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Derecho y Sociedad: ¿es posible laintegración social mediante el derecho?

Hugo Cadenas*

Este trabajo tiene por objetivo presentar la propuesta teórica deNiklas Luhmann relativa al derecho y contrastar sus proposiciones con laformulación sociológica y filosófica de Jürgen Habermas. Es bien sabidala relación entre ambos pensadores y sus referencias mutuas como puntosde partida de una teoría de la sociedad. En ambos encontramos claves parala elaboración de un pensamiento sociológico renovado y que modifica latradición de pensamiento social, ya sea por superación o por ruptura.

Luhmann nos propone una visión de la sociedad moderna que sor-prende por su sofisticada construcción teórica y la fuerza de sus argumen-tos. Una observación de la sociedad que renuncia a la dicotomía sujeto/objeto e incluye al observador como parte de la sociedad que observa y dela cual no puede excluirse. La teoría de sistemas sociales de Luhmann nosdesafía a observar la sociedad desde la complejidad que esta nos presenta,proponiendo una teoría que desborda en originalidad y precisión y quedemanda al lector renunciar a las viejas tradiciones de pensamiento carga-das de ideología y de conceptos inapropiados para comprender la socie-dad moderna. La teoría sociológica de Luhmann representa una rupturarespecto de la tradición, una superación del pensamiento sistémico-socialque –desde Parsons en adelante– entrampaba la teorización con supuestosnormativistas e integradores insuficientes para describir la complejidad dela sociedad moderna. Con Luhmann, presenciamos una nueva corrientede pensamiento que posee todas las características de un nuevo paradig-ma y de una revolución científica (en el sentido que Thomas Kuhn daba alfenómeno).

Por otro lado, no sería del todo justo situar a Habermas como un conti-nuador de la tradición sociológica clásica. Supera, sin lugar a dudas, no soloen su pretensión, sino en la variedad y complejidad de su planteamiento a laEscuela de Frankfurt y todos quienes fueron sus maestros. Del mismo modoque Luhmann supera a Parsons, Habermas renueva el pensamiento críticoalemán reformulando sus conceptos y supuestos, y asimila de mejor manera

* El autor agradece los comentarios del Dr. Marcelo Arnold y el Dr. AldoMascareño. Todos los errores son de responsabilidad del autor.

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que sus contemporáneos la posibilidad de pensar la integración de la socie-dad. Por ello, su lectura minuciosa de clásicos como Durkheim, Weber y elmismo Parsons, su incansable espíritu filosófico y su influencia en el escena-rio teórico de la modernidad. Siempre en la búsqueda de paradigmas para lasociedad contemporánea, fundados en una ética integradora y en la valori-zación del fundamento moral de la sociedad. Habermas, además, fue quienprimero llamó la atención de la sociología de los años setenta, desencantadade la teoría y sus consecuencias, acerca del pensamiento riguroso y revolu-cionario de Niklas Luhmann. La continua referencia mutua de ambas ela-boraciones teóricas, la controversia siempre presente en ambos autores, fueuna de las fuentes más productivas para la sociología del fin de siglo y loseguirá siendo en las proyecciones del siglo XXI.

Tanto para Luhmann como para Habermas a la hora de dar cuenta dela sociedad moderna el derecho es un factor decisivo, aunque los alcancesde este sean disímiles para uno y para otro autor. En ambos es posibleencontrar una «sociología del derecho», es decir, un estudio riguroso acer-ca de los fundamentos sociales del orden jurídico como un estudio espe-cial dentro de sus respectivos programas de investigación.

En la sección I se presenta la visión teórica de Luhmann respecto delderecho y su relación con la sociedad, la visión socio-sistémica del derechoy las características que esta implica. En la parte II se describe la posturasociológica de Habermas en relación con el derecho y las característicascentrales de su planteamiento. Finalmente en el apartado III se presentauna síntesis y las proyecciones del pensamiento socio-jurídico a partir deambos enfoques.

1. El derecho como sistema autopoiético: Niklas Luhmann

Luhmann concibe a la sociedad moderna como un tipo de sociedad orga-nizada bajo el primado de la diferenciación funcional (Luhmann 1997a:27). La sociedad moderna debe entenderse ante todo como aquella forma-ción social que en su devenir evolutivo ha seleccionado como su estructu-ra determinante la diferenciación por funciones (ibid.). Según Luhmann,lo que distingue a la sociedad moderna es el tratamiento de problemasespecíficos, mediante sistemas sociales parciales que se organizan en tornoa funciones que abordan dichos problemas (Luhmann 1998a: 78). Elfuncionalismo clásico establecía que las funciones sociales obedecían anecesidades, ya sean estas propias del individuo (Malinowski) o del orga-nismo social (Durkheim, Radcliffe-Brown). Para Luhmann, la sociedadno precisa de satisfacer necesidades de ningún tipo, más bien ella define

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problemas sobre los cuales se diferencian sistemas sociales encargados desu tratamiento. Los sistemas funcionales no responden a necesidades delentono sino que autoproducen problemas (Arnold 2004), los cuales sontratados al interior de dichos sistemas mediante sus propias operaciones.A esto se denomina autopoiesis de los sistemas sociales. La autopoiesis delos sistemas sociales deviene del desencadenamiento de operacionesrecursivas sobre la base de distinciones propias en su interior. No implicaque éstos no tengan relación con entorno, sino que éste aparece en lossistemas siempre como entorno autoconstruido (al igual que la observa-ción es siempre obra de un observador)

La sociedad moderna opera bajo el principio de la diferenciación. Losproblemas sociales que son tratados a nivel de sistemas funcionales noagotan, en sí, ni toda la complejidad del mundo, ni anticipan todas lasposibilidades de diferenciación posibles en la sociedad. La integración dela sociedad es puesta en duda, toda vez que en la evolución social, lasociedad como un todo se orienta más bien hacia procesos de diferencia-ción. En los sistemas funcionales de la sociedad moderna no existe aquelsistema que tematice como problema la integración de la sociedad comoun todo y haga operativa esta función como base para una diferenciacióny reproducción autopoiética.

En este sentido, la sociedad moderna, funcionalmente diferenciada, esante todo una sociedad acéntrica o policontextual. No resiste la integraciónpor la vía de algún sistema social que racionalice como operaciones propiasel mantenimiento de la estructura social como un todo estable e inmutable.

El derecho, corresponde a un sistema funcional específico de la socie-dad moderna que se estructura en torno a una función determinada yestablece a partir de allí sus operaciones internas mediante la codificaciónde las mismas. A través de estos dos mecanismos el derecho hace posiblesu diferenciación y clausura operativa:

Para la diferenciación y clausura operativa del sistema del dere-cho se vuelven relevantes otros dos desarrollos que se estimulanmutuamente: 1) la especificación de la función del derecho, esto es,la orientación hacia un problema social específico y 2) la codifica-ción binaria del sistema que se lleva a cabo mediante unesquematismo binario que provee de un valor positivo (derecho deuno) y de uno negativo (derecho de otro) (Luhmann 2002: 116).

La codificación y la especificación de una función son posibles en elderecho moderno gracias a la positivación del derecho. Esto implica queel derecho deja de operar sobre la base del derecho natural o sobre la basede un supuesto consenso social, cuando se aparta de los aspectos morales

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y se despolitiza (Luhmann 1997a: 114). La positividad del derecho impli-ca que la validez de este se fundamenta en la especificación de procedi-mientos validados únicamente en decisiones producidas al interior del sis-tema legal.

El concepto de positividad se ayuda, para efectos de claridad,del concepto de decisión. El derecho positivo es válido en cuantodecisión. Esto hace que se le eche en cara su ‘decisionismo’ en elsentido de una posibilidad de decisión arbitraria, dependiendo dela fuerza de imposición. Esto, sin embargo, conduce a un callejónsin salida, ya que todo mundo sabe que el derecho no puede nuncadecidir de manera arbitraria (Luhmann 2002: 94).

En la positivación del derecho, tal como la entiende Luhmann, el siste-ma especifica su fundamentación sobre la base de sus propios procedi-mientos, que son, a su vez, decisiones. En dichas decisiones, que son lega-les, el sistema legal afirma su propia validez sobre la base de la aplicacióndel código que le es propio y sus capacidades de transformación. En estesentido, «el derecho positivo es la legalización de la transformabilidad delderecho» (De Giorgi 1998: 258).

Junto con la positivación del derecho, el sistema legal especifica unafunción. Como sistema diferenciado, el derecho especifica en su relacióncon el entorno social el tratamiento de determinados problemas sobre labase de una función. Mediante este procedimiento el sistema reduce lacomplejidad del entorno a un determinado problema y orienta sus opera-ciones hacia su tratamiento en el interior del sistema. Respecto de la fun-ción del derecho: «Se trata de la función de la estabilización de las expec-tativas normativas a través de la regulación de la generalización temporal,objetiva y social» (Luhmann 2002: 188).

La función del derecho especifica un problema temporal: la estabiliza-ción de expectativas. Como señala Luhmann, si al sistema legal le corres-pondiera el aseguramiento de la ejecución u omisión de una conducta, lainstitución jurídica sería responsable todo el tiempo por su ineficiencia(ibid.: 210). Tampoco es función del derecho la resolución de conflictos niencausar todo el comportamiento social. En vez de aquellos, estos dosrequerimientos sociales pueden ser vistos más bien como prestaciones delderecho hacia otros sistemas funcionales (ibid.: 215). La función del siste-ma legal es asegurar una determinada expectativa de conducta, las expec-tativas normativas. Las expectativas normativas que trata el derecho sonlas expectativas legales, es decir, expectativas de que la conducta se adecueal derecho vigente.

Luhmann distingue dos tipos de expectativas sobre las cuales opera elderecho. Por un lado, expectativas cognitivas sobre las cuales es posible

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cambiar si es que el resultado esperado no se verifica, y por otra parte, lasexpectativas normativas, las cuales se mantienen a pesar de la decepción.El sistema legal tiene por función la estabilización de expectativas norma-tivas y el desplazamiento de las expectativas cognitivas a través de mediosde legitimación.

Respecto de las expectativas normativas, el sistema opera mediante lageneralización de dichas expectativas en las tres dimensiones del sentido:objetiva, temporal y social.

En la dimensión temporal, las expectativas de comportamiento se ge-neralizan por la «normación» (De Georgi 1998: 248), es decir, a las expec-tativas se les confiere una validez extendida en el tiempo; una validez quese resiste a las decepciones y que por tanto posee una fuerza contrafactual.La expectativa normativa, por tanto, se generaliza en el tiempo y su vali-dez se extiende más allá del horizonte temporal del presente-futuro.

En la dimensión material u objetiva, se asegura la estabilización de launidad de sentido. Independientemente de la diversidad material de lasexpectativas, el sistema generaliza una unidad de sentido determinada quesobrepasa los hechos sociales a los cuales alude. La materialidad seobjetiviza en el contexto de un principio normativo generalizado.

En la dimensión social las expectativas normativas se generalizan a tra-vés de la «institucionalización» (ibid.: 249) es decir, se puede suponer unconsenso general sin considerar el hecho de que cada uno de los individuospuede no estar de acuerdo. Este consenso ficticio significa para el derechouna considerable reducción de complejidad, dado que conlleva la necesidadde excluir de la participación, en la producción del derecho, al mayor núme-ro posible de personas. Esto, sin embargo, hace posible la generalización delas expectativas sobre la base de un consenso social supuesto.

Las expectativas cognitivas en el sistema legal son canalizadas por pro-cedimientos legitimantes (ibid.: 261), donde el derecho hace partícipe a lasociedad en sus posibilidades de transformación. Estos procedimientos le-gales introducen la participación social en la producción (y transformación)del derecho sobre la base de decisiones que son legalmente aceptadas. Asi-mismo, en estos procedimientos se verifica la dualidad estructural del dere-cho entre una ‘apertura cognitiva’ y ‘clausura normativa’ (Luhmann 2002:133). En esta dualidad se verifica antes la operación de distinción realizadaen el interior del sistema entre autorreferencia (imputación al sistema) yheterorreferencia (imputación al entorno), que la existencia de un sistemaenteramente abierto. El sistema legal se cierra en torno al orden normativode la distribución del código, mientras que observa las comunicaciones delentorno y desarrolla los medios con los cuales tratar su complejidad.

Los procedimientos legitimantes del derecho son, a saber, tres: 1) laselecciones, 2) los debates parlamentarios y 3) el proceso jurídico (De Giorgi

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1998: 261). La legitimidad que en estos procedimientos legales se produceviene dada por una «disponibilidad generalizada para aceptar, dentro deciertos límites de tolerancia, decisiones cuyo contenido sea todavía inde-terminado»1. Las expectativas cognitivas son tratadas como procedimien-tos legales, en los cuales cabe esperar que se canalicen las demandas que lasociedad espera sean resueltas mediante el sistema legal. El legislador pue-de corregir sus expectativas en tanto que es el destinatario de los deseos detransformación jurídica y para el derecho constituye la instanciainstitucionalizada para el aprendizaje. Con todo, siempre se debe de tratarde decisiones sobre las cuales es posible verificar si se presentan conformea derecho/no conforme a derecho.

Con ello no se verifica directamente la intromisión del código del siste-ma político en el sistema legal, sino más bien un acoplamiento estructuralsobre la base de procedimientos, que legitiman una decisión política comoconforme a derecho/no conforme a derecho (heterorreferencia) y que, a suvez, introducen en el derecho dicha comunicación como una decisión en elsistema (autorreferencia).

Luhmann, en parte, sigue la tradición weberiana del estudio del dere-cho moderno, especialmente en la relación establecida entre legitimidad ylegalidad. Para Luhmann el derecho moderno funda su legitimidad en lalegalidad, en las decisiones del sistema jurídico acerca de la validez y delcódigo legal/no legal, es decir, en sus decisiones y procedimientos2. En elcaso posible (contingente) de una inseguridad acerca del resultado de una

1 Luhmann, Niklas, Legitimation durch Verfabren, Neuwied, 1969, citado enDe Giorgi (1998: 262).

2 Algunos estudiosos del derecho sostienen que el planteamiento de Luhmannes comparable en ciertos aspectos con la sociología del derecho de Max Weber,al menos en dos puntos centrales: «1) el incremento de racionalización impli-ca la autonomización de diferentes esferas y los potenciales conflictos puedenemerger a partir de sus propias particularidades. 2) La sociedad es definidasobre la base de su grado de diferenciación y no sobre la base de algún únicosistema» (Michailakis 1995: 327). La principal diferencia, tenemos que adver-tir, entre ambos planteamientos radica principalmente en la importancia de laracionalidad en el derecho moderno. Mientras Weber sostiene que el derechopropiamente moderno se estructura sobre una «racionalidad formal», esto es,la posibilidad de anticipación calculada de las decisiones del derecho, previa-mente formalizadas estas en procedimientos legales, Luhmann advierte conti-nuamente que la sociedad moderna se orienta hacia la contingencia, sobre loque no es ni enteramente imposible ni obligatoriamente necesario. En estesentido la procedimentalización del derecho es una condición de su positivación,y no de un primado necesario de racionalidad formal, sobre todo en la incertezadel futuro del derecho. Ver supra.

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decisión, esta se absorbe mediante el aseguramiento de una, siempre posi-ble, decisión ulterior3. Las inseguridades derivan de la aplicación del dere-cho, esto es, de la relación entre programa (norma) y decisión. Decisiónque siempre es posible mientras se mantenga un código autónomo queposibilite la autopoiesis.

Dicho código emerge como un logro evolutivo y permite el tratamien-to de una gran cantidad de información en función de un criterio basal dedistinción legal/no legal, o conforme a derecho/no conforme a derecho[Recht/Unrecht]4. Esta diferencia entre lo legal y lo no legal permite alsistema legal orientar sus operaciones hacia su reproducción. Este adquie-re el estatus de observador de sus observaciones (sobre lo que se ha decidi-do y sobre lo que se decidirá) y comienza a desarrollar cuerpos legales quele permiten la reproducción de decisiones legales a través de otras decisio-nes legales (constitución, leyes, ordenanzas, etc.). Los fundamentos de lasdecisiones legales se van autovalidando de modo recursivo, de maneraque «solo el derecho puede decir qué es el derecho» (Luhmann 2002: 106).

Para Luhmann, el derecho positivo logra su estabilización interna porelementos de una dogmática propia que afianza el código en las decisionesy procedimientos. La dogmática es una forma de autorregulación del sis-tema legal mediante autoobservaciones. A través de la dogmática es posi-ble para el sistema observar sus observaciones y distinguir entre norma(programa) y decisión (código). Junto con ello, el sistema absorbe las inse-guridades en la dogmática traspasando la carga al procedimiento de lasdecisiones. La dogmática ‘asegura’ un valor en la forma; hace posible quese pueda tomar a uno de estos elementos (la decisión) como contingente,pero no ambos.

La función de la dogmática habría de buscarse en la limitaciónde la arbitrariedad de variaciones que se hacen posibles si una rela-

3 Luhmann, Niklas, Legitimation durch Verfahren, Neuwied, 1969, citado enHabermas (op. cit.: 121).

4 Luhmann, 2002: 80. La nota al pie en página 81. El traductor hace notar lapolisemia de la traducción del término Recht/Unrecht del alemán. En algunoscasos esta distinción hace referencia a derecho de uno/no derecho del otro, enotra acepción derecho/no derecho y, finalmente conforme a derecho/no con-forme a derecho. En el presente texto preferimos emplear esta última acep-ción, dado que entendemos que engloba precisamente los medios por los cua-les el derecho establece su distinción (sistema/entorno) en las tres dimensionessocial, material y temporal del sentido, tal y como lo expone Luhmann. Tam-bién la empleamos la distinción tal como se ha traducido en el inglés comolegal/illegal entendida en español como legal/no legal. Ver Teubner (1993) yNeves (2001).

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ción se presenta como variable por ambos lados, es decir, si nosolamente los casos se han de orientar por las normas, sino tam-bién las aplicaciones de las normas se ha de orientar a los casos(Luhmann 1983: 33).

La dogmática define la construcción de casos jurídicos y los criteriosde decisión posibilitando un código legal/no legal como forma de la deci-sión. La dogmática como ‘no-negación’, por un lado, se distingue como launidad del sistema jurídico en la idea de justicia entre iguales y, por otro,se define como complejidad, como criterio de autoconstrucción del siste-ma en torno a una distinción altamente abstracta y fundamental. La dog-mática jurídica aparece como la autopresentación al sistema de su unidadinterna, de la coherencia de sus decisiones (legales o no legales), mientrasque la justicia emerge como el reflejo de las operaciones internas del dere-cho como justas o injustas, para la sociedad: «la justicia como perfecciónde la unidad del sistema, se refiere a las exigencias impuestas al derechopor la sociedad en su totalidad, y que la dogmática representa el planointerno al sistema jurídico, en el cual se reespecifican y operacionalizantales exigencias» (op. cit.: 38).

El derecho puede ser observado por los demás subsistemas de la socie-dad como justo o injusto sobre la base de cómo se reflejan en ella susprocedimientos autoclausurados. Sin embargo, para el sistema legal la jus-ticia como unidad de sentido opera únicamente como una ponderaciónsocial de su funcionamiento. La justicia es la apariencia semántica delderecho en la sociedad moderna, donde esta encuentra la (in)coherenciade sus operaciones, mientras que la dogmática es la versión interna dedicha complejidad. La justicia opera para el sistema como una «fórmulade contingencia del derecho»:

Bajo condiciones modernas, la justicia no puede servir más comocriterio para la decisión de casos individuales. La justicia no es lanorma superior de la ley, no es un valor político externo o moral conel cual el derecho positivo deba encontrarse. En vez de ello, la justi-cia sirve como fórmula de contingencia del derecho, problematizandola relación entre el derecho y su entorno social […] la justicia medialos requerimientos internos y externos (Teubner 2001: 41).

Finalmente, la emergencia del sistema legal no cumple la función decoordinar el orden social o de integrar a la sociedad en un fundamentomoral o normativo generalizado. El sistema legal moderno no es capaz derepresentar ante sí toda la complejidad del entorno ni mucho menos ope-rar sobre el supuesto de dicha representación. Luhmann expone esta «in-capacidad» en términos de dicha complejidad: «el sistema jurídico no puede

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reflejar dentro de sí ni toda la complejidad ni las formas de abstracciónfundamentales de la sociedad» (Luhmann 1983: 98).

Según Luhmann tampoco podríamos asumir el derecho como una meraforma de autogobierno5 de la sociedad, situando alguna clase social o a unEstado como mecanismo regulativo en una esfera superior. La sociedadfuncionalmente diferenciada en la concepción de Luhmann, no se estruc-tura en torno a la diferencia entre centro y periferia, como la sociedadestratificada, aunque en la evolución social persistan formas estructuralesque pervivan en la sociedad moderna. En la sociedad moderna,funcionalmente diferenciada el derecho emerge como un sistema funcio-nal especificado sobre una determinada función sin necesidad de abarcartoda la complejidad posible de la sociedad: «La diferenciación requieremás bien la institución de un sistema social especial, al cual se le puedaimputar la actuación propia, y esto sin limitación de la relevancia del de-recho para toda la sociedad» (Luhmann 1983: 46).

El sistema legal no está ‘integrado’ ni con el sistema de la política nicon el sistema económico, el derecho es un sistema autónomo que emergesolamente cuando es posible su capacidad de decisión y cuando aborda lacontingencia social desde un código propio que le otorga su identidad(sistema/entorno). La capacidad de decisión de un sistema es su capacidadde observar sus propias observaciones y tematizarlas dentro de un margende posibilidades de aceptación o rechazo. Solamente podemos relacionar-lo con la modernidad en tanto que en ésta emerge la capacidad de decisiónno sólo para el sistema legal sino para el resto de los sistemas parciales dela sociedad, mediante sistemas de organización, que –en síntesis– son sis-temas autopoiéticos de comunicación de decisiones6.

El sistema legal adquiere capacidad de decisión autopoiética cuando seseculariza7 y adopta un planteamiento positivo respecto de las conductas

5 Habermas emplea el término ‘autogobierno’ en el sentido que Luhmann otor-ga al concepto de ‘autorreferencia’. Ver Habermas (1998b: 17).

6 Las organizaciones emergen en la modernidad como sistemas reguladores de ladoble contingencia a partir de comunicaciones altamente despersonalizadas, don-de la «presencia» se reemplaza por la «membresía». Es el incremento de la com-plejidad social lo que ve nacer las organizaciones como instancias altamente espe-cíficas en el tratamiento de comunicaciones de carácter eminentemente selectivo:las decisiones: «De esta manera, en la práctica, se produce un sistema autopoiéticomediante una forma particular de operaciones: produce decisiones a través dedecisiones. El comportamiento se comunica como una decisión«, (Luhmann 1993:366). Un estudio extenso de estas ideas se encuentra en Luhmann (1997b)

7 Etimológicamente el término ‘secular’ proviene de la misma raíz latina de‘siglo’ y se utilizaba en el medioevo para diferenciar la existencia terrenal (nomayor a un siglo) de la esfera de la trascendencia.

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que considera legales/no legales. Su capacidad de estructuración no estámediada ‘desde afuera’ sino que, como todo sistema acoplado a un entor-no, gatilla cambios en su operar autoclausurado que no tienen una rela-ción necesaria con un entorno ‘existente’ más allá de los márgenes de susobservaciones.

Los problemas de orden legal tampoco precisan ‘amenazar a la sociedad’en su conjunto –cuestión que por cierto pueden reclamar cualquier sistemafuncional– sino que es, más bien, el mismo sistema legal que autoproduceexpectativas de conducta que él mismo se encarga de tratar como proble-mas. Por todo lo anterior, el sistema legal se caracteriza por un tipo de comu-nicación que se ha autoclausurado en torno a un código. El sistema legal noes el centro ni el corazón [core] de la sociedad, como así tampoco un elemen-to periférico. En términos estrictos, no existen sistemas funcionales más im-portantes que otros aunque cada uno autoobserve su función como la másrelevante para el sistema de la sociedad (Rodríguez & Arnold 1991: 173).

En la concepción del derecho en Luhmann, este se presenta como unsistema funcional de la sociedad moderna. En ella, el derecho emerge comoun sistema funcional con características que le son propias y con autono-mía respecto de la sociedad. Para el derecho su autonomía no significauna pérdida de información respecto de la sociedad ni, mucho menos, unaislamiento respecto de la complejidad social. La clausura operativa delsistema legal permite que este se acople a otros sistemas sociales y que nopierda su identidad, y que pueda formalizar mecanismos de aprendizaje queno produzcan una pérdida de su estructura. La posibilidad de la integraciónsocial, de este modo, no queda en manos del sistema legal moderno.

2. Derecho e integración social: Jürgen Habermas

Para Habermas, las sociedades modernas deben verse enfrentadas al pro-blema de la integración. Luhmann, recordemos, sostiene que el principioorganizativo de la sociedad moderna es la diferenciación –toda vez que noexiste sistema funcional que tenga como problema asegurar un estado deintegración entre los diversos sistemas de la sociedad. La integración en lasociedad, según Habermas, ocurre en dos ámbitos: existe aquella integra-ción que se da a nivel de los sujetos inmersos en un nivel de razonamientoy entendimiento comunicativo, que denomina integración social y, porotro lado, aquella integración que se da por los mecanismos autorreguladosdel dinero y el poder, ajena a los sujetos, y que denomina integraciónsistémica (Habermas 1987: 167). Estos dos mecanismos están relaciona-dos directamente con dos tipos de formaciones sociales independientes yque Habermas denomina ‘sistema’ y ‘mundo de la vida’.

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En el plano del sistema se debe entender la no-implicación de lossujetos en un sistema de acciones que tienden a mantener un determina-do nivel de consistencia. En dirección contraria, las esferas sociales queeste entiende como mundo de la vida se muestran como aquellas dondese desenvuelve a plenitud la acción comunicativa y el recurso a argu-mentos con el propósito de un entendimiento racional orientado hacia elconsenso.

El mundo de la vida es, por así decirlo, el lugar trascendental enque el hablante y el oyente se salen al encuentro; en que puedenplantearse recíprocamente la pretensión de que sus emisiones con-cuerdan con el mundo (con el mundo objetivo, con el mundo sub-jetivo y con el mundo social); y en que pueden criticar y exhibir losfundamentos de esas pretensiones de validez, resolver susdisentimientos y llegar a un acuerdo (Habermas ibid.: 179).

El mundo de la vida le está dado al sujeto que le vive como aproble-mático. Se basa en suposiciones tácitas que sirven de trasfondo para elentendimiento y el consenso racional que posibilita que los interactuantesencuentren puntos de convergencia previos sobre los cuales se elaboransus argumentos. La sociedad, desde la perspectiva del mundo de la vida, sepresenta como cooperaciones (solidaridades) mediadas por la accióncomunicativa. La integración social del mundo de la vida supone actorescapaces de dar razones de sus actos y que pueden orientarse por pretensio-nes de validez susceptibles de crítica (Habermas ibid.: 211).

Las sociedades evolucionan desde esta perspectiva en dos sentidos, lossistemas ganan complejidad mientras que el mundo de la vida se raciona-liza cada vez más, y en este movimiento ambos se desacoplan. ParaHabermas, sin embargo, los sistemas no ganan su autonomía sinoanclándose en el mundo de la vida mediante instituciones. A través de laracionalización de la sociedad, mediante el incremento del entendimientocomunicacionalmente racional entre actores, se hace posible la compleji-zación sistémica de la sociedad, y no a la inversa.

La postura de Habermas respecto del derecho, y respecto de la sociedaden su conjunto, parte sobre el supuesto de que los actores sociales se rela-cionan comunicativamente según un tipo de racionalidad que (contraria alsolipsismo de la acción orientada al éxito) se orienta hacia el entendimiento.

La sociedad, según Habermas, solo es posible cuando los sujetos some-ten a razones y/o argumentos lo que poseen por pensamientos. Esto ocu-rre en lo que denomina mundo de la vida en contraposición a los sistemasautorregulados (de los cuales solo considera como tales dos, la política yla economía que operan con los medios dinero y al poder respectivamen-te). Tales sistemas se desarrollan más allá de los intervinientes en comuni-

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cación y el entendimiento o consenso viene señalado por el lenguaje quecrea esos nexos comunes entre las personas.

En esta reflexión sobre los mecanismos de integración de la sociedad,el derecho moderno emerge como aquella estructura destinada a mediarentre ambas esferas organizativas de la sociedad. Para que el derecho pue-da cumplir dicha misión, deben ocurrir antes ciertos hechos que son pri-mordiales. Uno de ellos es la positivación del derecho.

Habermas, al igual que Luhmann, ve en la positivación del derecho unpunto de partida fundamental para comprender el derecho en la sociedadmoderna. Sin embargo, la positivación del derecho conlleva, paraHabermas, distintas características a las que describe Luhmann, tanto enlo que se refiere a su génesis y sus consecuencias.

La positivación del derecho, para Habermas, efectivamente permite alderecho un relativo grado de autonomía, empero no en el sentido de laconstitución de un sistema autónomo. La positivación del derecho permite,ante todo, que el derecho se separe de la moral e institucionalice en su pro-pia estructura la formación y aplicación de las normas. En otras palabras,las normas recaen en el derecho como medio de formulación y difusión.

El derecho funciona, por así decir, como un transformador, que esel que asegura que la red de comunicación social globalsociointegradora no se rompa. Solo en el lenguaje del derecho puedencircular a lo ancho de toda la sociedad mensajes de contenido norma-tivo; sin la traducción al complejo código que el derecho representa,abierto por igual al sistema y mundo de la vida, esos mensajes choca-rían con oídos sordos en aquellos ámbitos de acción regidos por me-dios sistémicos de regulación o control (Habermas ibid.: 120).

Veamos, cómo se logra dicha integración. Habermas concluye que laintegración de la sociedad sólo es posible, en las sociedades modernas,cuando con la positivación del derecho se forman instituciones jurídicasque encarnen una conciencia moral de un nivel convencional opostconvencional8 (Tabla 1). Las instituciones constituyen una especie dereformulación de los principios normativos de la sociedad, en las cualesdichos principios se anidan en configuraciones sociales que gozan de rela-tiva estabilidad y obligación.

La moral, como fenómeno originario, se desinstitucionaliza y quedaanclada, por un lado, en la personalidad del sujeto, mientras que por suparte, el derecho se transforma en un poder externo, sancionado por elEstado y que obliga sobre un sistema de normas abstractas.

8 La evolución moral de la que habla Habermas corresponde a una adaptacióndel enfoque de Jean Piaget respecto de la psicología.

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El derecho moderno queda descargado de una constante fundamenta-ción mediante el uso de tres instituciones9 que lo legitiman. Estas institu-ciones son: el principio de la soberanía popular y los derechos fundamen-tales, por un lado, y la constitución del Estado burgués, por otro. Ambosámbitos son emergentes con la modernidad y la positivación del derecho.

Para Habermas, en la constitución del derecho debe entenderse comobase una determinada comunidad política. La comunidad política, segúnél, es un supuesto consenso racional entre sujetos que deciden acerca de suautolegislación y determinación. Para que exista una comunidad políticadebe suponerse un «principio democrático» en la sociedad, el cual se vereflejado en el mismo sentido que la positivación del derecho: «En lapositividad del derecho no se expresa la facticidad de una voluntad arbi-traria y absolutamente contingente, sino una voluntad dotada de legitimi-dad, que se debe a la autolegislación de presuntivamente racional de ciu-dadanos políticamente autónomos» (Habermas ibid.: 95).

El auténtico lugar de integración social se da, en el sistema legal, en elproceso de producción de normas, que es el lugar del entendimiento y larazón comunicativa, y no en el código, que es sistémico. La solidaridadsocial en las sociedades modernas se da en el plano del ciudadano(autodeterminado) y, en último término, proviene de la acción comunicativa.El derecho positivo sólo puede aspirar a la integración social haciendo quelos destinatarios de las normas jurídicas puedan suponerse como autoresracionales de esas mismas normas, como co-productores de las normas bajouna moral post-convencional: «Los miembros de una comunidad tienenque poder suponer que en una libre formación de la opinión y la voluntadpolítica ellos mismos darían su aprobación a las reglas a las que están suje-tos como destinatarios de ellas» (Habermas ibid.: 100).

El supuesto de la autonomía política de los individuos (autolegislación)es, según Habermas, el único capaz de desempeñar o resolver la preten-

Tabla 1. Etapas de evolución del derecho. Habermas, J. (1987, Vol. 2: 247).

9 Al respecto Habermas se vale del concepto de ‘institución’ del filósofo alemánArnold Gehlen (1973: 94-105).

NIVELES DE LA CONCIENCIA MORAL

CATEGORÍAS RELATIVAS AL LADO COGNITIVO DE LA

RELACIÓN ÉTICAS TIPOS DE

DERECHO

Preconvencional Expectativas

particularistas de comportamiento

Ética mágica Derecho revelado

Convencional Norma Ética de la Ley Derecho tradicional

Postconvencional Principio Ética de la intención y ética de la responsabilidad

Derecho formal

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sión de legitimidad de las reglas, ya que hace posible tornarlas racional-mente aceptables. En este sentido, el derecho encuentra sus fundamentos,sobre los presupuestos racionales del mundo de la vida, y no en mecanis-mos sistémicos de autorregulación y control.

El derecho produce la integración social ya sea mediante la solidaridadsocial de una comunidad política o mediante prestaciones que hace el dere-cho a los sistemas económico y administrativo. Tales prestaciones las hace,en último término, posibles en tanto que normadas (moralmente funda-mentadas) mediante acción comunicativa. Las operaciones de integraciónsistémica, de este modo, que el sistema económico y el aparato estatal efec-túan a través del dinero y el poder administrativo, respectivamente, debenquedar conectadas con el proceso de integración social que representa lapraxis de autodeterminación de los ciudadanos (Habermas ibid.: 103).

Para Habermas el derecho moderno logra fundar el lazo problemáticode la facticidad y la validez. La validez de una proposición (lingüística)debe lograr su validación de hecho, esto es, sometiéndola al examen de losargumentos de una comunidad de intérpretes para justificar la pretensiónde validez de un determinado enunciado (Habermas ibid.: 77). En otraspalabras, la verdad está sujeta a una aceptabilidad racional. Esta relaciónentre facticidad y validez se manifiesta siempre como una tensión, que seestabiliza en la sociedad moderna mediante la positivación del derecho ysu emergencia como estructura normativa.

Dentro de esta tensión entre facticidad y validez, la argumentaciónjuega un papel fundamental. Mediante el recurso a argumentos losinteractuantes despliegan su racionalidad e inyectan al derecho de racio-nalidad comunicativa. En términos prácticos, la argumentación legal haceposible que el derecho persista como estructura normativa en el mundo dela vida y que deba constantemente poner en juego sus posibilidades delegitimidad para la sociedad. El derecho, en este sentido, posee una auto-nomía relativa, precisamente respecto de su capacidad racional de produ-cir en la sociedad un consenso que lo legitime. Las argumentaciones, se-gún Habermas, no pueden ser entendidas como meras ‘redundancias’10

sobre las cuales solo queda esperar la distribución del código según deci-siones autovinculantes, sino ante todo la posibilidad de constitución de underecho anclado en las estructuras normativas de la sociedad y sus exigen-cias racionales. El propio código que enuncia Luhnman respecto del dere-cho, para Habermas, posee un valor racional. Este debe entenderse comoun juicio acerca de una proposición.

En síntesis, el derecho puede caracterizarse como un logro evolutivo dela sociedad en pro de la racionalización de las normas sobre las cuales se

10 Tal y como lo presenta Luhmann. Ver Habermas (ibid.: 114-115).

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sustenta. El derecho, de este modo, juega un rol fundamental en la inte-gración de la sociedad (de las esferas sistémicas y del mundo de la vida)dado que, por una parte establece los límites normativos sobre los cualespuede desplegarse la diferenciación sistémica y, por otro lado, dota almundo de la vida de legitimidad en las pretensiones de validez de los suje-tos en cuanto estos exijan normas en su praxis cotidiana.

En cierto modo, el derecho para Habermas es la estructura normativamás potente en frenar el despliegue incontrolable de complejidad de los siste-mas autorregulados. Solo mediante el derecho es posible obligar a los siste-mas y a los sujetos a someterse a un consenso racional legítimo. Dicho con-senso, ciertamente, no es un logro interior al derecho sino más bien la capa-cidad de una comunidad política de consensuar un universo normativo sobreel cual orientar su acción. El derecho, de este modo, funge como un instru-mental normativo de dicha comunidad en pro de racionalizar las limitacio-nes de su propia libertad y orientar al todo social sobre un acuerdo razonado.

LUHMANN HABERMAS

El derecho es un sistema autopoiético El derecho es una estructura de interrelación entre sistema y mundo de la Vida

El derecho moderno debe su estructura a la positivación (como suceso interno al sistema)

La positivación del derecho significa la emergencia de una comunidad política que legitima al derecho moralmente

El derecho tiene como función el tratamiento de expectativas normativas

El derecho moderno tensiona y destensiona la relación entre facticidad y validez

El derecho moderno se legitima en sus procedimientos internos (decisiones)

La legitimidad del derecho viene dada por el reconocimiento racional de una comunidad política autodeterminada

La operación fundamental del sistema legal es la aplicación del código recht /unrecht

La acción social elemental en el derecho es la argumentación en busca de la validez del proceso de formación de la ley

El derecho no puede absorber la complejidad de todo lo social, no produce integración

El derecho es el mecanismo mediante el cual la sociedad se integra normativamente en el Mundo de la Vida

El derecho es autónomo respecto de los demás sistemas funcionales

El derecho está relacionado directamente con una comunidad política que lo legitima

Tabla 2. Puntos de encuentro en la observación del derecho enLuhmann y Habermas

3. Derecho y sociedad

Ciertamente es posible estar de acuerdo respecto de que el derecho moder-no es capaz de establecer la integración social mediante un acuerdo nor-mativo. Sobre este supuesto se piensa comúnmente, entre otras cosas, en

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la función del derecho. Que es gracias a un acuerdo de individuos raciona-les que se sostiene el orden normativo de una sociedad y que el derechomantiene dicho orden porque en él es posible encontrar certeza respectode la obediencia a una sociedad.

En este punto es dable pensar que el derecho es capaz de establecervinculaciones sociales a través de la creación y sometimiento a las normas.Sin embargo uno de los términos que es necesario reemplazar para darcabida a esta postura es el concepto de sociedad.

El mismo concepto de comunidad política atenta contra cualquier re-flexión sobre la modernidad, pero es comprensible que Habermas lo em-plee para argumentar acerca del derecho como estructura de intermediaciónentre sistema y mundo de la vida. Para que el entendimiento y el consenso–desde la perspectiva de Habermas– sean posibles se debe contar con al-gunos (pre) supuestos básicos. Uno de ellos es que los individuos entien-den anticipadamente el contenido de algunos mensajes y que sea posibleconcordar con el mundo objetivo, subjetivo y social. Para ello, una comu-nidad de individuos se hace preciso.

Más allá de los alcances del concepto de comunidad (que desde Tönniespermiten ubicar en el entorno a todo lo que no es moderno), este no escapaz de dar cuenta del concepto de sociedad moderna, ni de aspectos tancomplejos de ella como es el derecho. Si se sigue la reflexión de Luhmannrespecto de la sociedad moderna, desde una perspectiva mucho más am-plia como es la observación de segundo orden, se tiene que la sociedadposee mecanismos de operación que hacen que la existencia de comunida-des de sentido no tenga mayor relevancia como garante de una comunica-ción. En el caso del derecho, este es válido si se está de acuerdo con él o noy si este es comprensible o no, más aún es válido si este ha sido creado demanera razonada o no (o al menos se reconoce que si fue derecho, fueválido). Si es posible transformar el orden normativo cabe preguntarse siéste es conforme a derecho o no conforme a derecho, lo que determina enúltimo término su posibilidad de transformación.

En este sentido, la integración social como fundamento de una teoríamoderna del derecho debe cargar no solo con los fundamentos racionalesde dicha pretensión, sino además debe situar al derecho desde un puntoexterno que sostenga su complejidad. Este esfuerzo parece inapropiado.

Si bien el derecho moderno se encuentra en un constante acoplamientoestructural con la política mediante la forma Estado de Derecho (Luhmann2001), ello no deviene en la integración del derecho en legitimidad políticao en la integración de la validez legal del orden político. Legitimidad polí-tica y validez jurídica solo son comprensibles por separado, y esto másallá de la praxis material de sus manifestaciones. Los sistemas funcionalesoperan de manera autónoma; sin embargo, no perviven como sistemas sin

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entorno. El entorno de los sistemas sociales es de relevancia absoluta parala configuración de sus operaciones internas y para la constitución de sudiferencia.

La diferencia fundamental del sistema legal la constituye la forma le-gal/no legal mediante la cual el sistema social del derecho establece suscriterios de decisión. La principal objeción de la postura de Habermas aeste respecto radica en la pretensión de fundar cimientos al derecho sobreun orden político (democrático) racional. Uno de los malentendidos cen-trales de esta postura se debe a la atribución que hace Habermas respectodel valor del código para el sistema legal.

Efectivamente el código Recht/Unrecht no determina contenidos paralas comunicaciones legales sino solo las operaciones básicas del sistemalegal, mediante las cuales se hace posible el tratamiento de la informaciónrelevante para el sistema. El valor del código se refiere a la posibilidad deestablecer una unidad operativa para el derecho, es decir que el sistemalegal defina mediante sus criterios (procedimientos) su rango de compe-tencia comunicativa enlazante (lo que puede comunicar y mantener comoautopoiesis).

En este sentido, el código no solo es la actualización de una decisión.Es eso y más. Junto con decidir acerca de cases and controverses el sistemadefine sus propios límites de operación y resonancia interna, puede obser-var reflexivamente a su vez sus propias operaciones y distinguir en ellas sulegalidad procedimental.

Las capacidades racionales de los individuos, en este sentido, quedanintactas. Los contenidos normativos de una comunidad política autodeter-minada también. El sistema social del derecho solo especifica que la co-municación legalmente relevante debe circular conforme a los procedi-mientos que el propio sistema establece como válidos. La capacidad deentendimiento, de este modo, queda también intacta, sea esta de consensoo disenso. El sistema legal, en efecto, puede generar acuerdo o conflicto enuna comunidad determinada, pero no indecisión. El sistema solo impone(y se autoimpone) la expectativa de la decisión, aunque a veces ésta puedasobrepasar los límites de tolerancia temporal de una comunidad políticadeterminada.

El derecho moderno opera, en efecto, de manera diferenciada. Esto nosignifica que el sistema legal esté forzado a operar de dicha manera, másbien su evolución ha determinado las vías de su diferenciación. Laautopoiesis de los sistemas sociales es ante todo un logro evolutivo y nun-ca una imposición.

Como sistema social, el derecho puede responder a las pretensiones devalidez de individuos racionales y condensar dichas pretensiones en disposi-ciones de contenido normativo. En el derecho se pueden depositar los anhe-

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los de justicia o de igualdad de una comunidad cualquiera. Mas el derechotraducirá siempre estas exigencias en comunicación válida legalmente.

La postura de Habermas respecto del derecho representa un anheloinexpresado acerca de las posibilidades de evolución de la sociedad a par-tir de las capacidades de entendimiento de individuos en su organizaciónpolítica y una esperanza respecto de las posibilidades reales de la demo-cracia para entregar certeza jurídica a la sociedad. No obstante, la fun-ción integradora del derecho sigue siendo objetable, al menos desde laperspectiva de una sociedad moderna que no posee centros desde los cua-les coordinar todos los posibles estados de lo social. Si bien la coevoluciónde los sistemas sociales hace dable pensar que a partir de las transforma-ciones en el orden legal se produzcan transformaciones en los sistemas-en-el-entorno, no es posible suponer que en un sistema parcial de la sociedadse resuma y simplifique la complejidad inherente a la sociedad moderna.

Referencias

Arnold, Marcelo (2004) ‘Autoproducción de la Amenaza Ambiental en la Socie-dad Contemporánea’, en MAD, Revista del Magíster de Antropología y De-sarrollo, Vol. 9, <http://www.revistamad.uchile.cl/09/paper01.pdf>

Bordieu, P. & G. Teubner (2000) La Fuerza del Derecho, Bogotá, EdicionesUniandes.

De Giorgi, R. (1998) Ciencia del Derecho y Legitimación, México DF, Universi-dad Iberoamericana.

Deflem, M. (1998) ‘The Boundaries of Abortion Law. System Theory from Parsonsto Luhmann and Habermas’, en Social Forces, Vol. 76, No. 3, pp. 775-818.

Gehlen, A. (1973) Ensayos de antropología filosófica, Santiago de Chile, Edito-rial Universitaria.

Habermas, J. (1987) Teoría de la Acción Comunicativa, Madrid, Taurus.—— (1998a) Facticidad y validez. Sobre el derecho y el Estado democrático de

derecho en términos de teoría del discurso, Madrid, Trotta.—— (1998b) Problemas de legitimación en el capitalismo tardío, Buenos Aires,

Amorrortú.Luhmann, N. (1983) Sistema jurídico y dogmática jurídica, Madrid, Centro de

estudios constitucionales.—— (1997a) Observaciones de la modernidad: racionalidad y contingencia en la

sociedad moderna, Barcelona, Paidós.—— (1997b) Organización y Decisión: Autopoiesis, acción y entendimiento co-

municativo, Barcelona, Editorial Anthropos, Universidad Iberoamericana &Pontificia Universidad Católica de Chile.

—— (1998a) Complejidad y modernidad: de la unidad a la diferencia, Madrid,Trotta.

—— (1998b) Sociología del Riesgo, México DF, Triana, Universidad Iberoamericana.

Derecho y sociedad

281

—— (2001) ‘Poder, Política y Derecho’, en Metapolítica, Vol. 5, No. 20, pp. 11-39.—— (2002) El Derecho de la Sociedad, México DF, Universidad Iberoamericana.—— & R. De Giorgi (1993) Teoría de la sociedad. Guadalajara, Universidad de

Guadalajara, Universidad Iberoamericana & Instituto Tecnológico y de es-tudios superiores de occidente.

Michailakis, D. (1995) ‘Law as an Autopoietic System (Review Essay)’, Acta So-ciológica, N° 38, pp. 323-337.

Neves, M. (2001) ‘From the Autopoiesis to the Allopoiesis of Law’, Journal ofLaw and Society, Vol. 28, No. 2, pp. 242-264.

Rodríguez, D. & M. Arnold (1991) Sociedad y Teoría de sistemas, Santiago deChile, Editorial Universitaria.

Teubner, G. (1993) Law as an Autopoietic System, London, Blackwell.—— (2001) ‘Economy of Gift – Positivity of Justice: The Mutual Paranoia of

Jacques Derrida and Niklas Luhmann’, Theory, Culture & Society, Vol. 18,No. 1, pp. 29-47