CAPTULO I

1. HISTORIA DEL DERECHO PERUANO DURANTE LA REPUBLICA1.1. Antecedentes de La Creacin De La Repblica Peruana:El surgimiento del Derecho peruano no se dio en conjunto con la declaracin de la independencia, aquel 28 de julio de 1821. Pues es la costumbre el mayor enemigo de las reformas, tal como sealara el historiador Jorge Basadre Ayulo (1993) menciona que, Lamentablemente la atadura con la materia jurdica indiana sigui vigente en el Per hasta muchos aos despus del 20 de setiembre de 1823, ao en que fue instalado el primer consejo constituyente, fecha en la que el historiador Jorge Basadre Grohmann abre el prtico de la historia de la repblica peruana.

El Per haba pasado por ms de 200 aos de subordinacin espaola y asumir sus nuevas responsabilidades, originaria gobiernos accidentados y una cascada de constituciones, como llamo el historiador Jorge Basadre a las sucesivas constituciones que eran impuestas por los gobiernos de turno.Y es en este contexto que surge la necesidad de elaborar y aprobar, al igual que se haba dado ya en otras naciones, una constitucin que estableciera la forma de organizacin de Estado que se iba dar al Per. Siendo as, que se llev a cabo el primer debate del consejo constituyente, mientras haba quienes queran, como San Martin e Hiplito Unanue, establecer en el pas una monarqua constitucional; haba tambin quienes se oponan, siendo la posicin republicana la que ganara al final.Desde entonces, el Per ha sido regido por diversos textos constitucionales, y cada una de ellas grafic la tendencia poltica predominante en ese preciso momento histrico. Pero ningn trabajo estara completo si solo revisamos las constituciones establecidas tras la declaracin de la independencia.

1.2. Inicios de la Repblica.1.2.1. Corriente libertadora del sur:El ejrcito dirigido por San Martn se prepar desde 1814 a 1816 en Argentina, constaba de 3,897 soldados y el 18 de enero de 1817 inicio la movilizacin cruzando los Andes. Tras la batalla de Chacabuco, Cancha Rayada y Maip respectivamente se sell la independencia de Chile y finalmente en 1820, San Martn y O'Higgins logran organizar la expedicin que liberara Per de la Corona Espaola. En setiembre de 1820, tras el desembarco en Paracas, quedo lanzado el decreto sobre la primera bandera y el primer escudo del Per, como los smbolos de la prxima nacin a crearse. La bandera era de color blanco rojo encarnado, y por escudo en su parte central existi una corona de laurel ovalada en la que miraba al sol saliendo por detrs de tierras escarpadas que se elevaban en las alturas del cielo, dentro de un mar tranquilo y apacible. As el general don Jos de San Martn con sus tropas procedentes de Argentina y Chile, se instal provisionalmente en Pisco, donde establece su primer cuartel general, y envi delegados a la Conferencia de Miraflores, con la esperanza de convencer al virrey Joaqun de Pezuela de colaborar con la Independencia del Per. Al no conseguirlo, se traslad a Huaura, ms cerca de Lima, estableciendo all un Estatuto provisorio. Mientras tanto su lugarteniente lvarez de Arenales venci en la batalla de Cerro de Pasco y el jefe de su escuadra Toms Cochrane captur en el Callao el buque Esmeralda. Al comenzar 1821, varias ciudades del norte del Per se adhirieron a los patriotas y empezaron a desertar algunos batallones realistas. Esto provoc el Motn de Aznapuquio (enero de 1821), donde un grupo de generales espaoles obligaron a renunciar a Pezuela y nombraron como virrey a Jos de La Serna, quien decidi negociar con San Martn en la Conferencia de Punchauca (junio de 1821). El resultado fue negativo, por lo que San Martn acerc sus tropas a Lima, donde empeor la escasez de alimentos por el bloqueo de los patriotas.Tras ello La Serna y sus tropas huyeron a la sierra central, para despus enrumbar al Cusco. Esto permiti el ingreso pacfico de San Martn a Lima para proclamar la Independencia del Per. La ceremonia se realiz en la Plaza Mayor, el 28 de julio de 1821, y que sera posterior mente consolidada con las batallas de Junn y Ayacucho en el ao1824.

1.2.1.1. Reglamento Provisorio de Huaura.Tras terminada su labor en Pisco San Martn y sus tropas se embarcaron rumbo al norte de Lima para instalar su nuevo cuartel general en Huaura. Es aqu que el lder patriota promulga un reglamento provisional creando los primeros departamentos del Per: Lima, Trujillo, Tarma y Huaylas.Basadre (1993) indica que, Este reglamento provisorio dado el 12 de febrero de 1821, constituyo el primer esbozo jurdico de la administracin del gobierno para un Per prximamente libre de las ataduras con Espaa y con la firme esperanza de no tener vnculo alguno con la pennsula Ibrica (p. 11). Este reglamente constaba de veinte artculos, en los cuales al general Jos de San Martn le fueron entregados los poderes ejecutivos y legislativos, mas no le fueron dadas facultades judiciales.El Reglamento Provisorio de Huaura estableci una cmara de apelaciones, que tena sede en el departamento de Trujillo, compuesta por un presidente, dos vocales y un fiscal; la cual tena competencia sobre causas y casos que antes correspondan a las Audiencias, siempre que su valor litigioso no excediera de quince mil pesos, pues estas eran reservadas para el futuro gobierno que se iba a establecer. Como autoridades de primera instancia, actuaban los presidentes de los departamentos y los subprefectos. Fue, tambin regulado en el mbito jurdico republicano el denominado juicio de Residencia para todos los funcionarios pblicos, el cual se ejecutaba ante una comisin especial nombrada por la Capitana General en los casos de gravedad. Declaro que las leyes, ordenanzas y reglamentos que contradijeran los principios de independencia y libertad, quedaban sin fuerza y vigor, mientras que no fueran derogados por la autoridad competente.Este reglamento es realmente importante en la historia del derecho por haber sido el principio del rompimiento con el derecho Indiano, as como el primer texto que modific sustancialmente el rgimen poltico y administrativo espaol establecido en el Per. De alguna u otra manera, signific el nacimiento del derecho patrio, as como su partida bautismal con agua bendita que en muchas oportunidades ser convertida en agua agria.

1.2.2. Protectorado de Jos de San MartnEl Per fue gobernado provisionalmente por Don Jos de San Martn con el ttulo de Protector. Paredes (2006) se refiere que, Durante un ao trato de organizar el nuevo Estado con la intencin de implementar una monarqua constitucional. Tambin intent terminar con la resistencia realista en la sierra sur, pero no contaba con la fuerza militar suficiente. Para obtener la ayuda de Simn Bolvar viaj a Guayaquil, pero el libertador venezolano no acept venir mientras San Martn tuviera el poder. De tal forma en setiembre de 1822, San Martn renunci al gobierno y se retir del Per. Con su retorno a la Argentina lleg a su fin la Corriente Libertadora del Sur.

1.2.2.1. Estatuto Provisional durante el Protectorado de San MartinLas disposiciones de su primer reglamento el primero de nuestra historia son fundamentalmente de carcter demarcatorio del territorio liberado y sobre el nombramiento de autoridades y el ejrcito jurisdiccional. Este reglamento rigi entre el 12 de febrero de 1821 y el 8 de octubre del mismo ao, en que fue reemplazado por el Estatuto Provisional.Este Estatuto, igualmente como el anterior, el primero en su gnero de nuestra historia, no obstante haber sido formulada por un general en plena guerra de la emancipacin poltica, en la cual se supondra explicar histricamente la asuncin aun cuando sea temporalmente de atribuciones dictatoriales, tuvo la grandeza de escribir en nuestra historia frases que ojala hubieran repetido rodos nuestros gobernantes, San Martn (1821) manifiesta: Yo hubiera podido encarecer la libertad de mis principios en el Estatuto Provisorio, haciendo magnificas declaraciones sobre el derecho del pueblo y aumentando la lista de los funcionarios pblicos para dar un aparato de mayor popularidad a las formas actuales. Pero convencido de que la sobreabundancia de las mximas laudables no es al principio el mejor medio para establecerlas, me he limitado las ideas prcticas que pueden y deben realizarse. (Parraf. 2)Sabia y muy prudente reflexin que jams siguieron los posteriores padres de la patria que abarrotando la burocracia como entes revolucionarios, nos han colmado de ideologas o de bases ideolgicas, segn sea el caso, maltratando gravemente el desarrollo moral del pas y frustrando su progreso que se hubiera podido consolidar con unas cuantas ideas prcticas que pueden y deben realizarse.Su gran respeto al poder judicial, el ms maltratado en todos los cuartelazos de nuestra historia, mereci de San Martn (1821) las siguientes frases: Mientras existan enemigos en el pas y hasta que el pueblo forme las primeras nociones del gobierno de s mismo, yo administrar el poder directivo del Estado, cuyas atribuciones, sin ser las mismas, son anlogas a las del poder legislativo y ejecutivo. Pero me abstendr de mezclarme jams en el solemne ejercicio de las funciones judiciarias, porque su independencia es la nica y verdadera salvaguarde a de la libertad del pueblo; y nada importa que se ostenten mximas exquisitamente filantrpicas , cuando el que hace la ley o la ejecuta , es tambin el que la aplica (Parraf. 3)No cabe duda de que a esta excelentsima frase no se le pueden aadir nada, cunto hemos soportado a lo largo de nuestra historia un instrumento de represin de justicia, puesto al servicio de quien hacia la ley y la ejecutaba, y que al mismo tiempo selecciona los jueces, los nombra, los puede denunciar por cualquier motivo, los procesa y los sentencia al despido e inhabilitacin consecuente.

1.2.3. El Per Antes De La Llegada De Simn BolvarMorote (2009) menciona que, Al retirarse del Per San Martn, el gobierno fue asumido por tres grandes personalidades: Don Jos de la mar, Felipe Antonio Alvarado y Manuel Salazar y Baqujano, quienes con el fin de eliminar a los realistas que se encontraban en el Per organizaron un plan llamado primera campaa de puertos intermedios, que termin con una terrible derrota en Moquegua el 21 de enero de 1823.En este contexto se produce el motn de Balconcillos, en el cual los militares, liderados por Andrs de Santa Cruz exigieron al congreso disponer a Jos de la Riva Agero como presidente del Per. Aun en contra de muchos de los congresistas Jos de la Riva Agero tena como pensamiento eliminar a todos realistas e el alto Per y luego avanzar a la sierra central.Tras fallada la segunda expedicin a puertos intermedios, la situacin se agrava, cuando en junio de 1823, el general realista Canterac ocupo Lima durante un mes. Riva agero, el congreso y los dems patriotas tuvieron que refugiarse en los castillos del Real Felipe. Entonces el congreso destituy a Riva Agero y le dio todos los poderes militares a Sucre, quien haba sido enviado por Simn Bolvar, con una divisin de 3000 hombres. Riva Agero se neg a acatar esto y huy a Trujillo donde form un gobierno rebelde. Entre tanto Canterac abandono Lima en julio de 1823. Al mes siguiente se nombr como presidente a Jos Bernardo de Tagle y Porto carrero, marques de Torre Tagle. Este formo una comisin integrada por Joaqun de Olmedo y Faustino Snchez Carrin, para invitar a Bolvar a venir al Per.

1.2.4. Corriente Libertadora Del Norte y Consolidacin de la IndependenciaDesde que Simn Bolvar llega al Per tena como objetivo anular Riva Agero, debido a la divisin que este haba causado en el gobierno del pas, lo cual finalmente logro con la ayuda de Gutirrez de la Fuente, quien anteriormente haba estado al servicio de Riva Agero. Morote (2009) agrega que Simn Bolvar conformo su gobierno con Faustino Snchez Carrin como secretario de gobierno y Antonio Jos de Sucre como jefe de su estado mayor. Con el fin de financiar su campaa libertadora, impuso una contribucin indgena y en forma simultneamente desarrolla una gran leva en parte de la sierra de Junn y Hunuco, as como la expropiacin de bienes de los campesinos, por parte del ejrcito patriota bolivariano.

1.2.5. Constituciones a lo Largo del periodo Republicano A. Constitucin Poltica de 1823:El congreso constituyente del Per inicio el debate del proyecto de nuestra primera constitucin republicana, y segunda de nuestra historia, el da lunes 28 de abril de 1823, encontrndose presentes en la sala de sesiones cincuenta seores representantes, ante los cuales, segn el diario de los debates , el Seor presidente abrir la discusin con un elocuente discurso que habiendo llamado altamente la atencin del Congreso tanto por su objeto dignamente desempeado como por su belleza oratoria, se mand que se imprimara en la gaceta oficial y tambin por separado. El estudio y debate correspondiente se prolong por espacio de casi un mes y medio, siendo la sesin del 12 de junio de1823, la ltima de esta etapa del congreso Constituyente por las circunstancias polticas de la guerra con los realistas que amenazaban tomar Lima y establecer el gobierno de la monarqua Espaola. Reinstalado el congreso constituyente en Lima, el 65 de agosto de 182, prosigui la discusin del Proyecto de Constitucin del da 22 de Agosto, hasta los primeros das del mes de noviembre, en los cuales se concluy el debate y aprobacin de nuestra primera carta poltica, acordndose en la sesin del da 10 de noviembre el ceremonial que debera observarse por el congreso, estando concluida la constitucin de la repblica y debiendo procederse a su promulgacin y juramento. Esto se efectu el da 12 de noviembre de 1823, y en la sesin del da 13 el Sr. Paredes, present una proposicin para que despus de jurada la Constitucin, acto continuo y en sesin y en sesin permanente, se procediera al nombramiento de presidente y vicepresidente y se decretara la suspensin de sesiones hasta el nico caso de tratar sobre la independencia con los espaoles. Despus de una ligera discusin se acord reservar este asunto para su oportunidad.Ya en este momento la intencin Sanmartiniana de establecer una monarqua independiente en el Per era objetada por Bolvar, quien pensaba de manera diferente. Es as que desde Marcabayo, tan pronto supo del armisticio entre realistas y patriotas del Per, celebrado por San Martin y la Serna con el propsito de traer un infante de Europa para que se coronara rey del Per y posiblemente emperador de Amrica, ordeno a Briseo Mndez que impartiera instrucciones a su enviado, el coronel Diego Ibarra, el cual deba procurara que San Martin desistiera de erigir un trono en el Per. Esta Constituyente que trabajosamente procedi a elegir Presidente de la Republica, Don Jos Bernardo de Tagle y Vicepresidente, Don Diego Aliaga; nos dej una constitucin que al decir de Jos de Pareja y Paz Soldn, fue el producto ms genuino de todos los documentos producidos por la revolucin emancipadora , pero que segn afirma el maestro Basadre (1937), con una involuntaria irona, el da anterior a la promulgacin de la carta poltica el mismo congreso declar que suspenda el cumplimiento de los artculos incompatibles con la autoridad y las facultades del libertador. En realidad, la constitucin de 1823 no estuvo ntegramente en vigor ni un solo da

a. Estructura y Caractersticas Principales de la constitucin de 1823

Bernardo (1823) menciona dentro de lo estructurado que, La constitucin de 1823, dispona que el jefe de Estado era elegido por congreso y que todos los actos de su administracin seria refrendados por el ministro del ramo, requisito sin el cual se reputaran nulos. No poda mandar la fuerza armada sin consentimiento del congreso, ni bajo ningn pretexto puede intervenir en asunto judicial alguno.Esta tambin organizo el congreso en forma unicameral. En el captulo VII, se legislaba sobre el senado conservador que se comprenda por tres senadores por cada departamento, elegidos por las provincias; cuyas funciones fundamentales eran velar por la observancia de la constitucin y de las leyes y sobre la conducta de los ciudadanos y magistrados. Igualmente tenia atribuciones que normalmente competen al poder ejecutivo, como la de convocar al congreso ordinario en los plazos legales si estos era respetados y a congreso extraordinario en caso de guerra o tratados de paz.En cuanto a la legislacin sobre el poder judicial. Su fuente inspiradora fue la constitucin norteamericana en cuanto a la creacin de jurados para procesos criminales y cuyos fallos seran ejecutados por jueces del derecho. La Constitucin igualmente declaro vigentes en el Per, las leyes espaolas que no se opusieran a los principios proclamados por la independencia y mientras se promulgaran los cdigos civil, criminal, militar y de comercio.Consto con 194 artculos, divididos en dos secciones de cuatro captulos la primera y cinco la segunda, adems estableca como inviolables los siguientes derechos: La libertad civil , la seguridad personal y la del domicilio, la propiedad , el secreto de las cartas, el derecho individual de presentar peticiones o recursos al Congreso o al Gobierno, la buena opinin, o fama del individuo, mientras no se le declare delincuente conforme a las leyes, la libertad de imprenta en conformidad de la ley que la arregle , la libertad de la agricultura, industria, comercio y minera, conforme a las leyes, la igualdad ante la ley, ya premie o castigue.

B. Constitucin Poltica De 1826.El quinto documento poltico del Estado, y tercera constitucin formal de la Republica, es conocida tambin como la constitucin vitalicia, la misma que, por irona de destino fue la que menos perdur: solo cuarenta y nueve das.Ella marco tambin un nuevo e inesperado comino para la creacin de normas: el de la voluntad del gobernante y no la del pueblo.El Congreso Nacional debi reunirse el 10 de febrero de 1826 pero no lo hizo hasta el 29 de marzo, sus sesiones slo duraron hasta el 10 de mayo. Bolvar quera que Per, Bolivia y Colombia tuvieran una constitucin uniforme, y establecer con las tres repblicas, una federacin de la que sera Presidente Vitalicio. Se someti a los colegios electorales el proyecto de constitucin, idntico al aprobado para Bolivia. Se les consult tambin sobre la persona que deba ejercer la presidencia vitalicia establecida por esa constitucin. Con excepcin de Tarapac se pronunciaron las provincias a favor. El consejo de Gobierno declar el 30 de noviembre de 1826 que era ley fundamental del Estado Peruano y que el libertador Bolvar sera su Presidente Vitalicio bajo el ttulo de Padre y Salvador del Per. Fue jurada el 9 de diciembre de 1826 por el Consejo de Gobierno presidido por Santa Cruz en ausencia de Bolvar que haba salido del Per el 3 de setiembre. La oposicin contra la nueva carta creca y el jefe del movimiento era Javier Luna Pizarro, que encabezaba el grupo nacionalista y adverso a los propsitos de Bolvar. Estallo en Lima un motn el 26 de enero de 1827 y al da siguiente Santa Cruz convoc a elecciones para un Congreso Constituyente Extraordinario que debera reunirse en el curso del ao para que decidiera sobre la carta que deba regir. Confirindosele tambin la autoridad para elegir Presidente y Vicepresidente de la Repblica. Por lo tanto, la constitucin conocida como la Vitalicia rigi slo siete semanas hasta el 27 de enero de 1827.

a. Estructura y caractersticas de la constitucin de 1826.Constitucin Poltica para La Repblica Peruana. (1826), dentro de su estructura indica que, La constitucin vitalicia reconoca cuatro poderes: el electoral, el legislativo, el ejecutivo y el judicial. El electoral lo ejercan inmediatamente los ciudadanos. Para ser ciudadano se requera tener la nacionalidad peruana, saber leer y escribir, tener un empleo o industria o profesar alguna ciencia o arte. El poder legislativo emanaba directamente de los Colegios Electorales, resida en tres cmaras: Tribunos, que deban durar cuatro aos; Senadores que deban durar ocho y Censores que eran vitalicios. El Poder Ejecutivo estaba representado por un Presidente Vitalicio, un Vicepresidente y cuatro Ministros de Estado. El poder Judicial conformado por los Colegios Electorales formaran las ternas para los Magistrados y Jueces y los titulares seran designados por el Senado. Los de la Corte Suprema eran escogidos por los censores entre listas preparadas por el Senado. Los colegios electorales, tenan intervencin en la reforma de la constitucin, la que no poda ser suspendida. Abola el gobierno municipal y sus funciones especficas, se atribuan a las autoridades polticas, a los prefectos.Tuvo un total de 150 artculos divididos en once ttulos, de donde resaltan los captulos II, II y IV al establecer las funciones de la cmara de tribunos, senadores y la de censores.

C. Constitucin de 1828Producida a la cada del rgimen bolivariano, expulsadas las tropas colombianas, derogada la Constitucin Vitalicia, todo esto implicaba una derrota autoritaria. Los liberales estaban en el poder inmediatamente convocaron a un Congreso General Constituyente. La asamblea se instal el 4 de Junio de 1827 Santa Cruz que ejerca la Presidencia del Consejo de Ministros renunci al cargo aunque se le prorrogo la autoridad suprema con el ttulo de jefe encargado del Poder Ejecutivo. Seis das despus se resolvi elegir Presidente y Vicepresidente de la Repblica con carcter de titulares, siendo elegido La Mar.Fue la tercera constitucin poltica de la Repblica Peruana, aprobada el 18 de marzo de 1828 y promulgada el 18 de abril del mismo ao. Fue dada por el Congreso Constituyente y promulgada por el General Jos de la Mar, Presidente de la Repblica; tuvo vigencia de 18 de marzo de 1828 a 10 de junio de 1834. Esta trat de reeditar los postulados liberales de 1823 y estuvo en vigencia durante los regmenes de gobierno del Mariscal Don Jos de La Mar y la primera etapa del gobierno del Mariscal Don Agustn Gamarra.Dentro de las bases de esta Constitucin, cabe hacer referencia a los conceptos de Federalismo, que tuvo ardorosos defensores que sostuvieron que un sistema federal garantizara al mximo la soberana, de esta manera las leyes se daran de acuerdo a las necesidades y caractersticas de cada regin. Se desterrara el centralismo capitalino evitndose el despotismo, pero el debate fue intenso, los opositores al federalismo sostenan la inconveniencia del sistema por la falta de personal apto en nmero tal, que sean capaces de gobernar en cada regin, la poca densidad de la poblacin en el mbito territorial, la falta de estadstica (censos) y sobre todo el temor a la proliferacin de la burocracia. En cierta forma desaprobaron el federalismo como sistema de gobierno general; pero en cambio dieron paso a una organizacin interna descentralizada al crear las Juntas Departamentales, cuyas funciones, en esencia, correspondan prcticamente a Parlamentos regionales de futura actuacin.Esta Constitucin introdujo a la vez otra modificacin a las anteriores. La de 1823, consider una sola Cmara en el Parlamento; la de 1826 fue tricameral; la de 1828, organiz el Parlamento por primera vez en dos Cmaras: de Diputados y de Senadores.En cuanto al Poder Ejecutivo estableci: la duracin de cuatro aos para el ejercicio presidencial, el reemplazo del Presidente en caso de vacancia por el Vice-Presidente o por el Presidente del Senado, la reeleccin inmediata por nica vez y estableci por primera vez el principio de la eleccin popular para Presidente de la Repblica, ya que antes era elegido por el Senado sobre la base de los candidatos propuestos por los Colegios Electorales, as como incorpor el respeto a las garantas ciudadanas.

a. Estructura y caractersticas:De La Mar (1828) dentro de la constitucin que se haba forado indica que, Fue de tendencia liberal, por lo que conceda el sufragio a todos los hombres libres nacidos en el territorio del Per sin excepcin, mayores de veintin aos o casados que no hubiesen sido condenados a pena ni aceptado empleo de otra nacin, ni hecho trfico de esclavos o pronunciado voto religioso. Tambin se conceda este derecho a los extranjeros que hubiesen servido en el ejrcito o en la armada o estuviesen avecinados desde el ao 1820 o que despus de un ao hubiesen obtenido la carta de ciudadana (de naturalizacin), no exigindosele para lograr sta ningn requisito. Las elecciones se efectuaran por votacin en las parroquias y las provincias. La eleccin de Presidente y Vicepresidente se efectuaba nombrando cada colegio dos individuos de los que uno por lo menos, no deba ser natural ni vecino del departamento. El ejercicio de la soberana resida en tres poderes: legislativo, ejecutivo y judicial. Poder Legislativo: estaba formado por dos cmaras, la de senadores diputados. Poder Ejecutivo: se encontraba limitado por las funciones que correspondan a las juntas Departamentales. Poder Judicial: en el que los jueces eran inamovibles, salvo destitucin por tendencia legal. El presidente de la Repblica nombraba, la propuesta interna del senado, a los vocales de la corte suprema y superior y a los jueces de Primera Instancia, a propuesta interna de la respectiva Corte Superior. Cont con un total de 182 artculos.

D. Constitucin poltica de 1834Es de conformidad con el artculo 176 de la constitucin de 1828, que se conservara la misma sin alteraciones ni reformas, por un lapso de cinco aos desde la fecha de su publicacin. Este lustro estara carado de importantes acontecimientos de nuestra historia inicial. En esos aos se producen la guerra con Colombia, la toma de Guayaquil y su desocupacin, la invasin peruana a Bolivia, el surgimiento del gran Mariscal Andrs de Santa Cruz, los primeros esbozos de la confederacin Peruano-Boliviana y la primera intervencin Chilena como resultado del tratado de comercio con Bolivia, en la que se acordaba igualdad de derechos y la libre navegacin sobre el Lago Titicaca, liberndose los impuestos a algunos artculos indispensables para la industria y la agricultura de ambos pases. Diego Portales, ya en esta poca, pens en enviar al Per una expedicin punitiva de 2500 hombres, que de haberse realizado, habra sido la primera agresin chilena contra el Per. Como se ver a lo largo de la historia esta agresin se va a materializar dos aos ms tarde y luego se va a repetir dos veces ms en 1829 y en 1879.El general Agustn Gamarra, presidente del Per en 1833, convoco a los colegios electorales para la eleccin del presidente de la repblica. Sin proponerse, la convocatoria coincidi con el mandato de la constitucin de 1828, que dispona la reunin de una Convencin Nacional para el mes de julio de ao1833, autorizada para modificar e todo o parte la constitucin. Sin embargo, la Comisin se instal oficialmente el 12 de septiembre de1833, siendo su primer presidente Don Francisco Gonzles de Paula Vigil.Resulta interesante anotar que los planes para la confederacin Peruano- Boliviana estn siendo planteados ya desde esta poca, y contrariamente a lo que se cree esa propuesta proviene de Luna Pizarro, quien sugiere que formen tres Estados, con Tacna como capital.El primer artculo que habra de ser modificado, sera el Artculo 2 que establece textualmente: donde DE LA MAR (1828) menciona en la constitucin que: La nacin peruana es para siempre libre e independiente de toda potencia extranjera. No ser jams patrimonio de persona o familia alguna; ni admitir con otro Estado unin o federacin que se oponga a su independencia. (p. 1)En la nueva carta de 1834, se suprimi la referencia a la unin o federacin con otras potencias amigas. Esta constitucin no pudo escapar a las contingencias de la poltica contempornea a ella; sin embargo hay que destacar que dio facilidades formales para la revisin futura de la Carta.De otra parte, la mano del presidente de la Suprema Corte de Justicia. Don Manuel Lorenzo de Vidaurre, se dej sentir en cuanto a su reclamo de dotar al Per de los cdigos que necesitaba para organizar su vida nacional: el civil, el penal, el de comercio y el de los procedimientos; y as en el artculo 11 de las Disposiciones Transitorias , se dispuso que: En la apertura de cada sesin anual presentara al congreso la Corte Suprema el proyecto de uno de los cdigos de la legislacin, empezando el civil.Basadre (1993) menciona que: El proyecto Vidaurre estuvo dividido en tres partes, con 810 pginas: La primera es de las personas (publicada en agosto de 1834); La segunda de dominios y contratos (publicada en agosto de 1835); y la tercera parte de testamentos (apreciada en 1836) (p. 387).

a. Estructura y caractersticas de la Constitucin de 1834.Orbegoso (1834) dentro de la estructura se encuentra que, La constitucin de 1834 reproduce casi literalmente la constitucin de 1828, las diferencias que hay son detalle y los artculos modificados no llegan a veinte. Una importante modificacin fue la supresin de la prohibicin que contena la carta anterior de federarse a otro estado. De haberse mantenido no se habra podido realizar la confederacin Peruano-Boliviana. Reaccion en contra de otorgar la nacionalidad peruana sin mayores restricciones. Se limit a los nacidos en territorio nacional o en el extranjero de padre o madre peruano, y a los extranjeros que hubieran servido en el territorio de la repblica o que, casndose con peruana, ejercan arte o industria y tengan residencia de dos aos. El derecho a voto fue negado a los soldados, cabos y sargentos, excluyo a los sirvientes, domsticos y mendigos, excluyo a los sirvientes, domsticos y mendigos, pero si a los analfabetos. Se priv al gobierno de la intervencin que le daba la carta anterior en la formacin de leyes en los casos de discordia entre la cmara de diputados y el senado. Slo se le concedi al presidente de la Repblica la facultad para nombrar fiscales.Slo se le poda acusar al presidente de la Repblica la facultad para nombrar fiscales. Slo se le poda acusar al presidente de la repblica de la reeleccin inmediata ya que slo podra ser reelegido despus de un periodo semejante. Suprimi el cargo de Vicepresidente. Tiene un total de 187 artculos.

E. Constitucin de la Confederacin Peruano-Boliviana, 1836-1837El tema de la confederacin peruano boliviana tiene diversas facetas que no pueden dejar de ser tratadas en el presente trabajo. Para empezar es importante mencionar unas frases de Don Manuel Guirior, gobernante de nueva Granada y virrey del Per entre 1776 y 1780, el cual al plantearse las reformas borbnicas que por primera vez seccionaban al Per en dos partes: el bajo y el alto imperio, escribi la siguiente: El reino del Per, bajo y alto, no admite divisin perpetua; estando sus provincias enlazadas unas con otras, se pondra una piedra de escndalo y emulacin , o tambin puede mencionarse un prrafo de la carta de Diego Portales al Almirante Blanco Encalada, pero cuya vigencia se mantiene intacta como un lema de poltica internacional: Chile debe dominar para siempre en el Pacifico, sta debe ser su mxima ahora y ojala sea la Chile para siempreEn 1835, el decreto supremo de Sucre creando fcticamente Bolivia no tena todava sus efectos consolidados del todo en el Altiplano. Los recin estrenados bolivianos mayores se seguan considerando alto peruanos o peruanos a secas, y solo los nacidos despus del decreto y nios todava, recin comprendan que eran oriundos de una patria distinta de la de sus padres, de una patria que ya empezaba a tener nombre propio. Santa Cruz lo comprendi as al lanzarse a la obra de la confederacin, al igual que Diego Portales; de all su preocupacin por impedir la reunin de estos dos pueblos que juntos seran ms que Chile.El 9 de mayo de 1837 la Confederacin fue oficialmente promulgada por los representantes de las tres regiones en el Congreso de Tacna, antecedida por las pertinentes decisiones de dividir el Per en dos estados y aunrsele la Repblica de Bolivia. Ese mismo da, Santa Cruz tom el poder como Supremo Protector de la Confederacin Per-Boliviana, quedando Orbegoso como presidente del Estado Nor-Peruano. Santa Cruz estableci por sede de gobierno el Palacio de descanso del Virrey Pezuela, en el pueblo de Magdalena, Lima, Per.Santa Cruz era uno de los primeros nacionalistas, con Riva Agero, Berindoaga, Aristizabal, Teron y tantos otros. Pero su presidencia fue efmera, el congreso liberal no lo considero el hombre manejable que buscaban, y tras ser despojado del mando supremo, march a Chorrillos, y es all donde lo vienen a buscar los hombres del Alto Per para ofrecerle la presidencia de la nueva Republica Boliviana. Santa Cruz acepta, pero con la idea obsesiva de volver a reunir a las porciones del Per: el Alto y el Bajo en una sola patria. Mas Santa Cruz, nacido en Harina, un lugar vinculado a las primeras guerras civiles del Per, lleva este fatalismo y su obra es combatida por algunos peruanos y alto peruanos miopes polticamente, y que con sus actos favorecieron el plan de accin internacionales de Diego Portales, y Santa Cruz, al final no solamente ve destruida su obra amorosamente construida, sino que va ser desterrado en virtud de un tratado internacional impuesto por las bayonetas chilenas. El 25 de agosto de 1839 Agustn Gamarra asumi el Gobierno del Per, declar el fin de la Confederacin Per-Boliviana y la extincin de los estados Norte y Sur Peruanos mediante el retorno a su unidad en el Estado Peruano.

a. Estructura Poltica Y Judicial durante la Confederacin Peruano - BolivianaLey Fundamental de la Confederacin Per Boliviana (1837) menciona dentro de ello que, el Estado peruano se dividi en dos partes; y por consiguiente cada una era independiente de la otra, mas ambas eran parte del Estado confederado.Siendo as que el 1 de mayo de 1837, en Tacna, es aprobada la ley fundamental de la confederacin peruano boliviana, la cual consta de 45 artculos, estableciendo la conformacin del Estado segn la divisin de tres poderes.La jefatura del gobierno estaba a cargo del Protector. El poder legislativo general resida en un congreso bicameral representativo. El poder ejecutivo general resida en el Protector, adems jefe de Estado, de Gobierno y General de las fuerzas armadas, y en el Consejo de Ministros. El poder judicial general, por su parte, resida en una corte superior a las Cortes Supremas de las repblicas conformantes.Las atribuciones del Estado confederal estaban expresadas en la Ley Fundamental. Todas las otras atribuciones estatales residan en los Estados miembros dentro de su jurisdiccin. Y estos eran: El Estado Nor - Peruano, que comprenda los antiguos departamentos peruanos de La Libertad, Amazonas, Lima y Junn y su capital qued establecida en la ciudad de Lima. Tena fronteras al norte con Colombia y Ecuador y al este con Brasil. Tuvo como primer presidente a Luis Jos Orbegoso y Moncada. La repblica Nor - peruana heredo los smbolos oficiales de la Republica Peruana. El Estado Sud-Peruano comprendi los antiguos departamentos peruanos de Arequipa, Cusco, Ayacucho y Puno. La capital qued establecida en la ciudad de Tacna. Tuvo como primer presidente a Ramn Herrera. La Repblica Boliviana se uni a la confederacin como estado confederado (Estado Boliviano). En el ao de su unin, estaba dividido en los departamentos de Cochabamba, Chuquisaca, La Paz, Potos y Santa Cruz y su capital era la ciudad de Sucre. Tuvo como nico presidente durante la confederacin a Mariano Enrique Calvo Cuellar. Adems, hered los mismos smbolos de su periodo preconfederal.

Basado en el Cdigo Napolenico Basadre (1993), menciona: El cdigo Civil de la Confederacin estuvo dividido en tres partes a semejanza del texto francs: Persona, Bienes y Diferentes modos de adquirir propiedades, con un ttulo preliminar con cinco prrafos (p. 393).

F. Constitucin de la Republica Peruana, Huancayo: 1839Gamarra investido de la autoridad suprema con el ttulo de Presidente Provisorio, expidi el 10 de octubre de 1838 un decreto convocando a elecciones para un congreso Nacional, al no realizarse dicha convocatoria expidi otra el 22 de Mayo de 1839, dndole carcter de constituyente. Las sesiones preparatorias tuvieron lugar en Huancayo desde el 5 de agosto, inaugurndose el 15 de agosto de 1839, bajo la presidencia de Ferreyros y sesentaisiete diputados, otorgndosele a Gamarra honores y el ttulo de Restaurador del Per, y Generalsimo de las Fuerzas del Mar y Tierra. La comisin de constitucin afirmaba en su dictamen presentado en los primeros das de octubre, que la carta a dictarse deba evitar la anarqua y preservar a la Repblica de tales males. Menos de tres meses de deliberacin bastaron para dar al pas una constitucin, la que se discuti y vot en veinte das concluyendo las labores de la asamblea en la propia ciudad de Huancayo el 29 de noviembre de 1839.Pero respecto a este Congreso Constituyente el Historiador VARGAS Ugarte citado por RIVARA DE TUESTA (2008) menciona: Habra sido de desear que se reuniese un congreso libre y formado por los hombres de valer que tena el Per, con prescindencia de colores polticos y solo animados por el amor a la patria. Si ante este congreso, reunido legalmente y con todas las seguridades del caso, hubiera dimitido Gamarra el mando, que se le haba en comendado provisionalmente, se habra podido encarrilar al Per y hubiera comenzado una nueva erapero lejos de eso, este congreso lo amao Gamarra a su antojo, y menos que en otras ocasiones estuvo representada la voluntad nacional (p. 30)Conocida como la Constitucin de Huancayo rigi entre 1839 y 1855, ao en que el 26 de julio se promulgo el Estatuto Provisorio de la Convencin Nacional. Su vigencia tuvo un parntesis: El directorio de Vivanco, quien convoco a una asamblea nacional con el fin de dar una Carta Poltica, pero los revolucionarios de los generales Nieto en Moquegua y Mendiburo en Tacna y secundada por Castilla e Iquique, alteraron la paz del directorio de Vivanco, que concluy con un fuga por Islay, luego de su derrota por Castilla en Arequipa, y su llegada a lima el 27 de julio, para ser deportado del Per el 1 de agosto de 1844.

a. Estructura.Constitucin del Per (1839), Nos brinda una informacin de, Una repblica popular, representativa, consolidada en la unidad, responsable y alternativa, fue la base del rgimen, adoptada por la carta de Huancayo. Distingue por primera vez, nacionalidad de ciudadana, estableciendo tambin en el artculo 10: El derecho de la ciudadana se pierde, por el hecho de rebelin con armas o por sedicin popular contra el gobierno y autoridades constituidas.Haba segn ella dos clases de peruanos, de nacimiento y por naturalizacin. Gozaban de la ciudadana ambas clases de peruanos. Para ejercerla se necesitaba tener veinticinco aos o ser casado, saber leer y escribir, excepto los indgenas y mestizos hasta el ao 1845, y pagar alguna contribucin. Contaba esta con 135 artculos.Por otra parte, adems de las atribuciones conservadoras y consultivas, la Constitucin de 1839 estableca para el Consejo de Estado otras atribuciones: Convocar extraordinariamente al Congreso por iniciativa propia con el voto de los dos tercios de los consejeros presentes, o a propuesta del Presidente de la Repblica. Nombrar un tribunal especial compuesto de siete vocales, que fue comnmente conocido en la poca como el "Tribunal de los Siete Jueces". Este tribunal tena la atribucin de hacer efectiva la responsabilidad de la Corte Suprema o de alguno de sus miembros, y conocer los recursos de nulidad que se interpongan contra las sentencias que la Corte Suprema pronunciara en ltima instancia. Los vocales de este cuerpo deban tener las mismas calidades que los consejeros. Dar al Congreso razn detallada de sus dictmenes y resoluciones. Dar su dictamen al Presidente de la Repblica sobre los proyectos de ley que juzgare conveniente presentar al Congreso, y sobre las observaciones que hiciere a los que ste le pase. De otro lado, los consejeros tenan el derecho de asistir a cualquiera de las Cmaras a tomar parte en la discusin de los proyectos de ley sobre los cuales el Consejo hubiera dado su dictamen. Dirimir las competencias entre las autoridades administrativas.

CAPTULO IIANTECEDENTES DEL CDIGO CIVIL DE 1852

2.1. EL DERECHO PRIVADO EN SUS INICIOS:Concerniente al Derecho Privado rigi en la mayora de los casos el castellano, puesto que el indiano contena disposiciones de orden administrativo o poltico, salvo aquellas situaciones relacionadas al cambio de domicilio de los casados, a las encomiendas, a la contratacin mercantil, al derecho de propiedad, a los indios, a los bienes de difuntos, etc. Se explica esta situacin por razones muy claras. Demasiados problemas tuvo el Estado espaol en Amrica para crearse otros con la preparacin de una legislacin especial donde ella no era necesaria. Y no era necesario porque Amrica vino a tener una sociedad organizada y estable, a la cual Espaa trasplant sus instituciones bsicas: familia, propiedad, contratacin. Si desde el punto de vista de la organizacin poltica, Amrica era una colonia, desde el punto de vista de la organizacin jurdica, en la esfera del Derecho Privado como tambin en las relaciones ordinarias de carcter penal y procesal, estuvo en igualdad de condiciones con la Metrpoli.Detenida la corriente codificadora en Alemania, recibi, sin embargo, impulso favorable con el Cdigo de Napolen, que fue llevado, como se ha dicho a diversos pases europeos. No obstante la fascinacin francesa y el movimiento en favor de la codificacin, durante los primeros treinta aos de la vida republicana del Per continuaron rigiendo el Derecho colonial en su forma recopilada. Los legisladores peruanos fueron prolficos en expedir Constituciones, pero se mostraron indiferentes o impotentes para dar cdigos. No era mejor la situacin en los dems pases americanos.La transformacin del Derecho Privado empieza a operar dentro de las disposiciones aisladas tomadas por los primeros gobiernos del Per independiente, sea en la forma de Constituciones, leyes o decretos. As, cuando por decreto de San Martn, el 12 de agosto de 1821, se declara que todos los hijos de esclavos que hubieran nacido o nacieren en el territorio del Per desde el 28 de julio de 1821 son libres, queda modificado el rgimen de las personas naturales. El de las personas por su estado civil se altera con los decretos de 4 de octubre de 1821 sobre naturaleza y ciudadana y 17 de octubre del mismo ao sobre extranjeros as como por el "Estatuto" provisional. El Congreso de 1822 suprimi los ttulos de nobleza en el Per con el fin de dar golpe a la ilusin monrquica de San Martn; y esta disposicin repercute tambin en el Derecho Privado en el sentido de que no se poda hacer la divisin de las personas en nobles y plebeyos. En diversos artculos constitucionales se reconoce la igualdad ante la ley, la abolicin de los empleos y privilegios hereditarios, la supresin de las vinculaciones laicales. Idntico espritu tienen los reiterados decretos que colocan al indio bajo idntica condicin a los dems peruanos, derogando tcitamente la legislacin que los protega y que estaba lejos de cumplirse.

La ley de 17 de diciembre de 1829 fij la edad de 21 aos, sin distincin de sexos, para la emancipacin de los hijos de familia, por cuanto la Constitucin haba fijado esa edad para ingresar en el ejercicio de la ciudadana. Otra ley, promulgada el 11 de enero de 1830, dispuso que todos los bienes de vinculacin laical de cualquier gnero fuesen enajenables, con la calidad de no poder disponer de ellos en favor de "manos muertas", y que los poseedores actuales dispondran de la mitad de los bienes vinculados, reservando la otra mitad para el inmediato sucesor, quien tendra la misma facultad en su caso, sin reservar cosa alguna. El contenido de esta ltima ley pas al Cdigo de 1852, como apndice del artculo 1194.Fechada el 7 de enero de 1833, otra ley derog las prohibiciones o restricciones de las usuras o intereses del dinero en los contratos de ese gnero, por estimarse que se oponan a la franquicia del comercio y de la industria, atacando la propiedad y dando lugar a simulaciones, fraudes y delitos que era necesario evitar. Ms tarde, el dictador Salaverry seal como- mximun del inters por dinero el uno por ciento mensual.Las Constituciones de 1828 y 1834 haban establecido que nadie naca esclavo de la Repblica y que no entraba al Per ninguno que no quedara libre. Despus de haber permitido expresamente Salaverry la importacin de esclavos, la Constitucin de 1839 suprimi la segunda parte de la mencionada disposicin general, autorizando as tcitamente el trfico negrero. La ley de 24 de diciembre de 1839 dispuso que los hijos de esclavos declarados libres por el decreto de San Martn en 1821 quedaran bajo el patronazgo de los amos de sus padres hasta la edad de 50 aos. Los patronos podan ceder su patronazgo por cualquiera de los medios sealados por las leyes para la transmisin de los derechos.La ley de 5 de setiembre de 1849 fij la situacin jurdica de las vinculaciones.La ley de 3 de noviembre de 1849 determin la duracin de la propiedad intelectual. Dicha ley se encuentra en vigencia actualmente.

2.2. . EL PROYECTO DE VIDAURRE:La necesidad de los Cdigos fue comprendida por los gobernantes peruanos desde muy temprano. Con fecha 31 de diciembre de 1825, Bolvar nombr una comisin de doce personas destinada a prepararlos. En la presidencia de esta comisin estuvo don Manuel Lorenzo Vidaurre. La comisin nombrada por Bolvar para la preparacin de los Cdigos (cuenta Vidaurre en el prlogo de su proyecto de Cdigo Penal) solo lleg a reunirse una vez. Se dijo que era improcedente empezar cualquier trabajo, porque el Per no tena an su Carta poltica. Brotaba su inquietud de codificador en medio de una vida turbulenta y de una produccin exuberante. Fue Vidaurre el primer presidente de la Corte Suprema; el plenipotenciario del Per ante el Congreso de Panam. Sus aportes son:

1. Prepar solitariamente su Cdigo Penal a base de estudios iniciados en 1811. 2. Entre sus discursos editados en Trujillo en 1824 se halla uno sobre las leyes fundamentales que convienen al pas. 3. En 1828 en Estados Unidos public un libro sobre los efectos de las facciones en los gobiernos nacientes, un manifiesto contra Bolvar por haber agudizado las querellas entre los gobiernos del Per y Colombia, y el proyecto de Cdigo Penal.4. En el ao 1828 publica el primer esbozo de cdigo peruano, se menciona enseguida el contenido del Cdigo Penal de Vidaurre. La obra se inicia con una extensa disertacin preliminar, y a continuacin vienen las "leyes generales en el Cdigo Criminal", siguiendo el catlogo de penas segn los diferentes delitos pblicos o de majestad y privados. Una nota final advierte que, debe tenerse como parte de este proyecto el de jurados que se hallaba ya impreso y presentado al Congreso Constituyente; y que se ha omitido la disertacin sobre la reforma del clero para comenzar con ella el Cdigo eclesistico.5. En 183 presenta a la Cmara de Senadores los proyectos de Cdigo Penal y Eclesistico.6. En 1832 public un opsculo sobre la necesidad de leyes de procedimiento criminal. Inspiraba a sus ideas en esta materia el principio de que el magistrado slo debe fallar segn lo escrito en la ley; y sealaba normas para la reglamentacin de las distintas pruebas y para la regulacin de las instancias.7. En 1833 public un proyecto de reforma constitucional en lo que respecta al Poder Judicial. All elevaba a cinco los poderes del Estado, agregando a los ya conocidos, el electoral y el conservador; defenda la eleccin popular de los jueces y la abolicin de todo fuero, sea eclesistico, militar, minero o mercantil; e inventaba la figura del tribuno del pueblo, funcionario nombrado tambin por eleccin para velar sobre las garantas constitucionales.8. La Constitucin de 1834 incluy un artculo que facultaba a la Corte Suprema para que presentase en cada legislatura anual el proyecto de uno de los Cdigos, empezando por el Civil.

El proyecto de Cdigo Civil se divide en tres partes: "Personas", "Dominio y Contratos" y "ltimas voluntades". La primera parte, sin distinguir entre las distintas clases de personas, colocando as a todas ellas en igualdad ante la ley, comienza con los esponsales y el matrimonio y agrega el procedimiento en las causas respectivas. Trata tambin de la dote, las arras, las donaciones "proptr nupcias" y los gananciales, con sus leyes procesales. Enseguida se ocupa del divorcio y suprocedimiento, pasando a la filiacin, la patria potestad, la exheredacin y el tribunal de familia. Agrega las disposiciones sobre domsticos y termina con la tutela y cratela, la emancipacin y la restitucin "in ntegrum".En la parte referente a los esponsales, sostiene el carcter mutuo y libre que la promesa de matrimonio debe tener. Contra el derecho tradicional, afirma que la cpula antes del matrimonio rompe los esponsales. El estupro no produce obligaciones de matrimonio.El matrimonio es un contrato natural y civil que requiere tambin el mutuo y libre consentimiento. No puede el casado hacer voto de castidad. El voto religioso deja de ser impedimento dirimente en este proyecto y se tolera el matrimonio de los exclaustrados o exclaustradas. La desproporcin de la edad de los contrayentes, los matrimonios en artculo de muerte y los matrimonios de hombres de ms de sesenta y cinco aos y de mujeres mayores de cincuenta y cinco son considerados como un peligro que la ley debe evitar. El matrimonio civil tiene prelaca sobre el religioso. Debe realizarse ante el jefe del lugar, prefecto, subprefecto o gobernador. El funcionario presente ha de pedir juramento por los Santos Evangelios y leer en seguida el ttulo del Cdigo que se refiera al matrimonio para decirles finalmente: "Idos a recibir la bendicin del prroco". Se sentar el acta, se dar una certificacin a las partes y se presentarn los contrayentes ante el prroco. Verificada la ceremonia religiosa, el prroco les dir: "Vuestro contrato queda elevado a la calidad de sacramento". Ninguna causa sobre matrimonio debe seguirse por el fuero eclesistico.En relacin con la dote establece la obligacin del padre de dotar a la hija, puesto que el matrimonio es un contrato y la mujer debe aportar algo, "Casarse con mujer indotada es grave incomodidad, cosa miserable y necia". Se prohbe las dotes pomposas. La falta de dote, por otra parte, no anula el matrimonio. Si estableci Vidaurre e matrimonio como contrato, debi lgicamente aceptar el divorcio, pero no lo hizo. Solo acept como divorcio la separacin perpetua sin ruptura de vnculo. "A un pueblo soberano (dice a propsito del divorcio) no se le dan leyes contra sus votos pblicos. El Per no recibira con placer el proyecto, si presumiese que se mezclaba en l, aunque remotamente, doctrinas que tiene por anti-religiosas. Trabajen an los filsofos en propagar la luz. Tal vez antes que la noche me deje en una obscuridad eterna, presenciar con satisfaccin derogada algunas leyes que voy a proponer. Es que escribo contra mis sentimientos y conciencia? No: en este caso soy un eco de los sentimientos y conciencia pblica". Las causas de divorcio deben seguirse ante el juez o ante arbitros, pero agrada a Vidaurre la idea de Platn del tribunal compuesto de diez jueces y diez madres de familia. Tratndose de los hijos hay la diferencia de legtimos, naturales e hijos en general; pero las partidas de bautismo deben servir nicamente para probar la edad y las de matrimonio para el derecho a la herencia, sin ms consecuencias sociales o jurdicas. Es mantenida la adopcin procurando quitarle espritu aristocrtico e infundirle un espritu republicano basado en la virtud.En la sociedad conyugal, la mujer, aunque compaera, se halla bajo la potestad del marido. El consejo de familia es creado de acuerdo con el Derecho Romano y el Cdigo Napolen. Considerndose a los sirvientes como prolongacin de la familia agrega aqu el contrato de servicio, domstico estableciendo el tiempo, las clases de servicio, etc., etc.Sobre tutela y cratelas dice que forman "extensos montes romanos" y que slo toma "aquellos pocos leos tiles que pueden acomodarse a nuestra fbrica". La restitucin "n ntegrum" la concede a los menores, sacerdotes, casados violentados, mayores impedidos y siempre al rstico y a la mujer.En la segunda parte, relativa al dominio y a los .contratos', Vidaurre se ocupa de las siguientes materias: dominio, posesin, propiedad, servidumbre, denuncia de nueva obra, prescripcin, restitucin de los despojados, obligaciones; fianzas, hipotecas, prendas, mutuo, comodato, depsito, compraventa, censo, arrendamiento, enfiteusis, donacin y compaa.Su concepto del derecho de la propiedad se aparta del Derecho Romano justinianeo en el cual por la ruptura de la separacin entre "res mancipi' y "res nec mancipil' prim la idea del " dorhinium" entendido como dominio jurdico ilimitado y exclusivo sobre la sustancia: la cosa result sometida a su dueo en todo sentido (totalidad de la propiedad), negndose la intervencin de extraos y garantizndose la omisin de trastornos (exclusividad de la propiedad). As fue como qued la utilizacin de la propiedad a voluntad del seor: el "poder", la accin positiva result de menor importancia ante la exclusin de terceros. El Derecho germnico difunde una concepcin totalmente distinta de propiedad y ella se perfila a travs de los antiguos fueros castellanos y se trasplanta a Amrica a travs de la legislacin indiana. El derecho de propiedad resulta condicionado entonces al trabajo. "Quien siembra, siega" es la frase que lo tipifica. En armona con esta concepcin, Vidaurre afirma que todo lo no posedo por otro si se ocupa es capaz de ocuparse y si se manifiesta el nimo de retenerlo, nos corresponde en pleno dominio; e, igualmente, que el nimo de retener se expresa mediante el uso continuo y el trabajo. No se crea, sin embargo, un precursor del socialismo. "Bendita la mano (dice) que fij los primeros linderos y tranquiliz al poseedor en sus sembros!" Lo que quiere es el cultivo de las tierras y la edificacin de edificios. Por eso, propugna la concesin de facilidades para los inmigrantes que vengan a ocupar lo nunca posedo. A propsito de las hipotecas establece un oficio dedicado a ellas en todo pueblo, a cargo de un escribano o de otro funcionario. En la contratacin busca simplificacin y cautela. Prohbe para el futuro los censos consignativo y reservativo, si bien mantiene la enfiteusis. Suprime el retracto. Se jacta de haber hecho una invencin procesal en el aligeramiento de los juicios ejecutivos y del concurso de acreedores.La tercera parte se ocupa de los testamentos, los herederos, los llamados "ritos testamentarios", las sustituciones, los legados, los albaceas o ejecutores y el procedimiento en las causas referentes a estas materias. Aqu es donde los cambios en relacin con el sistema anterior son ms radicales. Se trata de hacer que valga lo dispuesto por el testador, pero sin consentir que olvide sus obligaciones con ciertas personas, es decir el respeto al dominio del testador slo tiene por lmite las necesidades naturales. Tratndose de intestados, se rige el proyecto por el amor presunto. Se levantan los impedimentos de religin, patria y conducta para testar. El nombramiento de heredero, la protesta de religin y otras ritualidades antes necesarias, desaparecen. Adquiere el testador amplia libertad para la mudanza de sus disposiciones, siempre que ella sea autntica, rompindose as el valor antes atribuido al juramento. El testamento de los viejos caducos, envenenados y enfermos agudos, es nulo.Los herederos son legtimos o voluntarios; no hay herederos necesarios. El padre tiene la libre disposicin en el tercio y quinto de sus bienes. Los hijos naturales son herederos legtimos de los padres en la tercera parte del haber, faltando los hijos o descendientes legtimos. A falta de legtimos, los hijos, cualquiera que hubiesen sido su nacimiento, heredern como legtimos a la madre, siendo sta libre de disponer del tercio y quinto de sus bienes. Sanciones fuertes esperan a quienes aprovechen del temor o de la inconciencia de los moribundos para inducirlos a tomar disposiciones tachables, sobre todo, a los sacerdotes que buscan los legados ricos. A este respecto exclama en la "Exposicin de Motivos": "Las aguas son precisas para fertilizar los campos. Sin ellas no habra frutos. Pero el exceso de las aguas hace que se pudran las races desarboles y plantas, que se formen pantanos y que ocupen venenosos insectos los lugares destinados al trigo y otras tiles semillas. Un secular rico puede ser santo; un religioso rico es un demonio". La capacidad de las comunidades religiosas para heredar se restringe al caso de que necesiten efectivamente aumentar su renta. Quedan prohibidos de heredar el confesor y su iglesia, as como los miembros del clero regular. En cambio, se suprimen las prohibiciones para los herejes, los apstatas, los hijos "damnados" y los extranjeros. No habrn ya poderes para testar ni fideicomisos, ni funciones piadosas con fines aristocrticos; pero se aceptan las capellanas con substituciones. La desheredacin es restringida. Las solemnidades de los testamentos varan segn las poblaciones, tomndose en cuenta la situacin de las provincias del interior en cuanto a los testigos. Puede haber testamentos de emergencia. La herencia legal no tiene lmites porque "nunca pueden faltar parientes".Este proyecto no fue tomado en cuenta. No poda prosperar, en primer lugar por su anticlericalismo, porque al tratar de las personas omita toda referencia sobre los sacerdotes, porque laicalizaba el matrimonio y porque atacaba la herencia del clero. Adems es preciso distinguir, cuando se trata de la preparacin de cdigos, la dogmtica, la poltica y la tcnica jurdica. La dogmtica jurdica, es el proceso lgico racional resultante de la conviccin acerca de ciertas instituciones jurdicas fundamentales; la poltica jurdica es el plan para aplicar determinadas normas de derecho, conforme a un ideal legislativo en un momento determinado de tiempo y en un pas determinado; y la tcnica jurdica es el conjunto de medios como se elaboran y expresan los principios. Puede ser que un hombre posea la dogmtica pero no la poltica ni la tcnica jurdicas y en este caso valdr mucho su obra como tratadista, pero si asume la fase del legislador y algo ms grave an la de codificador, necesita no slo el conjunto de conocimientos y la capacidad expresiva, sino adems el conocimiento de la poltica jurdica, comprender si se traducir en realidad lo que ha escrito y adems la tcnica jurdica, el empleo del lenguaje adecuado que va a dar un mejor conocimiento de la ley a quienes la van a invocar, o van a juzgar de acuerdo con ella. Cuando los codificadores toman disposiciones de diferentes cdigos, la labor de los historiadores se reduce a discriminar a cul cdigo pertenece este u otro artculo, lo mismo que la reconstruccin con pedazos de cartones que los nios hacen de ciertos dibujos. Pero Vidaurre era un hombre soberbio y no tom como punto de partida ningn cdigo extranjero. De aqu que si su dogmtica pudo haber sido avanzadsima, aunque no coherente, en cambio careciera, por eso mismo, de la poltica jurdica y de la tcnica legislativa. Resultaron insuficientes su experiencia de magistrado, su cultura prodigiosa, su laboriosidad, su espritu librrimo y su habilidad de escritor. Santa Cruz en 1836 prefiri adoptar los cdigos bolivianos. En 1839 vino un nuevo rgimen antisantacrucino. Pero entonces Vidaurre haba cambiado de opinin. En ese mismo ao publicaba su obra "Vidaurre contra Vidaurre". Confesaba en ella que el deseo turbulento de distinguirse le haba llevado a escribir libros manchados por la soberbia ms que por la impiedad, por lo cual Dios le haba castigado arrebatando la vida a cuatro de sus hijos. "Vidaurre contra Vidaurre", era una retractacin de sus antiguas ideas en la forma de un manual de Derecho Eclesistico. Sin embargo, esta obra que se public sin licencia, contena ataques contra algunos dogmas de la Iglesia. Denunciada por el Arzobispo, surgi un juicio. Vidaurre muri poco despus.

2.3. . EL CDIGO SANTA CRUZ

En el ao 1836 se produjo una invasin boliviana y se erigi la confederacin del Per y Bolivia. El Protector de la Confederacin, Santa Cruz, haba dado cdigos a su patria. El Cdigo Civil en su mayor parte era el resultado de un proceso de "recepcin mecnica" del Cdigo francs. Dichos cdigos fueron impuestos en el Per como una "concesin expansiva" del Estado vencedor. Las razones por las cuales Santa Cruz se inspir en el cdigo de Napolen fueron varias. En primer lugar por ser los ms perfectos de entonces, pues superaban al prusiano y al austraco. Adems porque Santa Cruz vivi bajo la fascinacin de Napolen.Por decreto 22 de junio de 1836 fueron promulgados para el sur del Per los cdigos de Bolivia, basndose en el carcter catico y contradictorio de las leyes vigentes. El primero de noviembre de ese ao fueron aplicados al Estado Nor-Peruano, introduciendo ligeras modificaciones. En febrero de 1837 la Corte Suprema dirigi circulares a los magistrados de la Repblica, pidiendo opiniones acerca, de la reforma que deba introducirse en los mencionados Cdigos.Los Cdigos Bolivianos tenan ventajas de fondo y de forma. Entre las ventajas de fondo estaban el establecimiento de la coordinacin entre las disposiciones sobre personas, rgimen de bienes, y otras con el estado del pas, constituido en Repblica, democrtica. Entre las ventajas de forma se cita su estilo breve, conciso, sencillo. No se debe creer, por lo dems, que los cdigos de Santa Cruz fueron uno tras otro copia literal de cada uno de los artculos de los cdigos franceses. El Cdigo Penal se haba inspirado en parte en el proyecto espaol de Calatrava. En el Cdigo Civil algunas enmiendas al de Napolen eran importantes.El Cdigo Civil Peruano-Boliviano se divida en tres partes: personas, bienes y diferentes maneras de adquirir la propiedad, lo mismo que el Cdigo de Napolen.Se har aqu en seguida un sucinto esquema del Cdigo Nor- Peruano que fue ms revisado que el del Sur. En el libro de las personas el ttulo primero se ocupa del goce y de la privacin de los derechos civiles anexos a la calidad de Nor-Peruanos. A este respecto precisa recordar que la privacin del nombre de Nor-Peruano era una pena infamante en el Cdigo Penal.La parte referente a los instrumentos de estado civil vena a solucionar dudas y a romper rmoras. Estaba destinada a poner fin a las disputas sobre calidad y condiciones de testigos; y a acabar con la cantidad de formalidades que los escribanos alegaban para alargar ms su intervencin. Indicaba lo que era necesario para que un instrumento del extranjero mereciese fe, procurando evitar as las disputas y las represalias con las Repblicas vecinas.Sobre el principio del domicilio deba basarse el juzgamiento. Los preceptos referentes a la ausencia estaban destinados a proveer la seguridad de los individuos situados en esa condicin. Limitaban el derecho del Estado nicamente en los casos en que no se hubiera dispuesto de ningn modo sobre dichos bienes y cuando nadie hubiera en aptitud de reclamarlos.Para el matrimonio se estableca la edad de 14 aos en los hombres y de 12 en las mujeres, mientras que en el Cdigo Francs eran de 18 a 15 respectivamente. Los menores de 25 y 23 necesitaban el consentimiento paterno. Los impedimentos impedientes y dirimentes eran aceptados, as como las formalidades del Concilio de Trento, en contraste con el Cdigo francs. En cambio provena de ste la enumeracin de las condiciones de los esponsales, del matrimonio, de los vicios en esta institucin y de las obligaciones contradas. Quedaba suprimido el juicio, de diseo. El divorcio era aceptado nicamente como separacin de cuerpos. Se indicaba lo que el esposo pudiente deba dar al menesteroso, cuando ste careca de culpa.Se otorgaba a los hijos naturales el derecho de legtima cuando eran legitimados o, sin serlo, en defecto de legtimos, para obtener los bienes de los padres, Los ilegtimos, que en su calificacin quedaban reducidos a incestuosos o adulterinos, tenan opcin a alimentos.El principio romano de la adopcin era aceptado. Se sealaban los lmites de la patria potestad, as como las obligaciones de los hijos. Prolijos eran los artculos sobre minoridad, tutela y emancipacin. La tutela se divida en legtima y judiciaria o dativa, con reglas para la administracin y cuentas de los tutores. Subsistan los antiguos tutores fiscales, pero sin el beneficio de restitucin "n ntegrum". Este beneficio no exista en el Cdigo Boliviano pero en el Nor-Peruano estaba reducido a los menores. El Estado careca de l, con la consiguiente responsabilidad de los empleados. A la emancipacin y la curadura era delicado un adecuado conjunto de artculos.El libro de sobre bienes y diferentes modificaciones de la propiedad empezaba con el ttulo sobre bienes muebles e inmuebles: sus calidades, privilegios, cargas y servidumbres o trabas. Tambin divida a los bienes segn su dueo: de particulares, de dominio y de cantones o pueblos. Tratando de la propiedad, a la definicin seguan reglas prolijas con respecto a la accin de aumento de la fortuna, mediante la percepcin de los frutos naturales e industriales, el llamado "multiplico" y el goce de los civiles. El derecho de accesin considerado como fuente de produccin de un capital cualquiera ejerciendo industria rural, fabril, comercial o mineralgica, reciba normas sencillas, tendientes tambin a arreglar las diferencias con respecto a las cosas que sin un contrato de compaa expresa derivbanse de la industria y de la propiedad.Un ttulo especial diferenciaba el uso, el usufructo y la habitacin. Conclua el libro con el tratado de las servidumbres, donde se determinaba sus clases,- modos de constituirlas o de extinguirlas y se diferenciaba a los predios rsticos y urbanos, procurando que, por lo que tocaba a estos ltimos, no hubiese contradiccin con los reglamentos de polica sino antes bien servicio de gua o de orientacin para ellos.El libro tercero y ltimo del Cdigo versaba, como se ha dicho, sobre las diferentes maneras de adquirir la propiedad, es decir, sobre aquellas cosas que se obtienen por la- voluntad de otro o por contrato de cualquier especie y no, como era el caso del libro anterior, por obra de las cosas mismas.El ttulo primero de este libro se refera a los testamentos.La falsificacin en los testamentos cerrados o solemnes procuraba evitarse. Entre los privilegiados reconoca nicamente los de los militares y de los indgenas, atendiendo a la imposibilidad o dificultad de presentar testigos. Era tan amplia la facultad de testar que slo el loco y el fatuo, el varn menor de 14 aos y la joven menor de 12 aos, no podan ejercerla. El derecho de instituir heredero no se restringa sino por casos particulares. Haba, dentro del criterio de la poca, liberalidad para los hijos ilegtimos. Se procuraba evitar el choque entre el heredero necesario y el voluntario. Los comisarios y los ejecutores testamentarios estaban constreidos a su misin especfica. La claridad presida a los preceptos sobre la mejora, las donaciones y los legados, dciles a la tradicin espaola. Las substituciones eran mantenidas; no as los fideicomisos, considerando que ellos haban surgido antao de las restricciones al derecho de testar y en la prctica haban resultado un semillero de robos. Fijbase enseguida el derecho de representacin para heredar y el orden suceder ab-intestato. El llamamiento de colaterales la herencia legal se restringa al cuarto grado, mientras el Cdigo Napolen lo reconoca hasta el duodcimo antes de la ley de 1917. En Espaa haba regido la ley de Partida 6 tit. 13. p. 6 que otorgaba derecho a los colaterales hasta el dcimo grado y a la falta de stos al cnyuge sobreviviente. Pero el Cdigo Civil Santa Cruz, en realidad innovaba sin creer que innovaba. Sin duda alguna, sus autores haban ledo en la famosa "Librera de Escribanos" de febrero que el cuarto grado civil limitaba de los herederos "ab-instestaio", aludiendo a las leyes 3a. tit. 9 y 1, libro l0 de la Recopilacin, reproducidas en la Novsima. Pero en realidad la primera ley deca nicamente que existiendo herederos hasta el cuarto grado, no tenan derecho los monasterios-y otras entidades religiosas para pedir el quinto de sus bienes, es decir, permita el cobro del quinto cuando se trataba de herederos desde el quinto grado; y la segunda ley hablaba "de las causas y cosas tocantes a la hacienda de las bulas y composiciones particulares y cuenta de ellas" autorizando la cobranzas de los tesoreros y factores de la cruzada cuando no hubiera dentro del cuarto grado.Ocupbase el ttulo segundo de este libro denlas donaciones entre vivos y ''mortis causa" contra los donadores prdigos, pues si tenan hijos slo podan disponer de un quinto y si carecan de hijos, de la mitad, todo, slo si se reservaban el usufructo. Ponanse vallas a las donaciones entre cnyuges, prohibiendo todas las que se hicieran en fraude de acreedores.El ttulo tercero era el de contratos o de las obligaciones convencionales y generales, con las reglas necesarias para todo contrato, sea con nombre propio o sin l: como por ejemplo los cuatro requisitos indispensables para la existencia contractual, consentimiento, capacidad, objeto cierto y causa lcita. Otros artculos se ocupaban de los efectos que las obligaciones producan para con los obligados, llegando a tener fuerza de ley an en lo que en ellas no se expresara pero que el uso, la equidad o la ley haban constituido. Venan luego las obligaciones de dar, hacer o no hacer, los derechos o intereses resultantes de la falta de cumplimiento en la obligacin y el modo de interpretarse sta. Tena este ttulo la novedad de reducir a uno solo los casos en que los contratos pudieran tener efecto con respecto al tercero; cuando el acreedor ejerciese el derecho de su deudor, contrariando en su nombre los actos daosos hechos por ste. Las diversas obligaciones eran clasificadas. Entre ellas las condicionales vivan en la prctica sujeta a disputas constantes, de modo tal que la discriminacin de sus condiciones resultaba importante. La antigua legislacin haba hecho una lista larga que, sin mengua sustancial, resultaba simplificada dentro de las condiciones resolutivas y suspensivas, hacindose distincin del trmino y de la condicin, pues aqul nunca suspenda la obligacin y slo la retardaba. Otros artculos versaban sobre las obligaciones "in solidum" o mancomunes con mancomunidad de acreedores o deudores y sobre la divisibilidad de ellas, as como sobre las obligaciones con las clusulas penales, estas ltimas muy comunes entonces pero sin la garanta que el Cdigo introdujo de que el juez aplicara las peas en todo caso. Nueve causas reconocan el Derecho para la extincin de las obligaciones. De la primera de ellas, el pago, trataban cinco captulos: del pago en general, del pago con subrogacin, de la aplicacin de los pagos, de las ofertas de pago de la consignacin y de la cesin de bienes. Las otras causas, aclaradas a continuacin, eran: la novacin, la remisin, la compensacin, la confusin, la prdida de la cosa, la nulidad o la recisin. Acerca de la condicin resolutiva ya se haba ocupado el Cdigo y la prescripcin formaba un ttulo ntegro al final del Cdigo. Terminaba el ttulo de los contratos u obligaciones convencionales o generales con la prueba para acreditar el pago y la deuda misma. Inspiraba el Cdigo el deseo de fijar de la manera ms objetiva las presunciones legales; dejando al juez las presunciones no legales, valederas nicamente cuando por falta de pruebas literales o rechazo de ellas debido a fraude o dolo; eran admitidas en el juicio las testimoniales. La confesin de parte tanto judicial como extrajudicial y el juramento ya decisorio, ya exigido de oficio, estaban incluidas entre las pruebas de segundo grado, pero en determinados casos tenan valor pleno.Hay ciertas obligaciones que nacen involuntariamente, a consecuencia de un hecho personal al que uno est obligado, engendrando cuasi-contratos o cuasidelitos. De ellas se ocupaba el ttulo cuarto, El ttulo quinto volva a tratar de la sociedad conyugal, en relacin con sus bienes. La sociedad conyugal poda disolverse en cuanto al vnculo slo por la muerte; pero en cuanto a los intereses reconoca el Cdigo el divorcio, el destierro perpetuo de uno de los cnyuges y la renuncia de la mujer.En cuanto a los bienes dtales, el Cdigo reduca sus privilegios y cuidaba de la seguridad de dichos bienes, as como de su restitucin en los casos de separacin matrimonial. El mximum de las arras y de la donacin esponsalicia era determinado. Si el marido administraba los bienes parafernales, era bajo responsabilidades prefijadas.Notbase en el ttulo de la venta la tendencia a la liberalidad sin perjuicio de una conveniente reglamentacin. Fuera de las causas comunes de nulidad, el contrato de compra-venta tena tres que le eran propias: la retroventa, la lesin enorme y el retracto. El comprador, perjudicado con la retroventa, era garantizado aplazando el derecho del comprador en cinco aos. Corruptela frecuente era la aparicin de pleitos reclamando lesiones: ahora la rescisin de la venta de un inmueble por lesin qued reducida a los casos en que se trataba de la mitad del precio, restringindose el derecho de entablar la accin .respectiva a los dos aos, y corriendo el trmino contra todos excepto los favorecidos con la restitucin "in integrum". El comprador quedaba excluido de la accin, as como los bienes para cuya enajenacin era necesaria la autorizacin judicial, tales como los del Estado.Para el retracto (confundido en el Cdigo con el tanteo) destinado a anular una venta, se dispuso que fuese interpuesto dentro de los nueve das posteriores a la subasta y con formalidades adecuadas. En los casos de concurrencia, se dio preferencia al del deudor cuya fianza se hallaba en remate; en segundo lugar, se puso al comunero; en tercero, al socio: en cuarto al vecino; y en quinto y ltimo al consanguneo. Campo de abusos sin cuento, el retracto de consanguinidad fue convertido en personalsimo.La permuta era llamada cambio y en lo sustancial segua las reglas de la compra-venta, sin el precio y sin la lesin.El contrato de locacin era clasificado as: arrendamiento, tratndose de heredades rsticas; alquiler, el de las casas; jornal el de la industria; flete, el de los animales, arrieros y conductores. Para cada uno haba reglas especiales, despus de las generales sobre arrendamiento de cosas.Ttulos posteriores eran dedicados al contrato de compaa, al comodato, y al mutuo o prstamo. El prstamo a inters hallbase hasta entonces en situacin inconveniente, abolida la usura sin tener pena civil y puesta en interdiccin la eclesistica; y fijado el monto del inters por la voluntad de las partes, o sea en realidad del prestamista. El Cdigo sealaba el inters legal del cinco por ciento; y el inters convencional incontrolable para los casos de relaciones meramente privadas y sujeto a la anulacin del contrato, si producindose la intervencin del juez, ste hallaba que sobrepasaba el veinticinco por ciento al ao. Como complemento del prstamo el Cdigo mencionaba brevemente a la hipoteca. El depsito y el secuestro aparecan claramente diferenciados.Dividan se los contratos aleatorios en tres clases: el seguro, entregado a las leyes martimas, el juego de carteo y la apuesta. Por esta ltima no poda solicitarse en juicio mayor cantidad que quinientos pesos. Absoluta prohibicin vedaba los juegos de envite, de suerte o de azar.Los censos eran prohibidos para el futuro, arreglndose lo que mientras tanto deban pagar los predios rsticos y urbanos; la enfiteusis era reglamentada con detalle.Dentro del ttulo del mandato, la determinacin de los alcances del poder para transigir implicaba una novedad, pues era corriente entonces creer en su absoluta amplitud.En la fianza, se ahorraban enredos dejando al fiador legal o judicial reconocido sin ms opcin que el pago, del mismo modo que al fiador voluntario cuando renunciaba al beneficio llamado de excusin inherente a este contrato. El contrato escriturado de transaccin era permitido a las personas, con el derecho de libre disposicin de los bienes en l comprendidos. Recaa prohibicin tratndose de bienes de beneficencia o nacionales, o de personas privadas de la administracin de lo suyo. El apremio corporal en materia civil era distinto del apremio: por las leyes de comercio, polica correccional y buena administracin de las rentas pblicas. Estaban exceptuados de aquel apremio los menores de edad y los mayores de setenta aos.La prenda sobre muebles y la constituida sobre los frutos de un inmueble formaban un ttulo especial. El Cdigo prescriba el modo de anotarlas hipotecas, ordenando la publicidad que los registros deban, tener, estableciendo la responsabilidad del escribano anotador o de hipotecas, los modos de cancelarlas, subrogarlas-y extinguirlas y, finalmente, la preferencia y orden entre los acreedores.Con la prescripcin finalizaba el Cdigo. Diferenciaba el tiempo para prescribir muebles, inmuebles y acciones. Tratndose de inmuebles, eran diez aos para los presentes y veinte para los ausentes; los bienes de iglesias, lugares sagrados y monasterios gozaban de una prescripcin mayor, ascendente a treinta aos.El conjunto, este Cdigo viene a significar, en su mayor parte una recepcin mecnica del Cdigo Francs. No lo es, sin embargo, en varios ttulos fundamentales. As por ejemplo, la edad matrimonial es en Francia de 18 y 15 aos y en dicho Cdigo de 14 y 12. La celebracin difiere, pues se sujeta a las formalidades del Concilio de Trento, mientras que en Francia aparece como institucin civil. El divorcio, que el Cdigo francs acoge, no aparece en el PeruanoBoliviano. El mismo caso se presenta con otra institucin muy diferente: la muerte civil. Tambin, con el consejo de familia, ignorado igualmente por el Cdigo PeruanoBoliviano. El llamamiento de colaterales a la herencia legal se restringe en ste al cuarto grado, como se ha dicho; el Cdigo Francs fij originariamente el 12 y una ley de 1917 puso el 6o. Los captulos sobre mejoras y legtimas, reservas y colaciones siguen una clara ascendencia espaola. La-comunidad de bienes con gananciales est reconocida en el Cdigo PeruanoBoliviano; el francs dice que la ley rige en cuanto a los bienes de la sociedad conyugal a falta de convenciones especiales que los esposos pueden hacer como lo tengan por conveniente, siempre que no sean contrarias a las buenas costumbres, reglamentando la comunidad o la separacin de bienes. Toda la legislacin sobre arras es, en el Cdigo PeruanoBoliviano, ajena al modelo francs. Nada del retracto proviene de all. Aunque es ms avanzado que el Cdigo del 52 en lo que respecta a censos, el articulado referente a ellos tampoco reconoce esa inspiracin galicista. En lo que concierne a la prescripcin, las diferencias son palmarias.El Cdigo Peruano-Boliviano est pues, ms atrasado que el francs en los artculos sobre matrimonio, divorcio, herencia, censos; en el silencio sobre el consejo de familia y en el mantenimiento del principio de la troncalidad a travs del retracto y de las reservas. Es ms avanzado en lo que respecta a la supresin de la muerte civil y en la limitacin de la herencia legal de colaterales al 4 grado.El Cdigo Peruano-Boliviano fracas fundamentalmente, por causas polticas generales, en razn de la cada de la Confederacin. En cuanto al Cdigo mismo, no dej de suscitar resistencias enconadas. Dar simultneamente un Cdigo Civil, otro Penal y otro de Procedimientos judiciales fue una revolucin en el mundo de la magistratura y del foro.El presidente del Estado nor-Peruano derog los Cdigos en el territorio de su mando el 31 de julio de 1838. Duraron en el norte ao y medio. En el sur duraron seis meses ms, hasta la cada de la Confederacin en enero de 1839, hace precisamente un siglo.En 1845 el senador Jos Luis Gmez Snchez present en su Cmara un proyecto con el objeto de que se nombrara una comisin para la redaccin de los Cdigos. Aprobada la ley respectiva por el Congreso, la promulgaron el Presidente Castilla y el Ministro de Justicia don Jos Gregorio Paz Soldn, con fecha de 9 de octubre de 1845.Deca esta ley que la comisin se compondra de siete miembros nombrados por el Ejecutivo, de acuerdo con unas ternas del Consejo de Estado. EL Per intentaba, pues, el nombramiento de una comisin codificadora omnisciente. Restringida a una sola materia, era el ejemplo francs, aplicado ms tarde tambin por Italia, Espaa, Alemania. Distinto sera el criterio de Espaa en una primera poca, Argentina, Chile y Suiza, encomendando a un solo jurisconsulto la preparacin de un Cdigo de su especialidad: Garca Goyena en Espaa, Vlez Sarsfield en Argentina, Bello en Chile, Huber en Suiza.El reglamento de la comisin fue aprobado el mismo 20 de diciembre de 1845. Deba la comisin elegir un Presidente para la correspondencia con las autoridades polticas y con los tribunales de la Repblica y para la distribucin de los trabajos; y un secretario para las labores de redaccin y la ordenacin del archivo. Habra cuatro amanuenses, un portero y un sirviente. Las sesiones duraran siete horas diarias, incluyendo los das festivos. El trabajo sera comn y preparatorio o privado. El primero consistira en conferencias y discusiones de los proyectos individuales. Se determinaban las reglas para la votacin. Antes de abordar el proyecto de cada Cdigo, el miembro de la comisin que eligiera el Presidente, entregara un plan oral manifestando el sistema ms conveniente para la distribucin de materias en cada cdigo. Examinada esta ponencia por dos miembros designados por el Presidente, recaera el correspondiente dictamen. Una vez aprobado el plan general, se distribuiran los trabajos en orden de ttulos, correspondiendo a cada miembro de la comisin por lo menos uno. De los trabajos en comn se sentaran actas. La comisin tendra toda clase de facilidades para disponer de los libros de la Biblioteca Nacional. Las sesiones tendran lugar en el local de la Universidad.El 2 de enero de 1846 juraron los codificadores. Primeramente prest juramento ante el Ministro de Justicia el Presidente que era el sealado en primer lugar en el decreto de nombramiento, el seor Prez de Tudela. Luego, ante el Presidente, los distintos miembros prometiendo ejercer fiel y legalmente el cargo.Don Mariano Carrera public dos folletos sobre la codificacin. El primero se titula "Breve disertacin sobre si debe formarse primero eiproyecto del Cdigo Civil o el de Procedimientos" (Lima, 1845) y aboga por la precedencia del Cdigo de Procedimientos. El segundo, lleva como nombre Plan sencillo y completo de n Proyecto de Cdigo de Procedimientos" y en su apndice incluye una "Breve respuesta al paralogismo con que se impugn que primero poda formarse el Cdigo Civil que el de Procedimientos". No es esta la nica contribucin de tan preclaro y olvidado jurisconsulto a la literatura jurdica, pues en 1842 haba publicado un trabajo sobre el estado de la jurisprudencia en Alemania hasta 1824 segn la memoria escrita en francs por Cralle con unas observaciones sobre el estudio del Derecho en la capital del Per.De acuerdo con lo dispuesto por el Gobierno en el decreto de 20 de diciembre de1845, primero fue trabajado el proyecto de Cdigo de Enjuiciamientos en lo civil. En junio de: 1846, es decir en menos de seis meses, remita la comisin el primer libro; y a fines del mismo ao los libros segundo y tercero, que fueron enviados a los Tribunales Superiores, de acuerdo con la ley de 9 de octubre de 1845, por nota del Ministro fechada el 24 de diciembre de 1846. Enseguida entr la comisin al estudio del Cdigo Civil.Las discrepancias surgieron al tratar de la parte relativa al matrimonio: Correspondi la redaccin de esta parte al doctor Gmez Snchez. Se inspir Gmez Snchez en el proyecto de Vidaurre que daba primaca al matrimonio civil, como ya se ha visto, aunque simplific; su procedimiento. Pero si Vidaurre haba colocado al matrimonio en el libro de las personas, aqu se le puso en el libro de los contratos, ubicndolo entre los consensuales. Lese en el proyecto de 1847Art. 971. El matrimonio considerado civilmente, es un contrato consensual por el que un hombre y una mujer se renen en sociedad con el objeto de procrear y educar a la prole y de prestarse recprocos auxilios.Art. 972. Para los efectos civiles y polticos la ley considera al matrimonio como un contrato.Art. 987. Las leyes generales que arreglan los contratos, son aplicables al de matrimonio en todo lo que sean conformes a su naturaleza; y no se opongan a las disposiciones especiales establecidas sobre l en este Cdigo. Otros artculos decan que el libre y mutuo consentimiento expresado ante el magistrado competente con las solemnidades establecidas en el Cdigo constituan dicho contrato; que los gobernadores, subprefectos y prefectos en sus circunscripciones respectivas seran los magistrados competentes; que se celebrara el contrato pblicamente en el domicilio de uno de los contrayentes y ante cuatro testigos; que concluida la solemnidad, el contrato se reputara consumado para todos los efectos civiles; que enseguida tendran lugar las ceremonias religiosas, no pudiendo procederse a ellas, sin que se acreditara ante el prroco, con copia legal del acta, haberse celebrado el contrato.Cuando se discutieron estos artculos, los seores Prez de Tudela y Lpez Lissn mostraron algunas dudas que, por el momento, parecieron absueltas. Al da siguiente, se retractaron de su precipitada aquiescencia. Lpez Lissn, que parece haber tomado la personera del binomio, aleg que el proyecto haba sido repartido nicamente en la antevspera y que implicaba la aceptacin de doctrinas a sus creencias y a lo dispuesto en el Concilio de Trento.Entonces qued acordado presentar dos proyectos: uno cuyo articulado deba estar convenido entre los seores Gmez Snchez, Rospigliosi y Maritegui; y otro que deban preparar los seores Prez de Tudela y Lpez Lissn.Era este, el nico ttulo que faltaba para la conclusin del trabajo. Hecha la redaccin final, quiso el seor Rospigliosi que Maritegui hiciera una nota de remisin al Ministerio con un plan razonado del Cdigo. Maritegui se neg. A su juicio, como haba disconformidad sobre el matrimonio, una nota explicativa tendra que aludir a ello y podran sobrevenir disgustos. Sin duda, Maritegui quera evitar una publicidad prematura que agitara a la opinin pblica en favor del matrimonio religioso. No lo entendieron as sus contrincantes y Perz de Tudela redact y public una nota, fechada el 18 de julio de 1847, anunciando que "tres seores de los que componen la comisin de Cdigos consideran al matrimonio separado del Sacramento y dos como inseparable, segn ha estado en el Per desde la promulgacin del Evangelio y se observa en los pases catlicos en donde no hay diversidad de cultos; y que la mayora de los habitantes de la Repblica no se halla en estado de admitir novedades que turbaran las conciencias y la expondran a grandes abusos en perjuicio de la Religin y del Estado".Maritegui public entonces un folleto curioso. Su ttulo es: "Vindicacin que la mayora de los Vocales de la Comisin de Cdigos presenta al pblico contra las imputaciones que se le hacen por el seor doctor don Manuel Prez de Tudela en la nota con que pas al Ministerio el proyecto del Cdigo Civil, escrita por uno de ellos". En el texto, sin embargo, sin firma habl en primera persona y expuso sus opiniones individuales, sobre el origen de su nombramiento, las dificultades que tuvo desde el primer momento y su escepticismo sobre la implantacin del Cdigo a causa de los prejuicios reinantes. El principal objeto de su trabajo era refutar los trminos ya citados de Prez de Tudela y probar con citas histricas y cannicas: 1 que el contrato y el sacramento del matrimonio son separables; 2 que no han estado unidos ni en el Per ni en los dems pases; 3 que ni la religin ni el Estado corran peligro. Aprovechaba Maritegui para sealar los vicios y defectos del sistema vigente de las partidas parroquiales y para comparar al proyecto peruano con el Cdigo francs, donde no se mandaba celebrar la ceremonia religiosa. Todava le pareca corto el proyecto aprobado a Maritegui y manifestaba su adhesin a la ponencia de Gmez Snchez (retirada por haberse manifestado contrario a l el seor Rospigliosi) declarando causa de divorcio el consentimiento mutuo ante el juez, siempre y cuando no hubiera prole, no hubiesen transcurrido tres aos del matrimonio o hubieran pasado veinticinco.

2.4. EL PROYECTO DE 1847El proyecto de 1847 se compona de 2055 artculos. Se hallaba dividido en tres libros: I, De las personas y de los derechos que como tales tienen. II, De las cosas, del modo de adquirirlas y de los derechos que las personas tienen sobre ellas. III, De los derechos que unas personas tienen sobre otras y de las obligaciones que nacen de los contratos o cuasi-contratos.Las personas segn su estado civil eran divididas en: casados y solteros; personas de su derecho y las que estn bajo patria potestad o pupilaje; profesores y discpulos; mdicos, cirujanos, boticarios y sangradores. A propsito de los casados y solteros deca el proyecto que no podan ser tomados los casados para el servicio del ejrcito y la armada, salvo casos de gran urgencia; y que cumplidos los diez y ocho aos tenan la administracin de sus bienes propios y los de su mujer, pudiendo enajenar sus bienes races propios sin precisin de probar la necesidad y utilidad, pero sin perjuicio de la restitucin.Se consideraron artculos 83 a 96 sobre profesores y discpulos; y sobre mdicos, cirujanos, boticarios y sangradores versan los artculos 97 a 100.Como ya se ha dicho, el matrimonio estaba considerado dentro de los contratos consensuales.Con el nombre de poder domstico se pona bajo la autoridad del padre de familia a la mujer, los hijos, los criados y los sirvientes.Se creaban los registros de estado civil.La legtima de los cuatro quintos para los descendientes y de los dos tercios para los ascendientes era conservada. Se daba franquicia a los hijos naturales para la herencia. El derecho de los colaterales para la herencia legal quedaba limitado al sexto grado, viniendo despus el cnyuge sobreviviente y en su defecto el fisco. Prohibase la herencia a las "manos muertas" excepto hospitales y casas nacionales de educacin, al