1. DE LA HIPOTECA.

La hipoteca es favorable tanto para el deudor como para el acreedor; para el deudor porque "no pasa al acreedor ni la posesin" del objeto, quedando ste en poder del deudor, quien podr servirse de l y ofrecerlo en garanta de ulteriores crditos; es conveniente la hipoteca para el acreedor, porque para la persecucin (del objeto) se da al acreedor una accin real.

La hipoteca es un derecho real que gravita sobre un bien afectado al cumplimiento de una obligacin. Grava a una cosa en lugar de gravar a una persona. Por la hipoteca se tiene un derecho real sobre el objeto que garantiza el crdito y da al acreedor un derecho de preferencia por el cual escapa al concurso de los acreedores, se paga con el objeto afectado a su crdito. El acreedor tiene tambin el derecho de persecucin sobre el objeto para que ste le sea entregado de manos de quien lo tenga, desconociendo las enajenaciones y constituciones de derechos reales posteriores al nacimiento de la hipoteca; finalmente, el acreedor tiene el derecho de vender la cosa gravada ("ius vendendi" o "ius distrahendi").

Para que la hipoteca pueda constituirse se necesita: a) La existencia de una deuda, pues la hipoteca no es ms que un derecho accesorio; b) La cosa hipotecada debe ser objeto de venta, pues el derecho de preferencia que otorga se ejerce sobre elprecio; c) El constituyente debe de ser propietario de la cosa y capaz de enajenar, pues es uno de los fines de la hipoteca llegar a vender, en caso de que no se pague al acreedor.

En Roma la hipoteca naci como un derecho real degarantaque evolucion de la prenda o pignus, para tratar de solucionar los inconvenientes que traa esta ltima garanta al obligar al deudor a entregar laposesinde la cosa dada en garanta a suacreedor. La hipoteca posibilitaba al deudor continuar con el uso y goce de la cosa, de la que solo se vea privado si no cumpla la obligacin que la hipoteca garantizaba. Tanto la prenda como la hipoteca, podan efectuarse sobre bienes muebles o sobre inmuebles.Actualmente, la prenda se efecta sobre bienes muebles y la hipoteca sobre inmuebles.Puede definirse la hipoteca como el derecho real que adquiere el acreedor porcontrato, de parte de su deudor, de tomar posesin de un bien inmueble depropiedadde este ltimo en el caso de que no cumpla con la obligacin contrada; mientras tanto, la cosa gravada, contina en poder del deudor. En caso de que el deudor no pague, se ejerce la accin hipotecaria, para pedir judicialmente el remate del bien. Los acreedores hipotecarios cobran en el orden temporal en que han registrado sus derechos. Esto se basa en la mxima romana que deca primero en el tiempo, es mejor en derecho.

1.1. CARACTERES.

1. La hipoteca es underecho realinmobiliario. Es discutido este carcter, ya que frente al mismo se eleva la tesisobligacionistaque considera a la hipoteca como unaobligacin real, lapostura procesalistaque atribuye a su titular elderechode vender el bien hipotecado para lasatisfaccin delcrditogarantivo y lateoraque trata de eliminar la distincin entrederechos realesy derechosdeobligacin.

2. Es underechode realizacin de valor. Dentro de laclasificacingeneral de losderechos reales:derechosde uso, disfrute,derechos reales de garanta, y deadquisicin, la hipoteca se sita en un grupo llamado de realizacin de valor, ya que es de esencia, como dice elartculo1.858 del C.C., que vencida laobligacin principalpuedan ser enajenadas las cosas en qu consiste la hipoteca para pagar a losacreedores.

3. Es underechoestablecido enfuncindegarantadelcumplimientode unaobligacin dineraria, aunque,conformealartculo1.861 del C.C. puedegarantizartoda clase de obligaciones, cosa que confirma elartculo105 de la L.H. Lo que s es indispensable es que se pueda traducir en dinero el incumplimiento de laobligacin.

4. La hipoteca es de carcteraccesorio. ste es uno de los caracteres ms discutidos, aunque dentro delCdigo Civilest claro, ya que elartculo1.857 exige que se constituya para asegurar elcumplimientode unaobligacin principaly el 1.528 delCdigo Civil, enrelacincon el 149 de la L.H., establece que la venta ocesinde uncrditocomprende la de todos losderechos accesorios, como lafianza, hipoteca,prendaoprivilegio.

5. Laindivisibilidadde la hipoteca. El carcter deindivisibilidadse manifiesta no slo del lado del crdito, ya que mientras subsiste parte de l, queda ntegra la hipoteca, aunque elcrditose divida entre losherederos delacreedor(art. 1.870 C.C.) y del lado de los bienes puesto que la garanta, mientras no sea cancelada, subsiste ntegra sobre la totalidad de los bienes hipotecarios, aunque se reduzca laobligaciny sobre cualquiera parte de los mismos bienes que se conserven, aunque la restante haya desaparecido (art. 122 L.H.).

6. Lainscripcinconstitutiva. Uno de los casos en los que lainscripcinen nuestroDerecho opera en forma constitutiva es el de la hipoteca y as lo viene a establecer elCdigo Civilen el artculo1.875, y la Ley Hipotecaria al decir que, adems de losrequisitos exigidos en elartculo1.857, es indispensable, para que la hipoteca quede vlidamente constituida, que eldocumento en que se constituya sea inscrito en elRegistro de la Propiedad. De ah que todas esas clusulas que se establecen en lasescrituras y en las que se dice que quedar vencida la hipoteca si en el plazo que se determine no se inscribe en elRegistro de la Propiedadsean inoperantes, puesto que la hipoteca no puede vencer mientras no sea tal a travs de la inscripcin.

7 La hipoteca recae directamente sobre losbienes inmueblesque sean ajenos y enajenables: Los bienes han de serinmuebles(salvo los casos admitidos dehipoteca mobiliaria), han de ser ajenos, puesto que nuestroDerechono admite la figura de la hipoteca depropietarioy, por ltimo, han de ser enajenables ya que lafinalidadde toda hipoteca lleva consigo el de la posible realizacin de valorconformealartculo1.858 delCdigo Civil.

8. No es preciso desplazamiento deposesin. Elartculo1.863 delCdigo Civilestablece como esencial para laconstitucinde laprenda, que se ponga enposesinalacreedorotercero, pero para la hipoteca no se repite esta exigencia. Institucionalmente, por tanto, la diferencia sustancial entreprendae hipoteca reside en esta falta de desplazamiento, aunque se admite la figura de laprenda sin desplazamiento, regulada por la Ley de 16 de diciembre de 1954.

1.2. CONSTITUCINDE LA HIPOTECA.

La hipoteca puede originarse por:a) Pacto. El acuerdo entre las partes bastaba para crear el derecho real de hipoteca; se trata de un pacto sancionado por el derecho pretorio ("pactum vestitum").b) Testamento. El de "cuius" utilizaba este modo de constituir la hipoteca sobre alguno de los bienes hereditarios, cuando deseaba garantizar a su legatario unarentavitalicia o una pensin alimenticia.c) Hipotecas Tcitas. Las hipotecas tcitas son aquellas que la ley crea directamente, de ordinario porinterpretacinde la voluntad de las partes, o por favor hacia un acreedor incapaz.Tiene una hipoteca tcita especial: 1) El arrendador de un fundo rural sobre los frutos y cosechas. 2) La hipoteca del arrendador de unacasasobre todos los muebles y objetos introducidos a ella. 3) En el derecho Justiniano, la hipoteca de los legatarios sobre los bienes de la sucesin.Tiene una hipoteca tcita general: 1) El fisco, sobre los bienes sus administradores y deudores. 2) Los pupilos y los menores de veinticinco aos sobre los bienes de sus tutores y curadores; esta hipoteca creada por Constantino, fue extendida por Justiniano a los locos. 3) Lamujercasada y sus herederos, bajo Justiniano, sobre los bienes del marido para garantizar la devolucin de la dote.1.3. PACTOS ACCESORIOSMediante lospactosaccesorios de la prenda las atribuciones del pignoratario podan ampliarse, o podan acordarse condiciones distintas para el negocio. Pacto de Hipoteca: Mediante este pacto la cosa quedaba afectada por una prenda sin desplazamiento, lo cual significa que el pignorante poda conservar la tenencia de la cosa. Si no cumpla la obligacin principal el pignoratario poda perseguir la cosa para hacerse de ella mediante la actio pigneraticia contraria. Pacto de Vendendo: Con la celebracin de este pacto entre las partes, el pignoratario poda vender la cosa prendada y aplicar su precio al pago de la deuda principal bajo condicin de restituir el sobrante en caso de haberlo. En poca postclsica se entendi que la posibilidad de pagarse con el precio era parte de la prenda misma, pero de todas formas se pactaba para que existiese accin. Pacto de Anticresis: Si las partes celebraban este pacto, se facultaba al pignoratario para percibir los frutos que la cosa pudiese rendir, pagndose as los intereses. Luego este mismo se ampli de manera que los frutos podan percibirse con la finalidad nica de pagar la deuda principal. Lex Comisoria: sta permiti pactar que si no se pagaba la deuda en su momento, el pignoratario se adueaba de la cosa, renuncindose a la accin personal correspondiente. Pacto de Retroventa: Este pacto fue prohibido porConstantino Ipor vil. Consista en acordar que la cosa se consideraba vendida al pignoratario, y el pignorante slo poda recuperarla posteriormente pagando un precio ms alto que el valor real de la cosa.

1.4. EXTINCIN DE LA HIPOTECA.

La hipoteca se extingue por la va de consecuencias o directamente. Por va de consecuencia cuando el acreedor es pagado y ms generalmente todas las veces que la deuda de la cual es el accesorio se extingue totalmente, bien por elderecho civil, bien por el derecho pretorio, pues si slo se extingue parcialmente, la hipoteca que es indivisible, subsistir entera.La hipoteca se extingue directamente: 1) Por la venta de la cosa hecha por el acreedor hipotecario; extingue as su hipoteca y las posteriores, si las hay, pero no las anteriores. 2) Por la renuncia del acreedor, que puede ser expresa o tcita, como cuando deja de vender el bien afectado sin ejercer su derecho. 3) Por confusin, es decir, por la adquisicin de la propiedad de la cosa hipotecada por el acreedor hipotecario. 4) Por la prdida de la cosa hipotecada. 5) Por la prescripcin extintiva de cuarenta aos que es la ms larga duracin de la accin hipotecaria, segn disposicin del emperador Justino. 6) Por las "praescriptio longi temporis" cuando el bien hipotecado est en manos de un tercer adquirente de buena fe y con justo ttulo con relacin al acreedor hipotecario, puede oponerle esta "praescriptio" a su accin hipotecaria.

2. DERECHOS DE CRDITO U OBLIGACIONES

El titular de un derecho real tiene un poder, que ejercita directamente, sobre una cosa. Para gozar de su derecho no necesita otra colaboracin de los dems hombres, sino la de que se abstengan de obstaculizar sus actuaciones de ejercicio y disfrute. No sucede lo mismo con los llamados derechos de crdito; stos tienen como contenido, no poderes directos sobre una cosa, sino un cierto comportamiento de determinada persona. El empresario que ha contratado a un artista para un concierto de titular de un derecho que no supone seora material sobre alguna cosa, sino la facultad de exigir al artista una actitud o actividad determinadas. Sin la cooperacin de ste, resultara imposible el goce de tal derecho.

En los derechos reales, el sujeto pasivo a quien corresponde el deber, que constituye el reverso de todo derecho subjetivo, es indeterminado, difuso; lo es la sociedad entera, a la cual no se la exige sino una actitud de respeto. En los derechos de crdito existe una persona concretamente sealada (deudor), la cual, para que el titular del derecho (acreedor) disfrute del mismo, tiene que realizar ciertos actos o adoptar un determinado comportamiento que puede ser negativo, de abstencin, pero que supone siempre una limitacin a su libertad.

Esta importancia que en los derechos de crdito tiene la colaboracin (prestacin) del deudor hace parecer natural que se les estudie enfocndoles desde el punto de vista del sujeto pasivo y que se hable preferentemente de obligaciones, en lugar de referirse a los derechos; que se designe esta parte del estudio de los derechos subjetivos patrimoniales como estudio de las obligaciones, y que a la cabeza del mismo figure el concepto de obligacin.2.1. ELEMENTOS DEL CONTRATO Los juristas romanos no construyeron una teora del contrato, como tampoco lo hicieron del negocio jurdico, del cual el contrato no es ms que una especie, por lo cual no puede encontrarse en sus obras una exposicin sistemtica sobrelos elementos del contrato, pero la doctrina jurdica contempornea tomando como base las soluciones concretas que se encuentran en el Corpus Iuris Civilis ha podido sealar tales elementos, particularmente con referencia a la estipulacin, clasificndolos enesenciales, naturales y accidentales. Esenciales, son aquellos sin cuya concurrencia el contrato no puede concebirse ni llegar a existir, motivo por el cual se les llama tambin, requisitos del contrato. Si alguno de estos falta, el contrato no tendra existencia legal, puesto que como su propio nombre lo indica, ellos son de la esencia del acto. Naturalesson, en cambio, aquellos otros que, aunque acompaando normalmente a un contrato y contribuyendo en consecuencia a caracterizarlo, pueden ser excluidos por los contrayentes mediante una clusula expresa. Tal sera, en la compraventa, la responsabilidad del vendedor por la eviccin o por los vicios ocultos de la cosa vendida, que se considera implcitamente comprendida en el contrato, mientras las partes no dispongan lo contrario. Como se trata de un elemento que no es de esencia sino de la naturaleza del contrato, puede ser excluido por una manifestacin de voluntad expresa de las partes. El contrato de compraventa no deja de ser tal por el hecho de que el vendedor no quede obligado a garantizar al comprador contra la eviccin o los vicios redhibitorios de la cosa vendida. Elementos accidentales, por ltimo, son aquellos que dependen nica y exclusivamente de la voluntad de los otorgantes, quienes pueden incluirlos para modificar los efectos naturales del contrato. Se les llama tambin modalidades y, aunque pueden ser muy variados, los ms frecuentes son la condicin, el plazo o trmino y el cargo o modus.Entre los elementos esenciales pueden distinguirse, a su vez, los que lo son a todos los contratos, como la capacidad y el consentimiento de las partes, el objeto y la causa, de aquellos otros que solo se exigen para determinados contratos, como seran las palabras sacramentales en la sponsio, las inscripciones en el contrato litteris, la datio en el mutuo, la gratuidad en el mandato, etc.Ahora solo nos centraremos a analizar los elementos esenciales a todos los contratos: Capacidad: Para que un contrato sea vlido, el consentimiento debe emanar de personas capaces. La capacidad de los contratantes es pues, un elemento esencial para la existencia de todo contrato. Consiste en la aptitud de las personas para figurar en su propio nombre en un contrato, y como ella constituye la regla bastar, para saber quienes son capaces de contratar, con enumerar las incapacidades. Estas pueden manifestarse bajo la forma de incapacidades de hecho o de derecho. Incapacidades de derecho.Proceden de la falta de alguno de los tres status constitutivos de la personalidad, y afectan:a) A los esclavos, por faltarles el status libertatis. Su personalidad no ha sido reconocida por el derecho civil, que los considera como simples cosas y les desconoce, en consecuencia, capacidad para obligarse o adquirir por contrato.b) A los peregrinos, quienes por no disfrutar el status civitatis no podan figurar ni como acreedores ni como deudores en los contratos del derecho civil, es decir, el nexum, los verbis y los litteris, aunque pudieran hacerlo en los del derecho de gentes. Cabe observar adems, que los latinos a quienes se concedi el ius commercii pudieron tambin, a pesar de faltarles la ciudadana, figurar activa o pasivamente en los contratos del derecho civil.c) A los alieni iuris, es decir, las personas que en razn de su status familiae se hallaban in potestate (como el filius familias y la mujer in manu). Es necesario hacer algunas salvedades, el fillius familias poda figurar activamente en un contrato adquiriendo, en consecuencia un crdito, pero no para s, sino para el pater bajo cuya potestad se encontraba. A parte de ello, poda tambin obligarse por contrato cuando tuviera un peculio, y siempre en la medida de este ltimo. Incapacidades de hechoa) Los infantes, es decir, los menores de siete aos, que no podan figurar en los contratos como acreedores ni como deudores.Los Impberes salidos de la infancia, es decir, aquellos que habiendo cumplido siete aos no hubieran llegado aun a los catorce o doce, segn se tratara del varn o la mujer, podan figurar como acreedores en los contratos, pero no como deudores, salvo que lo hicieran, naturalmente, con la auctocritas de su tutor.Los mayores de catorce aos (pberes)podan tambin figurar como acreedores en los contratos, pero para poder hacerlo como deudores debieron requerir el consensus de su curador, siempre que no hubieren cumplido veinticinco aos, a cuya edad se consideraban mayores.b) Los dementes, que en razn de sus estado mental, se hallaban afectados por una incapacidad absoluta para contratar, salvo que lo hicieran en un intervalo lucido.c) Los prdigos, es decir, aquellas personas a quienes, por disipar localmente sus bienes, se declaraba interdictas, sometindolas a curatela en inters propio y de sus agnados, llamados a sucederle. Como resultado de tal interdiccin quedaban en una situacin anloga a la del impber salido de la infancia, pues podan hacerse acreedores por contrato, pero para obligarse deban requerir el consensus del curador.d) Las mujeres pberes sui iuris, que mientras estuvieron sometidas a la tutela perpetua de sus agnados, soportaron un estado de incapacidad anlogo al de los pupilos, pues podan llegar a ser acreedoras en virtud de un contrato, pero no obligarse sin la auctoritas del tutor.3. COMENTARIOS:

Lo derechos reales son la relacin jurdica entre una persona y una cosa, se considera que de los derechos reales deriva un deber de abstencin u obligacin pasiva que se impone a todo el mundo (erga omnes).Lo derechos reales de garanta Son llamados as porque son constituidos a favor de un acreedor para reforzar el cumplimiento de la obligacin por parte del deudor, asegurndole su cumplimiento al conceder al acreedor ciertas facultades sobre pertenencias del mismo deudor. El acreedor tiene sobre esas acciones reales para perseguirlas en manos de quien se encuentren, para hacerse poner en posesin de ellas, ensntesisson un derecho accesorio adherido a una obligacin que se hace cumplir.

Una hipoteca es un contrato mediante el cual se toma como garanta de un crdito a un bien que generalmente lo constituye un inmueble. El bien permanece en manos delpropietario mientras este cumpla con sus obligaciones; en caso contrario, el acreedor puede realizar la venta del bien para cobrar el dinero que prest.Se utilizaba para que los arrendadores de la tierra garantizasen el pago al arrendatario, ignorando sus aperos de labranza (que iban a necesitar en todo caso para trabajar, por lo que no podan ceder al acreedor)

La hipoteca recae sobre bienes inmuebles y la prenda sobre bienes muebles.

La hipoteca es ante todo un derecho real de realizacin de valor, y como tal derecho real, se halla investido de la reipersecutoriedad, pero nace de un contrato, de modo que en el instanteinicial, antes de su inscripcin en el Registro de la propiedad, con la cual nace y adquiere la condicin de derecho real eficaz frente a terceros, la hipoteca es un contrato.

En la hipoteca el propietario no se desprende de la posesin y uso del bien; en la prenda s.

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