IUSNATURALISMO

La expresión derecho natural ha sido utilizada para designar cualquier sistema de orden trascendente frente al derecho legislado. Algunos teóricos de esta corriente jurídica entienden por derecho natural lo que se encuentra regulado por medio de un orden intrínsecamente justo o por encima del derecho positivo. Los iusnaturalistas son criticados por no considerar a la realidad histórica concreta y son catalogados como subjetivistas.

García Maynez comenta que si encontramos varias y diversas nociones referentes a qué es el derecho natural, es debido a que hay un gran número de sentidos en que los teóricos utilizan la voz naturaleza, ya que en esta posición teórica, el fundamente del derecho es la naturaleza.

El Derecho tiene muchas definiciones porque según Lenin, los objetos tienen muchos aspectos; pero ninguna de esas definiciones puede considerarse absoluta en inmutable.

En la historia de la filosofía jurídico-política aparecen por lo menos 3 versiones fundamentales del iusnaturalismo. La de:

a) Una ley establecida por voluntad de una divinidad y revelada por ésta a los hombres.

b) Una ley natural en sentido estricto, como un instinto para todos los seres animados.

c) Una ley dictada por la razón, específica del hombre que la vuelve a descubrir en forma autónoma en el seno de sí mismo.

I. Iusnaturalismo Antiguo

En la época grecolatina se identifican los siguientes tipos de derecho natural:

1. Iusnaturalismo biológio con Calicles2. Iusnaturalismo teológico y racional con Sócrates3. Iusnaturalismo racional, sociológico y realista con Aristóteles4. Iusnaturalismo teológico y racionalista de Cicerón

Para Calicles el derecho natural está por arriba de cualquier tipo de derecho, y el principio de igualdad que el derecho positivo plantea es una ficción en la medida en que sirve para obstaculizar a los hombres que por naturaleza son fuertes. Considera que las leyes son obra de los débiles para atemorizar a los fuertes, y para éstas es injusto querer estar por arriba de los demás; pero que la naturaleza demuestra que es justo que el que vale más debe tener más y mandar al débil.

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Sócrates refleja el respeto al derecho positivo en su diálogo con Critón, ya que rechaza fugarse de la prisión porque para el es un principio fundamental el respeto a las leyes del gobierno, argumentando que se de no estar de acuerdo con éstas es preciso debatir con el Estado y hacerle ver su injusticia o de otra forma preferir vivir en otra ciudad. Por esta razón Recaséns Siches dice que Sócrates elige el derecho positivo por razones de derecho natural, esto significa que un principio del derecho natural para Sócrates será el respecto a la nación.

Con respecto a Aristóteles, son características de su iusnaturalismo: la inmutabilidad y objetividad del derecho natural; el fundamento del derecho positivo en el natural; la mutabilidad de la justicia legal que no impide su obligatoriedad y la vinculación del ciudadano con la ciudad.

Por útlimo Cicerón admite la existencia del derecho natural atribuyéndole una hegemonía absoluta. Considera que para los positivistas el carácter de la ley es la equidad mientras que para los iusnaturalistas es la elección. El derecho comienza en la ley y ésta es la fuerza de la naturaleza, el espíritu y la razón del sabio por lo tanto la regla de lo justo e injusto. Para Cicerón sólo hay un derecho una ley única que debe ser obedecida por la sociedad aunque esté escrita o no. Esta ley proviene de algo eterno que rige al mundo por su sabiduría y es la ley del espíritu de Dios.

II. Iusnaturalismo Medieval

En la Edad Media el pensamiento se expresa mediante el silogismo; la filosofía y la teología viven unidad; y se desarrollo la doctrina de un derecho natural identificado con la ley revelada por Dios a Moisés y con el Evangelio.

Según Tomas de Aquino la ley es una cierta regla y medida de los actos en cuanto alguien se mueve o se abstiene de una acción por ella. Ya que la ley obliga a actuar, es necesario que se dirija al orden de la felicidad común. Así mismo Tomas de Aquino distingue los siguientes tipos de leyes:

Ley eterna: es inmutable a cualquier persona inteligente. Es la razón de la divina sabiduría en cuanto dirige todos los actos y emociones de la criatura.

Ley natural: es la participación de la ley eterna en la criatura racional. Pertenece a ella todo aquello a lo que el hombre se inclina según su naturaleza.

Ley humana: son los preceptos de la ley natural, principios comunes e indemostrables obtenidos a través de la razón cuyo fin es encontrar la paz de los hombres y el ejercicio de la virtud.

Ley positiva: debe ser honesta, justa conforme a la naturaleza, de acuerdo con las costumbres patrias convenientes, necesaria y útil según los tiempos y lugares y clara.

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Con respecto a la justicia Tomas de Aquino argumenta que la justicia ordena al hombre en todo aquello que se refiere a los demás. Suponiendo cierta igualdad. “El derecho a lo justo es aquello que se ejecuta por otro según una cierta norma de equidad”. El derecho que ordena el gobernante que dirige los destinos del pueblo y los representa se llama derecho positivo.

III. Iusnaturalismo Moderno

El Iusnaturalismo moderno acentúa el aspecto subjetivo del derecho natural, es decir en los derechos innatos. Establece la instancia de respeto por parte de la autoridad política, a los derechos innatos del individuo. Los derechos innatos, el estado natural, y el contrato social son conceptos de este Iusnaturalismo y se encuentran en todas las doctrinas del derecho natural de los siglos XVII y XVIII.

En las ciencias jurídicas modernas se olvidan de los hechos y se forjan utopías. Lo general y abstracto se sobrepone a lo general y concreto y se llega al triunfo de la ley sobre la vida.

En el transcurso del siglo XIX, el iusnaturalismo sobrevivió en la forma católica que se apoyaba en la doctrina de las leyes de Tomas de Aquino, como instrumento de contestación de la legitimidad del estado liberal y constitucional. Se entendía por jurídico únicamente lo que correspondía al derecho positivo.

IV. Iusnaturalismo Contemporáneo

Con motivo de la primera y segunda Guerra mundial el iusnaturalismo creció como reacción contra el materialismo histórico, contra los regímenes totalitarios y contra el positivismo.

Actualmente los iusnaturalistas han abandonado la tesis de la inmutabilidad y la eternidad del derecho y lo estiman inmanente de la historia. Sólo desligándose de la idea de un derecho natural metafísico, extrahistórico, eterno en inmutable, el iusnaturalismo puede encontrar un lugar en la cultura jurídico política actual.

Corrientes iusnaturalistas actuales:

Dirección clásica o tradicional

Alfred Verdross, considerando que la sociedad es el medio de desarrollo del hombre, señala que hay principios que contribuyen al fomento del bien común y principios que atañen directamente a los derechos del hombre.

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Jacques Martain, dice que el derecho natural es un orden que la razón humana puede descubrir y según la cual debe obrar la voluntad humana para apegarse a los fines necesarios del ser humano. El primer principio es hacer el bien, evitar el mal. Su naturaleza es universal e invariable.

Concepción axiológica del derecho y enfoques pluralistas

Recanséns Siches, señala que el derecho real y efectivo es una obra humana no causal, que tiene como raíz vital determinados tipos de necesidades como certeza, seguridad, limitación del poder político, etc. Apunta al cumplimiento de unos determinados fines puestos como tales en virtud de juicios de valor y apoyados en valores. También menciona la necesidad de elaborar una estimativa jurídica, inspirada en los valores, cuyas tareas principales serán:

- 1° Determinar los valores supremos que deben inspirar al derecho y dan lugar a normas ideas y generales que apliquen a toda situación.

- 2° Averiguar qué valores deben normar la elaboración del derecho en ciertos casos, y establecer un nexo con los primeros.

- 3° Aclarar otros valores que a pesar de su importancia no tienen que estar transcritos en las normas jurídicas.

- 4°Inquirir las leyes de la relación, combinación e interferencia de las valoraciones que confluyen en cada uno de los tipos de situaciones sociales.

- 5° Estudiar las leyes de realización de los valores jurídicos.

García Máynes estima como única y verdadera la doctrina que ve en el derecho natural la regulación justa de cualquier situación concreta, presente o futura. Admite la variedad de contenidos del mismo derecho en relación con las condiciones y exigencias de cada situación especial sin que esto implique negar principios supremos universales y eternos que sirven de inspiración para la solución de casos singulares y para la formulación de las normas aplicables a ellos.

Dirección relativista o historicista del derecho

Rudolph Stammler estima que las situaciones que condicionan el comportamiento humano, no pueden permanecer inmutables a lo largo de la historia y en todo lugar porque la naturaleza del humano no es inmutable sino que se encuentra en continua evolución. Por lo tanto

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es necesario que el derecho ajuste sus preceptos para acomodarse a los cambios y evoluciones del hombre.

Georges Renard habla de un derecho natural con contenido progresivo, como herramienta indispensable para la elaboración jurídica. Para él, el derecho positivo es perpetuo devenir y el derecho natural es la orientación de ese devenir. También identifica a justicia y derecho natural, y a orden y derecho positivo.

Teorías del existencialismo jurídico y la naturaleza de la cosa

Werner Maihofer ve el derecho natural como un derecho existencial que se crea en forma continua, paralelamente a la existencia del ser humano porque el hombre lo conforma y lo hace. La estructura de este derecho existencial y las pautas de su dirección provienen del hombre y no de una instancia superior.

Erich Fechner considera el derecho natural como un proceso gradual y paulatino de confección y perfeccionamiento que se encuentra estructurado de forma compleja que reúne lo biológico, lo social, lo histórico, lo jurídico, etc. Por lo que es necesario tomar en cuenta todos esos elementos para esgrimir una posible solución.

Herbert L. Hart plantea que hay un cierto número de necesidades sociales que son producto de la relación de los hechos naturales y propósitos humanos, éstos explican la permanencia de preceptos en los que las sociedades tienen que apoyarse, contando con que en la ciudadanía hay conciencia de obedecer la ley porque es plenamente necesaria.

IUSPOSITIVISMO

Hay dos positivismos el del siglo XIX y el del siglo XX. En ambos se pretende abandonar todo aquel conocimiento que procede de la abstracción especulativa y sólo se tiene en cuenta los conocimientos positivos derivados de la experiencia.

Para M.Rosetnal el positivismo parece haber terminado con la filosofía. Su rasgo característico es la concepción idealista de la experiencia y de la ciencia; la negación de las leyes objetivas de la naturaleza y de la sociedad.

Según la teoría positivista de Augusto Comte, la historia humana atraviesa pro 3 estadios: teológico, metafísico y científico. Donde el carácter fundamental de esta filosofía consiste en considerar todos los fenómenos sometidos a unas leyes naturales e invariables.

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En el positivismo se afirma que el conocimiento debe sujetarse a lo que se percibe positivamente, a los hechos inmediatos que se adquieren por la experiencia.

A partir del siglo XX se desarrolla en el plano de la epistemología de las ciencias la corriente de positivismo lógico que se inclina por la ciencia y no acepta el irracionalismo y la metafísica. Se caracteriza por reducir la filosofía al análisis del lenguaje.

Para Madeleine Grawitz las manifestaciones del empirismo lógico se dieron en el atomismo lógico, el neopositivismo y el positivismo lógico, y la filosofía lógica contemporánea. Estas tres tendencias tienen en común la desconfianza en la metafísica y el subjetivismo y lo que constituye su orginalidad.

El atomismo lógico que tiene como representantes a Bertrand Russell y Ludwing Wittgensteis; sostienen que cada átomo de la realidad física corresponde a un átomo lógico. Afirman un fenomenismo intransigente y la primacía de la sensación.

El neopositivismo o positivismo fundado por Carnap, Reichenbach, Hempel y otros, agrupa el Círculo de Viena. Otorgan gran importancia a la teoría del conocimiento a la lógica en su forma moderna. Vuelven a la lógica formal, a la sintaxis independientemente del contenido.

La filosofía lógica vuelve indirectamente a la metafísica. Para ella las ideas existen independientemente de los objetos en los que se encarnan. Cabe destacar que los lógicos son nominalistas. Renuncian a considerar la naturaleza de las cosas y se interesan por el sentido de las palabras.

El método del positivismo lógico es el análisis lógico y su objeto las ciencias positivistas. En sus comienzos los positivistas se interesan por la sintaxis, después por la semántica; en cuestión de la pragmática fue poco lo que hicieron.

En esta nueva lógica todo depende de las reglas para el uso de la notación. Se centra en la combinación y transformación de símbolos que hacen matemática a la lógica.

A partir de la importancia que el positivismo da al lenguaje de la ciencia, se elabora una teoría de coherencia de la verdad; será verdadera una proposición por su relación con otros enunciados que contienen argumentos de evidencia.

Para los positivistas las ciencias sociales son ciencias, sólo si imitan a las ciencias naturales.

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Con respecto a positivismo jurídico, este se desliga de los valores o la validez, su atención se centra en los hechos y su legalidad. Según la concepción positivista, lo accesible al conocimiento científico son los hechos perceptibles junto con la legalidad corroborable experimentalmente que en ellos se manifiesta. Y tanto los fenómenos anímicos como los naturales se rigen por la ley de la causalidad.

Para Karl Larenz el positivismo jurídico se desarrolla en tres tipos diferentes que se identifican:

Teoría psicológica del derecho: porque se encuentra en la conciencia de los hombres.

Teoría sociológica del derecho: se refiere a la conducta social de los hombres, se pregunta por las causas y efectos sociales y económicos de las instituciones como jurídicas y del derecho en general como medio al servicio de fines sociales.

Teoría pura del derecho: representada por Kelsen, quien pretende darle a la ciencia del derecho un objetivo ideal; quitarle toda consideración valorativa.

Las tres teorías del derecho positivista son muy diferentes pero concuerdan en su rechazo a un derecho natural, acientífico, o la idea del derecho como un sentido material a priori de todo el derecho.

García Maynez comenta que para los positivistas sólo hay un derecho, que es el que cumple una determinada sociedad en un determinado tiempo. El positivismo se caracteriza por atender a su valor formal sin considerar la justicia o injusticia de su contenido. La sanción para ellos es esencial y el derecho será la voluntad del legislador, por lo que es confundido con la ley.

Novoa Monreal considera que el positivismo jurídico sólo conoce el derecho impuesto por el legislador humano. Se basa en los textos dictados por éste. Dentro de esta posición se encuentran varios matices como la escuela de la exégesis, la dogmática jurídica y la teoría pura del derecho.

La escuela de la exégesis surge en Francia con motivo de la publicación del Código Napoleónico y de otros grandes códigos, con la idea de que en ellos se condensaban en forma racional y ordenada principios, reglas y conocimientos jurídicos acumulados a través de los siglos. La definición de la ley como la expresión de la voluntad del pueblo y la razón, hicieron que se le diera culto al texto de la ley.

La dogmática jurídica se desarrollo sobre todo en Alemania, propone el conocimiento racional y sistemático de los fenómenos jurídicos a través de la búsqueda de los conceptos generales que se contienen objetivamente en el ordenamiento jurídico. Se llama dogmática

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porque el jurista no valora el contenido de las disposiciones jurídicas, sólo las considera imperativos indiscutibles.

Para la teoría pura del derecho sólo existe el derecho que emana de la autoridad estatal. Considera al derecho como un orden coactivo constituido a base de normas, que reglamenta el empleo de la fuerza en las relaciones sociales. También se considera al derecho como una técnica social para inducir a los hombres a conducirse de cierta manera y puede ser empleada par aun fin social.

Según Antonio Hernández Gil comenta que por formalismo jurídico debe considerarse el desentendimiento por parte del jurista de lo social y de lo valorativo.

Norberto Bobbio distingue cuatro acepciones de formalismo jurídico:

En la primera se entiende como teoría de la justicia, según la cual el acto justo es el conforme a la ley. Aquí el formalismo jurídico equivale al más estricto legalismo del cumplimiento del deber emanado en la norma.

En la segunda se centra en la delimitación de lo jurídico respecto de lo moral, lo económico sin tomar en cuenta el contenido, sólo la forma. Como lo estipula Kelsen, para el cual el derecho consiste en la forma y en particular la regulación mediante el poder coactivo.

En la tercera se traduce en la concepción de la ciencia jurídica como ciencia formal, cuyo cometido es la construcción, el sistema y la dogmática.

Un cuarto significado es la teoría de interpretación jurídica al defender la hegemonía de la interpretación lógica y sistemática sobre la histórica y la teológica y estimar que el juez despliega un cometido declarativo y no creador del derecho.

En relación a una determinada perspectiva del formalismo jurídico cabe citar a Jeremías Bentham que desarrolla el principio utilitarista según el cual las reglas morales y jurídicas deben servir para procurar la mayor felicidad al mayor número de personas.

Bentham define una norma jurídica como un compuesto de signos declarativos de una volición concebida o adoptada por el soberano de un Estado, respecto de la conducta que ha de observar cierta persona en cierto caso. Según este autor la fuerza de una norma jurídica reside en las expectativas de pena o placer, ya que el uso del castigo es el más eficaz. Con respecto a su alcance Bentham señala que una norma jurídica puede ser particular, general o ambas. En cuanto a la ejecución o aplicación Bentham señala que el poder de legislar no es ilimitado ess decir, no es autosuficiente ni completo.

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Finalmente Bentham distingue entre normas principales y secundarias. Aunque son distintas entre ellas hay una estrecha conexión y dependencia. También comenta que toda norma es incompleta en cuanto su diseño cuando no corresponde a la concepción que el legislador se hizo de ella a partir de un daño particular.

En la teoría del derecho de John Austin encontramos que toda norma jurídica es un mandato. En cuanto al término mandato este es el deseo de un ser racional, de que otro ser igualmente racional haga u omita; de tal modo se habla de un daño aplicado por el primero y sufrido por el último; por último este deseo debe ser expresado mediante palabras o signos. Podemos observar que mandato, deber y sanción están relacionados. De ahí que la norma jurídica es un mandato que obliga a una o varias personas. A diferencia de los mandatos las normas jurídicas obligan actos y omisiones de cierta clase. Toda norma jurídica es un mandato directo o indirecto de una persona o varias en estado de sujeción con respecto a su autor.

Para John Austin el objeto de la ciencia del derecho es el derecho positivo, un derecho establecido por superiores políticos a inferiores políticos. De esta teoría se desprende que el derecho se define en términos de hechos sociales, actos humanos, mandatos, hábitos de obediencia y castigos. Entonces para lograr el objeto de la ciencia del derecho es necesaria la explicación de las normas jurídicas a través del análisis del lenguaje del derecho y de la clasificación de sus términos para descubrir sus conexiones lógicas. La jurisprudencia va a ser por lo tanto, una reflexión sobre el derecho; la ciencia general del derecho.

Finalmente en la teoría de John Austin la eficacia es relevante para la existencia del derecho; habrá derecho donde las normas emitidas por una instancia soberana sean obedecidas.

HISTORICISMO JURÍDICO

El historicismo es la doctrina que contempla los problemas humanos y sociales como un devenir permanente, como procesos que se desarrollan en el tiempo. La escuela histórica considera al Derecho en primer lugar, del carácter nacional y espíritu peculiar del pueblo1.

En el siglo XIX cuando la Revolución francesa fracasó en lograr los objetivos de edificar un nuevo orden basado en los principios de libertad e igualdad, que el Derecho natural había proclamado como los postulados eternos de la razón y de la justicia; se produjo en Europa una reacción contra las premisas racionalistas. Especialmente en Inglaterra y Alemania cobro fuerza un movimiento contra el racionalismo ahistórico. Se propagaron las

1 Edgar Bodenheimer. Teoría del Derecho. p.274.

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ideas conservadoras basadas en la historia y en la tradición. En la esfera del derecho y la filosofía jurídica este movimiento acentuó la historia del derecho y la tradición jurídica. Se investigó y estudió a fondo la historia del Derecho.

En Inglaterra Edmund Burke denunció los excesos de la Revolución, protestó contra la alteración irreflexiva del orden público francés y señaló a la historia, el hábito y la religión como los guías de la acción social, subrayando el valor de la tradición y su desarrollo gradual.

En Alemania se produjo un movimiento más fuerte antirracionalista con carácter romántico y nacionalista que se expresó a través de la literatura, el arte y la política. Así nació una corriente alemana, que se bautizó a sí misma como la escuela Histórica del Derecho, y cuyos ilustres representantes fueron Gustav von Hugo, Friedrich Karl von Savigny y George Friedrich Puchta. En uno de los primeros artículos de su revista Savigny fijó el pensamiento fundamental de la escuela:

La escuela histórica admite que la materia del derecho está dada por todo el pasado de la nación; pero no de una manera arbitraria y de tal modo que pudiera ser ésta o la otra accidentalmente, sino como producto de la íntima esencia de la nación misma y de su historia. Después, cada tiempo deberá encaminar su actividad a examinar, rejuvenecer y mantener fresca esta materia nacida por obra de una necesidad interna2.

La escuela se opuso al racionalismo y a la consecuente idea del Derecho natural derivado de la razón. En esta concepción histórica, el Derecho se consideraba algo que no podía ser creado arbitrariamente por el legislador. Savigny consideraba la fe popular, y la costumbre como las verdaderas fuentes del Derecho, las cuales en el curso de su desarrollo, eran reforzadas por la jurisprudencia y la acción de los profesionales del Derecho. Al igual que el idioma, la Constitución y las costumbres de un pueblo, el Derecho se consideraba determinado por el carácter peculiar de una nación, lo que en almenan se denominó “Volksgeist” y se traduce como el espíritu del pueblo.

Según Savigny cada pueblo desarrolla tradiciones y costumbres que al ser practicadas continuamente se convierten en normas jurídicas. A través de un estudio cuidadoso de dichas tradiciones y costumbres, puede encontrarse el verdadero contenido del Derecho. Este pensamiento se traduce de las palabras de Savigny:

En todas las naciones a las que alcanza la historia vemos al Derecho civil revestir un carácter determinado, peculiar de aquel pueblo, del propio modo que su lengua, sus costumbres y su constitución política.

2 Mario de la Cueva. La idea del Estado. p.331.

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Todas estas diferentes manifestaciones no tienen, en verdad, existencia aparte, sino que son otras tantas fuerzas y actividades del pueblo. Indisolublemente unidas y que sólo teóricamente aparecen como atributos distintos. Lo que las hace formular un todo es la creencia universal del pueblo, el sentimiento uniforme de un origen meramente accidental y arbitrario [..]. El Derecho progresa con el progreso del pueblo, se fortalece con él y finalmente perece cuando la nación ha perdido su personalidad3.

El calificativo de histórica ocultaba su finalidad fundamental, que era subordina el presente al pasado, o si se prefiere, imponer el pasado al presente: la escuela histórica prefería el pasado político jurídico y luchaba porque no penetraran en él las transformaciones que reclamaban las ideas de la soberanía del pueblo y de los derechos del hombre a favor de la libertad. La historia fue concebida como algo dado que se impone a la vida nueva, como una fortaleza opuesta a las aspiraciones de las generaciones presentes y futuras. La escuela histórica resultó ser la negación del historicismo, ya que su misión consistía en la conservación del pasado y en construir una barrera la historia libre del mañana.

La escuela histórica fue un gran estímulo para la resurrección del interés en la historia, a partir de ella se emprendieron en todas partes investigaciones de los periodos primitivos de la historia del Derecho. Estos estudios condujeron a un enriquecimiento grande acerca del desarrollo de las instituciones jurídicas.

En cuanto a la interpretación del Derecho, esta escuela es la primera en proponer lo que conocemos como interpretación sistemática de las normas, al plantear que dicha labor debe pensar a la norma como parte constitutiva de un todo armónico. Este todo a que se hace referencia, no era un todo presente y concreto, sino un todo formado por un devenir histórico-cultural, que es el espíritu del pueblo, de alguna manera objetivado en el sistema de derecho positivo.

La visión histórica de esta escuela ponía énfasis en la interpretación de las normas jurídicas de acuerdo al contexto institucional del cual eran parte. Esta sistematicidad no estaba dada por criterios lógicos o jerárquicos, sino históricos que aportan un elemento empírico. Savigny estima que “para interpretar y conocer el derecho es necesario poseer un conjunto de principios que se manifiesten en virtud de un hábito prolongado y fundado en sólidas bases que permitan argumentar jurídicamente”. Savigny expone que quien interpreta una ley, debe analizar el pensamiento contenido en la ley, debe colocarse en el punto de vista del legislador y producir artificialmente su

3 Edgar Bodenheimer. op. cit., pp.277.

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pensamiento; esta interpretación debe tener una construcción triple: lógica, gramática e histórica.

Lo que debe destacarse de esta escuela, es la visión sistemática del derecho que promueve, consecuentemente, el énfasis en la interpretación sistemática; y el reconocimiento a la función creadora de la interpretación jurídica, la cual no era reconocida por la escuela de la exégesis.

REALISMO SOCIAL JURÍDICO

García Máynez desarrolla la tesis de Alf Ross para explicar el realismo jurídico. Alf Ross distingue tres clases de enunciados lingüísticos son de tres clases:

a) Aserciones: son enunciados de significado representativo. b) Exclamaciones: son enunciados sin significado representativo ni

propósito de influir sobre la conducta humana ajena. c) Directivas: son enunciados no representativos que obedecen al

propósito de ejercer influjo sobre el comportamiento de otros sujetos.

Los enunciados de normas jurídicas son directivas, no describen hechos ni pretenden explicar cosa alguna; su finalidad es provocar determinado proceder. En cuanto el discurso jurídico está orientado hacia el conocimiento del derecho vigente, consiste en aserciones, no en reglas de conducta.

1. Análisis preliminar del concepto derecho vigente.

Lo que llamamos derecho está en parte constituido por “fenómenos jurídicos” y en parte por “normas”, en correlación recíproca. Gran número de acepciones humanas “son interpretadas, con ayuda de las normas jurídicas, como esquemas de interpretación”, como un conjunto coherente de significados y de determinaciones.

Derecho vigente indica el conjunto de ideas normativas que fungen como sistema de interpretación de fenómenos jurídicos concretos, cuando las normas relativas a éstos son efectivamente observadas y quienes las observan se sienten vinculados por ellas.

Ross opina que las interminables discusiones filosóficas sobre la naturaleza del orden jurídico tiene su origen en el supuesto de que éste deriva su vigencia de una idea a priori. Pero el problema definitorio pierde interés apenas se abandonan esos presupuestos metafísicos.

La ciencia del derecho debe proponerse describir ciertos sistemas jurídicos nacionales de carácter individual.

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El problema que debe preocupar al jurista no es el de la definición del derecho, sino el que consiste en saber cómo podemos distinguir, desde el punto de vista del contenido, un sistema jurídico nacional de otros conjuntos individuales de normas.

Las normas de derecho se encuentran igualmente referidas a acciones determinadas de perdonas determinadas. Desde el ángulo visual del contenido, esos preceptos aparecen divididos en dos grupos: normas de comportamiento y normas de competencia (o procesales). Al primer grupo pertenecen las que regulan la conducta de los particulares, al segundo, las que crean una competencia (poder o autoridad). Se trata de directivas que establecen en qué casos otras directivas, formuladas con sujeción a determinados procedimientos, han de ser vistas como reglas de conducta. Más que dirigirse a los particulares, las normas jurídicas en realidad están dirigidas a los órganos de la jurisdicción. El verdadero contenido de una norma, en el ámbito del derecho, consiste en una directiva para los tribunales, en tanto que la referida al particular es sólo derivación de la otra.

Las de competencia pueden reducirse a normas de comportamiento, y por tanto, debemos interpretarlas como directivas para los jueces. El derecho en su conjunto no sólo regula en qué casos y condiciones hay que hacer uso de la fuerza, sino que determina, además, qué órganos están facultados para ordenar su empleo.

2. La vigencia del sistema jurídico.

Ross parte de la siguiente hipótesis: un sistema de normas tiene vigencia si puede fungir como esquema de interpretación de un conjunto correspondiente de acciones sociales, lo que permite, al propio tiempo, comprender tal conjunto como un todo coherente, en lo que a su significado atañe. Esa capacidad del sistema de fungir como esquema imperativo, se basa en un hecho: el de que sus normas sean efectivamente observadas, en la medida en que los destinatarios se sienten vinculados por ellas.

Para Ross los preceptos jurídicos son normas para la regulación del empleo de fuerza. De aquí se sigue que los fenómenos jurídicos, como equivalente de las normas, no son otra cosa que las resoluciones de los tribunales. Un sistema jurídico nacional puede ser definido como el conjunto de directivas que los jueces consideran socialmente vinculantes, razón por la cual las aplican.

Sólo los fenómenos jurídicos en sentido estricto, esto es, los de aplicación del derecho por los jueces, resultan, decisivos para determinar la vigencia de las normas aplicadas. El derecho da normas para el comportamiento de los jueces, no para el de los particulares. La efectividad condicionante de la vigencia de esas normas debe buscarse en la aplicación

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del derecho por los encargados de la función jurisddiconal, no en el derecho de acción de las personas privadas.

De acuerdo con la doctrina que estamos resumiendo, el derecho presupone no sólo cierta regularidad en el actuar de los jueces, dino que se sientan vinculados por las normas jurídicas.

3. Verificación de las proposiciones jurídicas concernientes a normas de conducta.

La diferencia entre el contenido significativo de las normas jurídicas y el de las proposiciones acerca de éstas consiste, para Ross, en que las primeras son directivas y las segundas aserciones.

A(aserción)= D es derecho vigente

La calificación "derecho vigente" se refiere a una correspondencia entre el sistema normativo a que D pertenece y cierta realidad social que se hace consistir en la aplicación de la norma D por los tribunales.

Nuestro autor se pregunta cuál es el método idóneo para demostrar que una norma está en vigor o, en otras palabras, para establecer la verdad de la aserción doctrinal respectiva. Este problema presenta dos aspectos, según se trate de normas de comportamiento o de normas de competencia. La concepción que Ross tiene de la ciencia jurídica se funda en el supuesto de que el principio de verificación debe poder aplicarse a los objetos de aquella disciplina. Lo dicho equivale a sostener que se trata de "una ciencia social empírica", y que las proposiciones acerca del derecho vigente no se refieren a una "inobservable validez" sino a "hechos sociales".

Es obvio que las afirmaciones concernientes al derecho vigente en cierto momento y lugar no se refieren al pasado. También es claro que no pueden referirse a un porvenir lejano. Por ello asevera Ross que están referidas a hipotéticas decisiones futuras, más o menos próximas, siempre que entre el momento en que la cuestión se plantea y el de la decisión que habrá de resolverla las leyes aplicables no sean objeto de una reforma. Las proposiciones acerca del derecho en vigor quedan, pues, verificadas, si esa condición se cumple y las correspondientes normas efectivamente se aplican.

Si la aserción de que determinada regla de conducta es derecho vigente en tal o cual momento y lugar implica la previsión de que esa regla servirá de base a futuras decisiones jurídicas, tal aserción no puede nunca pretender para sí W1a certeza absoluta. El que la predicción se realice sólo es "más o menos probable". La probabilidad de cumplimiento depende del material empírico que sirve de base al autor de la predicción.

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El propósito de los juristas debe consistir, de acuerdo con Ross, en exponer "hechos", Nuestro autor admite que los abogados no se conforman, por regla general, con un cálculo sobre el resultado probable de un proceso, sino que buscan siempre la manera de influir sobre los jueces, con la esperanza de que proyecte su influencia sobre la decisión futura. Pero las interpretaciones de ésta especie no son ya enunciados, sino directivas que sus autores formulan para inducir al juzgador a que resuelva en talo cual forma.

4. Verificación de las proporciones jurídicas relativas a normas de competencia.

Las de competencia son normas de conducta "indirectamente formuladas". Las normas de competencia prevean la posibilidad de la anulación, es decir, autoricen a los tribunales a aplicar sólo las normas de conducta creadas de acuerdo con las de competencia, y a eliminar las que no satisfagan dicho requisito.

La interpretación puede, igualmente, mantenerse, cuando, a falta de la posibilidad de anulación, esas normas autorizan a tribunales especiales a decretar sanciones contra los responsables de un exceso de competencia.

Si las indicadas condiciones no se cumplen, la interpretación de las normas de competencia como "normas de conducta indirectamente formuladas" y dirigidas a los jueces, no es ya posible.

5. Derecho, fuerza, validez.

Para Ross, un sistema jurídico nacional es el conjunto de reglas de conducta concernientes al ejercicio de la fuerza física. Esta concepción difiere de la teoría, defendida por casi todos los autores, de que el derecho está integrado por normas que cuentan, para su eficacia, con el auxilio de la fuerza. El error de esta doctrina reside "en la falsa creencia" de que las normas de conducta y las directivas que obligan al juez a sancionar coactivamente la violación de aquellas normas, son cosas diversas. En realidad se trata, según nuestro autor, no de dos normas diferentes, sino de dos aspectos distintos de una misma norma. Ésta se dirige a los jueces y hace de la aplicación de las sanciones un deber suyo, condicionado por la conducta violatoria.

La concepción del derecho como conjunto de normas de conducta sancionadas por la fuerza tampoco es admisible por otra razón: la de que "resultarían excluidas del campo jurídico partes esenciales de éste, que se hallan en conexión inseparable con las presuntas normas de comportamiento que la fuerza sanciona". Se alude aquí a las de competencia, que carecen de semejante sanción. Sería absurdo -escribe Ross- excluirlas del sistema jurídico, ya que, como normas de conducta indirectamente formuladas, se hallan siempre unidas a las de comportamiento.

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La interpretación que estamos discutiendo excluiría asimismo de la órbita jurídica a las normas sancionadoras de carácter secundario, pues aun cuando se encuentren sancionadas por otras de carácter terciario, a fin de cuentas resulta que dentro de cada serie de disposiciones sancionadas y sancionadoras, siempre hay una, la última, que ya no está sancionada por otra posterior. Hay, pues, que reconocer que el vínculo de las normas jurídicas con la fuerza consiste en el hecho de que regulan la aplicación de ésta, y no en que se encuentren reformadas por ella.

El jurista escandinavo discute después el problema sociológico-jurídico de los motivos que inducen a los hombres a someterse a los preceptos del derecho. Tales motivos, dice, forman dos grupos:

al primero pertenecen los impulsos, fundados sobre la necesidad, que surgen de ciertos mecanismos biológicos y son sentidos como "intereses"; al segundo, los que el medio social imprime en el individuo Y éste experimenta como un "imperativo categórico" que "lo obliga" independientemente de sus intereses y, a menudo, en contra de éstos4.

No es extraño que el segundo grupo "sea fácilmente interpretado, en términos metafísicos, como revelación, en la conciencia, de una 'validez superior' que, en cuanto 'deber', puede oponerse a la 'naturaleza sensible' del hombre y a los intereses que de ella derivan".

Si nos preguntamos qué papel desempeñan en la vida social estos diversos motivos. podremos descubrir, en lo que atañe a las normas dirigidas al juez como pautas o directrices de su actividad oficial, que éste suele ajustarse, en el desempeño de sus tareas, al sentimiento del deber y no al temor a las sanciones o a otros intereses.

El problema se complica, de acuerdo con la opinión de Ross, en el caso de las normas sancionadas por las jurídicas stricto sensu. No puede negarse que el temor de sufrir determinados castigos suele ser una de las razones que inducen a los particulares a cumplir con el derecho. Pero es claro que ese motivo no es el único y que hay personas que acatan las normas legales "por respeto" a ellas. Otras veces se piensa que "la leyes la ley y debemos obedecerla", incluso cuando no coincide con nuestras convicciones acerca del deber y la justicia.

Ross admite que quienes se encuentran sujetos a un régimen despótico no siempre lo reconocen como válido. En estos casos:

el gobernante no es "autoridad" o "poder legitimo", sino autor de violencias, dictador o tirano. Lo dicho se aplica, verbigracia, a la población de un país ocupado y a su actitud frente al régimen exclusivamente sostenido

4 Eduardo García Máynez. Positivismo jurídico, realismo sociológico y iusnaturalismo. p. 84

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por el poderío militar, o a las minorías permanentes (nacionales, religiosas, raciales) hostiles a la mayoría dominante.5

Estas reacciones emotivas hacen que se atribuya a la palabra "derecho" un carácter "honorífico". Pero desde el punto de vista puramente "descriptivo" que nuestra ciencia debe adoptar, "resulta imposible distinguir entre un orden legal y un régimen de fuerza, porque la nota con que se pretende diferenciar al derecho de otros órdenes no es una cualidad objetiva del mismo, sino simple expresión de la forma en que aquél es sentido por un individuo". Pero. independientemente de que el contenido de un ordenamiento sea o no aprobado por los particulares, ese ordenamiento es "un hecho" y, en consecuencia, tiene que ser descrito como "conjunto de normas sobre el ejercicio de la fuerza".

Ross se refiere, seguidamente, al problema de los nexos entre justicia y fuerza, magnitudes que la concepción tradicional considera diametralmente opuestas. Pero, dentro de la postura realista, justicia y fuerza no son antagónicas.

Si por poder social entendemos la posibilidad de dirigir las acciones de otros individuos, entonces el derecho es un instrumento del poder y la relación entre los que deciden qué Cosa es el derecho y los que están sometidos a sus normas es una relación de fuerza. El poder no es algo que se encuentre "detrás" del derecho, sino que siempre actúa a través de éste.

6. Interpretación Realista del DerechoI. Realismo Escandinavo

Alf Ross considera que existen problemas sintácticos, lógicos y semióticos en la tarea de interpretar al derecho. Entiende por interpretación un proceso integral que nos e reduce a la paráfrasis de la ley, sino que incluye el proceso de toma de decisión por parte del juez, por ello la considera como una labor pragmática.

La interpretación para esta escuela no es una actividad constrictiva que se sujete al juez a parámetros rígidos, porque este cuenta con la suficiente libertad para apartarse de la voluntad del legislador. Ross propone una interpretación pragmática no sujeta a los cánones de la interpretación lingüística. Frente a la interpretación lingüística, Ross propone un modelo que asume tres variantes:

1. Interpretación especificadora: consiste en la opción por una entre varias interpretaciones lingüísticas admisibles y razonables.

2. Interpretación restrictiva: con base en las consideraciones pragmáticas excluye la aplicación de una regla que de acuerdo a su sentido lingüístico natural sería admisible. Se presentan dos casos:

5 Ibid. p. 85

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A) En cuanto al propósito, cuando la aplicación de la regla es superflua para lograr el propósito de la ley.

B) Interpretación restrictiva de excepción, cuando existen consideraciones contrarias aun si el caso en si mismo está comprendido por el propósito de la regla interpretada.

3. Interpretación extensiva: cuando una regla se aplica a un caso cuyas características no permiten incluirlo dentro del sentido lingüístico natural de la misma regla.

Esta gran libertad de interpretación otorgada al juez hace necesario que toda interpretación se revista de argumentos. Dada la posibilidad de que el intérprete se aparte de ese sentido lingüístico natural de las normas, ese apartamiento necesitaba ser justificado o disfrazado y para ello puede hacerse uso de las máximas de la interpretación: que son conjuntos sistemáticos de frases atractivas y de significado impreciso que pueden fácilmente ser manejadas en manera tal que conduzcan a resultados contradictorios y ofrecen gran amplitud para que el juez llegue al resultado que considera deseable.

II. Realismo norteamericano

Se caracteriza por un fuerte escepticismo sobre las reglas y los hechos. El escepticismo por las reglas se refiere a la inevitable indeterminación que en mayor o menor medida existe en las reglas de derecho. El escepticismo sobre los hechos es el que deriva de que el intérprete de derecho jamás puede tener un contacto directo con los acontecimientos que supuestamente están contemplados como hipótesis factuales de las normas jurídicas. Su información sobre los hechos es siempre indirecta. Así, tanto frente a las reglas como frente a los hechos, lo más que podemos es suponer que los jueces se desenvuelven correctamente.

Existen dos factores en la interpretación que no son precisados y son condiciones subjetivas de la conciencia judicial, estas condiciones son denominadas “factores ilusorios” por Jerome Frank y pueden ser el entorno social del juez, sus intereses culturales e intelectuales, sus relaciones en la infancia, etc. Estos factores pesan sobre las decisiones judiciales u su control escapa a los cánones preceptuados por las técnicas de interpretación.

III. Síntesis

Estas distintas interpretaciones enfrentan dilemas como los siguientes:

1. Problema de la interpretación legal que se refiere a encontrar el sentido de un acto de voluntad.

2. El enunciado que describe el contenido de esa voluntad, puede ser producto de otra voluntad.

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3. Cualquiera que sea la técnica de interpretación, es notorio que ninguna de ellas puede aspirar a obtener una respuesta definitiva para el problema.

4. Si se cae en una técnica unívoca sobre la interpretación capaz de hallar una voluntad objetivamente descrita, poco espacio queda para la defensa de la pureza metódica.

MARXISMO JURÍDICO

Stayanovich, Koustantine. El pensamiento marxista y el derecho. pp. 48-127

I. Interés y voluntad de clase

Según el marxismo el derecho es el medio por el cual la clase social que ha impuesto su modo de producción económica a la sociedad de que forma parte se asegura el papel histórico que le es atribuido. Por ser la esencia del derecho su carácter de clase, no puede provenir, más que de la voluntad de una clase, jamás del conjunto del cuerpo social.

La división de la sociedad en clases antagónicas irreconciliables resulta de que el modo de producción y las relaciones de producción están basados en el hecho social de la dominación de loa unos y la subordinación de los otros que implica la realidad de la explotación económica de los segundos por los primeros.

Hay un momento en el que el derecho expresa el interés del conjunto del cuerpo social. Es aquel en el que la clase hasta entonces subyugada y explotada toma revolucionariamente el poder y establece su propio modo de producción y las relaciones económicas y sociales que ese modo implica necesariamente. Esto debido a que ese momento representa un progreso histórico cierto, con relación al estado de cosas anterior, y por ello el cambio operado beneficia a todo el mundo. Pero por ser este primer momento muy corto en comparación con todos los que le siguen, el derecho en lo consecuente sigue siendo un derecho de clase, al no expresar más que el interés de una sola parte del cuerpo social y jamás un pretendido interés general.

Para que el derecho pudiera expresar el interés general, debería estar establecido por toda la sociedad, este no es nunca el caso, ya que la autoridad social soberana está representada por una sola clase, la cual no podría tomar en cuenta los intereses de la clase que domina porque se negaría a sí misma. Aun admitiendo que sea la sociedad la que protege el interés general, no se podría siempre comprobar en el derecho la presencia de este interés porque ya

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no tendría el aspecto de derecho sino de otra cosa esencialmente diferente la cual no coincidiría con la coacción y con la opresión como en el caso del derecho.

Podemos encontrar números ejemplos en los que se intenta desmentir la idea expuesta. A veces la clase en el poder aplica la coacción no solamente a la clase subyugada, sino aun a sus propios miembros. Sobre todo cuando se trata de tomar medidas de higiene, salubridad pública, etc. Sucede también que el grupo en el poder toma medidas contrarias a los intereses de su clase, que favorecen a los de la clase adversa, o que sólo protegen los intereses de una parte de su clase, como la legislación del trabajo. Todo esto no es más que un engaño. Cuando una clase aplica la coacción a sus propios miembros, ello significa que ejerce de ese modo una función social que no es jurídica, una función pública que la sociedad en su conjunto ejercería de la misma manera si no estuviera dividida en clases y si la clase dominante no existiera. Cuando el poder toma medidas aparentemente contrarias a sus intereses de clase, pretende con ello asegurar una defensa más eficaz de sus intereses. Por un lado desvía la atención del proletariado del objetivo esencial de su lucha y lo debilita; por el otro, se crea entre los mismo proletarios un refuerzo de consumidores de sus productos no vendidos.

Esta voluntad de clase, que es la expresión del derecho, no es libre, está determinada por las condiciones materiales de producción o infraestructura económica. El derecho aparece como un medio de coacción material en manos de la clase dominante , dirigido voluntariamente y con objeto preciso contra la clase subyugada , como uno de los signos manifiestos e indiscutibles de esta dominación y de esta subordinación.

Desde el punto de vista de esta relación social de dominación y de subordinación que se encuentra en la base del derecho, no hay ninguna diferencia entre los distintos regímenes de clase.

La sociedad proletaria, que estará gobernada por un régimen dictatorial representado por el poder del proletariado, será también una sociedad de clase, cierto que temporalmente. Impondrá su modo de producción y las relaciones sociales que ese modo implica; impondrá su interés y voluntad a la sociedad y particularmente a la burguesía a fin de realizar su programa de transformación general de la sociedad y del hombre. La realización de este vasto programa es una empresa gigantesca, que para que pueda ser llevada a buen fin, es necesario que la clase obrera tome las riendas del poder político de una manera más dictatorial y autoritaria que su antecesora, y que el derecho que traduzca ese poder en términos de coacción jurídica tenga las mismas características que el derecho burgués abolido. El marxismo estima que la abolición de la propiedad privada de los medios de producción no es asunto de un día, reclama una larga puesta en ejecución, unos esfuerzos

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constantes, una verdadera edificación de la sociedad futura. La burguesía existirá durante largo tiempo y será hostil al poder del proletariado, trabajará para hacer fracasar su obra. El mantenimiento del derecho es en verdad un mal menor indispensable para su supresión ulterior. En tanto que el derecho burgués mantiene las relaciones sociales de dominación y de subordinación para facilitar el funcionamiento del sistema de explotación económica, el derecho socialista mantiene esas mismas relaciones con un propósito contrario: para suprimir tal explotación en cualquier lugar donde se encuentre.

El derecho presocialista es un medio de opresión porque la coacción que ejerce responde a un solo interés de clase, al interés de clase que tienen su monopolio. El derecho socialista no es más que in medio de coacción, sin ser al mismo tiempo un medio de opresión, porque la coerción que presenta responde no solamente al interés de clase inmediato del proletariado, sino también al interés general indirecto del conjunto de la sociedad. No es ni puede ser una opresión porque no implica para su puesta en marcha la existencia de una autoridad social soberana más restringida que el cuerpo social en su conjunto, y no se explica jamás de otro modo que por la necesidad de conservación de la especie y del individuo, sin la menor sospecha de explotación económica de aquellos a los cuales se aplica por aquellos que la aplican.

II. Derecho y Estado

El derecho y el Estado son dos realidades idénticas y simultáneas. El derecho se compone de dos elementos: el mandato de hacer o de no hacer y la sanción material. En uno como en otro el Estado emite dicho mandato y asegura su respeto por medio de la sanción. Así se comprende que el derecho y el Estado no puedan considerarse el uno sin el otro. El derecho sin Estado sería un precepto de conducta humana susceptible de producir efectos jurídicos o no producirlos. El Estado sin derecho, sería una autoridad social virtual.

La ciencia jurídica tradicional, discute el problema de las relaciones entre el derecho y el Estado y admite como establecida la distinción jerárquica entre uno y otro, el marxismo rechaza toda posibilidad de semejante discusión. Pues allí donde se encuentra dividida una sociedad en clases y por lo tanto una clase dominante, se encuentra automáticamente un derecho y un Estado y viceversa. Por otro lado, donde la sociedad se presenta como un todo unido e indiviso, donde no se ve clase dominante, el derecho y el Estado faltan totalmente. Por tener una fuente material y formal común, no pueden manifestarse sino al mismo tiempo. Para mostrar la identidad de cada uno es necesario recurrir a un análisis del contenido de cada uno. El Estado que forma ya parte de la noción misma de derecho por la sanción que encarna, no existe más que para formular el derecho, al mismo tiempo que es creado y movido

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por éste. Ajustándose así insolublemente el uno al otro, se manera que uno no pueda ser suprimido sin destruir al otro, el derecho y el Estado no pueden ser parte sino de un todo. La ciencia del derecho llama a ese todo orden jurídico.

Poco importa la forma exterior que revista el derecho, no cambiará de naturaleza con tal de que tenga detrás de sí una autoridad social soberana o una clase social dominante para garantizar su cumplimiento. Es igualmente indiferente saber por qué persona física o por qué órgano ha sido establecido. Lo mismo sucede con el Estado, tendrá siempre invariablemente la misma naturaleza, si encarna la presencia, la voluntad y el interés de una clase dominante económica y socialmente.

Al separar la sociedad del Estado y del derecho, que se concentra en manos de una sola clase, el marxismo se enfrenta contra dos clases de confusiones en que se incurre tradicionalmente en la teoría del derecho no marxista: primero, que la sociedad, por una parte, y el Estado y el derecho, por otra, no coinciden en el tiempo, ya que el derecho y el Estado no surgen sino posteriormente a la formación de la sociedad; segundo: que el derecho y el Estado, una vez formados, no cesan jamás de expresar la sola voluntad y el solo interés económico de la clase momentáneamente dominante.

El último punto mencionado, se encuentra especialmente desarrollado en la obra de Marx La guerra civil en Francia. Marx afirma que el poder ejecutivo legislativo y judicial no existen más que para expresar y hacer valer la voluntad y el interés de la clase que los ha producido, y esto en todas las fases de la vida del derecho, desde su enunciado hasta su puesta en práctica y su aplicación efectiva. A fin de explotar, de obligar a dejarse explotar si se niega activa o pasivamente la masa del proletariado. Cuando el pueblo vota para elegir o renovar a los miembros del cuerpo legislativo, la administración y la policía, no es para tener unos representantes legítimos , sino para designar a unos representantes de la clase dominante que, en lugar de ser los portavoces del pueblo entero, o por lo menos de su mayoría, serán los portavoces, los mandatarios autorizados de ese régimen y de la clase cuyos intereses protege.

El derecho en lo que concierne a las diferentes maneras en que puede ser establecido y a los diversos métodos de interpretación a los que puede estar sometido, está destinado a satisfacer, después de hacer encontrado o tratado de encontrar el sentido exacto del derecho interpretado, no las exigencias de un imposible interés general en una sociedad de clase, sino las del interés de la clase dominante que ha determinado y querido el nacimiento del derecho en cuestión. Están destinadas todas, cualesquiera que sean sus diferencias doctrinales, a responder a esa misma necesidad de “seguridad de los negocios” de la que se ha hablado a propósito de las diversas formas y procedimientos legales.

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Incluso si se supone que el derecho es conforme al interés general, que concede las mismas prerrogativas a todo los miembros sin ninguna distinción, la clase oprimida y explotada en el régimen capitalista no se beneficiaría en la misma medida que la clase dominante y explotadora, debido a los gastos de procedimiento y de defensa que el proletariado, cuyos ingresos generalmente están reducidos a la satisfacción del mínimo estricto. Está constreñido a dejar muy a menudo desvanecerse las pocas prerrogativas que le reconoce, supuestamente en su propio interés, el régimen que lo oprime.

III. Derecho no socialista y derecho socialista

Aquello que es aplicable al derecho no socialista lo es en principio a todo derecho. El derecho socialista y tendrá el mismo carácter esencial que cualquier otro derecho, porque será un derecho de clase y expresará la voluntad y el interés de la clase dominante, la clase obrera. A partir del derrocamiento de la burguesía el proletariado querrá instaurar su propio modo de producción. El proletariado no contará con la adhesión de la burguesía desposeída por lo que la nueva clase dominante se verá obligada a organizarse en Estado y a definir y a hacer valer su voluntad y su interés por medio del derecho. Desde este punto de vista el derecho no socialista y el derecho socialista son medios de coacción dirigidos contra una parte más o menos importante de la sociedad, aquella cuyo interés de clase no coincide con el protegido. El derecho socialista es aún más apremiante que el no socialista dado el régimen dictatorial y totalitario del cual se rodea. Pero las semejanzas terminan ahí.

Las diferencias entre ambos derechos provienen de que las dos clases en cuestión son fundamentalmente diferentes. La diferencia reside en sus respectivos cometidos históricos. La burguesía tenía por tarea llevar a la sociedad de clase al punto más alto de su desarrollo económico y político, el proletariado está encargado de hacer desaparecer esta forma de sociedad transformándola en una sociedad sin clases y devolver a la sociedad a su virginidad original.

Los cometidos de uno y de otro, aunque contribuyan siempre a la marcha ascendente del género humano, no han sido elegidos libremente por las clases sociales que los desempeñan. Les han sido impuestos por la historia, la evolución dialéctica de las condiciones de producción y la incesante lucha de clases. Después de la aristocracia correspondió a la burguesía recoger la antorcha del progreso, después de la burguesía esa función corresponderá al proletariado. LA obra realizada por la burguesía es notable: ha enriquecido materialmente a la sociedad en forma considerable, la ha liberado políticamente, ha obtenido el máximo de ventajas que se podían obtener de sus esfuerzos. Precisamente porque el capitalismo ha alcanzado bajo el reinado de la burguesía el apogeo de su desarrollo, debe llegar a su fin y la burguesía

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deber ser relevada por el proletariado. El proletariado asumirá el relevo porque habiendo contribuido, a pesar suyo, al desarrollo máximo del capitalismo es, en cuanto clase social, un producto de éste y por consiguiente la única clase todavía sana y vital que queda en el cuerpo social. Su cometido será diferente del de la burguesía y de todas las clases dominantes del pasado. Será diferente desde el punto de vista económico principalmente. Esta diferencia tendrá relación con el modo de producción, el cual ya no será un modo de producción apropiado para asegurar a la clase dominante. Este relevo no se dará porque el proletariado haya comprendido que el modo de producción de que es portador es más justo y porque haya elegido como consecuencia de una especie de revelación o de reflexión. Es simplemente porque, después del aplastamiento de la clase explotadora, no podrá convertirse él mismo en clase dominante y explotarse a sí mismo. Su modo de producción debe ser un modo de producción que ignore el sistema de explotación del hombre por el hombre, basado en la propiedad social de dichos medios e instrumentos. Dado la naturaleza de tal modo de producción se opone al fenómeno de la división de la sociedad en clases, el proletariado debe después de un cierto periodo de transición, desaparecer él mismo como clase, a fin de dejar establecido el acuerdo necesario con el nuevo modo de producción y el tipo de sociedad que exige. En esta sociedad sin clases no habrá lugar para el derecho. El derecho se manifestará por última vez durante el periodo transitorio, situado entre el estallido de la revolución y el paso de la sociedad socialista a la sociedad comunista sin clases.

El derecho socialista se caracterizará desde un principio porque responderá a un interés más vasto que su interés de clase. Económicamente este derecho no lesionará más que a los miembros de la clase burguesa desposeída; pero dado que esta clase constituirá una minoría en el momento del derrumbamiento del sistema capitalista, el interés económico al que responderá el derecho en cuestión será casi general.

El proletariado pretende dominar políticamente mediante un régimen dictatorial, al conjunto del cuerpo social, incluidos a menudo muchos miembros de su propia clase que no hayan alcanzado una conciencia proletaria suficientemente lúcida. Este elemento es el que más se acerca al derecho no socialista.

A medida que se extiendan los límites de la clase obrera y que se acerquen a los de la sociedad, el interés de clase del proletariado expresará cada vez más el cuerpo social en su conjunto, y el proletariado cesará de ser una clase diluyéndose en la sociedad y confundiéndose con ella. Al mismo tiempo el derecho se habrá extinguido.

Concluimos que el derecho no socialista, en todo momento expresa exclusivamente la voluntad y el interés de la clase dominante, el derecho

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socialista, expresa cada vez menos, por el hecho de su extinción, esta voluntad y ese interés, en provecho de una voluntad y un interés general que expresa cada día un poco más para cesar en ese mismo instante de existir en cuanto derecho.

Propiedades esenciales del derecho

I. La falta de autonomía en el plano de la existencia y en el plano de las ideas.

El derecho según Marx no es un fenómeno social no un fenómeno normativo. El derecho es un fenómeno derivado que se encuentra en dependencia estrecha de su base que es el modo de producción en vigor y del cual refleja las relaciones sociales. Marx afirma que el derecho no es ni un fenómeno jurídico no la manifestación de una idea de derecho. El derecho no tiene existencia propia sino que es resultado de ciertas condiciones de vida materiales y no es una idea ni el producto de una idea. Presentar el derecho como un fenómeno normativo sin relacionarlo con su base real impide su comprensión. Se reemplazan sus verdaderas causas por causas falsas.

Si se presenta al derecho como una manifestación de la idea de la justicia, no se hace otra cosa que embrollar el problema. Pero inclusive admitiendo que semejante idea pueda concebirse; si fuera verdadera, nuestras relaciones sociales no conocerían más que paz y armonía, amor y fraternidad. La historia nos revela que la realidad es muy diferente, nuestra vida social es una lucha constante, un drama que no tiene nada que ver con una idea de justicia neutra y conciliadora.

La sociología tradicional ve en el fenómeno jurídico conflictos e intereses materiales, oposiciones de grupos sociales, victorias y derrotas; pero no por eso deja de concluir que en definitiva se ve, en ese desenlace de todos estos combates, elevarse una idea de justicia común, idea que unos llamas interés general o bien común.

La verdad es que el derecho es la expresión directa de relaciones sociales antagónicas. Está en el centro mismo de una lucha de clases que no lleva jamás a un compromiso, a una paz, sino que conduce directamente a la revolución. Concebirlo como idea o como necesidad social es hacer de él un fenómeno permanente, cuando es un puro producto de la historia. El derecho se transforma sin cesar, bajo el efecto de las contradicciones internas que encierra y engendra continuamente.

El derecho es una relación no es una norma. Si no se lo enfoca más que en sí mismo en cuanto norma, no se puede comprenderlo. Si el derecho fuera una idea realmente innata de justicia, en las oposiciones que se manifiestan

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entre individuos, conseguiría fácilmente armonizar esos intereses sin tener necesidad de una fuerza coercitiva organizada, dado que esta idea innata estaría entonces presente en la cabeza de cada uno y se presentaría entonces bajo el aspecto de una regla social espontánea.

El derecho no existe, cuando es verdaderamente jurídico, más que para mantener un estado de cosas constantemente amenazado en sus mismos fundamentos, y esto por fuerza que no solamente puede sino que debe hacerlo caer. Las pequeñas oposiciones de intereses que vemos no pueden dar lugar más que a violaciones particulares del derecho. Estas violaciones, por ser sus autores una minoría de individuos no costaría mucho repararlas por el simple uso de la reacción social, que siempre tendría detrás de sí una aplastante mayoría de individuos. Pero cuando se trata de una oposición entre aquellos que, constituidos en clase social, hacen todo lo posible por mantener el orden establecido por ellos y aquellos que, igualmente constituidos en clase social, haden cuanto pueden pro derribar este orden, la situación ya no es la misma. Es entonces cuando ese que se llama comúnmente derecho deviene realmente el derecho porque se muestra en ese momento tal y como es, como una opresión socialmente organizada; y es en esto en lo que reside su esencia.

Si de admite como Marx y Engels que no es el derecho el que engendra las condiciones materiales de vida, sino que, a la inversa, son las condiciones materiales de vida las que engendran el derecho, no se cometerá el error de tratar de reformar a aquél, de hacerlo más justo; se intentará, por el contrario, atacar sus bases materiales, su causa eficiente, es decir el modo de producción capitalista.

Para Marx el desarrollo económico u objeto del capitalismo, en el curso del cual, gracias a la plusvalía, el capital se acumula y se concentra, conociendo crisis económicas, multiplicando el número de integrantes de la clase obrera y que terminará arruinándose a sí mismo, haciendo intolerable la condición de los integrantes de la clase obrera. Por consiguiente la reacción del proletariado ante tal estado de cosas no será moral, simplemente adecuada para hacerlos reflexionar y vacilar; será física, instintiva, dictada por una necesidad e auto conservación. Esta relación física contra una condición de existencia que ha llegado a ser intolerable, como una necesidad fisiológica de evitar un dolor más intenso que el que ya se siente.

II. Limitación en el tiempo (temporalidad).

La sociedad natural es anterior a la sociedad civil. Es además, a diferencia de esta última, pura y autónoma. La sociedad a secas es a la vez más vasta, más débil y más unificadora que el Estado. La sociedad civil encarnada por el Estado ha sustituido a la sociedad natural por una serie de

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actos de violencia y de usurpación, lo que no ha dejado de crear entre una y otra un estado de tensión permanente.

Cronológicamente, la sociedad y el Estado no coinciden. Esta opinión es muy antigua, es la base de la doctrina del contrato social. Esta sociedad, supuestamente pura, no corrompida, no podría tener todas esas cualidades sino porque no estaba dividida en clases y porque ignoraba por tanto al Estado y al derecho. Si no estaba dividida en clases es porque los medios e instrumentos de producción eran comunes y las relaciones económicas y sociales eran relaciones de coordinación, fundadas sobre la igualdad de condiciones. Semejante situación tornaba impensable todo recurso a la fuerza. Sin duda en esta sociedad habían actos tales como el homicidio, el robo, la violación que eran reprimidos; había reglas de conducta que los prohibían y una autoridad social que restablecía dichas reglas. Pero esto no prueba en absoluto que las reglas en cuestión fueran un derecho y que la garantía de su respeto proviniera de un Estado. Porque los autores de estos actos reprensible no apuntaban al derrocamiento del modo de producción existente sino simplemente a la lesión de valores cuya conservación interesaba a todo individuo que integraba el cuerpo social. Por otro lado la autoridad que se levantaba contra sus autores no apuntaba al mantenimiento del modo de producción existente que no estaba amenazado, sino a la conservación individual; y finalmente esta autoridad, a menudo representada por el propio individuo perjudicado, no estaba alejada de la sociedad como un factor aparte superior a ella sino que se confundía con la sociedad entera.

La aparición de un antagonismo de carácter intergrupal no ha podido manifestarse más que en el momento en que una parte de la sociedad ha querido trastocar el modo de producción existente para remplazarlo por un modo de producción nuevo, privado en este caso.

De este principio pueden deducirse dos proposiciones teóricas importantes. El derecho no es anterior a la sociedad, ya que ni siquiera es simultáneo a ella; por otro lado, el derecho no es un fenómeno permanente sino un producto de la historia.

Iniciada sin derecho ni Estado la sociedad continuará existiendo aún sin ellos, lo que demuestra que es un fenómeno permanente, antehistórico y poshistórico a la vez, y al mismo tiempo histórico, mientras que le derecho y el Estado son fenómenos esencialmente históricos y por consiguiente limitados en el tiempo.

La transición de la sociedad natural a la sociedad política fue el efecto de un salto dialéctico cualitativo del primer conflicto antinómico registrado en la historia de la humanidad. Ese conflicto nación como consecuencia de la división del trabajo en el seno de la sociedad primitiva, resultante de

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necesidades prácticas que se habían hecho sentir de manera imperiosa debido al desarrollo demográfico, social y económico de la sociedad natural. Fue después de esta primera diversificación cuando surgió un conflicto dialéctico entre la esencia de esta sociedad y su negación. Esta negación fue obra de la usurpación de la violencia por parte de un puñado de individuos que, para cumplir fines socialmente útiles, tenían posiciones importantes para poder abusar de ellas, apropiándose de los principales medios de producción e introduciendo la propiedad privada de esos medios. El marxismo no piensa que se paso haya sido inútil, al contrario, sin él la sociedad primitiva no se habría movido, habría sido estática; la historia y el progreso no habrían sido posibles.

Pero la sociedad primitiva o sociedad a secas no muere después del nacimiento del Estado. su presencia en la sociedad política por la tensión constante entre ella y el Estado se manifiesta por el fenómeno de la lucha de clases. Desde el punto de vista jurídico, se percibe igualmente su presencia. Hay reglas de conducta en el sistema jurídico de la sociedad política que son las mismas que se encuentran en la sociedad natural y que llevan el nombre de reglas de derecho. Ello no impide distinguirlas y considerarlas sólo como reglas sociales.

El derecho que ha nacido posteriormente a la sociedad y debe desaparecer con anterioridad a la desaparición eventual de la misma, no representa, mas que un momento de la continuidad de la vida social, que coincide con la historia, limitada a su vez en el tiempo. Este es el principio marxista de la temporalidad del derecho por oposición al de perennidad de la sociedad humana.

III. Variabilidad.

La temporalidad del derecho implica la variabilidad de esta categoría social. Esta propiedad adicional del derecho es otro nombre de la primera.

El derecho original se apoya y se apoyará siempre hasta su desaparición, sobre el régimen de propiedad de los llamados vienes de producción. Todas las reglas jurídicas por abundantes y variadas que sean pueden y deben estar reducidas a una sola: a aquella que establece un régimen de propiedad determinado. El derecho es aquel que directa o indirectamente tiene por objeto la propiedad, en principio privada, de los medios de producción. Este es el derecho fundamental de donde fluyen todos los otros derechos, de carácter más o menos particular.

A partir de la historia conocemos que hay barios regímenes de propiedad y el derecho sigue todos los cambios de los modos de producción, de las relaciones sociales y de las clases dominantes, siendo el reflejo del desarrollo de la historia y de los resultados de la lucha de clases inherente a ese desarrollo.

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Esta variabilidad no concierne al derecho como tal sino a su contenido real y no a su naturaleza normativa la cual sigue siendo idéntica. La variabilidad del derecho significa la adaptación de su contenido a los cambios infraestructurales. La esencia del derecho consiste en consagrar un estado de desigualdad y por lo tanto de injusticia, sigue siendo, a pesar de todos los cambios en su contenido. La única variación posible a nivel de la superestructura del derecho es aquella que marca una modificación radical de la infraestructura de desigualdad y alienación, que la modifica por una infraestructura de igualdad o desalienación.

Sólo el derecho socialista de contenido nuevo, al obedecer por esto a los principios de temporalidad y variabilidad, desobedece, de algún modo, a aquel de la permanencia normativa en la temporalidad que caracteriza al derecho en general. Porque pierde en el camino uno de los elementos esenciales dl derecho en cuanto tal, aquel que hace de él un medio de explotación económica del hombre, no conservando más que aquel otro que hace de él un medio de dominación social. Por esto mismo se convierte en un derecho destinado a extinguirse. Este rasgo es lo que lo diferencia de todos aquellos derechos que lo han precedido en la historia.

IV. No evolutividad.

Si el derecho no tiene autonomía, ni real ni ideal, tampoco tiene historia, es decir, en un proceso de desarrollo de la vida material desencadenado por la instauración de la propiedad privada el fenómeno de la división del trabajo. No se pueden concebir ni su existencia ni su naturaleza fuera de ese contexto. El derecho es extraño a la sociedad sin clases; por el hecho de que no tiene autonomía, no tiene historia propia. Es pues, erróneo escribir una historia de esos diferentes sistemas jurídicos tratando de mostrar una evolución o una regularidad en el desarrollo general del derecho. Si se hace así, se separa el derecho de su contexto real y se hace de él una idea regida por la justicia, lo que conduce a concluir que el derecho de la historia y de la sociedad está regido por la idea u no por el proceso de desarrollo dialéctico material.

Lo que es autónomo y que está en la base de todo es la producción material, es la economía de la sociedad en que se manifiesta el derecho que se desea conocer.

El derecho tomado en sí mismo, no evoluciona a través del tiempo. Lo que evoluciona es el modo de producción de la vida material, EL derecho no hace más que consagrar esta evolución.

Todo modo de producción, dice Marx, posee su derecho y su Estado. Todo derecho es desigual, sin conceder más indulgencia al sistema jurídico proletario, que al sistema jurídico esclavista, feudal o capitalista.

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La sucesión de los diferentes modos de producción en la historia es un progreso constante y continuo, pero puramente económico. En cada nuevo estadio las nuevas fuerzas productivas encuentran el modo de expresarse y esto representa incontestablemente un paso adelante, en relación al anterior estado de cosas. En el plano social, no ocurre lo mismo. La producción, cualquiera sea su modo, no es nunca lo suficientemente abundante como para responder a todas las necesidades e impedir toda posibilidad de explotación del hombre por el hombre. Cada nueva etapa, es más abundante que en la etapa precedente. Por el mismo hecho, el sistema de explotación aplicado a quienes están desposeídos de estos medios se agrava cada vez más.

Ahora bien, como el derecho no aparece más que en los medios donde existe un sistema de explotación, se podría decir que su contenido en lugar de evolucionar y de hacerse a la igualdad, retrocede, se aleja cada vez más. Para Marx, el derecho es la expresión de las relaciones sociales fundas sobre un sistema de explotación y de dominación, es siempre y en todas partes, un medio de coacción y de opresión. Si el derecho es un modo de coacción y de opresión, poco importa que esta coerción sea más o menos frecuente o violenta.

Lo que la ciencia del derecho burgués llama el contenido del derecho, es una porción de la realidad económica del momento considerado, tomada en su conjunto. EL derecho no hace más que describir o registrar, por medios propios, las relaciones sociales que fluyen de esta realidad o de las relaciones de producción que la constituyen. El derecho aparece entonces como un simple marco, el derecho permanecerá siempre idéntico a sí mismo. Si el derecho no es completamente una simple forma, el contenido que se le atribuye generalmente no puede más que haberle sido prestado por una realidad que no es suya y que evoluciona, no podrá evolucionar con ella no haciendo más que prestarse su marco formal; pero por su parte jampas experimenta transformación.

Si se le reconociese al derecho un contenido autónomo, este contenido es capaz de alcanzar un día la perfección, la igualdad absoluta y acarrear, al término de esta la desaparición del derecho, dado que una igualdad o una justicia absoluta significa la negación del derecho. Lo que demuestra que el derecho servirá siempre para mantener un estado de cosas injusto.

El propio marxismo admite que el derecho desaparecerá completamente un día. Pero especifica que esta desaparición será consecuencia de la evolución en las condiciones económicas y sociales.

Ciertos autores asustados de esta idea tratan de mitigarla afirmando que las ideologías y por consiguiente el derecho, evolucionan, pero no al mismo

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ritmo y de la misma manera que las fuerzas productivas. De manera que siempre hay un desfase entre infraestructura y superestructura.

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