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·o Feder a l a mayo de 2008 EL AUTOR

CAPÍTULO I

EL IUS PUNIENDI YLOS FINES DE LA PENA

s u~IARIO: 1. El ius puniendi.- 2. Etapa primitiva del ius puniendi. -3. Aspectos históricos del ius puniendi.- 4. Fines de la pena.- A) Teorías Abolicionistas .- B) Teorías justificacionistas.- a) Teoría de la retribu­ción.- b) Teoría de la Prevención general.- e) Teoría de la prevención especial.- d) Teoda funcionalista.- a) Creación de la norma penal.­b) Individualización de la pena.- e) Aplicación de la pena, 5. Aspectos form al y material del ius puniendi.-A) Formal.- B) Material.- a) Principio

de Justicia.- b) Principio de utilidad.- 6. Nuestro punto de vista

1. EL IUS PUNIENDI

La norma jurídico penal se integra de tipo y pena; desde su origen, el tipo fue explicado por Ernesto BELING como la descripción de una conducta como delictiva, y la pena como la sanción punitiva, como la medida más enérgica del poder coactivo prevista por el Estado para el sujeto activo del delito .

Nos vamos a ocupar en estas páginas del llamado ius puniendi, o sea, del d erecho de l Estado para imponer pena al transgresor de las conductas previstas como delito .

Las sanciones características de la materia penal son, sin duda, la pena de muerte y Ja pena de prisión. La vida y la libertad son, en ese ·orden, los bienes jurídicos más preciados, pero ¿en dónde se funda­menta el derecho del Estado para imponer las penas? ¿de dónde deriva esa facultad? ¿qué se persigue con la imposición de penas?

Es lugar común que encontremos en los libros sobre esta materia · que la imposición de las penas corresponde al Estado, quien tiene e l ius puniendi; el derecho a castigar, pero no se plantean las interro­gantes sobre el supuesto, o real, derecho a castigar.

Para encontrar la respuesta, a nuestro juicio, es conveniente re­correr, en forma muy somera, aquellos aspectos de la historia que nos puedan revelar dónde o porqué se irroga el Estado el derecho a castigar e imponer penas.

2 OCTAVIO ALBERTO ORELIANA WIARCO

2. ETAPA PRIMITIVA DEL IUS PUNIENDI

Podemos presumir, con base en estudios antropológicos y sociológi­cos, como los efectuados por MALINOWSKJ,I que los grupos humanos más primitivos, si bien, no contaban con derecho escrito, sí tenían reglas que los miembros cumplían como necesarias para asegurar la paz y supervivencia del grupo social.

Ahora bien, ¿cómo fue que esos primitivos grupos aceptaron determinadas pautas o reglas de conducta y la sanción a quienes las violaran? En ausencia de documentos escritos, podemos conjeturar que las reglas de conducta, o leyes, fueron resultado de un lento proce­so en que influyeron dos tipos de factores:

Primero: la aparición del poder de quien por su fuerza física, destreza, habilidad o inteligencia, pudo imponerse al resto de los demás miembros del grupo, y dictar reglas que buscó legitimar en la costumbre o en mandatos de la divinidad. Este lento proceso lo ex­plica Federico Engels en su obra "El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado''.2

Segundo: en la influencia de los fenómenos naturales que regían prácticamente todas las actividades humanas y suponían controlados por fuerzas superiores, divinas, que se debían venerar y respetar, so pena de castigos y calamidades, tal como lo refleja la tragedia griega de "Edipo Rey", o en relatos bíblicos como las calamidades que asolaron el antiguo reino egipcio.

3. ASPECTOS HISTÓRICOS DEL IUS PUNIENDI

Hacia los 2,000 años A.C., ya aparece en Babilonia, en el período del rey Hammurabi, un cuerpo de leyes compilado e impreso en bloque de diorita que actualmente se conserva en el museo de Louvre, y que es tal vez el código más antiguo que se conoce, y en el que se aprecia, en su parte superior la imagen de una deidad, se dice que Shamash, quien dicta las leyes a una figura, en un plano inferior, que represen ta a Hammurabi. En este famoso testimonio jurídico está consagrado el principio de la Ley del Talión (ojo por ojo, diente por diente) .3

1 Vid. MALINOll'SK I, B, Crimen y costumbre m la socifdad salvaje, Ed. Ariel, 4' edición, Barcelona , Espaúa, 1973.

2 Vid. ENGELS, Federico, El origen de la familia, la propiedad privada y el Estado, Traduc­ción al espaúol, (no señala traductor) , Ed. Progreso, impreso en la URSS, 1979.

~Diccionario Enciclopédico Qui/let, Ed. Quillet, Tomo IV, Buenos Aires, Argentina, 1968. p. 491.

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O ALBE RTO ORELLANA WIARCO

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LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN 3

A pesar de la dureza de estas leyes babilónicas, representan un avance indudable, pues se trascendió de la etapa de la venganza privada, en donde el poder de castigar al trasgresor de las reglas del grupo social correspondía a la víctima o a sus familiares, así lo señala la "Divina Comedia" en el relato del octavo círculo del infierno al referirse a Gen del Bello, que reclama al visitante no haber vengado su muerte vio­lenta;4 en efecto, el derecho de punir por los regímenes teocráticos en la antigua Mesopotamia, el antiguo Egipto, etc., es evidencia de la evolución a la etapa de la venganza divina y pública, pues ya no se permite al individuo o a la familia imponer el castigo, con el peligro del exceso en la reacción y como resultado una interminable violen­cia de miembros de una familia contra otra; resabios de este tipo de situaciones todavía alcanzan hasta nuestros días.

No es el caso detallar el desarrollo histórico del derecho a san­cionar las conductas delictuosas, porque además de que no fue un proceso lineal, tampoco guardó uniformidad en el plano espacial y temporal; únicamente, con las salvedades del caso, y para el mundo europeo occidental, en la Edad Media y Moderna, privó la idea de que la ley penal y la sanción emanaban del poder público y éste residía en el soberano, el cual tenía esa investidura por mandato o potestad divina.

El soberano absoluto, en este lapso de la historia, asumía en su persona toda potestad, todo derecho, él encarnaba el "ius puniendi"; todo ello se puede resumir en la frase que se atribuye a Luis XIV rey de Francia "El Estado soy yo".

En el siglo XVII se empezó a cuestionar el poder absoluto, e ilustrativo de esta lucha entre los actores sociales la encontramos en Inglaterra, en las disputas entre el Parlamento y el Rey.

En ese momento histórico aparece la figura del filósofo HoBBES

quien encuentra que ya no es suficiente el argumento de que el poder soberano del rey tiene únicamente su origen y fundamento en Dios, y por primera vez plantea en forma coherente y ordenada la tesis del contrato social por el cual, con la mediación divina, las con­venciones pactadas de un individuo con otro, sacrificando parte de sus derechos, para conferirlos con carácter irrevocable concedía a favor de éste toda clase de facultades y derechos, entre otros la so­beranía de la judicatura para que asegurase al súbdito vivir en paz protegido de otros hombres.5

4 CoNSTA:-IT, 1\1. Jean, Filosofía de la pena en la Divina Comedia, conferencia sustentada el 1 • de marzo de 1962, en la Sala Académica de la Universidad de Leija , Traducida por Patricio Hernández Esparza; REVISTA CR!MINALIA, Edit. Botas, Año XXXI, N. 10, Octubre, México , 1965, p. 565.

5 HoBBES, Tomás, Leviatán, Ed. Fondo de Cultura Económica, Edición Olimpia, 2' reimpresión , México , 1982, p. 137 y sigs.

4 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

Esta posición filosófica contrasta con la de su contemporáneo John LocKE quien, si bien, también parte de la existencia de un contrato social, difiere de HoBBES en tanto que éste se olvida de los derechos individuales partiendo de la idea que cada individuo pacta con otro sin que puedan en conjunto reclamar al soberano por sus actos, a quien se le confiere el poder absoluto para actuar; en cambio, en LocKE, el contrato es un pacto bilateral entre súbditos y soberano, donde éste se obliga a actuar respetando la ley natural, es decir la ley de la razón, la que en último extremo busca garantizar la libertad como derecho fundamental sin más límite que el respeto al principio de que "nadie debe dañar a otro".6

En HoBBES y LocKE la teoría del contrato social tiene un carácter metafísico, pues el primero coloca a Dios como mediador entre el soberano y los individuos, el segundo, coloca a la "ley natural" como obligatoria para el soberano e individuos que la pactan con un carácter bilateral. Ambos, también en un plano ideal, colocan el supuesto de la existencia de la celebración de contratos o convenios, pero nunca acreditan o prueban la realidad de tales convenciones.

Ya en el siglo XVIII la teoría del contrato social cobra una nueva dimensión con la obra de J. J. RoussEAU sobre este tema. Este ilustre pensador propone la existencia de un contrato social donde el po­der soberano radica y se conserva siempre a favor de los individuos quienes pactan con el monarca para depositar en él el poder de gober­nar, y éste no es sino un mandatario de todos ellos, quienes le pueden revocar el cargo en cualquier momento, si no obra a favor de los intereses del grupo social.

El pensamiento de RousSEAU también es metafísico en el sentido de que el contrato social que propone, toma como base, que todo el poder soberano dimana de ese "contrato" que es una figura ideal; sin embargo, a pesar de que el contrato social se apoya en ideas metafí­sicas, que conocemos como ius naturalistas, éstas al consagrarse en texto constitucional, al triunfo de la Revolución Francesa y que a la fecha perduran, como aparece en el actual artículo 39 de nuestra Constitución, permitió el desarrollo del ius positivismo que explica científicamente el fenómeno jurídico en base a la existencia de la norma suprema constitucional vigente (KELSEN).

Ahora bien, según se ha venido explicando, el ius puniendi es una fracción del poder soberano, sea que radique en el rey, como antaño, o en el pueblo, como ahora se le reconoce.

El nacimiento del Estado aparece históricamente en el mundo oc­cidental al desplazarse el poder político de la iglesia católica romana

fi XIRAU, Ramón, Iutroducción c1 la historia de la filosofía, Ed. UNAM, i 1 •edición , Méxi­co, 1990, pp. 226 a 230.

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O ALBERTO ORELLANA WIARCO

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LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN 5

a los nacientes Estados nacionales europeos, fenómeno que ocurre a partir del siglo XIII d.C .

La lucha en el seno de los nuevos estados nacionales se fue plan­teando entre el poder real y los súbditos, tal como se ve reflejado en las referencias que hemos hecho de HoBBES, LocKE y RoussEAU.

A nuestro modo de ver, la explicación del fundamento del po­der como consecuencia y atributo de la soberanía, en la existencia de un "contrato social", que a su vez parte del sacrificio de una porción de la libertad "natural" del ser humano, plantea en el plano filosó­fico el qué, el cómo y el porqué del nacimiento del Estado; y por ende el qué, el cómo y el porqué del papel del hombre en esa nacien­te situación.

El contrato social propuesto por HoBBES, LocKE y RoussEAU son construcciones ideológicas basadas en elaboraciones jurídicas hereda­das de la antigua Roma, tales como el mandato, la representación, la revocación del mandato, la cesión de derechos, en una palabra convenciones jurídicas pactadas voluntariamente entre individuos, que cada uno de los ilustres filósofos señalados las manejan según su perspectiva.

Las teorías del "contrato social" repercutieron en el campo penal, así César BECCARIA con la obra "Tratado de los delitos y de las penas" y Manuel DE LARDIZÁBAL Y URIBE con su trabajo "Discurso sobre las pe­nas", parten de la aceptación de la existencia de un contrato social como fuente creadora de la soberanía del Estado, depositada en el rey quien la debe ejercer en beneficio de los súbditos.

En efecto, BECCARIA señala en el capítulo segundo de su obra, dedicado al derecho de castigar, que tal derecho asiste al soberano siempre y cuando toda pena derive de la necesidad de la defensa de la salud pública de los particulares que debe ponerse a cubierto de los usurpadores, pues mientras más sagrada e inviolable resulte la pro­tección de la libertad, mayor será a los ojos del súbdito el respeto al poder punitivo del Estado. 7

Igualmente, pero sin la fama de BECCARIA, el mexicano radicado en España, Manuel DE L.\RDIZÁBAL vURIBE escribió el "Discurso sobre las penas" en 1782, donde el capítulo primero está dedicado a examinar la naturaleza de las penas, su origen, y la facultad de regularlas y establecerlas, y se plantea el argumento de que no hay pena sin ley, no hay ley sin legislador, ni legislador sin superioridad. Ahora bien, este autor se preguntaba quién es esa superioridad y se contesta diciendo que ella reside en la suprema potestad inmanente en la majestad

7 BE<:CARIA , César, Tratado de los rielilos _v de las penas, Primera edición , Mil á n, 1764, Edit. Porrú a , Te rcera edición facsimilar, México , 1988, pp . 9 a 1 l.

6 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

del soberano, supuesta la formación de las sociedades y supuesta la convención de los hombres que cedieron derechos que les concedía el estado natural, los que se depositaron en la potestad pública.8

Observamos que en BECCARIA, como en LARDIZÁBAI., la fundamen­tación de la imposición de penas la derivan de la idea de un "derecho natural" que a cada ser humano le concede Dios y que el contrato entre los seres humanos es una convención por la cual se sacrifica una por­ción de ese "derecho natural" para que el poder soberano lo ejerza.

Con el advenimiento del positivismo en el siglo XIX, el conoci­miento de las leyes naturales y sociales se estudió a partir de un examen real, positivo, de los fenómenos de la naturaleza, o de la sociedad, donde toda idea metafísica se apartó de ese estudio como aspecto nocivo, ajeno a un verdadero conocimiento, al que sólo se podía llegar si se conocía el fenómeno por sus causas y efectos, en su relación causal, sin pretender buscar una causa final de carácter metafísico.

A partir de Franz VON LrszT, a fines del siglo XIX, en su famosa teoría causalista del delito, de corte positivista, el delito y la sanción se explicaron como actos de política criminal, es decir, el Estado en su atributo de regular conductas humanas externas se irrogó el dere­cho de punir aquellas conductas que resultaban gravemente lesivas para el Estado y para los individuos.

Sin embargo, quedaba en pie la interrogante sobre el funda­mento a favor del Estado para ejercer el "uis puniendi ", es decir, se expiícaba el cómo del uso de ese derecho, mas no el porqué y para qué del mismo.

El ius puniendi generalmente se identifica con la pena, pues en ésta última se refleja no sólo el derecho a castigar del Estado sino el carácter aflictivo de la sanción punitiva.

El ius puniendi encuentra su fundamento en el derecho y obliga­ción del Estado de asegurar la paz y armonía de la sociedad y asegurar los bienes fundamentales de la sociedad y al propio Estado, empleando para ello las normas jurídicas penales, integradas de tipo y punibilidad.

4. FINES DE LA PENA

La fundamentación del derecho de una comunidad política, integrada como Estado, para imponer violencia a alguno de sus integrantes, prin­cipalmente con la pérdida de la vida o la libertad por la trasgresión de normas que ampa,ran bienes jurídicos fundamentales, se ha resumido

8 LARDIZAllAL y URIBE, Manuel , Discurso sobre las penas, Primera edición, Madrid ,1782, Primera edición facsimilar por Ecl . Porrúa, México , 1982, p . 19 y sigs.

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O ALBERTO ORELLANA WIARCO

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LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN 7

en el llamado ius puniend", el cual se ha tratado de explicar por teorías que se han calificado de abolicionistas, o de aquellas llamadas justificacion is tas.

A. TEORÍAS ABOLICIONISTAS

Las teorías abolicionistas son aquellas que impugnan la legitimi­dad, tanto de la pena como del sistema penal, y que en sus expresiones más radicales las encontramos en la posición ~arxista, donde el dere­cho penal y la pena son considerados como instrumentos de la clase en el poder, superestructuras que responden a una estructura apo­yada en la forma de producción capitalista, y que al desaparecer, primero por la dictadura del proletariado, y después al instaurarse el comunismo, que debe llevar a la desaparición de lo que se llama Esta­do, donde el derecho penal y la pena desaparecen con la formación de un "hombre nuevo'', de una sociedad perfecta, sin Estado.

También..dentro de la posición aboiicionista, aparecen algunos autores anarquistas que deslegitiman cualquier orden o regla, sea moral o jurídica por ser expresiones de intereses dominantes y pro­poniendo medidas de control de carácter social o moral, como la "fuerza invisible de la educación moral'', el "ojo público", la "opinión pública'', etc.

Algunos criminólogos de la llamada "nueva criminología" o "cri­minología crítica" consideran que el criminólogo no debe guardar un papel de estudioso analítico del fenómeno de la criminalidad y de la sociedad en general, sino que debe ser actor, promotor de una transformación radical, debe participar en ''organizaciones políticas para lograr el cambio social en una suerte de sociedad anarco-socialis­ta. Plantean la abolición de las instituciones totales, despenalización de conductas como las del aborto, el consumo de sustancias estupefacien­tes, los delitos llamados de opinión, la contención de las agencias de control social (policía) y reafirmar las garantías liberal-individuales".9

Del contenido del párrafo anterior desprendemos tanto la posición abolicionista radical con la abolición total de instituciones penales, como posturas menos drásticas son las denominadas sustitucionistas donde proponen la despenalización y la sustitución de la pena por tratamientos pedagógicos o terapéuticos dentro de un marco institu­cional coactivo; o propuestas reformadoras que sólo buscan atemperar la intervención penal al mínimo posible y desterrar la pena de prisión por sanciones menos aflictivas.

9 MARCÓ DEL PoNT. K, Luis , Manual de criminología, un enfoque actual, Ed. Porrúa, México, 1986, pp. 109 y 110

8 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

En este punto es conveniente señalar que a nuestro juicio, abolir la pena punitiva debe matizarse, es decir, la pena de muerte debe desterrarse por las múltiples razones que ya esgrimían BECCARIA y LARDIZÁBAL hace más de doscientos años; en cambio, la pena de pri­sión es necesario conservarla para los delitos más graves, situación que perdurará hasta que nuestra sociedad evolucione, y pueda ser sustituida por otras penas menos lesivas para el delincuente y que aseguren la paz social.

En este particular tema nos adherimos al pensamiento del tra­tadista Ferrajoli que sobre el particular escribe:

"Personalmente,. ... sostendré .... la necesidad de rebajar y, como hori­zonte, de abolir las penas privativas de libertad en tanto que excesiva e inútilmente aflictivas y en muchos aspectos daüinos, así como de limitar las prohibiciones penales sólo a las exigencias de tutela que definen el esquema de derecho penal mínimo. Pero defenderé al mismo tiempo, en contra de las hipótesis abolicionistas propiamente dichas y de la sustitucionistas, la forma jurídica de la pena, como técnica institucional de minimización de la reacción violenta a la desviación socialmente no tolerada y de garantía del inculpado frente a las arbitrariedades, los excesos y los errores ligados a sistemas jurídicos de control social". 10

B. TEORÍAS JUSTIFICIONISTAS

Las teorías justificacionistas consideran para la pena, fines de orden moral o jurídico, mismos que asignan al Estado y que dan lugar a las posiciones denominadas absolutas y relativas.

Son absolutas las que ven la pena como un fin en sí mismo; la pena es un castigo, una retribución por el delito cometido. A su vez, son relativas las que, por criterios utilitaristas, asignan a la pena el ser medio que evite futuras conductas delictivas (prevención general) en beneficio del conglomerado social; o porque se dirijan a la per­sona del delincuente como medida de prevenir de su parte la comisión de posteriores delitos (prevención especial). Modernamente se plan­tea la distinción de prevención positiva y prevención negativa, sean estas en forma especial o general. Así por ejemplo, como veremos más adelante en la posición funcionalista de Claus Roxin, se proponen as­pectos positivos de la prevención, ya que generalmente los autores sólo dedican su atención a la prevención negativa, sea general o especial.

Resulta necesario abundar en las teorías justificacionistas pues éstas se encuentran vinculadas a las etapas del desarrollo histórico

10 FERRAJOLI, Luigi, Derecho y razón, teoría del garantismo penal, Ed. Trotta, 4ª. Edición, Madrid, España., 2000, pp . 248 y 249.

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LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN 9

del derecho penal y a las posiciones que se han venido planteando alrededor del problema del ius puniendi:

a. Teoría de la retribución

Tiene raigambre en ideas tan remotas como la Ley del Talión, y más cercanas como la concepción de la iglesia cristiana de pecado y penitencia, por mencionar dos de las más destacadas.

Esta teoría parte de la aceptación de que el hombre es capaz de autodeterminarse y obrar conforme al deber de respetar al prójimo como a sí mismo.

La violación de ese deber demanda un castigo, mismo que que­da a cargo del Estado, quien debe aplicarlo para salvaguardar el orden social.

La pena es el castigo por la violación y su carácter es eminente­mente aflictivo, tiene un contenido de dolor, pues en el sufrimiento se encuentra la expiación del delito, como una medida justa al dolor producido por el delito. "De ahí que el delito sea un injusto (cau­sación de un resultado) que se eligió (culpabilidad) y la pena sea el castigo o retribución que estará talionalmente vinculado con la mag­nitud del injusto y del reproche de culpabilidad". 11

En este orden de ideas, esta teoría, de acuerdo al pensamiento kantiano, señala que existen dos categorías de hombres, los que ac­túan libremente y los que no actúan con libertad; ambos pueden violar las normas penales, a los primeros se les aplican penas, a los segundos se les sujeta a medidas de seguridad; es en este sentido que las penas retribuyen la culpabilidad por el injusto cometido por el sujeto; a su vez las medidas de seguridad responden al peligro que representan los inimputables.

La pena, para esta teoría, lleva un fin en sí mismo. La pena es la manera de hacer justicia; al mal le corresponde un mal, es decir, al delito que es un mal, se le impone un castigo, que es un mal. Más aún, el fin estriba en que esa es la manera de hacer justicia, dejar impune el delito sería una grave afrenta a la justicia. "KANT, llega a expresar, que aún en el caso de que los miembros de una sociedad acuerden disolverse, antes de hacerlo tendrían que ejecutar al último asesino condenado, pues con ello evitarían que no pese la culpa de la san­gre sobre el pueblo que no insistió en su castigo".12

11 ZAFFARONI, Eugenio Raúl, Tratado de derecho penal, Parte General, Tomo V, Ed. Cárde­nas Editor y Distribuidor, México. 1988, p. 282.

12 Cita que aparece en la Exposición de motivos del Código Penal de Coahuila, publicado en el Periódico Oficial del Estado de Coahuila, número 43, primera sección, de fecha 28 de mayo de 1999.

l'O OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

También HEGEL aportó sus ideas sobre la pena, aplicando su co­nocida fórmula dialéctica; en efecto, plantea a la pena como una negación de la negación del Derecho, o sea, el delito se aniquila, se niega y expía por el sufrimiento de la pena y así se restablece el derecho que se violó.

Estas teorías retribucionistas encuentran a la fecha quienes las aceptan y sostienen, seguramente que en ello influye la posición de la iglesia cristiana que al pecado se opone la justicia divina, con el castigo extingue la falta como medio de expiación. No es extraño que en ocasiones un condenado recluido en prisión se exprese diciendo "estoy aquí porque estoy pagando por mi delito", en un pleno sentido de retribución.

Una variante de la teoría de la retribución es la teoría de repara­ción. Según esta teoría que se apoya en la idea dialéctica de HEGEL,

cuando explica que el hombre al actuar libremente (tesis), puede violar el derecho; ello da por resultado el delito (antítesis); y se im­pone la pena como necesidad de reparar el daño (síntesis); dicho de otra manera, el delito es expresión de acción u omisión del hom- · bre (libre) que daña bienes jurídicos (culpabilidad antijurídica) y la pena es la consecuencia que busca la reparación del derecho; la pena niega el delito y reafirma el derecho.

Sin embargo, a las teorías de la retribución, incluyendo la de la reparación, se le han formulado diversas objeciones de las cuales podemos destacar las siguientes:

1 ª· La decisión estatal de punir conductas está sujeta a lo que conocemos como Política Criminal, es decir, a las consideraciones de tipo jurídico y práctico que el legislador debe tomar en cuenta para ello. La teoría de la retribución explica que a cada delito debe en justicia imponerse una pena, pero ello deja en pie la interrogante del porqué, bajo qué supuesto el Estado está autorizado para casti­gar, y en el límite de su poder se encuentra inmerso, lo que por hoy se conoce como Estado de Derecho garantista, es decir, el Estado tiene como límite de su poder punitivo los derechos fundamentales del individuo, los que está obligado a garantizar.

2ª. Se objeta que inflingir un mal (la pena) por causa de otro mal (el delito) no tiene más sentido que satisfacer, por medio del Estado un impulso de venganza.

3ª. Se critica que en la posición retribucionista, la explicación del fin de la pena no distingue entre dos problemas que son distin­tos, si bien íntimamente relacionados; es decir, desde el punto de vista externo "razón legal" le corresponde al legislador señalar la pena, ésta debe ser contemplada con un criterio utilitarista, con fin de prevención general. Si atendemos a la pena, cuando ésta se

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O ALBERTO ORELLANA WIARCO

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LA INDIVIDUAI.!ZACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN 11

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b. La teoría de la prevención general

Esta teoría encuentra que el fin principal de la pena es el efecto intimidatorio para todos aquellos a quienes está destinada la ley. La intimidación general parte de la suposición que el hecho de que la ley prevea la pena que, en su caso, se impondrá a quien la viole, es suficiente para que la generalidad de los individuos se abstenga de violarla.

Se menciona a Anselmo voN FEURBACH, autor del siglo XIX, como fundador de la moderna ciencia jurídico-penal alemana, como el creador del concepto de la prevención general, punto de vista que reaparece más de un siglo después en el Proyecto del Código Penal Alemán del año de 1962, donde, en parte de su texto, alude a la ley penal como fuerza modeladora de las costumbres.

Esta teoría también es objeto de críticas pues se afirma:

1 Q. No resuelve la cuestión fundamental, es decir, en qué se apoya el derecho de punir por parte del Estado, pues se concreta a señalar que las penas que se establezcan tendrán un efecto preventivo gene­ral, lo que, si bien, es un fin, no explica el fundamento por el cuai el Estado puede echar mano de ese efecto preventivo general.

2º. No despeja el problema de cuáles son las conductas que me­recen ser punidas, lo que permite que el Estado utilice el ius puniendi como mejor le parezca, con detrimento de un Estado de Derecho garantista.

3Q. Así mismo, el endurecimiento de las penas, es decir, la Política Criminal de elevar las penas, e inclusive de implantar la pena de muer­te, debería ser, en una perspectiva de prevención general, de tal suerte intimidatoria que debería provocar una disminución de los índices de delincuencia en aquellos tipos delictivos en que las penas se hayan agravado en forma sensible; sin embargo, las estadísticas criminoló­gicas no reflejan esa disminución, a veces ni siquiera la estabilidad, Jo peor, sucede que a veces se incrementa. A manera de ejemplo, nos encontramos con uno de los delitos que presenta más problemas a nuestra sociedad en la actualidad, nos referimos a los delitos con tra

!

12 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

la salud (el narcotráfico) donde las penas son, no pocas veces, según la modalidad del tipo, de las más elevadas, inclusive superan a las pe­nas para el homicidio simple doloso, o para las lesiones dolosas de mayor gravedad, sin que la magnitud de las penas hayan resultado intimidantes dado que esta manifestación delictiva crece en lugar de disminuir.

4º. También se dice que el efecto intimidatorio carece de signifi­cación para quienes están inclinados a violar Ja ley, y para los demás, el efecto intimidatorio no representa mayor influencia porque están proclives a respetar Ja ley.

c. Teoría de la prevención especial

El adalid de la propuesta de la teoría de la prevención especial es sin duda Franz voN LISZT fundador de la Escuela Sociológica del Derecho Penal y del sistema causalista de la teoría del delito. Para Liszt la función y justificación del ius puniendi por parte del Estado se encuentra en que la pena es una necesidad para lograr mantener el orden jurídico y como consecuencia asegurar la paz social. El plan­teamiento de L1szT está acorde con su posición positivista, pues al fundamentar que la potestad penal estatal se encuentra en una necesidad de emplear la pena para asegurar el orden jurídico, destierra de esta función del Estado cualquier fundamento de ca­rácter metafísico .

Más aún, la misión de la pena aparece ligada a la conducta delictiva, pues debe ser adecuada a la segunda, y con ello LISZT privi­legia la prevención especial sobre la prevención general; además, supera la posición de una pena retributiva, por una pena que atienda al delincuente y proteja a la sociedad.

La teoría de la prevención especial fija en primer y destacado lugar la aplicación de la pena como medio para asegurar, por parte del Estado, el orden social. La pena no pretende retribuir un mal por el mal causado por el delito, sino que se aplica para prevenir otros delitos del propio autor y ello "puede ocurrir de tres maneras: corrigiendo al corregible, ésto es lo que llamamos resocialización; in­timidando al que por lo menos es intimidable; y finalmente, haciendo inofensivos, mediante la pena de privación de libertad , a los que no son corregibles ni intimidables".13

Para el positivismo el delito se explica por una relación de or­den causal mecanicista, el delito no es otra cosa que la causación de un resultado socialmente dañoso; la sociedad responde con la sanción

13 R ox1N, Claus, Problemas básicos del derecho penal, Traducción y notas de Diego-Manue l Luzó n Pe ña , Edit. Reus, Madrid , 1976, p . 15

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LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN 13

en los límites fijados por la ley de acuerdo a Ja peligrosidad del agente . Esta postura se presenta en dos vertientes: la que considera que el delincuente está determinado a delinquir por factores individuales, sociales y físicos, como lo expresó FERRI, sin que exista libre albedrío, y las sanciones que aplique el Estado sólo pueden ser medidas de se­guridad; y aquellas " ... concepciones dogmáticas del derecho penal ..... que siguiendo la línea del positivismo alemán de L1szT, sostiene que la peligrosidad no sólo es la medida sino también el fundamento de la medida de la pena".14 Acepta LrszT esta última postura, que la culpabilidad, basada en el libre albedrío, es el fundamento de la res­ponsabilidad penal y la peligrosidad, la medida de ésta.

Sea por el positivismo determinista propuesto por FERRI, o por el positivismo dogmático de Liszt, la sanción (medida de seguridad o pena) tiene por objeto principal segregar al individuo de la socie­dad, es decir, se trata de prevención especial.

La teoría de la prevención especial, que se apoya en que el crite­rio peligrosista es la medida de la culpabilidad todavía perdura en la doctrina y en no pocos códigos, sin embargo, otras corrientes ya abandonaron el criterio peligrosista a favor de otros criterios más garantís tas.

A la prevención especial se le ha criticado que no explica ni fundamenta el ius puniendi a favor del Estado, es decir, parte de la consideración que la sanción es necesaria para corregir, intimidar o marginar al delincuente de la sociedad, pero no se señalan límites para el ejercicio del ius puniendi, de tal suerte que el Estado puede exten­der su poder punitivo, bajo la consideración de conductas peligrosas, y convertirse en un Estado que avasalle los derechos fundamentales del individuo, que no sea garantista de esos derechos, como sucedió con los regímenes totalitarios, y aún con ciertos Estados llamados de­mocráticos que prevén protección de garantías, pero no las aplican.

Es cierto que el anterior ejemplo es el caso extremo, pero no olvi­demos que, por desgracia, la historia da fe de sucesos lamentables en ese sentido, así pues en esencia el ius puniendi, si bien, debe pro­teger a la Sociedad, no lo debe hacer a costa del individuo.

Más aún, la crítica se extiende a aquellos casos en que evidente­mente el delincuente no representa peligro de repetir el acto, como el caso de homicidio entre cónyuges de evidente contenido pasional; o como lo señala Rox1N respecto de los asesinos sádicos en los cam­pos de concentración del nazismo, que al concluir la guerra, por años llevaron una vida social, familiar e individual intachable (Adolfo Eichman por ejemplo), y los que, conforme a la teoría de la prevención

H ZAFFAROl\1, Ob, cit., p. 282.

14 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

especial, ya no deberían ser penados, lo que desde luego contraria­ría un sentido de justicia: "Expresándolo en una frase: La teoría de la prevención especial no es idónea para justificar el Derecho penal, porque no puede delimitar sus presupuestos y consecuencias, por­que no explica la punibilidad de los delitos sin peligro de repetición y porque la idea de adaptación social forzosa mediante una pena no contiene en sí misma su legitimación".1 5

d . Teoría funcionalista

Examinando las modernas teorías que estudian la fundamen­tación de la pena, retributiva, de prevención general y de prevención especial, a las cuales se les han formulado importantes objeciones, se nos plantea el dilema de encontrar una teoría que supere las críticas formuladas a ellas, o bien, construir una nueva teoría.

RoxrN, penalista alemán, propone al tema que nos ocupa la ne­cesidad de partir del examen que el poder punitivo del Estado se coloca frente al individuo en tres facetas claramente diferenciadas, y que a su vez se refieren a tres momentos diferentes de la vida del· Derecho Penal y que son:

a) Creación de la norma penal

El Estado con base en la soberanía de que está investido, como ha quedado explicado en el breve resumen histórico en este mismo capítulo, y en uso de su potestad crea la norma penal, integrada por tipo y pena, (razón jurídica) dirigida a todos los individuos, y el sólo hecho de expedir la ley, busca un efecto intimidante, estamos en presencia de la prevención general;

b) Individualización de la pena

Una vez creada la ley penal, de violarse ésta, procede aplicarse la pena al caso concreto, (razón legal) a través de la individualización que corresponde aplicar al juez, lo que nos coloca ante la retribución, pero entendida ésta no como un fin en sí misma, si bien, 1a pena no deja de tener un carácter aflictivo, pero el fin que se debe perseguir es la resocialización del individuo;

e) Aplicación de la pena

Individualizada la pena, si partimos del fin resocializante. que ella debe perseguir, el proceso para lograrlo nos coloca en presencia de la ejecución de la pena y con ello ante la prevención especial.

15 RoxJN, Claus, ob. cit., p. 17.

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LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN 15

En otras palabras, en la fase de prevención general juegan papel decisivo la política criminal y la criminología; en la individualiza­ción de la pena corresponde al Derecho Penal, al Procesal Penal y a la Criminología; y el cumplimiento de la pena, es asunto del Derecho de Ejecución Penal del que forma parte el Derecho Penitenciario y de la Criminología.

Con lo anterior se ha explicado la función que juega el Derecho Penal en las fases que han quedado analizadas, pero no está cumpli­da cabalmente la respuesta respecto al derecho que asiste al Estado de punir los conductas; en efecto, RoxIN precisa las funciones que cumple el Derecho Penal, de ahí que esta teoría se denomine funcionalista.

Pensamos que conviene señalar que desde el nacimiento del Es­tado moderno se acepta que el ius puniendi es atributo de la sobera­nía del Estado, pero este poder punitivo debe estar limitado para que se constituya en garantía de los bienes jurídicos de la sociedad y de los derechos individuales fundamentales, situación que desde los fines que persiga el ius puniendi y que son su fundamento, deben quedar claramente precisados.

5. ASPECTOS FORMAL Y MATERIAL DEL IUS PUNIENDI

A. ASPECTOS FORMAL

El aspecto formal del ius puniendi radica en la afirmación, al parecer indiscutida, de que corresponde al Estado el ejercicio del ius puniendi, y que éste forma parte de los atributos de la soberanía de que está investido.

B. ASPECTO MATERIAL

En cuanto al aspecto material, que ve a la esencia de los elemen­tos que conforman el ius puniendi, no podemos dejar de mencionar al destacado penalista y criminólogo argentino ZAFFARONI quien, a nuestro juicio, precisa el contenido material del ius puniendi en dos parámetros:

a) El principio de justicia y b) El principio de utilidad.

a. El principio de justicia

Debe vincularse a bienes jurídicos tutelados por la Constitución para salvaguardar los derechos fundamentales del individuo y la sociedad como son la libertad, la integridad corporal, la libertad de tránsito, etc. Ahora bien, el principio de justicia, como una condición esencial

16 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

del ius puniendi, tiene conceptos normativos a los qu~"1ebe ajustar­se, para no quedar en el plano de un concepto abstracto, como el de dañosidad social (sólo punir conductas que lesionen o pongan en peligro bienes jurídicos de la más alta jerarquía); de subsidiariedad (únicamente acudir a la sanción penal cuando otros mecanismos del derecho sean insuficientes); de proporcionalidad y adecuación a la culpabilidad (el límite de la pena debe ser el límite de la culpa­bilidad); de tolerancia y respeto a la dignidad humana (no invadir la esfera íntima o moral del individuo, ni imponer penas infamantes o vejatorias); de exacta aplicación de la ley penal (tiene que ver con la seguridad jurídica).

b. Principio de utilidad

Se basa en un criterio pragmático, pues puede suceder que la pena sea justa, pero resulte inconveniente aplicarla por consideraciones prácticas, o de ponderación de valores, como sucede al dejar impune el robo entre ascendientes o descendientes; o el encubrimiento de pa­rientes o personas ligadas por razones de amistad, afecto, etc.

Vemos que ZAFFARONI no define el principio de justicia, prefiere señalar los acotamientos a este difícil terreno conceptual. A nuestro modo de ver este penalista argentino explica el contenido de ele­mentos que buscan alcanzar el principio de justicia.

Los principios de justicia y utilidad precisan, a nuestro juicio, los fines que persigue el ius puniendi: la protección del individuo; de la sociedad en su conjunto; y del Estado mismo; así como la resocia­lización del delincuente.

6. NUESTRO PUNTO DE VISTA

El delito puede concebirse como la agresión de un miembro a otros de la comunidad y que el ofendido puede buscar resolver mediante el uso de la fuerza, que puede resultar arbitraria e incontrolada y por ello mismo convertirse en agresión, lo que produce un círculo vicioso de una escalada de violencia cada vez mayor, esto es lo que caracteriza la etapa histórica del derecho penal denominada de la venganza privada.16

El derecho penal en el penoso trayecto de la etapa de la venganza privada a la consolidación de los Estados es la historia del esfuerzo de controlar las agresiones y la venganza, mediante su regulación por

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LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA DE PRISIÓN 17

las normas penales y procesales penales que garanticen la tutela de derechos fundamentales del individuo y de la colectividad, derivada de la necesidad política de fijar normativamente ámbitos, límites y fines al ejercicio del derecho punitivo.

En este contexto aparecen las doctrinas abolicionistas y justifica­cionistas que han quedado explicadas en el curso de este capítulo.

En los siglos XVII y XVIII se fue conformando el modelo de Es­tado de Derecho, o sea, que la sociedad se organiza política, social y económica con un esquema de reglas jurídicas a partir de la norma fundamental, la Constitución. Ahora bien, el Estado de Derecho surge de la filosofía liberal (capitalista) como oposición al absolutismo del ancien régimen con todos sus abusos y con la propuesta de pensadores como BEcCARIA, MoNTESQUIEU, RoussEAU, etc . del reconocimiento de la persona humana en sus valores fundamentales, vida, libertad, patri­monio etc. La protección de los bienes fundamentales del individuo, a partir de su libertad, y con la limitación del poder estatal al ejercicio de las facultades expresamente señaladas por la ley.

Con el nacimiento del Estado liberal se abrió paso al llamado Esta­do de derecho democrático, donde el sistema de gobierno político esté sujeto a la voluntad mayoritaria de los ciudadanos, que consti­tuye la esencia de este tipo de Estado .

El nacimiento del Estado liberal, surge con incipientes bases democráticas, pues baste recordar el voto limitado a ciertas clases sociales, por ejemplo en razón a criterio económico al exigirse, para votar, acreditar determinado monto de ingresos, lo que permitió asegurar a la clase capitalista su predominio, no sólo económico, sino político , y también jurídico (prohibición de sindicatos y huel­gas, etc.)

Queremos significar que el Estado de Derecho liberal no lo fue en toda la extensión de la palabra, aun cuando así lo predicaba como modelo de Estado, garantía de los derechos fundamentales del hombre, sino sólo para una clase minoritaria. La lucha de las clases marginadas frente al poder político y económico, a través de derechos democráticos dió lugar al llamado Estado de Derecho democrático.

Reflexionando, podemos señalar que un Estado de derecho de­mocrático, tiene por objeto asegurar la convivencia humana y social en las mejores condiciones posibles, y que el imponer penas a quien viole las leyes penales , es un derecho del que no debe claudicar, y por ello es también una obligación, pues la impunidad es un cáncer para la sociedad tan grave como la propia delincuencia.

El ius puniendi es un derecho y corresponde al Estado . En el contenido o esencia, de ese derecho a castigar, se ubica el problema J del delicado equilibrio entre la protección de los derechos funda-

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18 OCTAVIO ALBERTO ORELLANA WIARCO

mentales del individuo, y los de la sociedad; entre los primeros des­taca la vida y la libertad; entre los segundos el orden, la paz y la convivencia armónica.

Un Estado que se declare democrático, como el nuestro, pero que no respete los principios fundamentales de justicia y utilidad, fines del "ius pu niendi ", puede resultar tan negativo como un esta­do totalitario. En México, desde la Constitución de 1917 aparece implícito el principio de inocencia como garantía fundamental para salvaguardar la garantía de libertad; sin embargo, el Código Penal Federal y de varios Estados de la República señalaron por muchos años, como regla de oro, el principio de presunción de culpabilidad (de dolo), lo que dio lugar a una aberrante práctica jurídica atentatoria a elementales derechos del individuo, sobre todo a su libertad.

Un estado democrático está obligado a ejercer el control social y a emplear el ius puniendi en la medida mínima necesaria e indispen­sable que permita el ejercicio de las libertades individuales, y de los grupos sociales, dentro de la sociedad, sin que se ponga en riesgo la armonía y paz sociales.

Cada medida de control social, la creación de cada tipo penal y el incremento de penas de prisión puede ser, para los grupos econó­micos privilegiados, la respuesta correcta del Estado, pero para las clases medias o bajas resultar atentatoria a sus libertades.

Difícil cuestión el ejercicio del ius puniendi como la expresión más acabada del control social ¿hasta dónde debe llegar? ¿cómo se­ñalar sus límites? La posible respuesta es el ejercicio democrático de los sectores sociales e individuos que realmente se comprometan en la discusión de todo aquello que constituye el poder punitivo del Estado.

Una de las propuestas para resolver las interrogantes que nos planteamos aparece con la doctrina del "garantismo penal" que se identifica con la llamada "democracia sustancial" y que se concibe como la básica protección de los valores fundamentales del individuo que complementa la llamada "democracia interna" referida al sistema político, o sea al carácter instrumental del derecho.

El garantismo penal busca el "máximo bienestar posible de los no desviados ..... como lo está en el principio ilustrado de la pena míni-ma necesaria .... ... será en razón del mismo injusta, en tanto que agravada más allá de lo necesario para quienes deben superarla, toda pena excesiva, es decir, mayor que la necesaria para dejar sin efecto los motivos dei delito".17

17 FE~RAJOLI , Ob. cit., p. 332.

SISTEMAS CAC _

causalista: elemen de la voluntad; juridicidad.- D lm de la voluntad ; b 1

B) La Culpa; a) Te • d e la previsi bilida lidad.- 4. Sistemá ·a Finalista; C) Amijunc de la Culpabil id d ridicidad del hec o 5. Sistemática fun

7.Culpabilidad

Los axiomas penale sine crimine, no ha crimen sin delito,

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n enlazan y se soportan ° sin que exista la fi2Un existencia de un deli pensarse en un culpab le responsabilice del <J

pena, dentro de lo_ lín En el capítulo que :a

mas, nullum poena si ' ahora abordar el e d

2.P

Puede decirse que durai a quién se le atribuía