informar a la administración
medioambiental cuando haya pérdida o derrames de residuos peligrosos o que
puedan causar daños al medio ambiente.
De suma importancia es la previsión en cuanto a los productores y
poseedores de residuos peligrosos, por cuanto estarán sujetos, además de la
previsión de la ley, a otros procedimientos cuando estén debidamente regulados.
Además, estos productores deberán elaborar estudios para reducir la producción de
residuos, estudio que deberá ser sometido a la apreciación de la Comunidad
Autónoma.
Además, este productor estará igualmente obligado a garantizar
financieramente la responsabilidad que pueda derivarse de sus actividades, teniendo
en cuenta en este caso las características de riesgo inherentes a ella.
De acuerdo con la ley, cesa la responsabilidad de los productores de
residuos a partir de la entrega de éstos dentro de los términos establecidos en las
324
regulaciones locales. Las de los demás productores cesa, cuando no realicen el
tratamiento directamente, cuando hayan entregado los residuos a la empresa de
tratamiento.
Los productores también están obligados a mantener los residuos,
mientras estén en su poder, de manera adecuadamente almacenada y envasada,
mientras que el tiempo máximo de almacenamiento en poder del productor será de
un año cuando los residuos se destinen a la eliminación, y dos años cuando sean
destinados a la reutilización. Se destaca que para los residuos peligrosos en ambos
casos el plazo máximo será de seis meses, a menos que el órgano competente
vinculado a la Comunidad Autónoma responsable amplíe el plazo mediante garantía
de protección al medio ambiente y causa justificada. Se destaca que en todos los
casos el recuento del plazo comienza a partir del depósito de los residuos en el local
de almacenamiento.
Es posible identificar una fuerte intención, en la legislación en cuestión, de
atribución de responsabilidades al productor. Esto se observa en los artículos 17 y
18 ya comentados arriba, y también en el título IV, cuyo título es «Responsabilidad
ampliada del producto del producto».
El concepto de productor para fines de delimitación de la responsabilidad
ampliada es traído por el artículo 31, el cual conceptualiza productor como «[...] la
persona física o jurídica, que de forma profesional desarrolle, fabrique, procese,
trate, venda e importe productos según se determine en las normas de desarrollo de
la responsabilidad ampliada del productor previstas en el apartado 2.»
Estas personas estarán obligadas a diseñar productos de forma que el
impacto ambiental de todo su ciclo de vida sea reducido, con vistas a la mejora de
las actividades de recuperación como reciclaje y valorización. Además de desarrollar
productos que contemplen los usos múltiples y de fácil separación cuando se
conviertan en residuos.
Parte de la responsabilidad ampliada consiste en la aceptación de la
devolución de los productos considerados reutilizables y de aquellos que fueron
generados a partir del uso por el productor fabricado.
Los productores también deberán crear sistemas de depósito que
garanticen la devolución de los productos para reutilización o de los residuos para el
325
tratamiento, además de responsabilizarse íntegramente por este sistema. No
obstante, la ley abre la posibilidad de compartir esta responsabilidad con el
distribuidor, considerando que éste tiene un contacto más directo con el consumidor
final, lo que le permite actuar como importante agente en la recolección de los
residuos.
Los productores además deben crear productos que utilicen materiales
que procedan de residuos, para implementar la teoría cradle to cradle comentada en
el ítem 1 de este capítulo
El principio de la información también aparece en la legislación española
bajo la forma de la obligación del productor de informar tanto la cuestión de que el
producto al final de su uso se convierte en residuo, como sobre la repercusión
económica en el producto en cumplimiento de estas determinaciones.
Por último, la ley aclara que el cumplimiento de los preceptos de la
responsabilidad ampliada del productor no lo eximen de la responsabilidad derivada
de la gestión prevista en el artículo 20.412
412
O artículo 20 trata da conduta das empresas que se propõem a realizar a coleta e o tratamento dos resíduos: Artículo 20. Obligaciones de los gestores de residuos. 1. Las entidades o empresas que realicen una actividad de tratamiento de residuos deberán: a) Llevar a cabo el tratamiento de los residuos entregados conforme a lo previsto en su autorización y acreditarlo documentalmente. b) Gestionar adecuadamente los residuos que produzcan como consecuencia de su actividad. 2. Las entidades o empresas que recogen o transportan residuos con carácter profesional deberán: a) Recoger los residuos y transportarlos cumpliendo las prescripciones de las normas de transportes, las restantes normas aplicables y las previsiones contractuales. b) Mantener durante su recogida y transporte, los residuos peligrosos envasados y etiquetados con arreglo a las normas internacionales y comunitarias vigentes. c) Entregar los residuos para su tratamiento a entidades o empresas autorizadas, y disponer de una acreditación documental de esta entrega. 3. Los negociantes y agentes deberán cumplir con lo declarado en su comunicación de actividades y con las cláusulas y condiciones asumidas contractualmente. Los negociantes estarán obligados a asegurar que se lleve a cabo una operación completa de tratamiento de los residuos que adquieran y a acreditarlo documentalmente al productor u otro poseedor inicial de dichos residuos. 4. Con carácter general los gestores de residuos están obligados a: a) Mantener los residuos almacenados en las condiciones que fije su autorización. La duración del almacenamiento de los residuos no peligrosos será inferior a dos años cuando se destinen a valorización y a un año cuando se destinen a eliminación. En el caso de los residuos peligrosos, en ambos supuestos, la duración máxima será de seis meses; en supuestos excepcionales, el órgano competente de las Comunidades Autónomas donde se lleve a cabo dicho almacenamiento, por causas debidamente justificadas y siempre que se garantice la protección de la salud humana y el medio ambiente, podrá modificar este plazo. Durante su almacenamiento los residuos peligrosos deberán estar envasados y etiquetados con arreglo a las normas internacionales y comunitarias vigentes. Los plazos mencionados empezarán a computar desde que se inicie el depósito de residuos en el lugar de almacenamiento. b) Constituir una fianza en el caso de residuos peligrosos y cuando así lo exijan las normas que regulan la gestión de residuos específicos o las que regulan operaciones de gestión. Dicha fianza tendrá por objeto responder frente a la Administración del cumplimiento de las obligaciones que se deriven del ejercicio de la actividad y de la autorización o comunicación. c) Suscribir un seguro o constituir una garantía financiera equivalente en el caso de entidades o empresas que realicen operaciones de tratamiento de residuos
326
La ley también dispone sobre la gestión de residuos por el productor
cuando se aplique la responsabilidad ampliada. La gestión en este caso podrá ser
realizada de manera colectiva o individual, y se permite a los productores que, en el
caso de establecimiento de sistema público de gestión, la adhesión a éste sea
mediante contribución financiera.
En el caso de la gestión individual estará la obligación de presentar, antes
del inicio de las actividades, un documento informando las medidas a ser aplicadas
para el cumplimiento de las obligaciones derivadas de la responsabilidad
ampliada.413 Por su parte, la gestión colectiva se dará en forma de asociación, en
que las personas jurídicas interesadas actuarán en conjunto para la gestión de los
residuos de sus actividades, lo que será requerido al órgano competente por medio
de autorización, cuyo contenido está descripto en el Anexo 10 de la ley, y deberá
contener datos como la naturaleza jurídica de la asociación, su sede y la zona
geográfica de actuación, además de datos técnicos como las medidas de
cumplimiento de la responsabilidad ampliada y su forma de financiación, y que este
sistema podrá dar cumplimiento a sus obligaciones también por intermedio de
contratación de empresa especializada.
peligrosos y cuando así lo exijan las normas que regulan la gestión de residuos específicos o las que regulan operaciones de gestión, para cubrir las responsabilidades que deriven de estas operaciones. Dicha garantía deberá cubrir, en todo caso: 1.º Las indemnizaciones debidas por muerte, lesiones o enfermedad de las personas. 2.º Las indemnizaciones debidas por daños en las cosas.3.º Los costes de reparación y recuperación del medio ambiente alterado. Esta cuantía se determinará con arreglo a las previsiones de la legislación sobre responsabilidad medioambiental. d) No mezclar residuos peligrosos con otras categorías de residuos peligrosos ni con otros residuos, sustancias o materiales. La mezcla incluye la dilución de sustancias peligrosas. El órgano competente podrá permitir mezclas sólo cuando: 1.º la operación de mezclado sea efectuada por una empresa autorizada; 2.º no aumenten los impactos adversos de la gestión de residuos sobre la salud humana y el medio ambiente, y 3.º la operación se haga conforme a las mejores técnicas disponibles. 5. Además de las obligaciones previstas en este artículo, los gestores de residuos peligrosos cumplirán los requisitos recogidos en el procedimiento reglamentariamente establecido relativo a los residuos peligrosos.
413 El contenido de esta comunicación está previsto en el Anexo IX de la Ley: « 1. Datos de identificación del productor: domicilio y NIF. Indicación de si éste es fabricante, importador o adquirente intracomunitario. 2. Identificación (tipo y peso) que produce puestos en el mercado anualmente y una estimación en peso de los residuos que prevén generar identificados según código LER. 3. Descripción de la organización del sistema de reutilización de productos, si procede, incluyendo los puntos de recogida.4. Descripción del sistema de organización de la gestión de residuos, incluyendo los puntos de recogida (porcentajes previstos de preparación para la reutilización, reciclado u otras formas de valorización y eliminación). 5. Identificación de los gestores, con indicación de las operaciones de gestión que lleven a cabo. 6. Copia de la garantía financiera suscrita, si procede. 7. Copia de los contratos suscritos y de los acuerdos celebrados para la gestión de los residuos. 8. Forma de financiación de las actividades.9. Ámbito territorial de actuación. 10. Procedimiento de recogida de datos y de suministro de información a las administraciones públicas.».
327
La gestión de los residuos por el productor, ya sea de manera individual o
colectiva, deberá cumplir obligaciones previstas en la ley, tales como organizar el
sistema de recolección en todo el territorio estatal, proporcionar anualmente
informaciones a las Comunidades Autónomas, mantener los seguros y garantías
exigibles por los decretos para la regulación de la responsabilidad ampliada, entre
otras.
A partir del análisis de la ley española de residuos es posible identificar,
por lo tanto, una genuina preocupación por la responsabilidad ampliada del
productor. No obstante, la ley en cuestión trata sobre todos los residuos de manera
general, por lo que es necesario analizar la reglamentación creada específicamente
para los residuos electrónicos, sobre la que se pasa a tratar.
4.2.3.2 Real Decreto 110 de 20 de febrero de 2015
O El Real Decreto 110/2015414, de 20 de febrero, trata sobre los residuos
de aparatos eléctricos y electrónicos, incorporando así la Directiva 2012 / 19UE
abordada en el capítulo 2 de este trabajo. El objeto del Decreto es regular tanto la
prevención como la reducción de los impactos que derivan de la generación y
gestión de los residuos de aparatos eléctricos y electrónicos, además de procurar
dar eficiencia en el uso de los recursos y prevenir sus impactos a nivel global.
El ámbito de aplicación del Decreto son todos los aparatos electrónicos
clasificados en las categorías del Anexo III, y el Anexo IV contiene una lista
ejemplificativa de los aparatos contenidos en las categorías descriptas en el Anexo
III.
La primera categoría del Anexo III comprende los aparatos que realizan
un cambio de temperatura, como refrigeradores, congeladores, aparatos de aire
acondicionado y equipos de deshumidificación.
414
ESPANHA. Real Decreto 110/2015, de 20 de febrero, sobre residuos de aparatos eléctricos y electrónicos. Disponible en https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-1762 [Acceso en Octubre de 2017].
328
Por su parte, la segunda categoría contempla monitores, pantallas y
aparatos con pantallas de superficie superior a 100 centímetros cuadrados, tales
como televisores, monitores, y ordenadores portátiles, incluidas las netbooks.
Las lámparas corresponden a las fluorescentes rectas y compactas,
lámparas de descarga de alta intensidad, lámparas de sodio y también de LED. No
se incluyen, sin embargo, las lámparas de filamento.
También se contemplan en el Decreto los aparatos considerados grandes
- con una dimensión superior a 50 centímetros - tales como lavadoras, secadoras,
lavavajillas, hornos, luminarias, máquinas de coser, máquinas de caza níquel y
grandes instrumentos de vigilancia.
Los pequeños aparatos-inferiores a 50 centímetros- también serán objeto
del Decreto, siendo ellos las aspiradoras, los ventiladores, las planchas, tostadoras,
cuchillas eléctricas, hervidores eléctricos, instrumentos musicales, juguetes
eléctricos y electrónicos, artículos deportivos, entre otros.
Los aparatos de informática y telecomunicaciones también están
contemplados por el Decreto, entre ellos los teléfonos celulares, GPS, impresoras y
teléfonos.
Por último, el Decreto se aplica a paneles fotovoltaicos grandes, cuya
dimensión sea superior a 50 centímetros, no aplicándose, a los aparatos necesarios
para la defensa nacional, como armas y municiones, los aparatos que sean
exclusivamente parte de otro aparato excluido de la aplicación del Decreto, siempre
que sólo puedan cumplir su función como parte integrante del aparato principal.
El Decreto tampoco se aplica a los aparatos diseñados para ser enviados
al espacio, a las herramientas industriales fijas y de gran tamaño, ni a las
instalaciones fijas de gran envergadura, con la excepción de los equipos
específicamente diseñados e instalados como parte de estos locales. No se aplica
aún a los medios de transporte tanto de personas como de mercancías, estando
excluidos sólo los vehículos eléctricos.
Además, el Decreto no se aplica a máquinas móviles que no sean de
carretera y se destinen exclusivamente al uso profesional, a los aparatos diseñados
específicamente con fines de investigación y desarrollo, y a los productos sanitarios,
incluidos aquellos para diagnóstico in vitro, cuando sean infecciosos antes del final
329
de su vida útil.
El artículo 4 del Decreto dispone acerca de la responsabilidad por la
producción y la gestión de los residuos de aparatos electrónicos, informando que
siempre habrá un responsable del cumplimiento de las obligaciones derivadas de la
producción y gestión.
En cuanto al usuario, la responsabilidad existirá hasta el momento de la
entrega para reutilización o destino, lo que se dará en puntos de recolección tanto de
las entidades locales y de los distribuidores. Se destaca que el usuario podrá exigir
comprobante de la entrega.
Los poseedores iniciales, considerados en esta categoría, las
instalaciones de recolección de las entidades locales, los distribuidores y los
gestores, serán responsables de la recolección de los residuos por separado, y
almacenados en sus instalaciones hasta la entrega para los gestores de tratamiento,
entrega ésta que deberá ser comprobada en forma documentada y
electrónicamente.
Por su parte, los productores de los aparatos electrónicos serán
responsables de la financiación de la recolección separada, del transporte y del
tratamiento ambientalmente adecuado de los residuos.415
Estos fabricantes, en virtud de la Ley 221/2011, y ratificada por el Real
Decreto, deberán diseñar los productos para prolongar su vida útil, y facilitar tanto la
reutilización como el desmontaje y la reparación. Siendo que, al final de la vida útil,
el producto deberá poseer componentes que puedan ser reutilizados y reciclados,
para evitar su eliminación.
Se destaca que es obligación de los fabricantes la inclusión de
instrucciones en los aparatos electrónicos para que se retiren las pilas antes del
desecho para la recolección de aparatos electrónicos.
Los productores incluso no podrán impedir la reutilización de los residuos
de aparatos electrónicos por intermedio de un diseño específico, además de que
tienen la prerrogativa de establecer acuerdos con los responsables de la reparación
y reutilización de estos aparatos. Los productores todavía están obligados a elaborar
415
ESPANHA. Real Decreto 110/2015, de 20 de febrero, sobre residuos de aparatos eléctricos y electrónicos. Disponible en https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-2015-1762 [Acceso en Octubre de 2017].
330
planes de prevención de residuos.
Los productores, con el objetivo de evitar el desecho de los residuos
electrónicos directamente en la basura común, deberán incluir en ellos el símbolo
contenido en el Anexo V, que indica que no se debe arrojar como otros residuos:
El símbolo en cuestión deberá ser incluido de forma visible e indeleble,
justamente para impedir que al término del uso no sea más visible y sea descartado
de manera incorrecta por el usuario final. Si el tamaño o las condiciones del aparato
no permiten la inclusión del símbolo de la forma indicada, éste podrá ser
excepcionalmente incluido en el embalaje del producto. Además, será necesario
informar que el producto fue introducido al mercado después de agosto de 2005
para que no sea considerado un producto histórico.
Deberán también, a título de información, poner a disposición en el
producto o en los locales de venta con carteles y folletos, las instrucciones en cuanto
al desecho adecuado de los residuos resultantes del producto adquirido, a fin de
concientizar al consumidor.
En lo que concierne a la información, el Decreto prevé la obligación de
traspaso de datos para fines de reparación y reutilización, para facilitarlos, siendo
que para productos nuevos los productores tienen el plazo de un año, a partir de la
entrada del producto en el mercado, para repasar los datos a los lugares de
tratamiento, lo que deberá hacerse de manera gratuita.
Estos datos deberán contener información como la identificación de los
componentes y materiales empleados en la producción, la información para su
preparación para la reutilización, así como la localización de substancias y mezclas
peligrosas. Todos los datos arriba mencionados serán divulgados a través de
manuales o páginas en línea.
331
Se destaca que, para productos anteriores al Decreto, los locales de
reciclaje y reutilización podrán requerir datos a los fabricantes, los cuales tendrán
hasta un mes para presentar los datos solicitados.
Es importante señalar que la medida más certera en lo que se refiere a
los residuos de aparatos eléctricos y electrónicos es la prevención, la cual puede
darse tanto por intermedio del productor, como fuera presentado más arriba, como
por el consumidor.
En este sentido, el Decreto prevé que las administraciones públicas
deben fomentar la prevención a través de campañas de información y sensibilización
con el fin de orientar el consumo responsable y la ampliación de la vida útil del
producto, así como su reutilización.
Por su parte, los usuarios, siempre que sea posible, destinarán los
aparatos utilizados a las personas responsables como entidades sin ánimo de lucro
que puedan dar un segundo uso a los aparatos, o por otros canales de reutilización
de la vida útil de los productos. Por otro lado, si el aparato resulta inutilizable, el
usuario deberá entregarlo de acuerdo con las especificaciones del Decreto.
Las personas físicas o jurídicas que se destinen a hacer el comercio y
reparación de los aparatos deberán mantener en su poder un libro con el registro de
los aparatos recibidos, con datos como tipo, marca, número de serie, origen y
destino de ellos.
La recolección de los residuos podrá ser hecha por las entidades locales,
los distribuidores, los productores de aparatos electrónicos y los gestores de
residuos. Se destaca que los usuarios, en la entrega de los residuos electrónicos,
recibirán un documento que compruebe la entrega.
Además de prever las reglas para la recolección para los entes públicos,
el Decreto también dispone acerca de la recolección por los distribuidores de
aparatos eléctricos y electrónicos. Estos, independientemente de la extensión de su
superficie de venta, deberán aceptar la entrega de aparatos similares cuando el
consumidor adquiera uno nuevo. Si el consumidor no trae el aparato el día de la
compra, el distribuidor fijará un plazo para la entrega en un momento posterior.
332
Los distribuidores que posean locales de venta con una extensión
superior a 400 metros cuadrados deberán aceptar gratuitamente la entrega de
aparatos usados sin la obligación de adquirir un nuevo aparato.
Se destaca que, si las ventas se realizan electrónicamente, los
distribuidores también deberán cumplir las obligaciones atribuidas a los vendedores
con espacio físico de venta, debiendo recoger los aparatos gratuitamente o poner a
disposición puntos de venta.
Para cumplir sus obligaciones, los distribuidores podrán instituir sistemas
de recolección de los residuos, debiendo para tal efecto, informar a las autoridades
acerca de su decisión.
De todos modos, los productores deberán proveer la recolección de los
residuos resultantes de los productos por ellos puestos en el mercado desde el año
2005, siendo que los datos referentes a la recolección de estos materiales deberán
ser puestos en un informe a disposición de la administración pública para análisis.
La recolección tiene metas mínimas previstas en el Decreto, las cuales
sólo serán exigibles a partir del año 2019:
a) el objetivo será como mínimo, el 65% del promedio del peso de los AEE introducidos en el mercado en los tres años anteriores; b) el objetivo será el 85% de los RAEE generados, una vez que la Comisión Europea establezca la metodología para la estimación de estos residuos generados.
Como se ve, el porcentaje de recolección de los residuos es elevado,
siendo que no debe ser interpretado como un límite, estando siempre posibilitado al
productor que siga recolectando y tratando los residuos.
El Decreto privilegia la aplicación del principio de la jerarquía de los
residuos, en primer lugar, deberá siempre darse la reutilización de los productos,
siendo que aquellos residuos que no sean reutilizados deberán ser tratados, siendo
que el tratamiento mínimo deberá incluir:
[...] la retirada de todo tipo de fluidos, incluidos aceptables, lubricantes u otros, y el tratamiento selectivo de materiales y componentes, de conformidad con lo previsto en el anexo XIII. No se permitirá prensar ni fragmentar ni compactar ningún
333
RAEE que no haya sido sometido previamente al procedimiento de tratamiento específico que le corresponda.
En cuanto a la responsabilidad ampliada del productor, el Decreto impone
a los productores una serie de obligaciones, tales como la fabricación de productos
con fácil reciclado y reutilización, la colocación en el mercado de productos que
cumplan los requisitos legales, cumplir los límites mínimos de recolección de los
residuos de los aparatos eléctricos y electrónicos, organizar los sistemas de gestión
de residuos, cumplir la obligación de información y entrega de documentación,
garantizar que los sistemas cumplen los requisitos legales, y respetar los principios
de protección tanto de la salud humana, de los consumidores y del medio ambiente .
El artículo 41 del Decreto dispone sobre las obligaciones comunes a los
sistemas individuales y colectivos de implementación de la responsabilidad ampliada
del productor. Este artículo establece, por ejemplo, que están obligados a cumplir lo
que les corresponden a los productores, en materia de organización, recolección,
gestión, objetivos y financiación.
Deberán también aplicar, tanto en la autorización y en la comunicación,
cuáles son los sistemas de responsabilidad ampliada del productor adoptados.
Además, deberán participar en la organización, funcionamiento y financiación del
sistema electrónico de gestión de residuos, además de formalizar contratos con los
distribuidores para organizar las condiciones de almacenamiento y entrega de los
residuos a los gestores. Con estos, deberá realizar acuerdos para financiar los
costos de la recolección y tratamiento de los residuos de aparatos electrónicos.
Además, al año siguiente al cumplimiento de los preceptos del Decreto,
presentarán un informe acerca de la atención a las determinaciones previstas en el
texto normativo, tales como los datos generales de colocación en el mercado, que
comprenden informaciones sobre la identificación del sistema de responsabilidad
ampliada, la relación entre productores integrantes del sistema y la cantidad de
aparatos colocados en el mercado; los datos de la recolección selectiva de los
residuos de aparatos eléctricos y electrónicos; los datos de prevención, reutilización
de los productos y reciclado; y los datos económicos, como los recursos empleados
en el cumplimiento de las obligaciones y la financiación del sistema.
El Decreto también establece que los sistemas de responsabilidad
334
ampliada sólo puedan gestionar los residuos de las categorías que sus productores
integrantes colocan en el mercado.
En cuanto al financiamiento del sistema en materia de residuos eléctricos
y electrónicos, el artículo 43 dispone que cada productor será responsable por
financiar al menos la recolección, el transporte y el tratamiento de los residuos
domésticos que hayan sido depositados en puntos de recolección del sistema, en las
instalaciones de recolección de las entidades locales y de los distribuidores, y
también de los residuos domésticos recolectados por los gestores, siendo que
cuando la gestión sea de atribución de las Entidades Locales, los productores
podrán financiar cuando hubiera una base en los acuerdos formulados con los
gestores, bajo los términos previstos en el instrumento.
Los costos mencionados anteriormente contemplan la identificación,
clasificación y almacenamiento de los residuos de aparatos eléctricos y electrónicos,
el transporte de estos residuos hasta los centros de preparación para reutilización y
reciclado, la preparación para reutilización, la recolección de los aceites industriales
que eventualmente componen los residuos y, en el caso de que las pilas estén
incluidas sin la posibilidad de extracción por el usuario, también el financiamiento de
la recolección y transporte de estas pilas hasta su extracción.
Existirá también la obligación de que los productores realicen una
garantía financiera con el fin de garantizar el cumplimiento de los requisitos mínimos
del sistema de responsabilidad ampliada, principalmente en los casos de insolvencia
de uno o más productores, incumplimiento de los criterios de comunicación y
autorización, disolución del sistema de responsabilidad ampliada sin que garantice la
gestión de los residuos que se le asignan. Esta garantía deberá ser pagada
directamente al órgano competente de la Comunidad Autónoma.
En cuanto al Poder Público, el Decreto establece que las Entidades
locales tienen el deber de proveer informaciones a los usuarios de los aparatos
eléctricos y electrónicos para que éstos conozcan su deber de devolver los aparatos
al término de su uso para fines de gestión de los residuos, y de forma que no se
depositen en conjunto con los residuos municipales. Los datos deberán indicar los
puntos de recolección de estos residuos, horarios y periodicidad de las colectas, así
como los tipos de residuos recogidos en estos puntos.
335
Por su parte, las Comunidades Autónomas tendrán la obligación de
proveer estas informaciones en los casos en que la Entidad Local así lo solicite, por
no tener condiciones ella misma de hacerlo. Además, deberán informar al menos
cuáles son las instalaciones de almacenamiento y tratamiento en ella localizadas.
En cuanto al Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, su
obligación será la de informar, como mínimo, respecto a los impactos de los residuos
a la salud humana y al medio ambiente, especialmente en lo que se refiere a las
substancias peligrosas contenidas en los aparatos electrónicos, resultantes de la
recolección y la gestión inadecuada de los residuos.
Además, la administración pública en general deberá informar acerca
de:
a) La relevancia de la prevención, así como de la correcta recogida y gestión de RAEE, según lo previsto en este real decreto. b) La relevancia de la implicación de los ciudadanos en la reutilización y de los aparatos eléctricos y electrónicos usados, la recogida separada, la preparación para la reutilización, el reciclado y otras formas de valorización de los RAEE. c) La relevancia de la implicación de los distribuidores en la recogida separada de los RAEE y en el momento de sus causas derivadas de este real decreto. d) La relevancia de la implicación de los productores de AEE en la recogida separada de los RAEE y en el principio de responsabilidad ampliada de los productores. e) El contenido de los objetivos mínimos de recogida separada así como de los objetivos de valorización, una vez que estos datos estén disponibles.
El artículo 54 trata del Grupo de trabajo responsable de la coordinación de
los residuos, cuyas funciones serán la de coordinación de la plataforma electrónica,
de evaluación de la gestión adecuada de los residuos, de la verificación de la
aplicación de la responsabilidad ampliada, de verificar la participación de todos los
agentes, de coordinar la información recopilada.
El Decreto también hace mención al régimen sancionador en los casos de
incumplimiento de su texto. La verificación de esta infracción será realizada por
intermedio de fiscalización a ser realizada por los agentes públicos. Las
inspecciones para la fiscalización serán periódicas, y cuando verifiquen el
incumplimiento deberán tomar medidas para impedir el inicio o la realización de la
336
actividad de la instalación involucrada, excepto cuando el operador pueda cumplir
los preceptos previstos en el Decreto dentro del plazo establecido.
Además, el Decreto prevé que ante el incumplimiento de las
condiciones las autoridades competentes deberán iniciar el procedimiento para la
aplicación de la sanción, debiendo evaluar la posibilidad de ejecutar la garantía
financiera mencionada anteriormente, además de poder revocar parcialmente la
autorización y suspender las actividades del sistema en su territorio. No obstante, el
Decreto indica que la actividad podrá ser sancionada también por la ley 21/1992, de
la ley 22/2011, del Decreto 1/2007 y de la ley orgánica 1/97.
Así, habiendo tratado sobre el Real Decreto, se pasa a analizar el Plan
Nacional de Residuos Sólidos del país.
4.2.3.3 Plan Nacional de Resíduos Sólidos
El Plan Nacional de Residuos Sólidos fue elaborado a partir de la
Resolución del 20 de febrero de 2009 del Consejo de Ministros, y aprueba el Plan
para el período 2009 a 2015. No obstante, se observa el Plan en cuestión fue
substituido por el Plan Estatal Marco de Gestión de Residuos (PEMAR) 2016-2022.
Los principios que fundamentan la aplicación del plan se ajustan a los
principios que imagenn en los instrumentos normativos mencionados anteriormente,
siendo la promoción de la gestión adecuada de los residuos, el establecimiento de
prioridades en las opciones de gestión de los residuos, a partir de la prevención,
reutilización, reciclado, la valoración energética y la eliminación, la imposición a
todos los agentes implicados en el proceso de gestión de los residuos (usuarios,
productores, gestores y administración pública) para que asuman su parte de
responsabilidad en cuanto a los residuos, y la disposición de estructura suficiente
para que los residuos sean administrados adecuadamente.416
El plan analiza la situación legislativa y el panorama en la época de los
tipos de residuos, informando cuáles serían los objetivos para cada tipo de residuo.
416
ESPANHA. Resolução de 20 de Febrero de 2009 do Conselho de Ministros. Aprova o Plano Nacional Integrado de Resíduos para o período 2008-2015. Disponible en https://www.boe.es/boe/dias/2009/02/26/pdfs/BOE-A-2009-3243.pdf [Acceso en Noviembre de 2017].
337
En el caso de los residuos de equipos eléctricos y electrónicos, el ítem 10 contiene
las previsiones.
Así, considerando la obligación prevista por la Directiva Europea de
recolección de al menos cuatro kilos de residuos de aparatos eléctricos y
electrónicos por persona al año, el Plan presenta la situación en el período, cuando
se constató que no en todos los casos se está procediendo a la descontaminación
de los residuos que contengan componentes peligrosos antes de su valorización.
Los objetivos trazados para este tipo de residuo se dividen en cualitativos
y cuantitativos. Los objetivos cualitativos son en el sentido de completar el registro
nacional de productores de aparatos eléctricos y electrónicos, aumentar la entrega
de los residuos de esta calidad, así como el porcentaje de recolección, la
construcción de locales de tratamiento específicos para este tipo de residuo, y un
mayor control de la gestión de los residuos peligrosos.
Los objetivos cuantitativos se refieren a la no limitación de recolección de
los residuos de aparatos eléctricos y electrónicos, a sólo cuatro kilos por habitante
por año, siendo que el objetivo sería recoger lo máximo posible. En este caso,
deberá tenerse en cuenta el volumen de los aparatos electrónicos colocados en el
mercado, de forma que ocurra de modo equitativo entre las categorías de aparatos
eléctricos y electrónicos.
A fin de alcanzar los objetivos, el Plan prevé medidas a tomar. Tales
medidas son la ampliación de los puestos de recolección, la recolección en grandes
superficies y en el comercio mediante la sensibilización de los usuarios, lo que
también deberá ocurrir en los comercios menores, de forma que la logística inversa
sea efectivizada.
Se medirá también el Registro Nacional de los Productores, que esté en
consonancia con los registros formulados por otros países miembros de la Unión
Europea, a fin de posibilitar la creación de un registro europeo. Además, deberán
fomentar la reutilización con medidas para facilitar su ejecución, debiendo también
realizar campañas para la concientización de la población en cuanto al desecho de
sus residuos.
338
Por último, son medidas para alcanzar los objetivos, la creación de
sistemas de gestión ambiental, y el fomento y control de la recolección selectiva de
los residuos que contengan en su composición substancias consideradas peligrosas.
Se destaca que este Plan, en el año 2016, fue substituido por el Plan
Estatal Marco de Gestión de Residuos (PEMAR) 2016-2022, sobre el cual se tratará
a continuación.
4.2.3.4 Plan Estatal Marco de Gestión de Resíduos (PEMAR) 2016-2022
El Plan Estatal hace referencia a la Directiva Europea sobre residuos,
informando sobre su enfoque en la prevención y el reciclado de los residuos con el
fin de hacer que Europa sea eficiente en el uso de los recursos.417
Esta eficiencia consiste en la sustitución de la economía lineal (producir,
consumir y descartar) en una economía circular, de forma que los residuos sean
reincorporados al proceso productivo, en cuyo caso el reciclado o la valorización de
los residuos tienen el papel central.
Al presentar el panorama general y actual de los residuos en el país, el
Plan informa que España posee instalaciones de tratamiento suficientes para
gestionar los residuos generados, habiendo incluso un dimensionamiento superior
con relación a los residuos actualmente generados.
Se destaca que la elaboración del Plan es necesaria en virtud de la
elaboración de la ley 22 de 2011, la cual trae innovación legislativa en el
ordenamiento jurídico español. Además, el plan nacional mencionado en el ítem
anterior tuvo su vigencia cerrada en el año 2015, dando lugar a la creación del
nuevo instrumento.
El punto 6 del Plan trata sobre los residuos domésticos biodegradables,
informando la legislación aplicable, presentando las estrategias para la reducción del
desecho de estos residuos, informando la legislación aplicable, la situación actual de
ellos, los objetivos y las orientaciones para el logro de estos objetivos.
417
ESPANHA. Plano Estatal Marco de Gestão de Resíduos (PEMAR) 2016-2022. Disponible en http://origin.magrama.gob.es/es/calidad-y-evaluacion-ambiental/planes-y-estrategias/pemaraprobado6 noviembrecondae_tcm7-401704.pdf [Acceso en Noviembre de 2017].
339
El punto 7 trata de los envases y sus residuos, informando la legislación
aplicable, la evolución de la administración y gestión, la situación actual, el
diagnóstico, los objetivos y también las orientaciones para que tales objetivos sean
alcanzados.
Por su parte, el ítem 8 trata de los residuos de aparatos eléctricos y
electrónicos, que son objeto de este trabajo. En este sentido el Plan aclara que la
Directiva 2002/95/CE no fue suficiente para la contención de la generación de los
residuos electrónicos, principalmente debido a los ciclos cada vez más breves y a la
substitución acelerada de éstos por el consumidor. Tal situación dio lugar a la
elaboración de la Directiva 2012/19/UE, sobre la que ya se trató en el capítulo 2 de
este trabajo.
En el análisis de la cantidad de residuos preparados para reciclaje y
reutilización, el Plan presenta una tabla para demostrar el porcentaje de residuos
tratados de acuerdo con el tipo de residuos eléctricos y electrónicos en el año 2012:
Se observa que en algunos aparatos el porcentaje alcanza el noventa y
siete por ciento de valorización, como en el caso de las lámparas de descarga de
gas y de los aparatos de informática y telecomunicaciones. Por otro lado, aparatos
como herramientas, instrumentos de vigilancia y aparatos médicos no alcanzaron el
ochenta por ciento de valorización.
340
Incluso, además de presentar la legislación aplicable a la gestión de los
residuos de aparatos eléctricos y electrónicos en el país, el Plan también elabora
objetivos para su consecución, a saber:
Cumplir con los objetivos de recogida, preparado para la reutilización, reciclado y valorización establecidos en el Real Decreto 110/2015, de 20 de febrero; Desarrollo de las funciones del grupo de trabajo de RAEE; Desarrollo y funcionamiento de una plataforma electrónica de gestión de RAEE vinculada a las bases de datos del Registro de Producción y Gestión de; residuos, y del Registro Integrado Industrial; Puesta en marcha de un taller de asignación de recogidas de AEE para garantizar el adecuado funcionamiento de la responsabilidad ampliada del productor, que permita el consenso de los objetivos estatales y autonómicos de gestión de este flujo de residuos; De los estándares técnicos de tratamiento recogidos en los anexos del RD 110/2015 a las instalaciones de tratamiento y la adaptación de sus autorizaciones a lo dispuesto en el real decreto; La adaptación de las autorizaciones de los sistemas colectivos de responsabilidad ampliada del productor de la misma con el establecido en el Real Decreto 110/2015, de 20 de febrero, y en la Ley 22/2011, de 28 de julio; adecuación de los puntos limpios para: facilitar la preparación para la reutilización de los RAEE, clasificar los RAEE en las fracciones de recolección establecidas en el nuevo decreto real, cumplir las nuevas condiciones de almacenamiento exigidas y evitar las fugas de RAEE de las instalaciones de recolección municipales; Elaboración de los planes de prevención de los productores de AEE. Estos planes incluirán medidas para su valorización, seguimiento y cumplimiento.
Para el logro de estos objetivos el Plan presenta orientaciones, tales
como la mayor implicación de los agentes responsables por la recolección de los
residuos, para que informen los datos sobre las recolecciones que ellos realizan.
Además, la promoción de la creación de puntos para el desecho por el ciudadano,
que se encuentren en centros urbanos para facilitar la conducta por el usuario final.
Además, el Plan trae como orientación el avance en la evaluación de la
durabilidad y en la capacidad de reparación de los productos, así como su
etiquetado y el aumento del período de garantía de los productos. También la
341
valorización del desarrollo de productos que sean de fácil preparación para su
reutilización y reciclaje.
Además, que los planes de inspección sean puestos en acción para que
se produzca la vigilancia de la comercialización de aparatos eléctricos y electrónicos
y de los movimientos transfronterizos de estos residuos. Se destaca que los planes
en cuestión deberán también presentar protocolos de actuación para el recibimiento
de denuncias y la tramitación del proceso hasta su solución.
De igual modo, deberán realizarse campañas de concientización y
sensibilización con el objeto de efectuar la prevención y el combate a la
obsolescencia programada, además de sensibilizar sobre la recolección, separación
y gestión de los residuos de los aparatos eléctricos y electrónicos.
Es también una orientación el análisis de oportunidad para que se
establezca medidas fiscales que tengan como consecuencia la mejora efectiva en la
gestión de los residuos en cuestión.
Por último, como forma de alcanzar los objetivos previamente
establecidos, será necesaria la adopción de acuerdos para estimular las buenas
prácticas para aquellos residuos electrónicos que estén fuera del ámbito de
aplicación del Real Decreto 110/2015, como, por ejemplo, los residuos de gran
tamaño envergadura cuya composición contenga hexafluoruro de azufre.
Se destaca que el Plan trata también de residuos de vehículos al final de
su vida útil, neumáticos a final de su vida útil, pilas y acumuladores, aceites usados,
productos con PCB y PCT, residuos de construcción y demolición, residuos agrarios,
lodos de aguas residuales, residuos de industrias extractivas, residuos de industrias
sin legislación específica, residuos de embarcaciones, sanitarios y de suelos
contaminados. No obstante, dado que tales residuos no componen el objeto del
presente trabajo, no se profundizará el estudio sobre ellos.
Por último, en cuanto al movimiento transfronterizo de residuos, el Plan
sólo presenta algunos datos referentes a 2012 en cuanto al movimiento desde
España y hacia ella, además de informar sobre la necesidad de mejorar los planes
de inspección y las estadísticas. En cuanto a este tema, por lo tanto, se pasa a tratar
específicamente del Plan de Inspección en Materia de Movimiento Transfronterizo de
Residuos.
342
4.2.3.5 Plan Estatal de Inspección en Materia de Movimiento Transfronterizo de Residuos
El Plan de Inspección en materia de Movimiento transfronterizo de
residuos tiene como objeto garantizar el cumplimiento de la normativa en lo que se
refiere al movimiento transfronterizo de residuos, elaborado por el Ministerio de
Agricultura, Pesca y Medio Ambiente de España.418
Con una vigencia de 3 años, su objetivo es establecer las bases y un
marco de orientación estratégica para la realización de la inspección de residuos a
otros países o a partir de ellos. Para ello, será aplicable a todo el territorio nacional,
pudiendo ser objeto de inspecciones los establecimientos, empresas, agentes y
transportistas.
Los objetivos de las inspecciones son cinco, entre ellos el de impulsar a
nivel nacional el cumplimiento de los objetivos europeos sobre el tema, cumplir la ley
22/2011, determinar el grado de cumplimiento de la normativa aplicable al tema,
detectar y controlar las actuaciones contrarias a la norma y obtener un grado
excelente de cumplimiento de la legislación, especialmente para la prevención y la
información.
Las inspecciones podrán ser programadas o no, y estarán compuestas de
tres fases. La primera de ellas, fase preparatoria, tiene como fin recabar las
informaciones acerca de las inspecciones. La segunda fase, ejecutiva, consiste en la
inspección en el local y la confección del acta. La fase final corresponde al cierre del
procedimiento y envío al órgano competente para establecer el procedimiento
sancionador.
Se destaca que la autoridad competente para efectuar el control es la
Subdivisión General de Residuos vinculada a la Dirección General de Calidad y
Evaluación Ambiental, que a su vez está subordinada al Ministerio de Agricultura,
Pesca y Medio Ambiente. El Ministerio todavía tiene la tarea de autorizar los
movimientos de y hacia países fuera de la Unión Europea, además de ejercer las
418
ESPANHA. Plano Estatal de Inspeção em Matéria de Movimento Transfronteiriço de Resíduos. Disponible en http://www.mapama.gob.es/es/calidad-y-evaluacion-ambiental/planes-y-estrategias/planestataldeinspecciondetrasladostransfronterizosderesiduos2017-2019_tcm7-466948.pd [Acceso en Noviembre de 2017].
343
funciones correspondientes a la autoridad nacional cuando España sea el país de
tránsito de los residuos.
Se destaca que corresponde a las Comunidades Autónomas autorizar y
realizar la vigilancia en los casos de movimientos entre países de la Unión Europea.
Será de atribución de las Comunidades también el otorgamiento de la autorización,
vigilancia, sanción de las actividades de gestión de residuos en el ámbito de su
actuación autónoma. Por último, corresponde a las Comunidades el ejercicio de la
vigilancia y de la sanción dentro de sus competencias.
4.2.3.6 Programa Estatal de Prevención de Residuos
El Programa Estatal de Prevención de Residuos tiene por objeto contribuir
al logro del objetivo europeo de reducir en 2020 el 10% del peso de los residuos
generados en el año 2010.419
Dividido en cuatro líneas estratégicas destinadas a incidir en los
elementos clave de la prevención de residuos, el programa involucra a los
fabricantes, el consumidor y los usuarios finales y las Administraciones Públicas.
La primera línea estratégica del programa es la reducción de la cantidad
de residuos, que se producirá con todos los tipos de residuos, pero que tiene un
énfasis especial en el desperdicio de alimentos, la construcción y la demolición, los
envases y los productos desechables.
Por su parte, la segunda línea estratégica dispone sobre el impulso a la
reutilización y la ampliación de la vida útil de los productos. Para esta línea tienen
énfasis los muebles, los embalajes, los neumáticos, y los aparatos eléctricos y
electrónicos, objeto de esta investigación.
La tercera línea estratégica es la reducción del contenido de substancias
peligrosas en los productos, lo que puede reducir efectivamente su impacto
ambiental cuando se desmontan. Para esta línea las prioridades son las industrias
419
ESPANHA. Programa Estatal de Prevencion de Residuos. Disponible en http://www.mapama.gob.es/es/calidad-y-evaluacion-ambiental/planes-y-estrategias/Programa_de_prevencion_aprobado_actualizado_ANFABRA_11_02_2014_tcm7-310254.pdf [Acceso en Noviembre de 2017].
344
químicas, las pilas y las baterías, los vehículos y los aparatos eléctricos y
electrónicos.
Por último, la cuarta línea dispone sobre la reducción de los impactos
adversos de los productos por medio de un diseño que favorezca su desmontaje,
reutilización y reciclaje. En esta línea se destacan los aparatos eléctricos y
electrónicos, los vehículos y los embalajes.
El programa, a partir de las áreas prioritarias delimitadas, pasa a
demostrar las acciones tomadas para la prevención de los residuos. Por la temática
abordada en el presente trabajo se abordarán sólo las conductas pertinentes a los
residuos de aparatos eléctricos y electrónicos.
Para estos aparatos en la fase del diseño del producto se pactaron
acuerdos voluntarios para que haya diseños más ambientalmente amigables,
además de información y reutilización. Además, garantías para certificar los
productos de segunda mano.
En la fase del consumo el programa apunta a campañas de
sensibilización, para que el consumidor final devuelva los aparatos después del uso.
Además, el programa apunta el establecimiento de tiendas para los productos de
segunda mano, así como la creación de bancos para estos productos.
Se observa, por lo tanto, una genuina preocupación del gobierno español
para el desecho adecuado de los aparatos eléctricos y electrónicos, principalmente
debido a su composición peligrosa, que puede ocasionar daños al equilibrio
ecológico.
Habiendo analizado la experiencia de algunos países europeos, incluida
España, en lo que se refiere a la gestión de residuos sólidos y la responsabilidad
ampliada del productor, se pasa a examinar la posibilidad de responsabilidad del
fabricante por el daño ambiental derivado del movimiento transfronterizo de residuos
de aparatos eléctricos y electrónicos.
345
4.3 LA POSIBILIDAD DE RESPONSABILIZACIÓN DEL FABRICANTE POR EL DAÑO AMBIENTAL CAUSADO POR EL MOVIMIENTO TRANSFRONTERIZO DE RESIDUOS ELECTRÓNICOS
Con el fin de basar la responsabilidad civil del fabricante por el daño
ambiental derivado del movimiento transfronterizo de los residuos electrónicos, es
necesario retomar algunos puntos importantes presentados en el curso de la
presente investigación.
La situación de los residuos electrónicos en el mundo en la actualidad es
problemática porque el consumo de aparatos electrónicos es grande, lo que termina
por aumentar también el desecho.
El consumo ha sido el punto central de la economía global en la
actualidad, y por sí solo no puede considerarse un problema. Esto porque el
consumo es una premisa para la supervivencia de la especie humana, una vez que
ya no se produce más todo aquello que se utiliza diariamente.
La problemática reside, por lo tanto, en el consumo exagerado de
productos, que es denominado por la doctrina como consumismo. El consumismo es
el consumo más allá de las necesidades básicas humanas, que lleva a la
acumulación y al desecho de materiales.
Se tiene todavía la imagen del superconsumismo, que corresponde al
consumo que, además de extrapolar las necesidades básicas humanas,
compromete la capacidad de regeneración del planeta, aumentando lo que se
consignó llamar de huella ecológica.
Tales modalidades de consumo excesivo existen porque la sociedad
actual, perdiendo los vínculos otrora cultivados de vida colectiva, ha sido estimulada
a adquirir más bienes por intermedio de la propaganda y la obsolescencia
programada.
La propaganda es la estrategia más común para la presentación de
nuevos productos a las personas. No obstante, además de sólo mostrar lo que es
novedoso, los fabricantes han contratado especialistas para que produzcan
propagandas que puedan inducir a las personas a comprarlos.
346
Esto se puede observar en películas, cuando los personajes utilizan
productos que posteriormente se comercializan también para la sociedad, y también
en programas de televisión que son verdaderos bombardeos de productos.420
Como si no bastara la oferta de los productos y su intensa frecuencia,
muchos artículos son producidos ya con fecha para dejar de funcionar. El nombre de
este fenómeno, abordado también en el capítulo 1 de este trabajo, es obsolescencia
programada, la cual podrá ser de función, de calidad, y de deseabilidad.421
La obsolescencia de función corresponde a la entrada de un producto
más nuevo y con más funciones en el mercado. En este caso, la propaganda será la
principal responsable del deseo en el consumidor, de adquirir un nuevo producto con
funciones adicionales. El consumidor entonces adquirirá el producto nuevo y tendrá
que descartar su antiguo, dando lugar a un exceso de residuos electrónicos.
Ya la obsolescencia de calidad se consubstancia en la mala fe del
fabricante en producir un bien con vida útil a propósito reducida, cuando podría
servir por más tiempo. Así, el consumidor se ve obligado a adquirir un nuevo bien
ante la descompostura de aquel que ya posee.
Por último, la obsolescencia de deseabilidad corresponde a la seducción
al consumidor para que adquiera algo nuevo simplemente por el placer de tenerlo,
no habiendo ninguna función adicional en el producto ofertado. Esta situación tiene
como ejemplo clásico la moda, que hace que las personas desechen bienes aún en
excelentes condiciones de uso sólo para poseer aquello que es la tendencia en el
momento.422
Estas estrategias para aumentar el número de ventas hacen que el
consumidor deseche sus bienes precozmente, lo que termina por aumentar el
número de residuos electrónicos a nivel global, los cuales terminan por ser
descartados de manera incorrecta.
Este desecho incorrecto es altamente perjudicial para el equilibrio
ecológico, principalmente porque la composición de los equipos electrónicos incluye
420
LINDSTROM, Martin. A Lógica do Consumo. Rio de Enero: Editora Nova Fronteira, 2009.
421 LATOUCHE, Serge. Bon pour la casse. Le déraisons de l’obsolescence programmé. 10 ed. Paris : Les Liens qui Libèrent, 2015.
347
elementos como metales pesados, los cuales son nocivos también a la salud
humana, pudiendo ocasionar diversas enfermedades, entre ellas el cáncer.423
Conociendo la nocividad de los residuos electrónicos, muchos
oportunistas terminan por enviar estos residuos a países en desarrollo, practicando
la conducta que se conoció como NYMB, no en mi patio trasero, como forma de
evitar la contaminación de su localidad.
Ante esta conducta, países como Ghana han recibido cantidades
gigantescas de residuos electrónicos, los cuales son importados con la excusa de
romper el abismo digital. En este país específicamente 40 millones de toneladas de
basura electrónica se reciben anualmente.424
No obstante, estos materiales generalmente ya no poseen más utilidad, y
terminan por ser descartados en basurales a cielo abierto, lo que atrae personas que
los queman para extraer los metales preciosos de dentro. Estas quemas pueden
comprometer definitivamente la salud de estos seres humanos, los cuales la realizan
sin ningún tipo de protección.
El envío de residuos peligrosos - como es claramente la situación de los
residuos electrónicos - está prohibida por el Convenio de Basilea.
Tal Convención fue creada en la década de 1980 y posee actualmente
186 partes. Su texto prohibe la exportación de residuos peligrosos a países
miembros sin el procedimiento de comunicación y consentimiento, y prohíbe la
exportación a países no miembros.
El artículo 12 de la Convención hace referencia a la creación de un
protocolo de responsabilidad, que prevé la posibilidad de responsabilidad civil por los
daños al medio ambiente derivados del movimiento transfronterizo de residuos
peligrosos. Se destaca que el Protocolo, confeccionado el 10 de diciembre de 1999,
423
LUNDGREN, Karin. The global impact of e-waste: adressing the challenge. Programme on Safety and Health at Work and the Environment (SafeWork), Sectoral Activities Department (SECTOR). – Geneva: ILO, 2012
424 MINTER, Adam. The Burning Truth Behind an E-Waste Dump in Africa: Ending the toxic smoke rising from an iconic dump in Ghana will take more than curbing Western waste Disponible en http://www.smithsonianmag.com/science-nature/burning-truth-behind-e-waste-dump-africa-180957597/ [Acceso en abril de 2017].
348
hasta el momento no ha sido ratificado por suficientes Estados para su entrada en
vigencia.425
No obstante, el Protocolo, a pesar de prever la responsabilidad civil por
los daños causados por los residuos peligrosos tales como muertes, lesiones
corporales y pérdida de calidad ambiental, sólo prevé esta responsabilidad para los
importadores y los exportadores, no previendo nada sobre la posibilidad de
responsabilidad civil por el daño al fabricante.426
Se observa que la Directiva Europea 2012/19/UE prevé lo que se ha
atribuido llamar la responsabilidad ampliada del fabricante e informa sobre la
necesidad de que el productor o el tercero que actúe en su nombre suministre
obligatoriamente sistemas de valorización de los residuos derivados de sus
productos.427
La legislación brasileña prevé el instituto de la Logística inversa como
forma de obligar al fabricante a recoger los residuos de sus productos. La
recolección de los aparatos electrónicos es medida que se impone a nivel nacional
para que los residuos no comprometan la calidad ambiental.428
En la legislación brasileña, el término empleado es responsabilidad
compartida por el ciclo de vida del producto, lo que impone no sólo al fabricante, sino
a toda la colectividad, el deber de cuidar que los residuos no sean descartados
indebidamente. Incluso, el fabricante podrá valerse de acuerdos sectoriales para que
cooperativas de recolectores realicen la logística inversa.
425
UNITED NATIONS ENVIRONMENTAL PROGRAM – UNEP. Basel Convention. Disponible en http://www.basel.int/TheConvention/Overview/History/Overview/tabid/3405/Default.aspx [Acceso en abril de 2017].
426 UNITED NATIONS ENVIRONMENTAL PROGRAM - UNEP. Protocolo sobre responsabilidad e indemnización por daños resultantes de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos y su eliminación. Disponible en: http://www.basel.int/Portals/4/Basel%20Convention/docs/text/BaselConventionText-s.pdf [Acceso en Mayo de 2017].
427 PARLAMENTO EUROPEU E CONSELHO. Diretiva 2012/19/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4 de Julio de 2012 Relativa aos Resíduos de Equipamentos Elétricos e Eletrônicos (REEE). Disponible en http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32012L0019&qid=1496519642810&from=EN [Acceso en Junio de 2017].
428 BRASIL. Lei número 12.305 de 02 de agosto de 2010. Institui a Política Nacional de Resíduos Sólidos; altera a Lei no 9.605, de 12 de Febrero de 1998; e dá outras providências. Disponible en: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-2010/2010/lei/l12305.htm [Acceso en Julio de 2017].
349
Ya en Europa el término empleado es el de la responsabilidad ampliada
del productor, lo que incluso semánticamente impone al productor el deber de lidiar
con los residuos derivados de sus productos. En estos casos, el productor tiene la
obligación de promover la recolección. Además, está obligado también a producir
bienes que sean diseñados de manera más ecológicamente adecuada, de forma
que no estén compuestos de materiales peligrosos, y además, los productos
deberán ser de fácil desmontaje y reutilización.429
Para Linvidsqt,
Extended Producer Responsibility is an environmental protection strategy to reach an environmental objective of a decreased total environmental impact from a product, by making the manufacturer of the product responsible for the entire life-cycle of the product and especially for the take-back, recycling and final disposal of the product. The Extended. Producer Responsibility is implemented through administrative, economic and informative instruments. The composition of these instruments determines the precise form of the Extended Producer Responsibility.430
No obstante, con el debido respeto que se debe al ilustre autor arriba
citado, es hora de ampliar el concepto de la responsabilidad extendida del productor
a fin de que su conducta en la parte final del ciclo de vida del producto sea
debidamente fiscalizada, de acuerdo con el caso, responsabilizada.
429
PARLAMENTO EUROPEU E CONSELHO. Diretiva 2012/19/UE do Parlamento Europeu e do Conselho de 4 de Julio de 2012 Relativa aos Resíduos de Equipamentos Elétricos e Eletrônicos (REEE). Disponible en http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PT/TXT/PDF/?uri=CELEX:32012L0019&qid=1496519642810&from=EN [Acceso en Junio de 2017].
430 « La Responsabilidad Extendida del Productor es una estrategia de protección ambiental para alcanzar el objetivo ambiental para la disminución del impacto ambiental total de un producto, haciendo que el fabricante del producto se responsabilice por el ciclo de vida del producto y especialmente para su recuperación, reciclado y disposición final del producto. La Responsabilidad Extendida del Productor es implementada a través de instrumentos administrativos, económicos e informativos. La composición de estos instrumentos determina la forma precisa de la Responsabilidad
Extendida del Productor..» Traducción libre. In:LINDHQVIST, T. Extended Producer Responsibility in
Cleaner Production: Policy Principle to Promote Environmental Improvements of Product Systems IIIEE, Lund University. Disponivel em https://lup.lub.lu.se/search/ws/files/4433708/1002025.pdf [Acceso en Octubre de 2017]
350
Esto porque el Derecho Ambiental como rama poseedora de principios
estructurantes que le son propios, tiene como premisa elemental el principio del
Contaminador-Pagador, el cual está previsto en la Declaración de Río de Janeiro:
Las autoridades nacionales deben procurar promover la internacionalización de los costos medioambientales y el uso de instrumentos económicos con vistas al enfoque según el cual el contaminador debe, en principio, asumir el costo de la contaminación, con la debida atención al interés público y sin provocar distorsiones en el comercio y las inversiones internacionales.431
Este principio prevé que los costos de las externalidades ambientales
resultantes de una determinada actividad sean por ella internalizados, de forma que
la sociedad no sea penalizada ni por el riesgo, ni por el daño ambiental resultante de
la actividad explotada económicamente:
Generally speaking, a polluter has to bear all the costs of preventing and controlling any pollution that he originates. […] polluter should not receive assistance of any kind to control pollution (grants, subsidies or tax allowances for pollution control equipment, below-cost charges for public services, etc.)432
Se observa, por lo tanto, que en un primer momento el principio
corresponde al potencial contaminador pagador, siendo que el carácter preventivo
del principio impone al emprendedor la necesidad de invertir financieramente para
evitar la ocurrencia de un daño ambiental, arcando íntegramente con los eventuales
costos de la adecuación de su empresa. Para la OCDE, sin embargo, hay que incluir
431
CONFERÊNCIA DAS NAÇÕES UNIDAS SOBRE MEIO AMBIENTE E DESENVOLVIMENTO. Declaração do Rio sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento. 1992. Disponible en http://www.onu.org.br/rio20/img/2012/01/rio92.pdf [Acceso en Febrero de 2016].
432 « Hablando en general, un contaminador no tiene que soportar todos los costos de prevención y prevención de la contaminación que origina. […] el contaminador no deberá recibir asistencia de ningún tipo para controlar la contaminación (garantías, subsidios o exención fiscal por el equipo de control de contaminación, reducción de cargos públicos por servicios, etc.) » In: ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT –OECD. THE POLLUTER-PAYS PRINCIPLE OECD Analyses and Recommendations. Disponible en http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=OCDE/GD(92)81&docLanguage=En [Acceso en Noviembre de 2017].
351
la esfera administrativa como una tercera forma de responsabilizar al contaminador
por medio de este principio:
At the outset the Principle related essentially to measures taken by polluters to reduce pollution, that is to say, measures to reduce the emission of pollutants into the environment. The first extension made polluters liable for the costs of administrative measures taken by the authorities as a result of pollutant emissions. Under a number of EC directives, a polluter may be required to pay for special measures taken by government, analyses for instance, and monitoring and control systems, insofar as the costs can be assigned directly to specific polluting activities. The administrative cost of waste management can accordingly be charged by authorities to generators of waste. Similarly, the cost of a regional system for monitoring air pollution can be charged to the economic agents causing such pollution there.433
La OECD también explica la posibilidad de que la contaminación
accidental sea vista desde el punto de vista del principio del Contaminante-pagador,
principalmente porque el daño ambiental siempre debe evitarse. En este sentido, se
afirma, incluso, que el principio puede ser invocado para los casos de contaminación
crónica que ha de ser mitigada progresivamente.434
En este sentido, siendo el medio ambiente ecológicamente equilibrado un
bien difuso esencial a la sana calidad de vida en todas sus formas, es necesario que
433
«En un principio, el Principio se relacionaba esencialmente a las medidas tomadas por los contaminadores para reducir la contaminación, o sea, medidas para reducir la emisión de contaminantes al medio ambiente. La primera extensión convirtió a los contaminadores, responsables por los costos de las medidas administrativas tomadas por las autoridades como resultado de emisiones contaminantes. De acuerdo con una serie de directrices de la CE, un contaminador puede ser obligado a parar por medidas especiales tomadas por el gobierno, análisis, por ejemplo, y sistemas de monitoreamiento y control, en la medida en que los costos puedas ser atribuidos directamente a actividades contaminantes específicas. El costo administrativo de la gestión puede ser cobrado por las autoridades a los generadores de residuos. De la misma manera el costo de un sistema regional para monitorear la contaminación del aire puede ser cobrados a los agentes económicos que causan tal contaminación en el lugar.» Traducción libre. In: ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT –OECD. THE POLLUTER-PAYS PRINCIPLE OECD Analyses and Recommendations. Disponible en http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=OCDE/GD(92)81&docLanguage=En [Acceso en Noviembre de 2017].
434ORGANIZATION FOR ECONOMIC COOPERATION AND DEVELOPMENT –OECD. THE POLLUTER-PAYS PRINCIPLE OECD Analyses and Recommendations. Disponible en http://www.oecd.org/officialdocuments/publicdisplaydocumentpdf/?cote=OCDE/GD(92)81&docLanguage=En [Acceso en Noviembre de 2017].
352
haya mecanismos de contención de los excesos económicos en detrimento del
medio ambiente.
El productor, en el caso de los equipos electrónicos, es quien concibe la
idea de nuevos productos, quien crea estrategias de ventas, quien viabiliza la
fabricación del producto con elementos que sean ambientalmente adecuados o aún
que sean degradantes, y es quien percibe los beneficios de la comercialización de
estos equipos.
La comercialización de los equipos debe suponer el desecho después del
uso, principalmente cuando el mercado presenta cada día nuevos productos más
atractivos para el consumidor.
No obstante, la obsolescencia programada de calidad constituye una
estrategia artera del productor para que el consumidor se mantenga adquiriendo
nuevos equipos, lo que consecuentemente hace que los equipos adquiridos
anteriormente sean desechados.
Al observar la legislación española fue posible identificar innumerables
instrumentos de imposición de responsabilidad ampliada al fabricante, incluso con
metas concretas de recolección de residuos electrónicos como forma de evitar el
impacto ambiental que estos productos puedan tener al ser descartados de manera
irresponsable en el medio ambiente.
En vista de lo anterior, se comprueba que la responsabilidad del
fabricante por el daño ambiental derivado del movimiento transfronterizo de residuos
electrónicos es posible, pues los fabricantes utilizan estrategias como la
obsolescencia programada y la propaganda para inducir mayores compras de sus
productos.
Además, el principio de contaminador-pagador, impone al emprendedor la
internalización de los costes ambientales de sus productos, siendo que las
regulaciones europea, española y brasileña prevén el deber de recolección de los
residuos por los fabricantes.
Por lo tanto, la remesa de los equipos a países de tercer mundo se deriva
de la inadecuada gestión de los residuos por los fabricantes, los cuales, por
intermedio de la teoría cradle to cradle, pueden incorporar los residuos de sus
productos en nuevos productos, evitando así los daños ambientales.
353
Además, una vez descartada indebidamente en un país diverso, el
residuo no lleva en sí identificación del importador o del exportador, pero informa por
las etiquetas y logotipos quién es su fabricante.
Por este motivo, debido a la escasez de reglamentación internacional
específica sobre el tema, se sugiere con el presente trabajo un añadido en el
Protocolo de Responsabilidad del Convenio de Basilea para que, antes de su
entrada en vigencia, prevea la posibilidad de responsabilidad civil también del
fabricante.
Por último, el mantenimiento del equilibrio ecológico debe prevalecer por
sobre los intereses económicos, no admitiéndose, en el derecho ambiental, que un
daño grave como la contaminación del suelo sea perpetuado, siendo siempre
primordial su reparación.
CONCLUSIONES
A partir de la presente investigación fue posible demostrar la problemática
social derivada de las fallas en la gestión de los residuos de aparatos eléctricos y
electrónicos, los cuales han sido remitidos a países en desarrollo en lugar de recibir
la correcta destinación final.
La composición de estos aparatos contiene elementos peligrosos como
metales pesados que, si se descartan de manera indebida, pueden acarrear daños
ambientales severos, además de enfermedades en los seres humanos.
Se destaca que el aumento en la generación de los residuos electrónicos
se deriva en gran parte del aumento del consumo de estos aparatos. Por su parte, el
consumo se vuelve mayor a partir de estrategias empleadas por el propio fabricante,
el cual anhela mantener su nivel de ventas elevado.
Entre las estrategias empleadas por los productores es necesario
destacar a dos, que son la obsolescencia programada y la propaganda. La
obsolescencia programada más severa es la obsolescencia de calidad, la cual
consiste en la elaboración de un diseño de producto que tenga una vida útil limitada
intencionalmente, de forma que el consumidor se vea obligado a adquirir un nuevo
ítem.
La propaganda, en un primer momento, no sería un problema, puesto que
es necesaria la divulgación de nuevos productos para que éstos se comercialicen.
No obstante, las técnicas de propaganda han sido mejoradas con el objetivo de
mantener a los consumidores adquiriendo nuevos productos, aunque ellos no lo
necesiten.
Como se señala en el capítulo 1, en algunas situaciones las técnicas son
severas y no son informadas al consumidor, lo que termina por convertirse en una
verdadera manipulación de las compras, como lo que ocurre cuando se emplea de
manera intencionada un determinado ítem en la escena de un programa de
televisión. En realidad, muchos consumidores están comprando cada vez más y no
saben el verdadero motivo.
Además, conforme abordado en el texto, la sociedad occidental
contemporánea ha buscado en el consumo el suministro de su función existencial,
355
empleando todos sus esfuerzos en la adquisición de nuevos bienes a fin de llenar el
vacío interno.
A partir del exceso de consumo viene el exceso de desecho, lo que ha
llevado al movimiento transfronterizo de estos residuos, los cuales, según se afirma
en el trabajo, pueden ser considerados productos peligrosos.
Es importante subrayar que, a pesar de que la Convención de Basilea
prohíbe el movimiento transfronterizo de residuos peligrosos sin autorización y de su
protocolo impone al exportador y al importador el deber de indemnizar los
eventuales daños derivados de este movimiento, la verdad es que, a menos que
haya control en el momento de la salida o de la entrada de estos residuos,
difícilmente se podrá identificar a estos individuos.
Se observó que en los países europeos la responsabilidad extendida del
productor ya es una realidad, correspondiendo al productor la recolección de los
residuos que derivan del consumo de los productos que comercialice.
De ahí la importancia de la implementación de la responsabilidad
extendida del productor a nivel internacional, puesto que el residente del país de
destino podrá identificar con facilidad al productor de los equipos convertidos en
residuos que fueron descartados en su país.
Considerando que el daño ambiental no respeta fronteras, el desecho de
estos residuos en otros países no protege a los países que renvían estos materiales,
ya que un desequilibrio ecológico compromete la calidad ambiental global como un
todo.
Se destaca que el derecho al medio ambiente ecológicamente equilibrado
es derecho humano, sin el cual no se puede vislumbrar la vida de cualquier especie
en el planeta Tierra, siendo que el desecho inadecuado de los residuos de equipos
eléctricos y electrónicos es extremadamente perjudicial para esta calidad.
Además, el envío de residuos a países en desarrollo es a la vez un
descuido y una falta de respeto, puesto que el mensaje que pasa es que los menos
favorecidos económicamente tienen la obligación de lidiar con la basura del resto del
mundo.
Así, considerando la problemática planteada para la presente
investigación, las hipótesis abajo señaladas quedan confirmadas, a saber:
356
a) La Convención de Basilea prohíbe el movimiento de residuos
peligrosos a países signatarios sin autorización, y a países no
signatarios de forma definitiva;
b) los residuos electrónicos, debido a su composición por metales
pesados y otros componentes nocivos para el medio ambiente y la
salud humana, pueden clasificarse como residuos peligrosos en el
marco del Convenio de Basilea;
c) La Responsabilidad Extendida o Ampliada del Productor le obliga a
recoger los residuos derivados de su actividad, lo que permite su
responsabilización por el eventual movimiento transfronterizo de sus
residuos.
Frente a lo expuesto, se concluye que, a partir de la responsabilidad
extendida del productor y de la obligación de la ocasionada por la recolección y
tratamiento de los residuos generados por el consumo de los equipamientos
eléctricos y electrónicos, sí es posible la responsabilidad civil del fabricante por el
daño ambiental causado por el movimiento transfronterizo de los residuos eléctricos
y electrónicos
Se defiende, por la escasez de reglamentación internacional específica
para el tema, que sea efectuado un aporte al Protocolo de Responsabilización de la
Convención de Basilea para que el fabricante también pueda ser demandado.
Por último, se informa que la presente investigación se profundizará en un
estudio posterior a fin de que se proponga una reglamentación específica
internacional para los residuos de aparatos eléctricos y electrónicos.
.
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