ANDRÉS BÁEZ MORENOUNIVERSIDAD CARLOS I I I DE MADRID

Cláusulas de limitación de beneficios y libertades

comunitarias

EL TIPICO ENFOQUE “CASE LAW”

“OPEN SKIES” (SSTJCE 5.11.2002)

EEUU

Estado Miembro con

acuerdo

Estado Miembr

o

Compañías residentescon socios nacionales

SI

Compañías residentescon socios no nacionales

NO

Derechos de aterrizaje en EEUU

EL TIPICO ENFOQUE “CASE LAW”

“OPEN SKIES” (SSTJCE 5.11.2002)

132 A diferencia de lo que sostiene el Reino de Dinamarca, esta discriminación no tiene origen en el eventual comportamiento de los Estados Unidos de América, sino directamente en la cláusula relativa a la propiedad y al control de las compañías aéreas, que precisamente reconoce a los Estados Unidos de América el derecho a adoptar tal comportamiento.

133 Resulta de lo anterior que la cláusula relativa a la propiedad y al control de las compañías aéreas es contraria al artículo 52 del Tratado.

134 Teniendo en cuenta esta constatación, carece de importancia que este tipo de cláusulas figuren tradicionalmente en los acuerdos bilaterales en materia de transporte aéreo y que tengan por objeto preservar el derecho de un país tercero a conceder derechos de tráfico en su propio espacio aéreo únicamente sobre la base de la reciprocidad. En efecto, en el caso de autos el incumplimiento imputado al Reino de Dinamarca resulta del hecho de que, en cualquier caso, al renegociar el Acuerdo de 1944, mantuvo en vigor una cláusula que no respeta los derechos de las compañías aéreas comunitarias derivados del artículo 52 del Tratado.

EL TIPICO ENFOQUE “CASE LAW”

“Class IV ACT” (STJCE 12.12.2006)

UK

NLDividendos

CDI UK-NL

Participada por residentes de NLCrédito: SIParticipada por residentes de GERCrédito: NO

Participada por residentes de ITCrédito: SI

IT

Dividendos

CDI UK-IT

Crédito: SI en cualquier caso

EL TIPICO ENFOQUE “CASE LAW”

“Class IV ACT” (STJCE 12.12.2006)

83     Para determinar si tal diferencia de trato es discriminatoria, es preciso investigar si, a la luz de las medidas de que se trata, las sociedades no residentes interesadas se encuentran en una situación objetivamente comparable.

84     Como recordó el Tribunal de Justicia en el apartado 54 de su sentencia D., antes citada, el ámbito de aplicación de un convenio fiscal bilateral está limitado a las personas físicas o jurídicas mencionadas en éste.

86     Como ha observado el Gobierno del Reino Unido, apoyado en este punto por la mayoría de los demás Gobiernos que presentaron observaciones ante el Tribunal de Justicia, las condiciones en las que dichos CDI establecen un crédito fiscal para las sociedades no residentes que perciben dividendos de una sociedad residente varían en función no sólo de la especificidad de los regímenes fiscales nacionales de que se trate, sino también de la época en la que se negociaron los CDI y del alcance de las cuestiones sobre las que los Estados miembros interesados llegaron a un acuerdo.

88     Por tanto, la concesión de un crédito fiscal a una sociedad no residente que percibe dividendos de una sociedad residente, tal y como se establece en determinados CDI celebrados por el Reino Unido, no puede considerarse una ventaja separable del resto de dichos convenios, sino que forma parte integrante de éstos y contribuye a su equilibrio general (véase, en este sentido, la sentencia D., antes citada, apartado 62).

89     Lo mismo cabe decir de las disposiciones de los CDI que supeditan la concesión de tal crédito fiscal al requisito de que la sociedad no residente no sea propiedad, directa o indirectamente, de una sociedad residente en un Estado miembro o en un país tercero con el que el Reino Unido celebró un CDI que no establece un crédito fiscal.

EL TIPICO ENFOQUE “CASE LAW”

Open skies vs Class IV ACT y los “salvadores de la coherencia”

¿Cláusulas de nacionalidad frente a cláusulas de residencia?

Allocation of taxing rights y exercise of taxing rights

BUSCAR DIFERENCIAS DONDE NO LAS HAY SÓLO AÑADE CONFUSIÓN: ¡HAY QUE EMPEZAR DESDE EL PRINCIPIO!

La comparabilidad ¿quién discrimina?

El Estado de la fuente “MFN approach”

CDIs con terceros países (v.gr. EEUU – EEMM). Los países terceros no están obligados a respetar las

libertades comunitarias CDIs entre EEMM

CDIs con LOBs y CDIs sin LOBs (un caso clásico de MFN)

CDI con LOB (no residente participada por residentes y no residente participada por no residentes)

El eterno problema de la “comparabilidad horizontal”

La comparabilidad ¿quién discrimina?

El Estado de la Residencia (migrant/non migrant approach)

CDIs con terceros países (v.gr. EEUU – EEMM). Discrimina el EM que trata mejor a un residente

participado por residentes que a un residente participado por no residentes (la discriminación contenida en el CDI es imputable al EM: doctrina Open Skies)

CDIs entre EEMM Discrimina el EM que trata mejor a un residente

participado por residentes que a un residente participado por no residentes

Justificación y proporcionalidad

Carácter objetivo de las cláusulas Cotización en Bolsa/Propiedad/Erosión en la base/Incluso “Beneficios derivados”

Las cláusulas de escape Cláusula de actividad.

Necesaria actividad en el Estado de constitución de la entidad Caso Centros: A este respecto debe destacarse que están comprendidas dentro del

Derecho comunitario las situaciones en las que una sociedad constituida con arreglo al Derecho de un Estado miembro, en el que tiene su domicilio social estatutario, desee establecer una sucursal en otro Estado miembro. En este contexto, carece de importancia que la sociedad sólo haya sido constituida en el primer Estado miembro con el objeto de establecerse en el segundo, donde se ejercería lo fundamental, incluso la totalidad, de sus actividades económicas (véase, en este sentido, la sentencia Segers, antes citada, apartado 16).

Sociedades holding 2006 US Model TE: “The business of making or managing investments for the

resident’s own account will be considered to be a trade or business only when part of banking, insurance or securities activities conducted by a bank, an insurance company, or a registered securities dealer. Such activities conducted by a person other than a bank, an insurance company or registered securities dealer will not be considered to be the conduct of an active trade or business

Justificación y proporcionalidad

Las cláusulas de escape Cláusula de buena fe.

2006 US Model TE: “Paragraph 4 provides that a resident of one of the States that is not entitled to the benefits of the Convention as a result of paragraphs 1 through 3 still may be granted benefits under the Convention at the discretion of the competent authority of the State from which benefits are claimed” […] The competent authority’s discretion is quite broad.

Problemas Régimen más gravoso (necesaria solicitud) Insuficiencia comunitaria de los procedimientos

administrativos ad hoc (Biehl y Schumacker)

Consecuencias de la incompatibilidad de las LOBs y el Derecho Comunitario

En CDIs entre EEMM Inaplicación de las LOBs por el Estado de la Fuente

En CDIs entre EEMM y terceros Estados Estado de la Fuente: no sujeto al Derecho Comunitario Estado de la Residencia

Aplicación de las medidas para corregir la doble imposición (insuficiente)

Responsabilidad por infracción del Derecho Comunitario (Francovich) Vulneración de una norma que confiera derechos a los

particulares. Nexo de causalidad entre la infracción y el daño Existencia de un incumplimiento suficientemente caracterizado

Reticencias antes de Class Act Aún más difícil tras Class Act a pesar de su pobreza argumental