“El Derecho como unión de reglas primarias y secundarias”

H.L.A. Hart

Este es un breve resumen realizado por mi persona con respecto de este importante capítulo de la obra “El Concepto del Derecho” de este jurista inglés (muchos lo consideran el eje central de su teoría positivista), en donde plantea crítica contundente al concepto austiniano1 del derecho como “el mandato del soberano”.

“El modelo siempre del derecho como “ordenes coercitivas del soberano” no reproduce las características salientes de un sistema jurídico (…) para esto no se debe invocar, como otros críticos, el derecho internacional o el derecho primitivo”.

Lo primero que debemos tomar en cuenta es que la teoría de Hart se funda en el positivismo analítico, pero no se suscribe a la teoría antes mencionada, en tanto que afirma que con un concepto como ese no puede establecer una distinción clara entre la labor de una autoridad (legislador, juez, policía) y un atraco o acto de terrorismo donde la voluntad del destinatario de las órdenes –la víctima– percibe cierto nivel de "soberanía", donde si desobedece a entregar la cartera, por ejemplo, se puede realizar una buena predicción de que vendrían circunstancias peores para su persona.

“La raíz del fracaso es que los elementos con que se ha construido la teoría, a saber las ideas de órdenes obediencia, hábitos y amenazas, no incluyen, ni tampoco pueden producir mediante su combinación, la idea de la regla, sin la cual no podemos abrigar la esperanza de elucidar siquiera las formas más elementales de derecho”.

Adelanta Hart que el concepto de Austin se centra en lo que se considera una “regla primaria”, sin tomar en cuenta reglas de un segundo tipo, las cuales confieren potestades, públicas o privadas. “Las reglas del primer tipo se refieren a acciones que implican movimientos o cambios físicos; las del segundo tipo prevén actos que conducen no simplemente a movimiento o cambio físico, sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones”.

Pero, nos estamos adelantando. Primero debemos definir lo que es la idea de la obligación. Retomando el ejemplo del atracador:

“A ordena a B entregarle el dinero y lo amenaza con disparar sobre él si no cumple”

1 Herbert Lionel-Adolphus Hart, quien fuese profesor de jurisprudencia en la universidad de Oxford desde 1953 hasta 1958, construyó su teoría sobre la base de una fuerte crítica de varias doctrinas básicas de John Austin, el fundador de la escuela analítica del positivismo.

Mientras en una teoría coercitiva éste sería un perfecto ejemplo, en la teoría de Hart existe una marcada diferencia entre “verse obligado a hacer algo” y “tener la obligación o el deber de hacer algo”.

Algunos teóricos, como es el caso del mismo Austin, definen la cuestión de ‘obligación’ en la regla del derecho, no en términos subjetivos (creencias, temores, motivos personales, etc.), sino en términos de probabilidad o riesgo de que la persona que tiene la obligación sufra un castigo o un mal, a lo cual responde Hart:

“…es crucial para la comprensión de la idea de obligación advertir que en los casos individuales el enunciado de que una persona tiene una obligación según cierta regla, y la predicción de que probablemente habrá de sufrir un castigo a causa de la desobediencia, pueden no coincidir”.

En efecto, aunque se prediga la posibilidad de un resultado peor en caso de desobedecer al atracador, no siempre ocurren estas circunstancias nefastas; y de esa misma forma, tampoco puede predecirse que efectivamente el incumplimiento de una norma X conlleva la imposición de una sanción Y si tomamos en cuenta los factores extrajurídicos que pueden intervenir en un caso particular.

La nota obligatoria en las reglas primarias, y en consecuencia, los factores que deben tomar en cuenta, se funda los siguientes elementos:

(a) La insistencia de la importancia o la seriedad de la presión social que se encuentra tras estas reglas;

(b) Se consideran necesarias para la preservación de la vida social o de algún aspecto de ella al que se atribuye gran valor;

(c) Implican un sacrificio o renuncia frente a un deber.

Puntos de vista interno y externo para ver la regla jurídica.

“Lo que no puede reproducir el punto de vista externo, que se limita a las regularidades observables de conducta, es la manera en que las reglas funcionan como tales en la vida de quienes normalmente constituyen la mayoría de la sociedad (...) Para quien tiene un punto de vista interno de las reglas jurídicas, su violación no es simplemente una base para la predicción de que sobrevendrá cierta reacción hostil, sino [precisamente] la razón para esa hostilidad”.

De esta forma, y esta es mi opinión particular, entiendo que Hart reconoce –aunque quizás de forma inconsciente- un fundamento moral y/o racional detrás del contenido de una regla primaria, donde diferencia un punto de vista externo como un forma del destinatario de la regla decir: “me vi obligado a hacerlo”; “si no lo hago, me pasará X cosa”; mientras que en el punto de vista interno manifiesta: “tengo la obligación de hacerlo”.

Los elementos del derecho.

Es posible imaginar una sociedad sin legislatura, tribunales o funcionarios de ningún tipo –comenta Hart-, tal y como funcionaban algunas comunidades primitivas. Esta estructura social funciona como una estructura de reglas primarias de obligación.

“Está confirmado por lo que sabemos de las comunidades primitivas que la mayoría de sus habitantes viven de acuerdo con las reglas desde un punto de vista interno; sin embargo, es obvio que sólo una pequeña comunidad estrechamente unida por lazos de parentesco, sentimiento común, creencias, y ubicada en un ambiente o circunstancia estable, puede vivir con buen resultado según este régimen de reglas no oficiales”.

Sin embargo, como en nuestro mundo moderno es difícil imaginar una sociedad organizada que viva precisamente en esas condiciones, estas reglas primarias enfrentan tres problemas esenciales:

(a) Falta de certeza : Al no existir un criterio unitario dentro de los estratos que conforman la sociedad con respecto de la conformación de las reglas o criterios de conducta por separados.

(b) El carácter estático de las reglas : donde el único modo de cambio de éstas, en nuestra sociedad primitiva antes descrita, se funda en un proceso lento de crecimiento.

(c) La ineficiencia de la difusa presión social ejercida para hacer cumplir las reglas.

La solución a estos defectos en las reglas primarias de obligación consiste en la complementación de éstas con reglas secundarias; remedio éste que, aplicado a cada defecto particular, podría ser considerado el paso necesario del mundo pre-jurídico al mundo jurídico. En efecto, mientras las reglas primarias se ocupan de las acciones que los individuos deben o no hacer, las reglas secundarias especifican la manera en que las reglas primarias pueden ser verificadas en forma

concluyente, introducidas, eliminadas, modificadas y su violación determinada de manera controvertible.

Las reglas secundarias

Ante la incerteza del régimen de las primarias Las reglas de reconocimiento.Esta especifica alguna característica o características cuya posesión por una regla sugerida es considerada como una indicación afirmativa indiscutible de que se trata de una regla del grupo.

Ante la cualidad estática de las primarias Las reglas de cambio.Estas permiten a un individuo o grupo de personas a introducir nuevas reglas principales para el desarrollo de la vida del grupo, o de alguna clase en su seno, o para eliminar las viejas reglas.

“Existe una relación estrecha entre las reglas de cambio y las reglas de reconocimiento: para que las primeras (cambio) existan, las segundas (reconocimiento) necesariamente deberán incorporar una referencia legislativa como una característica que identifique este tipo de normas, aunque no se requiere que se refiera a todos los detalles del procedimiento que se involucra en la legislación”.

Ante la insuficiencia de presión social difusa Las reglas de adjudicación.Este tercer complemento consiste en el grupo de reglas secundarias que facultan a determinar, en forma revestida de autoridad, si en ocasión particular se ha transgredido una regla primaria. Ejemplo de reglas de adjudicación son:

- Las que identifican a los individuos que pueden juzgar;- Las que definen el procedimiento a seguir; - Las que definen un grupo importante de conceptos jurídicos, como “juez”,

“tribunal”, “jurisdicción”, “sentencia”. Un sistema que tiene reglas de adjudicación está también necesariamente comprometido a una regla de reconocimiento de tipo elemental e imperfecto.

Hart concluye este capítulo advirtiendo que: “…aunque la combinación de reglas primarias y secundarias, en razón de que explica muchos aspectos del derecho, merece el lugar central asignado a ella, esto no puede por sí iluminar todos los problemas… (dicha unión) está en el centro de un sistema jurídico; pero no es el todo…”

Críticas de Hart a Kelsen