El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por el magistrado don Juan José González

Rivas, presidente; la magistrada doña Encarnación Roca Trías; los magistrados don Andrés Ollero

Tassara, don Fernando Valdés Dal-Ré, don Santiago Martínez-Vares García, don Juan Antonio Xiol

Ríos, don Pedro González-Trevijano Sánchez, don Antonio Narváez Rodríguez, don Alfredo

Montoya Melgar, don Ricardo Enríquez Sancho y don Cándido Conde-Pumpido Tourón, ha

pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de amparo núm. 2228-2018, promovido por don Jordi Sánchez i Picanyol,

representado por el procurador de los tribunales don Aníbal Bordallo Huidobro, y asistido por el

letrado don Jordi Pina Massachs, contra el auto de 17 de abril de 2018, dictado por la Sala de

Recursos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, por el que se desestimó el recurso de

apelación interpuesto contra el auto de 9 de marzo de 2018, dictado por el magistrado instructor

de la causa especial núm. 20907-2017, sobre solicitud de un permiso penitenciario extraordinario.

Han sido parte el partido político Vox, representado por la procuradora de los tribunales doña

María del Pilar Hidalgo López y asistido por el letrado don Pedro Fernández Hernández, y doña

Carme Forcadell i Lluis y doña Anna Simó i Castelló, representadas por el procurador de los

tribunales don Emilio Martínez Benítez, y asistidas por la letrada doña Olga Arderiu Ripoll; ha

intervenido el ministerio fiscal. Ha sido ponente el magistrado don Cándido Conde-Pumpido

Tourón.

2

I. Antecedentes

1. Mediante escrito presentado en el registro general de este Tribunal el 24 de abril de 2018,

don Aníbal Bordallo Huidobro, procurador de los tribunales, en nombre y representación de don

Jordi Sánchez i Picanyol, interpuso recurso de amparo contra las resoluciones judiciales que se

citan en el encabezamiento.

2. Los hechos relevantes para el examen de la pretensión de amparo, tal y como derivan de

las actuaciones recibidas, son, sucintamente expuestos, los siguientes:

a) El 22 de septiembre de 2017, el ministerio fiscal formuló denuncia por delito de sedición

contra don Jordi Sánchez i Picanyol y otras personas, en relación con las concentraciones y

manifestaciones llevadas a cabo los anteriores días 20 y 21 de septiembre en la zona de la Rambla-

Gran Vía de Barcelona, en el transcurso de la práctica de una diligencia judicial de entrada y registro

en la Consejería de Economía de la Generalitat de Cataluña. Fue repartida al Juzgado Central de

Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional que, por auto de 27 de septiembre de 2017, incoó las

diligencias previas núm. 82/2017, para la investigación del delito denunciado. Tras celebrar la

preceptiva comparecencia, el Juzgado Central de Instrucción núm. 3, por auto de 16 de octubre de

2017, acordó la prisión comunicada y sin fianza del demandante de amparo.

b) Dos semanas después, ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo se incoó causa penal por

delitos de rebelión, sedición, malversación de caudales públicos y desobediencia contra

determinadas personas, en su condición de miembros de la Diputación Permanente del Parlamento

de Cataluña, excepto una de ellas, en virtud de querella presentada el 30 de octubre de 2017 por el

Fiscal General del Estado. La acción penal fue admitida a trámite mediante Auto del siguiente día

31 de octubre por el que, ex art. 57.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, la Sala se declaró

competente para el conocimiento de la causa y, conforme al turno establecido, designó magistrado

instructor para la investigación de los hechos denunciados (Causa especial núm. 20907/2017).

c) Por Auto de 24 de noviembre de 2017, el Magistrado Instructor extendió subjetivamente la

investigación a los presidentes de las Asociaciones Òmniun Cultural y Asamblea Nacional Catalana

(ANC) y a quienes habían sido miembros del Gobierno de la Generalitat de Cataluña. En la misma

resolución se reclamó al Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional la remisión

de las actuaciones originales o testimoniadas que, en relación con los hechos investigados y las

3

personas sometidas a investigación en la causa especial, se siguieran en dicho Juzgado en la causa

núm. 82/2017.

d) Proclamado candidato a las elecciones al Parlamento de Cataluña convocadas para el día 21

de diciembre de 2017, el demandante solicitó la modificación de la medida cautelar acordada por el

Juzgado Central de Instrucción núm. 3 de la Audiencia Nacional. El magistrado instructor, por auto

de 4 de diciembre de 2017, desestimó la pretensión y dispuso el mantenimiento de la prisión

provisional previamente acordada. Para el instructor: “en estos investigados [don Oriol Junqueras i

Vies, don Joaquim Forn i Chiariello y don Jordi Sánchez i Picanyol] el riesgo de reiteración delictiva

refleja la probabilidad de que puedan reproducirse actos con graves, inmediatas e irreparables

consecuencias para la comunidad”. Se añade en el auto que “el peligro no desaparece con la formal

afirmación de que abandonan su estrategia de actuación y con la determinación judicial de reevaluar

su situación personal si sus afirmaciones resultan mendaces, sino que exige constatar que la

posibilidad de nuevos ataques haya efectivamente desaparecido, o que paulatinamente se vaya

confirmando que el cambio de voluntad es verdadero y real. Sólo entonces se justificará rebajar la

intensidad de la medida cautelar adoptada contra estos inculpados”. El demandante de amparo no

interpuso recurso de apelación contra este auto, pero se adhirió al presentado por otro de los

investigados que se encontraba en prisión provisional y que concurría también como candidato a las

elecciones al Parlamento de Cataluña; la apelación fue desestimada por la Sala de Recursos de la

Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en auto de 5 de enero de 2018.

Encontrándose en situación de prisión provisional, el demandante formó parte de la candidatura

presentada por “Junts per Catalunya” en la circunscripción de Barcelona a las elecciones al

Parlamento de Cataluña convocadas para el día 21 de diciembre de 2017. Candidatura que fue

proclamada por acuerdo de la Junta Electoral Provincial de Barcelona de 24 de noviembre de 2017

(BOE núm. 287, de 25 de noviembre de 2017). Celebrada la votación, fue proclamado diputado

electo en la circunscripción de Barcelona por la Junta Electoral Provincial de Barcelona en sesión

de 27 de diciembre de 2017 (BOPC núm. 1, de 19 de enero de 2018). Los resultados electorales y la

relación de diputados electos fueron publicados por Acuerdo de la Junta Electoral Central de 11 de

enero de 2018 (BOPC, núm. 1, de 19 de enero de 2018). Los diputados proclamados electos se

reunieron el día 17 de enero de 2018 en la sesión constitutiva del Parlamento de Cataluña de la XII

Legislatura (BOPC, núm. 1, de 19 de enero de 2018). El demandante de amparo no pudo asistir a

esta sesión por encontrase en prisión provisional, habiendo acordado el magistrado instructor, por

auto de 12 de enero de 2018, que por el Parlamento de Cataluña se habilitasen los instrumentos

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precisos para que pudiera acceder a la condición de diputado pese a la situación de prisión

provisional, comunicada y sin fianza en la que se encontraba.

e) Mediante escrito de 11 de enero de 2018, la defensa del Sr. Sánchez i Picanyol solicitó de

nuevo al instructor que dejase sin efecto la medida cautelar de prisión provisional. En síntesis, alegó

la irrelevancia penal de los hechos cuya comisión se le atribuye, así como la ausencia de fumus boni

iuris, en relación con dichos hechos, y la desaparición sobrevenida del periculum in mora motivada

por un sensible cambio de circunstancias en sus condiciones personales, como consecuencia de su

elección como diputado al Parlament de Cataluña en los comicios del 21 de diciembre de 2017. La

petición fue denegada por auto de 6 de febrero de 2018. Con respecto al riesgo de reiteración

delictiva, el instructor señaló en el auto que el Sr. Sánchez “no sólo no ha renunciado a una actividad

pública que –desde diversos frentes– ha servido de instrumento para la ejecución de los hechos, sino

que ha revalidado su compromiso integrándose en una candidatura que proclama el objetivo de

restablecer la dinámica política que condujo a las actuaciones de las que nacen las responsabilidades

que este proceso penal contempla y que desembocó en la aplicación del art. 155 CE. Y a la hora de

pronosticar cuál podría ser el futuro comportamiento del investigado, no sólo debe atenderse a este

elemento, sino a la marcada determinación que la que el encausado ha perseguido la consecución de

sus objetivos, lo que se refleja en su impulso de movilizaciones multitudinarias de ciudadanos que

–como se dijo en el auto de 4 de diciembre de 2017– favorecieron un estallido social, y que

específicamente estimularon o asumieron el riesgo de que se expandiera una irreparable reacción

violenta contra la convivencia y contra la organización territorial del Estado”.

La decisión fue recurrida en apelación, alegando la vulneración de los derechos fundamentales

a la tutela judicial efectiva, a la libertad personal, a la libertad ideológica y a la participación en

asuntos públicos. El recurso fue desestimado por auto de 20 de marzo de 2018 de la Sala de recursos

de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo al considerar que el magistrado instructor contó con

indicios suficientes y apariencia de buen derecho, concretados en los actos en que se vio

implicado el recurrente y la Asamblea Nacional Catalana que presidía, que no se limitaron a la

concentración de 20 de septiembre de 2017, dirigidos a promover la movilización ciudadana

como un elemento estratégico para la consecución de la independencia, orientados a dificultar la

prohibición del referéndum y dando pautas de cómo había de verificarse la ocupación de los

centros de votación, para imposibilitar la actuación de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del

Estado, junto con una motivación precisa, que fue respetuosa de la presunción de inocencia, la

tutela judicial efectiva y el principio de proporcionalidad (FJ 3).

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En relación con la necesidad de evitar el riesgo de reiteración delictiva, finalidad legítima de

la prisión provisional, el auto argumenta que el CEDH lo ha admitido como fundamento de la

prisión preventiva, pues así lo reconoce su art. 5.1 c) al autorizarla cuando se estime necesario

para impedir que la persona privada de libertad cometa una infracción. Afirma el auto que “el

juicio de reiteración delictiva surge nítido en atención a los parámetros exigidos por el TEDH de

previsible continuación prolongada de actos punibles, gravedad de los perjuicios sufridos por las

víctimas con la crisis política, económica y constitucional abierta en Cataluña por el intento de

segregación violenta de ese territorio de la unidad nacional, la personalidad del acusado como

icono (…) de asociaciones expertas en movilizaciones populares, la perturbación del orden

público provocada por la infracción penal, la experiencia y el grado de capacidad del imputado

para facilitar la repetición de los actos delictivos, o las exigencias del interés público en atención

a las particulares circunstancias del caso”.

f) Paralelamente, mientras se tramitaba la citada apelación, el 6 de marzo de 2018 el

demandante fue propuesto por el presidente del Parlamento de Cataluña como candidato a la

presidencia de la Generalitat.

Ese mismo día, con apoyo expreso en dicha propuesta, el Sr. Sánchez solicitó de nuevo al

magistrado instructor su libertad provisional, esta vez con la finalidad de asistir al pleno del

Parlamento de Cataluña a exponer su programa de gobierno, debatirlo y someter a votación su

investidura, prevista para el siguiente día 12 de marzo de 2018. Subsidiariamente, con la misma

finalidad, al amparo de lo establecido en el art. 47 de la Ley Orgánica General Penitenciaria

(LOGP), reclamó que se le otorgasen permisos penitenciarios extraordinarios.

En escrito del día siguiente, 7 de marzo, con el fin de recibir contestación a su petición antes

de la fecha fijada para la sesión de investidura, la representación letrada del Sr. Sánchez solicitó

que la solicitud subsidiaria de permisos penitenciarios extraordinarios se resolviera como petición

principal alternativa, sin esperar a que las partes se pronunciasen sobre su petición de libertad

provisional. Expresó en su escrito que dicha asistencia era un motivo suficientemente importante

que justificaba por sí mismo la autorización pretendida. En su apoyo citó un precedente favorable

de la Audiencia Territorial de Pamplona que, en la década de los años ochenta del pasado siglo,

autorizó la excarcelación de un diputado en situación de prisión preventiva con la finalidad de

que pudiera defender su candidatura a lehendakari de la Comunidad Autónoma del País Vasco.

La petición de permiso se vinculó a su derecho a ser tratado como inocente mientras no hubiese

declaración de condena, así como a su derecho a ejercer el cargo representativo parlamentario

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para el que había sido elegido por los ciudadanos (arts. 24 y 23 CE). En su escrito, el Sr. Sánchez

alegó que cualquier juicio de ponderación sobre los intereses en conflicto debía resolverse en

favor del permiso pretendido, dado que su presencia personal era necesaria para exponer el

programa de investidura y someterlo a la votación de la Asamblea, por lo que no existían vías

intermedias que hicieran posible hacer efectiva su candidatura. Con tal razón, consideró que los

intereses en juego alegados debían preponderar sobre el abstracto riesgo de alteración del orden

público que, en anteriores ocasiones, había sido tomado en consideración para denegar otras

peticiones de permiso penitenciario. Dicho riesgo abstracto, añadió, podía ser conjurado con la

adopción de medidas de preservación del orden público adecuadas. Su petición concluía

señalando que “resulta a todas luces evidente que en un sistema mínimamente respetuoso con los

derechos humanos y las libertades ciudadanas la prevención de meros riesgos difusos para el

orden público no puede tener mayor valor que restricciones absolutas de derechos fundamentales

y que la alteración de las reglas del sistema democrático que supondría privar de la posibilidad

de ser investido a un candidato inocente que podría contar con el apoyo mayoritario de su

Parlamento”.

g) Tanto la petición de libertad provisional como el permiso extraordinario interesados fueron

denegados por el magistrado instructor mediante auto de 9 de marzo de 2018 que, recurrido en

apelación ante la Sala de Recursos de la Sala Penal del Tribunal Supremo, únicamente en lo que

se refiere al permiso penitenciario, fue ratificado por auto de 17 de abril de 2018.

(i) El instructor se refirió a la petición de permisos penitenciarios que es objeto del presente

proceso de amparo en los fundamentos jurídicos 11 a 15 de la resolución citada. Con referencias

a la jurisprudencia de este Tribunal y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, expresa en

ellos que el derecho de participación política representativa alegado (art. 23.1 y 2 CE) puede ser

limitado en atención a finalidades constitucionales legítimas “que presenten una correspondencia

razonable en su intensidad”. Una de esas finalidades legítimas -prevenir el riesgo de reiteración

delictiva- concurría en el presente caso, lo que permite diferenciarlo del precedente

jurisprudencial favorable alegado, pues la comisión de los delitos de terrorismo tomados entonces

en consideración “no se favorece en el debate parlamentario para el que se otorgó el permiso”, al

tratarse de “comportamientos delictivos que no verían potenciado su riesgo de reiteración en la

eventualidad de que el permiso condujera a un mayoritario apoyo parlamentario a su

candidatura”. De esta forma, se valora que el riesgo de fuga apreciado entonces podía verse

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conjurado con medidas de seguridad, por lo que no existía un conflicto de intereses que impidiera

facilitar el ejercicio ocasional de sus facultades como parlamentario.

Para el instructor, no es el riesgo de alteración del orden público lo que justifica la denegación

de los permisos extraordinarios solicitados para defender la propia investidura, sino el riesgo de

reiteración delictiva tomado en consideración para decretar su privación cautelar de libertad. Con

remisión a una resolución precedente, el auto de 6 de febrero de 2018 –que acordó mantener la

prisión provisional del demandante–, afirma que subsiste un claro pronóstico de reiteración

delictiva dado que “existe una posibilidad razonable de que se reproduzca el ataque al bien

jurídico y de que esa eventualidad pueda confluir de nuevo con la voluntad del encausado de

sumarse a la ejecución delictiva desde cualquier tarea o función”. Dicho pronóstico se apoya en

las siguientes consideraciones:

“La existencia de un contexto político en el que concurren todavía sectores que defienden

explícitamente que debe conseguirse la independencia de Cataluña de manera inmediata,

sosteniendo que debe lograrse perseverando en el mecanismo de secesión contrario a las

normas penales que aquí se enjuicia; 2) Que estos sectores se ajustan a un plan de secesión

que contempla abordar ilegalmente una legislatura constituyente y 3) Que el concierto del

que participó el acusado siempre contempló perseverar en la estrategia y en los objetivos, aún

en el supuesto de que el Estado interviniera las instituciones de la Comunidad Autónoma,

como ha acontecido.

De otro, porque los elementos que apuntan un riesgo genérico de reiteración, se proyectan

de manera específica sobre un investigado que: 1) Ha revalidado su compromiso delictivo,

integrándose en una candidatura que proclama precisamente continuar ejerciendo el método

de actuación que se enjuicia y 2) Ha reflejado una determinación tan obcecada, que su acción

delictiva nunca se detuvo ante el riesgo de que pudiera conducir a un violento estallido social,

con posibles e irreparables consecuencias físicas en los sujetos afectados y con relevante

repercusión en la convivencia del grupo social.

(…) Frente a este riesgo concreto de reiteración delictiva, y considerando las graves

consecuencias que tendría su reincidencia respecto de los principios y derechos

constitucionales de todos, debe contemplarse: 1) Que la conducción vigilada que se peticiona

no aporta la contención precisa para un traslado seguro, menos aún en quien -como reflejan

los hechos descritos al principio de esta resolución-, ha empleado su liderazgo en desbordar

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y sobrepasar la fuerza que un Estado democrático puede aplicar para la observancia de la ley,

y 2) Que el ejercicio del derecho que se peticiona, no supone sino favorecer la reiteración que

trata de conjurarse, visto que la actividad delictiva que se investiga se desplegó –

precisamente– desde actuaciones legislativas y ejecutivas claramente ilegales, y

desatendiendo de manera flagrante los controles constitucionales, judiciales e institucionales

dispuestos en nuestro ordenamiento jurídico, lo que se hizo en aplicación de una táctica que

no ha sido excluida y sigue respaldándose de presente...”

(ii) La sala de apelación ratificó la denegación del permiso solicitado mediante Auto de 17 de

abril de 2018. En su argumentación, tras relatar extensa y cronológicamente los hechos nucleares

que expresan el contexto político y actividad gubernativa, parlamentaria y social dirigida a

favorecer la independencia de Cataluña en los que se inserta la conducta del demandante, y

ratificar la apreciación delictiva indiciaria formulada por el magistrado instructor en la resolución

apelada, se refiere en su FJ 5 a la petición de permiso reiterando los argumentos expuestos en el

Auto de 14 de marzo de 2018, dictado en relación con otro de los investigados en la misma causa

(Sr. Junqueras Vies).

Tras reconocer la relevancia constitucional del derecho a la participación política y exponer

la jurisprudencia constitucional sobre su contenido, destaca que el magistrado instructor ha

tomado en consideración “la plural y reiterada conducta presuntamente delictiva del acusado en

los años precedentes a la proclamación unilateral de la independencia”, aportando “reveladores

indicios relativos a su protagonismo en los más graves incidentes del procés, indicios que

obstaculizan de forma clara la viabilidad de su pretensión, al generarse un grave conflicto con el

derecho de representación política que ahora pretende ejercitar” dado que se le atribuye “la

ejecución de hechos dilatados en el tiempo, debidamente planificados y orientados a una ‘ruptura

estructural’ del Estado de derecho y de la convivencia social, generando un clima de desasosiego

en la ciudadanía, que asistió estupefacta a lo que consideraba un incumplimiento permanente,

reiterado y ostentosamente público de las normas más elementales del ordenamiento jurídico y

de las decisiones de los Tribunales con mayores competencias para hacer cumplir su

observancia”.

Tales indicios, en opinión de la Sala, “obstaculizan de forma clara la viabilidad de su

pretensión” de excarcelación; y coincide con el instructor en que “no se han desvanecido los

elementos objetivos que configuran el riesgo de que el encausado persevere en alcanzar su

objetivo siguiendo una estrategia contraria a la norma penal. De un lado, porque la investigación

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muestra que los partícipes en el delito se concertaron en perseverar en su conducta, por más que

llegara la situación en la que ahora nos encontramos, esto es, que se produjera la reacción

impeditiva que el Senado español se vio forzado a impulsar. De otro, porque el Sr. Jordi Sánchez

se integró recientemente -como candidato destacado- en una lista electoral que se ha opuesto,

expresa y permanentemente, a abordar cualquier gestión política que no sea la de implementar la

república que declararon”. Con apoyo en lo expuesto se aprecia que la denegación del permiso

que ha sido impugnada en apelación no puede calificarse como “desproporcionada o desmedida”

pues “un permiso como el que solicita pondría en riesgo la vigencia del ordenamiento jurídico en

el contexto social y político en el que actuó el investigado, y alteraría muy probablemente la

convivencia ciudadana con posibles movilizaciones orientadas a una fragmentación social y a un

encrespamiento de la ciudadanía como el que ya consiguió en su día” y que se mantienen en el

tiempo.

Desde otra perspectiva, se argumenta que “la referencia a los arts. 47 y 48 de la LOGP como

preceptos legitimadores de la concesión de los permisos de salida del centro penitenciario para

asistir a los Plenos Parlamentarios no se corresponden con la dicción y la finalidad de tales

normas”, ya que están previstos para “situaciones extraordinarias de la vida privada y familiar

que justifican la salida del centro penitenciario por razones humanitarias que hacen

imprescindible la presencia del preso para asistir a actos que se producen de forma más bien

excepcional en el discurrir de la vida diaria de una persona”, por lo que resultan ajenos a las

razones alegadas por el demandante.

Para la Sala la pretensión ejercitada expresa “un conflicto de intereses y de derechos entre el

legítimo ejercicio del derecho fundamental de participación política, con los principios y valores

constitucionales que le son inherentes, y los bienes jurídicos que tutelan las normas penales que

han sido presuntamente infringidas por el investigado” y, a partir de la previsión establecida en

el art. 3.1 LOGP, aprecia que “no resulta factible compatibilizar la asistencia al pleno

parlamentario con la cumplimentación de los fines de la prisión provisional, y más en concreto

con la conjuración del grave riesgo de reiteración delictiva que se generaría con la sola presencia

del recurrente en el lugar de los hechos objeto del procedimiento, debido a las incitaciones que

el propio investigado realizó en su día en el curso de su actividad política”.

Al ratificar la decisión denegatoria del permiso penitenciario solicitado, la sala presenta como

enfrentados, de una parte, “el derecho fundamental de participación política de un ciudadano que,

con motivo de actuar como político activo y presidente de una asociación ciudadana, contribuyó

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de forma destacada a implantar un ordenamiento jurídico paralelo que se oponía y vulneraba

frontalmente las normas capitales y las instituciones del Estado que legitiman su actual elección

parlamentaria y el ejercicio de su labor de diputado autonómico” lo que permite apreciar la

participación delictiva indiciaria que da origen a la causa penal”. Y, de otra, “los bienes jurídicos

tutelados por las normas penales aplicables, así como el riesgo de que vuelvan a ponerse en

peligro con nuevas conductas que los menoscaben con graves consecuencias para la convivencia

ciudadana y la paz pública.”

Afirma la Sala que “en el delito de rebelión que se le imputa al recurrente resultan

menoscabados principios y bienes jurídicos primordiales del ordenamiento jurídico: la soberanía

nacional, la unidad de la Nación española y el sistema político y jurídico que impone la

Constitución. Además de otros graves efectos colaterales: la fragmentación social de los

habitantes que residen en la Comunidad Autónoma de Cataluña mediante la aplicación de

criterios nacionalistas identitarios que atentan contra la dignidad y la igualdad de las personas; y,

a mayores, en un escalón inferior, los probables perjuicios económicos derivados de la

desubicación de las empresas implantadas en el territorio catalán”. Por lo que concluye que lo

que permite ratificar la decisión del magistrado instructor es la protección de dichos valores, que,

con la conducta investigada, habían sido ya puestos en riesgo por el recurrente.

h) Una vez denegada la autorización solicitada, el Sr. Sánchez i Picanyol comunicó al

presidente del Parlament su renuncia a la candidatura para la que había sido propuesto, y mediante

resolución de 21 de marzo de 2018, fue propuesto como candidato a la presidencia de la

Generalitat el diputado don Jordi Turull i Negre.

3. La demanda de amparo se dirige contra las resoluciones que denegaron al recurrente, preso

preventivo que adquirió la condición de diputado autonómico, la concesión de permisos

penitenciarios para asistir al Parlamento de Cataluña a la defensa y debate de su propia investidura

como presidente de la Generalitat. Considera que tal denegación vulnera sus derechos a la

participación directa como diputado en asuntos públicos y el acceso a cargos públicos (art. 23 CE

en relación con el art. 25 del Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos) y a la presunción

de inocencia (art. 24.2 CE), así como el derecho a la libre expresión de opiniones políticas (art.

20.1 CE).

La pretensión de amparo se apoya en la previsión legislativa que posibilita la concesión de

permisos extraordinarios penitenciarios por importantes y comprobados motivos salvo que

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concurran circunstancias excepcionales que lo desaconsejen; posibilidad de la que pueden también

beneficiarse los presos preventivos (arts. 47 y 48 LOGP). Cuestiona el demandante que esta

previsión legislativa esté legalmente reservada a situaciones familiares, dado que no lo establece

así el precepto. En apoyo de su alegación hace referencia a una autorización precedente, concedida

por un tribunal penal, que en 1987 dispuso la excarcelación de un preso preventivo investigado

por delito de terrorismo, para que pudiera defender su propia investidura en el Parlamento del País

Vasco.

El recurrente considera que la aplicación de la facultad que establece el legislador exige

ponderar los motivos a favor y en contra del permiso. Y, en favor de su pretensión de obtener el

permiso, alega que la denegación comporta “graves lesiones de derechos fundamentales y es una

decisión que socava gravemente algunos de los pilares básicos de cualquier sistema

constitucional”. Serían los siguientes:

a) Vulneración del art. 23 de la Constitución, del art. 3 del Protocolo 1 adicional al Convenio

Europeo de Derechos Humanos y del art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y

Políticos (PIDCyP), que reconocen los derechos a la participación política y al acceso a los cargos

públicos. La vulneración, se alega, tiene tanto carácter individual como colectiva, pues “se ve

frustrada la voluntad de los más de dos millones de personas que en las elecciones (autonómicas)

votaron a partidos políticos que eventualmente podrían dar apoyo a la candidatura de mi

mandante”. En favor de esta alegación, recuerda la existencia de una resolución del Comité de

Derechos Humanos de Naciones Unidas instando a España a adoptar todas las medidas necesarias

para garantizar los derechos políticos del Sr. Sánchez.

b) Vulneración del derecho a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24 CE, 6.2

CEDH y 14.2 PIDCyP, que derivaría de la imposición de un castigo anticipado por la

imposibilidad de acceder al cargo público que pretende sin haber sido declarado culpable.

Entiende que “su condición temporal de preso preventivo en modo alguno le impediría el ejercicio

del cargo durante la estancia en prisión, pues prácticamente todas las funciones del presidente de

la Generalitat son delegables según dispone el Estatuto de Autonomía de Cataluña (art. 67.9) y la

Ley 13/2008 de la Presidencia de la Generalitat (art. 12.2)”.

c) Vulneración al derecho de expresión de opiniones políticas, reconocido en los arts. 20 CE,

10 CEDH y 19 PIDCyP, pues las razones de la denegación se apoyan en la necesidad de evitar

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que en su discurso parlamentario pueda incurrir en algún supuesto nuevo delito, lo que sería, a su

vez, contrario a la inviolabilidad parlamentaria de la que goza como prerrogativa.

d) Adicionalmente, entiende que “ la privación al candidato de la posibilidad de acudir al pleno

lesiona otros muchos valores constitucionales: suponen una grave restricción de la democracia

como valor superior del ordenamiento constitucional español, por cuanto se impide a una cámara

parlamentaria designada por sufragio escoger al candidato con más apoyos; supone una

vulneración del derecho al pluralismo político, por cuanto, aduciendo para la denegación un

posible riesgo de reiteración, se criminalizan determinadas ideas que el candidato pueda llegar a

proponer aun cuando su realización se proponga por vías pacíficas y legales; comporta una grave

limitación del derecho de Cataluña a la autonomía política reconocida en el art. 2 CE, pues se

impide a su Parlamento designar al candidato con más apoyos en la cámara”.

Expone a continuación los intereses que pretenden protegerse con la denegación, a los que se

refieren las resoluciones impugnadas. De una parte, se pregunta cuáles son las evidencias

empíricas que llevan a afirmar que “la conducción vigilada que se peticiona no aporta la

contención precisa para un traslado seguro”, concluyendo que lo expresado no es sino una

intuición personal del instructor. Cuestiona también por imposible la existencia de riesgo de

reiteración delictiva, descartando, dada su inviolabilidad, que se pretenda limitar su libertad de

expresión ante la Cámara. Por lo que concluye que “el resultado de la ponderación efectuada entre

motivos a favor y motivos en contra del permiso es tan abrumadora a favor de los primeros que

no requiere mucha más argumentación”.

La pretensión de amparo solicita el reconocimiento de la vulneración de los derechos

fundamentales reconocidos en el art. 23 (a la participación directa en asuntos públicos y el acceso

a cargos públicos) y 24.2 CE (presunción de inocencia), la reparación de los mismos mediante la

declaración de nulidad de las resoluciones judiciales cuestionadas, y el restablecimiento en la

integridad de sus derechos ordenando al instructor de la causa penal que dicte un nuevo Auto

concediendo los permisos solicitados.

Por medio de otrosí, el demandante solicitó como medida cautelar urgente que este Tribunal

autorizara cautelarmente la posibilidad de que el diputado defienda su candidatura a la presidencia

de la Generalitat a través de medios alternativos, como la videoconferencia desde el centro

penitenciario o desde una sede judicial.

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4. Mediante providencia de 25 de abril de 2018, a propuesta del presidente, y conforme

establece el artículo 10.1 n) LOTC, el Pleno del Tribunal Constitucional acordó recabar para sí el

conocimiento del presente recurso de amparo.

5. Por providencia de 8 de mayo de 2018, el Pleno de este Tribunal acordó la admisión a

trámite del recurso de amparo, apreciando que concurre en el mismo una especial trascendencia

constitucional (art. 50.1 LOTC) porque el recurso plantea un problema o afecta a una faceta de un

derecho fundamental sobre el que no hay doctrina de este Tribunal [STC 155/2009, FJ 2 a)].

Asimismo, en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, se acordó dirigir comunicación a la

Sala de lo Penal del Tribunal Supremo a fin de que, en plazo que no exceda de diez días, remitiera

certificación o fotocopia adverada de las actuaciones correspondientes a la causa especial núm.

20907-2017; debiendo previamente emplazarse a quienes sean parte en el procedimiento, excepto

a la parte recurrente en amparo, para que en el plazo de diez días puedan comparecer, si lo desean,

en el presente recurso de amparo.

En relación con la solicitud de urgente adopción de medidas cautelares formulada en la

demanda de amparo mediante otrosí, el Pleno no apreció la urgencia excepcional a la que se refiere

el art. 56.6 LOTC, que justificaría su adopción inaudita parte inmotivada, por lo que, a fin de

resolver sobre la misma, acordó formar la oportuna pieza separada. Impugnado en súplica este

pronunciamiento de la providencia de admisión a trámite, el recurso fue desestimado por ATC

63/2018, de 5 de junio.

6. También mediante providencia de 8 de mayo de 2018 se formó la correspondiente pieza

separada sobre la solicitud cautelar y, de conformidad con lo previsto en el art. 56 LOTC, se

concedió un plazo común de tres días al ministerio fiscal y al solicitante de amparo para que

pudieran alegar lo que estimaran pertinente en relación con la petición interesada. Una vez

formuladas las correspondientes alegaciones, la solicitud fue denegada por el Pleno mediante ATC

55/2018, de 22 de mayo.

7. A través de escrito presentado el 23 de mayo de 2018, la procuradora de los tribunales doña

María del Pilar Hidalgo López, en nombre y representación del partido político Vox, se personó

en el presente recurso de amparo, bajo la dirección letrada de don Pedro Fernández Hernández.

Asimismo, por escrito registrado el 1 de junio de 2018, se personó en el recurso de amparo el

procurador de los tribunales don Emilio Martínez Benítez, en nombre y representación de doña

14

Carme Forcadell i Lluis y doña Anna Simó i Castelló, con la asistencia letrada de doña Olga

Arderiu Ripoll.

8. Por diligencia de ordenación de la secretaria de justicia del Pleno de 6 de junio de 2018, se

acordó tener por personado y parte en el procedimiento a la procuradora doña María del Pilar

Hidalgo López en representación del partido político Vox y al procurador don Emilio Martínez

Benítez en representación de doña Carme Forcadell i Lluis y doña Anna Simó i Castelló. A tenor

de lo dispuesto en el art. 52.1 LOTC, se acordó dar vista de las actuaciones al ministerio fiscal y

a las partes personadas, por plazo común de veinte días, para que pudieran presentar las

alegaciones que a su derecho conviniera.

9. La procuradora de los Tribunales doña María del Pilar Hidalgo López, en representación

del partido político Vox, por escrito registrado el 6 de julio de 2018, solicitó la inadmisión y,

subsidiariamente, la denegación del amparo pretendido.

A su juicio, el recurso incurre en el óbice de falta de agotamiento de la vía judicial previa [art.

44.1.a) LOTC] al no haber acudido la parte recurrente al incidente de nulidad de actuaciones

previsto en el art. 241 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ). Si los recurrentes deducían

que la actuación y resoluciones del Tribunal Supremo habían incurrido en lesiones de derechos

procesales del art. 24 CE, en tanto las resoluciones impugnadas no eran susceptibles de recurso

alguno, los solicitantes deberían haber interpuesto respecto a tales irregularidades, al menos, a la

postre, un incidente de nulidad de actuaciones para concluir correctamente la vía judicial previa

antes de acudir en amparo.

En relación con la alegada vulneración del derecho a la participación política (art. 23 CE),

destaca que no hay derechos ilimitados y que el derecho fundamental del art. 23 CE no es una

excepción, como determina la propia Constitución al disponer que “el condenado a pena de

prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos fundamentales de este

capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el contenido del fallo

condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria” (art. 25.2 CE). Incluso en el caso del

derecho de sufragio pasivo, se trata de un derecho limitable, como demuestran algunas de las

disposiciones establecidas en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral

General [arts. 6.2 a) y b)], la Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General Penitenciaria

(art. 3.1) y la Ley de Enjuiciamiento Criminal (art. 384 bis).

15

Para esta parte, la Constitución no reconoce un derecho fundamental ni de otro tipo del reo a

poder disfrutar y exigir una salida extraordinaria del centro penitenciario sea para el ejercicio de

derechos reconocidos en el art. 23 CE u otros de rango fundamental, como el derecho de

asociación, asistencia a manifestaciones de culto u otros que la misma Constitución reconoce. En

cambio, la Ley Orgánica General Penitenciaria sí reconoce a presos, en situación preventiva y

provisional, el derecho a solicitar un permiso (art. 48 y artículo 159 del Real Decreto 190/1996,

de 9 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento Penitenciario), quedando al arbitrio del juez

la concesión de este. Afirma que la delimitación de este derecho en la persona del reo no conlleva

una restricción ilegítima de sus derechos políticos, sino que solamente supone un retardo de la

posibilidad de su concesión en tanto se procede a la terminación de la instrucción; y es su

participación en los delitos que se le imputan lo que ha justificado y limitado el disfrute por parte

del demandante de diversos derechos fundamentales.

La decisión judicial sobre dichos permisos penitenciarios no tiene rango constitucional, sino

legal, razón por la cual queda fuera del marco de apreciación de la jurisdicción constitucional. En

este mismo sentido de ausencia de relevancia constitucional se pronuncia el auto del Tribunal

Supremo de 12 de enero de 2018, recordando la doctrina del Tribunal Constitucional relacionada

con los permisos penitenciarios de salida ordinarios (SSTC 23/2006, de 30 de enero, y 81/1997,

de 22 de abril). También se destaca que “como muestra este mismo ATS de 12 de enero de 2018,

a mayor garantía de los derechos políticos del recurrente, el magistrado instructor ha posibilitado

que éste pueda incluso seguir realizando sus objetivos políticos por vía de delegación de su voto,

de conformidad al art. 93.1 del Reglamento del Parlamento de Cataluña”.

En relación con el precedente judicial citado en la demanda, afirma que el uso que aquel preso

preventivo hizo del permiso concedido muestra la posibilidad de un uso distorsionador de la causa

y de la instrucción, por haber utilizado su libertad de movimientos en la cámara autonómica para

justificar la violencia como medio para alcanzar los objetivos de la organización terrorista ETA.

Alega, también, que “ni en la CE ni en el CEDH ni en el PIDCyP hay expresamente un

pretendido derecho del recluso a gozar de permisos especiales sobre la base de sus circunstancias

políticas (…) el Estado puede legislar de forma más benévola estas limitaciones de libertad hasta

el punto de posibilitar este tipo de permisos, pero se hace depender, entre otros factores, de la

fiabilidad de que el privado de libertad no continúe su acción delictiva. Y en este sentido, por

ejemplo, en el Derecho de la UE, la Resolución sobre las condiciones carcelarias en la Unión

Europea: reorganización y penas de sustitución, de 9 de abril de 1999, reconoce que cabe por los

16

Estados reconocer permisos ‘siempre que no resulte probable el quebrantamiento o la comisión

de nuevos delitos’. Y, respecto a la recomendación del Comité de Derechos Humanos de

Naciones Unidas (…), hay que recordar se trata de la recomendación de adopción de una cautelar,

ante la admisión a trámite de su reclamación (de fecha de 23 de abril de 2018). Y aunque fuera

una resolución hay que recordar igualmente que el Tribunal Constitucional ha entendido que el

“Comité no tiene facultades jurisdiccionales (como claramente se deduce de la lectura de los arts.

41 y 42 del Pacto), y sus dictámenes no pueden constituir la interpretación auténtica del Pacto,

dado que en ningún momento, ni el Pacto ni el Protocolo facultativo le otorgan tal competencia”

(STC 70/2002, de 3 de abril, FJ 7; 240/2005, de 10 de octubre, FJ 6). Añade que la concesión de

este tipo de permiso al recurrente, obviando todas las premisas constitucionales y legales

aludidas, sería una irregularidad contraria al art. 14 CE.

Tampoco aprecia la denunciada vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pues

la restricción de derechos que fundamenta su queja viene justificada por el art. 25.2 CE y el 3.1

LOGP. Señala que el coste anticipado en el ejercicio de sus derechos de representación política

que padece como consecuencia de su privación cautelar de libertad no es distinto a cualquier otra

limitación de tipo profesional o económico que también deriva de ella; son restricciones que nada

tienen que ver con el derecho a la presunción de inocencia (STC 127/1986, de 12 de febrero FJ

4). Ni aprecia la supuesta vulneración del derecho a la libertad de expresión, considera que su

enunciación es un mero refuerzo argumental de las quejas ya analizadas; sin que quepa olvidar

que se trata de un derecho limitado y limitable cuando concurre con otros valores

constitucionalmente oponibles (STC 241/1999, de 20 de diciembre, FJ 4). Añade que, en todo

caso, la delegación de voto acordada le posibilita la defensa de sus objetivos políticos, Con cita

del ATC 40/2017, de 28 de febrero de FJ 5, resalta su contenido recogiendo unos de sus

pronunciamientos, según el cual “las restricciones que el demandante dice sufrir en el libre

desenvolvimiento de sus relaciones familiares en razón de la distancia geográfica del centro

penitenciario en el que se encuentra interno respecto del lugar de residencia de sus familiares no

carecen ex ante de legitimidad constitucional, al tratarse de consecuencias necesariamente

asociadas al sentido, naturaleza y contenido de la pena privativa de libertad que está extinguiendo

(art. 25.2, inciso segundo CE)”.

10. El ministerio fiscal presentó sus alegaciones mediante escrito registrado el 19 de julio de

2018, en el que solicitó la denegación en todos sus términos del amparo pretendido.

17

En ellas expone extensamente los antecedentes de hecho y procesales que considera precisos

para analizar las quejas alegadas para, a continuación, determinar el objeto del proceso de amparo

y la cuestión nuclear planteada que, en su opinión, siguiendo los términos expresados en el ATC

55/2018, de 22 de mayo, no es otra que examinar “la legitimidad constitucional de la limitación

judicialmente acordada a determinadas facultades de representación política anejas al cargo de

diputado del Parlamento de Cataluña”. Dichas facultades, de ordinario, tienen como presupuesto

su ejercicio en situación de libertad, pero en el caso presente han sido judicialmente restringidas

en consideración a la situación de preso preventivo que concurre en el recurrente y a la

concurrencia de un plus añadido significativo, cuál es el especifico riesgo que dio lugar a aquella

medida cautelar: el peligro de reiteración delictiva de conductas extremadamente graves contra

el orden constitucional, valores y principios esenciales del Estado democrático de Derecho y

hasta la convivencia y paz social. Riesgo cuya prevención sigue siendo necesario por constituir

precisamente el fundamento de su mantenimiento en tal situación de prisión provisional

incondicional.

A) Después de resumir la jurisprudencia de este Tribunal sobre el contenido de los derechos

de representación política cuya vulneración se denuncia (art. 23 CE), entiende el ministerio fiscal

que la denegación cuestionada constituye una injerencia legítima en el derecho fundamental

alegado por hallarse prevista en la ley, responder a un fin legítimo debidamente objetivado y no

resultar desproporcionada en relación con dicha finalidad.

a) Considera que la decisión judicial está prevista en la ley de forma suficientemente precisa.

En tal sentido, señala que del art. 3.1. de la Ley Orgánica General Penitenciaria (LOGP) se deriva

que, “si bien la regla general respecto de los internos en centros penitenciarios es el ejercicio de

los derechos políticos (…), cabe establecer excepciones en supuestos de incompatibilidad con el

objeto de su detención, como finalmente se estima en el caso concreto, lógicamente en función

de las circunstancias concurrentes en el sometido a prisión y en los hechos (por su naturaleza,

gravedad, características, bienes o valores jurídicamente protegidos, etc…).

b) Expone que la decisión impugnada responde a una finalidad legítima, como lo es la

necesidad de preservar el orden constitucional, los derechos, principios y valores básicos del

Estado de Derecho que están en el basamento de nuestra democracia y, con ellos, la salvaguarda

de los derechos de todos y hasta la integridad y convivencia pacífica ciudadana frente a nuevos

ataques delictivos que quiebren o desafíen sus presupuestos y generen un conflicto o incluso un

‘violento estallido social’ a que se refiere el magistrado instructor. Y también, en los términos

18

expresados por la sala de apelación, lo es la preservación de delitos atentatorios contra la

Constitución y el elenco de principios, derechos y valores que constituyen la esencia del

ordenamiento constitucional vigente con el que se ha dotado el Estado social y democrático de

Derecho, a cuya ruptura estructural junto con la quiebra de la convivencia social se entiende ir

orientada la estrategia en la que se inserta la actividad y contribución del recurrente.

c) En atención a las referencias ya hechas, constata el ministerio fiscal que las decisiones

cuestionadas han sido extensa y razonadamente motivadas, satisfaciendo así las exigencias

constitucionales de las decisiones limitativas de los derechos fundamentales. Así, la motivación

se ha extendido tanto a las circunstancias particulares del recurrente de las que depende

legalmente la concesión del permiso de excarcelación, como a las especificas circunstancias en

que el hecho delictivo se ejecutó y se desplegó “desde actuaciones legislativas y ejecutivas

manifiestamente ilegales, desatendiendo de manera flagrante los controles constitucionales,

judiciales e institucionales dispuestos en el ordenamiento jurídico, así como la suma gravedad y

pertinaz persistencia en su comportamiento y determinación en el papel de incitador, impulsor,

líder y gestor de movilizaciones ciudadanas en creciente evolución hasta manifestaciones

violentas dirigidas a actualizar una planeada estrategia de conversión de la ciudadanía en un

emergente y decidido actor político propulsor del proceso de independencia”.

d) Argumenta también el Ministerio Fiscal que la decisión impugnada cumple los requisitos

intrínsecos del juicio de idoneidad, necesidad y proporcionalidad estricta. Así, señala:

(i) respecto del juicio de idoneidad, que la no concesión del permiso resulta útil, apta y eficaz

para preservar la finalidad legitima perseguida, puesto que impide absolutamente que el

investigado preso pueda utilizar su condición de diputado, la acción parlamentaria, su dominio

sobre instrumentos jurídicos e instituciones y su liderazgo o antecedente sobre el movimiento

ciudadano afecto incondicionalmente al independentismo catalán en la estrategia de combate

ilegítimo al Estado de Derecho y la Constitución e incluso emplee la movilización violenta para

la reiteración en el delito de rebelión.

(ii) respecto del juicio de necesidad, que un pronóstico razonable ad casum descarta que la

concesión de los permisos penitenciarios, disponiendo e implementando medidas de

acompañamiento, cautela y de conducción segura del recurrente a cargo de las Fuerzas y Cuerpos

de Seguridad del Estado, pudiera preservar con suficiente y mínima garantía la salvaguarda del

fin legítimo con las mismas, semejantes, próximas o aceptables condiciones de aptitud y eficacia

19

que la ahora enjuiciada. Por último, descarta como alternativa la posibilidad de autorizar la

participación telemática o por videoconferencia del recurrente en la investidura, por ser una

posibilidad que “ya era manifiestamente cuestionada por los grupos parlamentarios no afectos al

propósito independentista y se revelaba altamente problemática, amén de ser un aspecto

discutible hasta qué punto un órgano judicial del orden jurisdiccional penal puede incidir en

supuestos como el presente sobre el contenido de los derechos fundamentales de terceros” dado

que, en aquellas fechas, dicha específica posibilidad había sido impugnada a través de dos

procesos constitucionales pendientes de resolución ante este Tribunal (ATC 55/2018, FJ 4, letra

b).

(iii) respecto del juicio de proporcionalidad en sentido estricto, el Ministerio Fiscal considera

proporcionada la limitación cuestionada debido a la necesidad de conjurar el riesgo de reiteración

delictiva de tipos penales indiciariamente imputados -rebelión y sedición- Esta alegación finaliza

señalando que “en este contexto conflictual, precisamente lo exigible conforme al interés general

es el sacrificio del interés individual del encausado, puesto que de la medida restrictiva se derivan,

tanto cualitativa como cuantitativamente, más beneficios o ventajas para el interés general que

perjuicios sobre los bienes o valores en conflicto correspondientes al recurrente y a quienes

votaron o no opciones cercanas a la aspiración independentista en el proceso de elecciones

autonómicas que culminó el 21 de diciembre de 2017”.

B) Para el ministerio fiscal, la denegación del permiso penitenciario solicitado tampoco

vulnera el derecho a la presunción de inocencia del recurrente por cuanto no limita indebidamente

ninguna de las tres dimensiones en la que la misma se proyecta en el ámbito penal (regla de juicio,

regla de tratamiento, y regla de interpretación de las medias cautelares penales).

Específicamente, entiende que la decisión judicial no da al Sr. Sánchez el tratamiento de

culpable antes de que se haya dictado sentencia condenatoria en un juicio justo, dado que la

presunción de inocencia es compatible con la adopción de medidas cautelares tal y como ha sido

declarado en una jurisprudencia constitucional reiterada (por todos, AATC 30/1997, de 29 de

enero, FJ 5; 98/1986, FJ 3; y entre otras, SSTC 71/1994, de 3 de marzo, FJ 7; 66/1989, de 17 de

abril, FJ 6; y 108/1984, de 26 de noviembre, FJ 2.b.).

C) En relación con la invocación de los derechos a la libertad ideológica y de expresión de

opiniones políticas (arts. 16 y 20.1 CE), analiza ambas quejas de forma autónoma, concluyendo

que son inconsistentes con el contenido de los derechos alegados.

20

(i) Rechaza la alegada vulneración de la libertad de expresión, señalando que la limitación

establecida es consecuencia y no causa de la denegación del permiso. Destaca que no es una

afección autónoma dirigida a limitar el discurso político, sino es consecuencia de la previa

limitación justificada de la libertad personal.

(ii) Tras referirse a la importancia, alcance y contenido de la libertad ideológica (art. 16 CE),

afirma que las resoluciones cuestionadas se acomodan a la doctrina constitucional que define su

contenido (SSTC 177/2015, de 22 de julio y 20/1990, de 20 de febrero), dado que no hay elemento

en las mismas que permita sostener que es la ideología del demandante la que ha determinado

que se adopte la decisión de denegar el permiso solicitado o la apreciación de riesgo de reiteración

delictiva. Según señala, “el fundamento de la restricción no se encuentra en la ideología del

recurrente sino en que el ejercicio del derecho que se peticiona supone favorecer la reiteración

que trata de conjurarse”.

Por último, destaca que “en nuestro sistema jurídico no existe ninguna prohibición o

limitación para sostener tesis independentistas en los distintos territorios del Estado, ni para

constituir partidos políticos que acojan dicho ideario independentista, ni para su expresión

pública, lo que resulta de toda evidencia, dada la ideología del partido político a que pertenece el

demandante y con el que ha concurrido a las elecciones al Parlamento de Cataluña con reiteración,

partido que despliega su actividad sin ningún tipo de cortapisa (…) Por demás, la existencia de

un movimiento independentista catalán, apoyado por sectores amplios de la sociedad catalana,

que se manifiesta cada vez que lo estima conveniente en defensa de sus postulados ideológicos

muestra bien a las claras que dicha ideología no es objeto de persecución de ninguna índole. Por

todo ello, las resoluciones cuestionadas carecen del proscrito efecto disuasorio respecto de la

exteriorización de un determinado credo político independentista”.

11. No formuló alegaciones adicionales la representación del demandante, ni tampoco lo hizo

la de doña Carme Forcadell i Lluis y doña Anna Simó i Castelló. No obstante, el 27 de julio de

2018, se registró escrito de la representación del demandante de amparo en el que solicitaba que

se diera el máximo impulso procesal a la tramitación del presente recurso de amparo y, en tal

sentido, que se habilitase el próximo mes de agosto para su tramitación. En el escrito se señala

también que, de no accederse a ello, denunciará la vulneración de los arts. 24 CE y 6 CEDH porque

el Tribunal Constitucional está admitiendo a trámite de forma rutinaria absolutamente todos los

recursos de amparo que presenta la defensa de los diputados imputados en aquella causa, pero

luego no procede a otorgar ninguna medida cautelar, ni a resolverlos tampoco en un plazo

21

razonable, ello aun cuando es público y notorio que desde hace ahora casi un año están siendo

afectados tantos los derechos a la libertad de los diputados encausados, como sus derechos

políticos y los derechos de quienes les votaron, viéndose afectado incluso el normal

funcionamiento del Parlament de Cataluña.

12. Por medio de escrito registrado el 16 de octubre de 2018, se reitera la petición efectuada

el 27 de julio y se procede a denunciar la vulneración de los arts. 24 CE y 6 CEDH por los motivos

señalados en el escrito de 27 de julio. Por diligencia de ordenación de 17 de octubre de 2018, se

acordó unir el anterior escrito y pasar a dar cuenta de este.

13. Idénticos pedimentos se formularon en escrito de la representación del recurrente

registrado el 16 de octubre y 14 de noviembre de 2018, y el 9 de enero y 6 de septiembre de 2019,

de los cuales se dio cuenta por diligencia de ordenación en la siguiente fecha.

14. Por providencia de 14 de enero de 2020, se acordó señalar para deliberación y votación de

la presente sentencia el día 15 del mismo mes y año.

II. Fundamentos jurídicos

1. Objeto del recurso de amparo y posiciones de las partes.

El objeto de este recurso de amparo es determinar si las resoluciones judiciales dictadas en la

causa especial 20907/2017 que han sido impugnadas –auto del magistrado instructor de 9 de marzo

de 2018 y auto de la Sala de Recursos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 17 de abril

de 2018, que en apelación lo ratifica–, han vulnerado sus derechos fundamentales a la

participación directa como diputado en asuntos públicos y al acceso a cargos públicos (art. 23 CE

en relación con el art. 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos) en relación con

el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE), así como el derecho a la libre expresión de

opiniones políticas (art. 20.1 CE).

Las vulneraciones denunciadas se habrían producido por denegar al demandante de amparo,

diputado autonómico en situación procesal de prisión preventiva, la concesión de los permisos

penitenciarios solicitados para asistir personalmente a la sede parlamentaria a la defensa y debate

de su propia investidura como presidente de la Generalitat. El recurrente se encontraba ya

22

cautelarmente privado de libertad en la citada causa penal cuando decidió concurrir a las

elecciones autonómicas al Parlamento de Cataluña celebradas el 21 de diciembre de 2017, y

también cuando fue elegido diputado por la circunscripción de Barcelona.

Dada la incidencia nuclear que la situación cautelar de prisión provisional ha tenido en la

solicitud de los permisos penitenciarios y en su denegación, el objeto de esta demanda está

conectado con el del recurso de amparo avocado núm. 2226/2018 que, en esta misma fecha, una

vez sometido a la consideración del Pleno, ha sido desestimado. En él, el Sr. Sánchez i Picanyol

impugnó el auto de fecha 6 de febrero de 2018 (ratificado en apelación por otro de 20 de marzo

de 2018), por el que el magistrado instructor de la causa denegó su petición de libertad y, en

consecuencia, mantuvo la prisión provisional comunicada y sin fianza acordada inicialmente el 16

de octubre de 2017, por el Juzgado Central de Instrucción núm. 3, después confirmada por el

propio magistrado instructor mediante auto de fecha 4 de diciembre del 2017.

No obstante, en el presente recurso de amparo no resulta en modo alguno controvertida la

constitucionalidad del mantenimiento de la prisión provisional del demandante de amparo. Por lo

tanto, el enjuiciamiento de la denunciada vulneración del derecho al cargo representativo obtenido

tiene como presupuesto que la situación de prisión provisional en la que se encontraba no era

contraria a sus derechos fundamentales, tal y como hemos establecido al desestimar el RA

2226/2018. Esta conexión obligará, en su caso, a remitirnos a lo expresado al resolver el citado

recurso de amparo.

Como con más detalle se ha recogido en los antecedentes de esta resolución, el partido político

Vox, personado en esta causa como codemandado en cuanto es parte acusadora en el proceso

penal en el que se han dictado las resoluciones impugnadas, ha solicitado la inadmisión de las

pretensiones de amparo formuladas por considerar que incurren en falta de agotamiento de la vía

judicial previa, por no haber interesado el recurrente ante el propio Tribunal Supremo, ex. art.

241.1 LOPJ, la nulidad de las resoluciones impugnadas en amparo. Subsidiariamente, solicita la

desestimación de la pretensión de amparo por no apreciar que se hayan producido las

vulneraciones de derechos fundamentales denunciadas.

Por último, el ministerio fiscal ha solicitado también la desestimación en todos sus términos

de las distintas pretensiones de amparo por considerar que, a tenor del contenido de los derechos

fundamentales alegados, no se han producido las vulneraciones denunciadas.

23

2. Requisitos para la admisibilidad: falta de agotamiento de la vía judicial previa.

Con carácter previo al examen de fondo de las pretensiones de la demanda de amparo debemos

pronunciarnos sobre la concurrencia de los requisitos para su admisibilidad establecidos en la

LOTC, pues, como hemos declarado en otras ocasiones (STC 154/2016, de 22 de septiembre, FJ

2 y más recientemente en STC 130/2018, de 12 de diciembre, FFJJ 3 a 5), los defectos

insubsanables de que pudiera estar afectado el recurso de amparo no resultan subsanados porque

haya sido inicialmente admitido a trámite (por todas, SSTC 18/2002, de 28 de enero, FJ 3; y

158/2002, de 16 de septiembre, FJ 2), de forma que la comprobación de los presupuestos

procesales para la viabilidad de la acción puede volverse a abordar o reconsiderar en la sentencia,

de oficio o a instancia de parte, dando lugar a un pronunciamiento de inadmisión por la falta de

tales presupuestos, sin que para ello constituya obstáculo el carácter tasado de los

pronunciamientos previstos en el art. 53 LOTC (por todas, STC 69/2004, de 19 de abril, FJ 3; o

SSTC 89/2011, de 6 de junio, FJ 2 y 174/2011 de 7 de noviembre, FJ 2).

Entre los requisitos de admisibilidad de toda demanda se encuentra, como expresión del

carácter subsidiario del recurso de amparo, que se hayan agotado las posibilidades que el

ordenamiento proporciona para lograr tal protección ante los órganos de la jurisdicción ordinaria

[art. 44.1 a) LOTC]. Por la misma razón es preciso que se haya puesto de manifiesto (“denunciado

formalmente”) la lesión del derecho fundamental en el proceso, si hubo oportunidad, tan pronto

como ésta hubiera sido conocida por la parte [art. 44.1.c) LOTC], contribuyendo también con ello

a la efectividad del carácter subsidiario del amparo constitucional.

Como ha quedado reseñado, el partido político Vox aduce que el recurso incurre, respecto de

las quejas referidas al art. 24 CE, en el óbice de falta de agotamiento de la vía previa [art. 44.1.a)

LOTC] al no haber acudido la parte recurrente al incidente de nulidad de actuaciones previsto en

el art. 241 LOPJ frente al auto de la Sala de Recursos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

El incidente de nulidad de actuaciones constituye un instrumento procesal que, en la vía de la

jurisdicción ordinaria, podrá remediar aquellas lesiones de derechos fundamentales referidos en el

art. 53.2 CE que no hayan “podido denunciarse antes de recaer resolución que ponga fin al proceso

y siempre que dicha resolución no sea susceptible de recurso ordinario ni extraordinario” (art.

241.1 LOPJ), de modo que su función en materia de tutela de derechos es, por tanto, la misma, en

el ámbito de aplicación reseñado, que la realizada como consecuencia de la interposición de un

recurso ordinario (STC 153/2012, de 16 de julio, FJ 3). En consecuencia, en el caso de que la ley

24

conceda recurso, ordinario o extraordinario frente a la resolución que la parte estime lesiva de su

derecho, es este recurso el que deberá ser interpuesto por el interesado, sin que, tras el agotamiento

de la cadena de recursos que legalmente quepan frente a la decisión de aquél, sea ya necesario que

el recurrente reitere la queja a través de un incidente de nulidad que, por referirse a una vulneración

ya denunciada con anterioridad en el procedimiento, deviene manifiestamente improcedente a

tenor del propio art. 241 LOPJ (ATC 293/2014, de 10 de diciembre, FJ 2).

Por consiguiente, en cuanto imputadas en este caso las vulneraciones de derechos

fundamentales originariamente al auto de 9 de marzo de 2018, dictado por el magistrado instructor,

el agotamiento de la vía judicial previa al recurso de amparo exigía la interposición de recurso de

apelación. Así lo hizo la parte recurrente, según se ha dejado constancia en los antecedentes,

haciendo efectivo el requisito de la subsidiariedad al permitir que la Sala de Recursos de la Sala

de lo Penal del Tribunal Supremo se pronunciara sobre las infracciones ahora denunciadas con

ocasión de aquel recurso.

Ahora bien, el hecho de no haber promovido incidente de nulidad de actuaciones contra el auto

de la Sala de Recursos pudiera tener relevancia, pues determina que las quejas ahora formuladas

sólo resulten admisibles en cuanto que la lesión de los derechos fundamentales que denuncian

fuera imputable inmediatamente al auto del magistrado instructor [art 44.1 a) LOTC en relación

con el citado art. 241.1 LOPJ]. Es decir, la constatación anterior condiciona la amplitud de nuestro

análisis, que debe circunscribirse al examen de la vulneración de derechos fundamentales con

origen “inmediato y directo” [art. 44.1 b) LOTC] en el auto de 9 de marzo de 2018 del magistrado

instructor y, sólo en la medida en que dichas lesiones no fueron reparadas, en el auto que resolvió

el recurso de apelación interpuesto frente a aquel. Así pues, no cabría esgrimir queja autónoma

alguna respecto del auto de la Sala de Recursos del Tribunal Supremo de 17 de abril de 2018.

Debemos añadir que la demanda rectora del presente proceso constitucional se atiene a los

anteriores condicionantes, por lo que hemos de concluir que el recurrente agotó debidamente la

vía judicial previa, preservando así la necesaria subsidiariedad del recurso de amparo. Según se

ha detallado, mediante la interposición del recurso de apelación intentó reparar las lesiones de los

derechos fundamentales que, a su entender, le causó la resolución que mantuvo la vigencia de la

medida de prisión provisional; de ahí que la interposición del incidente nulidad habría resultado

innecesaria.

25

3. La invocación del derecho a la participación y a la representación política (art. 23 CE):

jurisprudencia constitucional sobre su contenido y límites.

El demandante de amparo invoca el derecho a la participación y a la representación política

frente a la decisión judicial impugnada por la que se le denegó la concesión de permisos

penitenciarios con la finalidad de asistir al pleno del Parlamento de Cataluña a exponer su

programa de gobierno, debatirlo y someter a votación su investidura como presidente de la

Generalitat, sesión prevista inicialmente para el día 12 de marzo de 2018. Entiende que la

ponderación de los derechos fundamentales en juego, atendida la finalidad para la que los permisos

penitenciarios se solicitaron, debió conducir a autorizar su excarcelación, dada la dimensión

individual y colectiva del derecho a la participación política y al acceso a los cargos públicos (art.

23 CE). Cuestiona la suficiencia y base objetiva de los riesgos tomados en consideración por el

magistrado instructor para justificar la denegación del permiso penitenciario, dado que se basan

solo en sus intuiciones personales, sin que exista posibilidad física de reiterar la comisión de los

delitos por lo que estaba siendo investigado.

El análisis sobre si se ha producido la denunciada lesión del derecho de acceso a los cargos

públicos (art. 23.2 CE), en relación con el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos

públicos a través de representantes libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio

universal (art. 23.1 CE), exige tomar en consideración la reiterada doctrina constitucional sobre el

contenido y la vinculación existente entre ambos derechos fundamentales, que ha sido expuesta

recientemente en la STC 155/2019, de 28 de noviembre, en relación con la decisión cautelar de

privación de libertad adoptada en la misma causa penal en relación con otro de los investigados.

De sus pronunciamientos (FJ 15), a los cuales hemos de remitirnos íntegramente, cabe

extractar las siguientes conclusiones, que son necesarias para el análisis de la presente queja:

a) El derecho a acceder a los cargos de naturaleza representativa implica también,

necesariamente, el de mantenerse en ellos y desempeñarlos de acuerdo con la ley, sin

constricciones o perturbaciones ilegítimas [SSTC 10/1983, de 21 de febrero (FJ 2); 32/1985, de 6

de marzo (FJ 3); 220/1991, de 25 de noviembre, FJ 5; 71/1994, FJ 6; 109/2016, de 7 de junio, FJ

3 a); 11/2017, de 10 de enero, FJ 3 a); y 139/2017, de 29 de noviembre, FJ 4 a)]. Esta última

garantía adicional resulta de particular relevancia cuando, como ocurre en el presente caso, la

petición de amparo se presenta por un representante parlamentario en defensa del ejercicio de sus

funciones, ya que, en tal supuesto, resulta también afectado el derecho de los ciudadanos a

26

participar en los asuntos públicos a través de sus representantes, reconocido en el art. 23.1 CE

[SSTC 161/1988, de 20 de septiembre, FJ 6; 181/1989, de 3 de noviembre, FJ 4; 177/2002, de 14

de octubre, FJ 3; 1/2015, de 19 de enero, FJ 3; y 47/2018, de 26 de abril, FJ 3 a)]. De esta suerte,

el derecho del art. 23.2 CE, así como indirectamente el que el art. 23.1 CE reconoce a los

ciudadanos, quedaría vacío de contenido, o sería ineficaz, si el representante político se viese

privado del mismo o perturbado ilegalmente en su ejercicio [SSTC 119/2011, de 5 de julio, FJ 3;

109/2016, de 7 de junio, FJ 3 a); 11/2017, de 30 de enero, FJ 3 a); 139/2017, de 29 de noviembre,

FJ 4 d); y 49/2018, de 10 de mayo, FJ 4].

b) El derecho de acceso a los cargos públicos es un derecho de configuración legal.

Corresponde a la ley (concepto en el que se incluyen los reglamentos parlamentarios) ordenar los

derechos y facultades que pueden ejercer los distintos cargos públicos, pasando aquéllos, en virtud

de su creación legal, a quedar integrados en el estatus propio de cada cargo, con la consecuencia

de que sus titulares podrán defender, al amparo del art. 23.2 CE, el ius in officium que consideren

ilegítimamente constreñido o ignorado por actos de los poderes públicos [SSTC 27/2000, de 31

de enero, FJ 4; 36/2014, de 27 de febrero, FJ 5; 107/2016, de 7 de junio, FJ 4 B); 143/2016, de 19

de septiembre, FJ 3; 224/2016, de 19 de diciembre, FJ 2 b); 11/2017, de 30 de enero, FJ 3 b);

47/2018, de 26 de abril, FJ 3 b); y 49/2018, de 10 de mayo, FJ 4]. El desarrollo legal de estos

derechos ha de respetar el principio de igualdad y los derechos fundamentales que la Constitución

garantiza, así como salvaguardar su naturaleza [STC 185/1999, de 11 de octubre, FJ 4 a), con cita

de las SSTC 10/1983, de 21 de febrero, FJ 2; 24/1990, de 15 de febrero, FJ 2].

c) El derecho a acceder, mantenerse y desempeñar los cargos públicos representativos no es

incondicionado o absoluto, no es ilimitado, en la más usual de las formulaciones; “es, por el

contrario, un derecho delimitado [en su contenido tanto] por su naturaleza como por su función”

(STC 71/1994, de 3 de marzo, FJ 6). El legislador puede regularlo e imponer limitaciones y

restricciones a su ejercicio que, respetando ese contenido y los imperativos del principio de

igualdad, se ordenen desde la perspectiva constitucional a un fin legítimo, en términos

proporcionados a dicha válida finalidad. Las limitaciones y restricciones al ejercicio del derecho

pueden provenir de las normas legales que lo regulen o incidan en el mismo, y, por tanto, también

de los aplicadores de dichas normas y, en especial, de los órganos judiciales, si bien en este caso

tales injerencias, de conformidad con nuestra doctrina sobre los límites o restricciones que pueden

sufrir los derechos fundamentales, han de estar previstas por la ley, han de responder a un fin

constitucionalmente legítimo, han de ser adoptadas mediante resolución judicial especialmente

27

motivada y, en fin, no han de manifestarse desproporcionadas en relación con la finalidad

perseguida por ellas (SSTC 207/1996, de 16 de diciembre, FJ 4; 25/2005, de 14 de febrero, FJ 6;

11/2006, de 16 de enero, FJ 2; y 96/2012, de 7 de mayo, FJ 7).

d) En las SSTC 19/2019 de 12 de febrero, FJ 4, y 45/2019, de 27 de marzo, FJ 4, hemos

establecido que la naturaleza parlamentaria del debate de investidura del presidente de la

Generalitat, y la propia configuración del procedimiento para su designación, exigen que el

candidato comparezca de forma presencial ante la cámara. Hemos señalado que, como regla

general y salvo excepciones que estén debidamente justificadas en la salvaguarda de un bien

constitucional necesitado de mayor protección, el cargo público de carácter representativo ha de

ejercerse de forma personal, sin que el ejercicio de las facultades que integran su contenido pueda

ser objeto de delegación. Esta exigencia constitucional, al ser inherente al derecho fundamental

reconocido en el art. 23.1 CE, resulta aplicable tanto al Congreso de los Diputados y al Senado

(art. 79.3 CE) como a los parlamentos autonómicos [STC 19/2019, FJ 4, A), a)]. De la misma

forma, hemos destacado que “[l]a celebración de este debate en ausencia del candidato privaría a

este procedimiento de los elementos necesarios para que pudiera cumplir su finalidad –aportar a

la cámara elementos de juicio necesarios para que pueda valorar si el candidato merece o no su

confianza– y por esta razón, al afectar a una garantía necesaria para asegurar el correcto ejercicio

de la función representativa, vulneraría el derecho de los diputados a ejercer su cargo público sin

perturbaciones ilegítimas y de conformidad con lo previsto en la ley y en los principios

constitucionales (SSTC 10/2018, de 5 de febrero, FJ 5, y 27/2018 de 5 de marzo, FJ 5), lo que

conllevaría, también, la lesión del derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos públicos

a través de sus representantes, reconocido en el artículo 23.1 CE (SSTC 161/1988, de 20 de

septiembre, FJ 6; 181/1989, de 3 de noviembre, FJ 4; 205/1990, de 13 de diciembre, FJ 4;

177/2002, de 14 de octubre, FJ 3; 40/2003, de 27 de febrero, FJ 2; 1/2015, de 19 de enero, FJ 3;

10/2018, de 5 de febrero, FJ 3, y 27/ 2018 de 5 de marzo, FJ 3, entre otras muchas)” (STC 19/2019,

FJ 6).

e) Los criterios reseñados de la doctrina de este Tribunal en relación con el contenido y límites

del derecho de acceso a los cargos públicos son semejantes a los que se desprenden de la

jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sobre el art. 3 del Protocolo

núm. 1 al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas

(CEDH). Jurisprudencia esta última que, ex art. 10.2 CE, constituye un relevante elemento

hermenéutico en la determinación del sentido y alcance de los derechos y libertades que la

28

Constitución reconoce (SSTC 303/1993, de 25 de octubre, FJ 8; 119/2001, de 24 de mayo, FJ 5;

8/2017, de 19 de enero, FJ 4).

4. Incidencia de la aplicación de la jurisprudencia constitucional expuesta: consideraciones

previas.

La aplicación de la doctrina constitucional expuesta al objeto del presente proceso de amparo

exige destacar las dos siguientes consideraciones previas:

a) La condición parlamentaria del recurrente y, por tanto, el derecho de representación política

que conlleva, no son obstáculo para que, cuando concurran las condiciones constitucionales y

legales necesarias, pueda acordarse y mantenerse en el tiempo su prisión provisional, pese a las

restricciones de diversa naturaleza que le son inherentes (STC 155/2019, de 28 de noviembre, FJ

20 A])

En el mismo sentido, el TEDH ha reconocido que los derechos garantizados por el art. 3 del

Protocolo núm. 1 del CEDH no son absolutos [STEDH de 30 de junio de 2009 (asunto Etxebarria

y otros c. España, § 40)], sino que pueden estar sometidos a “limitaciones implícitas”, disponiendo

los Estados de un amplio margen de apreciación al respecto [STEDH de 2 de marzo de 1987,

(asunto Mathieu-Mohin y Clerfayt c. Bélgica § 52)]. Descendiendo al concreto supuesto que nos

ocupa, el TEDH tiene manifestado que el CEDH no prohíbe la aplicación de la medida de

privación cautelar de libertad a un diputado o candidato en unas elecciones legislativas ni su

mantenimiento en prisión provisional, así como que estas decisiones no implican automáticamente

una violación del art. 3 del Protocolo núm.1 del CEDH, ni siquiera en el caso de que la privación

de libertad fuera considerada contraria al art. 5.3 CEDH (STEDH de 28 de noviembre de 2018,

asunto Selahattin Demirtas c. Turquía, § 231).

En aplicación de dicha doctrina, en sentencia de esta misma fecha hemos declarado

constitucionalmente legítimo el mantenimiento de la prisión cautelar del demandante (ratificada

en auto de 6 de febrero de 2018 por el magistrado instructor de la causa especial núm. 20907-2017

y, al desestimar su apelación, por auto de 20 de marzo de 2018 de la Sala de Recursos de la Sala

de lo Penal del Tribunal Supremo) lo que ha dado lugar a acordar la desestimación del recurso de

amparo núm. 2226/2018. En nuestra resolución hemos apreciado que el mantenimiento de la

prisión provisional decretada vino apoyado en indicios de criminalidad basados en datos objetivos,

se fundamentó en una finalidad constitucionalmente legítima razonadamente apreciada (conjurar

29

el riesgo de reiteración delictiva concurrente) y supera el juicio de proporcionalidad de la

limitación de los derechos fundamentales en juego, tanto la libertad personal como el derecho de

representación política que derivaba de su condición de diputado autonómico electo.

Sirva esta primera aproximación para poner de relieve que, pese a que es indudable que la

decisión denegatoria de un permiso de salida solicitado por un cargo público para ejercer funciones

propias del mismo supone una injerencia en el contenido de su derecho, tal injerencia no puede

considerarse en sí misma una vulneración si responde a una finalidad legítima y ha sido

exteriorizada en una resolución motivada que tome en consideración los intereses concernidos

concluyendo razonadamente en la proporcionalidad de la decisión denegatoria adoptada.

b) Como acabamos de exponer, es la ley la que configura el ejercicio de los derechos aludidos,

pero, en términos de ciudadanía, pese a la indudable relevancia que en una sociedad democrática

presenta la representación parlamentaria, no es admisible pretender un régimen legal privilegiado

e inmune de los cargos públicos representativos frente a la aplicación de la ley penal, cuando esta

actúa en defensa y tutela de intereses dignos de protección.

A lo que se ha de añadir que la situación cautelar privativa de libertad en la que el demandante

se encontraba al concurrir a las elecciones autonómicas (lo que se proyectó sobre su pretensión de

participar presencialmente en la campaña electoral) y en la que continuaba, una vez elegido, al

solicitar los permisos penitenciarios, no le ha supuesto al recurrente la pérdida de su condición de

parlamentario ni le ha suspendido en el ejercicio de sus funciones, que en parte ha podido seguir

ejerciendo a través del voto delegado, por más que haya introducido severas restricciones en el

modo de ejercicio de algunas otras que son características del cargo obtenido, singularmente, las

que solo pueden ejercerse de forma presencial, fuera del centro penitenciario. Pero estas últimas

restricciones son consecuencia directa de la pérdida de la libertad deambulatoria en que la medida

cautelar consiste.

Por tanto, tal y como expresamos en el ATC 55/2018, de 22 de mayo, FJ 5, hemos de reiterar

que de la situación cautelar de prisión provisional derivan, de forma indefectible, limitaciones del

contenido del derecho a ejercer el cargo público representativo obtenido. Así, pusimos entonces

de relieve cómo “parte de las facultades de representación política anejas al cargo, singularmente

aquellas que tienen como presupuesto su ejercicio en situación de libertad personal, quedan

afectadas, y en algún caso limitadas decisivamente, por la situación de prisión provisional” [STC

155/2019, FJ 20, letra B)].

30

En consecuencia, las decisiones judiciales cuestionadas en este proceso de amparo, por las que

se denegó al recurrente la autorización solicitada para ser excarcelado y asistir al Parlamento de

Cataluña a defender su investidura, no son la fuente directa de las limitaciones que fundamentan

su queja, sino que estas derivan de una previa y legítima situación de prisión provisional; por más

que el modo de ejercicio de tales funciones representativas se haya mantenido restringido, y en

esa medida afectado, como consecuencia de la denegación que se cuestiona.

En la STC 155/2019, FJ 20, al valorar la proporcionalidad de la prisión provisional,

destacamos cómo la posibilidad legal de adoptar en momentos puntuales, y en función de las

circunstancias concurrentes, medidas penitenciarias de excarcelación como la solicitada, permite

hacer menos gravosa la injerencia de la prisión provisional en el ejercicio de su derecho al cargo

representativo. Tal posibilidad fue evaluada como favorable por la Sala de Recursos del Tribunal

Supremo al pronunciarse sobre el mantenimiento de la prisión provisional del demandante y otros

investigados en la misma causa penal (auto de 5 de enero de 2018). Pero, como entonces

expusimos y hemos reiterado en sentencia de esta misma fecha al justificar la desestimación del

recurso de amparo formulado por el recurrente contra el mantenimiento de su prisión provisional

(RA 2226/2018), se trata de una facultad legal que ha de ser valorada judicialmente en función de

las circunstancias concurrentes en el momento en el que la petición de excarcelación se solicita y

de la finalidad que justifica la privación cautelar de libertad. Por ello, como veremos, no son

consideraciones de tipo penitenciario, sino procesales y de tutela de los bienes jurídicos afectados

por los hechos investigados, las que han de ser valoradas caso a caso para activar este régimen

menos restrictivo de protección cautelar del proceso.

Tal conexión mediata entre el contenido del derecho de representación política parlamentaria

y la previsión legal de permisos penitenciarios, dota objetivamente de especial trascendencia

constitucional a la cuestión planteada en este recurso. Su análisis impone un desarrollo adicional

en torno a la relevancia de los permisos penitenciarios y su encuadramiento constitucional, con

especial referencia a los supuestos en que sus solicitantes no son penados, sino presos preventivos.

5. Sobre los permisos penitenciarios y su relación con los derechos fundamentales afectados

por la privación de libertad.

A) Conformando uno de los principios generales que caracterizan nuestro ordenamiento

jurídico penitenciario, su ley reguladora (Ley Orgánica 1/1979, de 26 de septiembre, General

Penitenciaria [LOGP]) establece un mandato, dirigido a sus aplicadores, según el cual la actividad

31

penitenciaria se ha de ejercer “respetando, en todo caso, la personalidad humana de los recluidos

y los derechos e intereses jurídicos de los mismos no afectados por la condena, sin establecerse

diferencia alguna por razón de raza, opiniones políticas, creencias religiosas, condición social o

cualesquiera otras circunstancias de análoga naturaleza” (art. 3 LOGP). Como consecuencia, con

mayor concreción, el mismo precepto establece como corolario que los internos pueden “ejercitar

los derechos civiles, políticos, sociales, económicos y culturales, sin exclusión del derecho de

sufragio, salvo que fuesen incompatibles con el objeto de su detención o el cumplimiento de la

condena”.

La norma extiende así su mandato de optimización a los presos preventivos objeto de

detención y, al mismo tiempo, establece un límite específico: el ejercicio de estos derechos no será

posible cuando no resulte conciliable con la finalidad que ha justificado la privación de libertad.

De su enunciado cabe colegir que, en la medida en que sea materialmente posible, la norma se

dirige a hacer compatibles la finalidad de las medidas cautelares y penas privativas de libertad con

el resto de los derechos que definen el estatus jurídico en prisión de los internos. No cabe duda de

que dichos principios y reglas no son sino expresión legal del art. 25.2 CE, conforme al cual “el

condenado a pena de prisión que estuviere cumpliendo la misma gozará de los derechos

fundamentales de este Capítulo, a excepción de los que se vean expresamente limitados por el

contenido del fallo condenatorio, el sentido de la pena y la ley penitenciaria”.

B) Salvo en la STC 87/2005, de 18 de abril –que abordó exclusivamente el derecho de acceso

a los recursos en esta materia– este Tribunal no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la

relevancia constitucional de los permisos extraordinarios de salida previstos en el art. 47.1 LOGP

y regulados en el art. 155 de su reglamento de desarrollo, aprobado por Real Decreto 190/1996,

de 9 de febrero (RP).

Sin embargo, en el ámbito del cumplimiento de las penas privativas de libertad, la

jurisprudencia constitucional sí ha abordado diversas quejas relacionadas con los beneficios

penitenciarios que, en atención a la concurrencia de factores positivos en la evolución del interno,

significan acortamiento de condena –ya sea la redención de penas por el trabajo, el adelantamiento

de la libertad condicional o la petición de un indulto particular–, o se refieren a la aplicación de

previsiones legales que permiten modular la forma en que la ejecución de una privación de libertad

se llevará a cabo –permisos ordinarios de salida, clasificación en grado o concesión de la libertad

condicional (SSTC 48/1996, de 25 de marzo, 112/1996, de 24 de junio; 2/1997 de 13 de enero;

32

81/1997, de 22 de abril; 79/1998, de 1 de abril; 163/2002, de 16 de septiembre; 167/2005, de 20

de junio; 320/2006, de 15 de noviembre; y 226/2015, de 2 de noviembre).

En las resoluciones citadas hemos descartado que las vulneraciones denunciadas expresen en

sentido propio una vulneración del derecho a la libertad personal establecido en el art. 17 CE, pues

existe ya un título legítimo previo que ha justificado su limitación. No obstante, hemos afirmado

que, en esos casos que modalizan la forma en que la ejecución de una restricción de libertad se

lleva a cabo, debe entenderse reforzado el canon de motivación exigible en relación con el general,

que deriva del derecho recogido en el art. 24.1 CE (SSTC 147/1999, de 4 de agosto, FJ 3; y

43/2008, de 10 de marzo, FJ 4). De esta manera, no es suficiente la mera expresión de las razones

que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales, fundamentadores de la

decisión, sino que la motivación debe extenderse a las circunstancias que constitucionalmente

justifican la situación de privación de libertad. Son exigibles, por tanto, motivaciones

concordantes con los supuestos en los que la Constitución permite la afectación de la libertad

contemplada como valor superior del ordenamiento (STC 2/1997, de 13 de enero, FJ 3).

Dicho parámetro constitucional de motivación particularmente riguroso es trasladable por

entero a los permisos penitenciarios de salida extraordinarios a través de los que se pretende ejercer

funciones propias de un cargo representativo. En atención a la finalidad perseguida en este caso,

las decisiones judiciales no pueden dejar de tomar en consideración los intereses concernidos,

tanto los que, relacionados con su derecho de participación política trata de satisfacer el solicitante

(art. 23 CE), como aquellos otros que justificaron su privación cautelar de libertad.

En todo caso, tanto la existencia de un derecho subjetivo a la obtención de tales permisos como

los requisitos y condiciones de su disfrute dependen, ante todo, de los términos en que dicha

institución está regulada en la norma legal aplicada. De esta forma, resulta oportuno recoger ahora

la dicción literal de los preceptos reguladores: el art. 47.1 LOGP dispone que “En caso de

fallecimiento o enfermedad grave de los padres, cónyuge, hijos, hermanos y otras personas

íntimamente vinculadas con los internos, alumbramiento de la esposa, así como por importantes

y comprobados motivos, con las medidas de seguridad adecuadas, se concederán permisos de

salida, salvo que concurran circunstancias excepcionales”. Por su parte, el art. 155.1 RP reproduce

el enunciado al establecer que “En caso de fallecimiento o enfermedad grave de los padres,

cónyuge, hijos, hermanos y otras personas íntimamente vinculadas con los internos o de

alumbramiento de la esposa o persona con la que el recluso se halle ligado por similar relación de

afectividad, así como por importantes y comprobados motivos de análoga naturaleza, se

33

concederán, con las medidas de seguridad adecuadas en su caso, permisos de salida

extraordinarios, salvo que concurran circunstancias excepcionales que lo impidan”. A las

finalidades expuestas se une la asistencia médica extrapenitenciaria, cuando sea precisa (art. 155.4

RP).

La propia calificación como extraordinarios de este tipo de permisos, su regulación y la puesta

en relación con los permisos ordinarios orientados a favorecer la preparación de la vida en libertad

de los penados, dan cuenta de una previsión legal dirigida a atender necesidades excepcionales en

casos en los que, conforme a los usos sociales, se considera relevante facilitar que, con o sin

medidas de seguridad, el interno asista presencialmente a determinados actos de la vida ordinaria.

Tal excepcionalidad no se corresponde con la pretensión de ejercicio continuado de funciones

que hayan de realizarse en régimen de excarcelación, pues tal finalidad de ejercicio continuado en

el tiempo de funciones, aún si no fuera incompatible con los bienes que la reacción penal protege

a través del proceso, habrá de canalizarse, en caso de prisión preventiva, reclamando una

atenuación de la tutela cautelar impuesta; o, en caso de cumplimiento de condena, solicitando la

progresión de grado con acceso a un régimen de cumplimiento en semilibertad.

No obstante, no es a este Tribunal sino a los órganos de la jurisdicción ordinaria a quienes en

primer lugar compete determinar en cada caso, atendidas las circunstancias concurrentes, cuales

son esos otros “importantes y comprobados motivos” que pueden dar lugar a la concesión de

permisos extraordinarios. En este aspecto particular, conviene destacar que las resoluciones

judiciales impugnadas no niegan la posibilidad abstracta de obtener permisos extraordinarios de

salida para ejercer funciones propias del cargo representativo obtenido, sino que, en este caso, la

denegación de su autorización se fundamenta en atención a las circunstancias objetivas

concurrentes, a la naturaleza de los delitos que se imputan al recurrente y a la apreciación

actualizada de riesgo de reiteración delictiva.

A los efectos de nuestro análisis, interesa ahora destacar que, la regulación legal contempla la

posibilidad de extender los permisos extraordinarios a los internos preventivos (art. 48 LOGP y

art. 159 RP), pero con un relevante requisito adicional: no es el juez de vigilancia penitenciaria

sino el órgano judicial a cuya disposición procesal se encuentre el preso preventivo, quien deberá

aprobar dichos permisos con carácter previo a su disfrute.

34

Dicho requisito adicional pone de manifiesto que las consideraciones de carácter penitenciario

no son en sí mismas suficientes para hacer efectivo un permiso extraordinario de salida, sino que,

en concordancia con el art. 3.1 LOGP, cualquiera que sea la finalidad que justifique la petición,

también cuando se halle conectada con el ejercicio de derechos civiles, políticos, sociales,

económicos o culturales, es el Juez o Tribunal de la causa penal en la que se ha decretado la prisión

provisional del interno quien ha de valorar si el permiso es o no compatible con el objeto de su

detención; esto es, con las finalidades que la legitiman, pues son estos órganos judiciales quienes,

por su relación con el proceso de investigación, son también responsables de su tutela.

C) En definitiva, el análisis de la queja planteada en amparo debe iniciarse descartando que la

obtención de un permiso de salida ordinario o extraordinario constituya parte del contenido de

cualquiera de los derechos fundamentales que se ven afectados por la prisión provisional.

No obstante, en la medida en que la autorización de tales permisos a un preso preventivo

permite ampliar el status libertatis de sus beneficiarios –siquiera puntual y temporalmente–

permitiéndoles con mayor extensión el ejercicio de sus derechos (también el de representación

política que ha sido expresamente alegado), su denegación ha de estar fundada en criterios que

resulten conformes con el contenido de los mismos y los principios legales y constitucionales a

los que está orientada la institución, de forma que pueda ser calificada como proporcionada al

interés que la justifica.

A partir de estos parámetros generales, y de las circunstancias del caso concreto sometido a

nuestra consideración que han sido detalladamente expuestas en el antecedente segundo de esta

resolución, abordaremos a continuación el análisis de las quejas formuladas por el recurrente.

6. Aplicación de la jurisprudencia constitucional al caso concreto.

A) Como ya ha quedado expuesto con más detalle en los antecedentes, el magistrado instructor

del Tribunal Supremo de la causa especial en la que entonces era investigado el recurrente, que

había sido incoada por delitos de rebelión, sedición, malversación de caudales públicos y

desobediencia, ha considerado que la concesión del permiso extraordinario solicitado con la

finalidad de asistir al pleno del Parlament de Cataluña a exponer su programa de gobierno,

debatirlo y someter a votación su propia investidura como presidente de la Generalitat, es

incompatible con el objeto de la prisión provisional decretada, dada la necesidad de evitar una

35

actualización del riesgo de reiteración delictiva que fue tomado en consideración para decretar su

privación cautelar de libertad en este caso.

En la decisión judicial impugnada se afirma que existe una posibilidad razonable de que se

reproduzca el ataque al bien jurídico y de que esa eventualidad pueda confluir de nuevo con la

voluntad del encausado de sumarse a la ejecución delictiva desde cualquier tarea o función. Tal

pronóstico se apoya en el contexto político en el que la petición ha sido formulada, en la existencia

de un plan de secesión territorial que contempla abordar ilegalmente una legislatura constituyente

y de un concierto previo para llevar adelante dicho plan, aún en el supuesto de que el Estado

interviniera las instituciones de la Comunidad autónoma. El instructor proyecta sobre el recurrente

el riesgo genérico de reiteración delictiva considerando que había revalidado su ilegal propósito

integrándose en una candidatura que propugna continuar ejerciendo el método de actuación que

en la causa se investiga como delictivo. Añade que la obcecada determinación en su consecución

ni tan siquiera se detuvo en fechas precedentes “ante el riesgo de que pudiera conducir a un

violento estallido social, con posibles e irreparables consecuencias físicas en los sujetos afectados

y con relevante repercusión en la convivencia del grupo social”. Finalmente, entiende que la

conducción vigilada que se propone no aporta la contención precisa para un traslado seguro; y que

el ejercicio del derecho que se pretende “no supone sino favorecer la reiteración que trata de

conjurarse, visto que la actividad delictiva que se investiga se desplegó –precisamente– desde

actuaciones legislativas y ejecutivas claramente ilegales, y desatendiendo de manera flagrante los

controles constitucionales, judiciales e institucionales dispuestos en nuestro ordenamiento

jurídico, lo que se hizo en aplicación de una táctica que no ha sido excluida y sigue respaldándose

de presente”.

Por su parte, la Sala de Recursos del Tribunal Supremo, al fundamentar la desestimación del

recurso de apelación presentado, entendió proporcionada la decisión denegatoria por cuanto la

pretensión de excarcelación temporal ejercitada expresa “un conflicto de intereses y de derechos

entre el legítimo ejercicio del derecho fundamental de participación política, con los principios y

valores constitucionales que le son inherentes, y los bienes jurídicos que tutelan las normas penales

que han sido presuntamente infringidas por el investigado” y, a partir de la previsión establecida

en el art. 3.1 LOGP, apreció que “no resulta factible compatibilizar la asistencia al pleno

parlamentario con la cumplimentación de los fines de la prisión provisional, y más en concreto

con la conjuración del grave riesgo de reiteración delictiva que se generaría con la sola presencia

36

del recurrente en el lugar de los hechos objeto del procedimiento, debido a las incitaciones que el

propio investigado realizó en su día en el curso de su actividad política”.

Frente a tales razonamientos, el recurrente ha fundamentado su demanda de amparo en la

previsión legal que posibilita la concesión de permisos extraordinarios de salida a los presos

preventivos (arts. 47 y 48 LOGP). Entiende que la asistencia al pleno de investidura, para la que

fue institucionalmente propuesto como candidato, es uno de los “importantes y comprobados

motivos” que lo justifican. Considera también que su denegación limita indebidamente el ejercicio

de sus derechos de representación política, que han de ser puestos en relación con su derecho a la

presunción de inocencia (pues supone un castigo anticipado antes de ser declarado culpable) y la

libre expresión de opiniones políticas en sede parlamentaria. Tras afirmar las vulneraciones

denunciadas, sin más referencias que la descripción del contenido de los derechos alegados,

cuestiona la concurrencia de riesgo de reiteración delictiva, del que dice que carece de cualquier

base empírica en cuanto la posible comisión de los delitos imputados la considera imposible “física

o constitucionalmente”, dado que su eventual alocución ante la Cámara está protegida por la

inviolabilidad parlamentaria.

A la vista del contenido de la queja expresado en la demanda, dado que el recurrente no ha

formulado alegaciones adicionales, ex art. 52.1 LOTC, una vez que han quedado identificadas por

el recurrente el derecho fundamental invocado y las decisiones judiciales impugnadas,

desarrollaremos a continuación el análisis de la constitucionalidad de dicha denegación conforme

al parámetro de control antes expuesto que, como señala el Ministerio Fiscal en sus alegaciones,

exige ahora analizar la legalidad y proporcionalidad de las decisiones adoptadas en las

resoluciones judiciales impugnadas.

B) A esos efectos, conviene destacar de nuevo:

(i) que, conforme a la previsión legal, la decisión de denegar la salida temporal del centro

penitenciario del demandante de amparo tiene amparo en el art. 3.1 LOGP, que somete la

posibilidad del ejercicio de los derechos políticos de los recluidos a que no fuese incompatible con

el objeto de su detención;

(ii) que con esta decisión únicamente se mantuvo la imposibilidad ya decretada de que el

recurrente ejerciera presencialmente labores que configuran el ius in officium parlamentario;

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(iii) que, al adoptar dicha decisión, los órganos judiciales identificaron como fundamento unos

fines constitucionalmente legítimos, como lo son evitar una actualización del riesgo de reiteración

delictiva que habían justificado antes la situación de prisión preventiva del demandante y, a través

de él, la protección de aquellos bienes jurídicos que justifican la penalización de las conductas

indiciariamente atribuidas al Sr. Sánchez i Picanyol, y

(iv) que el hecho de que un permiso extraordinario permita alzar temporalmente las

restricciones del ejercicio presencial de los derechos políticos que son consecuencia de la prisión

provisional decretada, no hace preceptiva su autorización.

A partir de estas consideraciones, cabe anticipar que la apreciación como legitimadores de los

fines tomados en consideración por las resoluciones judiciales impugnadas es coherente con la

previsión legal y expresa una adecuada ponderación de los derechos e intereses constitucionales

en juego.

Ya hemos visto como las resoluciones judiciales impugnadas, al igual que para justificar la

prisión provisional del recurrente, apoyaron su decisión denegatoria en una sola razón: la

necesidad de conjurar el riesgo de reiteración delictiva. Se trata de una finalidad que, en el caso

del recurrente, hemos declarado suficientemente expresada y razonablemente apreciada en

sentencia de esta misma fecha (RA 2226/2018). La circunstancia de que la puntual conducción

del demandante de amparo a la sede del Parlamento de Cataluña para asistir a la defensa de su

propia investidura pudiera suponer una actualización de los riesgos de reiteración delictiva que

justificaron la adopción de la prisión provisional, conecta directamente con la previsión legal y las

funciones de tutela que la ley procesal atribuye al magistrado instructor de la causa, pues la

pretensión de disfrute de los derechos políticos, según expresa el art. 3.1 LOGP, no ha de interferir

con el objeto de su detención preventiva.

Al igual que hemos señalado en la STC 155/2019, de 28 de noviembre, FJ 13, hemos de reiterar

ahora que tal apreciación no solo se funda en datos objetivos, sino que lo determinante del peligro

de reiteración delictiva que se aprecia no es que el recurrente mantenga su aspiración de que

Cataluña alcance la independencia, sino la perseverancia en el modo ilegal con el que ese designio

se pretende lograr, con las consecuencias que ello comportaría para el orden constitucional.

En el mismo sentido, cabe concluir que la ponderación efectuada por las resoluciones

judiciales impugnadas es conforme con las exigencias de proporcionalidad en la afectación a los

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derechos fundamentales. Estimamos que, de conformidad con la motivación desarrollada –que

toma en consideración, por un lado, la relevancia del derecho fundamental subjetivo limitado y su

conexión con intereses objetivos esenciales en un sistema de democracia parlamentaria y, por otro,

los intereses constitucionales que la decisión está llamada a salvaguardar– es preciso concluir que

la prevalencia de estos últimos determina, atendiendo a las circunstancias del caso, la necesidad

de un sacrificio de los primeros y de desechar la posibilidad de haberse accedido a la solicitud del

demandante.

Afirma el recurrente que el pronóstico de reiteración carece de base empírica. Sin embargo, el

juicio sobre los hechos que dan lugar a la valoración de la concurrencia de un determinado interés

de relevancia constitucional que justifique la limitación de un derecho fundamental es, con

carácter general, una labor que corresponde efectuar a los órganos judiciales, respecto de los que

la jurisdicción constitucional de amparo debe limitarse a efectuar un control externo.

El Tribunal considera que los órganos judiciales, con la inmediación que es propia en el

ejercicio de sus funciones, han ponderado en este caso de manera constitucionalmente adecuada

la concurrencia de datos objetivos y constatables que permite fundamentar la existencia de un

riesgo relevante de reiteración delictiva. Asimismo, el Tribunal observa que, en el presente caso,

también se fundamenta en evidencias de hechos objetivos y constatables la afirmación de la

posibilidad de que la concesión de la autorización instada por el recurrente, y las conducciones

que esto comportaría entre el centro penitenciario y el Parlamento de Cataluña, pudieran suponer

una alteración de la seguridad pública cuya magnitud permite justificar una privación al

demandante del ejercicio de su función representativa en actos que estaba previsto desarrollar,

pese a su trascendencia y singularidad especial en el orden parlamentario.

A esos efectos, consideramos que no es un dato irrelevante la proximidad de fechas entre la

decisión de adopción de la medida cautelar de prisión preventiva, las ahora recurridas en amparo

y los hechos investigados en la causa penal. Del mismo modo, no puede dejar de tomarse en

consideración la finalidad perseguida con el permiso solicitado pues, tal y como se expresa en las

resoluciones impugnadas, la imputación indiciaria que llevó a decretar la prisión provisional del

recurrente le atribuye “la ejecución de hechos dilatados en el tiempo, debidamente planificados, y

orientados a una ruptura estructural del Estado de derecho y de la convivencia social” a la que

habría contribuido de forma destacada, como político activo y presidente de una asociación

ciudadana. Dicha actuación se habría producido en concierto previo con los partidos políticos

soberanistas, sirviéndose de una mayoría parlamentaria a través de la cual impulsaron y

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promulgaron una aparente legislación que debía servir de soporte al proceso de independencia,

para lo que contaron con la consiguiente colaboración del Gobierno de la Generalitat de Cataluña

que se conformó con el apoyo de dichos partidos, con la finalidad de implantar un ordenamiento

jurídico paralelo que se oponía y vulneraba frontalmente las normas capitales y las instituciones

del Estado que legitiman su actual elección parlamentaria y el ejercicio de su labor de diputado

autonómico. No cabe dejar de tomar en consideración que las conductas de otros investigados en

la causa penal, con quienes se le atribuye actuar en concierto, se realizaron en la condición de

miembros del Gobierno de la Generalitat y, también, como integrantes del Parlamento de

Cataluña.

La circunstancia de que la conducción y asistencia del demandante de amparo a unas concretas

sesiones del Parlamento de Cataluña pudiera suponer una grave alteración de la convivencia

ciudadana a consecuencia de las posibles movilizaciones que podrían desarrollarse con este

motivo, debe considerarse como un elemento adicional que, en el juicio de proporcionalidad, se

impone también de manera concluyente al derecho de representación política del recurrente. Lo

que excluye por sí la consideración de posibles alternativas en consecución de un equilibrio entre

todos los intereses en conflicto.

Al margen de lo anterior, también ha de ser valorado que, con anterioridad al dictado de las

resoluciones impugnadas, el instructor ponderó la repercusión que la decisión de denegar la

autorización a los investigados para asistir a las sesiones del Pleno del Parlamento de Cataluña

pudiera tener sobre una conformación de la voluntad de ese órgano respetuosa con los resultados

electorales, por lo que permitió que por el Parlamento de Cataluña se habilitasen los instrumentos

precisos para que el demandante de amparo pudiera acceder a la condición de diputado a pesar de

la situación de prisión provisional, comunicada y sin fianza en la que se encontraba, así como para

que pudiera delegar su voto, si la Mesa de la Cámara no encontraba motivo alguno para oponerse

a ello (auto de 12 de enero de 2018, confirmado en reforma por auto de 29 de enero de 2018 y en

apelación por auto de la Sala de Recursos de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 14 de

marzo de 2018).

Por tanto, debe concluirse que las resoluciones judiciales impugnadas no han vulnerado el

derecho del recurrente a ejercer las funciones representativas con los requisitos que señalan las

leyes (art. 23.2 CE), en relación con el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos

públicos a través de sus representantes (art. 23.1 CE).

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7. La invocación del derecho a la presunción de inocencia y la libertad de expresión política.

La toma en consideración del riesgo de reiteración delictiva para fundamentar la denegación

del permiso de salida penitenciario solicitado por el recurrente no vulnera el derecho a la

presunción de inocencia que ha sido alegado. Coincidimos en este aspecto con la valoración

expresada por el ministerio fiscal en sus alegaciones: ninguna de las tres dimensiones que protege

este derecho han resultado desconocidas. Resulta evidente que el recurrente no ha sido condenado

por las resoluciones recurridas (regla de juicio), pero tampoco se refieren a él como culpable ni, a

través de ellas, ha recibido anticipadamente tal tratamiento como consecuencia de su situación

cautelar (regla de tratamiento). Reiteradamente hemos señalado que la presunción de inocencia es

compatible con la adopción de medidas cautelares en resolución fundada en Derecho que se base

en un juicio de razonabilidad acerca de la finalidad perseguida y las circunstancias concurrentes

(por todos, AATC 30/1997, de 29 de enero, FJ 5; 98/1986, FJ 3; y entre otras, SSTC 71/1994, de

3 de marzo, FJ 7; 66/1989, de 17 de abril, FJ 6; y 108/1984, de 26 de noviembre, FJ 2.b.; en el

mismo sentido, STJUE de 19 de septiembre de 2018, Asunto Emil Milev, C-310/18 PPU, pár. 44).

Por ello, una vez declarada legítima su prisión provisional por venir apoyada en indicios basados

en datos objetivos (regla de interpretación de las medidas cautelares), tal apreciación se extiende

también a aquellas restricciones de ejercicio que, como consecuencia, derivan de la privación de

su libertad deambulatoria.

No se pretende con ello que el recurrente no pueda expresar su ideario político, sus

aspiraciones o su valoración sobre los objetivos políticos que defienda, lo cual puede y viene

haciendo por diversos cauces cuando lo considera preciso, sino, mucho más limitadamente, su

prisión preventiva y la denegación del permiso penitenciario solicitado restringen fundadamente

el modo y momento en que lo puede hacer, pues se dirigen a proteger los intereses

constitucionalmente relevantes a que nos hemos referido reiteradamente al analizar antes la

supuesta vulneración de sus derechos de participación política, lo que justifica desestimar también

la supuesta vulneración de su libertad de expresión política (art. 20.1 CE).

Fallo

En atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE

CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Ha decidido

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Desestimar el recurso de amparo interpuesto por don Jordi Sánchez i Picanyol.

Publíquese esta Sentencia en el “Boletín Oficial del Estado”.

Dada en Madrid, a quince de enero de dos mil veinte.