La teoría de los derechos fundamentales de Robert Alexy

Prof. Dr. Alejandro Nava Tovar

1986

Estructura sistemática del pensamiento alexyano en torno a los derechos humanos

Aplicación jurídica

Positivización política

Fundamentación filosófica

Fundamentación filosóficaModelo religioso

Modelo biológico

Modelo intuicionista

Modelo consensual

Modelo cultural

Modelo instrumentalista

Modelo explicativo-discursivo

Modelo existencialista

Der

echo

s hu

man

os

universales

morales

abstractos

fundamentales

prioritarios

Positivización política

Sistema de posiciones

fundamentales

Derechos a algo (derechos de

defensa y prestacionales)

Libertades (libertades jurídicas

protegidas y no protegidas)

Competencias

Problemas en torno a la estructura

Igualdad

PrestacionalesLibertad

La aplicación jurídica (el test de proporcionalidad)

IntroducciónRespecto al apogeo actual del examen de proporcionalidad en el derecho constitucional, la argumentación jurídica y la filosofía del derecho, puede decirse, parafraseando aquel famoso inicio de Historia de dos ciudades de Charles Dickens, que pasa por el mejor de los tiempos y el peor de los tiempos: por una parte, este examen vive el mejor de los tiempos porque es citado por todas las cortes constitucionales latinoamericanas como muestra de un sofisticado ejercicio argumentativo y de conocimiento doctrinal. Por otra parte, este examen vive el peor de los tiempos porque hoy más que nunca se habla de que es usado como justificación de la discrecionalidad judicial. La bibliografía sobre este examen es incluso inabarcable, pero buena parte de las obras que lo abordan suelen basarse en referencias indirectas o están plagadas de sesgos ideológicos. Por esta razón, la claridad conceptual en torno a su naturaleza y alcances es fundamental.

Mientras, en Europa, el auge del examen de proporcionalidad ha tenido tal impacto que es un tema fundamental en la teoría constitucional europea, e incluso se ha ampliado su interés a países asiáticos. IddoPorat y Mosha Cohen-Aliya lo han expresado de la siguiente forma:

Los constitucionalistas europeos están preocupados principalmente con una cosa: ¡proporcionalidad! Si tú eres un constitucionalista alemán, italiano, francés o inglés, invariablemente habrás estado debatiendo y hablando sobre la doctrina de la proporcionalidad como parte de tu trabajo. De hecho, no solo si eres un académico europeo. Esto probablemente sería cierto si fueras un académico canadiense, australiano, indio, israelí o chino. Casi todas las discusiones de derecho constitucional en estos países parecen tocar en algún punto la proporcionalidad, y la bibliografía académica sobre la proporcionalidad ha generado una plétora de artículos y libros.

El éxito que el examen de proporcionalidad ha tenido en el ámbito del derecho constitucional y la argumentación jurídica está asociada de forma ineludible al nombre de Robert Alexy y a su moderna “Escuela de Kiel”, descripción utilizada por Matthias Jestaedt para referirse a un “grupo de seguidores de la teoría de los principios entre sus pupilos y colaboradores”. La publicación en 1985 de la obra Teoría de los derechos fundamentales (Theorie der Grundrechte), considerada “la obra más importante e influyente de teoría constitucional que se ha escrito en los últimos cincuenta años”, sentó las bases de la teoría principialista(Prinzipientheorie), la cual, aunque en sus orígenes fue propuesta por Alexy como una teoría reconstructiva de la práctica del Tribunal Constitucional Alemán, es “reconocida ampliamente como una teoría que contribuye a aclarar la práctica en torno a los derechos fundamentales y, más generalmente, a los derechos humanos”. La teoría principialista de Alexy ha tenido notables desarrollos a partir del refinamiento hecho por algunos de sus alumnos, como Martin Borowski, Jan-Reinard Sieckmann y Matthias Klatt; sin embargo, el examen de proporcionalidad no ha tenido variaciones esenciales que afecten su núcleo.

Este examen, según el cual las normas de derecho fundamental deben tratarse como mandatos a optimizar de acuerdo con sus posibilidades normativas y fácticas, fue desarrollado por las cortes alemanas de la segunda mitad del siglo XX y luego explicado a través de una reconstrucción crítica de las decisiones de estas cortes. Aunque la constitución alemana de 1949 no contempla la proporcionalidad en disposición legal alguna, el tribunal constitucional federal alemán desarrolló la estructura de la proporcionalidad en decisiones importantes de los años cincuenta y lo convirtió “en el elemento más importante de su control de legislación, administración y jurisprudencia”. De esta forma, la proporcionalidad se volvió un criterio clave para determinar si una ley establecida o algún otro acto estatal son constitucionales desde el punto de vista material. Sin embargo, el tema de ponderar entre dos cosas que se presumen igualmente valiosas es un tema clásico de la filosofía moral.

Dilema del tranvía de Philippa Foot

El principio de proporcionalidad ha tenido tal impacto que AlecStone Sweet y Jud Matthews han sostenido que, al final de los noventa, con la excepción parcial de los Estados Unidos, virtualmente todo sistema constitucional efectivo en el mundo ha adoptado los principios fundamentales del principio de proporcionalidad. Tal vez podría decirse que, en el auge actual de la argumentación jurídica, el juicio de ponderación bien puede concebirse como el tema “mainstream” al que todo teórico de la argumentación debe referirse para no considerarse pasado de moda, si bien el “Zeitgeist” del discurso de los derechos humanos está vinculado al principio de proporcionalidad. Ahora bien, ¿en qué consiste este principio?

La base de esta teoría consiste en la distinción entre dos tipos de normas

Principios

Reglas

Normas

La teoría principialista tiene como base una distinción necesaria en el campo de la teoría de las normas: la distinción entre reglas y principios. Esta distinción conceptual se remonta en el campo de la filosofía del derecho a Dworkin, la cual, por cierto, ahora poco o nada tiene que ver con los debates actuales, y constituye el fundamento del examen de proporcionalidad, pues de ésta depende que los conflictos entre derechos concebidos como principios puedan someterse a este método, además de reflejar así la dimensión relativa y absoluta de la estructura de los derechos fundamentales. Pero ahora esta distinción será llevada al campo de la estructura de ambos tipos de normas y de este modo comenzaré con la explicación de esta distinción.

ReglasLas reglas son normas que en virtud de su estructura exigen algo de forma categórica, es decir, poseen una dimensión absoluta. En el caso de la existencia de un conflicto de reglas la solución radica en declarar que una de las reglas en conflicto ya no es válida o en introducir una cláusula de excepción mediante máximas, como, por ejemplo, lex posterior derogat legi priori, lex specialis derogat legi generali o lex superior derogat legiinferiori. Así, estas normas se aplican mediante la subsunción. Ejemplos de normas con una estructura absoluta son los siguientes:

1. “Nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo delito”.

2. “La tortura está prohibida”.

Respecto a la primera norma esto significa que, sin importar las circunstancias, a nadie se le debe juzgar dos veces por el mismo delito. Respecto a la segunda norma, relativa a la prohibición de la tortura, esto significa que bajo ninguna circunstancia puede autorizarse la tortura, sin importar el delito cometido o causa de justificación que pueda aducirse.

PrincipiosLos principios, por su parte, son normas que en virtud de su estructura exigen algo prima facie, es decir, poseen una dimensión relativa. En el caso de que dos principios entren en conflicto, la solución residirá en que el peso de uno de los dos principios deba ceder ante el peso del otro en una situación concreta, sin que por ello el principio que haya cedido pierda por ello su validez, pues en el caso específico el otro principio tuvo mayor peso. Así, estas normas se aplican mediante un examen de proporcionalidad. Ejemplos de normas con estructura relativa son los siguientes:

1. “La manifestación de las ideas no será objeto de ninguna inquisición judicial, sino en el caso de que ataque a la vida privada o los derechos de terceros”.

2. “Ninguna ley ni autoridad puede limitar la libertad de expresión, sino en el caso de que promueva discursos de odio”.

Respecto a la primera norma esto significa que puede darse el caso de que la manifestación de algunas ideas que afecten a los derechos de terceros puedan ser objeto de una intervención judicial. Respecto a la segunda norma, relativa a la libertad de expresión, esto significa que puede restringirse el ejercicio de esta libertad fundamental si promueve discursos de odio, como discursos racistas o que inciten a cometer crímenes.

Distinción fundamental

Regla (no se pondera por tener

una estructura absoluta)

Principio (se pondera por tener

una estructura relativa)

Tipos de normas de derecho fundamental

Reglas

Dimensión absoluta

validez

Principios

Dimensión relativa

peso

Los elementos del examen de proporcionalidad

Existen tres problemas fundamentales, relacionados entre sí, respecto al problema del examen de proporcionalidad: el problema de la estructura, el problema de la racionalidad y el problema de la legitimidad. Estos problemas están relacionados entre sí porque la legitimidad de la proporcionalidad depende de la racionalidad de ésta, y la racionalidad depende de la estructura. Parece que la estructura de la proporcionalidad es una condición sine qua non de la racionalidad de la proporcionalidad, y la racionalidad de la proporcionalidad es una condición sine qua non de la legitimidad de ésta. Para dar respuesta a estos problemas es necesario conocer los elementos de este examen,

El examen de proporcionalidad, tal y como es formulado por Alexy, se compone de tres subprincipios, que son el principio de idoneidad (Geeignetheit), el principio de necesidad o mandato del medio más benigno (Erforderlichkeit) y el principio de proporcionalidad en sentido estricto (Verhältnismäβigkeit im engeren Sinne) , y la formulación de éste se sigue a partir de la concepción de los derechos fundamentales como principios a optimizar, que he descrito previamente. Si bien algunos autores han identificado cuatro subprincipios al agregar como primer paso el fin legítimo, considero que la estructura conformada por tres subprincipios puede mantenerse sin problema.

El subprincipio de idoneidad o de adecuación

Este subprincipio es posible definirlo como aquel que considera que una intervención en los derechos fundamentales debe ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin legítimo constitucionalmente. Según lo antes mencionado, este subprincipio impone dos exigencias a toda intervención en los derechos fundamentales: tener un fin constitucionalmente legítimo y ser idónea para favorecer su obtención. Desde la perspectiva de quien aplica el derecho puede verse como un control posterior a la selección del medio escogido.

El subprincipio de necesidad o mandato del medio más benigno

Este subprincipio es posible definirlo como aquel que considera que toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la menos lesiva con el derecho fundamental intervenido de entre todas aquellas medidas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el fin propuesto. El medio establecido será necesario siempre y cuando el legislador no haya podido escoger otro medio o si el fin no puede ser alcanzado por otro medio que afecte el derecho de la persona de una menor manera.

El subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto

Este principio es posible definirlo como aquel que considera que la importancia de la intervención en el derecho fundamental debe estar justificada por la importancia de realizar el fin perseguido por una medida estatal. Así, el que una medida estatal sea adecuada en términos técnicos y también sea la menos lesiva son ciertamente argumentos que hablan a favor del fin propuesto con el cual se busca justificar la limitación del derecho fundamental. Sin embargo, estos argumentos no bastan para justificar dicha limitación. Para justificar la limitación a un derecho se necesita que los argumentos ofrecidos a favor de la intervención deban ser considerados de cara a los argumentos que hablan en contra de esta intervención. Como puede verse, se trata de un criterio material de decisión vinculado a las posibilidades jurídicas. La estructura del subprincipio de proporcionalidad en sentido estricto está compuesta de la ley de la ponderación, la fórmula refinada del peso, la ley de la colisión y las cargas de la argumentación. Ahora serán desarrollados estos elementos necesarios de este subprincipio.

La ley material de la ponderación

Esta ley tiene que ver con la relación existente entre la intensidad de una interferencia en un derecho fundamental y el peso sustancial de las razones que justifican la interferencia. Esta ley es enunciada por Alexy del siguiente modo:

Cuanto mayor sea el grado de la falta de satisfacción o de la afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro.

Esta ley material de la ponderación está compuesta de tres pasos: en el primer paso debe definirse el grado de la no satisfacción o de afectación de uno de los derechos concebidos como principios. En el segundo paso, debe definirse la importancia de la satisfacción del derecho concebido como principio que se opone al otro. Finalmente, en el tercer paso debe definirse si la importancia de la satisfacción del derecho concebido como principio contrario justifica la restricción o la no satisfacción del otro.

La fórmula del peso

Para explicar cómo podemos establecer racionalmente si la satisfacción de un derecho concebido como principio justifica intervenir en la realización de otro y cómo puede ilustrarse la estructura de la ponderación, Alexy introducirá la fórmula del peso, la cual representará constelaciones concretas. La fórmula del peso ha sido representada tradicionalmente con tres variables y creo que en muchos casos puede funcionar así. No obstante, a partir de la publicación del ensayo “Principios formales”, publicado originalmente en 2014 en portugués, Alexy ha integrado una cuarta variable con el fin de dar cuenta de este “elemento de la teoría de los principios que ha permanecido como una pieza extraña y enigmática”. Con esto, Alexy refina la fórmula del peso al dividir la fiabilidad entre las premisas empíricas y las premisas normativas para enfocarse en la función de los principios formales y la función de las cortes constitucionales o supremas como órganos de control de las violaciones a derechos fundamentales. Esta cuarta variable fue introducida en virtud de que teóricos como Klatt y Moritz Meister, Johannes Badenhop y Portocarrero, sugirieron la posibilidad de que esta fórmula fuese refinada todavía más. A continuación, presentaremos la estructura completa de esta fórmula.

Estructura de la fórmula del peso refinada:

!"#,%&# ' "# ' !#( ' !#)&% ' "% ' !%( ' !%)

Importancia: Importancia de satisfacer el derecho “X”

Interferencia: el grado de afectación del derecho “Y”

Peso: el peso abstracto de cada derecho

Fiabilidad: la certeza de que dicha medida será adecuada para el fin

P= "# $% &'"( $% &'

Derecho a la vida de un menor (transfusión de sangre) opuesto al derecho a la libertad religiosa de los padres (abstención de que el hijo reciba sangre)

P= "#$ %&$ '()"*) %&$ '()= 16vs4

Importancia del derecho a la vida: fuerte (4)

Interferencia en la creencia religiosa: leve (1)

Peso de ambos derechos: el mismo (4)

Fiabilidad de ambos derechos: el mismo (1)

Derecho a la libertad religiosa de los padres (abstención de que el hijo reciba sangre) opuesto al derecho a la vida de un menor (transfusión de sangre)

P= "#$ %&' ()$"*' %&' ()$ = 4vs16

Importancia de la creencia religiosa: leve (1)

Interferencia en el derecho a la vida: fuerte (4)

Peso de ambos derechos: el mismo (4)

Fiabilidad de ambos derechos: el mismo (1)

Para ejemplificar la función de la fórmula del peso, Alexy hará uso de dos ejemplos de sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional Federal de Alemania para evaluar la racionalidad de las interferencias en los derechos fundamentales, ejemplos que ya son parte básica de diversos ensayos y obras del instrumentarium alexyano. El primer ejemplo consiste en la sentencia acerca de poner advertencias de salud en los productos derivados del tabaco, sin que por ello sea lesionada de modo grave la libertad de profesión y oficio de los productores de tabaco. En este ejemplo, en el cual el tribunal consideró una interferencia relativamente leve en la libertad de profesión al imponer la obligación a los productores de tabaco de poner en sus productos advertencias sobre el peligro para la salud que implica fumar, no es complicado entender el uso de escalas, debido a que en el ámbito económico, vinculado a la libertad de profesión y oficio, la aplicación de escalas se fundamenta en la especulación de costos económicos, mientras que en el ámbito de la salud, vinculado al derecho de proteger la salud de los ciudadanos, la aplicación de escalas se fundamenta en investigaciones empíricas acerca de los beneficios de intervenir en el derecho a la libertad de profesión

Sin embargo, existen otros ámbitos en los que las interferencias en los derechos fundamentales parten de factores que algunos autores estiman inconmensurables. Es por ello que Alexy analiza el Caso Titanic, el cual consiste en un conflicto normativo entre el derecho a la libertad de expresión y el derecho al honor. Mediante el análisis de la sentencia de este caso, en el cual la revista Titanic le pagó una indemnización de 12.000 marcos alemanes a un oficial de reserva parapléjico al llamarle “asesino nato” y, luego, “tullido”, al considerar este tribunal que la descripción del oficial como “tullido” fue una interferencia grave en el derecho al honor, Alexy argumenta que pueden justificarse de modo racional las decisiones jurídicas tomadas a partir de un conflicto de derechos fundamentales que tutelan objetos distintos, esto es, que son aparentemente inconmensurables.

La estructura de la ponderación requiere de una escala que pueda medir la intensidad de las intervenciones en los derechos fundamentales. La necesidad de contar con un baremo que mida lo que algunos críticos consideran incomparable es importante, porque parece imposible evaluar un acto jurisdiccional de ponderación sin contar con una escala que intente racionalizar la importancia y la respectiva interferencia de los derechos en conflicto. Para llevar a cabo ponderaciones pueden concebirse diversos tipos de escalas; es posible imaginar una escala infinitesimal o una medida de dos grados. Alexy introduce unidades formales de medida para fundamentar la intensidad de las interferencias en los derechos fundamentales. Esto tiene como objeto que la ponderación de derechos sea inteligible para los ejercicios argumentativos de los jueces y así ponderar de modo racional lo aparentemente incomparable.

Aunque Alexy considera viable el uso de una escala infinitesimal, opta mejor por usar la escala de “leve”, “moderado” y “severo”, sintetizados respectivamente como “l”, “m” y “s”. La ventaja de esta escala es que puede refinarse en un baremo triádico doble con nueve grados que pueden representarse de la siguiente forma:

(1) “ll” Levemente leve

(2) “lm” Moderadamente leve

(3) “ls” Severamente leve

(4) “ml” Ligeramente moderado

(5) “mm” Medianamente moderado

(6) “ms” Severamente moderado

(7) “sl” ligeramente severo

(8) “sm” Medianamente severo

(9) “ss” Severamente severo

La fórmula del peso en ocasiones es planteada en las decisiones de las cortes latinoamericanas, y por tanto surge la duda en torno a si debe expresarse en éstas. Durante la sesión de preguntas y respuestas del ensayo de Roberto José Ludwig, Alexy sostuvo que no recomienda escribir la fórmula del peso, pues el sujeto al que se le afectan sus derechos se le debe explicar el porqué de la afectación a sus derechos con argumentos claros y precisos, hasta donde sea posible. La fórmula del peso tiene un valor explicativo en términos académicos y científicos. Para llevar a cabo esta explicación sobre el uso de la fórmula del peso, Alexy recurre a la comparación hecha por Gottlob Frege en la obra Begriffschrift(Conceptografía) entre el “lenguaje de las fórmulas” (Formelsprache) y el “lenguaje ordinario” (natürliche Sprache) con un microscopio y el ojo humano. Esto es lo que afirma Alexy:

El lenguaje ordinario, el ojo, debe seguir siendo el idioma de los tribunales en casos de ponderación, así como en casos de subsunción. Sin embargo, en el análisis científico de la subsunción, así como de la ponderación, el lenguaje formal, el microscopio, es indispensable para lograr una comprensión lo más precisa, profunda y comprensible en la medida de lo posible en torno a la estructura de estas dos formas de aplicación del derecho.

La ley de la colisiónLa fórmula del peso está relacionada con la ley de la colisión en tanto ley de justificación. La fórmula del peso hace explícita la forma de justificación de una afirmación preferencial que hace posible la transición del deber ser ideal al deber ser real. Esta ley de la colisión expresa una relación de precedencia condicional entre dos principios, lo cual generará una regla aplicable al caso concreto. Así, el resultado de toda ponderación lleva al establecimiento de una regla en virtud de la cual mediante un proceso de subsunción serán subsumidas las circunstancias del caso concreto (C), es decir, el caso se subsumirá a la regla (Q) resultado de la ponderación mediante la siguiente ley:

Si el principio P_i tiene precedencia sobre el principio P_j en las circunstancias C: 〖(P〗_i P P_j)C, y si el principio P_i deriva la consecuencia Q en las circunstancias C, entonces tiene validez una regla que contiene a C como supuesto de hecho y a Q como consecuencia jurídica: C→Q.

Este proceso da lugar a la siguiente regla:

〖(P〗_i P P_j)C→Q

Las cargas de la argumentación

Finalmente, las cargas de la argumentación entran en acción cuando el peso de ambos principios es idéntico. Cuando se da esta situación Alexy ha sugerido, en el Epílogo a la Teoría de los derechos fundamentales, que los empates serán decididos en favor del legislador y del principio democrático en que se funda tal competencia del parlamento, es decir, el juez hará valer el principio in dubio pro legislatore, es decir, el juez le concederá al poder legislativo la posibilidad de equilibrar los principios en conflicto mediante un empate entre sus pesos. Estas cargas demuestran también que es indispensable que se respeten los casos previos a menos de que sean presentados argumentos con mayor peso para alejarse de estos precedentes. Estas cargas confirman la necesidad de argumentar de forma crítica en toda etapa del examen de proporcionalidad.

Las objeciones planteadas hacia el examen de proporcionalidad1. Objeciones de teoría de las normas: estas objeciones tratan sobre la existencia y estructura de los principios, así como de su diferencia con las reglas.

2. Objeciones de teoría de la argumentación: estas objeciones giran en torno a la pregunta acerca de si la ponderación ofrece una justificación o fundamentación racional.

3. Objeciones de dogmática iusfundamental: estas objeciones ven en la ponderación el peligro de disolución o contracción de los derechos fundamentales.

4. Objeciones institucionales: estas objeciones, a diferencia de la objeción anterior, temen a la inflación de los derechos fundamentales, que provocaría que el Estado legislativo parlamentario se transformara en un Estado de justicia constitucional.

5. Objeciones de teoría de la interpretación: estas objeciones cuestionan si es posible justificar que la construcción como principios sea la interpretación correcta de un catálogo jurídico-positivo de derechos fundamentales.

6. Objeciones de teoría de la validez: estas objeciones le reprochan a la teoría de los principios que sea responsable de anular la vinculación a la constitución y a la ley y de disolver la estructura jerárquica del derecho.

7. Objeciones de teoría de las ciencias: estas objeciones sostienen que la teoría de los principios como dogmática de los derechos fundamentales sería insuficiente (Alexy, 2009b: 21).

8. La "objeción de inframoralización": según esta objeción, planteada por Kai Möller, la teoría de los principios es vista como meramente formal porque carece de contenido moral sustancial alguno. Por ello, Möller caracteriza su teoría como un “enfoque de moral sustantiva, que, como tal, puede contrastarse con una teoría formal como la [...] de Robert Alexy”.

9. La "objeción de supramoralización": según esta objeción, planteada por Birgit Reese, “la teoría de los principios está incorporada en una filosofía moral procedimental y en un concepto no-positivista del derecho y, por esta razón, apunta a una conexión entre derecho y moral”.

Críticos de la proporcionalidad Berhard Schlink Jürgen Habermas

Matthias Jestaedt Ralf Poscher

Síntesis de las críticas de Schlink, Habermas, Jestaedt y Poscher

Decisionismo

Subjetividad

Intuicionismo

Una defensa de la proporcionalidad

No estamos ante un algoritmo o cálculo matemático que da una respuesta exacta a todo caso, sino ante una forma racional y por tanto limitada de argumentación práctica, ya que el cálculo no suple a la dimensión argumentativa. Quien sostenga que este examen reduce la argumentación jurídica al cálculo o que le da rienda suelta a la arbitrariedad moral seguramente mostrará no haber entendido nada sobre lo que es la racionalidad práctica y sus respectivas limitaciones de “tiempo, participación, claridad lingüística, información y libertad plena de prejuicios”.

La razón por la cual ciertas críticas no refutan al principio de proporcionalidad es fácil de explicar: la discrecionalidad atribuida al examen de proporcionalidad tampoco puede erradicarse de ningún otro ámbito humano en el que llevemos a cabo ponderaciones, como es el ámbito de los dilemas morales. Es más, ni siquiera la validez formal de la subsunción es suficiente como fundamentación última, ya que el resultado de una subsunción puede ser falso a pesar de que el procedimiento sea formalmente válido. En otras palabras, si la subsunción no es suficiente para fundamentar juicios racionales y no por ello la descartamos como forma válida de razonamiento, ¿por qué, entonces, habríamos de tratar diferente a la proporcionalidad y exigirle más de lo que puede dar?

De hecho, como los jueces no pueden suprimir sus valoraciones emotivas, intuiciones, prejuicios y concepciones acerca de los fines del derecho, el uso de este examen permite reducir la discrecionalidad de quienes interpretan y aplican este tipo de normas de derecho fundamentales, siempre y cuando la argumentación de los jueces esté sometida a una reflexión crítica y bien informada por parte de la academia y de la sociedad misma. En otras palabras, lo que permite el examen de proporcionalidad, bien empleado, es otorgarle al juez un modelo para racionalizar la aplicación del derecho de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas disponibles. Alec Stone Sweet y Jud Mathews lo han dejado claro:

El análisis de proporcionalidad no camufla la legislación judicial. Correctamente empleado, exige que las cortes reconozcan y defiendan ―honesta y abiertamente― las decisiones políticas que toman cuando toman decisiones constitucionales. La proporcionalidad no es una varita mágica que los jueces agitan para hacer desaparecer todos los dilemas políticos del control de constitucionalidad atinente a los derechos fundamentales.

Si conseguimos hacer a un lado las comunes críticas sesgadas, que a priori etiquetan a este examen como irracional, entonces podremos ver a las otras críticas y propuestas que permitirán tomar a este principio en serio, con sus virtudes y limitaciones reales, dadas por el material empírico de sus premisas, la estructura que el poder legislativo le confirió a las normas de derecho fundamental como mandatos a optimizar y las condiciones institucionales de deliberación racional, las cuales no siempre son las adecuadas. Creo que solamente así podrá comprenderse su doble naturaleza, teórica e ideal y práctica e institucional.

Los dilemas constitucionales surgidos por los conflictos entre derechos humanos y fundamentales se dan todos los días. Son parte ineludible de la experiencia y consagración del constitucionalismo local y global. En este contexto, el examen de proporcionalidad seguirá ahí también, como método interpretativo para solucionar estos conflictos y en espera de seguir siendo objeto de estudio por parte de quienes viven esta experiencia y consagración. Usado con cautela y conocimiento, el examen de proporcionalidad seguramente traerá más beneficios que problemas. Después de todo, ponderar su uso es una muestra más ―acaso inequívoca― de su racionalidad.