A C U E R D O

En la ciudad de La Plata, a 3 de abril de 2014,

habiéndose establecido de conformidad con lo dispuesto en

el Acuerdo 2078, que deberá observarse el siguiente orden

de votación: doctores Negri, Kogan, Soria, de Lázzari,

Hitters, Pettigiani, se reúnen los señores jueces de la

Suprema Corte de Justicia en acuerdo ordinario para

pronunciar sentencia definitiva en la causa B. 66.140,

"Erquiaga Ruesta, José Mercedes contra Provincia de Buenos

Aires (Tribunal de Cuentas). Demanda contencioso

administrativa".

A N T E C E D E N T E S

I. José Mercedes Erquiaga Ruesta, por apoderado,

promueve demanda contencioso administrativa contra la

Provincia de Buenos Aires, solicitando la anulación de las

resoluciones 710 del 30-XII-1998 y 282 del 17-V-1999 del

Contador General, y las decisiones s/n del 9-V-2001 y del

10-IV-2003 del Tribunal de Cuentas, todas dictadas en el

expediente administrativo 2914-6051 alc. 1/96 y agregado

alc. 4/98.

Por los actos administrativos citados se

determinó su responsabilidad solidaria patrimonial con

motivo del perjuicio fiscal de $ 7.560,80 detectado el 25-

I-1993 en la delegación Florencio Varela del I.O.M.A., se

le formuló un cargo pecuniario de $ 11.854,65 (deuda

histórica más intereses) y se rechazaron los recursos de

revocatoria y revisión interpuestos en su oportunidad.

Peticiona, además, como medida cautelar, la

suspensión de la ejecutoriedad de tales decisiones.

Ofrece prueba y hace reserva del caso federal.

II. Por resolución del Tribunal del 29-X-2003

(fs. 29) se hizo lugar a la medida precautoria y se ordenó

la suspensión de la ejecución de las resoluciones

impugnadas.

III. Corrido el traslado de ley se presenta a

juicio Fiscalía de Estado quien, por apoderada, contesta la

demanda sosteniendo la legitimidad de los actos atacados.

Ofrece prueba y reserva el caso federal.

IV. A fs. 59 la parte actora contestó el traslado

que, de la documentación agregada por la demandada a fs.

50/57, se le había conferido a fs. 58.

V. Agregado el expediente administrativo 2914-

6051 alc. 1/96 y alcance 4/98, sin acumular, el alegato de

la parte actora (fs. 62/64), la manifestación sobre la

prueba de la demandada (fs. 65) y oída la señora

Procuradora General (fs. 74/89) la causa quedó en estado de

pronunciar sentencia, por lo que el Tribunal resolvió

plantear y votar la siguiente

C U E S T I Ó N

¿Es fundada la demanda?

V O T A C I Ó N

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Negri dijo:

I. El demandante expresa que se desempeñó como

personal profesional médico en el Instituto de Obra Médico

Asistencial de la Provincia de Buenos Aires (en adelante,

el I.O.M.A.) hasta 1997.

Menciona la existencia de un convenio suscripto

el 1-II-1977 entre la citada obra social y la Municipalidad

de Florencio Varela, por el cual se había delegado a esta

última la prestación de funciones inherentes al I.O.M.A. en

esa jurisdicción. Sostiene que dicho acuerdo se renovó en

reiteradas oportunidades, encontrándose vigente al 25-I-

1993.

Señala, también, que con fecha 9-XI-1983 se amplió

el contenido del Convenio del año 1977, obligándose la

municipalidad a mantener tres agentes afectados al servicio,

aunque capacitados y seleccionados por el I.O.M.A.

Relata que las autoridades del organismo citado

efectuaron el 25-I-1993 un arqueo de valores fiscales en la

delegación municipal de Florencio Varela, del que resultó

una deuda de siete mil quinientos sesenta pesos con ochenta

centavos ($ 7.560,80). Destaca que a esa época se determinó

que el encargado de custodiar esos valores era el agente

municipal Roberto Rossetti, por autorización del doctor

Eduardo Recalt, y que el dinero faltante no fue rendido

jamás.

Alega que en un comienzo se afectó a la

investigación administrativa a una serie de personas entre

las cuales él no estaba mencionado.

Recuerda que se ordenó la instrucción del

sumario, el que culminó el 30-XII-1998 con el dictado de la

resolución 710 del Contador General de la Provincia,

mediante la cual se determinó su responsabilidad y la de

Eduardo Recalt en forma solidaria, por un perjuicio fiscal

de $ 7.560,80, y que el 17-V-1999 se confirmó esa decisión

por resolución 282 del mismo funcionario.

Manifiesta que con posterioridad se elevaron las

actuaciones al Tribunal de Cuentas, quien con fecha 9-V-

2001 se pronunció en el mismo sentido que la Contaduría,

confirmando su decisión, al denegar el recurso de revisión

que había interpuesto, el 10-IV-2003.

Aclara que sus argumentaciones jurídicas son

igualmente aplicables para todas las resoluciones dictadas

en razón de la sustancial similitud que presentan. Remarca

que, en el caso, debe determinarse si le cabe alguna

responsabilidad patrimonial y si ha sido válidamente

imputado en el sumario sustanciado al efecto. Adelanta que,

a su juicio, el procedimiento es defectuoso y debe ser

anulado.

En ese orden, denuncia afectación de su derecho

de defensa con la designación del instructor sumarial,

puesto que se sucedieron distintos funcionarios en esa

tarea sin que se le diera la posibilidad de recusarlos, tal

como entiende que está previsto en las normas aplicables.

Además, sostiene que tampoco se cumplió con el

recaudo de que la investigación fuese llevada a cabo por un

agente de igual o mayor jerarquía que el imputado.

Afirma que el auto de apertura a prueba resulta

ilegítimo por su carácter genérico. Considera que al

constituir la base de la investigación, debió reunir un

mínimo de precisión que posibilitara el ejercicio de su

defensa y que al menos debió mencionarse cuáles eran las

medidas probatorias a adoptar, lugar y fecha de producción,

más las personas llamadas a prestar declaración.

Expresa que las declaraciones indagatorias no

fueron ordenadas en providencia alguna y que las

consecuentes actas de exposición no se encuentran firmadas

por el instructor.

Cuestiona en particular la segunda declaración de

Alicia Rosa Fuentes, en tanto no surge de las actuaciones

si fue prestada a requerimiento del instructor o de manera

voluntaria, resultando luego la causa de su imputación.

Postula la nulidad de la orden de careo entre

Fuentes y Recalt, puesto que a su entender no se configuró

la supuesta contradicción entre las respectivas

declaraciones que la habría hecho procedente.

Seguidamente plantea la nulidad de su propia

citación por haber tenido como causa aquel acto viciado.

Insiste en sostener que si la Administración

decide tomar declaraciones (indagatoria o testimonial) debe

individualizar a las personas afectadas, las que a su vez

deben presentar alguna conexión con los hechos

investigados; además de que la indagatoria sólo puede ser

recibida al agente que se encuentre sindicado en la orden

de sumario, porque de lo contrario sólo podría comparecer a

exponer como testigo.

Respecto de la autoría material, destaca que la

prueba documental fue valorada erróneamente en la instancia

administrativa y que ello trajo aparejada su

responsabilidad, cuando en realidad no tenía asignadas las

funciones de manejo ni control de valores fiscales.

A su juicio, la responsabilidad por los valores

fiscales faltantes es exclusiva de los delegados

municipales y del señor Intendente de Florencio Varela, por

la obligación de control que le incumbía.

Alega que el convenio entre el I.O.M.A. y la

Municipalidad de Florencio Varela que se declaró aplicable

y se ponderó en las decisiones atacadas, en realidad no

estaba vigente a la fecha del arqueo.

Manifiesta que la norma que rige el caso es el

convenio del año 1977, en el que -según entiende- se prevé

la exclusiva responsabilidad municipal por el manejo de los

valores.

Acerca de la resolución 869/89 del I.O.M.A.,

sostiene que también consagra el deber principal del

Intendente, por su obligación de recibir los valores

fiscales (anexo I, párrafo 2° punto 2), y en todo caso en

segundo grado al director regional del I.O.M.A.

A continuación expone respecto de la vigencia del

decreto ley 7764/1971 para los agentes municipales, toda

vez que, a su juicio, el espíritu de esa norma es perseguir

la propiedad de los fondos provinciales, con independencia

de la situación del sujeto que intervenga en los trámites.

Para el caso en que se interpretase lo contrario, también

aduce que medió un sometimiento voluntario de la instancia

municipal a esa normativa, a través del convenio canon.

Por último denuncia una contradicción en la

última decisión del Tribunal de Cuentas. Sostiene que no

sólo no trató sus agravios, sino que además se apartó sin

dar motivos válidos del informe del órgano preopinante, que

-a su criterio- sí había reconocido los vicios de las

actuaciones anteriores. Todo ello con transcripciones de

las piezas referenciadas.

II. A su turno, Fiscalía de Estado alega sobre el

marco legal aplicable a la cuestión y recuerda que el cargo

impuesto al actor tuvo por base el decreto ley de

contabilidad.

Aclara que tal responsabilidad no ha de ser

confundida con la que surge del derecho civil, penal o

disciplinario, por lo que descarta su argumento basado en

la ausencia de autoría material en el faltante y justifica

que la imputación se debió a una omisión en la custodia de

los valores.

Invoca los arts. 70 y 64 del decreto ley

7764/1971 y, con citas doctrinales, expresa que la

responsabilidad surge a partir de la antijuridicidad, por

lo que, comprobada ésta en el sumario, se desprendía la

obligación del accionante de reparar los perjuicios

ocasionados.

En cuanto a las tareas a cargo del demandante,

sostiene que el deber de custodia de los valores fiscales

surge claro de su función como auditor médico de la

delegación del I.O.M.A. en Florencio Varela, y que tal

prestación está contenida en las normas que regulan el

funcionamiento de esas delegaciones y en su propia

declaración.

Referido al marco legal, argumenta que la

transferencia de funciones al municipio fue una mera

delegación de competencias para proveer a la mayor

eficiencia en la Administración, pero no importó una

desconcentración, manteniendo la obra social la titularidad

y el control sobre esas actividades. Defiende la vigencia

para el caso de las resoluciones del I.O.M.A. 253/87 y

869/89.

Con relación a los convenios canon celebrados

entre la obra social y la Municipalidad de Florencio

Varela, considera que la comuna aceptó la transferencia de

ciertas funciones, reservándose el I.O.M.A. la potestad de

supervisión y control del ejercicio de esas tareas,

incluidas las del manejo de los fondos. A su criterio, de

considerarse que el acuerdo de 1977 rige la cuestión, la

obligación de control a cargo de Erquiaga Ruesta sobre los

agentes municipales, por su condición de profesional

auditor, es incuestionable.

En síntesis, afirma que la obligación de control

se encontraba a cargo del aquí actor, circunstancia que

considera acreditada en la declaración indagatoria brindada

en la instancia administrativa.

Remarca que el acto de declaración revistió plena

validez, por lo que los agravios al respecto deben ser

desechados. Abona su postura con la cita del sumario

administrativo 2914-6539/93 que se instruyó para investigar

la conducta del señor Erquiaga Ruesta, por el cual

finalmente se lo declaró cesante.

Por otra parte, arguye que el hecho de que un

tercero -el agente municipal Rossetti- haya tenido a su

cargo la venta de bonos, no exime al actor de su propia

responsabilidad.

Más adelante sostiene la inexistencia de vicios

en el procedimiento, expresando que la parte actora conoció

cierta y oportunamente la falta que se le imputaba, pudo

ejercer con amplitud su derecho de defensa y producir

pruebas.

Relata los avances de la investigación, justifica

el cambio de instructor y la correcta imputación de

responsabilidad con base en los hechos y en el derecho

vigente.

Finalmente recuerda, con cita de jurisprudencia,

que los vicios del procedimiento están en principio

excluidos de la revisión judicial.

III. Por su parte, la señora Procuradora General

entiende que debe hacerse lugar a la demanda.

En tal sentido, considera que, en la especie, no

se ha probado el perjuicio patrimonial declarado (fs. 79,

86 vta.) ni se ha investigado la conducta de todas las

personas involucradas, con especial énfasis en los

delegados municipales y el Intendente (fs. 87).

Respecto del régimen normativo aplicable,

desarrolla el proceso de descentralización de funciones que

llevó a cabo el I.O.M.A. a favor de las municipalidades,

infiriendo de los convenios suscriptos que la

responsabilidad primaria por la rendición de cuentas era

del municipio. Todo ello sin perjuicio de la obligación de

supervisión que por la resolución 869/89 pudo haberse

otorgado a los directores regionales de la obra social, la

que no debió modificar la situación de los municipios

establecida por acuerdos (fs. 79 vta./85).

En consecuencia, entiende que se ponderó

incorrectamente la conducta del actor, toda vez que no

logró probarse su designación como auditor ni el contenido

de sus funciones y, aún así, alega que las potestades de

supervisión reservadas por el I.O.M.A. no pueden tener el

alcance de una responsabilidad patrimonial principal (fs.

88).

IV. Del expediente administrativo 2914-6051 alc.

1/96 y agregado 4/98 surgen los siguientes elementos útiles

para la resolución de la causa:

a. El 25-I-1993 se realizó un arqueo de valores

fiscales en la delegación del I.O.M.A. de Florencio Varela.

Se practicó la cuenta hasta el 31-XII-1992 y en cuanto a

enero de 1993, se constató una deuda de $ 7.560,80 por la

venta de bonos de prestaciones de salud (fs. 3/4);

detallándose la cantidad y tipo de papeles, más su

numeración.

b. A fs. 9/10 se agregó una copia del descargo

presentado por el cajero Roberto Rossetti, quien manifestó

que no había podido establecer la causa de la falta e hizo

referencia a la utilización de un incorrecto sistema de

trabajo. Además, solicitó permiso para acceder a la

documentación vinculada con las rendiciones, para poder

llevar un mayor control de la actividad.

c. El director regional del I.O.M.A. en Lomas de

Zamora, doctor Eduardo Recalt, informó el 19-IV-1993 que el

responsable de la venta de bonos en Florencio Varela era

Roberto Rossetti, y envió a la Dirección General de

Regionalización y Delegaciones de la obra social una copia

de los recibos de valores fiscales fechados el 11-XII-1992,

7-IX-1992 y 16-XI-1992, con sus respectivas numeraciones,

suscriptos por Roberto Rossetti (fs. 12/13 vta.).

d. A fs. 21/22 luce una copia del convenio canon

firmado entre el I.O.M.A. y la Municipalidad de Florencio

Varela el 1-II-1977.

e. A fs. 23/41 obran copias de las sucesivas

renovaciones acordadas, en las que además se dispuso la

actualización del canon recibido por la comuna. También, a

partir de 1983 la Municipalidad se comprometió a mantener

afectados a ese servicio a tres agentes, siempre que

resultaran idóneos a juicio de la obra social (fs. 38/41).

f. El 20-VIII-1993 la Asesoría General de

Gobierno requirió que el I.O.M.A. especificara el

perjuicio, se diera vista a la Contaduría General y se

indicara cuál era el convenio vigente al tiempo de los

hechos (fs. 43).

g. El Departamento Tesorería del I.O.M.A. indicó

el 31-VIII-1993 que el acta de arqueo era suficiente prueba

en cuanto detallaba tipo, cantidad y numeración de los

cheques faltantes (fs. 45).

h. El 30-XI-1993 la Contaduría General de la

Provincia entendió que el I.O.M.A. debía detallar el

alcance del perjuicio detectado, adjuntar el convenio que

regía en enero de 1993 e intimar al agente involucrado a

presentar la correspondiente rendición de cuentas (fs. 49).

i. El 16-XII-1993 el Departamento Tesorería del

I.O.M.A. ratificó su dictamen de fs. 45 (fs. 51).

j. A fs. 52/56 se agregó una copia de la

resolución 869/89 del I.O.M.A.

k. El 8-III-1994 la Asesoría General de Gobierno

aconsejó nuevamente que debía determinarse la entidad del

perjuicio, debiendo analizarse las responsabilidades en

función del art. 7 de la resolución 869/89 (fs. 60).

l. La Dirección de Administración y Finanzas del

I.O.M.A. insistió el 22-III-1994 en que el perjuicio fiscal

era de $ 7.560,80 y que hasta esa fecha no había sido

rendido (fs. 62 vta.).

m. El 28-IV-1994 la Dirección General de

Regionalización confirmó que el convenio vigente al momento

del arqueo era el de 1977 con sus sucesivas prórrogas (fs.

66/67).

n. El 26-V-1994 la Asesoría General de Gobierno

opinó que de acuerdo con la resolución 869/89 resultaban

responsables los intendentes municipales, por lo que debía

intimarse al municipio de Florencio Varela a que depositara

los valores faltantes (fs. 68).

o. El 6-VII-1994 el I.O.M.A. reclamó el dinero

($ 7.560,80) al intendente de Florencio Varela, por falta

de rendición de cuentas (fs. 73).

p. Con fecha 23-VIII-1994 la Municipalidad

desconoció la obligación de responder por la deuda

requerida por carecer el pedido de un marco normativo y un

contexto fáctico que permitiese determinar su compromiso

ante la misma. Además, hizo saber que había intentado citar

a Rossetti, pero con resultado negativo (fs. 77).

q. En octubre de 1994 el municipio comunicó al

I.O.M.A. que, a su criterio, no tenía responsabilidad

económica en el asunto. Consideró que por aplicación del

convenio canon del 6-IX-1993 resultaba responsable de la

supervisión el profesional auditor, y por el art. 7 de la

resolución 869/89 esa responsabilidad incumbía a la

directora regional del I.O.M.A. (fs. 82/84).

r. La delegación del I.O.M.A. en Florencio Varela

informó el 22-V-1995 que, al momento de los hechos que

dieron motivo a la investigación, trabajaban en esa sede

las Sras. Alicia Fuentes y Mabel Nogueira, pertenecientes a

la planta de la obra social, además del personal

dependiente de la municipalidad (fs. 95).

s. A fs. 98/105 se agregaron copias de los

legajos personales de las agentes referidas.

t. El 16-VIII-1995 la Asesoría General de

Gobierno entendió que resultaban aplicables al caso el

convenio canon del 6-IX-1993 y la resolución 869/89.

Sugirió darle vista al Contador General de la

Provincia a los fines del art. 70 del decreto ley

7764/1971, ordenar la instrucción de sumario conforme la

ley 10.430 para investigar la conducta de los empleados

afectados a la delegación de Florencio Varela, y dar vista

también al intendente con motivo de su potestad

disciplinaria sobre los agentes de esa esfera gubernamental

(fs. 107/108).

u. Por resolución 575/96 del 22-VIII-1996, el

Contador General de la Provincia ordenó la instrucción de

un sumario de responsabilidad en los términos de la norma

antes referida, con el fin de "deslindar responsabilidades

de carácter patrimonial" (fs. 122/123).

v. El 6-IX-1996 Oscar Torres aceptó el cargo de

instructor sumarial y el doctor Armando Wejda, el de

secretario (fs. 125).

w. A fs. 126 se dispuso la apertura a prueba de

cargo de la investigación.

x. El 3-X-1996 la Directora de Administración y

Finanzas del I.O.M.A. dejó sin efecto la designación de

Oscar Torres y en su lugar nombró al Cr. Guillermo A.

Piombino (fs. 128).

y. El 15-XI-1996 la nueva directora regional del

I.O.M.A. para Lomas de Zamora informó que los agentes

Fuentes, Nogueira y Rossetti habían dejado de prestar

funciones en la delegación de Florencio Varela (fs. 130).

z. El instructor sumarial requirió la citación,

mediante una nota dirigida a la directora regional del

I.O.M.A. en Lomas de Zamora, en carácter de declaración

indagatoria, a Mabel Nogueira, Alicia Fuentes, Teodoro

Fernández López, Adriana Mendyk, Roberto Ranno, Dante

Ardenghi y Valeria Filomeno (fs. 134). A fs. 136 y 143

constan sendas citaciones a Mabel Nogueira y Alicia

Fuentes. Las demás personas nunca fueron notificadas.

a1. Alicia Rosa Fuentes brindó su declaración a

fs. 135. Expresó que en enero de 1993 era empleada

administrativa, que el encargado de los valores era Roberto

Rossetti, que no había delegado del I.O.M.A. y que el

director regional era Eduardo Recalt.

También recordó que ella se encargaba de las

autorizaciones médicas pero no manejaba fondos y manifestó

que, por orden de Recalt, sólo Rossetti tenía acceso a la

caja y manejaba los valores.

a2. El 10-X-1997 el Departamento Tesorería hizo

saber que la deuda constatada en el arqueo del 25-I-1993 no

había sido integrada (fs. 139 vta.).

a3. A fs. 140/141 obran citaciones para prestar

declaración indagatoria a Eduardo Recalt, libradas el 8 y

el 21-X-1997. El funcionario compareció ante la instrucción

y expresó que en enero de 1993 era director regional del

I.O.M.A. y que había delegado el control de los valores

fiscales de la sede de Florencio Varela en una empleada

cuyo nombre no recordaba. Dijo que ella tenía a cargo las

rendiciones de cuentas y que periódicamente requería

auditorías para supervisarla.

Alegó que allí no había un delegado, sino que

Alicia Fuentes se ocupaba de las tareas administrativas y

Roberto Rossetti de la venta de bonos. Por último señaló

que no había médico auditor ni lo hubo hasta que él cesó en

las funciones, sino sólo los denominados "en terreno" (fs.

142).

a4. A fs. 144 luce una nueva declaración de

Alicia Fuentes en la que reconoció haber estado encargada

"de hecho" de las funciones de delegado en la sede de

Florencio Varela.

Dijo que se ocupaba de todas las tareas

administrativas en general, pero que nunca vendió bonos,

siendo esta función exclusiva de Rossetti, quien incluso

tenía la llave de la caja. También aclaró que ejercía esa

actividad "sin ningún tipo de control", haciendo los

depósitos y las rendiciones.

Manifestó no recordar quién era el médico auditor

y que el director regional no controlaba la labor de

Rossetti. Finalmente, explicó que los valores provenientes

de la dirección regional eran recibidos por cualquier

empleado de la delegación, incluso ella.

a5. A fs. 148 vta. se dispuso un careo entre

Recalt y Fuentes, siendo ambos citados a fs. 149/152.

a6. El 17-IV-1998 se dejó sin efecto la orden de

careo ante la incomparecencia del doctor Recalt y se le

tomó declaración a la señora Fuentes para "aclarar los

puntos contradictorios" (fs. 154).

Respecto del control efectuado sobre Rossetti,

expuso que aquél no se hacía ni personalmente por Recalt ni

por intermedio de persona alguna que éste hubiese

designado.

También se consignó en el acta que "la agente de

este IOMA Alicia Fuentes expone en su declaración de fs.

144 que existía un médico auditor llamado Erquiaga Ruesta

José, no recordando si el mencionado médico auditor cumplía

funciones de las denominadas 'en terreno', motivo por el

cual se citará a declarar a dicho médico".

a7. A fs. 155 se libró cédula de notificación a

Erquiaga Ruesta, a fin de tomarle declaración indagatoria

"en sumario de responsabilidad patrimonial que tramita por

expediente 2914-6051 alc. 1/96". Se notificó el 4-IV-1998.

a8. Del acta de exposición surge que prestaba

servicios en carácter de médico auditor de la delegación

Florencio Varela del I.O.M.A. en enero de 1993 y que su

función era autorizar órdenes de prácticas e internaciones,

además de controlar mensualmente las rendiciones de los

valores fiscales.

Expresó que el encargado del manejo de los

valores era Rossetti y que nadie lo supervisaba

directamente, mencionando que su tarea sólo consistía en

revisar las rendiciones de cuentas que el cajero preparaba

en forma mensual (fs. 156).

En cuanto al arqueo del 25-I-1993, señaló que no

había tomado ninguna medida y dijo no recordar si se había

efectuado una denuncia por parte de Recalt o algún otro

empleado de la delegación.

Distinguió su labor de la de los auditores "en

terreno", explicando que éstos verificaban las

internaciones, mientras que él trabajaba en la sede de la

delegación autorizando prácticas, supervisando las

rendiciones de cuentas o firmando cheques para el cobro de

los empleados.

Respecto de su designación como auditor, mencionó

que en forma verbal el director regional de Lomas de Zamora

le había comunicado que debía cumplir en Florencio Varela

las mismas funciones que hasta el momento desempeñaba en

Quilmes.

a9. El 28-IV-1998 la directora de Administración

y Finanzas del I.O.M.A. reemplazó al instructor sumarial

-Cr. Piombino- por el Cr. Jorge Odena (fs. 157).

a10. El 29-V-1998 se dictó el auto de imputación

contra Eduardo Recalt y José Mercedes Erquiaga Ruesta (fs.

159/160).

Se les atribuyó responsabilidad patrimonial y

solidaria por $ 7.560,80, de conformidad con los arts. 64 y

65 del decreto ley de contabilidad 7764/1971, y se les

confirió un plazo de cinco días para presentar el descargo

y ofrecer prueba.

Los afectados fueron notificados el 25-VI-1998 (fs.

164/166) y el 23-VI-1998 (fs. 161/163), respectivamente.

a11. El 30-VI-1998 Erquiaga Ruesta presentó su

descargo (fs. 173/176).

a12. El 6-VII-1998 nuevamente se reemplazó al

instructor sumarial y se autorizó al Cr. Piombino a retomar

sus funciones (fs. 177).

a13. La delegación de personal del I.O.M.A.

informó lo siguiente: Guillermo Alejandro Piombino, legajo

249.637 revista como personal profesional, categoría 14;

Oscar Enrique Torres, legajo 273.223 figura como personal

administrativo, categoría 17 y Jorge Alberto Odena, legajo

302.309, revista como personal administrativo categoría 9,

todos en la Dirección de Administración y Finanzas del

I.O.M.A. (fs. 179/181).

a14. A fs. 183/190 se agregó una copia del legajo

personal del aquí actor.

a15. A fs. 193 se glosó una copia de la

resolución 8 del 20-III-1997, dictada en el expediente

2914-6539/93 y agregados, por la cual se declaró la

cesantía de Erquiaga Ruesta.

a16. A fs. 1/6 del alcance 4/98 -agregado al

principal como fs. 198- se incorporó el alegato del aquí

actor.

a17. A fs. 200/202 se glosó el informe final de

la instrucción. Se consideró probada la omisión en el

control, aconsejándose declarar la responsabilidad

patrimonial de los imputados por transgresión a los arts.

64 y 65 del decreto ley 7764/1971.

a18. Por resolución 710 del 30-XII-1998 del

Contador General se determinó la responsabilidad de los

imputados, de acuerdo con los términos del informe final

del instructor (fs. 203/205). El hoy actor se notificó el

18-II-1999 y Recalt, el 25-II-1999 (fs. 206/218).

a19. Erquiaga Ruesta dedujo recurso de

revocatoria (fs. 219/223), el que por resolución 282 del

17-V-1999 del Contador General fue rechazado (fs. 224). El

interesado se notificó el 8-VI-1999 (fs. 225).

a20. El 28-VI-1999 se elevaron las actuaciones al

Honorable Tribunal de Cuentas (fs. 226) y el 15-VII-1999 se

expidió la Secretaría de Asuntos Jurídicos, compartiendo el

análisis del caso efectuado por el Contador General de la

Provincia (fs. 227).

a21. El 9-V-2001 el Tribunal de Cuentas se

pronunció determinando que la Provincia se había visto

perjudicada en $ 7.560,80 al 25-I-1993, y que resultaban

patrimonial y solidariamente responsables Eduardo Recalt y

José Mercedes Erquiaga Ruesta, por inobservancia de lo

establecido en los arts. 64 y 65 del decreto ley 7764/1971.

Se formuló cargo deudor por $ 11.854,65 -deuda

histórica más intereses- y se concedió un plazo de quince

días para regularizar la deuda (fs. 236/237). Recalt fue

notificado el 14-VI-2001 (fs. 240) y Erquiaga el 20-VII-

2001 (fs. 241).

a22. El 10-VIII-2001 el actor dedujo recurso de

revisión (fs. 243/249) y el 2-II-2002 dictaminó la

Secretaría de Asuntos Jurídicos, propiciando su rechazo

(fs. 254). Previo traslado al interesado (fs. 264/268), así

se resolvió el 10-IV-2003 (fs. 274/275). El actor se

notificó el 27-V-2003 (fs. 277) y el doctor Recalt, el 29-

V-2003 (fs. 278).

V. La cuestión a resolver consiste en determinar

si la imputación de responsabilidad patrimonial al señor

Erquiaga Ruesta fue legítimamente efectuada.

En ese orden, y a la luz de los planteos

introducidos en la litis, corresponde analizar de modo

preliminar la regularidad del procedimiento administrativo

que sirvió de marco a las decisiones cuyas nulidades ahora

se persiguen.

a. La parte actora denuncia irregularidades en la

designación del instructor, en el auto de apertura a

prueba, en la producción de las declaraciones indagatorias,

en la exposición ampliatoria de la señora Fuentes (fs. 154,

expte. adm.) y en su propia citación derivada de ésta (fs.

14/15 vta.).

La demandada, a su vez, sostiene que el juicio de

responsabilidad se desenvolvió correctamente y con amplias

posibilidades para el actor de ejercer su defensa.

Manifiesta por otra parte que los vicios del procedimiento

administrativo están excluidos de la revisión judicial (fs.

48/49).

b. Al respecto, he sostenido que cuando se

comprueben deficiencias en el trámite administrativo

determinantes de un agravio al derecho de defensa

insusceptibles de ser corregidas en la oportunidad que el

actor tiene de defenderse, alegar y probar en sede

judicial, el acto administrativo debe ser invalidado.

Y he dicho también que los vicios que afecten al

procedimiento previo al acto administrativo que no posean

esa entidad, sea por su intrascendencia (B. 59.986,

"Caselli", sent. del 16-II-2005), ora por ser subsanables

en esta sede (v.gr., B. 46.566, "Marruedo", sent. del 8-VI-

1984; B. 48.892, "Montes", sent. del 3-XII-1983; B. 49.104,

"Martínez Pérez", sent. del 25-VIII-1987, entre otras), no

conducen a igual conclusión invalidante.

Esa, a mi juicio, es la recta interpretación que,

desde la perspectiva de una adecuada composición del

conflicto al menor costo posible en términos de tiempo y

recursos, corresponde efectuar de los alcances de las

facultades de esta Corte en materia de revisión de vicios

procedimentales administrativos (conf. mi voto en las

causas B. 52.891, "De Olazábal Cabrera", sent. del 15-XI-

2006; B. 60.161, "C.I.", sent. del 27-II-2008; entre

otras).

c. Ahora bien, el decreto ley de contabilidad

7764/1971, vigente al momento de la investigación, contenía

en los arts. 70 a 73 disposiciones referidas al juicio de

responsabilidad patrimonial de funcionarios.

En el art. 70 se preveía que la determinación

debía efectuarse mediante instrucción sumarial, dispuesta

por el Contador General de la Provincia. En el art. 71 se

disponía que el Contador y los funcionarios en quienes la

delegara, eran susceptibles de recusación y excusación

según las normas del Código Procesal Civil y Comercial para

los jueces de primera instancia; y por el art. 72 se

reconocía a aquéllos facultades para citar a prestar

declaración indagatoria a los presuntos responsables,

requerir la comparecencia de testigos, solicitar

documentación e informes. Finalmente en el art. 73 se

preveía que la decisión del Contador debía ser elevada al

Tribunal de Cuentas para su resolución definitiva.

El decreto 3300/1972, reglamentario del anterior,

también contenía normas de trámite aplicables al juicio de

responsabilidad (arts. 65 a 73).

En el art. 70 disponía que el Contador debía

ordenar la iniciación de sumario ante la constatación de

irregularidades en el manejo de fondos, valores o bienes

fiscales; y por el art. 71 se lo habilitaba a delegar la

instrucción en otros agentes de la Administración Pública.

El art. 72 indicaba diversas reglas: el inc. 1 establecía

que el instructor no podía realizar ningún acto de

procedimiento sin una providencia previa que lo ordenara;

el inc. 3 prescribía que acreditada la comisión de

responsabilidad patrimonial correspondía el dictado del

auto de imputación, y el inc. 4 establecía que serían de

aplicación supletoria la ley 10.430 y su decreto

reglamentario.

Por su parte, la aludida ley 10.430 regula el

trámite sumarial en el art. 92 y fundamentalmente en su

norma reglamentaria (el decreto 1227/1987, vigente al

momento de iniciarse el sumario y el decreto 4161/1996 con

posterioridad).

Tales normas disponen acerca de los recaudos de

la orden de sumario, de los instructores y prevén la

aplicación supletoria del decreto ley 7647/1970 en materia

de notificaciones, estableciendo los elementos de las

declaraciones indagatoria, informativa y testimonial,

careos y la regulación subsidiaria del Código Procesal

Penal para la materia probatoria que no esté expresamente

prevista.

A su vez, en el art. 103 del decreto ley

7647/1970, se exige que los actos administrativos sean

dictados "mediante el procedimiento que en su caso

estuviere establecido".

d. 1. El demandante alega irregularidades en la

designación y en los sucesivos recambios del instructor

sumarial, afirmando que el nombramiento de este funcionario

está sujeto a las reglas de excusación y recusación

previstas en el Código Procesal Civil y Comercial (arts. 14

a 33, por remisión del art. 71 del decreto ley 7764/1971),

y que las sustituciones se efectuaron sin ningún fundamento

que las avalase, afectando de ese modo su derecho de

defensa.

La accionada, a su turno, expresa que los

recambios temporales del instructor estuvieron plenamente

justificados y que ello no produjo graves irregularidades

en la investigación (fs. 48 vta.).

Considero que el pretendido agravio no ha de

prosperar.

En efecto, de las constancias obrantes en autos

no surge que el actor, aun contando con asistencia letrada

en la mayor parte de las etapas procedimentales, se hubiese

opuesto válidamente a la designación de los funcionarios

que estuvieron a cargo del sumario (v. fs. 156; 173/176;

1/6 alc. 4; 243/249; 264/268 del exped. Adm.). Tan sólo se

limitó a manifestar genéricamente que la designación

original y los recambios afectaban su defensa.

Esta Suprema Corte ha sostenido que la mera

invocación de violación del derecho de defensa en el

procedimiento administrativo no habilita, sin más, a

invalidar la decisión de la autoridad, si el recurrente no

ha cuestionado en forma oportuna y eficaz la actuación de

la cual se agravia y ha omitido el uso de los medios

probatorios que el ordenamiento ponía a su alcance para

desplegar su actividad defensiva.

Advierto que, en la especie, el actor ni siquiera

intentó recusar sin expresión de causa a alguno de los

instructores actuantes.

2. Respecto de la invocada incompetencia de la

funcionaria que dispuso las sustituciones, entiendo que

tampoco asiste razón al demandante.

Tanto el art. 71 del decreto ley de contabilidad

como el art. 71 de su norma reglamentaria habilitan la

delegación de la instrucción en funcionarios de las

Direcciones de Administración Contable o dependencias que

hagan sus veces, pero no exigen que la investigación

recaiga en el titular máximo de esas dependencias.

Por aplicación de esas reglas, en el art. 2° de

la resolución 575 del 22-VIII-1996, el Contador General de

la Provincia, dispuso "delegar la instrucción sumarial ...

en agentes que designe la Dirección de Administración

Contable del Instituto de Obra Médico Asistencial" (fs. 122

vta.) y en cumplimiento de ello, a su vez, la directora de

administración y finanzas del I.O.M.A. designó a tres

funcionarios de esa dependencia (fs. 179/181). De modo tal

que no existió apartamiento de las reglas vigentes.

3. Respecto de la categoría escalafonaria de los

instructores, juzgo que la petición no resulta procedente.

Tanto el art. 79, 4° ap. XIII del decreto

1227/1987 -aplicable a las designaciones de fs. 124 y 128-

como el art. 92, 4° ap. XIII del decreto 4161/1996

-aplicable al nombramiento de fs. 157-, ambos

reglamentarios de la ley 10.430, tienen idéntica redacción

y disponen que "los instructores deberán revistar

preferentemente en categoría igual o superior a la del

agente sumariado", de modo que el incumplimiento de este

requisito no importa un vicio susceptible de invalidar el

procedimiento

4. En cuanto al pedido del actor tendiente a la

anulación del auto de fs. 126, entiendo que el mismo

resulta fundado, en tanto la resolución por la cual se

decretó la apertura a prueba de cargo del sumario, es

excesivamente genérica y no resulta un antecedente

suficiente de las diligencias probatorias que se efectuaron

con posterioridad a su dictado.

En ella se dispuso "hacer uso de todas las

facultades que la ley le confiere" y "citar a quien

corresponda", lo cual no comporta un sustento razonable

para afectar la situación de las personas involucradas.

En el art. 79, 4° -párrafo XV- del decreto

1227/1987 se establece que "el instructor sumariante no

podrá realizar ningún acto de procedimiento sin providencia

previa que lo ordene", y no puede considerarse que el auto

de fs. 126 se constituya en una pieza válida para habilitar

cualquier diligencia probatoria.

Resulta necesario que las medidas probatorias

sean adoptadas con un marco de fundamentación que

debidamente exprese la conexión entre las diligencias a

adoptar, los hechos que se investigan y las personas

involucradas.

No existe ninguna explicación en la orden de

sumario -ni en ninguna otra providencia- de la presunta

responsabilidad que cabría atribuirles a las personas que

fueron llamadas a prestar declaración indagatoria en el

asunto materia de la actuación sumarial.

Igual consideración cabe efectuar respecto las

declaraciones de fs. 135, 137, 142, 144 y 156 (conf. art.

79, 4° ap. XV, decreto 1227/1987).

A su vez, el oficio de fs. 134, por el cual el

instructor requirió la presencia de los testigos por

intermedio de la directora regional de Lomas de Zamora, no

puede tomarse como antecedente idóneo, toda vez que éste

debió haber sido, en realidad, la consecuencia de un acto

administrativo que así lo ordenara.

5. Por último, entiendo que la citación y

posterior declaración del aquí actor tampoco resultan

legítimas, ya que las mismas han sido introducidas al

procedimiento de manera irregular, sin observar las reglas

del debido proceso.

Así surge que la declaración indagatoria fue

llevada a cabo sin habérsele comunicado al demandante con

antelación cuál era su vinculación con los hechos

investigados.

De ese modo, la Administración incumplió con uno

de los requisitos previos de la responsabilidad

administrativa, cual es la clara imputación de una falta de

esa naturaleza (doct. causas B. 53.979, "Di Lorenzo", sent.

del 17-II-1998; B. 58.459, "Bravo Almonacid", sent. del 25-

X-2000; B. 56.626, "Suárez", sent. del 17-XII-2003).

Nótese que el auto de imputación se dictó recién

un mes después de producida aquélla (v. fs. 155/156,

159/160), por lo que no logra constituirse en un acto

tendiente a asegurarle al accionante el pleno ejercicio de

los derechos constitucionalmente garantizados, que

viabilice, con el debido respeto a esos derechos

fundamentales, la posibilidad de declarar su

responsabilidad frente a una conducta que le es reprochable

(art. 18, Constitución nacional).

VI. En esas condiciones, todo lo expresado en

orden a las graves objeciones que merece el trámite llevado

a cabo en sede administrativa, deriva en la necesidad de

dejar sin efecto lo actuado desde el auto de apertura a

prueba ordenado a fs. 126 (arts. 18, Const. nac.; 103,

decreto ley 7647/1970) y torna inoficioso el análisis de

los restantes agravios planteados.

VII. Por las razones expuestas, corresponde hacer

lugar parcialmente a la demanda, anulando las resoluciones

710 del 30-XII-1998 y 282 del 17-V-1999 del Contador

General, y las decisiones s/n del 9-V-2001 y del 10-IV-2003

del Tribunal de Cuentas, todas dictadas en el expediente

administrativo 2914-6051 alc. 1/96 y agregado alc. 4/98,

más todo el procedimiento desplegado a partir de fs. 126; y

condenando a la autoridad administrativa a que dicte en un

plazo de sesenta días un nuevo acto administrativo, esta

vez precedido de un procedimiento en el que se respete

acabadamente el derecho de defensa del accionante (arts.

18, Const. nac; 163 y 215, Const. prov; doct. causa B.

56.626, "Suárez", sent. del 17-XII-2003).

Una vez firme la presente, cesen los efectos de

la medida cautelar dispuesta a fs. 29.

Costas por su orden (arts. 17, ley 2961; 78 inc.

3, ley 12.008, texto según ley 13.101).

Con el alcance indicado, voto por la afirmativa.

A la cuestión planteada, la señora Jueza doctora

Kogan dijo:

Adhiero al voto del distinguido colega doctor

Negri a excepción de lo expuesto en el ap. V, punto b, de

la citada opinión y, con ese alcance, doy el mío por la

afirmativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Soria dijo:

I. 1. Adhiero al relato de los antecedentes y a

la propuesta decisoria efectuada por el ponente en el punto

I a V.d.3. Me aparto, sin embargo, en cuanto a la solución

propuesta en los puntos V -aps. D.4. y d.5.- y VI.

En mi criterio, el sumario de responsabilidad

patrimonial sustanciado no exhibe vicios procedimentales

que, por su entidad, justifiquen la anulación de los actos

administrativos impugnados en este proceso. Veamos.

2. Más allá de la definición efectuada por la

mayoría de esta Corte en la causa B. 59.986, "Caselli",

sent. de 16-II-2005; en punto a que el criterio que pregona

la posibilidad de subsanar en sede judicial las

ilegitimidades del trámite administrativo, en el sentido de

disminuir el factor invalidante de las nulidades

acontecidas por vicios en el procedimiento, no es aceptable

como regla general de la materia; cabe tener presente que

la anulación judicial por vicios en el procedimiento

administrativo requiere la inobservancia o el

quebrantamiento por la autoridad pública de trámites

esenciales, que ello se traduzca en un perjuicio concreto

para el particular o lo coloque en estado de indefensión

(causa B. 62.840, "Acosta", sent. de 27-III-2008) y que la

cuestión sea planteada en esos términos por el afectado

(causa B. 63.335, "Moreno", sent. de 5-V-2010).

De tal modo, quedan fuera del alcance de esa

solución aquellos defectos intrascendentes y que, conforme

las circunstancias de la causa, carecen de entidad para

proyectar la invalidez absoluta del acto decisorio (v. mi

voto en la causa B. 55.958, "Morosi de Ferraro", sent. de

26-X-2011).

Con base en estas pautas he de abordar el

análisis de las irregularidades en el procedimiento que

denuncia el accionante.

3. En punto a la invalidez de la providencia de

fs. 126 del expediente administrativo -apertura a prueba de

cargo de las actuaciones sumariales, circunscripta a las

irregularidades detectadas en el manejo de valores fiscales

en la Delegación Florencio Varela del I.O.M.A.-, planteada

en autos, no advierto que se configuren anomalías graves

que hayan dificultado en tal grado la defensa del actor que

conduzcan inexorablemente a la nulidad de los actos

dictados como consecuencia de la instrucción del

procedimiento.

El planteo que sustenta la impugnación es

genérico y omite especificar cuáles fueron, puntualmente,

las circunstancias que generaron un agravio al debido

proceso adjetivo.

El actor sostiene que "el auto de apertura a

prueba (fs. 126) peca de defecto por genérico, lo que

atenta contra su validez, lo que reviste suma importancia

porque ha sido la base de la presente investigación. La

reglamentación del decreto ley 7764 en su art. 72 inc. 1

dispone ... el agente designado iniciará de inmediato la

gestión, practicando todas aquellas diligencias (...)"

sentando como principio que "... no podrá realizar ningún

acto de procedimiento sin providencia previa que lo ordene

(...)". Por ello, esta debe reunir determinados extremos

que son irrenunciables, por encontrarse en juego la

inocencia de las personas y la defensa en juicio a través

del debido proceso adjetivo. Afirma luego que de "los

requisitos que se desprenden de la reglamentación del dec.-

ley 7764, al menos deben mencionarse cuáles serán las

pruebas a producir, que huelga señalar, en atención al

principio de congruencia, deberán tener relación con los

hechos a investigar (conf. art. 72 inc. 3, subind. 4);

lugar y fecha de su producción -pues existe un plazo sólo

de 30 días...- y en caso de utilizarse indagatoria y/o

testimonial, deberán indicarse las personas llamadas a

prestar la correspondiente declaración. Basta sólo con

remitirse a las constancias de fs. 126 para comprobar que

nada de ello se ha cumplimentado, por lo que debe resultar

dicho auto inválido, todas las diligencias del

procedimiento practicadas con posterioridad y que han sido

la base de la imputación devienen nulas". Y concluye sobre

el punto, "obsérvese que configura una evidente y grosera

irregularidad que las indagatorias no fueron dispuestas en

providencia alguna, y que en los actuados se da cuenta de

ello sólo por las notificaciones cursadas y por las mismas

declaraciones agregadas ... las cuales además resultan

nulas por omisión de recaudos formales, entre el que se

encuentra uno elemental como es la falta de firma del

instructor sumariante ... La agente Alicia Rosa Fuentes

declaró a fs. 135 y 144, no pudiéndose establecer debido a

la ausencia de providencia al respecto si lo realizaba en

el carácter de ampliación por requerimiento del señor

Instructor o por comparecencia voluntaria. Y esto no es un

dato menor, pues tal como seguidamente se analizará, los

dichos de ésta luego sirvieron para afectar al actor al

sumario de responsabilidad patrimonial" (v. fs. 14 vta./15).

Pues bien, como puede advertirse, la actora

dirige su embate a la providencia de apertura a prueba por

su laxitud y generalidad, cuestión que difiere del liso y

llano incumplimiento a lo dispuesto en el art. 72.1 del

decreto 3300/1972 ("El Instructor Sumariante no podrá

realizar ningún acto de procedimiento sin providencia

previa que lo ordene"). El defecto central consiste -según

su posición- en la falta de enunciación detallada de las

medidas a despachar durante la etapa de prueba de cargo y

su conexión con los hechos investigados.

Siendo así; es decir, superado el estado en que

las actuaciones de la instrucción vinculadas a la

producción de las pruebas -vgr. citaciones, declaraciones,

pedidos de informe- encuentran una efectiva ligazón formal

al procedimiento, por estar concretamente referidas a un

acto de apertura a prueba y a un acto administrativo que

oportunamente decidió la instrucción del sumario con base

en un determinado supuesto fáctico (v. res. 575, fs. 122);

ha de tenerse en cuenta que la mayor o menor concreción y

detalle en la determinación de la prueba de cargo a

producir, a través del diseño del acto que inaugura la

etapa, dependerá de los elementos disponibles en ese larval

estado de la instrucción.

Por tal motivo las normas reglamentarias

aplicables establecen como paso procedimental la apertura a

prueba de cargo, más no le imponen el específico y

detallado contenido que pretende el actor. Es que sin

perder de vista que para establecer la regularidad del

procedimiento administrativo ha de tenerse inicialmente en

cuenta su estructuración normativa, no es posible sortear

que la configuración fáctica del caso determinará las

garantías procedimentales mínimas exigibles, permitiendo su

compatibilidad constitucional, en el marco de un adecuado

balance de los intereses en juego (v. mi voto en la causa

B. 55.958, cit.).

Y desde esta óptica se advierte que el actor no

plantea que la instrucción haya resignado utilizar

elementos concretos, que surgían del expediente, y que

hubiesen posibilitado explicitar de un modo más favorable

su futura participación como imputado, cuáles serían las

medidas probatorias que incluiría la prueba de cargo.

Tampoco logra demostrar de qué modo esa falta de definición

pormenorizada acerca de las pruebas que se producirían

repercutió negativamente en sus posibilidades y medios de

defensa.

Puntualmente, afirma que en el acto de apertura

hay ciertos "extremos que son irrenunciables" y menciona

entre ellos que "deberán indicarse las personas llamadas a

prestar la correspondiente declaración" y concluye que

"configura una evidente y grosera irregularidad que las

indagatorias no fueron dispuestas en providencia alguna".

Sin embargo, la realidad y secuencia que muestra el trámite

desautoriza tal aserto. En lo que hace a su citación a

prestar declaración indagatoria, no es posible soslayar que

su pertinencia surgió con posterioridad al acto de apertura

a prueba y como consecuencia de las declaraciones surgidas

del acta del careo de fs. 154. Y allí, con la actuación del

instructor sumariante, se dispuso expresamente su citación

(v. fs. 154 vta.), luego materializada con la notificación

de fs. 155.

Sobre este punto, cabe destacar que el art. 92,

apart. XXXIII del decreto 4161/1996 (de aplicación

supletoria, conf. art. 72.4, decreto 3300/1972; y en

sentido similar el art. 79, apart. XXXIII del decr.

1227/87, vigente al momento del inicio del sumario)

disponía "Cuando se proceda a citar a un agente comprendido

en la orden de sumario, se le recibirá declaración

indagatoria, sin exigirle juramento o promesa de decir

verdad. Si la instrucción considerara que un agente no

mencionado en la orden de sumario, pudiere llegar a ser

responsable del hecho investigado o existiera estado de

sospecha, procederá a recibirle declaración informativa en

las mismas condiciones que al sumariado, sin que ello

implique atribuirle tal carácter..." (el destacado es

añadido).

De tal modo, no constituía un requisito esencial

que el actor hubiese sido comprendido en la orden de

sumario; tampoco en el auto de apertura a prueba, pues la

necesidad de su citación surgió como resultado del

despliegue de otra medida probatoria. Por lo demás, ante la

expresa manifestación del instructor contenida en el acta

de fs. 154, nada ha alegado el impugnante.

El defecto advertido en el instrumento de

comunicación de la citación, a tenor de la notificación

personal allí contenida (v. fs. 155) y de la audiencia

efectivamente celebrada conforme el acta de fs. 156,

deviene insustancial en el contexto en trámite.

Asimismo, las circunstancias referidas a la

indeterminación acerca de si la agente Alicia Rosa Fuentes

declaró a fs. 135 y 144 en el carácter de ampliación por

requerimiento del instructor o por comparecencia

voluntaria, por sí sola, no demuestra un menoscabo en las

posibilidades de defensa del actor, pues en definitiva no

alega haber desconocido el contenido y alcance de tal

declaración.

Por último, el esfuerzo argumental por demostrar

que la providencia de fs. 148 vta. resulta nula -orden de

careo entre Fuentes y Recalt- es irrelevante pues sólo

reposa en una apreciación subjetiva de las constancias que

la determinaron, sin reparar en que la producción de una

medida semejante se encuentra en el ámbito de facultades

propias del instructor (arts. 72.4, dec. 3300/1972 y 92,

apart. XLVII y ss. dec. 4161/1996), y fundamentalmente, que

tampoco por este andarivel se constata una merma real en

sus posibilidades de defensa.

A tenor de las actuaciones referidas, sumado a

que en definitiva el actor no expresa cuáles serían las

circunstancias concretas generadas por los defectos que

imputa al auto de apertura a prueba que habría impedido o

dificultado el ejercicio de su defensa, he de concluir que

el embate a la providencia de fs. 126 -y a las consecuentes

medidas adoptadas por el instructor- es inatendible.

4. La declaración indagatoria brindada por el

actor tampoco es susceptible de ser cuestionada en su

validez. En el punto anterior ya se despejó el reproche a

su citación y por tanto aquí sólo cabe analizar si en el

acto de la audiencia se ha violado su derecho de defensa.

Sobre el tópico el actor incurre nuevamente en

consideraciones genéricas que no dan cuenta de una efectiva

violación de las reglas del debido proceso. Cabe recordar

que el art. 92, apart. XXXIII del decreto 4161/1996

(aplicable conf. art. 72.4, dec. 3300/1972) dispone: "(...)

En ambos casos [agente comprendido o no en la orden de

sumario], deberá constar en el acta el carácter de

declaración y de las garantías que lo amparan. Dichas

garantías, además de la falta de juramento o promesa de

decir verdad, consisten en el derecho a negarse a declarar

y la inexistencia de presunción en su contra por tal

negativa". El acta obrante a fs. 156, en la que consta la

declaración indagatoria del actor, despeja claramente las

transgresiones que se le endilgan.

Para más, teniendo en cuenta lo dispuesto por los

arts. 72.3 y 4 y 92, apart. XXXIII, LXIX y LXX, decreto

4161/1996 la secuencia procedimental "declaración

indagatoria -auto de imputación" no es susceptible de

reproche, pues la declaración indagatoria, como medio de

prueba correspondiente a la etapa de prueba de cargo, debe

ser previa al auto de imputación.

Por último, he de destacar que el actor no ha

dirigido ningún embate con el auto de imputación obrante a

fs. 159/160; ni tampoco ha alegado circunstancias concretas

que permitan concluir que, por su deficiente conformación,

no pudo ejercer una plena defensa de sus derechos al

momento de la presentación de su descargo (obrante a fs.

173/176 del expte. adm.) más allá de las alegaciones

genéricas a las que ya me he referido (v. fs. 14/15).

Por lo hasta aquí expuesto, concluyo que los

reproches a la regularidad del procedimiento sumarial deben

desestimarse.

II. Sentado ello, corresponde ingresar al

análisis del fondo de la cuestión sometida a decisión de

este Tribunal.

1. Preliminarmente es preciso determinar el marco

normativo aplicable al caso. No se discute la aplicación

del decreto ley 7764/1971 de contabilidad, en el cual se

fundaron las resoluciones en crisis, sino que las partes

disienten acerca de la vigencia de un conjunto normativo de

inferior jerarquía (resolución 869/89 del I.O.M.A. y

convenios canon), a la luz del cual sostienen que debe

analizarse la conducta del actor a fin de determinar su

responsabilidad patrimonial.

En efecto, el art. 64 de la ley de contabilidad

dispone que "[t]odo agente, como así también toda persona

que perciba fondos en carácter recaudador, depositario o

pagador, o que administre, utilice, guarde o custodie

dinero, valores u otros bienes o pertenencias del Estado,

con o sin autorización legal, está obligado a rendir cuenta

documentada o comprobable de su utilización o destino"; y

el art. 65, en su parte pertinente, prevé que "[t]odo acto

u omisión que viole disposiciones contenidas en esta ley,

sus reglamentos y normas concordantes, importará

responsabilidad solidaria para quienes lo dispongan,

ejecuten o intervengan".

a. Ahora bien, el actor argumenta que se violaron

sus derechos dado que -según sostiene- el caso se encuadró

en el convenio canon entre el I.O.M.A. y la Municipalidad

de Florencio Varela suscripto el 6-IX-1993, el que asevera

no estaba vigente al momento de los hechos imputados (25-I-

1993). Manifiesta que resulta aplicable el convenio de

1977, por efecto de las sucesivas prórrogas acordadas, y

que el alcance que debe asignársele es el de haber

suprimido la estructura de la entidad provincial, por

haberse delegado todas las funciones del I.O.M.A. en una

unidad municipal.

Postula que, en virtud de la resolución 869/89

surge la responsabilidad del intendente y demás agentes

municipales, y a todo evento la del director regional del

I.O.M.A., destacando que el art. 7 no es aplicable, toda

vez que sólo se refiere a delegaciones dependientes del

I.O.M.A., pero no a las municipales (fs. 17/18 vta.).

b. La demandada por su lado considera que la

resolución 869/89 rige el caso, y que la transferencia de

funciones a la Municipalidad no importó un desentendimiento

sino una mera delegación administrativa de competencias,

conservando el I.O.M.A. su titularidad y poder de control.

En cuanto a los convenios entre los organismos, señala que

al momento de los hechos regía la resolución 253/87, por la

cual se había habilitado al I.O.M.A. a suscribir nuevos

acuerdos, y se previó para el caso que se incluyera la

afectación de agentes municipales, que los mismos estarían

bajo la supervisión del médico auditor.

c. Ante esta diferencia entre las partes, cabe

precisar que el convenio vigente al momento de los hechos

(25-I-1993) es el de 1977 (fs. 21/22, expte. adm.), de cuyo

contenido surge, en lo pertinente, que la obra social

transfirió a la comuna las funciones que hasta la fecha

cumplía la delegación del I.O.M.A. en Florencio Varela; así

como el personal que prestaba el servicio al momento de la

transferencia y el uso de los bienes muebles y/o inmuebles

afectados, cualquiera sea la situación jurídica en que se

encontraran. En la cláusula tercera el municipio manifestó

su aceptación al traspaso de funciones y se comprometió a

proveer las medidas conducentes a la prestación eficaz de

los servicios, respetar las normas técnicas necesarias y

permitir la realización de inspecciones periódicas de

supervisión por el organismo asistencial. Como correlato de

las obligaciones asumidas por la comuna, el I.O.M.A. se

obligó a abonarle el canon especificado en la cláusula

quinta cuyo monto fue sucesivamente modificado en las

ampliaciones pactadas en los años posteriores (v. fs. 23/38

del expte. adm.).

Luego, por convenio ampliatorio suscripto el 9-

XI-1983, se acordó que en cumplimiento de las funciones

específicamente pactadas, la comuna debía mantener en

servicio a tres agentes como mínimo, quienes serían

previamente seleccionados y capacitados por personal del

I.O.M.A. Una vez designados, la municipalidad debía

garantizarles estabilidad y exclusividad en tales tareas,

en mérito de esa capacitación previa y en la medida que

para el I.O.M.A. demostraran idoneidad en el cumplimiento

de sus funciones. De este modo, siguiendo la línea trazada

por el convenio de 1977, el I.O.M.A. retuvo bajo su órbita

el control y la supervisión sobre las tareas delegadas al

municipio.

Por su parte, la resolución 869/89 expresó la

necesidad de descentralizar operativamente la distribución

y rendición de cheques para atención médica. Organizó la

actividad teniendo por eje a las direcciones regionales,

las que tendrían a cargo las diferentes delegaciones y

subdelegaciones. El art. 6 aprobó el anexo I, el que

contiene un instructivo para la entrega, venta y rendición

de cheques para atención médica en las regiones

discriminando situaciones y responsables según se tratara

de delegaciones del I.O.M.A. o municipales.

Su aplicación al caso no ha resultado cuestionada

con la salvedad manifestada por la actora respecto al art.

7, al entender que sólo es aplicable a las delegaciones del

organismo y no -tal el caso de autos- cuando hubiese habido

transferencia de incumbencias a la comuna.

2. En el sub lite se discute si el actor tenía o

no la obligación de guardia o custodia de valores fiscales

faltantes en el marco de los antes referidos arts. 64 y 65

de la ley de contabilidad y de lo estipulado en el convenio

suscripto entre el titular del I.O.M.A. y el intendente de

Florencio Varela el 15-I-1977.

a. Como ha quedado expuesto en el punto anterior,

la actividad vinculada con los valores fiscales y las

prestaciones médicas era incumbencia, en la gestión

administrativa, del municipio, con la concurrente

supervisión del I.O.M.A. En efecto, sin perjuicio de la

responsabilidad de las autoridades comunales por la

obligación asumida de desempeñar las funciones delegadas

cumpliendo las normas técnicas aplicables, el organismo

provincial expresamente se reservó facultades para realizar

inspecciones de supervisión.

En este contexto, es relevante que la resolución

869/89, al disponer las medidas tendientes a producir la

descentralización operativa del I.O.M.A., determinó la

responsabilidad de los directores de Región en cuanto a la

tenencia, entrega y control por rendición de los valores

fiscales a cada una de las Delegaciones y Subdelegaciones

que las componen. Aprobó asimismo un instructivo para la

entrega, venta y rendición de cheques para atención médica

en las regiones. En él se establece: "El recibo por la

entrega de los citados valores, deberá ser firmado por el

Médico Auditor Delegado, en caso de encontrarse vacante el

cargo, por el administrativo responsable designado, o en su

defecto por la [persona] que el Director Regional

establezca mediante una Disposición para suplirlo en caso

de ausencia ante cualquier eventualidad. Cuando se trate de

delegaciones municipales, el recibo deberá ser firmado por

el señor Intendente, o en su defecto por la persona que

éste designe mediante acto administrativo y comunicándolo

al Director Regional".

A su vez en el apartado "IMPORTANTE" dicha

resolución establece: "Las rendiciones deberán ser

suscriptas por los Directores Regionales o, en su defecto

por la persona que éstos deleguen mediante una Disposición,

la cual se comunicará a la Sub-Dirección Gral. de

Regionalización y Delegaciones", texto idéntico al art. 7.

Surge claro de los textos transcriptos que la

responsabilidad por recibos expedidos por la entrega de los

valores correspondía al Médico Auditor Delegado; y a su vez

respecto de las rendiciones de cuentas -a más de la que

pudiera pesar sobre el intendente en virtud del convenio

canon- incumbía al responsable administrativo designado

siendo el responsable último el Director regional del

I.O.M.A.

b. En la especie, al prestar declaración

indagatoria, el señor Erquiaga Ruesta reconoció que al

momento de producirse el faltante de valores (enero de

1993) él era el médico auditor de la delegación de

Florencio Varela, diferenciando sus cometidos de los

propios de los médicos auditores "en terreno" que, según

explicó, se abocaban a controlar e informar las

internaciones efectuadas en forma diaria en las clínicas de

la zona.

En esa oportunidad aseveró que sus funciones eran

autorizar toda clase de órdenes inherentes a prácticas e

internaciones; ejercer el control de las rendiciones de

valores fiscales en forma mensual y firmar cheques para el

cobro de los empleados. Puntualizó también que a la fecha

de detectarse el faltante (25-I-1993) no había controlado

la rendición porque la verificación la realizaba a fin de

mes. Asimismo admitió no haber tomado ninguna medida al

enterarse de tal irregularidad, ni recordar si el Director

Regional o algún empleado de la delegación efectuaron la

correspondiente denuncia.

c. De lo expuesto resulta que el actor tenía el

deber de custodia de valores fiscales y la fiscalización de

las rendiciones de cuentas; función de control que encuadra

en las previsiones de la resolución 869/89. Y,

precisamente, la conducta endilgada al accionante consiste

en haber incumplido el deber de custodia de valores.

La autoría material de los agentes municipales y

las funciones de control del intendente, si bien son

circunstancias que rodean los hechos del caso, no excluyen

la responsabilidad que le cabe al accionante por el

incumplimiento de su deber de contralor. Es que los arts.

64 y 65 del decreto ley 7764/1971 tiene un ámbito de

aplicación lo suficientemente amplio como para alcanzar

diversas hipótesis fácticas (recaudación, administración,

custodia, etc.) de modo que aún en un único iter de

circunstancias, puedan resultar responsables de un acto

perjudicial al patrimonio del Estado más de un funcionario.

En rigor, lo que interesa a estos fines, es que el agente

haya tenido intervención en el manejo o custodia de valores

fiscales, con o sin autorización legal.

Tiene dicho el Tribunal que la imputación de una

falta constituye el requisito previo de la responsabilidad

administrativa de todo agente y, por ende, de su deber

jurídico de responder por el acto en cuestión, en virtud de

lo cual, para declararlo responsable de un hecho resulta

menester que la acción u omisión pueda atribuírsele,

probando de modo cierto la conexión causal entre la falta y

su autor (conf. causas B. 54.065, "Bravo Almonacid", sent.

de 11-X-1995, "Acuerdos y Sentencias", 1995-III, p. 811; B.

59.071, "Real", sent. de 5-VIII-2009 y B. 55.127,

"Roig",sent. de 31-VIII-2011).

Tales extremos fueron cumplidos en las

actuaciones administrativas, pues se encuentra acreditado

que el imputado ejercía la función de control de las

rendiciones que efectuaba el señor Rosetti al tiempo que

admitió no haber advertido el faltante pues sólo realizaba

las verificaciones a fin de mes, sin conocer si diariamente

se realizaban los depósitos correspondientes a la venta de

los valores fiscales. Ello, sumado a que no tomó ninguna

medida al enterarse del faltante, refleja un accionar

negligente y un indudable desapego por la tarea de control

a su cargo.

En la idea de responsabilidad está la del deber

incumplido, por lo que para hablar de responsabilidad es

indispensable saber cuál es el deber -obligación impuesta-

así como sus limites en el caso, lo que nos conduce a un

análisis de la conducta del presunto responsable en razón

de una comparación entre lo obrado por aquél y lo que

hubiese debido hacer para actuar correctamente. De este

modo, acreditado que el funcionario no cumplió las medidas

necesarias a fin de ejercer debidamente la función de

control que tenía a su cargo, no merece reproches el fallo

del Tribunal de Cuentas en cuanto a la responsabilidad

patrimonial imputada al accionante (conf. doctrina causas

B. 58.704, "E., L.", sent. de 23-VII-2008 y B. 59.867,

"Magadán", sent. de 18-II-2009).

III. En atención a lo expuesto y no obstante lo

dictaminado por la señora Procuradora General, corresponde

rechazar la demanda interpuesta.

Una vez firme la presente, cesen los efectos del

a medida cautelar dispuesta a fs. 29.

Voto por la negativa.

Costas por su orden (arts. 17, ley 2961; 78 inc.

3°, ley 12.008, conf. ley 13.101).

El señor Juez doctor de Lázzari, por los mismos

fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó también por

la negativa.

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Hitters dijo:

I. Adhiero al voto de mi distinguido colega,

doctor Soria, permitiéndome tan sólo formular ciertas

precisiones en orden a lo señalado en el punto I, apartado

2, respecto a la denunciada existencia de vicios en el

procedimiento administrativo que justificarían la

declaración de nulidad del acto impugnado.

Como lo pusiera de manifiesto en diversos

precedentes a partir del caso B. 59.986, "Caselli", sent.

del 16-II-2005, no cualquier irregularidad puede justificar

la declaración de invalidez de lo actuado durante el

procedimiento administrativo, sino que tal potencialidad

exige que los vicios tengan carácter sustancial, sean

graves y de ellos resulten anomalías insanables, lo que es

predicable cuando la Administración omite trámites

esenciales (vgr. falta o insuficiencia del dictamen legal

[B. 64.413, "Estudiantes de La Plata", sent. del 4-IX-2002;

B. 65.796, "Deyherabehere de Shearer", sent. del 22-XII-

2010]: o de la declaración de impacto ambiental, cuando

ello es exigido por la ley [B. 68.965, "Rodoni", sent. del

3-III-2010]), o coloca al ciudadano en estado de

indefensión (vgr. B. 58.622, "Marín", sent. del 30-V-2007;

B. 65.254, "Yovovich", sent. del 31-VIII-2007; B. 60.355,

"Serda", sent. del 14-XI-2007; B. 56.416, "Arman", sent.

del 6-V-2009; B. 64.810, "Quiroga", sent. del 7-VI-2010; B.

63.718, "Ferreres", sent. del 26-X-2010; B. 59.999, "Di

Lorenzo", sent. del 21-XII-2011, entre otros).

De otro modo, la adopción de tal solución, de

manera genérica, podría importar -paradójicamente-, otra

violación a la garantía del debido procedimiento

administrativo, al imponer una trascendente dilación

temporal en la adopción definitiva de la decisión de fondo

(art. 15 de la Const. bonaerense).

Sin que lo que acabo de expresar signifique un

bill de inmunidad para que las autoridades administrativas

violen las reglas del debido proceso, considero que aquélla

debe seguir siendo la regla, pues la anulación del acto

puede atentar contra la celeridad y la seguridad, y por

ende, contra la justicia del caso.

Con tal punto de partida, comparto el desarrollo

formulado por el distinguido colega al que presto mi

adhesión en el punto I, apartados 3 y 4 de su voto, para

sostener que el sumario de responsabilidad sustanciado no

exhibe vicios procedimentales que, por su entidad,

justifiquen la anulación de los actos administrativos

impugnados en este proceso.

II. Reiterando mi adhesión al voto del doctor

Soria, con las precisiones apuntadas, voto por la negativa.

Costas por su orden (arts. 17, C.P.C.A. y 78 inc.

3°, ley 12.008 -texto según ley 13.101-).

A la cuestión planteada, el señor Juez doctor

Pettigiani dijo:

Adhiero, de un lado, al relato de antecedentes y

a la solución propiciada por el distinguido colega doctor

Negri en los apartados I, II, III, IV y V.a., c y d.1., 2.

y 3. de su opinión. Y, del otro, a lo señalado por el

distinguido colega doctor Soria en los apartados I.3., I.4.

y II de su voto, a excepción de la cita que allí formula de

la causa B. 59.071, "Real", sent. del 5-VIII-2009, en tanto

las circunstancias fácticas presentes en la especie

difieren de las ponderadas en aquella oportunidad e

imponen, por ello, una solución diferente.

Con el alcance indicado voto, pues, por la

negativa.

Costas por su orden (arts. 17, C.P.C.A. y 78 inc.

3°, ley 12.008 -texto según ley 13.101-).

Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la

siguiente

S E N T E N C I A

Por los fundamentos expuestos en el acuerdo que

antecede, oída la señora Procuradora General, por mayoría,

se rechaza la demanda interpuesta.

Cesen los efectos de la medida cautelar dispuesta

mediante resolución del 29-X-2003 (fs. 29).

Costas por su orden (arts. 17, ley 2961 y 78 inc.

3°, ley 12.008 -texto según ley 13.101-).

Por su actuación profesional regúlanse los

honorarios del letrado apoderado de la parte actora, doctor

Miguel H. E. Oroz, en la suma de pesos … (arts. 9, 12, 14,

16, 22, 26, 28 incs. "a" y "b", 29, 44 inc. "b", 49 y 54,

dec. ley 8904/1977), cantidad a la que deberá adicionarse

el 10% (ley 8455) y el porcentaje que corresponda según la

condición tributaria del mencionado profesional frente al

Impuesto al Valor Agregado.

Regístrese y notifíquese.

HECTOR NEGRI

DANIEL FERNANDO SORIA JUAN CARLOS HITTERS

HILDA KOGAN EDUARDO JULIO PETTIGIANI

EDUARDO NESTOR DE LAZZARI

JUAN JOSE MARTIARENA

Secretario