Profesor: Federico SoñoraAlumnas: Marta Solís

Soledad Alvarado Jessica Vázquez Graciela Acuña

Trabajo

práctico de Derec

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HOMICIDIO O LESIONES EN RIÑAIntroducción:

En el presente trabajo se realizará un análisis de la figura legal contenida en el artículo 95 del Código Penal de la Nación Argentina. Visualizando aquellos aspectos que hacen a su esencia, así como también las falencias que el mismo pueda presentar.

Los puntos centrales del análisis serán la tipicidad objetiva (sujeto activo, acción típica), tipicidad subjetiva, consumación y tentativa, y finalmente se expondrá un análisis de jurisprudencia, basado en el fallo: “Antiñir, Omar Manuel - Antiñir, Néstor Isidro - Parra Sánchez, Miguel Alex s/ homicidio en riña y lesiones leves en riña y en conc. real.”

Finalmente, se presentará la conclusión a la que se arribó a partir del análisis realizado, exponiendo aquellas falencias que pueden visualizarse en dicho artículo, las cuales pueden a su vez, generar confusiones en su comprensión o aplicación.

Art. 95: “Cuando en riña o agresión en que tomaren parte más de dos personas, resultare muerte o lesiones de las determinadas en los artículos 90 y 91, sin que constare quienes las causaron, se tendrá por autores a todos los que ejercieron violencia sobre la persona del ofendido y se aplicará reclusión o prisión de dos (2) a seis (6) años en caso de muerte y de uno (1) a cuatro (4) en caso de lesión”.

Art. 96: “Si las lesiones fueren las previstas en el art. 89, la pena aplicable será de cuatro (4) a ciento veinte (120) días de prisión”.

Bien Jurídico Protegido.

Se orienta hacia la protección de un bien jurídico fundamental, como es la vida, ante la comisión de un delito doloso contra la misma. Y no solo regula los hechos que derivan en homicidio, sino también las lesiones que puedan llegar a sufrir una persona en manos de otras, afectando su integridad física y psíquica.

Tipicidad Objetiva.

Sujeto Activo:

Resulta sujeto activo quien participó en una riña o agresión en la que tomaren parte más de dos personas y ejerció violencia sobre la víctima sin que constare quien causó o fue el autor directo de la muerte o las lesiones.

Para ser autor (sujeto activo), es necesario haber ejercido violencia física sobre la persona. Por violencia se debe entender la acción ejercida encima o directamente sobre la persona del ofendido, siendo indiferente que esta intervención se produzca desde el inicio o sobrevenga una vez empezada la riña o agresión. Si no hay violencia, no hay riña, y si el resultado es efecto de una causa ajena a la violencia de los participantes, no se caracteriza la figura del artículo 95 del Código Penal.

Es menester aclarar, que las vías de hecho o violencia ejercidas deben guardar relación con el resultado, esto es, debe existir una relación causal entre la violencia desplegada en la riña y el resultado producido; así como también debe existir la incertidumbre de la autoría respecto de los intervinientes .Esto es, la causa de la muerte o lesión no debe ser distinta a la proporcionada por los participantes de la riña.

La condición esencial o elemento diferenciador que se refiere a la imposibilidad de determinar quién fue el autor de las lesiones o la muerte da razón de ser al requisito cuantitativo del tipo objetivo en cuanto resulta necesario que intervengan más de dos personas (o sea, tres o más).

Existe consenso en que esa exigencia numérica (más de dos personas o, lo que es lo mismo, como dijimos, tres o más personas) se aplica en el supuesto de la riña.

Por el contrario, en el caso de la agresión Creus considera que deben intervenir por lo menos cuatro personas, ya que si uno es agredido, los atacantes deben ser tres (esto es, “más de dos”) en tanto son éstos los sujetos activos de la agresión. Otra posición doctrinaria no distingue entre uno y otro supuesto, concluyendo que aun en el caso de la agresión se aplica la referencia genérica de “más de dos personas”, bastando en consecuencia la intervención de dos victimarios contra un ofendido.

Acción Típica:

Este artículo busca castigar la acción típica de haber ejercido violencia sobre alguien en una riña o agresión en la que intervengan dos o más personas. Teniendo como consecuencia de la violencia ejercida por los sujetos activos la muerte o lesiones de quien resulta la víctima, desconociéndose quien fue el exacto autor del resultado dañoso.

Para que el injusto quede configurado es necesario que de la violencia ejercida durante la riña o agresión resulte la muerte o lesiones. Por lo tanto, resulta necesario que la muerte o lesión –resultado- se expliquen con la violencia ejercida o que al menos esta pueda ser la causa suficiente.

Puntualmente, Creus sostiene que debe haber una causalidad entre las violencias desplegadas en la riña y el resultado producido y exista la incertidumbre de la autoría respecto de los intervinientes.

Tipicidad subjetiva:

La norma considera que el dolo se configura con la decisión de intervenir en la riña o agresión desplegando violencia sobre otro, espontáneamente y sin tener una finalidad determinada y conjuntamente con los restantes sujetos activos.

Que no exista un plan previo para lograr el resultado determinado (muerte o lesión) permite descartar este obrar en conjunto como un caso de participación criminal. Aquí no se puede saber quién fue el autor del injusto, y se coloca a todos los intervinientes en un plano de perfecta igualdad. Existe en la riña o agresión una mera coincidencia temporal de acciones, externamente comunes pero que internamente son autónomas.

La acción de los agresores deberá ser producto del impulso, de la decisión particular, no pudiendo ser concertada o preordenada. De lo contrario si existió una concertación de voluntades, un actuar

en conjunto y un final ordenado, se configuraría la participación criminal descartándose la figura de homicidio o lesiones en riña.

Consumación y tentativa:

No sería posible que para esta figura legal se configure la tentativa. Ello queda reflejado en que el dolo que requiere el tipo no exige la finalidad específica de matar o causar lesiones, sino, como se dijo, exige que se haya tenido intención de intervenir.

Reparos sobre la Constitucionalidad de la Figura.

Esta figura fue ataca por considerarse que afecta los principios de legalidad y culpabilidad. Además de que vulnera el principio de inocencia e in dubio pro reo, admite que se presuma la autoría y que se aplique una pena de sospecha.

Estos reparos quedaron resueltos con el fallo Antiñir, que sentó jurisprudencia y busco despejar las dudas sobre la constitucionalidad de la figura.

El caso había llegado a la máxima instancia tras un recurso extraordinario planteado por un defensor oficial contra la decisión del Superior Tribunal de Justicia de Neuquén que rechazó un recurso de casación por entender que la sentencia condenatoria no afectaba normas constitucionales. Los jueces Petracchi, Highton de Nolasco y Lorenzetti confirmaron la sentencia recurrida por entender que los artículos 95 y 96 encierran una figura preterintencional: el tipo tiene por autor a aquel que ejerció en la riña violencia contra el ofendido, aunque el resultado final no le sea imputable por dolo, sino por culpa (imprudencia).

Los jueces Petracchi, Highton de Nolasco y Lorenzetti comienzan reconociendo que la redacción del artículo 95 es problemática: “Ciertamente, ya a simple vista, la formulación de la ley (‘se tendrá por autores’) da pie a cuestionar su legitimidad constitucional en tanto consagraría una presunción de culpabilidad a partir de un precepto de responsabilidad objetiva, vedado por el principio de culpabilidad: ‘si no se sabe quién lo mató, que respondan todos’, siguiendo el modelo del versari in re illicita imputantur omnia quae sequntur ex delicto: quien comete un hecho ilícito es responsable por todo lo que se siga de él” (considerando 5º). Admiten, a continuación, que si efectivamente el artículo 95 pretendiera suplir la falta de prueba acerca de la autoría mediante la atribución de responsabilidad a todos los participantes, la norma lesionaría la presunción de inocencia (considerando 6º). Sin embargo, concluirán que la norma resulta constitucionalmente admisible en la medida en que –y esta será su conclusión– se ciña su interpretación “a límites estrictos, que eviten que su aplicación se convierta en la mera atribución de responsabilidad objetiva y en un ‘delito de sospecha’ que invierta elonus probandi” (considerando 14).

Luego, tras reconocer que el principio in dubio pro reo puede ser violentado por normas de derecho sustancial, Petracchi, Highton y Lorenzetti rechazan que el carácter tumultuario de la riña pueda ser considerado un elemento de la tipicidad: si, por la propia naturaleza de ese tipo de incidentes, resulta dificultoso deslindar los actos de cada cual, ello “no autoriza al legislador a crear una presunción de responsabilidad general objetiva respecto de todos los intervinientes”. Sin embargo, admiten que, con esta norma, el legislador pretendió “simplificar posibles complicaciones en la producción de la prueba derivadas de las frecuentes dificultades para individualizar la responsabilidad de cada interviniente en hechos de estas características”. En su

opinión, de todos modos, “debería resultar irrelevante la circunstancia de que conste o no quién causó efectivamente las lesiones o la muerte de las que se hace depender objetivamente la punibilidad”. ¿Por qué? Precisamente porque la participación en la riña tiene lugar en el marco típico de una estructura preterintencional en la que se actúa “creando un riesgo cierto, previsible y cuyas consecuencias no pueden ser totalmente controladas por parte de quien interviene en ella”. De este modo, señalan, si apareciera la prueba de quién causó efectivamente el resultado típico, “ese mínimo de responsabilidad no debería desaparecer ni atenuarse”.

Los jueces Zaffaroni y Argibay ven en el artículo 95 un tipo que abarca la autoría de intervención en riña cuando se produce muerte o lesiones, es decir, un tipo idéntico al del artículo 227 del Código Penal alemán. Para llegar allí, sostienen que la falta de constancia de la autoría no es un problema procesal, sino material, consecuencia de la propia naturaleza de la riña. Así, siendo éste un evento peligroso que no admite el establecimiento de autoría conforme a las reglas generales, el Estado decide reprimir la participación cuando el peligro se concreta en un resultado.

En efecto, Zaffaroni y Argibay argumentan que el artículo 95 se refiere a la riña tumultuaria, que es aquella que, por su propia naturaleza, no admite el establecimiento de autorías: “Si no consta quién es el autor o autores, es porque lo impide el carácter tumultuario de la riña o agresión, no puede constar, ni siquiera el causante de la lesión mortal o grave lo sabe, porque actuó en un tumulto. No se trata de una insuficiencia procesal, sino de una imposibilidad material”. Ahora bien, en tanto la riña importa un peligro para la vida o la integridad física de las personas, el Estado se interesa en reprimir la conducta de quien interviene en ella. Sin embargo, pese a considerarla una conducta peligrosa –y para no llevar la prohibición “demasiado lejos”–, sólo establece pena para los casos en que ese peligro se concreta en un resultado.

De modo que no se está violando el principio de la duda, coinciden Zaffaroni y Argibay: “No hay duda alguna respecto de que el agente participó en una riña o agresión tumultuaria, que quiso haberlo, que ejerció violencia sobre la persona que resultó muerta o lesionada, que el tumulto impide establecer la autoría y que la muerte o las lesiones fuera causadas por la violencia de la riña o de la agresión y no por cualquier factor externo. No se pone a su cargo el homicidio por presunción, sino su propia conducta de autoría de intervención en riña o agresión tumultuaria con violencia sobre quien resulta muerto o herido”.

“El principio de culpabilidad exige como primer elemento ‘la personalidad o suidad de la acción, que designa la susceptibilidad de adscripción material del delito a la persona de su autor’, comienza diciendo el juez Fayt, citando a Luigi Ferrajoli, para concluir: “Desde esta concepción, queda excluida del nexo causal toda forma de responsabilidad objetiva por hechos de otro”.

Agrega que la exigencia del elemento “violencia” presente en el tipo no salva “la evidente inconstitucionalidad que tiñe a las normas examinadas”, puesto que se trata nada más que de un ejemplo de complicidad correspectiva, ideada por los antiguos prácticos para imputar a las personas desconocidas los actos concomitantes de los autores conocidos: “La exigencia de concomitancia no alcanza para justificar que en caso de presentarse no se esté, de todos modos, ante un supuesto de responsabilidad objetiva. Más bien, tales extremos poseen la virtud de posibilitar la construcción de una presunción de autoría, que como tal debe rodearse de ciertos indicios”, señala Fayt.

La preterintención es, para Fayt, una de las máscaras bajo las cuales puede esconderse la asignación de responsabilidad objetiva. “La preterintención no puede suplir la necesidad de la demostración de relación causal / imputación objetiva. En los delitos preterintencionales es punible quien “causó” el resultado. En efecto, en el tipo penal del homicidio preterintencional se establece la punibilidad respecto de quien “con el propósito de causar un daño en el cuerpo o en la salud produjere la muerte de alguna persona, cuando el medio empleado no debería razonablemente ocasionar la muerte”. Sin embargo, dice, en el tipo de homicidio en riña existe una presunción acerca de la causalidad. “Distinto sería sostener que una vez que se atribuye la acusación de las lesiones a uno o varios sujetos en concreto, cuyo riesgo de producir la muerte, en su caso, era cierto y previsible, deba imputárseles el homicidio preterintencional. Como se adelantó, la imposibilidad de determinar quiénes han causado la muerte o las heridas, no autoriza a predicar la preterintención respecto de todos los intervinientes en la riña que hubieran ejercido violencia”.

Los antecedentes históricos del tipo en cuestión permiten comprobar “el origen anacrónico del modelo que aquél lleva implícito, y que contrasta fuertemente con elementales principios constitucionales”, señala Fayt. Así, recuerda que en tiempo de Clemente XII, en razón de la frecuencia con que se producían homicidio en virtud de riñas, llegó a aplicarse a los partícipes la pena ordinaria del homicidio, si bien comúnmente se imponía la atenuada pena extraordinaria. “Era la solución media más oportuna, aunque no la más justa, para evitar el impurismo y satisfacer las perentorias necesidades de la víctima”, cita Fayt a Quintano Ripollés, el que agrega que la institución tuvo una naturaleza eminentemente procesal “a modo de bárbara suplencia de prueba, que no ha perdido por cierto en la actualidad”.

En efecto, el elemento del tipo “indeterminación del autor” siempre aludió a una cuestión probatoria, dice Fayt, pues no necesariamente una agresión tumultuaria implica que no pueda establecerse per se la autoría. Y luego, contestando el argumento central de los votos de Zaffaroni y Argibay, señala: “Sabido es que ‘tumultuario’ –elemento que en el derecho argentino se ha admitido doctrinariamente- significa, tal como está previsto expresamente en el Código Penal español, ‘la necesaria intervención de una pluralidad’. Allí, además, se agrega el elemento ‘confuso’, lo que demuestra que algo puede ser tumultuario y no darse confusamente, pero además ese tipo penal requiere que no conste el autor, con lo cual se asume que aún confuso y tumultuario hay posibilidades de que ese autor pueda constar. (…) Por tal razón, el tipo penal no asume una ‘imposibilidad material’, más allá de las dificultades que puedan presentarse. Como el ‘tumulto’ o la ‘confusión’ no impide establecer autorías, o responsabilidades en una riña, es claro que de no determinarse quién causó el resultado, se configura lisa y llanamente una presunción de autoría, sobre quién o quienes la acusación se presenta dudosa. Si bien no se trata de un tipo de peligro, sigue llevando la prohibición demasiado lejos: penar a quien sólo ejerció violencia sobre una persona que resultó muerta o lesionada no atenúa su carácter de ficción de autoría”.

Y citando nuevamente a Quintano Ripollés, concluye: “La exigencia de efectivas violencias ‘quizá disminuya’, pero no altera la injusticia cardinal (…) consistente en subordinar la responsabilidad criminal a un aleas ajeno a la voluntad y a la conducta del reo, el de que sea o no conocido el efectivo autor”.

Conclusión:

El fallo de la Corte suprema ha dejado muchas dudas, se advierten contradicciones y el criterio de la mayoría exhibe ciertas debilidades. La sentencia aporta argumentos y criterios para inaugurar un debate vigoroso y enriquecedor sobre estos tipos penales y las consecuencias jurídicas de su aplicación en el marco de un proceso penal. En el caso “Antiñir” a partir de una votación dividida y por demás cuestionada la Corte Suprema de Justicia de la Nación por mayoría confirmo la constitucionalidad de los delitos de homicidio en riña, lo cual sirvió para poner dichas figuras penales bajo la lupa, entendiendo que estos resultan violatorios de principios y garantías de origen constitucional. Desde mi punto de vista no estoy de acuerdo con el Art 95 CP ya que pareciera que se castiga o se aplica “pena por sospecha” resulta inaceptable con nuestro desarrollo jurídico y con los parámetros fijados por nuestra Constitución. Los delitos de homicidio y lesiones en riña ponen en crisis muchas de las máximas que establece la Constitución Nacional, como lo es el principio de legalidad, de materialidad de la acción, culpabilidad e inocencia, cuyas raíces se encuentran arraigadas en nuestra legislación. Los argumentos esgrimidos por la mayoría de esa Corte en el fallo analizado no permiten arribar a un fundamento integro que sirva de valido sostén para la constitucionalidad de dichas figuras penales, sino que por el contrario, la incoherencia e inconsistencia ha dado lugar a muchísimas dudas y criticas.