I. JUSTIFICACIÓN E INTRODUCCIÓN
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Universidad de los Andes Sergio Hoyos R Investigación Dirigida 20025078 De la publicidad engañosa y la competencia desleal en el ámbito de la telefonía móvil en Colombia I. JUSTIFICACIÓN E INTRODUCCIÓN a. Justificación Ha dicho la Corte Constitucional que nuestra Carta Política expresamente establece que la ley debe regular la información que se suministre al público para la comercialización de los distintos bienes y servicios (CP art. 78), lo cual significa que la Carta no sólo permite sino que ordena una regulación de esta materia, mientras que en manera alguna autoriza que la ley reglamente la información que se debe proveer en materia política, religiosa, cultural o de otra índole. 1 De esta manera el artículo primero del Decreto 3466 de 1982 establecía que la propaganda comercial es “todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y en general, todo sistema de publicidad”. Si bien en este decreto se establecía que ‘’Toda información que se dé al consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente, y el cual pretendía regular el marco de la propaganda en Colombia, es claro que las empresas productoras y proveedoras mas fuertes abusan de su capacidad y posición en el mercado, exponiendo así, propagandas que ofrecen bajos costos y crean grandes expectativas en la mente de los consumidores, atrayendo a estos a la adquisición de un producto y cambiando en últimas el precio real del objeto a comprar. Un 1 Corte Constitucional, Sentencia C-10 de 2000. MP: Alejandro Martínez Caballero.
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Universidad de los Andes Sergio Hoyos R
Investigación Dirigida 20025078
De la publicidad engañosa y la competencia desleal
en el ámbito de la telefonía móvil en Colombia
I. JUSTIFICACIÓN E INTRODUCCIÓN
a. Justificación
Ha dicho la Corte Constitucional que nuestra Carta Política expresamente establece que la
ley debe regular la información que se suministre al público para la comercialización de los
distintos bienes y servicios (CP art. 78), lo cual significa que la Carta no sólo permite sino
que ordena una regulación de esta materia, mientras que en manera alguna autoriza que la
ley reglamente la información que se debe proveer en materia política, religiosa, cultural o
de otra índole.1
De esta manera el artículo primero del Decreto 3466 de 1982 establecía que la propaganda
comercial es “todo anuncio que se haga al público para promover o inducir a la
adquisición, utilización o disfrute de un bien o servicio, con o sin indicación de sus
calidades, características o usos, a través de cualquier medio de divulgación, tales como
radio, televisión, prensa, afiches, pancartas, volantes, vallas y en general, todo sistema de
publicidad”.
Si bien en este decreto se establecía que ‘’Toda información que se dé al consumidor
acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se ofrezcan al
público deberá ser veraz y suficiente, y el cual pretendía regular el marco de la propaganda
en Colombia, es claro que las empresas productoras y proveedoras mas fuertes abusan de
su capacidad y posición en el mercado, exponiendo así, propagandas que ofrecen bajos
costos y crean grandes expectativas en la mente de los consumidores, atrayendo a estos a la
adquisición de un producto y cambiando en últimas el precio real del objeto a comprar. Un
1 Corte Constitucional, Sentencia C-10 de 2000. MP: Alejandro Martínez Caballero.
claro ejemplo de esto, y no solo en Colombia2, son las empresas de telefonía celular, las
cuales a diario presentan quejas y demandas puesto que ofrecen planes y productos de
telefonía a bajos costos, cuando en realidad se les está extrayendo numerosos cobros
adicionales. Uno de los casos más recientes en el país es el de Comcel S.A., que fue
sancionado por la SIC a pagar tan solo trece (13) millones de pesos por haber anunciado al
público la posibilidad de adquirir módems de internet ilimitado completamente gratis,
cuando en realidad no eran gratis (pues se debía pagar el IVA) y el internet no era de
carácter ilimitado.3Lo mismo se ha visto en el caso de Telefónica Movistar y Tigo. Esto,
entre muchos otros casos y circunstancias, llevó a que se expidiera un nuevo Estatuto del
Consumidor (Ley 1480 de 2011), el cual procura crear un ambiente publicitario que
garantice el acceso de los consumidores a una información adecuada y veraz acerca de lo
que están comprando, y establecer medidas sancionatorias que sean acordes a las faltas
cometidas y que persuadan a las empresas de utilizar tales medidas publicitarias.
No obstante, estas prácticas no solo comprenden un daño para los consumidores en cuanto
a los productos adquiridos, sino que a su vez, generan perjuicios para los demás
competidores en el mercado que al desplegar pautas publicitarias veraces no son capaces de
competir contra los precios y productos sugeridos en las propagandas de carácter engañoso.
Así pues, el artículo 11 de la Ley 256 de 1996 establece que “se considera desleal toda
conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad,
las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos.” Así mismo, “se presume desleal
la utilización o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de
las verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga
lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre
la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la
naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la
cantidad de los productos.”
2 Recientemente movistar España fue multada el pago de 43.500 euros por la exposición de publicidad
engañosa. Lo mismo sucedió con Tigo en Colombia y Telefónica y France Telecom en España. Extraído de
http://mercadeoypublicidad.com/busqueda.php?PHPSESSID=1ee3e38d69363550a80072fb0a0a20d7&search
word=publicidad+enga%F1osa&Buscador.x=0&Buscador.y=0 el 8 de noviembre de 2011. 3 Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución No. 31044 del 31 de mayo de 2011.
En razón de esto, durante la ultima década la Superintendencia de Industria y Comercio se
ha visto en la necesidad de analizar numerosos casos llevados en contra de Comcel S.A.,
Telefónica Móviles de Colombia S.A. (Movistar) y Colombia Móvil S.A. (Ola o Tigo) por
generar actos de engaño e inducir a error a los clientes y por lo tanto configurar bien sea un
acto de competencia desleal o la responsabilidad por emplear publicidad engañosa.4 Sin
embargo, todavía se emplean estas formas de persuasión publicitaria por parte de las
grandes empresas de telefonía del país.
En virtud de lo anterior, el presente trabajo tiene como objeto, de un lado exponer el trato
jurisprudencial que la Superintendencia de Industria y Comercio le ha dado a esta situación
en los últimos diez años, y de otro, evaluar las nuevas medidas creadas por el nuevo
Estatuto del Consumidor. Del mismo modo, se pretende plantear la posibilidad de
interponer de manera paralela las acciones de competencia desleal y de responsabilidad por
publicidad engañosa cuando los hechos así lo ameriten.
b. Introducción
Según lo dispone el Estatuto del Consumidor (Ley 1480 de 2011), la publicidad es toda
forma y contenido de comunicación que tenga como finalidad influir en las decisiones de
consumo.5 En virtud de esta acepción del concepto de publicidad, se tiene que esta última
posee un gran poder sobre la elección final de los consumidores, en palabras del autor
Galbraith “la publicidad y las técnicas de ventas establecen el enlace más directo entre la
producción y las necesidades, no pudiendo acomodarse este concepto a la noción de
deseos espontáneos, ya que su función específica es la de crearlos, es decir, corporizar la
necesidad aun donde no exista.”6 En razón de esto, y al ser la publicidad engañosa
cualquier clase de presentación, de publicidad o propaganda que mediante inexactitudes u
ocultamientos pueda inducir al error, engaño o confusión respecto de las características o
propiedades, naturaleza, origen, calidad, pureza, mezcla, cantidad, uso, precio, condiciones
4 Resolución 45 de 14/01/2002 Resolución 5716 de 26/02/2002,
5 Artículo 5 N°12 de la Ley 1480 de 2011.
6 GALBRAITH, Jhon Kenneth. La sociedad opulenta. Planeta-Agostini, Barcelona, 1992. Pág. 150.
de comercialización o técnicas de producción de bienes muebles, inmuebles o servicios7, es
posible afirmar que se están manipulando las condiciones del mercado, en tanto que se
están usando artimañas de índole poco ética para crear falsas expectativas en la mente del
consumidor y así, atraer su atención hacia un determinado producto.
Ahora bien, según la autora Celia Weingarten, el poder de la publicidad es tal que, el
producto anunciado por una determinada pauta publicitaria puede aumentar hasta el punto
en que el poder del mercado de las empresas puede constituirse algunas veces en una
barrera para el acceso de nuevas empresas.8 Por este motivo, es necesario establecer
medidas de protección que garanticen la veracidad de las pautas publicitarias, por un lado,
en protección de los consumidores, pues son estos los que hacen que la publicidad
engañosa surta efecto, y por otro, como medio de garantía para el mercado y la sana
competencia entre las empresas, de modo que los productos que mejor ofrezcan un
resultado en relación con su precio sean aquellos que los consumidores adquieran, o que de
lo contrario, no lo hagan pero a sabiendas de las diferencias reales entre un producto o un
vendedor y el otro.
En un informe llevado a cabo por la SIC, se revela que para el 31 de diciembre de 2011
existían más de 50.826.469 abonados en telefonía móvil (líneas activas)9, y que entre estos
es posible encontrar modelos desde las gamas más baja, hasta la más alta. Lo que implica
que tal mercado es bastante apetecido y en ocasiones, utilizado como medio de
aprovechamiento de la ingenuidad de algunos de los usuarios. Como bien se mencionó
anteriormente, la empresa de Comunicación Celular (Comcel) fue sancionada por difundir
una publicidad en que aseguraba que los clientes podían adquirir un modem de internet
móvil completamente gratis, cuando en realidad se les cobraba el IVA. Si bien para muchos
esto puede resultar fútil en tanto que solo se está cobrando un impuesto mínimo, para las
empresas que compiten en ese nicho del mercado, tal publicidad puede generar numerosas
7 Artículo 9° de la Ley 24.240 de la República de Argentina.
8 WEINGARTEN, Celia. Derecho del Consumidor. Editorial Universidad. Buenos Aires, 2007. Pág. 114.
9 Superintendencia de Industria y Comercio, Informe del cuarto trimestre de 2011. Extraído de
http://www.sic.gov.co/en/c/document_library/get_file?uuid=e793a293-49b2-4ebc-aa14-
81ebce9e066b&groupId=10157 el 12 de abril de 2012.
pérdidas derivadas de un acto falto de objetividad y veracidad.10
Lo mismo ha sucedido con
Movistar y Tigo, las cuales en ocasiones ofrecen grandes descuentos en planes y teléfonos
móviles y al momento de ser pagados imponen numerosos sobrecargos y pagos adicionales.
Dada la gran influencia que puede llegar a generar la publicidad sobre un consumidor, y
teniendo en cuenta la amplitud del mercado de la telefonía móvil en Colombia, es
imprescindible estudiar el ámbito de la legislación de la competencia desleal y la protección
del consumidor bajo el lente de la publicidad engañosa, de modo que se analice la posible
infracción de tales regulaciones con una misma actividad del mercado.
II. PUBLICIDAD ENGAÑOSA
Para poder analizar el ámbito de la publicidad engañosa es necesario, antes, conceptualizar
tal figura. En primer lugar, y a diferencia del Decreto 3466 de 1982, en el cual se hablaba
de propaganda comercial, en el actual estatuto del consumidor se hace referencia a la
publicidad, entendida ésta como ‘’toda forma y contenido de comunicación que tenga como
finalidad influir en las decisiones de consumo.’’11
Así mismo, es preciso señalar que
existen diferentes métodos de persuasión publicitaria, dentro de los cuales se encuentran; la
publicidad con incentivos, la publicidad de precios y la publicidad comparativa, entre otros.
A saber, Estos son los principales medios de empleo de la publicidad engañosa en el ámbito
de la telefonía en el país, bien sea porque se ofrece un producto extra por la compra de un
bien o servicio, por que se ofrece un bien o servicio a un precio menor del común o por que
se comparan productos análogos comercializados por diferentes empresas.
La Circular Única12
de la SIC dispone el significado de cada uno de estos medios
publicitarios, sus elementos mínimos y los casos en los que se configura una publicidad
10
Periódico el Tiempo, Sancionan a Comcel por publicidad engañosa. Extraído de
http://m.eltiempo.com/tecnologia/telecomunicaciones/sancin-a-comcel/9589184 el 8 de noviembre de 2011. 11
Artículo 5 N°12 de la Ley 1480 de 2011. En realidad suponen un significado muy parecido los empleados
en las dos leyes. 12
Respecto del carácter o fuerza vinculante de este instrumento, dentro del alcance y objetivo (Circular Única,
1. Objetivo y Alcance)de la misma se establece que Con la expedición de la circular única, se reúnen en un
solo cuerpo normativo todas las reglamentaciones e instrucciones generales de la Superintendencia de
Industria y Comercio que se encuentran vigentes, con los siguientes propósitos: Recopilar, revisar, modificar
engañosa a través de estos.13
Del mismo modo, señala ésta que será información engañosa
‘’la propaganda comercial, marca o leyenda que de cualquier manera, incluida su
presentación, induzca a error o pueda inducir a error a los consumidores o personas a las
que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su
y actualizar todos los actos administrativos de carácter general expedidos por la Superintendencia de
Industria y Comercio, facilitar a los destinatarios de su misión de protección, vigilancia y control, el
cumplimiento, comprensión y consulta de los actos expedidos por esta Superintendencia, proporcionar a sus
funcionarios un instrumento jurídico unificado y coherente que determine con precisión las reglas aplicables
a las situaciones concretas que se inscriben dentro de su ámbito de competencia. En esta medida, la Circular
Única representa una herramienta de constante renovación a través de la cual las autoridades y usuarios del
sistema pueden enterarse del Estado del Arte de las materias tratadas por la SIC. Si bien esta no es vinculante
directamente, constituye un compendio de las normas en vigencia, lo que la hace en ultimas un reflejo de la
regulación existente. 13
Propaganda comercial comparativa: Se entiende por propaganda comercial comparativa aquella en la
cual se alude explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por un
competidor de forma que se realice una confrontación entre la actividad, las prestaciones mercantiles,
servicios o el establecimiento propios o ajenos con los de un tercero. La comparación o confrontación no
podrá referirse a extremos que no sean análogos, ni comprobables, ni utilizar indicaciones o aseveraciones
incorrectas o falsas, u omitir las verdaderas. (…) Se considera que los extremos no son análogos y que se
induce a error cuando se comparan actividades, establecimientos, productos y servicios de calidades
diferentes sin indicar su precio, o en los casos en que se informa el precio y no se advierte sobre la diferencia
de calidad.
Propaganda comercial con incentivos: Se entiende por propaganda comercial con incentivos, todo anuncio
dirigido al público en general o a un sector específico de la población, en el cual se ofrece en forma temporal,
la comercialización de productos o servicios en condiciones más favorables que las habituales las cuales
pueden consistir en el ofrecimiento a través de cualquier medio de divulgación o sistema de publicidad de
rifas, sorteos, cupones, vales, fotos, figuras, afiches, imágenes o cualquier otro tipo de representación de
personas, animales o cosas, dinero o de cualquier retribución en especie, con el fin de inducir o hacer más
atractiva la compra de un producto o servicio determinado. (…) Sin perjuicio de la facultad que existe para
señalar libremente el precio de los productos y servicios no sometidos a régimen de control, se entenderá que
se induce a error cuando: i. Simultáneamente con el ofrecimiento del incentivo y hasta seis meses después del
retiro del ofrecimiento de éstos se aumenta el precio del bien o servicio, o ii. Se ofrecen incentivos dentro del
mes siguiente al aumento del precio del bien o servicio cuya adquisición se promociona.
Propaganda comercial de precios: Si en la propaganda comercial se indica el precio del producto o servicio
deberá tenerse en cuenta lo siguiente: a) El precio debe corresponder al precio total del producto, incluido los
impuestos o cualquier cargo adicional a que hubiere lugar y anunciarse en forma clara, visible y legible. b)
Cuando se afirme que el precio del producto o servicio es el más barato, el de menor precio o el más
económico o se compare con el precio del mercado de otros establecimientos o empresas, dicha información
deberá tener los soportes documentales pertinentes. c) Cuando se anuncie que los bienes son vendidos al costo
o a precio de fábrica el precio deberá corresponder al costo de venta, de acuerdo con la descripción definida
en la clase 6 “Costo de Ventas” del plan Único de Cuentas para los Comerciantes establecido en el decreto
2650 de 1993, más los impuestos a que haya lugar. d) Cuando en la propaganda comercial se ofrezca la venta
de productos o servicios a plazo a través de sistemas de financiación y se incluya información sobre el costo
de la misma, será necesario indicar la tasa de interés efectiva anual que se aplica. Si la financiación no es
otorgada por el oferente debe indicarse esta circunstancia y el nombre de la persona que la otorga. e) Se
considera que se induce a error al consumidor cuando se compara el nuevo precio con el antiguo y éste último
es mayor y ha sido incrementado durante el mes anterior a la fecha en la
que se efectúe el anuncio.
comportamiento económico.’’14
Si bien este artículo indica lo que es la información
engañosa, no fija unos criterios o parámetros a través de los cuales se pueda juzgar cuando
se está ante semejante cosa.
El Artículo 15 del Código colombiano de Autorregulación Publicitaria nos ofrece ciertas
pautas de acercamiento para juzgar una propaganda comercial al señalar que ‘’el anuncio
debe realizar presentación verídica del producto anunciado en cuanto se refiera a sus
características, identificación, precio y forma de pago, condiciones de entrega, garantías,
propiedad y reconocimientos o aprobaciones oficiales.’’ Sin embargo es necesario
remitirse al artículo 14 del Decreto 3466 de 1982 para observar los criterios de validez que
una propaganda comercial debe cumplir. Según este, ‘’toda información que se dé al
consumidor acerca de los componentes y propiedades de los bienes y servicios que se
ofrezcan al público deberá ser veraz y suficiente. Están prohibidas, por lo tanto, las
marcas, las leyendas y la propaganda comercial que no correspondan a la realidad, así
como las que induzcan o puedan inducir a error respecto de la naturaleza, el origen, el
modo de fabricación, los componentes, los usos, el volumen, peso o medida, los precios, la
forma de empleo, las características, las propiedades, la calidad, la idoneidad o la
cantidad de los bienes o servicios ofrecidos (subraya y negrilla por fuera de texto).’’ En
virtud de esto toda propaganda comercial deberá superar un examen de veracidad y
suficiencia para que sea considerada válida ante el consumidor.
En relación con esto, el diccionario de la Real Academia Española indica que es veraz
aquello que dice, usa o profesa siempre la verdad. Del mismo modo en resolución 58047 de
2011 la SIC hace alusión al elemento de la veracidad señalando que ‘’este se refiere a la
realidad y certeza de la información, implica que debe estar ajustada a la realidad,
además que debe ser cierta y comprobable. Así las cosas, debe existir correspondencia
entre los atributos que se ofrecen respecto del bien y los que efectivamente se otorgan al
consumidor.’’ Este primer elemento establece a su vez dos obligaciones para los
productores o proveedores de un bien o servicio, de un lado la información que se ofrece
14
Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio. TITULO II PROTECCIÓN AL
CONSUMIDOR, 2.1.1
debe ser verificable, y de otro, de haber una correlación directa entre lo prometido y lo
otorgado al consumidor. De otra parte, por suficiente se entiende 1. adj. Bastante para lo
que se necesita. 2. adj. Apto o idóneo.15
Y la SIC ha dicho que ‘’implica que la información
que se suministre a los consumidores, debe ser completa, esto con el fin de que el
consumidor cuente con los elementos de juicio suficientes para elegir entre la variedad de
los bienes y servicios que se ofrecen en el mercado, para que adopte decisiones de
consumo razonables.’’16
Es importante mencionar, que si bien se deben tener en cuenta los elementos de la
propaganda, es igual de necesario realizar un análisis de la recepción mental que el
consumidor habrá de hacer de la misma. Es decir, se debe estudiar la publicidad desde el
ángulo del consumidor medio o racional, parámetro que se fundamenta en el hecho de que
los consumidores, en su mayoría, al recibir los mensajes anunciados en los comerciales
realizan un examen superficial de ellos y no uno profundo y detallado.17
En palabras de la
SIC, ‘’los anuncios deberán ser juzgados atendiendo a su contenido y al significado que el
consumidor les atribuiría, al sentido común y usual de las palabras, frases y oraciones, y
lo que éstas sugieren o afirman sin tener que recurrir a interpretaciones alambicadas,
complejas o forzadas prefiriéndose de varias interpretaciones posibles, aquella que surge
más naturalmente a los ojos del consumidor.’’ Así pues, como bien lo enuncia la Federal
Trade Comission de los Estados Unidos, un anunciante no podrá ser acusado de emitir
información engañosa toda vez que se realice una interpretación descabellada, o
malentendida irracionalmente por un pequeño segmento y no representativo de las personas
a las cuales se dirige el mensaje.18
Ésta, ofrece un ejemplo muy ilustrativo según el cual ‘’si
unos pocos transeúntes despistados creen, por ejemplo, que todos los "Pastelitos Daneses"
son hechos en Dinamarca, es por ello sancionable como engaño anunciar "Pastelitos
Daneses" cuando ellos son hechos en este país? Por supuesto que no.’’19
15
Diccionario de la Real Academia Española. 16
Op. Cít. (R. 58047) 17
Superintendencia de Industria y Comercio, Resolución 41 del 13 de enero de 2004. 18
FEDERAL TRADE COMISSION. Deception Policy Statement. October 14, 1.983. Traducción Libre
19
Ibídem.
Toda pauta publicitaria que ofrece un bien o servicio, contiene ciertos elementos
descriptivos del mismo, los cuales son considerados como los elementos objetivos del
producto, a saber, precio, volumen, calidad, entre otros. Es precisamente sobre estos que
recae el examen de veracidad y suficiencia, pues sólo respecto de ellos, el receptor de la
información puede comparar si el juicio o la representación mental que de ellos hace, está o
no conforme con la cosa o realidad respecto de la cual se le ha informado, mientras que las
afirmaciones subjetivas no pueden ser calificadas de verdaderas ni de falsas, pues
corresponden a apreciaciones que simplemente reflejan la opinión del anunciante en torno a
unos productos.20
Ejemplos de frases que no implican publicidad engañosa sino frases subjetivas:21
CLOROX ES MEJOR.
AXION ES EL VERDADERO ARRANCAGRASA.
NO HAY NADA MEJOR QUE FAB.
COSTEÑA ES MÁS.
CLUB COLOMBIA. PERFECTA.
AGUA CRISTAL. EL AGUA DE VIDA.
AGUILA. MI NUMERO 1
AGUILA, SIN IGUAL Y SIEMPRE IGUAL.
SPEED STICK 110% DE PROTECCIÓN.
SPEED STICK INSUPERABLE PROTECCIÓN EN SECO.
NOSOTRAS DIA A DIA, MEJOR PROTECCIÓN
PALETTE. TU MEJOR ELECCIÓN EN COLOR
CONZASONI. UNA PASTA DE VERDAD.
ALPINA. EL SABOR ORIGINAL DE LA AVENA.
SI ES QUAKER SE TE NOTA
COLANTA. SABE MÁS.
SQUASH. PERFECTA HIDRATACIÓN; MEJOR SABOR.
En este orden de ideas, y teniendo en cuenta lo dicho por la SIC al respecto, las normas
sobre publicidad engañosa buscan que los consumidores a los cuales se dirigen los
anuncios, adopten una posición razonable frente a los mismos, dándole a la información
que les es transmitida una interpretación natural y obvia, que sin llegar a ser profunda,
20
Op. Cít. (R. 41) 21
Ibídem.
científica y técnica, les permita separar los elementos puramente creativos, de aquellos
objetivamente comprobables y creíbles.22
Aterrizando lo anterior al contexto de la telefonía en Colombia, vemos que durante la
última década la SIC se ha visto en la necesidad de analizar mas de 20 casos de supuesta
publicidad engañosa en este ámbito por parte de las empresas Comcel S.A., Telefónica
Móviles S.A. (Movistar) y Colombia Móvil S.A. Como bien se demuestra en el recuadro 1,
de estos 20, 18 han sido considerados como reprochables y sancionables.
22
Ibídem.
Sin embargo, de los 18 casos considerados por la SIC como de empleo efectivo de
publicidad engañosa por parte de estas empresas, la sanción pecuniaria mas alta fue de
cuarenta y tres millones, trescientos setenta mil pesos, lo que a modo de ver del autor del
presente escrito, teniendo en cuenta la capacidad económica de estas empresas y el
perjuicio que se causa tanto a competidores como a consumidores, implica una sanción
ínfima y por lo tanto un inconveniente para la persuasión a futuro de este tipo de medidas,
no obstante esto será analizado con mayor detalle mas adelante. A pesar de lo anterior, es
importante hacer mención a algunas de estas providencias, dadas las bases que han sentado
para la regulación de esta figura y la aplicación de los criterios expuestos anteriormente al
contexto bajo estudio.
a. Publicidad con incentivos, Resolución 11082 de 2004.
En esta providencia se investigaba a la empresa Bellsouth S.A. por publicar en un periódico
nacional, la posibilidad de adquirir de manera gratuita un televisor por la compra de dos
celulares. Sin embargo, le negó a uno de sus usuarios dicho incentivo arguyendo que el
anuncio decía “Aplican condiciones” y una de ellas era que la promoción estaba
únicamente destinada a usuarios nuevos. En virtud de esto, ¿El incluir las palabras “aplican
condiciones” en un anuncio, exonera de la obligación al ofertante de indicar cuáles son
dichas condiciones en el aviso publicitario?23
Así pues, considero la SIC que ‘’es condigna de reproche la propaganda comercial que no
incluye aquellas condiciones, restricciones, limitaciones o excepciones esenciales que, de
ser conocidas en ese preciso momento por el destinatario de la misma, lo llevarían a tomar
una decisión libre en relación con la oferta, bien para aceptarla y optar por la adquisición
de lo anunciado, o bien para desistir de su intención de compra.’’24
En efecto, como bien
lo dispone la superintendencia, cuando el objetivo o grupo de personas al cual está dirigida
la propaganda comercial se encuentra restringido por determinadas características
especiales, que de no poseerse le excluyen de la posibilidad de acceder al incentivo, es
23
Ficha de análisis, Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 11082 del 28 de mayo de 2004. 24
Ibídem.
necesario que tal distinción se indique en el mensaje, toda vez que la omisión de ello puede
conllevar a una decisión en la cual s comprometa la libertad de elección del consumidor.
Por estas razones, se sancionó a la empresa al pago de una multa de diez millones,
setecientos cuarenta mil pesos ($10.740.000).
b. Consumidor Racional, Resolución 41 del 13 de enero de 2004.
Esta ha sido quizás una de las sentencias con mayor relevancia en el ámbito de la
publicidad engañosa en el país. En el presente caso se analizó una propaganda comercial
emitida por Colombia Móvil S.A. titulada ‘’donde esta chepe’’, en donde se anunciaba la
realización de una encuesta a 44 millones de colombianos, en la cual se les preguntaba que
si estaban felices con su telefonía celular. En el comercial se indica que 43.999.999 salieron
corriendo antes de responder y que solo una persona dijo estar feliz.
En esta providencia, la superintendencia hizo alusión por primera vez al concepto de
consumidor medio y racional mencionado anteriormente. De esta manera, advirtió que
‘’cualquier análisis (jurídico, técnico, psicológico, etc.) que se haga de una pieza
publicitaria y, en general, de cualquier pieza de comunicación, debe reflejar la forma, el
análisis o la interpretación que de la misma hace el consumidor racional o "común y
corriente", a quien se dirige la publicidad.’’ En tal sentido, lo importante de un anuncia
publicitario no son las frases o imágenes vistas de un modo individual, sino el mensaje que
se transmite como resultado de todos los elementos en conjunto. Esto, en tanto que el
consumidor no decodifica frases aisladas, sino ideas y mensajes entendidos como un todo.
Del mismo modo, encontró que, si bien el mensaje trasmitido por el comercial era ‘’nadie
está feliz con su servicio celular; ya viene un servicio que lo dejará feliz’’, este es subjetivo
y presenta una exageración obvia, pues en él, se evidencia la opinión del anunciante frente
al servicio de telefonía móvil existente y en torno al servicio que se ofrecerá.
Por último, señaló que ‘’es usual que en la publicidad se empleen frases y mensajes en los
que se alaban los productos y servicios que se anuncia y que si se analizan literalmente no
son exactas o son imposibles de probar. No obstante lo anterior, por tratarse de
"publicidad", el consumidor no fundamenta su decisión de compra con base en las
opiniones y alabanzas que el propio anunciante hace de los productos, o en las
exageraciones obvias que se ilustran en las piezas publicitarias, pues el consumidor
racional reconoce en ellas que las mismas contienen la opinión parcializada del
anunciante. En tal sentido, los consumidores basan las decisiones de compra en la
información objetiva que recibe acerca del producto o servicio (calidad, componentes,
resultados obtenidos, usos, precio, etc.) y/o en las motivaciones psicológicas (moda,
referente social, status social, etc.) que lo impulsan a adquirirlo.’’
Por tales motivos, encontró que la propaganda empleada se ciñe a los parámetros
establecidos por la ley y por la tanto que es válida.
c. Publicidad Comparativa, Resolución 01 del 2 de enero de 2008.
En esta ocasión, la superintendencia investigó una publicidad emitida por la empresa
Telefónica Móviles Colombia S.A. (en adelante TMC) denominada ‘’COMPARA’’, y en la
cual se realiza una comparación entre los planes prepago de TMC y los postpago de
Comcel S.A..
En razón de lo anterior, y basándose en lo establecido en la Circular Única la SIC
estableció dos grandes elementos que se debían verificar al momento de estudiar una
propaganda comparativa. De un lado, es necesario que en la misma se haga referencia de
manera explícita o implícita a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por un
competidor, de modo que se confronte una marca, bien o servicio propio con uno de un
tercero. Por otro lado, la comparación no podrá referirse a extremos que no sean análogos o
comparables. Es decir que los elementos a comparar deben tener ciertas características
equiparables las cuales se deben analizar en cada caso en particular.
Teniendo en cuenta que en este caso TMC comparó un plan postpago con uno prepago, los
cual tienen características incomparables en razón del formato mismo del plan, la SIC
sancionó a TMC al pago de cuarenta y tres millones, trescientos setenta mil pesos, la multa
más alta hasta ahora impuesta en éste ámbito.
d. Conclusiones
Como bien se ha demostrado, la Superintendencia de Industria y Comercio tanto en
investigaciones administrativas como en actuaciones jurisdiccionales ha mantenido una
línea de criterio uniforme en relación con la protección al consumidor en el ámbito de la
telefonía bastante riguroso, de modo que ha determinado criterios o parámetros a través de
los cuales juzgar una determinada publicidad. Algunos de estos; el concepto de consumidor
medio o racional, el examen de veracidad y suficiencia, la diferenciación entre afirmaciones
objetivas y subjetivas y la identificación del mensaje transmitido. Debe decirse, que esta
corporación ha hecho una labor bastante eficiente en cuanto al desarrollo de un régimen que
pretenda proteger a los consumidores del ingenio, poco ético, que las empresas suelen darle
a la ingenuidad o ignorancia de los usuarios. Sin embargo, todo este trabajo, era de cierto
modo en vano, dado que la Ley establecía sanciones muy bajas para estos casos. El artículo
24 del Decreto3466 de 1982 dispone que se podrá imponer ‘’multa a favor del Tesoro
Público, en cuantía que no podrá ser inferior al valor de un (1) salario mínimo legal
mensual vigente en Bogotá D.E., a la fecha de su imposición, ni superior a cien (100) veces
dicho salario mínimo.’’ Para empresas como Comcel S.A., Telefónica Móviles de
Colombia S.A. (Movistar) y Colombia Móvil S.A. (Ola o Tigo) que reportan unos ingresos
anuales superiores a 7 billones de pesos25
, tales multas son ínfimas, razón por la cual no se
ven persuadidos a suspender el uso de estas prácticas. En muchos casos el solo beneficio
obtenido por el uso de la publicidad engañosa era mayor que la sanción.
Sin embargo, con la expedición del nuevo Estatuto del Consumidor, se ha impuesto un
nuevo régimen de protección del consumidor, el cual ha incrementado sustanciosamente el
25
En el informe anual de la empresa Comcel S.A. del año 2011 este fue el valor de los ingresos brutos de la misma.
valor de las sanciones. En el artículo 61 del mismo, se disponía que se podrían imponer: 1.
Multas hasta por dos mil (2.000) salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento
de la imposición de la sanción. 2. Cierre temporal del establecimiento de comercio hasta
por 180 días; 3. En caso de reincidencia y atendiendo a la gravedad de las faltas, cierre
definitivo del establecimiento de comercio o la orden de retiro definitivo de una
página web portal en Internet o del medio de comercio electrónico utilizado; 4.
Prohibición temporal o definitiva de producir, distribuir u ofrecer al público determinados
productos. El productor podrá solicitar a la autoridad competente, el levantamiento de
esta sanción previa la demostración de que ha introducido al proceso de producción las
modificaciones que aseguren el cumplimiento de las condiciones de calidad e idoneidad; 5.
Ordenar la destrucción de un determinado producto, que sea perjudicial para la salud y
seguridad de los consumidores. 6. Multas sucesivas hasta de mil (1.000) salarios mínimos
legales mensuales vigentes, por inobservancia de órdenes o instrucciones mientras
permanezca en rebeldía. Cuando se compruebe que los administradores, directores,
representantes legales, revisores fiscales, socios, propietarios u otras personas naturales
han autorizado o ejecutado conductas contrarias a las normas contenidas en la presente
ley, se les podrán imponer multas hasta por trescientos (300) salarios mínimos legales
mensuales vigentes al momento de la imposición de la sanción y la prohibición de ejercer
el comercio hasta por cinco (5) años, contados a partir de la ejecutoria de la sanción.
Este cambio normativo, implica, a primera vista, que las entidades encargadas de proteger
los intereses de los consumidores están adquiriendo herramientas más fuertes, a través de
las cuales pueden llegar a persuadir a las empresas de telefonía de utilizar tales formas de
publicidad. Ahora solo falta esperar a que se dé la implementación del nuevo Estatuto para
ver sus efectos practicos.
III. COMPETENCIA DESLEAL
Según lo establece el artículo 333 de la Carta Política, ‘’La actividad económica y la
iniciativa privada son libres, dentro de los límites del bien común. Para su ejercicio, nadie
podrá exigir permisos previos ni requisitos, sin autorización de la ley. La libre
competencia económica es un derecho de todos que supone responsabilidades.’’ Así
pues, la Corte Constitucional ha dicho al respecto que ‘’así como la libertad de empresa se
orienta a permitir la posibilidad real del individuo de desarrollar actividades económicas
que considera necesarias para la satisfacción de sus intereses, también, se autoriza al
Estado para intervenir y crear las condiciones necesarias para que éstas se materialicen
en armonía con los valores superiores previstos en la Carta.’’26
De esta manera, la libertad
de empresa representa aquella autonomía que se reconoce a los ciudadanos para afectar o
destinar bienes de cualquier tipo para la realización de actividades económicas para la
producción e intercambio de bienes y servicios conforme a las pautas o modelos de
organización típicas del mundo económico contemporáneo con vistas a la obtención de un
beneficio o ganancia.27
Esto es así, en razón de la economía social de mercado que se
desarrolla en Colombia, en donde se permite la libre iniciativa privada, pero a su vez es
necesario que el Estado se presente como una herramienta al servicio de la justicia social,
ejerciendo así determinadas intervenciones redistributivas de los recursos para corregir las
desigualdades causadas por la ambición humana.
En ese orden de ideas, para preservar los valores superiores el Estado puede y debe regular
cualquier actividad económica libre introduciendo excepciones y restricciones sin que por
ello pueda decirse que sufran menoscabo las libertades básicas que garantizan la existencia
de la libre competencia.28
Un claro ejemplo de ello, es la Ley 256 de 1996, la cual ‘’tiene
por objeto garantizar la libre y leal competencia económica, mediante la prohibición de
actos y conductas de competencia desleal, en beneficio de todos los que participen en el
mercado y en concordancia con lo establecido en el numeral 1 del artículo 10 bis del
Convenio de París.’’29
. De modo que el bien jurídico y el valor supremo que tutela esta ley
26
Corte Constitucional, Sentencia 978 de 2010. MP: Luis Ernesto Vargas. 27
Ibídem. 28
Ibídem. 29
Convenio de Paris Para la Protección de la Propiedad Industrial. Artículo 10, Bis 1) Los países de la Unión
están obligados a asegurar a los nacionales de los países de la Unión una protección eficaz contra la
competencia desleal. 2) Constituye acto de competencia desleal todo acto de competencia contrario a los usos
honestos en materia industrial o comercial. 3) En particular deberán prohibirse: (i) cualquier acto capaz de
crear una confusión, por cualquier medio que sea, respecto del establecimiento, los productos o la actividad
industrial o comercial de un competidor; (ii) las aseveraciones falsas, en el ejercicio del comercio, capaces de
desacreditar el establecimiento, los productos o la actividad industrial o comercial de un competidor; (iii) las
indicaciones o aseveraciones cuyo empleo, en el ejercicio del comercio, pudieren inducir al público a error
es la lealtad empleada en los medios para competir, lealtad cuya noción y fundamenta se
encuentra contenida en el inciso primero del artículo 7 de la propia regulación, según el
cual quedan prohibidos los actos de competencia desleal. Los participantes en el mercado
deben respetar en todas sus actuaciones el principio de la buena fe comercial.
Así pues, la estricta observancia de las normas sobre competencia desleal se garantiza
judicialmente mediante dos acciones dotadas de particular agilidad: la acción declarativa y
de condena, que puede interponer todo aquel que se considere afectado por actos de
competencia desleal con miras a obtener la declaración de la ilegalidad de los actos
realizados, la remoción de los efectos producidos y la indemnización de los perjuicios
causados (Artículo 20 N°1), o la acción preventiva o de prohibición, que como su nombre
bien lo indica, podrá ser invocada por quien se considere que puede resultar afectado por
actos de competencia desleal, pudiendo solicitarle al juez que evite la realización de una
conducta desleal que aún no se ha perfeccionado, o que la prohíba aunque aún no se haya
producido daño alguno (Artículo 20 N°2).30
Por otra parte, para que una conducta pueda ser considerada desleal a la luz de los artículos
7 a 19 de la Ley 256 de 1996, es necesario comprobar de un lado, que hay legitimación
activa (afectado) y pasiva (quien ejecuta la acción desleal) por parte de los sujetos
involucrados en la controversia, y por otro, que la situación que se examina se haya
desarrollado o produzca sus efectos en determinado ámbito objetivo, subjetivo y territorial.
i. Requisitos Previos
a. Legitimación Activa.
El artículo 21 de la ley 256 de 1996, establece que “cualquier persona que participe o
demuestre su intención para participar en el mercado, cuyos intereses económicos resulten
perjudicados o amenazados por los actos de competencia desleal, está legitimada para el
sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la cantidad de los
productos. 30
Op. Cít. (C.C. Sentencia 978/2010)
ejercicio de las acciones previstas en el artículo 20 de esta ley” y, por su parte, el artículo
3º del mismo ordenamiento, determina que dicha ley “se le aplicará tanto a los
comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el mercado”, sin que pueda
supeditarse su aplicación a “la existencia de una relación de competencia entre el sujeto
activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal.”31
Es importante resaltar ciertas cosas de lo dispuesto en el párrafo anterior. En primer lugar, y
como bien se habrá de analizar de manera más detallada luego, toda infracción al
ordenamiento de la competencia debe darse dentro del mercado, bien sea en contra de una
persona, empresa o marca que participe directamente en el, o de una persona qe tenga las
intenciones de hacerlo. Esto en tanto que la competencia real y relevante para el Estado es
aquella que se genera de un ámbito económico como el derivado del mercado. Por otra
parte, quien ejecute las prácticas de competencia desleal podrá ser un comerciante,
empresa, o cualquier sujeto inmerso en el mercado. Por último, para que configure un acto
de competencia desleal no es necesario que haya una relación de competencia entre quien
ejecuta la acción y quien se ve perjudicado por ella.
b. Legitimación Pasiva.
De conformidad con el inciso primero del artículo 22 de la Ley 256 de 1996, “las acciones
previstas en el artículo 20, procederán contra cualquier persona cuya conducta haya
contribuido a la realización del acto de competencia desleal”. Como bien se dejo claro en
el punto anterior, este podrá ser cualquier agente que participe en el mercado. Además de
esto, ha considerado el legislador que cualquier sujeto que intervenga o asiste a la ejecución
de estas prácticas estará legitimado para que se interponga acción de competencia en su
contra.
Por otra parte, es necesario que se verifique que el acto se dio dentro de tres ámbitos;
objetivo, subjetivo y territorial.
31
Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 4987 del 9 de marzo de 2004.
c. Ámbito Objetivo.
El artículo 2 de la Ley 256 de 1996 establece el ámbito objetivo de aplicación, disponiendo
que "los comportamientos previstos en esta ley tendrán la consideración de actos de
competencia desleal siempre que se realicen en el mercado y con fines concurrenciales. La
finalidad concurrencial del acto se presume cuando éste, por las circunstancias en que se
realiza, se revela objetivamente idóneo para mantener o incrementar la participación en el
mercado de quien lo realiza o de un tercero".
No obstante esto último, no cualquier acto es constitutivo de competencia desleal por
haberse afectado el funcionamiento concurrencial del mercado, pues como se ha dicho, lo
que sanciona la ley son los actos desleales, por lo cual debe entenderse que la causal se
refiere a procedimientos desleales que afecten o este encaminados a afectar el
funcionamiento concurrencial del mercado.32
Ha dicho la Superintendencia de Industria y Comercio que ‘’en la conclusión sobre la
finalidad concurrencial es precedente al estudio de ‘’tipicidad’’ de la conducta según las
previsiones positivas sobre competencia desleal. Así, si al poner bajo examen el
comportamiento que se estudia este se evidencia como carente de fines concurrenciales o
no idóneo para mantener o incrementar una participación en el mercado, no será preciso
avanzar en el estudio porque, por mandato legal, nunca tendrá la consideración de actos
de competencia desleal. (…) En efecto, pretender mantener o incrementar la participación
de una empresa en el mercado, puede ser considerado una práctica normal en el mismo
pues es natural y obvia la tendencia a ganar una posición dentro del mismo o a mantener
la que ya se tenía. Esto es aceptable en la medida en que no se acuda a medios ilegítimos y
estrategias habilidosas que se conviertan en una práctica abiertamente desleal.’’33
Así pues, en últimas lo que se pretende salvaguardar con la supresión de estos actos de
carácter concurrencial, no es únicamente la sana y buena competencia dentro del mercado,
32
Ibídem. 33
Ibídem.
sino también la libertad de decisión del comprador o consumidor. ‘’En efecto, la
herramienta utilizada en el comercio es la persuasión de los consumidores utilizando
diversos medios que lo que buscan es afectar la decisión de compra, entre los que se
encuentran las ofertas, promociones, los regalos etc. Lo reprimible mediante este supuesto
es que la persuasión de la decisión del consumidor se obtenga mediante la utilización de
procedimientos contrarios a la buena fe comercial, a las sanas costumbres o a los usos
honestos en materia industrial o comercial.’’34
El respeto a las sanas costumbres mercantiles, genera para los competidores en el mercado,
un cuidado mayor que el que conlleva simplemente la actitud de no violar la ley o la
costumbre jurídica, pues además de estar obligados a respetar estas últimas, deben ser lo
suficientemente cuidadosos para que sus conductas sean éticamente acordes con la práctica
honesta del comercio, esté o no esté reconocida en una ley o en una costumbre mercantil.
Es así como el término ‘costumbre’ no tiene un significado unívoco en nuestro derecho,
especialmente cuando está vinculado con adjetivos que denotan un comportamiento moral
o ético tales como ‘buenas’, o en este caso ‘sanas’.35
En relación con éste término, ha dicho
el Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena que ‘’no puede hablarse en el mismo
sentido (costumbre como fuente de derecho – se agrega) cuando la ley se refiere a las
‘buenas costumbres’, consideradas como la ‘conformidad que debe existir entre los actos
humanos y los principios de la Moral’ (Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, de
Guillermo Cabanellas. T. I, 23a. Edición, Editorial Heliasta, 1994, p. 522). Concluye, con
34
Ibídem. 35
Superintendencia de Industria y Comercio. Resolución 32749 del 29 diciembre de 2004. También se
menciona en esta que ‘’los antecedentes históricos de la Ley 256 de 1996 llevan a la conclusión de que las
sanas costumbres mercantiles, reflejan un valor moral que desborda su asimilación formal y ritual con las
costumbres mercantiles. Así lo expresó el Legislador al exponer que “la tipificación del comportamiento
desleal se apoya en una cláusula general que tiene en cuenta el obrar de buena fe comercial y dentro del
normal y honrado desenvolvimiento de los negocios” y al determinar que el artículo 7º de la ley estuviera en
concordancia con el numeral 2 del artículo 10 bis del Convenio de París aprobado mediante Ley 178 de 1994
y que dicha norma contuviera “una definición general de competencia desleal, de forma similar a la que
contenía el artículo 10 de la Ley 155 de 1959. Así las cosas, el Legislador basó la represión de la deslealtad
en la noción de “usos honestos en materia industrial y comercial” contenidos en el Convenio de París y en
la represión de los actos que sean contrarios al honrado y normal desenvolvimiento de las actividades
industriales y mercantiles, con lo cual se enfatizó el carácter ético de la competencia desleal. En
consecuencia, dado que éticamente es igualmente reprochable violar la ley, transgredir una costumbre y/o
actuar por fuera de los parámetros honestos, quien así actúa viola en todos los casos las sanas costumbres
mercantiles y en consecuencia su obrar es desleal, pues su comportamiento no se compaginó con la forma
honrada y éticamente cuidadosa como deben actuar las personas honestas en el mercado.
mucha veracidad, el profesor Cabanellas al decir que ‘las buenas costumbres a que
incorrectamente se refiere el legislador no son otra cosa que la moral pública, en la que
tanto influyen las corrientes del pensamiento de cada época, los climas, los inventos y las
modas’. Sobre el orden público y las buenas costumbres este Tribunal se ha pronunciado
en las Interpretaciones Prejudiciales 3-IP-88, 4-IP-88, 3-IP-91, 2-IP-94, 4-IP-94, entre
otras.
Por todo lo anterior es comprensible que cuando el legislador se refiere a la ‘costumbre
mercantil’ hace alusión a la costumbre como fuente del Derecho Comercial y cuando se
utiliza la expresión ‘buenas costumbres’, en cambio, se cautela la moral social aceptada o
predominante según el lugar y la época (Ver Proceso 4-IP-88, Gaceta Oficial No. 35 del 24
de enero de 1989).’’36
En resumen, el ámbito objetivo hace referencia al perjuicio que se causa en el mercado, al
utilizar mecanismos de persuasión del consumidor ilegítimos y faltando a las sanas
costumbres y a la buena fe comercial.
d. Ámbito Subjetivo.
El artículo 3 de la Ley 256 de 1996 establece: ‘’Ámbito subjetivo de aplicación. Esta ley se
le aplicará tanto a los comerciantes como a cualesquiera otros participantes en el
mercado. La aplicación de la ley no podrá supeditarse a la existencia de una relación de
competencia entre el sujeto activo y el sujeto pasivo en el acto de competencia desleal."
Como bien se menciono anteriormente, el campo de acción del ordenamiento de la
competencia no solo se circunscribe a los sujetos que se encuentren bajo una relación
directa de competencia, sino que para ampliar el marco de protección del mismo,
simplemente se exige que ambos actúen en el mercado o pretendan hacerlo.
e. Ámbito Territorial.
36
Tribunal de Justicia del Acuerdo de Cartagena. Providencia 30 IP de 1996.
Por último, el artículo 4º establece lo siguiente: "Esta ley se aplicará a los actos de
competencia desleal cuyos efectos principales tengan lugar o estén llamados a tenerlos en
el mercado colombiano." En razón de esto, se tiene que las acciones no necesariamente
tienen que llevarse a cabo en el mercado nacional, sin embargo, sus efectos si deben estar
llamados a interferir con el común desarrollo de este.
El estudio de los ámbitos objetivo, subjetivo y territorial es relevante para la presente
investigación, toda vez que, solo se podrá iniciar una demanda cuando se realice una acción
por parte de un participante del mercado o de alguien que así lo pretenda, tendiente a
mantener o incrementar su posición en el mercado colombiano mediante el empleo de
métodos contrarios a la buena fe comercial y a las sanas costumbres. De modo que, en el
presente caso, se pretende estudiar la posibilidad de que una propaganda comercial de
carácter engañoso utilizada en el sector de la telefonía móvil en Colombia cumpla con tales
requisitos.
ii. Conductas Desleales
Por otra parte, estos tres elementos recién anunciados deben estar acompañados de una
práctica que encuadre dentro de los postulados enunciados en los artículo 8 a 19 de la Ley
256 o en la prohibición general depositada en el artículo 7 de la misma. Dados los objetivos
de la presente investigación, se analizaran los supuestos de descredito (art. 12) comparación
(art. 13) y engaño (art. 11), por ser estos los que se relacionan con el tema de la publicidad
engañosa.
Se ha dicho que ‘’la publicidad es la comunicación comercial impersonal, que a través de
la utilización de medios de difusión pretende dar a conocer a sus destinatarios la marca, el
producto o un servicio que ofrece un anunciante, con el fin de informar acerca de su
existencia, persuadir o influir en su compra, o generar su aceptación o recordación.’’37
37
Superintendencia de Industria y Comercio. Compendio de Doctrina y Jurisprudencia de Competencia
Desleal. Bogotá, (2006). Pág. 42. Extraído de http://www.sic.gov.co/archivo_descarga.php?idcategoria=5099
el día 15 de mayo de 2012.
El hecho de que la publicidad sea una forma de comunicación comercial, tiene una especial
relevancia al analizar si una campaña publicitaria o un anuncio individual son o no son
constitutivos de competencia desleal, pues siendo una exigencia legal que la conducta que
se investiga constituya un acto de competencia, es decir, que tenga como finalidad un
efecto concurrencial en el mercado, el elemento comercial que envuelve la publicidad hace
que esta cumpla con ese elemento imprescindible para que una conducta sea calificada
como un acto de competencia y, por lo tanto, para que pueda ser evaluada a la luz de las
normas sobre competencia desleal.38
Teniendo en cuenta lo anterior, la ley de competencia desleal, por la naturaleza mercantil de
los intereses que protege, exige que en su interpretación se tenga en cuenta la dinámica del
comercio y la forma como habitualmente se desarrollan las actividades mercantiles en el
mismo. Dentro de este marco mercantil, la publicidad constituye una de las herramientas
que habitualmente se emplean en el comercio para competir, siendo común y frecuente
encontrar que los anunciantes incluyan dentro de sus mensajes publicitarios un cierto grado
de fantasía o exageración en la promoción comercial.39
En tal sentido, uno de los límites
que establece la ley de competencia es precisamente esa sutil línea en donde la fantasía del
anunciante se torna en un engaño para el consumidor bien sea de las características de un
producto, sus propiedades, o las de una marca ajena, a través de la comparación engañosa o
el descredito.
Así pues, se procederá a analizar cada una de estas conductas proscritas por la ley.
a. Actos de Descredito.
Dispone el artículo 12 de la ley de competencia que ‘’se considera desleal la utilización o
difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas
y cualquier otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditarla
38
Ibídem. Pág. 42. 39
Ibídem. Pág. 48
actividad, las prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a
no ser que sean exactas, verdaderas y pertinentes’’.
En razón de tal artículo, lo que caracteriza a la figura de la desacreditación, es la distorsión
negativa que sufre la imagen o la reputación de una persona, de una marca, de un producto
o de un servicio en la mente del consumidor, como consecuencia de la conducta que
despliega otro competidor en el mercado. De esta manera, si bien el descrédito suele
compartir con el engaño el hecho de originarse por lo general en la difusión de una
información falsa que respecto de un comerciante o de sus ofertas difunde un competidor,
lo relevante para el descrédito no es la falsedad de la información en sí misma y por sí sola
considerada, sino la capacidad que tenga dicha información para afectar negativamente la
imagen, la reputación o la estimación que el consumidor tenga de unos bienes, de unas
marcas o de un competidor determinados o determinables en el acto que se cuestiona, pues
si dicha determinación y asociación no existe, el acto podrá ser engañoso, pero no
generará descrédito, al no afectar la reputación de ningún producto ni de ningún
oferente.40
Así pues, ha dicho la SIC que existe una presunción legal41
de deslealtad cuando se
encuentran probados los siguientes elementos que conforman el hecho base:42
i. Que el accionado utilizó o difundió indicaciones o aseveraciones incorrectas o
falsas, que tengan por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las
prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero.
40
Op. Cít (SIC Compendio). Pág. 101 41
Respecto de las pesunciones legales, ha dicho la Corte Constitucional que: “La consagración de una
presunción legal libera a una de las partes del proceso de la carga de probar el hecho presumido. Sin embargo,
las más de las veces, el sujeto beneficiado debe demostrar la ocurrencia del hecho antecedente a partir del cual
se deriva la existencia –al menos procesal–, del hecho presumido. La demostración de los hechos
antecedentes no es, usualmente, un asunto complicado. En consecuencia, puede afirmarse que una
determinada presunción legal beneficia a una de las partes del proceso, pues la libera de la carga de demostrar
el hecho que se presume y que resulta fundamental para la adopción de una determinada decisión judicial. No
obstante, al beneficiar a una de las partes, la ley que establece la presunción termina por afectar a la parte
contraria, que resulta finalmente compelida a demostrar la inexistencia del hecho presumido, bien
directamente, ora desvirtuando los llamados hechos antecedentes. Por esta razón, un sector de la doctrina ha
entendido que las presunciones tienen el efecto procesal de invertir la carga de la prueba. Sentencia C-388 de
2000. MP: Eduardo Cifuentes Muñoz 42
Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 0002 del 17 de febrero de 2004.
ii. Que el accionado omitió difundir indicaciones o aseveraciones correctas, que tengan
por objeto o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el
establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero.
iii. Que el accionado ejecutó otro tipo de práctica inexacta o falsa que tenga por objeto
o como efecto desacreditar la actividad, las prestaciones, el establecimiento o las
relaciones mercantiles de un tercero.
Dados los supuestos, el acto desleal se evidencia cuando los hechos indicativos que
configuran la conducta, faltan en efecto a la verdad, es decir, que deben versar sobre hechos
objetivos y susceptibles de ser comprobados en cuanto a su contenido. Ahora bien, al ser la
publicidad engañosa, un mensaje publicitario en el que se induce a error al consumidor, es
dable afirmar que cuando una propaganda comercial difunde un mensaje irreal respecto de
un producto, marca o establecimiento ajeno, induciendo a error a los consumidores respecto
de este ultimo, se configura por un lado un acto de competencia desleal por descredito y por
otro una publicidad engañosa, lo que en principio permitiría la interposición de ambas
acciones, sin embargo esto será analizado con mayor detalle en un aparte posterior.
b. Actos de Comparación.
En virtud del artículo 13 de la ley bajo estudio se proscribe la utilización o difusión de
indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las verdaderas y cualquier
otro tipo de práctica que tenga por objeto o como efecto desacreditarla actividad, las
prestaciones, el establecimiento o las relaciones mercantiles de un tercero, a no ser que sean
exactas, verdaderas y pertinentes. De modo que el elemento característico de las
comparaciones se basa en el enfrentamiento que se exponga acerca de las características
objetivas de dos o más ofertas pertenecientes a distintos oferentes, los cuales también deben
ser identificados o identificables.43
43
Op. Cít (SIC Compendio). Pág. 101
Como bien lo expresa la Superintendencia ‘’no existen comparaciones referidas a aspectos
subjetivos, como serían las opiniones personales que se tuvieran en torno a un competidor,
pues al ser estas opiniones y por tanto juicios personales, no es posible establecer con base
en ellas un factor real de diferenciación o semejanza entre aquello que se compara. En este
sentido, si bien es posible que en una pieza de comunicación comercial se haga mención a
un producto propio y a uno de un tercero y que en dicha comunicación se expongan
opiniones subjetivas acerca de estos, la simple mención del tercero no genera que esta se
torne en una comparación y por lo tanto, que la misma deba ser analizada bajo las
normas propias de la comparación, pues al no existir el enfrentamiento de características
objetivas, hará falta un elemento fundamental de las comparaciones.’’44
Por otra parte, como bien lo indica el artículo 13, es necesario que se haga mención a un
tercero; bien sea a un producto, una marca o a un tercero. De modo que el consumidor debe
reconocer y diferenciar, en efecto, los productos, marcas o servicios que se pretenden
contraponer.
Valga decir, que el ordenamiento no prohíbe la comparación como medio de atracción
publicitario. Por el contrario, la ley establece los parámetros para que ésta sea utilizada
como un método de competencia sano dentro del mercado. Lo que se reprocha en este caso,
son las aseveración o indicaciones falsas o incorrectas que se hagan respecto de aspectos
objetivos o con la capacidad de ser comprobables, bien sea del producto ajeno o del
propio.45
44
Superintendencia de Industria y Comercio. Sentencia 002 del 17 de febrero de 2006. 45
Op. Cít (SIC Compendio). Pág. 104. Lo primero que establece la norma antes citada es que la
comparación no debe utilizar aseveraciones incorrectas o falsas. Si bien la norma no indica si tal exigencia
se refiere al producto propio o al producto comparado, un entendimiento racional del artículo lleva a
concluir que la censura a realizar afirmaciones falsas o incorrectas, aplica tanto para aquellas que se
refieren al producto propio, como aquellas que se refieren al producto enfrentado, pues por tratarse de una
comparación, la distorsión de la realidad y el engaño que se pretende evitar que se presente en las
comparaciones, puede surgir en la mente del receptor de la información, en cualquiera de las dos hipótesis
mencionadas. Unida a la exigencia acá mencionada, el artículo 13 de la Ley 256 de 1996 establece que
(para que sean aceptadas) las comparaciones deben ser comprobables, lo cual surge necesariamente del
hecho de que aquello que se diga en la comparación sea verdadero, toda vez que si las indicaciones o
aseveraciones que se exponen son falsas o incorrectas, las mismas no podrán ser comprobables. Por otra
parte, la exigencia de que las afirmaciones que se hagan sean verdaderas y comprobables, reafirma el hecho
de que las comparaciones solo se presentan cuando se enfrentan características objetivas o medibles de los
productos o servicios enfrentados, pues la comprobabilidad de una afirmación solo se puede realizar cuando
Así mismo, dispone éste artículo que ‘’se considera desleal toda comparación que se refiera
a extremos que no sean análogos, ni comprobables.’’ Esto es así, en tanto que los objetos a
comparar deben guardar cierta proporcionalidad que evite que los parámetros de
comparación se vuelvan engañosos, pues no tiene sentido que se comparen bienes o
servicios que a pesar de cumplir una misma función, pertenecen a diferentes categorías,
bien sea por tener precios o calidades que son sustancialmente distintas. En este sentido,
solo serán comparables los productos que para el consumidor representan ofertas
alternativas en el mercado y que en tal sentido le presentan una alternativa real de escoger
entre dos marcas o dos productos que él considera que satisfacen en forma adecuada un
mismo deseo de consumo, pero no serán comparables o no serán extremos análogos, los
productos que por no ser competitivos entre sí o no satisfacer el mismo deseo de consumo,
el consumidor no los contempla como opciones simultáneas en su decisión de compra.46
Al comparar los requisitos de los actos de comparación desleal, con los de la publicidad
comparativa engañosa, se tiene que estos son iguales, lo que implica que la utilización una
propaganda comercial comparativa y de carácter engañoso, puede a su vez infringir el
artículo 13 de la Ley 256.
c. Actos de Engaño.
Por último, dispone el artículo 11 de la ley de competencia que se ‘’considera desleal toda
conducta que tenga por objeto o como efecto inducir al público a error sobre la actividad,
las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos. Se presume desleal la utilización
es posible enfrentar la afirmación con el objeto o el aspecto al que esta se refiere, a fi n de determinar si la
afirmación coincide con la realidad del objeto al que está haciendo mención (caso en el cual se habrá
comprobado lo dicho), o si por el contrario discrepa de este (caso en el cual lo afirmado no habrá sido
comparado). Así, dado que las afirmaciones subjetivas, por ser opiniones personales que emite un
anunciante, no son falsas ni verdaderas y tampoco son comprobables, se ratifica que las comparaciones solo
se presentan cuando lo expresado en el enfrentamiento se refiere a un aspecto objetivo o medible y no cuando
simplemente refleja una opinión subjetiva sobre un producto. En la comparación no se deben omitir las
verdaderas características de los productos anunciados. En este punto se debe prestar especial cuidado, toda
vez que una interpretación que no consulte la realidad del comercio podría llegar a calificar como desleal
cualquier alusión que se haga de un competidor, cuando no se mencionen absolutamente todas las
características de todo el producto, servicio o actividad del competidor o del anunciante. 46
Op. Cít. (SIC Sentencia 002/2006)
o difusión de indicaciones o aseveraciones incorrectas o falsas, la omisión de las
verdaderas y cualquier otro tipo de práctica que, por las circunstancias en que tenga
lugar, sea susceptible de inducir a error a las personas a las que se dirige o alcanza sobre
la actividad, las prestaciones mercantiles o el establecimiento ajenos, así como sobre la
naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la
cantidad de los productos.’’ Como bien se explicara a continuación, este es el artículo que
mayor relación guarda con el tema de la publicada engañosa.
En relación con el artículo 11, lo que caracteriza al engaño como medio de actuación
desleal, es la generación de una representación distorsionada de una realidad en la mente
del consumidor, como consecuencia de la conducta que despliega el competidor. Si bien es
común que el engaño surja de la difusión de una información falsa en torno a los elementos
objetivos de un producto o de un servicio, lo definitivo en el engaño no es la falsedad en sí
misma y por sí sola considerada, sino la capacidad que tenga esa información falsa, para
generar en la mente del receptor de esta, una representación distorsionada de la realidad.47
Al igual que en el caso de la desacreditación, en este supuesto existe una presunción
derivada del hecho base, la cual consiste en demostrar que:48
i. Que el accionado utilizó o difundió indicaciones o aseveraciones incorrectas o
falsas, que por las circunstancias en que fueron realizadas, “pudieren inducir al
público a error, sobre la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la
aptitud en el empleo o la cantidad de los productos.”
ii. Que el accionado omitió difundir indicaciones o aseveraciones verdaderas, que por
las circunstancias en que fueron omitidas, “pudieren inducir al público a error, sobre
la naturaleza, el modo de fabricación, las características, la aptitud en el empleo o la
cantidad de los productos.”
47
Op. Cít. (SIC Compendio) Pág. 101 48
Ibídem. Pág. 122
iii. Que el accionado ejecutó cualquier otro tipo de práctica, que por las circunstancias
en que fue realizada, es o puede ser susceptible de inducir a error al público al que
se dirige o alcanza.
En esta medida, se tiene que, tanto la publicidad engañosa como el acto de engaño
requieren de la inducción al error del consumidor. En palabras de la Superintendencia, ‘’es
importante recordar que la noción de publicidad engañosa no se centra en los conceptos
de veracidad ni de falsedad, sino que se basa en la noción de engaño, toda vez que un
mensaje puede contener afirmaciones verdaderas, que a pesar de su veracidad engañan o
son susceptibles de inducir a engaño a sus destinatarios, al igual que puede contener
elementos falsos, que a pesar de su falsedad no engañan al consumidor.’’49
Como bien se ha procurado demostrar, los actos de descredito, comparación y engaño
guardan intima relación con la figura de la publicidad engañosa, puesto que en todos ellos
se causa una imagen errada o falsa en la mente del consumidor, respecto de un producto,
marca, sujeto o servicio. Así pues, se tiene que una determinada publicidad comercial
puede infringir de un lado las normas de publicidad engañosa establecidas en el Estatuto del
Consumidor (Ley 1418 de 2011) y de otro configurar uno de los actos de competencia
desleal proscritos por la Ley 256 de 1996.
iii. Procedencia de las acciones
Si bien en el caso de la publicidad engañosa se ofreció una línea jurisprudencial en la que
se indicaba la posición de la Superintendencia de Industria y Comercio frente a los casos
relacionados con la publicidad expuesta por las empresas de telefonía móvil en el país, en la
esfera de la competencia desleal solo existe un fallo al respecto, es por esto que el análisis
de relación e invocación de ambas acciones se llevara a cabo en base a tal providencia.
Dada la compatibilidad que poseen ambas regulaciones, se procederá a continuación a
analizar la procedencia de ambas acciones de manera paralela por un mismo supuesto
49
Op. Cít. (SIC Sentencia 002/2006)
fáctico. Sin embargo, antes de poder realizar esta tarea, es necesario hacer mención al
principio de cosa juzgada y su trascendencia en el asunto bajo estudio.
Según lo ha consignado la Corte Constitucional en su jurisprudencia, ‘’la cosa juzgada es
una cualidad inherente a las sentencias ejecutoriadas, por la cual aquéllas resultan
inmutables, inimpugnables y obligatorias, lo que hace que el asunto sobre el cual ellas
deciden no pueda volver a debatirse en el futuro, ni dentro del mismo proceso, ni dentro de
otro entre las mismas partes y que persiga igual objeto. Como institución, la cosa juzgada
responde a la necesidad social y política de asegurar que las controversias llevadas a
conocimiento de un juez tengan un punto final y definitivo, a partir del cual la sociedad
pueda asumir sin sobresaltos la decisión así alcanzada, destacándose la sustancial
importancia para la convivencia social al brindar seguridad jurídica, y para el logro y
mantenimiento de un orden justo, que pese a su innegable conveniencia y gran
trascendencia social no tiene carácter absoluto50
. Así pues, el artículo 332 del Código de
Procedimiento Civil enuncia las tres condiciones que se deben tener en cuenta al momento
de examinar si un asunto ha hecho tránsito a cosa juzgada. A saber; la identidad de partes,
la identidad de objeto y la identidad de causa. Ahora bien, al suponer que un mismo
supuesto fáctico puede infringir tanto la regulación de la publicidad engañosa y la de la
competencia, se tiene que en ambos debe haber identidad de partes y de causa. Un ejemplo
puede dar mayor claridad al asunto: A expone una propaganda comercial en la que utiliza
información falsa para demeritar el producto de B. En este caso se tiene que de un lado hay
una infracción al artículo 14 del Decreto 3466 de 1982 y al 23 de la Ley 1480 de 2011 por
faltar al deber de veracidad y ofrecer publicidad engañosa, y de otro, se infringen los
artículos 12 y 13 del la Ley 256 de 1996 por actuar de manera desleal frente a B al hacer
comparaciones basadas en aseveraciones erróneas que descreditan el producto de éste
ultimo. Como bien se puede observar, hay una misma causa y sujetos para ambas
infracciones. Sin embargo, en cuanto al objeto, cada regulación recae sobre uno distinto.
El bien tutelado por el Decreto 3466 de 1982 y la Ley 1480 de 2011 es el Derecho del
Consumidor, así pues el artículo primero del nuevo Estatuto del Consumidor dispone que
50
Corte Constitucional, Sentencia C-522 de 2009. MP: Nilson Pinilla Pinilla.
‘’esta ley tiene como objetivos proteger, promover y garantizar la efectividad y el libre
ejercicio de los derechos de los consumidores, así como amparar el respeto a su dignidad y
a sus intereses económicos’’,
de modo que estos tengan, entre otras, un acceso a
información real y suficiente. Mientras que como bien se mencionó anteriormente, el bien
jurídico que resguarda la Ley 256 de 1996 es la sana competencia y la lealtad empleada por
sus actores. En esta medida, el sujeto activo de un ordenamiento es el consumidor, y del
otro los empresarios o comerciantes que compiten en el mercado. Todo esto, lleva a pensar
que un proceso que verse sobre publicidad engañosa, no impide que se lleve uno de manera
paralela por un asunto de competencia desleal, aunque ambos se sustenten bajo los mismos
hechos.
En sentencia 002 de 2006, la Superintendencia se vio en la necesidad de analizar un caso de
competencia desleal que previamente había sido analizado por esa misma corporación bajo
el lente de la publicidad engañosa. En dicha ocasión se dijo que ‘’en la decisión a la cual se
hace alusión se debatió exclusivamente si unos hechos infringían o no el artículo 14 del
decreto 3466 de 1982, pero en ninguna forma se debatió si dichos hechos violaban los
artículos 7, 11, 12 y 13 de la Ley 256 de 1996, pues como expresamente se manifestó en el
fallo de la Superintendencia que posteriormente fue confirmado por el H. Tribunal, ‘’la
decisión que acá se adopta se limita al análisis del caso planteado, frente a las
disposiciones que regulan las facultades de este Despacho en materia de protección al
consumidor, sin perjuicio del desarrollo del proceso que se adelante por parte de la
Delegatura Para la Promoción de la Competencia, en torno a las pretensiones referentes a
competencia desleal.’’ Así mismo, manifestó que ‘’siendo diferente el bien jurídico
tutelado por estas normas, la cosa juzgada no opera.’’
Habiendo dejado en claro la posibilidad de interponer ambas acciones bajo un mismo
supuesto de hecho, se procederá a realizar un paralelo del único caso en el ordenamiento
colombiano, en el que se han invocado ambos medios de protección por la utilización de
una supuesta propaganda comercial de carácter engañoso en el ámbito de la telefonía móvil.
En dicho caso, la empresa Colombia Móvil S.A. E.S.P (OLA) desplegó una campaña
publicitaria a través de periódicos, televisión e internet en la que se afirmaba que:
"Uno de cada 44 millones de colombianos dice estar feliz con su telefonía celular.
Hicimos dos preguntas fundamentales:
1- Está conforme con los planes de llamadas?
2- Cómo es la atención que recibe ante un problema técnico?
En los dos casos la respuesta fue idéntica: 43.999.999 colombianos salieron
corriendo antes de contestar, uno dijo estar feliz.
Sólo sabemos que se llama José Miguel y que le dicen CHEPE.
www.dondeestachepe.com"
Partiendo de esta conducta, tanto en el caso de competencia como en el de la publicidad
engañosa, lo primero que se planteó fue un análisis del mensaje que tal campaña transmite.
Como bien se explicó anteriormente, al realizar tal examen es necesario tener en cuenta el
concepto de consumidor medio o racional, a partir del cual se dice que el consumidor lleva
a cabo un reconocimiento superficial y no uno profundo y detallado de lo que se le está
exponiendo. En virtud de ello, el mismo debe ser juzgado acorde al sentido común y usual
de las palabras, de modo que ‘’una interpretación adecuada, entonces, es aquella que busca
entender el contenido y las afirmaciones que se hacen en los anuncios en la forma natural y
obvia en la que la mayoría del público objetivo al que se dirige la publicidad lo haría. En
este orden de ideas, las normas sobre publicidad engañosa buscan que los consumidores a
los cuales se dirigen los anuncios, adopten una posición razonable frente a los mismos,
dándole a la información que les es transmitida una interpretación natural y obvia, que sin
llegar a ser profunda, científica y técnica, les permita separar los elementos puramente
creativos, de aquellos objetivamente comprobables y creíbles.’’51
Teniendo en cuenta las connotaciones y denotaciones que se incluyen la propaganda, se
estableció, en ambos casos, que el mensaje transmitido era el siguiente:
51
Op. Cít (SIC Resolución 41/2004)
"Nadie está feliz con su servicio celular; ya viene un servicio que lo dejará feliz."
Luego de esto, cada providencia tomo un rumbo distinto, en la medida que cada una se
enfoca en el objeto de estudio derivado de las respectivas resoluciones. No obstante, las dos
siguen un lineamiento paralelo en cuanto a los aspectos objetivos de la campaña.
a. Resolución 41 del 13 de enero de 2004
Si bien esta fue tocada de modo superficial anteriormente, fue tan solo para hacer mención
al parámetro de consumidor racional, y no caso en particular.
Luego de establecer el mensaje percibido por el consumidor, se manifestó que éste era
subjetivo y que presentaba una exageración obvia, pues en él, se evidencia la opinión del
anunciante frente al servicio de telefonía móvil existente y en torno al que anuncia que
ofrecerá. Dado que las afirmaciones subjetivas no pueden ser calificadas de falsas o
verdaderas, se concluyó que Colombia Móvil S.A. E.S.P estaba realizando una exaltación
de su producto y que contenía una exageración obvia, pues al consumidor le queda claro
que se trata de una escena que se creó o inventó para una campaña publicitaria, hecho que
se refuerza por las características caricaturescas del personaje central (Chepe), por el
ambiente en el cual aparece el supuesto encuestador, por la magnitud de las personas que se
dice haber entrevistado (44 millones) y por el número absurdo de personas que salieron
corriendo (43.999.999). Motivo por el cual se desecharon las pretensiones de la demanda.
b. Sentencia 0002 del 17 de febrero de 2006
En esta, luego de identificar el ámbito objetivo, subjetivo y territorial, y de haber
establecido el mensaje transmitido por la campaña, pasó a estudiar la posible trasgresión de
los artículo 11, 12 y 13 de la Ley 256.
En cuanto al engaño establecido en el artículo 11 se dijo que al reprocharse la capacidad de
un mensaje de inducir a error quien está dirigida, y dado que la campaña ‘’donde esta
chepe’’ posee un contenido absolutamente exagerado y por la tanto carente de toda
credibilidad, toda vez que este es evidentemente inverosímil para cualquier usuario medio o
racional, se evidencia una falta de engaño, y por lo mismo se considera que no infringe el
presente artículo.
En relación con el artículo 12, y la prohibición del descredito, se dijo que si bien habían
terceros identificados o identificables por el consumidor, la campaña se refiere a aspectos
subjetivos y por lo tanto no calificables de veraces, razón por la cual no es susceptible de
generar descredito.
Por último, en cuanto a los actos de comparación establecidos en el artículo 13, como bien
se dijo anteriormente, el elemento característico de las comparaciones es el enfrentamiento
que se expone al público acerca de las características objetivas de dos o más ofertas
pertenecientes a distintos oferentes identificables.52
En este orden de ideas, no existen
comparaciones cuando se tratan de aspectos subjetivos, por lo tanto al ser la campaña
‘’donde esta chepe’’ exagerada y exaltar las características del producto ofrecido por el
anunciante, impiden la realización de una comparación, por lo cual no se ve infringido.
IV. CONCLUSIONES GENERALES
Como bien se enunció en un principio, existen casi 51 millones de teléfonos móviles
activos en el país, lo que hace de este sector, uno bastante pretendido por las principales
empresas de telecomunicación. A su vez, dada la amplia gama de usuarios que utilizan este
producto, el sector de la telefonía móvil se ha prestado para que el consumidor sea
enganchado a un producto o servicio a través de medios publicitarios promocionales,
comparativos y en algunos casos engañosos. Luego de haber estudiado con detalle, cada
una de las figuras de protección que posee el ordenamiento jurídico colombiano con
relación al uso de la publicidad engañosa en el ámbito de la telefonía móvil, bien sea desde
la óptica del consumidor, o de la competencia, vemos que la Superintendencia de Industria
y Comercio, entidad judicial encargada de llevar los procesos ante ambas regulaciones, ha
52
Op. Cít. (SIC Sentencia 0002/2006)
trazado un cierto lineamiento administrativo, a través de sus resoluciones, que fija las bases
de los criterios de juzgamiento de estas prácticas. Dicho lineamiento, ha utilizado el
concepto de consumidor medio o racional como punto de partida para analizar el mensaje
transmitido en el anuncio.
Además de ello, tenemos que, dado que los efectos de estos usos se pueden dar a nivel
horizontal, al afectar a aquellos participantes del mercado que compiten a través de medios
basados en la buena fe comercial y la lealtad, o a nivel vertical, al recaer sobre los usuarios
o consumidores de los servicios de telefonía en el país, el sistema avala la interposición de
las acciones de competencia desleal y protección del consumidor de modo paralelo ante
unos mismos hechos o supuestos facticos. Esto, en virtud del bien jurídico que se pretende
proteger por cada una de estas regulaciones.
No obstante, es necesario que las autoridades judiciales competentes para estos casos,
impongan sanciones proporcionales al daño causado, no en el caso en particular o
interpartes, sino en general, es decir, el derivado del simple uso de la practica engañosa.
Para esto, es inminente que se dé uso de los incrementos impuestos por el nuevo Estatuto
del Consumidor en el tema de sanciones. Así mismo, es importante que la Superintendencia
no se atenga únicamente a la investigación de casos iniciados por denuncias externas, es
necesario que se implemente un sistema de control en el cual dicha entidad realice
investigaciones de oficio, puesto de lo contrario, dada la magnitud de este mercado, se
seguirán utilizando estas formas de atracción y engaño del consumidor.
BIBLIOGRAFÍA:
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Corte Constitucional
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