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CÁMARA ESPECIALIZADA DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA: San Salvador, a las

once horas del día doce de diciembre del año dos mil once.-

IDENTIFICACIÓN DEL PROCESO

La presente providencia corresponde al Proceso de AUTORIZACIÓN DE

SALIDA DEL PAIS Y ENTREGA DE PASAPORTE, con referencia SM-LEPINA/PA-

15-2011-R-3-(2), promovido en el Juzgado Especializado de la Niñez y Adolescencia

de San Miguel, a favor del niño xxxxxxxxxxxxxxx, de seis años de edad, estudiante,

por parte de la señora xxxxxxxxxxxxxxx, de treinta y cinco años de edad, empleada,

del domicilio del Estado de Maryland, Estados Unidos de América y temporalmente

del domicilio de San Miguel; representada por su apoderada licenciada

xxxxxxxxxxxxxxx, en contra del señor xxxxxxxxxxxxxxx, de treinta y seis años de

edad, Ingeniero, del domicilio de San Miguel, representado por su apoderado

licenciado xxxxxxxxxxxxxxx.- En este Tribunal de Segunda Instancia, el proceso ha

sido registrado con la referencia 8/A/SM2/11-1.-

La Jueza Especializada de la Niñez y Adolescencia de San Miguel, licenciada

xxxxxxxxxxxxxxx, pronunció sentencia definitiva a las doce horas con cuarenta y cinco

minutos del día ocho de noviembre del año dos mil once (fs. 140 a 144): en la cual

falló: “a) AUTORIZASE la salida del país del niño xxxxxxxxxxxxxxx, con su madre

señora xxxxxxxxxxxxxxx, por cinco meses b)ordenase que el señor xxxxxxxxxxxxxxx,

entregue el día martes ocho de noviembre del presente año, el pasaporte del niño

xxxxxxxxxxxxxxx (…) ”.-

Inconforme con esa resolución, el licenciado xxxxxxxxxxxxxxx, interpuso

recurso de apelación de ella.-

SOBRE LA INTERPOSICIÓN DEL RECURSO

A folios 117 del expediente aparece, por escrito, el poder específico otorgado por

el señor xxxxxxxxxxxxxxx. En el mismo se indica que el poder se otorga por el

demandado, específicamente, a favor del abogado xxxxxxxxxxxxxxx, para que lo

represente en el proceso abreviado de solicitud de emisión de pasaporte.

Evidentemente, en una primera interpretación de las normas que habilitan la

intervención en procesos de familia y de niñez y adolescencia, habría que decir que dicho

poder es limitado, y que no daría lugar a entender que se autoriza al abogado como para

interponer y tramitar un recurso de apelación en esta instancia.

Los Arts. 11, inciso 2°, 100 y 101 de la Ley Procesal de Familia en adelante L.Pr.F.

regulan, por un lado, las formalidades de otorgamiento del poder, y por otro lado, las

facultades de actuación que se prescriben para los apoderados en casos de ausencia de

las partes.

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En lo que respecta al primer caso, la L.Pr.F. lo que hace es diversificar las

posibilidades para cumplir con la procuración obligatoria, poniendo énfasis en la no

observancia del ritualismo, y sí en las facilidades procesales para acceder a la justicia por

parte de los justiciables. Por ello es que se entiende que el poder se puede otorgar en

escritura pública, en escrito firmado por las partes y dirigido al juez o jueza, o en acta,

cuando se nombra apoderado en audiencia.

En cuanto al segundo caso, independientemente de la forma en que se otorga el

poder, la L.Pr.F., especifica que para determinados casos –normalmente aquellos en que

las leyes expresamente lo piden- se necesita una cláusula especial o un mandato

específico de actuación. Normalmente esos supuestos implican actos que conllevan la

terminación del proceso o la asunción de responsabilidad por alguna de las partes, y por

ello, dada su relevancia, es que se pide un poder o mandato especial.

Ahora bien, la interposición del recurso está sujeta además al cumplimiento de los

supuestos que señala el Art. 158 L.Pr.F, es decir, por un lado, a la inobservancia de un

precepto legal, y por otro lado, a la errónea aplicación de un precepto legal. La suma de

todos los aspectos esbozados hacen posible la admisibilidad, conocimiento y decisión del

recurso.

De ahí la importancia del enfoque de la procuración obligatoria como un

mecanismo que favorece el acceso a la justicia en condiciones adecuadas, a fin de que se

favorezca el ejercicio de los derechos de las personas involucradas. Para ello es

necesario y obligatorio que los abogados y abogadas informen detalladamente a sus

clientes sobre las posibilidades de actuación que se proyectan en todas las fases que

implica un proceso, de manera tal que los poderes revelen, de forma clara y específica, el

mandato o autorización que los interesados dan a sus apoderados/as para lograr tal

finalidad.

En el presente caso, si bien tanto el otorgamiento del poder hecho por el

demandante, como las facultades otorgadas por el mismo a favor del licenciado

xxxxxxxxxxxxxxx, adolecen de muchas deficiencias, su planteamiento nos ha permitido,

como tribunal superior, conocer las actuaciones de la jueza a quo en el proceso

abreviado.

Este conocimiento, entonces, nos permite cumplir con una obligación que se

impone a todo juez o jueza, el cual es el poder declarar las nulidades y ordenar las

diligencias necesarias para la reposición de los actos procesales, de acuerdo al Art. 7,

letra d) L.Pr.F.

En ese sentido, debemos advertir que el conocimiento, en esta instancia de las

actuaciones procesales de la jueza a quo, en el marco del proceso abreviado no van

dirigidas a pronunciarnos sobre el recurso de apelación y sus argumentos, sino más bien,

a raíz de su interposición, en consonancia con la obligación que nos indica el Art. 7, letra

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d) y 218 L.Pr.F., en relación con los Arts. 215 de la Ley de Protección Integral de la Niñez

y Adolescencia, en adelante LEPINA, y Arts. 232, 233 y 235 del Código Procesal Civil y

Mercantil, en adelante CPCM, a pronunciarnos oficiosamente sobre la existencia de

nulidades insubsanables en la tramitación del proceso.

CONSIDERACIONES DE ESTA CÁMARA

El presente caso revela una serie de particularidades que, a la larga, han

tenido incidencia en la esfera de derechos del niño xxxxxxxxxxxxxxx, y que, por tanto,

es necesario su abordaje desde la perspectiva del favorecimiento del acceso a la

justicia que tiene, como derecho. Esto nos obliga a dar un pronunciamiento alrededor

de todas esas circunstancias que le han afectado al niño y que se han puesto de

manifiesto en este caso.

Nuestro análisis se centrará, en primer lugar, en hacer algunas valoraciones

sobre la responsabilidad parental, como función, para proveer el desarrollo pleno de

los niños, niñas y adolescentes. En segundo lugar, abordaremos lo relativo a los

compromisos adquiridos por el padre y la madre de xxxxxxxxxxxxxxx en el proceso de

divorcio, su incumplimiento y las consecuencias que ello ha tenido en la esfera de

derechos del mismo. En tercer lugar analizaremos la tramitación del proceso realizada

por la jueza a quo, destacando las deficiencias que han tenido relevancia en la

decisión del caso, desde el análisis de la estructura del proceso abreviado y

contrastándolo con el trámite que se dio al mismo. En cuarto lugar, dada su

relevancia, haremos un análisis de la forma que se concretó el derecho de

participación y opinión del niño. Finalmente, nos pronunciaremos sobre el principio de

congruencia y la decisión final de la jueza a quo.

1. Ejercicio de la responsabilidad parental: Obligaciones del padre y de la

madre

El ejercicio de la función de la responsabilidad parental (denominada aún por el

Código de Familia como autoridad parental, pero que del contexto de la Convención

sobre los Derechos del Niño se advierte que el término más adecuado a la naturaleza

de dicha función es responsabilidad parental) implica, dentro de sus elementos

esenciales, la obligación para el padre y la madre de proteger, educar, asistir y

preparar para la vida a sus hijos e hijas, de acuerdo con el art. 206 Código de Familia

en adelante C. F.

Esa función, en la lógica del C. F., implica, por regla general, un ejercicio

conjunto. Valga decir, implica que tanto el padre como la madre, independientemente

de sus condiciones personales, tienen que velar porque sus hijos e hijas logren

alcanzar el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad. Es una obligación

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conjunta que, generalmente, no admite la posibilidad de prácticas unilaterales, o en

relación jerárquica o de subordinación entre el padre y la madre que permitan la

adopción de decisiones individuales, sea del padre o sea de la madre.

Es lo que establecen los Arts. 207 y 211 del C.F.: La función del padre y de la

madre es posibilitar a sus hijos e hijas, sujetos a responsabilidad parental, que tengan

todo lo necesario para que se desarrollen como personas. En igual sentido, tanto la

Convención sobre los Derechos del Niño, en su Art. 5, como la LEPINA, en su Art. 78,

establecen dicho presupuesto, al determinar que la familia, y particularmente el padre

y la madre son las personas llamadas, inicialmente, a favorecer el cumplimiento de los

derechos de los niños, niñas y adolescentes en el ambiente familiar.

Ahora bien, dicha función de responsabilidad parental, no implica, bajo ninguna

circunstancia, el obstaculizar, como en los casos de separación, que, ya sea el padre

o la madre no conviviente, no pueda ejercer su función, pues en esencia ello

significaría afectar los derechos de los niños, niñas y adolescentes, como hijos e hijas

en la relación familiar.

Así se deja entrever, tanto en el Código de Familia (Art. 217), como en la

Convención sobre los Derechos del Niño (Art. 9.3) y en la LEPINA (Art. 79). Es decir,

la responsabilidad parental, como función, implica que en el caso del padre y de la

madre, en un escenario de separación o divorcio, su naturaleza no se pierde, pues,

por regla general, nunca dejarán de ser las principales personas responsables del

desarrollo de sus hijos e hijas, siendo ilegal cualquier tipo de obstáculo que no

favorezca la asunción de dicha obligación por parte del padre o madre no custodio.

Siendo eso así, evidentemente, es un parámetro o enfoque que implica el

favorecimiento de la concreción de los derechos de los niños, niñas y adolescentes.

Otro aspecto importante a considerar es cómo dicho enfoque de la

responsabilidad parental debe entenderse en el marco de derechos de los niños,

niñas y adolescentes. Definitivamente no puede significar el establecimiento de un

régimen familiar autoritario o verticalista, en el que la participación, la opinión o

expresión de la voluntariedad del niño, niña o adolescente se invisibilice o se vuelva

nugatoria, y que se conviertan en simples destinatarios autómatas de las decisiones

unilaterales de los adultos. En el caso específico de un escenario de separación o

divorcio del padre y de la madre, no puede significar que el niño, niña o adolescente

sea destinatario de decisiones individuales que no le permitan, por ejemplo, la relación

abierta y sin restricciones con su padre o madre no custodio.

2. Particularidades del proceso de divorcio previo: Acuerdos sobre

custodia, no oposición a trámites, incumplimiento de la sentencia y afectación

de los derechos de xxxxxxxxxxxxxxx y reglas de competencia.

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Llama nuestra atención el que, previo al análisis de esta situación, haya

existido un proceso de divorcio entre el señor xxxxxxxxxxxxxxx y la señora

xxxxxxxxxxxxxxx, en el cual, por acuerdo de estas personas, determinaron, entre

otras cosas, que la custodia de xxxxxxxxxxxxxxx le correspondería al padre, y que

éste no se opondría a la realización de trámites para que el niño pudiera viajar con su

madre.

Esto era importante, por cuanto, en la línea de lo que hemos dicho antes, la

relación de comunicación y trato entre la madre y el niño no se reduciría a una visita u

horario, sino que se trata de implicarla en la vida de su hijo, de manera extensiva.

Todo se había planteado bien, mientras la relación del niño con su familia

materna extensa y con su madre se ajustaba a una visita con horario. El problema se

origina a partir de la posibilidad que la madre planteó de iniciar los trámites para que

el niño pudiese viajar a los Estados Unidos y pudiera obtener su estatus de residente

en dicho país. El señor xxxxxxxxxxxxxxx se niega a entregar el pasaporte del niño y

se niega, consecuentemente, a que éste pueda salir del país, justificando ello en la

corta edad del niño y en la identificación plena que tiene en su entorno paterno.

A partir de ahí se peticiona ante el juzgado de familia pertinente la ejecución

de la sentencia. Efectivamente, se libran oficios, tanto a migración como a la

embajada de los Estados Unidos en nuestro país, con la intención de darle

cumplimiento a la sentencia.

Lo único que se conoce de esa situación en este proceso, en la jurisdicción de

niñez y adolescencia, es que los oficios se libraron el día nueve de noviembre del año

dos mil diez. Lo cierto es que desde esa fecha a la actualidad la sentencia del juzgado

de familia no se ha cumplido: El señor xxxxxxxxxxxxxxx no quiere entregar el

pasaporte del niño y se niega a colaborar para la realización del trámite migratorio de

éste para que pueda compartir más tiempo con su madre.

Esta situación llama nuestra atención por cuanto parece ser que no se ha

hecho lo pertinente en orden a la eficacia de la sentencia judicial en el ámbito de

familia. El Art. 172 de la Constitución establece claramente que la función del juez o

jueza es juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, lo que equivale a decir que la decisión

judicial no se agota en el dictado de la sentencia, sino que lleva aparejada la

posibilidad de buscar su cumplimiento, incluso, por medios coactivos.

En ese sentido, la realización del trámite migratorio, acá en nuestro país, no

debiera representar mayor problema, puesto que ante el incumplimiento debería darse

concreción a los Arts. 171 y 174 del C.F. Estas disposiciones establecen que,

habiéndose dado un plazo razonable a la persona sentenciada a observar

determinada conducta, sin que cumpla la orden judicial, se le puede obligar por la vía

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del organismo de seguridad pública, en nuestro caso, a través de la Policía Nacional

Civil.

Es el caso que analizamos. Ante la negativa del señor xxxxxxxxxxxxxxx de

entregar el pasaporte y permitir con ello la iniciación del trámite migratorio en nuestro

país, lo que procede es fijar un tiempo razonable para que entregue el pasaporte y no

obstaculice el trámite migratorio, y de no cumplir que se haga ejecutar la sentencia

con la intervención de la Policía Nacional Civil. Incluso, hay que decir, con la actitud

del señor xxxxxxxxxxxxxxx se está configurando un ilícito penal.

Es importante destacar que ello es competencia exclusiva del juez de familia

que dictó la sentencia, a tenor del Art. 170 del C.F. El juez de niñez y adolescencia,

ahora, tiene la competencia para decidir sobre la salida del país, de acuerdo al Art.

230, letra d) LEPINA. Entonces lo referido a la tramitación previa para salir del país,

ya fue objeto de decisión judicial y no debe estarse discutiendo en niñez y

adolescencia, sino, simplemente, debe ejecutarse la sentencia dictada por el juzgado

primero de familia de la ciudad de San Miguel. Esa decisión de la jueza de familia

implicaba la obtención o entrega del pasaporte y la tramitación migratoria

consecuente.

Esta situación debió señalarse o advertirse claramente desde el inicio por parte

de la jueza a quo, haciendo las prevenciones respectivas, pues estaba de por medio

la asignación de competencia legal para el conocimiento de dicho aspecto. Ahora

bien, también es cierto que, ante la inejecución de la sentencia dictada en familia, el

juez o jueza de niñez y adolescencia no puede asumir una postura pasiva y

simplemente esperar a que se cumpla la sentencia previa. De conformidad a lo

establecido en el Art. 222 LEPINA pudo haber ordenado a la Dirección General de

Migración, justificando en las particularidades del caso, que dispusiera una reposición

del pasaporte de xxxxxxxxxxxxxxx, como una medida de protección que buscara

salvaguardar los derechos del niño, sobre todo en este caso en que había suficiente

elementos para presumir una afectación a sus derechos.

Debemos recordar lo que ya hemos dicho antes, como Cámara, que el juez o

jueza tiene la obligación de dar el trámite que legalmente corresponda a la pretensión,

y de dirigir en la forma debida el proceso, de conformidad al Art. 7 de la L.Pr.F. Sólo si

se asume esta obligación se puede estar en condiciones de tramitar los procesos con

las reglas que la Constitución y la ley establecen. De lo contrario, se plantearan

problemas como en el presente caso de estar discutiendo aspectos que riñen con las

normas de competencia que la Ley Procesal de Familia establece.

El que la jueza a quo en su fallo, se haya manifestado sobre un asunto que no

era de su competencia, por haber sido sentenciado con anterioridad a la vigencia de

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la LEPINA, como es la orden de entregar el pasaporte y el definir para ello un plazo,

de acuerdo a las reglas del Art. 232, letra c) del CPCM, en relación con el Art. 218 de

la L.Pr.F. es causa de nulidad.

3. Tramitación del proceso: Defectos y su incidencia en la decisión del

caso planteado

Es necesario volver nuevamente a la obligación que los jueces y juezas

tenemos en la tramitación de los procesos. Esta cámara ha reiterado que “una de las

reglas fundamentales para la tramitación de los procesos de niñez y adolescencia

está contenida en el art. 7, letras a) y b) de la Ley Procesal de Familia. Dichas

disposiciones determinan que al juez o jueza le corresponde dirigir el proceso y utilizar

todas las facultades necesarias para que el mismo se conduzca de forma que exige la

Constitución y la ley. Asimismo, siempre en esa misma lógica, prevé, como resultado

del uso de dichas facultades, que es el juez o jueza que debe dar el trámite que

legalmente corresponda a la pretensión” (Expediente 7-A-SS2-11-1, sentencia de las

once horas del día veintinueve de noviembre del año dos mil once)

Insistimos en ello porque en la tramitación que se le dio a este caso hay

muchos defectos, o más propiamente dicho, hay vulneraciones al debido proceso que

han afectado tanto los derechos del niño xxxxxxxxxxxxxxx, como los de su padre y

madre.

En ese sentido, a nuestro juicio, no se respetó la estructura del proceso

abreviado. A continuación, entonces, haremos un análisis pormenorizado de cada una

de las fases que se irrespetó en el proceso.

3.1. Demanda: Requisitos

La LEPINA no establece cuáles son los requisitos que debe contener la

demanda, por lo que, de conformidad a lo establecido en el Art. 215 LEPINA, se

remite a las reglas generales de la Ley Procesal de Familia. Dicho cuerpo normativo

regula, en su Art. 42, los requisitos básicos de la demanda. Estos se pueden agrupar,

para efectos didácticos, en subjetivos, objetivos y de actividad o forma. Dadas las

circunstancias del presente caso, nos ocuparemos únicamente de los dos primeros

grupos de requisitos.

Los primeros (Art. 42, letras a, b y c L.Pr.F) están referidos a las personas del

juez o jueza, las partes y demás sujetos procesales. Particularmente, hay que decir,

debe establecerse o individualizarse al juez o jueza, a la persona demandante y a la

persona demandada.

En el caso particular del juez o jueza es importante su individualización, por

cuanto el Art. 6 de la L.Pr.F. establece como atribución del juez el calificar su

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competencia, y por tanto al momento de recibir la demanda el primer análisis a

realizar es el que tiene que ver con la competencia.

Es acá donde la juez a quo, comienza a errar en la tramitación, pues asume

competencia en aspectos (pasaporte del niño y trámite migratorio) que ya estaban

considerados en una sentencia judicial previa, en la cual pues ya no había forma de

discutir lo mismo, por regla general y ante esa instancia, sino simplemente de ejecutar

dicha sentencia. No obstante ello, la jueza a quo asume el conocimiento de ese

hecho.

En cuanto a los requisitos objetivos (Art. 42, letras d, e y f L.Pr.F.), es preciso

hacer hincapié en la narración precisa de los hechos que sirven de fundamento a la

pretensión, la pretensión misma, planteada con claridad y precisión, y el ofrecimiento

y determinación de los medios de prueba.

La narración precisa de los hechos es fundamental pues es lo que a la postre

se convertirá en el objeto de la prueba. Es decir, la prueba versará sobre los hechos

alegados en la demanda y en la contestación de la misma, por regla general. Nótese

que la disposición habla de relación circunstanciada de los hechos. Esto quiere decir,

sin más, que debe plantearse un cuadro fáctico lo suficientemente detallado, histórico,

contextualizado, que narre con precisión todas las circunstancias que se vinculan al

hecho: antecedentes, consecuencias pasadas y futuras, vinculación de personas o

instituciones, etc.

De ese contexto bien diseñado, entonces, se pasa al requisito de plantear, en

forma clara y precisa, la pretensión. Claridad y precisión nos indican que lo que se

pide al juez o jueza debe estar suficientemente delimitado en condiciones de modo,

tiempo y espacio. Esto es importante, por la vigencia del principio de congruencia, del

cual nos ocuparemos más adelante, que consagra la ley procesal de Familia en el Art.

3, letra g).

Es importante destacar el contenido de la letra i) del precitado Art. 42. Éste

determina que es necesario además cumplir con otros requisitos que de acuerdo a la

naturaleza de la pretensión exija la ley o sea indispensable explicar. Estamos en

presencia de dos supuestos: Sea que se trate de requisitos que la ley exige, de

acuerdo a la naturaleza de la pretensión, o, de requisitos que sea indispensable

explicar por lo mismo.

En cuanto al primer supuesto, y analizando ya el caso que nos ocupa, si una

de las pretensiones era la autorización para salir del país de un niño, la ley regula

requisitos especiales. En este caso debe atenderse lo regulado en el Art. 44 de la

LEPINA. Valga decir, entonces, que los requisitos que se establecen en dicha

disposición deben considerarse requisitos de la demanda, adicionales a los del 42

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L.Pr.F: Relación de la certificación de partida de Nacimiento y del pasaporte del niño,

niña o adolescente, generales de identificación de la persona con la cual viajará, y la

indicación del destino hacia donde viaja y el tiempo de permanencia.

En cuanto al segundo supuesto, dado que se trata de un permiso de salida del

país de un niño, y que, de acuerdo con la ley, es preciso indicar el destino o punto de

llegada y el tiempo de permanencia, era indispensable que se aportara la información

pertinente y suficiente sobre todos los requisitos y plazos que se conceden en la

tramitación de la visa estadounidense, tanto en lo concerniente a la obtención de la

visa en nuestro país, como en el otorgamiento de la residencia en suelo

estadounidense. Esto es así puesto que dicho aspecto está directamente vinculado a

la pretensión de autorización de salida del país.

Ambos requisitos fueron obviados en la tramitación del proceso. En cuanto al

primero, por cuanto si bien, a folios 101 vuelto, parece que la jueza a quo requirió que

se indicara el destino del viaje, el tiempo de permanencia y la fecha del viaje esta

prevención no guardaba coherencia con lo planteado en la demanda, ni fue

contestada en forma completa, y a pesar de eso, a folios 106 frente, se tienen por

subsanadas las prevenciones realizadas. A folios 3 vuelto, se dice que la tarjeta de

residente tardaría en recibirse de uno a tres meses estando ya en Estados Unidos, a

la hora de contestar la prevención, a folios 105, se dijo que el tiempo iba a demorar

entre 3 y 5 semanas ya en Estados Unidos, sin especificar cuánto era el tiempo que

se pedía, y en la sentencia, folios 140 a 144, la jueza a quo decide otorgar 5 meses

sin explicar si ese tiempo es estando allá en Estados Unidos, o de si dicho plazo

incorporaba la tramitación en nuestro país.

En cuanto al segundo, se violentó por cuanto no se aportó la información

necesaria y pertinente respecto de las regulaciones sobre requisitos y plazos que

establecen las autoridades estadounidenses: la información que se dio, además de

escueta, generaba mucha confusión. Ello representaba, sin mayor esfuerzo, la

posibilidad de afectación de los derechos de xxxxxxxxxxxxxxx, pues cabría

preguntarse ¿y qué pasaría si la tarjeta de residente no se otorga en 3, o 5 semanas,

en un mes o tres meses? Por eso es que consideramos que dicha información es

vital. Constituye parte de los hechos que son exclusiva responsabilidad de las partes

su aportación, y que el juez o jueza no puede suplir bajo ninguna circunstancia.

A folios 106 se emite una resolución que revela, en primer lugar, la mala

utilización de las categorías procesales, y, en segundo lugar, inobservancia del Art.

233, inciso final LEPINA, con trascendencia en el derecho de defensa y audiencia del

demandado.

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Se dice en dicha resolución: “Admítase la solicitud de autorización de salida

del país y de entrega del pasaporte del niño xxxxxxxxxxxxxxx, presentada por la

licenciada xxxxxxxxxxxxxxx, de fecha veintiséis de octubre del presente año”.

Obviamente, a nuestro juicio, la regla general es que los jueces y juezas de

niñez y adolescencia tienen competencia para conocer de dos tipos de proceso:

General de protección y abreviado. Ambos son procesos contenciosos, que revelan

litigiosidad o conflicto, y que por ello, de acuerdo a la doctrina procesal aceptada, se

habla de que su inicio se hace por medio de una demanda. Caso contrario sucede con

las diligencias, en las que se afirma no hay en estricto sentido un conflicto entre partes

o un litigio entre dos o más personas, sino que se trata del reconocimiento judicial de

determinadas situaciones jurídicas o de la aplicación del derecho a determinadas

circunstancias. En esos casos su inicio se favorece a través de una solicitud, puesto

que no hay partes, que es una característica de los procesos contenciosos.

En ese sentido, es impropio de parte de la jueza a quo hablar de solicitud, pues

está dando trámite a un proceso abreviado, de acuerdo a las reglas del Art. 230 y

siguientes LEPINA.

Lo realmente comprometido con el derecho de defensa y audiencia de la

persona demandada es que en dicha resolución de folios 106, no se posibilita un

adecuado ejercicio del derecho de defensa del demandado, pues no se le indica,

como lo sugiere el Art. 233, inciso final LEPINA, que es la audiencia única señalada la

oportunidad procesal para contestar la demanda, que ese es el momento procesal

que tiene para defenderse y que ahí debe ofertar los medios de prueba pertinentes.

Todo ello se le tiene que decir con anticipación pues eso permite que el ejercicio del

derecho de defensa se concrete en condiciones adecuadas, para dar cumplimiento a

lo preceptuado en los Arts. 11 y 12 de nuestra Constitución.

Debe entenderse que en la resolución que admite la demanda debe ordenarse

el emplazamiento del demandado. La jueza a quo lo hace ver en el párrafo segundo

de la resolución de folios 106 vuelto, pero no le explica al demandado que ese es el

momento procesal para que ejerza su derecho de defensa y que ofrezca la prueba

pertinente, sino que sólo se limita a decirle que la audiencia se llevará a cabo aun sin

su presencia. Lo fundamental es que el demandado sea debidamente informado de la

admisión de una demanda en su contra para que pueda preparar su defensa en

condiciones adecuadas. Eso es lo que se debe concluir de la lectura de los Arts. 215

LEPINA, 218 de la L.Pr.F. en relación con el Art. 181 del CPCM.

3.2. Inobservancia de las reglas de notificación:

Otro aspecto que revela mala tramitación, pero que además compromete el

derecho de defensa y audiencia, es la práctica de las notificaciones en este caso.

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Las reglas de la notificación y emplazamiento, así como de la citación, están

contenidas en los Arts. 33 a 36 de la L.Pr.F. A ello hay que agregar, en lo que resulte

pertinente a la naturaleza de los procesos de niñez y adolescencia, lo estipulado en

los Arts. 169 a 191 del CPCM.

A partir de este análisis, advertimos incumplimiento de las reglas de

notificación y emplazamiento en el proceso abreviado que hoy estudiamos.

Particularmente la esquela de emplazamiento, de folios 110, no cumple los requisitos

señalados en el Art. 182 del CPCM. Decimos eso pues no se le indica al demandado

en dicha esquela cuál es el plazo para contestar la demanda, o mejor dicho, no se le

indica que en la audiencia única a celebrarse es el momento para que conteste la

demanda y oferte la prueba pertinente. No se hace una relación de los documentos

anexos a la demanda. No se indica el nombre de la persona que verificó el

emplazamiento. No se indica si se entregó copia de la demanda y demás

documentación anexa. En definitiva, pues, hay una clara infracción a una norma de

procedimiento.

Ahora bien, en la jurisprudencia de nuestra Sala de lo Constitucional,

refiriéndose a los actos de comunicación procesal, ha señalado la existencia del

llamado principio finalista de las formas procesales. Dicho principio, según dicha

jurisprudencia, significa que “…los requisitos y modos de realización de dichos actos,

deben ser apreciados desde una perspectiva finalista, cual es garantizar el derecho de

audiencia y otros derechos constitucionalmente reconocidos. Lo anterior quiere decir,

que siempre que el acto procesal de comunicación cumpla con su objetivo, cualquier

infracción procesal o procedimental en la realización del mismo no supone o implica

per se violación constitucional” (Sentencias en los procesos de amparo del

09/XII/1998 y 14/I71999, con referencias 457-97 y 235-98).

Debemos entender que ese “cumplir el objetivo” del acto de comunicación no

constituirá una vulneración constitucional precisamente si significa que la persona

demandada tiene la posibilidad de estar en condiciones adecuadas de conocimiento o

información para ejercer su derecho de defensa, y no sólo la mera presencia, por

ejemplo, al acto procesal de una audiencia como es el caso de la audiencia única en

el proceso abreviado.

3.3. Estructura de la Audiencia única en el Proceso Abreviado:

Uno de los principales defectos que advertimos en el trámite de este proceso

es lo relativo a la audiencia única. Prácticamente la estructura de dicha audiencia, de

acuerdo con la ley, fue obviada en forma total. Esta situación, aunada a las omisiones

a que hemos hecho alusión antes, ha comprometido, definitivamente, el derecho

fundamental al debido proceso tanto de las partes como del niño, xxxxxxxxxxxxxxx.

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Para llegar a esa conclusión, hay que indicar cuál es la estructura de la

audiencia única en el proceso abreviado de acuerdo con la ley. Para ello es preciso

analizar los Arts. 209, 234, 235, 237, 238, 239 y 240 LEPINA, en relación con los Arts.

103, 108, 109, 115 y 118 de la L.Pr.F.

De acuerdo con dichas disposiciones, diríamos, que la estructura es la

siguiente: 1. Apertura de la audiencia y constatación de la presencia de las partes. 2.

Resumen de los hechos y pretensiones planteadas en la demanda, y de las pruebas

ofertadas. 3. Traslado al demandado junto a su apoderado/a para que conteste la

demanda. 4. Opinión del niño, niña o adolescente, de acuerdo a las reglas del Art. 209

LEPINA. 5. Fijación de los hechos controvertidos. 6. Admisión de la prueba e

incorporación de la prueba documental. 7. Actividad probatoria. 8. Alegatos finales y 9.

Sentencia.

Los actos procesales tienen un orden de precedencia temporal, lo que significa

que van desarrollándose sucesivamente en la forma en que están diseñados en la ley,

no pudiéndose volver a ellos, por regla general, salvo los casos de nulidad o de

invocación del incidente de justo impedimento. En algunos de dichos actos podemos

encontrar determinadas responsabilidades para las partes, cuyo incumplimiento

generará, por regla general, la configuración del principio de preclusión, el cual

podemos anclar en el Art. 3, letras b) y f) L.Pr.F.

Dicho principio, se dice, “está representado por las diversas etapas del proceso

que se desarrollan en forma sucesiva y los actos procesales que se deben ejecutar en

un orden determinado, mediante la clausura definitiva de cada una de ellas,

impidiéndose el regreso a etapas y momentos procesales ya extinguidos o

consumados” (Martín E. Arribálzaga. Diccionario Jurídico Jurisprudencial. Definiciones

y conceptos jurídicos extraídos de la jurisprudencia. Edit. Depalma, Buenos Aires,

2000. Pág. 374)

Al analizar las actas de folios 112 a 116, y 132 a 136 observamos lo siguiente:

a) Si bien se hace un resumen de la demanda, no se indica cuál es la prueba

que se oferta, documental y testimonial, para acreditar la veracidad de lo alegado.

b) Inicialmente, sólo se concede la palabra al apoderado del demandado, sin

explicar que ese traslado es para que conteste la demanda y ofrezca la prueba que

pretende hacer valer. Esto es tan así que, de la lectura del acta, lo que se advierte es

que el demandado no ofertó la prueba, y el momento procesal oportuno de acuerdo

con la ley era precisamente dicha fase procesal, de acuerdo con el principio de

preclusión.

13

c) Luego se concede la palabra al Procurador de niñez adscrito al tribunal, y es

éste el que pide que se escuche al niño, Orlando Josué, y la jueza a quo, sin ningún

tipo de análisis y obviando el contenido del Art. 209 LEPINA, hace pasar al niño, el

cual es sometido a un interrogatorio que, como diremos más adelante, nos parece

totalmente inadecuado.

d) Se conceden luego traslados al Procurador de niñez adscrito al tribunal y a

las partes para que opinen sobre lo expresado por el niño. Posteriormente habla la

juez a quo de que se ha agotado la fase de conciliación y pasa a incorporar la prueba

documental y además unas fotografías que hasta ahí, en el traslado concedido luego

de la opinión del niño, mostraron ambas partes.

En primer lugar, habla de “haberse agotado la fase de conciliación”. En estricto

sentido la estructura de la audiencia única no prevé una fase de conciliación. No

obstante ello, en casos como el que analizamos podrá ser posible, siempre que sean

las partes las que lo pidan. Es decir, sí pudiera hablarse de una conciliación extra

proceso, no como parte de la estructura de la audiencia, pues la ley no la prevé. Esto

es así por cuanto dada la naturaleza de los asuntos controvertidos en niñez y

adolescencia la mayoría de casos de vulneración de derechos no admitirían esta

posibilidad. La jueza a quo no justifica en ningún lado esa posibilidad de abrir a las

partes la conciliación, ni se sabe, si fueron las partes que lo solicitaron

En segundo lugar, esa incorporación de las fotografías, luego de uno de esos

tantos traslados concedidos, sin ningún tipo de orden, a las partes, violenta la ley. La

regla general es que el momento procesal para aportar la prueba es la demanda y su

contestación. Posteriormente sólo podrá ser posible en dos supuestos: Que sea el

demandante el que la ofrezca luego de los hechos alegados por el demandado en su

contestación, o, que esté referida a hechos nuevos o sobrevinientes, de acuerdo a lo

que nos indica el Art. 44 de la L.Pr.F. Ninguna de las dos posibilidades aparece

justificada en el acta, por lo que ello no guarda coherencia con la ley.

e) Se relata luego el comienzo de una actividad probatoria, con medios de

prueba no admitidos, para el caso de la parte demandante, y con una admisión de

prueba testimonial de la parte demandada bastante irregular. En el caso de la parte

demandante, de repente aparece en escena la testigo xxxxxxxxxxxxxxx, y en realidad

la jueza a quo no se había manifestado sobre su admisibilidad.

En el caso de la parte demandada, la jueza a quo coarta, sin justificación el

derecho a la libertad probatoria, de manera oficiosa, pues pone a elegir a dicha parte

cuál de los dos testigos ofrecidos hará pasar. La pregunta de la jueza a quo es si los

testigos se referirán a lo mismo que ha testimoniado la testigo de la demandante lo

cual, simplemente, no tiene razón de ser. La prueba testimonial de la demandante es

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para acreditar su versión, y la del demandado es para acreditar su propia versión, y

por tanto ello es ilegal y ha comprometido significativamente el derecho de defensa

del demandado. Esa prueba ni siquiera ha sido ofertada, pues como hemos dicho

antes, el momento procesal para la oferta del demandado es la contestación de la

demanda.

f) En ningún lado del acta de audiencia aparece constancia de que la juez a

quo haya fijado los hechos controvertidos, ni mucho menos que haya verificado el

proceso de admisión de la prueba. Esto desde luego violenta la legalidad y propicia un

debate y una actividad procesal sin justificación. La pregunta es ¿Y qué hechos son

los que se están queriendo probar?, ¿Cuál fue el criterio de admisibilidad de la

prueba? En el acta de audiencia simplemente no hay respuesta.

g) Se da la fase de alegatos finales y se dicta, de acuerdo con lo que dice el

acta a folios 134, parte final, el fallo y la sentencia. Posteriormente, una vez dictada la

sentencia y su fallo, se documenta que la lectura del acta se hará el día martes ocho

de noviembre, y acto seguido le da trámite a un recurso de revocatoria con apelación

subsidiaria. Se pasa a resolver la revocatoria y se deja por interpuesto el recurso de

apelación. El 8 de noviembre del año en curso aparece ya la sentencia nuevamente,

separada del acta de audiencia, y ello provoca la presentación, por escrito, de un

recurso de apelación diferente al interpuesto el día de finalización de la audiencia, el

día 15 de noviembre.

Obviamente aquí surgen muchas dudas. En primer lugar, si la jueza a quo dictó

fallo y sentencia no tuvo por qué decir que señalaba otro día para la lectura del acta

que contenía dicho pronunciamiento. El Art. 240 LEPINA claramente establece el

supuesto en que la sentencia se diferirá, el cual es la complejidad del asunto. Lo que

procedía era dar su fallo y explicar sintéticamente sus fundamentos, dejando el

espacio de tiempo disponible para la formulación, por escrito, de sus argumentos,

mediante el dictado de la sentencia 5 días después.

En segundo lugar, lo que hace la juez a quo es dar trámite a la interposición de

un recurso de revocatoria y apelación subsidiaria. Nuevamente: Si el Art. 240 LEPINA

le dice que el diferir el pronunciamiento de la sentencia es procedente por la

complejidad del asunto, es hasta entonces – la lectura de la sentencia- que se abre la

posibilidad procesal de recurrir.

Por eso es que una de las obligaciones del juez o jueza es dar el trámite que

legalmente corresponda a la pretensión, según el Art. 7 de la L.Pr.F., para que, ante

escenarios como éste, no obstante petición de parte, deba argumentarse en el sentido

de que el momento procesal para interponer el recurso no es ese.

15

Sin embargo, la juez a quo procedió a correr los traslados y a resolver la

revocatoria y a dejar por interpuesto el recurso de apelación. Posteriormente aparece

la sentencia por escrito, la notifica y abre otro nuevo espacio para la interposición de

recursos, ignorando el principio de preclusión. Eso es simplemente ilegal, y vulnera

los derechos de las partes, pues se da una tramitación que no corresponde a la ley.

Se ha vulnerado la seguridad jurídica, esa previsibilidad fundamental que el ciudadano

debe tener respecto de la aplicación de la ley que hacen los jueces y juezas

4. Derecho de participación y opinión del niño xxxxxxxxxxxxxxx.

Llama especialmente nuestra atención la forma en que se concretó la

participación de xxxxxxxxxxxxxxx en la audiencia única. Como cámara siempre

hemos sostenido que la regla general es que a los niños, niñas y adolescentes se les

debe garantizar, en todas las etapas del proceso, su intervención, tomando en cuenta

las previsiones que tanto la Convención sobre los Derechos del Niño, como la LEPINA

establecen.

El Art. 12 de la Convención establece que es obligación de los Estados partes

garantizar el derecho de opinión de los niños, niñas y adolescentes, permitiéndoseles

que se expresen en cualquier procedimiento administrativo o judicial. El presupuesto

que establece es que haya condiciones para formarse un juicio en el niño, la niña o el

adolescente.

La LEPINA, en su Art. 94 va en esa misma línea, pero incorpora algunas

especificaciones, tales como que el niño, niña o adolescente pueda emitir su opinión

con métodos acordes a su edad, y que si no resulta conveniente a su interés superior

el ejercicio personal de dicho derecho, se hará por medio de sus representantes u

otras personas, siempre que no sean parte interesada ni tengan intereses

contrapuestos con los niños, niñas y adolescentes.

En el mismo sentido, y ya en el ámbito de los procesos administrativo y judicial,

es revelador el contenido del Art. 209 LEPINA. Dicha disposición establece que, por

regla general, a los adolescentes hay que escucharlos siempre, y que de igual

manera, hay que escuchar a los niños y a las niñas, estableciendo como presupuesto

que su condición de madurez lo permita. Asimismo, incorpora la necesidad de utilizar

mecanismos de recepción de su testimonio que eliminen o minimicen los procesos de

revictimización.

Para interpretar en forma más adecuada dichas disposiciones, particularmente

las referidas a la convención, ésta misma, en sus Arts. 44 y 45 establece un

mecanismo de seguimiento en el cumplimiento de la convención por parte de los

Estados: El comité de los derechos del niño. Este comité es un grupo de expertos que

además de verificar el cumplimiento de la Convención y receptar los informes

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periódicos de los Estados parte, realiza observaciones que tienen como base dichos

informes. Siendo un comité de expertos en el tema de niñez y adolescencia, sus

observaciones van dirigidas a buscar la mejor interpretación y aplicación de las

normas de la convención.

Respecto del tema de la opinión del niño, el comité de los derechos del niño

elaboró para los Estados partes el documento denominado “Observación General N°

12: El Derecho del Niño a ser escuchado”. En dicho documento el comité plantea una

serie de aspectos que deben tomarse en cuenta en el momento que el niño, niña o

adolescente tenga que intervenir, sea en un proceso administrativo o en un proceso

judicial.

Las pautas, para dicho fin, que se establecen son las siguientes:

1) Hay un acto previo que debe considerarse para la concreción del derecho de

opinión. Esto es que haya mecanismos para recabar la opinión del niño y que su

opinión sea debidamente tomada en cuenta. Se debe considerar las condiciones

personales específicas del niño, niña o adolescente que va a opinar en algún asunto,

a fin de evitar, en lo posible, consecuencias negativas que afecten sus derechos.

Implica, asimismo que haya mecanismos accesibles y apropiados, tales como que

haya personal capacitado, salas de audiencias adecuadas, etc.

Asimismo implica que debe tomarse en cuenta que el niño, niña o adolescente

tenga la posibilidad de decidir si quiere o no quiere ejercer el derecho, pues su opinión

debe estar ajena a presiones indebidas, manipulaciones o influencias. Esto, de

acuerdo al comité, significa que al niño, niña o adolescente hay que decirle de que se

tratará el asunto discutido, cuáles son las opciones que tiene y cuáles son las

decisiones que eventualmente podrán tomarse y sus posibles consecuencias.

De igual manera, el comité establece que hay que tomar en cuenta la opinión

del niño, niña o adolescente, de acuerdo a su edad y su madurez. Esto significa la

obligación de las autoridades, judiciales y administrativas, de advertir en ellos y ellas

la capacidad para formarse un juicio, lo cual no está ligado a la edad biológica, sino

que hay que tomar en cuenta otros factores como su entorno, sus experiencias, los

niveles de apoyo que tengan, la información que manejan, etc. También implica que la

madurez debe entenderse como esa capacidad de comprender y evaluar las

consecuencias de un asunto determinado.

2) Es necesario seguir, entonces, un procedimiento que contemple al menos

cinco medidas básicas a saber: a) Preparación, lo cual significa que al niño, niña o

adolescente hay que darle la información apropiada sobre el tipo de asunto a discutir,

las opciones que tiene de decidir participar o no, y el tipo de decisiones que se

pueden tomar y las posibles consecuencias de las mismas en su vida. b) Audiencia.

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Esto implica que haya un ambiente propicio que inspire confianza y que se hagan con

la ayuda de personal especializado o preparado para tal fin. c) Evaluación de la

capacidad del niño, niña o adolescente. Debe verificarse que el niño, niña o

adolescente tenga la capacidad de formarse un juicio propio, de forma razonable e

independiente, sin influencias o presiones indebidas. Si esto es así la opinión de ellos

y ellas debe ser tomada en cuenta. d) Información sobre la consideración

otorgada a las opiniones del niño. Esto significa que al niño, niña o adolescente hay

que comunicarle el resultado de la decisión, administrativa o judicial, para que puedan

hacer uso de los recursos que la ley franquea en caso de desacuerdo, y e) Quejas,

vías de recurso y desagravio. Los niños, niñas y adolescentes deben tener

oportunidad de acceso a procedimiento de revocatoria, apelación y denuncia.

Todo este análisis previo nos lleva a la conclusión de que la jueza a quo

violentó los derechos de xxxxxxxxxxxxxxx al someterlo, sin mayor análisis, y dadas

sus condiciones de edad, madurez, y ámbito familiar de relación, a un interrogatorio

por parte de los apoderados de las partes, es decir, ante personas y escenarios que

no cumplían mínimamente las condiciones de seguridad y confianza que garantizaran

que su opinión estaría exenta de presiones o influencias.

A xxxxxxxxxxxxxxx no aparece constancia de que le hayan informado sobre lo

que iba a pasar en la audiencia, de si tenía la posibilidad de asistir o no, del tipo de

decisión que se iba a adoptar, de quienes le iban a preguntar. Simplemente se le pasó

a la audiencia única, ignorándose sus condiciones, no como sujeto de derechos, sino

simple objeto de una decisión de adultos. Tampoco, al final, se le comunicó la

decisión, y del porqué no se tomó en cuenta su opinión.

Debió tomarse en cuenta que el niño estaba sometido a una presión indebida,

que estaba en un estado de confusión, lo cual es revelado en el análisis psicológico

que se hizo. El niño, debió advertirse, estaba en medio de una lucha entre su madre y

su padre. A su corta edad tuvo que enfrentarse sin preparación, sin tomar en cuenta

sus condiciones, a un ambiente hostil, en suma, a un ambiente que más bien propició

su revictimización.

En ese sentido, pues, consideramos se ha violentado el derecho de opinión de

xxxxxxxxxxxxxxx, tutelado en los Arts. 12 de la Convención sobre los derechos del

Niño, y 94 y 209 de la LEPINA.

5. Principio de congruencia y decisión final de la jueza a quo

El Art. 3 de la L.Pr.F., en relación con el Art. 215 LEPINA, establece el principio

de congruencia. Dicha norma regula que es obligación del juez o jueza resolver los

puntos planteados por las partes y lo que por disposición legal corresponda

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Por dicho principio se ha entendido que “…consiste en la conformidad que

debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto

del proceso (…) debiendo el juez resolver dentro de los límites fijados por las

pretensiones del actor y la oposición del demandado” (Martín E. Arribálzaga.

Diccionario Jurídico Jurisprudencial. Definiciones y conceptos jurídicos extraídos de la

jurisprudencia. Edit. Depalma, Buenos Aires, 2000. Pág. 383)

Es importante destacar que para la plena vigencia de dicho principio, es

preciso que, en el transcurso del proceso, se observen las reglas establecidas para el

planteamiento de la base fáctica y la pretensión por parte del demandante, así como

de la oposición o anuencia del demandado. Esto, en el proceso abreviado, además,

de advertirse en los momentos procesales de demanda y contestación de la

demanda, debe dejarse establecido de manera definitiva en la audiencia única: El juez

o jueza debe fijar los hechos controvertidos, los cuáles a tenor del Art. 237 LEPINA no

podrán ser objeto de ampliación o reforma.

La fijación de los hechos controvertidos, como hemos dicho antes, es una fase

de la estructura de la audiencia única que en este caso no se cumplió. Esa

deficiencia, aunada a la mala calificación de la demanda y la no observancia, en forma

completa de las prevenciones por parte de la demandante, hizo que en la sentencia

dictada por la jueza a quo se violentara el principio de congruencia.

Esto es así por cuanto lo fallado respecto de la autorización para la salida del

país no guarda congruencia, precisamente, con lo peticionado por la parte

demandante. En el escrito de demanda se decía que el plazo para esperar la tarjeta

de residente era de uno a cinco meses, y luego, al contestarse en forma incompleta la

prevención, se dijo que era de 3 a 5 semanas. No obstante ello, sin aparecer

constancia de otra petición, según el acta de audiencia y de la sentencia, la jueza a

quo decide dar la autorización por un periodo de cinco meses, sin explicar si ese plazo

que nadie ha pedido, incorpora el tiempo de tramitación migratoria en nuestro país, o

sólo se refiere al tiempo de espera de la tarjeta de residente en suelo estadounidense.

Definitivamente la sentencia no es congruente con lo pedido, y por no darse

ningún tipo de justificación al respecto, se crea un estado de inseguridad jurídica,

pues no era previsible, particularmente para el demandado como para el niño, según

lo peticionado por la actora, el plazo de cinco meses otorgado.

En definitiva, pues, esta situación ha sido favorecida por la jueza a quo desde

el instante mismo de calificar la demanda al inicio del proceso. Toda la información

sobre procedimientos, plazos, requisitos, etc, de la ley migratoria estadounidense

debieron ser datos que la parte demandante tuvo que aportar, pues constituyen la

relación circunstanciada de los hechos, como requisito indispensable de la demanda.

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Al no hacerse, la jueza a quo tuvo que requerirlo, pues, reiteramos, iba ser el objeto

de la prueba en una futura etapa procesal.

6. Nulidad de lo actuado en el proceso

La forma en que se ha tramitado el proceso, ha conllevado, a nuestro juicio,

circunstancias que hacen posible la declaratoria de nulidad.

Efectivamente, aunque en la L.Pr.F. y en la LEPINA no se establezcan de

manera específica reglas generales de las causas de nulidad de los actos procesales

(sólo lo hacen en casos muy específicos), de conformidad a lo establecido en el Art.

215 LEPINA y 218 L.Pr.F., debemos acudir a las reglas del CPCM. Este código, en su

Art. 232 establece algunas reglas generales que causan nulidad de los actos

procesales.

Analizando dicho artículo en el contexto del proceso que nos ocupa en esta

instancia, debemos decir que los defectos que hemos señalado en la tramitación son

constitutivos de una nulidad que no pueden convalidarse.

Nos referimos a las letras a) y c) del precitado Art. 232 del Código Procesal

Civil y Mercantil. En dichas letras se dice que si se trata del conocimiento del asunto

por tribunales que carecen de competencia y de si se han infringido los derechos

constitucionales de audiencia y defensa, ello es causa de nulidad y no pueden

convalidarse.

Esto es así ya que, no obstante regularse el principio de trascendencia de las

nulidades, en el sentido de que a pesar que exista la nulidad si se ha alcanzado la

finalidad perseguida no debe declararse, se pone un límite: Que no se hubiere

generado indefensión. En el caso en estudio claramente ha habido indefensión para

las partes, y particularmente para el niño xxxxxxxxxxxxxxx, pues se ha obviado el

cumplimiento del derecho fundamental al debido proceso que forma parte esencial del

ámbito de los derechos de defensa y audiencia regulados en los Arts. 11 y 12 de la

Constitución.

Al ser declarada de forma oficiosa la nulidad, procede entonces ordenar la

reposición del proceso. La Ley Procesal de Familia, en ese sentido, sí regula el

procedimiento a seguir. Los Arts. 161 y 162 establecen que al ordenarse la nulidad

deberá reponerse los actos procesales desde el momento mismo en que se

apreciaron las mismas, y que, el juez o jueza que conocerá no debe ser el mismo que

conoció inicialmente.

En ese sentido, lo que procede en este caso es declarar las nulidades de

conformidad a las letras a) y c) del Art. 232 del Código Procesal Civil y Mercantil, y de

conformidad a lo establecido en los Arts. 161 y 162 de la Ley Procesal de Familia,

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ordenar la reposición de los actos procesales desde el momento de su aparecimiento,

esto es, desde el auto de admisión de la demanda, y remitir el expediente para su

sustanciación y decisión al señor Juez Especializado de Niñez y Adolescencia de la

ciudad de San Miguel, licenciado xxxxxxxxxxxxxxxxx.-

ACTOS DE COMUNICACIÓN

Esta sentencia deberá notificarse de la siguiente manera: 1) al licenciado

xxxxxxxxxxxxxx, apoderado del señor xxxxxxxxxxx, mediante el telefacsímil número

xxxxxxx, propuesto a fs. 151 Vto.; 2) a la licenciada xxxxxxxxxxx, apoderada de la

señora xxxxxxxxxxxxxxxx, mediante el telefacsímil número xxxxxxxxx, propuesto a fs.

1 Fte.; y 3) al licenciado xxxxxxxxxxxxx, Defensor Público Especializado de Niñez y

Adolescencia, se notificará mediante el telefacsímil número xxxxxxxxxxx del Juzgado

Especializado de la Niñez y Adolescencia de San Miguel al cual se encuentra adscrito.

Si no fuere posible la notificación por los medios electrónicos propuestos, se

realizaran los actos de comunicación por medio del tablero judicial de este Tribunal,

por no haber propuesto lugar para oír notificaciones en esta sede judicial.

LA DECISIÓN

En virtud de la motivación expuesta, de las disposiciones legales citadas y de

lo que establecen los Arts. 161,162 y 218 L.Pr.F. Arts. 232 lit. a) y c) CPCM y Art.

215 LEPINA, A NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE EL SALVADOR, FALLAMOS:

DECLARASE la Nulidad de todo lo actuado desde el auto de admisión de la demanda

y todo lo que sea su consecuencia. Designase al licenciado xxxxxxxxxxxxx, Juez

Especializado de la Niñez y Adolescencia de San Miguel, para que conozca del

Proceso abreviado en cuestión y provea lo que corresponda. Para tal fin, deberá

remitirse al mismo original del expediente.

De conformidad con el Art. 241 LEPINA, y por no admitir recurso de casación,

devuélvase el expediente del proceso al tribunal designado y certificación de esta

sentencia a la señora jueza sustituida.- NOTIFIQUESE.-

LICDA. SONIA DINORA BARILLAS DE SEGOVIA. LIC. ALEX DAVID MARROQUIN MARTINEZ.

PRONUNCIADA POR LOS SEÑORES MAGISTRADOS QUE LA SUSCRIBEN,

21

LICDA. KARLA PATRICIA CEA SÁNCHEZ

SECRETARIA