IFE Cuaderno No.22 - Concepciones de La Democracia y Justicia Electoral

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CONCEPCIONES DE LA DEMOCRACIA YJUSTICIA ELECTORAL

JOS RAMNCOSSO D.



CONCEPCIONES

DE LA DEMOCRACIAY JUSTICIA ELECTORAL

Jos Ramn Cosso D.



Primera edicin, abril de 2002

2002, Instituto Federal ElectoralViaducto Tlalpan 100, esquina Perifrico SurCol. Arenal Tepepan, 14610, Mxico, D.F.

ISBN: 970-695-019-2

Impreso en Mxico/Printed in MexicoDistribucin gratuita. Prohibida su venta



Contenido

Presentacin...........................................................................................................................................................................................

I. Introduccin .............................................................................................................................................................................

II. Concepciones de la democracia.........................................................................................................................

III. Relaciones entre democracia y justicia.....................................................................................................

IV. Democracia minimalista y justicia .................................................................................................................

V. Democracia maximalista y justicia ................................................................................................................

Acerca del autor................................................................................................................................................................................



Presentacin

Las relaciones entre democraciayjusticiapocas veces han constituido un asunto centrael pensamiento de los intelectuales en las ciencias sociales. Sin embargo, para los pasestransitan hacia la democracia el anlisis de tal correspondencia resulta de gran relevapara su funcionamiento y consolidacin. La problemtica que plantea toda forma de gobidemocrtica en lo referente a la definicin de las reglas del juego y a la sucesin del pen un clima institucional, civilizado y pacfico, exige realizar estudios tericos y empr

que aborden las relaciones entre democracia y justicia. De ah la importancia de abrir espade reflexin sobre los fundamentos de los conceptos para comprender los problemasplantea la consolidacin democrtica, en donde la justicia electoral constituye un aspimprescindible de la misma.

En este ensayo el doctor Jos Ramn Cosso, en el afn por observar la razn de ser djusticia electoral, ha emprendido la tarea de relacionar los conceptos dedemocracia yjustEl autor reconoce que estos conceptos, de forma independiente, han adquirido diveconnotaciones, funciones y significados a lo largo de la historia y segn el uso que leslos distintos especialistas en materia poltica y jurdica. En este sentido, el doctor Coseala que la complejidad de cada uno de estos conceptos aumenta si ambos son relacionaentre s, dando origen a una pluralidad de aspectos complejos. De qu forma(se pregel autor) la democracia, o mejor, cierta concepcin de la democracia, influye sobre la foen que se disea e imparte justicia?y, de qu manera la forma de impartir justicia demina, a su vez, la concepcin y la institucionalizacin de la propia democracia?Taleslas preguntas centrales de las que parte el autor para ver los alcances y lmites de amacepciones relacionadas entre s para, posteriormente, realizar un bosquejo que perm

vislumbrar un modelo que nos brinde las herramientas tericas adecuadas para la compsin de nuestra realidad. Pero el autor propone no quedarse solo en el aspecto formabstracto de la teora, sino que busca que las fundamentaciones de las relaciones deconceptos adquieran una realizacin concreta que, en este caso, ser representada pojurisdiccin.



CONCEPCIONES DE LA DEMOCRACIA Y JUSTICIA ELECTORAL

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Para ello, el autor parte de una definicin de cada uno de los conceptos para acotsimplificar las variadas conexiones que guardan respecto de otras abstracciones y p

plantear as las relaciones entre ellos. Ante el universo de concepciones, el autor advique se comprender la democracia en su forma ms general, esto es, comouna formgobierno,y, de manera procedimental, a la justicia comola resolucin de controversias como resultado de un proceso tambin contradictorio, lleva a cabo un funcionario pbllamado juez.

El doctor Cosso aborda el concepto de democracia desde dos vertientes: la democrminimalistao procedimental y la democracia maximalistao sustantiva, distinguiendoelementos, supuestos y funciones, as como el papel que desempea la justicia en cada

de ellas. Con base en la concepcin procedimental, explora las formas en que la democraen general, opera sobre la justicia, buscando las razones que justifiquen y validen su insin en la democracia, reconociendo, no obstante, que ambas poseen lgicas y significdiversos.

Asimismo, el doctor Cosso, al establecer las relaciones de la justicia con las dos deciones de democracia (minimalista y maximalista), enfatiza el hecho de que cada unellas requiere de sus respectivas instituciones y rganos para garantizar la realizacin deprocedimientos (forma procedimental) y su concrecin en el mbito jurisdiccional (fo

sustantiva). Ello con el objetivo de demostrar que las funciones de la justicia electoraun contexto dado, dependen en ltima instancia de la idea de forma de gobierno qutenga, en este caso, del tipo de democracia. De esta manera, para el autor los procjudiciales, al ser parte de un orden jurdico vinculado a un determinado sistema polterminan siendo modalidades de realizacin de ste.

La publicacin del presente ensayo del doctor Jos Ramn Cosso, dentro de la seriCuadernos de Divulgacin de la Cultura Democrtica, constituye un esfuerzo ms del I

tuto Federal Electoral en su compromiso por abrir espacios que contribuyan a fomentreflexin y comprensin sobre los procesos democrticos contemporneos.

INSTITUTOFEDERALELECTO



I. Introduccin

En este trabajo se busca exponer las rela-ciones entre la democracia y la justicia elec-toral. Ello implica, sin embargo, resolveralgunas cuestiones previas, de ah que va-mos a agotar en orden ciertas etapas de unitinerario. Comenzamos por las palabras de-

mocracia yjusticia, que tienen una antiguapresencia en los lenguajes poltico y jurdi-co. A lo largo del tiempo, cada una de ellasha tenido diversos sentidos, ha planteadofunciones distintas y ha estado cargada devariados significados. El anlisis de esos tr-minos es de suyo complejo, por implicar elestudio de origen de, al menos, los elemen-tos que acabamos de explicitar. Qu pasa,

sin embargo, cuando ambos trminos sonpuestos en unin a efecto de establecer loque ahora, y de forma ciertamente genrica,podemos llamar sus relaciones? Ante todo,y de modo evidente, los problemas de deter-minacin de sentido se potencian, pues hayque dar cuenta de una relacin, y no ya delsentido de dos trminos independientes entre

s. Por lo mismo, vale la pena comenzar plan-teando dos cuestiones previas: primera, si re-sulta pertinente preguntarse por tal relaciny, segundo, qu pensamos obtener de ella alaplicarla a la justicia electoral.

La polisemia de los dos trminos apudos exige avanzar en un sentido mnimo estar en posibilidad de responder laspreguntas planteadas. Qu podemos entepor democracia y qu por justicia en el pen el que ahora nos estamos moviendo?

la primera, una forma de gobierno; en cua la justicia, a la resolucin de controveque, como resultado de un proceso tamcontradictorio, lleva a cabo un funcionpblico llamado juez. Con esta acotadejamos de lado una pluralidad de posirelaciones entre ambos trminos, muchaellas de la mayor importancia. Por ejemlas recientemente desarrolladas por Sha

en su libroDemocratic Justice,1en doexplora el lugar que le corresponde a lamocracia en un orden social justo.2 Ecuestiones sern dejadas de lado aqu aludir nicamente a la forma en que la decracia y la justicia (tal vez fuera mejor hade la jurisdiccin)3 se entrelazan y dan la una pluralidad de fenmenos comple

1 Ian Shapiro, Yale University Press, New Haven, 2 bid., pp. 1 y 18.3 En este sentido, cfr, J. Chiovenda, Principios de de

procesal civil, J. Casis (trad.), tomo I, Reus, M1922, pp. 358 y ss.




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A pesar de su modestia, los trminos de larelacin apuntada entre democracia y justi-

cia plantean dos ventajas. Por una parte, per-mitirnos entender una doble relacin entreambos elementos: de qu forma la demo-cracia o, mejor, cierta concepcin de la de-mocracia, influye sobre la forma en que sedisea e imparte justicia?, y de qu manerala forma de impartir justicia determina, a suvez, la concepcin y la institucionalizacinde la propia democracia? Como se ve, y no

poda ser de otra manera, estamos frente aun camino de ida y vuelta, en el que tanto enel mbito normativo como en el empricoser posible encontrar formas de influenciamutuas de las que, a final de cuentas, se des-prender el modelo al cual debemos o quere-mos aspirar y la comprensin de la realidadque vivimos. Por otra parte, el anlisis deestas relaciones nos evita caer en la tentacin

correctamente descrita por Sartori al decirque todos proponen ideales suspendidos enel aire, pero casi nadie nos explica cmo rea-lizarlos.4Al tratar conjuntamente la demo-cracia y la justicia, ser posible apreciar cu-les son las posibilidades de realizacin de unay otra, sencillamente porque la sede del an-lisis terminar siendo la forma ms concreta

de realizacin del derecho creado por la pro-pia democracia, esto es, la jurisdiccin.

La forma de realizacin de este trahabr de darse en varias etapas. En el c

tulo II, y como punto de partida, se estacen los conceptos de democracia a partlos cuales vayamos a trabajar. Convienetinguir entre los conceptos que se han den las concepciones procedimental o mmalista y aquellos de las sustantivas o mmalistas. Esta eleccin es importante popermite explorar dos vertientes de lamocracia y considerar, respecto de cada

de ellas, qu papel desempea la justic

En el captulo IIIatenderemos a la jcia. Aqu no haremos un ejercicio semete al descrito en el prrafo anterior, que de inicio partiremos de una concepprocedimental para ver cmo es que pecto de ella juegan las concepciones ddemocracia. Por concepcin procedime

de la justicia entendemos, sencillamentexistencia de procesos contenciosos enque las partes en conflicto presentan sugumentos y pruebas ante un tercero a eto de que ste los resuelva con fundamen las normas pertenecientes a un ordenrdico. Se trata de un concepto que atieante todo, a las condiciones mismas d

procedimiento, si bien lo regula y detena a partir de los contenidos propios deversas normas jurdicas. La cuestin rvante no es su definicin, aceptando qumencionada sea correcta, sino las raz

4 Giovanni Sartori,La democracia despus del comunismo,M. L. Morn (trad.), Alianza, Madrid, 1994, p. 74.



por las cuales debe estar presente en la de-mocracia. En otras palabras, qu justifica

que una expresin social con una lgicapropia de derechos y reglas, deba ser toma-da en cuenta dentro de un proceso (el de-mocrtico) con unas reglas y una lgica di-versas? Esta cuestin y aquellas que puedenderivarse de la misma,5 sern consideradasaqu de forma general y sin referencia a losconceptos de democracia que hayamos iden-tificado en el captulo II.

Sin embargo, una vez determinados losconceptos de democracia en las condicio-nes apuntadas y analizada la relacin de lajusticia con la democracia en general, esnecesario establecer las relaciones de cadauna de ellas con la justicia para, despus yde forma ms puntual, atender a los ele-

mentos integrantes del concepto en ctin. El resultado de este cruce de eleme

es desde ahora evidente: cada concepde democracia requiere sus propias insciones.6Aquella que proceda de una procedimental exigir unos rganos y uprocedimientos a partir de los cualesposible garantizar los correspondientesmentos procedimentales; un concepto tantivo, por su parte, exigir rganos y cedimientos para que todos sus eleme

adquieran plenitud jurisdiccional. A rever tales problemas dedicaremos los ctulos IVy V, respectivamente, al trmincada uno de los cuales trataremos demostrar que las funciones que la juselectoral desempea en una teora o sistde gobierno, dependen, a final de cuentala concepcin que se tenga de democrac

5 Cules son sus alcances?, qu rgano debe llevarla acabo?, cules son sus lmites?, por ejemplo.

6 Para un sealamiento de las relaciones generalesdemocracia e instituciones, cfr. R. Dahl,La democUna gua para los ciudadanos, F. Vallespn (Taurus, Madrid, 1999, pp. 97 y ss.

* Agradezco los comentarios y sugerencias de FerFranco, Ral Meja, Jess Orozco, Wistano L. OroLuis Raigosa, as como el apoyo de mis alumnos MCastillejos, Enrique Espinosa y Andrs Pruneda.




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En la discusin actual sobre la democraciaexisten, como antes lo apuntamos, dos gran-des concepciones, llamadas minimalistaoprocedimentaly maximalistao sustantiva.A su vez, dentro de cada una de ellas existeuna pluralidad de conceptos. En lo que si-

gue, expondremos un concepto de cada unade esas concepciones a fin de identificar sussupuestos, elementos y funciones.

a)Democracia minimalistao procedimental

De entre las varias posibilidades que se pre-

sentan dentro de esta primera concepcin,el trabajo de Schumpeter suele considerarsecannico.7En su obra Capitalism, Socialismand Democracy,8comienza argumentandoen contra de lo que llam el concepto cl-sico de democracia: el definido por los fi-lsofos del siglo XVIIIcomo el conjunto de

arreglos institucionales que permiten ara decisiones polticas mediante las cuse realiza el bien comn, ello al dejar aindividuos decidir las cuestiones comua travs de la eleccin de los individuoshan de realizar su voluntad.9 El probl

con esta concepcin, dice Schumpeteque presupone la existencia del bien cocomo criterio orientador de las accioneslticas, y presupone tambin que tal cries accesible a toda persona a travs deargumentacin racional. A partir de ahsupone, los representantes estn en polidad de realizar el bien comn queridoel pueblo en tanto para unos y otros es un

mismo e indiscutible. Frente a esta concin formula su criterio: mtodo decrtico es aquel sistema institucional llegar a decisiones polticas, en el queindividuos adquieren el poder de decidirmedio de una lucha competitiva por el popular.10 Para Schumpeter, este crites bueno en tanto diferencia entre gobi

democrtico y gobierno no democrtidentifica con amplitud el hecho fundam

II. Concepciones de la democracia

7 En contra de asignarle a la definicin schumpeterianauna dimensin exclusivamente minimalista, cfr. G.ODonnell, Teora democrtica y poltica comparada,en Desarrollo econmico, vol. 39, nm. 156, enero-marzo 2000, pp. 523-525, especialmente.

8 Harper Torchbooks, Nueva York, 1942.

9 bid., p. 250.10 bid., p. 269.




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tal del liderazgo; da cabida a la actuacin delos grupos; descansa sobre el supuesto de la

competencia; clarifica la relacin entre de-mocracia y libertad individual; incorporala idea de remover (evicting) al lder, yda sentido a los cambios en la composicinde las mayoras.11

El ms importante desarrollo y defensadel concepto schumpeteriano se ha llevado acabo por Przeworski en el trabajoMinimalist

Conception of Democracy: a defense,12de ahque atendamos a l para establecer los su-puestos, elementos y funciones del primero.En la primera parte de su trabajo, Przeworskiestablece el objeto de su defensa y los linea-mientos metodolgicos para llevarla a cabo.Primero, apunta que, como ya se dijo, ser ala concepcin de democracia minimalista deSchumpeter, bajo los estndares minimalistas

popperianos. Lo anterior quiere decir quemientras para Schumpeter la democracia esslo un sistema de reglas mediante las cualeslos gobernantes se seleccionan a travs deelecciones competitivas, para Popper es elsistema por el que los ciudadanos puedendeshacerse de los gobernantes sin derrama-miento de sangre.13 Este doble sealamiento,

dice Przeworski, le permitir moversetre las dimensiones normativa y emp

poniendo con ello de manifiesto la ddimensin de la propia concepcin schpeteriana. Esta doble dimensin le resde la mayor importancia y, como hamos de ver, es uno de los elementos deminantes de su anlisis, debido a que el junto de definiciones que hay sobrdemocracia ha provocado que todos ledosen sus propios deseos o preferencias

este motivo, la lista de los elementos mativamente deseables es enorme, y lal punto de sostenerse que a menos la democracia seaXo sostengaX, [] hdemocracia.14 La importancia de esta dicin se da porque al limitarse los contdos en la concepcin minimalista, se nque la misma satisfaga tales condicioDesde el punto de vista normativo, po

integrar tales o cuales contenidos; desdemprico, por estimar que ser insostenibno sustentarse en Xelementos.15 Es a pde esta forma de enunciacin del problem

11 bid., pp. 269-272.12 El trabajo est recogido en el libroDemocracys Value,

editado por Ian Shapiro y Casiano Hacker-Cordn,Cambridge University Press, Cambridge, 1999, pp. 23-55.

13 bid., p. 23.

14 bid., p. 24.15 En este sentido, y colocndose primero en el pun

vista normativo, Przeworski estima que si las eleccson valiosas y mediante ellas no se obtieneX,la audeXno es suficiente para rechazar a las eleccionesuna caracterstica propia de la democracia. Pasandoa la dimensin emprica, simplemente apunta que celementos sostienen a la democracia al punto ddesaparecera ante la falta de ellos.



de las principales crticas, como Przeworskiacomete su trabajo. Lo importante para no-

sotros no estriba tanto en dar cuenta de unacompleja elaboracin doctrinal, sino msbien en considerar los elementos defini-torios de la concepcin minimalista a partirde su exposicin y defensa.

La segunda parte de la estrategia dePrzeworski es preguntarse si mediante lademocracia ser posible alcanzar los crite-

rios propios de la democracia maximalista(algunos de ellos muy cercanos a los queSchumpeter consideraba parte de la demo-cracia tradicional). Al efecto, se pregunta:Existen buenas razones para estimar quesi los gobernantes son electos mediante elec-ciones competitivas las decisiones polticassern racionales, los gobernantes sern re-presentativos y la distribucin del ingreso

ser igualitaria?16 Esta pregunta es impor-tante en tanto que si la respuesta fuera afir-mativa, es decir, pudiera responderse que atravs de la democracia se lograra que lasdecisiones polticas fueran racionales o ladistribucin del ingreso igualitario, no po-dra sostenerse una concepcin minimalista:

la propia prctica de la democracia scontraria a esa concepcin. Igualmen

pasando de la dimensin emprica a la mativa, podra afirmarse que el hechque mediante la democracia no puealcanzarse esos contenidos, no quiere dque deba negarse o desconocerse que eelecciones est el elemento definitoriola democracia.17

Para responder a la cuestin sobre la

cionalidad de la democracia, hace usosentido que este trmino tena en el sXVIII. Ello lo lleva a distinguir los elemede existencia (existe algo que pueda deel mximo bienestar social dentro decomunidad poltica?), convergencia(si ete, puede identificarse mediante el prodemocrtico?) y singularidad (es el ceso democrtico el nico mecanismo

converger hacia ese mximo de bietar?).18 La forma que sigue para averisi esos elementos estn presentes en la

17 Es importante advertir que lo nico que Przeworskiestablecer es que para definir a la democracia basutilizar el concepto minimalista.

18 Esta pregunta plantea varias respuestas posibles, ddiendo de si se considera que ese mximo de bieexiste antes y con independencia de las preferenciaviduales, existe como una funcin de las prefereindividuales, no puede darse debido a una divisin o si se estima que el proceso democrtico puede conhacia ese mximo (bid., pp. 25- 26).

16 Estima que si bien la forma de responder a estasinterrogantes es a travs de teoremas del tipo si losgobernantes son electos mediante elecciones competiti-vas libres, entonces [], no le dar todo el peso a esaforma de resolucin, sino que introducir otro tipo deelementos para responderlas (bid., p. 25).




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mocracia y, por ende, si la misma es racio-nal, consiste en explorar el teorema del

jurado formulado por Condorcet en 1785:si cada persona est dotada de razn, estoes, est en aptitud de votar en favor y no encontra de la decisin correcta, entonces lasasambleas estarn en mejor aptitud de to-mar decisiones correctas que los individuosaislados. La implicacin normativa del teo-rema es que si existe una decisin correctapara todo, los individuos estn dotados de

razn y las asambleas son ms aptas paratomar esas decisiones correctas, la demo-cracia es el mejor proceso decisorio.19Losproblemas que a juicio de Przeworski planteaesta posibilidad son de tres tipos. Primero,y siguiendo para ello la crtica de variosautores, estima que en el fondo del plan-teamiento de Condorcet est la falta de di-ferenciacin entre votos e intereses, lo que

conlleva que la decisin colectiva permitaidentificar al inters comn como tal, perono en cuanto agregado de intereses indivi-duales. A partir de ello, encuentra que enrealidad se tiene la posibilidad de ejercercoaccin sobre los individuos por su con-travencin a la posicin colectiva, pero nola ocasin de identificar, como ya se dijo,

los intereses individuales.20

Segundo, quees incorrecto presuponer la existencia de un

inters comn por el cual los individestn finalmente unidos, pues en real

existe un conflicto permanente y ningposibilidad de establecer un testexterno saber cundo es correcta la solucin que se arrib en relacin con ese intcomn.21 Tercero, y como forma de enftar lo que estima seran crticas a sus ariores planteamientos, Przeworski enfrlas tesis de la concepcin deliberativala democracia,22 diciendo que mediante

mtodo no se garantiza la racionalidad pno hay nada que garantice la deliberaciporque sta se detiene cuando se logrgran consenso, lo que provoca que se el conflicto sin resolver y, por lo mismose logre saber cul es el as llamado intgeneral.23 En resumen, Przeworski seque no es posible considerar que la democia es una va hacia la racionalidad, y

debido no a una deficiencia del mtodo,sobre todo a la forma en que se estructlos intereses sociales.24

Sobre la representacin, Przeworskala que comnmente se le considera c

19 bid., p. 28.20 bid., p. 29.

21 dem.22 La entiende a partir de lo dicho por Siyes: La po

no es una cuestin de elecciones democrticas, sproponer, escuchar, concertar y cambiar la opinipia, a fin de formar en comn una voluntad com

bid., p. 30.23 bid., pp. 30-31.24 bid., p. 31.



la parte ms importante y distintiva de lademocracia, y se le identifica como la forma

en la que los gobernantes actan buscandoel mejor inters para la mayor parte de losciudadanos. Las razones para ello son al me-nos cuatro: porque slo quienes tienen unalto sentido pblico se ofrecen y actan enlos cargos;25 porque los ciudadanos utilizansu voto para elegir entre los mejores dentrode ese tipo de personas; porque las personaspueden usar su voto para deshacerse de las

personas que no hubieren desempeado ade-cuadamente su cargo, y porque la separacinde poderes produce frenos y contrapesos des-tinados a lograr actuaciones encaminadas almejor inters de los ciudadanos.26 Este en-tendimiento y estos supuestos de la repre-sentacin le parecen a Przeworski proble-mticos, en tanto afirma que los polticospueden tener objetivos e intereses propios,

o realizar acciones que los ciudadanos nopodran supervisar o hacerlo slo con costosmuy elevados, por ejemplo.27Para nuestroautor, las nicas tres maneras de saber si ungobierno es verdaderamente representativo enel sentido apuntado, es si el gobierno desa-rrolla la voluntad de las personas cuando s-

tas (o al menos la mayora de ellas) la tieen caso de que no la tengan o no se exp

como mandato, cuando el gobierno la sface a travs de una evaluacin ex post, csera el caso de una reeleccin, en casque no se den las anteriores condicioun grupo de jueces o personas bien inmadas puedan cuestionar la calidad deacciones gubernamentales.

El problema con estas tres posibilid

es que hace descansar en los individuoevaluacin de la democracia, lo que supafirmar que stos saben qu es lo mejor ellos. Pero, qu pasa si stos no lo sabquin debe establecer qu es lo mejor ellos? Para responderlo, Przeworskpregunta si las elecciones son una bumanera para que la poblacin seleccioremueva a sus representantes, es decir

mtodo por el que pueda identificar aquque es bueno para ella. Al efecto, distinentre dos dimensiones: la prospectidonde los candidatos hacen propuestas yciudadanos votan por unas u otras, retrospectiva, mediante la cual se evalas acciones realizadas por los gobernaen el pasado. Dado este contexto, la

posibilidad en la que votantes y poltpodran maximizar su bienestar serambos estuvieran perfectamente informaEn caso de que no sea as, como probamente ocurrir, los votantes no podrn e

25 Luego, sin embargo, dice que esta posibilidad debe to-marse con cuidado por no ser exclusiva de la democracia.

26 dem.27 Contrariamente, puede suceder que las personas resulten

los peores jueces de sus propios intereses y, por lomismo, no aprecien adecuadamente las conductas reali-zadas por los polticos (bid., p. 32).




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seguros que el desarrollo del mandato porparte de los polticos ser benfico para

ellos. Sus posibilidades de castigarlos, porotra parte, slo podrn darse en los momentosen los que se presente una nueva eleccin,pues entre tanto es difcil lograr sanciones porla va del impeachmenty, mucho ms, por lallamada revocacin de mandato.28 Por ello,Przeworski estima que ninguna de esasdimensiones de la votacin garantiza que losgobernantes vayan a promover los mejores

intereses de los ciudadanos.29

La tercera cuestin que trata Przeworskitiene que ver con las relaciones entre laigualdad poltica y la igualdad econmica.Dadas las enormes diferencias econmicas enel mundo, qu es lo que hace que los pobresno le quiten el poder a los ricos? A final decuentas, y citando para ello los resultados

de un trabajo escrito por l y Wallerstein,30

estima que en alguna medida las decisionesde los polticos estn determinadas por elcapital econmico. Esta respuesta le parece

parcial o tentativa, lo que no le impide mar que la democracia s es compatible

grados importantes de desigualdad.31

El propsito de las crticas anterioredemostrar que la designacin de los gonantes por elecciones no garantiza la ranalidad, la representacin ni la equidaque pueda extenderse a la realizacinotros criterios polticos deseables. Sin bargo, y esto es importante para lo que

maremos en otros captulos, el hechohaber analizado las elecciones de formalada, es decir, sin relacin a un especentramado institucional, priva a la concin minimalista de mucho del peso quese contexto podra llegar a adquirir.embargo, y dejando de lado esa cuestla pregunta de Przeworski consiste en ssi es poco o mucho afirmar que la de

cracia consiste en la eleccin de los gonantes. Ello depende, nos dice,del puntvista del cual se parta.32As, si se trata devisin acerca de la armona de interedel bien comn a descubrir mediante deliberacin racional y de la existencimayoras informadas, el mero aspecto etoral significar poco; en realidad, slo

cuestin instrumental o procedimentalpecto a la parte ms sustantiva. Sin emba

28 bid., p. 35.29 bid., pp. 38-39. Adems de ste, Przeworski presenta el

argumento de cmo lograr que los gobernantes realicenla forma de representacin apuntada si la ciudadana esheterognea o entre ella existen conflictos de intereses.El problema aqu es que hablar de la actuacin en favorde la mayora significa hablar de una mayora, lo quepuede llegar a significar la explotacin de las minoras.

30 Adam Przeworski y Michael Wallerstein, StructuralDependence of the State on Capital, en AmericanPolitical Science Review, nm. 82, 1988, pp. 12-29.

31 bid., p. 43.32 bid., p. 44.



si el punto de partida es que en la sociedadhay conflictos de valores e intereses, la elec-

cin de los gobernantes puede significar mu-cho. Si partimos de un punto de vista realistaen cuanto a la existencia de conflictos socia-les, la defensa del minimalismo se sostienefuertemente en cuanto permite, simultnea-mente, evitar derramamientos de sangre yresolver conflictos. Al momento de votar selogra la imposicin de unas voluntades sobreotras o, lo que es igual, la posibilidad de

que se ejerza coaccin sobre ciertos sujetosal actualizarse determinados supuestos.33Elmilagro de la democracia radica, finalmente,en que las fuerzas polticas en conflicto obe-decen los resultados de la votacin.34

Llegado a este punto, Przeworski iniciaun importante ex cursusal sostener que, sinembargo, ese milagro no aplica en cualquier

condicin. Por ello, estima que la pobreza,el control dominante de un solo partido enla legislatura, el acelerado cambio de losjefes de gobierno o malos arreglos institu-cionales, son factores que conducen a sudeterioro. Por ello afirma que, a final decuentas, la posicin popperiana no es sufi-ciente debido a que la democracia se man-

tiene slo en ciertas condiciones, y las eciones por s solas no son suficientes

resolver ciertos conflictos. Asimismoala que la posicin minimalista no es sciente para sostener a la democracia y,lo mismo, la cuestin tiene que ser penen trminos de diseo institucional. significa que la calidad de la democras importa, y que la misma debe defenda pesar de que no pueda desarrollarse.

Qu significan estas ltimas afirmanes en un trabajo que haba tratado defender, como se ha dicho varias veces,concepcin minimalista frente a otro de posiciones? Primero, que la defensPrzeworski a la concepcin de Schumpse hace frente a una definicin especde democracia. Por lo mismo, lo que secriticando es la estimacin de que cierto

de valores o elementos nicamente dan lograrse en la democracia y no en oformas polticas. En segundo lugar, qums correcto hablar de democracia econcepcin minimalista, sencillamente que las tareas que se pretenden lograresa forma de gobierno estn presenteesa concepcin y no en otras (maximalis

En tercer lugar, que definir a la democren los trminos apuntados no significa qupueda prescindir de un diseo institucicomplementario, lo cual no quiere decirel propio diseo institucional tenga po

33 En este caso, la sustitucin de unos gobernantes porotros a travs de votaciones o, mejor, la posibilidad dealternancia, induce a que ambos cumplan con las reglasantes que intentar formas violentas para lograrlo.

34 bid., p. 49.




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formar parte de la definicin de democracia.As, Przeworski puede, simultneamente,

sostener la concepcin minimalista de de-mocracia y sealar que sin la presencia deuna serie de arreglos institucionales la mismatendr pocas posibilidades de subsistencia.Este ltimo punto es importante para lo queanalizaremos ms adelante, sencillamenteporque nos plantea las siguientes interro-gantes: Qu es lo que debe quedar garan-tizado en las relaciones entre democracia y

justicia?, nicamente aquellos elementosque forman parte de la definicin minima-lista en sentido estricto, o tambin todosaquellos elementos indispensables para quetenga sustento? Avanzando un poco el pro-blema, qu no es cierto que si se opta porla ltima parte de la segunda interrogantehabra pocas diferencias con lo que la justiciadebera hacer respecto de la democracia

maximalista?, qu no es cierto que, en estecaso, las diferencias seran slo de grado?

b)Democracia maximalistao sustantiva

En la concepcin maximalista existe una

gran cantidad de propuestas y modalidades,mismas que de modo genrico han sido dis-tinguidas en sustantivas y deliberativas.35

Dentro de las primeras, hay una varietal de elementos materiales que pueden

siderarse propios o necesarios, que las cficaciones se vuelven ciertamente borrosDentro de ese conjunto, tomaremos unade las propuestas, la de Larry Diamondpuesta en su libro Developing DemocToward Consolidation.37El que optemosuna entre las muchas posiciones posibleporque consideramos que podemos lodos objetivos: dar cuenta de aquello qu

maximalista sostiene, y estar en posibilde relacionar sus ideas con la justicia. Sinbargo, no es necesario introducirnos enamplia y erudita discusin acerca de qsostiene qu idea y para qu fines, toda

35 J. Elster ha considerado que la misma se encuentra com-puesta por una serie de elementos: All agree, I think,

that the notion includes collective decision orrepresentatives: this is the democratic part. Alsagree that it includes decision making by mea

arguments offered by and to participants whcommitted to the values of rationality and impartthis is the deliberative part. These characterizatiosomewhat rough, but I believe they capturintersection of the extensions reasonably well, (J. (ed.),Deliberative Democracy, Cambridge UnivPress, Nueva York, 1998, p. 9).

36 As, hay quien califica la concepcin de Dahl, denadapoliarqua , como minimalista, mientras quelo hacen como maximalista, dependiendo para ecmo se conceptualicen las instituciones que estcomponen: funcionarios electos, elecciones libresparciales, derecho a ser votado, libertad de exprposibilidad de obtener informacin alternativa y auma de asociacin (Democracy and its CriticsUniversity Press, New Haven, 1989, pp. 221 y s

37 Larry Diamond, Developing, Democracy ToConsolidation, The Johns Hopkins University Baltimore, 1999.



que nos interesa movernos en el mbito de lasconcepciones y no de conceptos individuales.

Debido a los objetivos generales perse-guidos en su libro, la exposicin de Diamondcomienza con la transicin democrtica por-tuguesa de 1974, y analiza el constante cam-bio que se dio hacia ese tipo de regmenes apartir de esa fecha. stos fueron tantos, quea finales de 1995 exista la duda de si haba117 pases democrticos o slo 76, segn

el criterio de democracia que se tuviera.38Para avanzar en su respuesta, plantea desdeluego una posicin normativa sobre la de-mocracia: la democracia es en general bue-na y es la mejor forma de gobierno.39 Paraque sta pueda practicarse plenamente, esnecesario reconocer con Aristteles, Locke,Montesquieu y los federalistas norteameri-canos, que debe practicarse de forma mixta

o constitucional, es decir, en donde la li-bertad se limite por el rule of law, y la so-berana popular resulte atemperada por ins-tituciones estatales o, lo que es igual, quepermita constituir una democracia liberal.40

Las relaciones entre democracia y libese dan, ante todo, a partir de la idea de

la primera es instrumental a la segundatres maneras: primera, porque las elecnes libres e imparciales requieren de ciederechos polticos (expresin, asociacioposicin) que no pueden existir aislde las libertades civiles; segunda, la decracia maximiza la autodeterminacin,vivir bajo normas que los mismos sujobligados establecen; tercera, facilita la

tonoma moral, la habilidad de cada cidano de realizar decisiones normativautogobernarse.41

Llegado a este punto, Diamond se plael problema de conceptualizar la democren el sentido aludido. La primera e insante cuestin es definir una expresinse construye a partir de toda clase de ad

vos, especies institucionales y subespede stas, por ejemplo. Del conjunto desibilidades, elige la concepcin minimade Schumpeter para proceder a su crLa razn de hacerlo as es estratgica, pbusca demostrar que la misma, aun cuadefinida bsicamente en trminos elect

38 bid., p. 1. Por lo mismo, parte del problema de su libroradica en saber cmo evitar retrocesos a la ola democra-tizadora que se dio en el mundo en esos aos.

39 bid. , p. 2.40 bid., pp. 2-3. Para Diamond, por liberal se entiende un

sistema poltico en el que las libertades de individuos ygrupos estn bien protegidas y donde la sociedad civily la vida privada constituyen esferas autnomas y sepa-radas del control estatal.

41 bid., p. 2. Adems de estas ventajas respecto a lazacin de la libertad, la democracia produce otras ade Diamond: menos conflictos internacionales, mla solucin de conflictos al interior de una socieaumenta las formas de control y proteccin del ambiente.




22

42 Entre otros trabajos de este autor, cfr. The HybridRegimes of Central America, enJournal of Democracy,6, nm. 3, 1995, pp. 72-86.

43 Op. cit., p. 9.

les, en realidad est exigiendo una serie deelementos adicionales, especialmente im-

portantes niveles de libertad (de expresin,prensa, organizacin y reunin) para lograrla competencia y la participacin. Este con-cepto incurre, sin embargo, en lo que TerryKarl denomina la falacia electoralista,42

segn la cual nicamente se privilegia la di-mensin electoral sobre otras dimensionesde la democracia, e ignora el grado en quelas elecciones multipartidistas excluyen par-

tes importantes de la poblacin del avancey defensa de sus intereses. Esto est en estre-cha relacin con lo que Diamond consideraque es el mayor problema de la democraciaminimalista, consistente en la situacin quese vive fuera del periodo de elecciones.43Ellole parece grave en tanto que si slo se siguie-ra ese criterio, habra muchos pases que ca-lificaran como democrticos por la forma

en que se llevan a cabo sus elecciones, perodifcilmente lo haran por la forma comogarantizan las libertades o las modalidadesde expresin de la sociedad civil. Por ello, leparece que la concepcin minimalista ha te-nido que introducir muchos de los conceptosque le son necesarios para operar, con locual ha dejado de lado la nocin puramente

electoral de la cual parta o deca sostener.

La propuesta de una democracia lible parecer a Diamond la realizacin d

ejercicio de coherencia en tanto termipor considerar que la misma tiene otroquerimientos, adems de la incorporacilos elementos electorales. En primer luel que los militares u otros actores nreserven poder frente al electorado; engundo, el mantenimiento de controles ticales y horizontales y, finalmente, else posibilite la expresin del plurali

poltico y las libertades de individuos y pos.44A partir de las consideraciones antres, Diamond plantea uno de los elemedeterminantes de su construccin: la libey el pluralismo, dice, nicamente puegarantizarse a travs del rule of law, es den un modelo en el que las normas jurdse apliquen imparcial, consistente y preblemente respecto de casos semejantes, y

independencia de la clase, statuso podequienes estn sujetos a ellas. Dicho lo arior, lista los componentes especficos ddemocracia liberal: control del Estado yprincipales decisiones desde el punto de prctico como desde el de la teora cotucional, particularmente subordinando militares a la autoridad civil; control

Poder Ejecutivo desde el punto de vistla prctica y de la normatividad conscional por parte de otras institucione

44 bid., pp. 10-11.



gobierno; incertidumbre en cuanto a los re-sultados electorales a partir de una signifi-

cativa oposicin y la posibilidad de alter-nancia partidista, sin que exista la posibilidadde que se niegue la participacin a ningngrupo que se adhiera a los principios cons-titucionales; participacin de los grupos mi-noritarios con independencia de los intere-ses o las prcticas que sostengan; existenciade diversos canales de participacin adicio-nales a los partidos polticos; amplio acceso

a diversas fuentes de informacin por losciudadanos; garantas a las libertades decreencia, opinin, discusin, expresin, pu-blicacin, reunin y peticin; igualdad po-ltica de los ciudadanos ante el derecho apesar de las diferencias en sus recursos; pro-teccin efectiva de las libertades individua-les y de grupo por rganos judiciales inde-pendientes y no discriminadores; proteccin

a los ciudadanos en contra de detencionesarbitrarias, exilio, tortura e intromisionesarbitrarias por los rganos del Estado o fuer-zas no estatales organizadas.45Los diez com-ponentes enunciados por Diamond implican,como expresamente afirman, otro ms. Sila autoridad poltica est acotada y balan-ceada, los derechos individuales y de las

minoras protegidos y el Estado de derechoasegurado, la democracia requiere una cons-titucin que sea suprema. Esto lleva a Diamond

a formular una ltima conclusin: lasmocracias liberales son y deben ser de

cracias constitucionales,46

o, lo que es igEstados constitucionales.47

La conclusin de Diamond debe ser tacada a efecto de relacionarla con los blemas de justicia a los que nos referireenseguida. Mientras que para Przewola democracia poda pensarse de forma cpletamente autnoma para relacionarse

el resto del aparato estatal slo en el nde su necesaria sustentacin instituciopara Diamond esto es imposible en la dida en que los requerimientos inscionales de la democracia forman partsu propio concepto. La distincin puparecer sutil, y de hecho lo es. Sin embatiene importantes consecuencias para deminar las modalidades de intervencin

la justicia en la democracia y, lo que esimportante, sus formas de constreimieReconociendo estar frente a una concepunitaria (y no ya autnoma), cabe dejar pteadas algunas preguntas como se hizterminar la exposicin del minimalis

46 bid., p. 12.47 dem.Por Estado constitucional entiende, como

mente puede ya advertirse, un Estado de justiciaque los actos pblicos sean predecibles conformleyes, y los tribunales lleven a cabo restriccionesgobiernos popularmente electos cuando stos viodispuesto en la Constitucin o en las leyes.45 bid., pp. 11-12.




24

Qu es lo que se debe garantizar en lasrelaciones entre democracia y justicia?, to-

dos los elementos del concepto, de modoque slo al quedar satisfechos integralmentese pueda decir que existe democracia?Visto de otra manera, se puede decir que

la nocin de democracia est a tal pudiluida en la de Estado constitucional,

basta que los rganos de justicia acten cuadamente a travs de las vas ordinapara que queden cumplimentadas todarelaciones entre justicia y democracia?



Explorar las relaciones entre democracia yjusticia no es sencillo pues, como se ha men-cionado, ambos temas se encuentran carga-dos de enormes significados y, en principio,cada uno suele entenderse con independenciadel otro. Se trata, por decirlo as, de dos

expresiones con su propio significado y ori-gen. Adicionalmente, y lo que aqu resultamucho ms importante, cada una de ellastiene su propia historia y una lgica inde-pendiente, por lo que slo en pocas relati-vamente recientes se ha presentado la nece-sidad de preguntarse por sus relaciones. Loque de un modo ms general y lejano s seha presentado, son diversas formas de cons-

truir las intersecciones entre poltica y justi-cia. Por ello, es dentro de ese marco de posi-bilidades donde podramos comenzar aabordar esas relaciones, por ser la demo-cracia una de entre las varias modalidadesde realizacin de la poltica.48

a)Poltica y jus

Afirmar que entre poltica y justicia exsiempre algn tipo de relacin, exige cisar tal aseveracin. Inicialmente, vamentender a la justicia en un sentido for

o procedimental, es decir, como una funnormativa general, y no como una acdotada de determinado contenido sustanpropio. Ello es as porque estimamosla nica posibilidad de identificar esa rcin como necesaria y permanente es diendo a un concepto formal que le dbida a diversas modalidades histricasforma que podamos rastrear o seguir el

cepto a travs de diversas pocas y siciones. De no optar por este camino, dramos que entender que cada uno demodelos polticos que pudieran identifise en la historia tiene una peculiar fode relacin con la justicia, lo cual nosvara a hablar de situaciones por compdiferenciadas y difcilmente compara

entre s. Agotada la funcin general de itificacin que se logra con el conceptomal, debemos precisar que no es posasumir, sin embargo, que la justiciaigual en todas las modalidades que d

III. Relaciones entre democracia y justicia

48 Sobre esta afirmacin, cfr. N. Bobbio,La teora de lasformas de gobierno en la historia del pensamiento po-ltico, J. Fernndez Santilln (trad.), FCE, Mxico, 1992.




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realiza a lo largo de un proceso y est cpuesta por un conjunto de etapas enca

nadas a cumplir fines especficos: detenar la existencia de una pretensin y dderecho de aquel que ejerce una accijuicio; identificar el incumplimiento deobligacin por quien es su contrapartun proceso; considerar a ese incumplimicomo un acto ilcito (lato sensu); detenar la sancin que corresponda y, en su cordenar el ejercicio de la fuerza pblica

lograr su cumplimiento coactivo.51

Si comenzamos hablando de la jusen trminos formales, an nos quedaresolver el tema de la poltica, tanto estar en posibilidad de relacionarlo con como para comprobar luego que la decracia es una de sus posibilidades. Numente, el problema radica en que de la

presin poltica se han construido muc

poltica pudieran llegar a establecerse. Sibien inicialmente cabe sealar que desde el

momento en que la poltica tiene un sentidopropio y material y la jurisdiccin slo unoformal, esta ltima habr de adquirir loscontenidos provenientes de la primera, deinmediato es posible pasar a una etapa su-perior de anlisis para estimar que, en reali-dad, el modelo poltico habr de identificarse(entre otros) a partir de los elementos ju-risdiccionales, y que stos tendrn el sentido

de los polticos.49

Para enfrentar el primero de los proble-mas apuntados, nos apoyaremos en lo sos-tenido por Kelsen:

La funcin del Estado que conocemos con los

nombres de jurisdiccin o administracin de justi-

cia, se encamina esencialmente a la realizacin de

acto coactivo o su preparacin procesal. En este

sentido, constituye una funcin estatal en sentido

eminentemente formal; es funcin del Estado en

el sentido formal de la palabra.50

Es posible afirmar, entonces, que al in-terior de cualquier orden jurdico existe unafuncin de justicia o jurisdiccional, que se

49 En el mismo sentido, cfr. M. Oakeshott, El Estadoeuropeo moderno, M. Candel (trad.), Paids-UAB, Bar-celona, 2001, pp. 34 y 58-59.

50 Hans Kelsen, Teora general del Estado, L. Legaz Lacambra(trad.), Ed. Nacional, Mxico, 1979, pp. 316-317.

51 Lo primero que debemos advertir aqu es que al moto de hablar de jurisdiccin en un sentido formestamos presuponiendo que esa forma de entendimest presente al momento de llevarse a cabo la recon la poltica. Cuando se habla de jurisdiccin etido formal, se hace desde el punto de vista de la del derecho, la cual, y por lo mismo que pretenderalidad, proporciona conceptos generales y abstraefecto de que puedan ser aplicados a cualquiercin con independencia de sus modalidades concrerealizacin. Por lo mismo, en cuanto lo que interuna situacin concreta, el concepto formal funcionagua de identificacin y comprensin, pero no prciona la explicacin final de las cuestiones concretse estn tratando.



conceptos. Para no perdernos en una discu-sin sobre ellos, en lo que sigue considera-

remos uno general y con suficiente gradode aceptacin. As, y en un plano de ciertageneralidad, es posible estimar que existepoltica en cualquier sociedad si partimos,por ejemplo, del concepto weberiano: As-piracin a la participacin en el poder, o ala influencia sobre la distribucin del po-der, ya sea entre Estados o, en el interiorde un Estado, entre los grupos humanos que

comprende.52 Como el propio Weber ex-plica en su obraLa poltica como vocacin:

Cuando se dice que una cuestin es poltica, o

que son polticos un ministro o un funcionario,

o que una decisin est polticamente condi-

cionada, lo que quiere significarse siempre es que

la respuesta a esa cuestin, o la determinacin de la

esfera de actividad de aquel funcionario, o las

condiciones de esta decisin, dependen directa-

mente de los intereses en torno a la distribucin,

la conservacin o la transferencia del poder.53

El Estado es el espacio privilegiado dela poltica (la democracia) y la jurisdiccin.Ahora bien, qu contenidos tendr la po-ltica? o, lo que aqu es igual, bajo qu

ideas se lleva a cabo la distribucin del po-

der y, por ende, las formas de dominaque lo constituyen y derivan de l? La

puesta, por supuesto, no es unitaria. pende de la forma en que se ordenen ysifiquen las experiencias histricas, constituyan los modelos mediante los cuse aspire a conducir las relaciones de donacin. As, y por sealar lo evidente, hsistemas monrquicos, autoritarios, totarios y democrticos, entre otros muc

La cuestin que an no resolvemos tque ver con la relacin entre la polticajusticia, definidas en los trminos anteres. Si nos mantenemos en el mismo pformal, podramos decir que se agota edesarrollo de los contenidos determinpor la poltica dentro de los procesos judiccionales. Esta comprensin, sin embapasa por alto varios problemas previos

gunos de los cuales conviene apuntar dema somera. El primero tiene que verlas relaciones entre poltica y derechotanto la justicia es una de las funcioneste. Suponiendo que mediante el ejercpoltico se lograra la realizacin efecdel poder, los detentadores de l estarposibilidad de imponer o determinar

contenidos del derecho, y las normas jdicas terminarn reproduciendo los conidos determinados por los sujetos detenten el poder. Ello es as, sencillameporque el resultado est presupuesto e

52 Max Weber, Economa y sociedad, J. Medina Echavarra,et al.(trad.), FCE, Mxico, 1981, p. 1056.

53 Se cita por la edicin de sus Escritos Polticos, tomo II,Folios, Mxico, 1982, pp. 309 y ss.




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misma definicin o, lo que es igual, que elpoder poltico lo ejerce quien efectivamente

lo ejerce. Si el titular o titulares del poderpblico determinan que tal o cual accin suyao cierto fenmeno natural tiene tal o cualcalidad jurdica, el hecho de que detentenel poder de modo eficaz hace posible suponerque esa accin o fenmeno es constitutivode derecho. A partir de ah, cabe entenderque todo desconocimiento a esa considera-cin ser tenido como contrario al derecho y,

por lo mismo, podr sancionarse conformea lo que sus normas prevean.

Lo que en principio puede parecer unaforma totalmente descarnada y discontinuade ejercicio del poder, tender a adquirirregularidad a partir de la realizacin de cier-tas prcticas. Ello es as no por la virtud desus titulares o la calidad inherente de las

normas que aplican, sino sencillamente por-que aqullos debern lograr la eficacia delas normas que emiten. En otras palabras,desde el momento en que la existencia dela dominacin se funda en normas jurdi-cas (y toda dominacin lo hace, as sea stamuy primitiva), es posible advertir la enor-me relacin que se da entre derecho y pol-

tica: primero, porque la dominacin polti-ca terminar legitimndose a partir delacatamiento de los contenidos del derechoy, a partir de lo anterior, porque las carac-tersticas del rgimen poltico se conocern

a travs de lo dispuesto en las normas dicas.54

En el momento en que abandonamoconsideraciones de la teora general sentido formalizador, y nos preguntapor las relaciones entre poltica y justtenemos que los procesos a travs decuales se realiza sta no pueden ser neules en ningn caso. Por el contrario, drn a ser formas histricas concreta

las cuales habrn de realizarse, comopodra ser de otra manera, modalidtambin histricas de dominacin polSi, por ejemplo, de un determinado Escabe afirmar su calidad de feudal o moquico, esto slo es posible en tanto scalificado as al modelo poltico, esto mo, a su vez, a partir de los contenidolas normas del correspondiente orden j

dico, entre ellas, y de forma destacadaque permiten realizar la jurisdiccin. Cconsecuencia de ello, y de conformidadlos particulares contenidos histricos degimen de que se trate, los llamados nos de imparticin de justicia debern

54 Cuando nos referimos aqu a normas jurdicas, nomos aludiendo necesariamente a las formulaciones nidas en las constituciones, leyes o dems ordenamisino de un modo muy sealado a la prctica jurdicse realiza al llevarse a cabo la aplicacin de esos mordenamientos. Al respecto, cfr. J. R. Cosso, Csocial y cambio jurdico, Miguel ngel Porra, M2001, caps. IVy V.



terminar de forma concreta y a partir dedisposiciones eficaces en un cierto lugar y

momento, si existe una pretensin y un de-recho por parte de quien ejerce una accinen juicio; cabe identificar el incumplimientode una obligacin por quien es su contra-parte; considerar al incumplimiento comoacto ilcito; determinar la sancin que lecorresponda y, en su caso, ordenar el ejer-cicio de la fuerza pblica. Como ya se sea-l, debido a que la justicia (o jurisdiccin)

es una de entre las varias funciones normati-vas de todo orden jurdico, la forma en quese lleve a cabo y los contenidos que asumasern determinantes para identificar el tipode sistema poltico que se realice a travsdel correspondiente orden jurdico. Estaidentificacin es as de plena, y con elloavanzamos de la concepcin puramente for-mal de la justicia, debido, finalmente, a que

la forma de identificar el tipo de sistemapoltico frente al cual se est, es atendien-do al contenido de las normas jurdicas,55 sibien debe sostenerse tambin que el conte-

nido de stas depende de las cualidademodelo poltico. No se trata, evidenteme

de un mero juego de palabras, sino deconocimiento pleno de una forma de rcin que aun cuando es posible negar ciertos efectos analticos, necesariamenmanifiesta en la positividad del derecen la realizacin de la poltica.

La dificultad para comprender la rcin necesaria entre poltica y justicia h

aconsejable exponer un par de ejempara, enseguida, pasar al tema objeto decaptulo. El primero de ellos tiene quecon la situacin vivida en Inglaterra e1066 y 1189, esto es, desde la conqunormanda hasta la muerte de Enrique Iperiodo es relevante e ilustrativo, en cupermite apreciar los cambios en materijusticia derivados esencialmente de

modalidades polticas: la impuestaGuillermo el Conquistador y la introdupor el propio Enrique II. Al llevarse a cla conquista de la parte oriental de la Isl1066, Guillermo el Conquistador introdiversas formas de arreglo poltico. Enmer lugar, y como era propio de los tten que haba sustentado la conquista,56

mi el carcter de monarca de Inglateen segundo, asign a los seores norman

55 Como lo hemos expuesto en otros trabajos, el conoci-miento de las normas jurdicas no puede significar enmodo alguno el conocimiento de los enunciados oformulaciones de las normas generales (Constitucin yleyes, principalmente), como suele hacerse en los trabajosde dogmtica jurdica en nuestro pas. Por el contrario, ydebido a que consideramos al derecho como un ordenpositivo de normas, su conocimiento slo puede darse sise conocen los sentidos de las normas individuales o, loque a ese nivel es lo mismo, la prctica jurdica. Alrespecto, cfr. J. R. Cosso,Cambio social..., op. cit.

56 Una breve explicacin de los mismos se encuenCh. Brooke, The Saxon and Norman Kings, BarNoble, Nueva York, 1996, pp. 165 y ss.




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(tenants) las tierras y ttulos de aquellosanglosajones que combatieron en su contra,

al extremo de que a finales de su reinado losprimeros prcticamente haban reemplazadoa los segundos.57La condicin impuesta paraasignar tierras a los tenants-in-chieffue quecada uno de ellos lo proveyera con cincomil caballeros, permitiendo que aqullosconstituyeran, a su vez, subtenantsa efectode que aportaran cierto nmero de ellos.58

Estas dos formas de arreglo poltico habran

de tener importantes consecuencias para po-tenciar la dualidad de legitimidades deGuillermo, esto es, la constituida por lavertiente teocrtica y la derivada del pactofeudal. Por la primera, su propia voluntascreaba el derecho, ejercido bajo el arbitriode sus propias consideraciones, indepen-dientemente y sin ninguna clase de impedi-mentos; por la segunda, la voluntasreal

no constitua por s sola la fuerza materialde la ley, sin el consentimiento explcito oimplcito que daban a ella los feudatariosdirectos del rey.59 En palabras de Ullmann:

Para los fines del gobierno y la elaboracin del

derecho, el rey feudal tena que actuar bajo con-

sulta y acuerdo con las otras partes del con

feudal o, cuando menos, con los barones

tanto, la naturaleza contractual del vnculo fcolocaba al rey feudal en un nivel fundame

mente diferente al del rey teocrtico: dentr

marco feudal no haba lugar para que el sobe

desplegara su voluntas. En esta forma, el rey m

val presentaba una dicotoma irreconciliab

cual no toleraba ninguna clase de comprom

Esta cuestin sera uno de los ejes del

delo feudal ingls, pues en l se apoyardinmica y la conflictividad de todo el jupoltico de aquellos aos (la cual no se mtrara inicialmente en toda su dimensdebido a la relacin personal de los primbarones con Guillermo el Conquistadoste estableci las bases para un slidotema administrativo constituido a partilos antecedentes normandos,62 y el ma

nimiento de algunas prcticas anglosajoPrimero, cre un sistema de tributacinganizado a partir de una oficina central chequer), misma que llev a cabo un ce

57 bid., p. 171.58 H. J. Berman,Law and Revolution. The Formation of

the Western Legal Tradition, Harvard University Press,Cambridge, 1983, p. 440.

59 W. Ullmann,Principios de gobierno y poltica en la EdadMedia, G. Soriano (trad.), Alianza, Madrid, 1985, p. 155.

60 bid., pp. 155-156 (las cursivas son nuestras).61 As, por va de ejemplo, la forma de relacin c

Iglesia catlica, en tanto Guillermo consider (y sussores le siguieron en ello) que contaba con atribucpara designar a los obispos sin consultar al Papa, qresoluciones de los concilios no se aplicaran sin susentimiento, o que podra vetar las sanciones imppor el Papa a sus barones. Al respecto, cfr. H. J. Be

Law and Revolution, op. cit., pp. 436-437.62 G. M. Trevelyan,Historia poltica de Inglater

Iglesia (trad.), FCE, Mxico, 1984, pp. 84 y ss.



detallado (Doomsday Book) de las diversasformas de tenencia de la tierra y el nombre

de sus titulares y, lo que aqu es ms im-portante, la relacin de las traslaciones detodas las tierras hasta llegar al rey, puntode referencia final y comn en la materia.63

Igualmente, inici los trabajos de una ofi-cina central (Chancery) encargada de orde-nar y distribuir el trabajo administrativo entodo el reino. Finalmente, produjo diver-sas adecuaciones al sistema de justicia.64

Respecto a este ltimo, es importante di-ferenciar entre los diversos problemas quedeban enfrentar el rey y el resto de losmiembros del reino. En cuanto al primero,por una parte estn los relativos a su doblecalidad de monarca teocrtico y primero delos seores feudales; por otra, lo concer-niente a la obligacin de mantener la paz

del reino respecto de la totalidad de sus sb-ditos y no slo del grupo de barones que lohaban acompaado en la conquista. La jus-ticia real, ha dicho Berman, terminaba dn-dose slo en casos de denegacin de justiciapor parte de los seores feudales, aquellos

que afectaran la propiedad real, consyeran traicin y otras cuantas materia

pecficas, pero en todo caso era de carextraordinario.65 En realidad, y como eguida veremos, el fundamento de la jusdescansaba en alianzas puramente personderivadas de la buena fe que deba exentre el monarca y sus seores, o en la acacin de la fuerza por parte del primeLa debilidad institucional de este acuprovoc, sin embargo, que hacia el fina

su reinado Guillermo reuniera a todoslandowning men of property enSalisb(1086) y los obligara a jurar fidelidad persona, tratando de evitar con ello los flictos que haba vivido en NormandLa otra parte de la jurisdiccin, la relaa las relaciones de los seores feudalestre s y entre stos y sus sbditos, se resode dos maneras. Por una parte, median

Curia Regis, el cuerpo de origen anglosque reuna a los principales del reino (kitenants in chief) a deliberar y tomar rluciones, entre ellas otorgar consejo apares, proporcionarse apoyo moral o ficiero y resolver sus controversias.68 Laportancia de esta asamblea descansabla comprensin de la base feudal del m

lo poltico, pues era precisamente en

63 T. F. T. Plucknett,A Concise History of the Common Law,5a. ed., Little, Brown & Co., Boston,1956, pp. 12-13.

64 Como lo seala, entro otros, Van Caenegem (An HistoricalIntroduction to Western Constitutional Law, CambridgeUniversity Press, Cambridge, 1995, pp. 74-75), este fe-nmeno de centralizacin no fue, sin embargo, propio deInglaterra, sino ms bien una consecuencia de la disper-sin germnica de aquellos aos.

65 Op. cit., p. 441.66 G. M. Trevelyan,Historia poltica, op. cit., pp. 1067 T. F. T. Plucknett,A Concise History, op. cit.,68 bid., pp. 139-141.




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rgano colegiado donde se determinaba yaplicaba el derecho constitucional de la

poca. En cuanto a los sbditos, el rey partide la existencia de los rganos anglosajones,conservando las courts of hundreds, lascourts of shiress y la importante figura delossheriffs.69 Ello implic, en principio, laposibilidad de que los tenantstuvieran graninfluencia sobre los rganos locales.70La jus-ticia, entonces, descansaba en una complejared de relaciones personales carente, por lo

mismo, de una slida base institucional yde un cuerpo profesional que la ejecutara deforma centralizada.71

Este modelo tena su origen y sustento enlas condiciones y posibilidades de ejerciciodel poder de Guillermo el Conquistador, deforma que al disminuir stas tambin habrade decrecer, evidentemente en favor de los

seores locales y en razn de equilibrio defuerzas que entre ellos llegara a darse. Asfue como sucedi durante el reinado (1087-1100) de Guillermo II(William Rufus). stegener diversos conflictos con la Iglesia,los barones y el pueblo, logrando que su

periodo sea considerado anrquico.72 Lasibilidad de recuperacin del poder mo

quico frente al que ejercan los seoresustent en su centralizacin. Enrique I,mano y sucesor de Guillermo II, tuvoenfrentar durante su reinado (1110-1los problemas derivados de su propia rra de las investiduras. Por otra partetableci los Great Rolls of the Pipe, cuna forma centralizada de ordenar y dconocer el derecho ingls. En lo que

interesa, se estableci la prctica de ena jueces (justices in eyre) designados prey a recorrer el reino, sobre todo comisin de conocer de aquellos casos pudieran interesar a aqul.73Con ello semiti un sistema dual en el que los julocales conocan de variados asuntos, yjueces reales inicialmente de pocos, numente aquellos que implicaran una d

gacin de justicia o afectaran al soberDebido a que la debilidad de Guillermpropici el aumento del poder de los sres feudales, se produjo el debilitamide su dimensin teocrtica. De este modfundamento de la expansin jurisdiccillevada a cabo por Enrique Ituvo que yarse en ella. Como lo seala Ullmann

72 G. M. Trevelyan, Historia poltica.. ., op. cit., pPara una discusin detallada del mismo, cfr. Ch. BrThe Saxon,op. cit., pp. 175-186.

73 H. J. Berman,Law and Revolution, op. cit., p

69 R. Van Caenegem, Government, Law and Society, enThe Cambridge History of Medieval Political Tought,c.350-c. 1450, J. H. Burns (ed.), Cambridge UniversityPress, Cambridge, 1991, p. 184.

70 Salvo por el caso de los sheriffs, en tanto eran designa-ciones reales.

71 H. J. Berman, Law and Revolution, op. cit., p. 441.



Hemos observado que la paz que en el reino se

encomendaba al rey era la paz del rey, sostenida y

garantizada por l en su funcin teocrtica []Poda decirse que, en la medida en que se que-

brantase la paz del rey, se establecan las diferentes

categoras del crimen [] El derecho que posea

el rey a imponer multas y confiscar los bienes del

reo era simple consecuencia lgica del quebran-

tamiento de la paz del rey. Pero este aspecto lu-

crativo de la jurisdiccin criminal era, a su vez,

simple consecuencia lgica de la ofensa cometida

contra el rey (teocrtico).74

Enrique I entendi plenamente que laposibilidad de recuperar o de ejercer poderfrente a los barones descansaba, por unaparte, en su centralizacin y, por la otra,que ello slo podra hacerse en la medidaen que el rey se reconociera distinto a ellos,es decir, ejerciendo aquella dimensin de

su cargo que lo haca diferente.75 La juris-diccin es aqu una va privilegiada de ejer-cicio del poder monrquico al extremo deque, por una parte, ste se construye y definepor ella, pero donde, tambin, la jurisdiccinqueda definida por la intencin centraliza-dora y teocrtica del ejercicio del poder.

Como si de un pndulo se tratara, muerte de Enrique Ise da nuevamente

situacin de debilidad monrquica, estaen el reinado de Esteban (1135-1154)misma fue de tal importancia, que se sutaron grandes divisiones internas y siciones de guerra, en donde el modelo dal luchaba por emanciparse del real.precisamente en el periodo (1154-1189Enrique II, sucesor de aqul, cuando seimportantes cambios en el modelo pol

y, destacadamente, en el sistema de justLos hechos a los cuales tuvo que enfrentconsistan en altos ndices de delincuenen las constantes disputas de los tenantsla ineficacia de su aparato central debierno. Enrique II introdujo importamedidas para concentrar el poder reaun sistema de derecho real.

Primero, reorganiz los tribunalemateria de competencias. Ello se hizo tinguiendo entre lo que actualmente llaramos la jurisdiccin local, la feudal real. La primera recaa sobre vills(villaghundreds(grupo de villas), shires(couny towns, cuyos problemas eran resueprimero por las hundred courts, y con

terioridad por las shire courts. En el mfeudal, las unidades eran las manors, cada74 W. Ullmann, Principios de gobierno..., op. cit., p. 159.75 Al mismo tiempo, sin embargo, asumi en el ao 1100

una Carta en la que prometa, evidentemente dentro de ladimensin feudal de su poder, limitar los excesos en quehaba incurrido su hermano y antecesor. 76 R. Van Caenegem, Government, Law, op. cit., p




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con un lorda la cabeza, y de cuyos actosconocan las seignorialcourts, sujetas stas,

a su vez, a las decisiones del chief lord, esdecir, del rey.77 Finalmente, la jurisdiccinreal, que progresivamente fue atrayendo lajurisdiccin de una pluralidad de asuntosciviles y penales. sta se compona por dosentes: los jueces itinerantes, los que, a di-ferencia del funcionar inconsistente del pe-riodo de Enrique I, se racionalizan mediantecompetencias especficas, rutas a seguir y

periodos de visitas; la Court of CommonPleas, compuesta por cinco personas radi-cadas en Westminstery competente para re-solver las demandas que la poblacin lespresentara. Las competencias de sta no erandel todo precisas,78 ya que funcionaba comoun rgano de hombres subordinados al rey.79

En segundo lugar, pero en gran relacin conlo anterior, Enrique introdujo los writs. Su

mecnica era relativamente simple, si bienmuy efectiva: un particular acuda a West-minstera solicitarle al Canciller un writ, esdecir, un documento que le permitiera iniciarun juicio en contra de alguna persona. Encaso de otorgarlo, el writse diriga al sheriff

de la localidad en la que el juicio se rzara, a efecto de que ste lo sometie

las cortes reales. Se trataba de una fopara posibilitar de modo individual la invencin real en una gran cantidad de casin desplazar de forma generalizada las cpetencias locales o feudales.

Al igual que aconteci con su antecdel mismo nombre, Enrique II sustentejercicio de sus atribuciones judiciale

el nivel teocrtico de su funcin, apelaa su carcter de vicario de Dios,80puesde esa forma poda desplazar a los sefeudales de las competencias que les corpondan. Nuevamente citemos a Ullma

No se ha apreciado suficientemente el alcan

efectividad que tuvieron las numerosas me

legislativas de Enrique II, gracias a su hbil m

y direccin del principio teocrtico de la pa

rey. Lo referente a la jurisdiccin crimina

una medida aislada, pero posiblemente fue la

efectiva de todas: [] la frmula general

paz y el orden [] Como la jurisdiccin, de

quier clase que fuese, emanaba de una auto

77 H. J. Berman, Law and Revolution, op. cit., p. 440.78 T.F.T. Plucknett, A Concise History, op. cit, pp.

147-148.79 En estrecha relacin con el punto anterior, est la intro-

duccin del sistema de jurado de acusacin y de juicio.Sobre sus generalidades, cfr. H. J. Berman, Law and

Revolution..., op. cit., pp. 448-450.

80 Lo era para la aplicacin de su justicia, con la qrestaurara la paz que quebrant la rebelin del pecla sociedad humana quedara acorde con el orden dverso y el destino del hombre. Al rspecto, cfr. M. GPelayo, El reino de Dios, arquetipo poltico. Estulas formas polticas de la alta Edad Media, Obras

pletas, vol. I, CEC, Madrid,1991, pp. 848-852.



reconocida y se la consideraba como vinculatoria

y obligatoria, implicaba el empleo de algunos

principios y reglas. Dentro del marco poltico delrey teocrtico, era su voluntas la que creaba el

derecho y la que pona en movimiento el meca-

nismo jurisdiccional.81

Las consecuencias de las acciones toma-das por Enrique IIson varias y, a estas altu-ras, evidentes: en primer lugar, se produjoel desplazamiento de las cortes locales y el

correspondiente fortalecimiento de las na-cionales;82 a partir de su funcionamiento co-mienza a considerarse el establecimiento deun common lawpara todo el reino;83 el pro-ceso se logr a partir del establecimiento decuerpos profesionales entrenados para lle-var a cabo la expansin de la actividad legaly judicial de la Corona, asunto este que sue-le ser visto como una de las condiciones para

el establecimiento del Estado modernComo lo apuntamos de manera hipotti

inicio de este captulo, Enrique IIacrecsu poder monrquico frente al que haacumulado los barones ante la debilidasu antecesor, al ejercer sus atributos teoticos. La justicia result una de las manms adecuadas para lograr sus propsno sin dejar de tomar en cuenta la gran tidad de justificaciones y argumentosplante. Las relaciones entre modelo p

tico y justicia se dieron de forma tal, quprimero adquiri su sentido y desarrgracias a ella, aun cuando tambin la jcia qued definida por la forma en qumonarca concibi y ejerci su cargo.

Otro ejemplo a tratar es el relativnacionalsocialismo. El mismo es relevdebido a la enorme cantidad de crti

evidentemente justificadas, que sobre han sostenido, al punto de, indebidameconsiderarlo como la negacin del dereComo lo hicimos con el derecho mediingls y, en seguida, trataremos de rezarlo con la democracia, es necesariomitir que el sistema nazi terminar pornocerse en razn de las normas que for

su orden jurdico (entre ellas las juris

81 W. Ullmann, Principios de gobierno..., op. cit., pp.160-161 y 163. La habilidad a que alude Ullmann quedade manifiesto si se aprecia que en aquellos aos el reyestableci nuevas formas de relacin con los barones atravs de las Constitutions of Clarendon (1164), me-diante las cuales ambos se comprometan a actuar dentrode ciertos mbitos de competencia, a respetar ciertosprocedimientos y, lo que aqu importa, delimitar algu-nos de los asuntos que correspondan a los tribunalesreales. Al respecto, cfr. T.F.T. Plucknett, A Concise

History, op. cit., pp. 147-148.82 R. Van Caenegem, Government, Law and Society, op.

cit., p. 191.83 J. P. Dawson, The Oracles of the Law, Westport, Greenwood

Press, 1978, pp. 2 y 4. En el mismo sentido CaenegemVan, R. Government, Law and Society, op. cit.,191.

84 J. P. Canning, Introduction: Politics, InstitutionIdeas, en The Cambridge History of Medieval PoTought, Cambridge University, Nueva York, 1987, p




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cionales) y, simultneamente, que las nor-mas jurisdiccionales tendrn los contenidos

del sistema poltico nazi. A pesar de lo queha sostenido Hannah Arendt,85 nos pareceque, y aun para justificar sus peores exce-sos, los nazis buscaron, primero, adquirirel poder por vas jurdicas ordinarias; se-gundo, acumularlo en Hitler a partir de di-versos mecanismos jurdicos; tercero, in-troducir en el orden jurdico los contenidospropios de su ideologa y, finalmente, im-

poner su dominacin a travs de normascuyos contenidos correspondan a esa mis-ma ideologa. Alcanzado el poder por vaslegtimas y una vez concentradas las atri-buciones necesarias para ello, los nazis cam-biaron los contenidos y los procedimientosdel ordenamiento alemn, al punto que, nue-vamente, puede decirse que las prcticas queconocemos como propias del nazismo esta-

ban fundadas en el orden jurdico nazi. ste,a su vez, provena de los elementos deter-minantes de ese modelo poltico: los supues-tos partidistas elaborados en 1920; el prin-cipio nacionalsocialista; la nocin de quela nacin es un pueblo determinado por launidad biolgica de la raza y guiado por unpartido que lo encauza, y el predominio

carismtico de un jefe o Fhrer. La mismaArendt ha dicho que el derecho era para el

totalitarismo nazi un elemento compmente irrelevante.86 Nos parece que es

cesario hacer algunas precisiones a finentender sus palabras.

Debemos partir de la distincin entretido y Estado,87 donde el orden jurdicorelevante para el Estado, es decir, paraautoridades no partidistas o, como Arlas llam, las formaciones frontales. Fra estas formaciones se distinguan las

partidistas, mismas que por considerarejercan autoridad real frente a la formalas frontales, terminaban imputandoactos (normativamente) a la voluntadFhrer.88 Aun cuando en otro trabajo sovimos una idea contraria,89 nos parecelas formaciones de lite s estaban sujederecho, as fuera ste la voluntad finaFhrer;90 tratndose de las formaciones f

tales, exista un conjunto de normas je

85 Los orgenes del totalitarismo, G. Solana (trad.), Alianza,Madrid,1958, p. 444.

86 bid., pp. 520-522. En contra de esta opinin generacuando no sin dejar de reconocer la distincin entre nformales y ramas de partido, cfr. M. Cot,La conchitlrienne du droit, Librairie de Jurisprudence Ancet Moderne, Pars, 1938, pp. 181-191 y 191-208.

87 Cfr. L. P. Mayer, Trayectoria del pensamiento poV. Herrero (trad.), FCE, Mxico, 1976, pp. 228-2

88 H. Arendt,Los orgenes del totalitarismo, op. ci522-524, 527, 531. F. Neumann, Notas sobre la de la dictadura, en El Estado democrtico y el Eautoritario, M. Reilly (trad.), Paids, Buenos A1968, pp. 230-231.

89 J. R. Cosso, Cambio social y cambio jurdiccit., pp. 20-23.

90 M. Cot, La conception, op. cit., pp. 235 y ss.



quizadas que guiaban la conducta de los indi-viduos (particulares y funcionarios) a partir

de la aceptacin de la eficacia del propioorden jurdico nazi. El origen de las nor-mas es el mismo en ambos casos: la volun-tad del Fhrer. Sin embargo, la manera demanifestarse, ms informales o descentra-lizadas en el caso de las lites y de modocontrario en el de las no lites, permitadiferenciarlas en su estudio, pero no en sufundamento de validez.

Una vez que los nazis ocuparon el po-der, se dieron los cambios jurdicos:91Hitlerconjunt en su persona las funciones legis-lativa y ejecutiva, en tanto que su voluntadera, como ya se dijo, suprema en el Estado;el rgano legislativo (Reichstag) fue man-tenido y, de vez en cuando, reciba y apro-baba las iniciativas enviadas por Hitler; se

suspendieron las garantas o libertades in-dividuales, tanto porque impedan la actua-cin nazi, como porque tenan un contenidoliberal incompatible con el nuevo orden;la necesidad de centralizar el poder alter laforma federal de gobierno y termin conla autonoma de losLnder.92 En lo que toca

a la justicia, la misma se despachaba tbin a nombre del Fhrer, quien tena

cultades para ordenar ejecuciones e invenir directamente en los procesos judicque le parecieran de importancia. El pdo, por su parte, tena atribuciones paralicitar a ste la revisin de las resolucijudiciales dictadas por los jueces alemastos, finalmente, estaban imbuidos dmentalidad nacionalsocialista al ser abdos reclutados de los cuerpos del par

adems de que se constituyeron tribunespeciales en los que no haba jueces prsionales sino seguidores totales del mmiento.93Adicionalmente a ello, los jutenan que participar en las actividadestidistas, donde su instruccin no era juca sino que se conformaba por la ideolpartidista ya apuntada. Por ello, su fufinal de resolucin era el Volksgeist, en

dido ste como el sentir proveniente d

91 R. Van Caenegem,An Historical Introduction to WesternConstitutional Law, op. cit., p. 285.

92 bid., pp. 283-288. Igualmente, M. Cot,La conception,op. cit., p. 29. Fuera del mbito de la organizacin delos poderes pblicos, se dieron otras modificacionesnormativas importantes, se crearon agrupaciones parasupervisar la cultura y las artes, a la juventud y los

sindicatos, por ejemplo. Igualmente, y recogiennociones racistas expresadas desde 1923 por HitlerobraMi Lucha, la poltica antijuda fue plasmadaleyes de Nuremberg de 1935 y en el Decreto 30 deEstas normas relativas a los matrimonios prohiblas relaciones sexuales entre no judos y judos, yretiraron a stos sus derechos polticos (pero no aobligaciones) y se les prohibi acudir ante los tribuLas normas jurdicas acabadas de resear adquiriecontenido mediante los sucesivos actos de creacaplicacin llevados a cabo por los rganos del Epartido nazi, partiendo de los contenidos de su pideologa.

93 M. Cot, La conception, op. cit., pp. 239-240.




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conciencia nacional, entendible a partir dela palabra del Fhrer, y del programa del

Partido Nacionalsocialista, de las leyesnacionalsocialistas, de la concepcin (na-cional) socialista del honor y de las divi-siones del propio Partido.94 Si el derechotodo provena del Fhrer, la accin de losjueces no era sino la manifestacin organi-zada de la voluntad de aqul. Como con-cluye Cot:

Lo anterior nos permite concluir que la voluntadde Adolfo Hitler fue, durante el IIIReich, la fuente

nica del derecho. Las fuentes autnomas, costum-

bre, jurisprudencia, se encontraron, creciente-

mente, sometidas a la interpretacin dada por el

Fhrer del misterioso Volksgeist. Hitler poda

otorgar autoridad de derecho a una regla cual-

quiera. l poda abogar, por un simple acto de

voluntad, toda norma socialmente aceptada.95

Si atendemos a los criterios de Neumann,el rgimen que describimos puede ser cali-ficado como una dictadura totalitaria.96

Ello quiere decir, como antes afirmamos,que una determinada concepcin polticaadquiri el carcter de forma de Estado, locual significa, a su vez, que las normas del

orden jurdico adquirieron sus contenidos

al punto de que la propia forma de Espuede ser identificada y definida a tr

de ellos. En el caso concreto, la existencilos procesos judiciales y la accin dejueces tenan el propsito de establecer contenidos normativos cotidianamente:en la totalidad de los procesos de inddualizacin jurdica encaminados a prepel acto coactivo, los contenidos jurdiesto es, la ideologa nazi ya normativizvenan a refrendar la posicin de domina

que se ejerca. Por ello, la determinacilos actos ilcitos para el rgimen, los cesos judiciales que habran de seguirse identificarlos, las cualidades de los sujque habran de aplicar el derecho y las dalidades y montos de las sanciones,nan a ser, se insiste, la ratificacin del delo poltico general bajo el cual se ven Alemania durante esos aos.

Al abandonar las consideraciones deformal sobre las relaciones entre poltijusticia, resulta que stas no son neutren ningn caso. Son en realidad las forhistricas concretas mediante las cualesbrn de llevarse a cabo las modalidadeun modelo poltico histrico. Como co

cuencia, los rganos de justicia debernterminar de forma concreta, y a partidisposiciones eficaces en un cierto lugmomento, si: existe una pretensin yderecho por quien ejerce una accin en

94 bid., pp. 240-241.95 bid., p. 243.96 F. Neumann, Notas sobre..., op. cit.,p. 229-231.



cio; puede identificarse el incumplimientode una obligacin por su contraparte; puede

considerarse al incumplimiento como actoilcito; puede determinarse la sancin co-rrespondiente y ordenarse el ejercicio de lafuerza pblica. Como la jurisdiccin es unade entre las varias funciones normativas detodo orden jurdico, la forma en que se llevea cabo y los contenidos que

IFE Cuaderno No.22 - Concepciones de La Democracia y Justicia Electoral

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