1. Convenio 169 de la O.I.T.sobre Pueblos IndgenasSu aplicacin en el derecho interno argentino

2. Mara Micaela GomizJuan Manuel SalgadoConvenio 169 de la O.I.T.sobre Pueblos IndgenasSu aplicacin en el derecho interno argentinoObservatorio de Derechos Humanos de Pueblos IndgenasSalgado , Juan ManuelGomiz, Mara MicaelaConvenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indgenas: suaplicacin en el derecho interno argentino / Juan ManuelSalgado; Mara Micaela Gomiz; -2a ed- Neuqun408 pag; 21x15 cmISBN 978-87-91563-83-6Diseo de Tapa: Viviana GarcaMaquetacin 2 Edicin: Mara Cecilia Medina JUAN MANUEL SALGADOSegunda edicin: 2010Hecho depsito que marca la Ley 11.723Impreso en ArgentinaOBSERVATORIO DE DERECHOS HUMANOSDE PUEBLOS INDIGENASTierra del Fuego 572 - cp 83000 - Neuqun, ArgentinaTel: (54) 299 4486294 - Fax: (54) 299 4486294E-mail: info@odhpi.org - Web: www.odhpi.orgGRUPO INTERNACIONAL DE TRABAJOSOBRE ASUNTOS INDIGENASClassensgade 11 E, DK 2100- Copenhague, DinamarcaTel: (45) 35 27 05 00 - Fax: (45) 35 27 05 07E-mail: iwgia@iwgia.org - Web: www.iwgia.org 3. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos IndgenasPrlogo a la Segunda EdicinDesde el punto de vista del constitucionalismo, la trayectoria de losderechos sociales aparece como una buena metfora acerca de cmo se ha pensadoy considerado en la prctica, la cuestin social, en nuestro pas. Ante todo, dira quelos derechos sociales estuvieron fundamentalmente ausentes de la Constitucin de1853. Este hecho representa, de algn modo, una obviedad: las listas de derechossociales comenzaron a aparecer, en las constituciones de Latinoamrica y delmundo, recin en el siglo xx de modo pionero en Mxico, 1917, y luego, encasi todo el resto de las Constituciones de la regin, a mediados del siglo xx. Sinembargo, es importante anotar, desde ya, que en el siglo xix, es decir, cuando nacanuestra primera Constitucin, no slo existan muchos y muy cruciales problemassociales pobreza, exclusin, desigualdad- sino tambin enfoques que proponancompromisos sociales ms robustos que los que nuestra Constitucin fue capaz deafirmar. Para tomar slo un caso relevante: en los debates en torno a la Constitucinmexicana de 1857 una Constitucin contempornea a la nuestra- aparecieron,desde su propia presidencia, numerosos llamados a establecer un firme vnculo entreel constitucionalismo que naca y la proteccin social de los ms desaventajados.Es decir, resultaba muy claro, ya entonces, que no slo haba problemas socialesgraves que enfrentar, sino una responsabilidad del derecho por atenderlos. Nuestroconstitucionalismo, sin embargo, dio plenamente su espalda a tales problemas yposibles soluciones.Ya en el siglo xx, debern pasar varias dcadas para que el derecho argentinoempiece a tomar nota seria sobre la cuestin social, y el papel del derecho en relacincon la misma. El peronismo, en 1949, supo dedicar una atencin constitucional4 5 4. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indgenasespecial a los temas de derechos sociales, e inaugur as una preocupacin quedesde entonces permanece con nosotros. De todos modos, y para continuar con lametfora, tambin es cierto que esa valiosa incorporacin de los derechos socialesen el texto constitucional, reformado en 1949, vino de la mano de una concepcinmuy conservadora de la familia y de la relacin Iglesia - Estado; a la vez queapareci acompaada por una injustificable vocacin por concentrar autoridad enla cabeza presidencial. Esta ltima iniciativa, que tambin sigue con nosotros hastahoy, amenazaba ya la suerte de los derechos en general, y de los derechos socialesen particular: resulta claro, cuanto ms se concentra la autoridad poltica en unapersona, ms riesgos aparecen de que los derechos del caso queden dependientes dela buena voluntad discrecional de la persona llamada a conducir el pas algo porentero inaceptable, cuando nos referimos a derechos que deben ser incondicionales,y que requieren de un grado de activismo cvico significativo, capaz de sostenerlosy dotarlos de vida.Como sabemos, la Constitucin peronista de 1949 fue violentamente dejadade lado, a travs de un golpe de estado, y las preocupaciones sociales del textopasaron a concentrarse en un nico artculo, el 14 bis, incorporado en la reformaconstitucional propiciada desde la dictadura, ya en 1957. A pesar de su repudiableorigen, lo cierto es que el artculo 14 bis vino a desempear, desde entonces, unpapel decisivo en las discusiones sobre las polticas y obligaciones sociales delestado. Desafortunadamente, sin embargo, los tribunales se encargaron desde all, ydurante ms o menos medio siglo, de descartar sistemticamente el valor y peso deaquellos derechos sociales incorporados en el 14 bis, que pasaron a ser consideradosderechos de segunda categora, o derechos no justiciables, que el poder judicialno poda ni estaba justificado a implementar o exigir, frente a los poderes polticos.Por fortuna, la movilizacin popular y los cambios en la doctrina quevinieron con tales manifestaciones, llevaron, lentamente, a la derrota de aquellaconcepcin conservadora, en este caso de origen judicial. La teora nos ayud aver, de a poco, que nada de lo que decan los jueces con el objeto de desvirtuarel valor de los derechos sociales y nada de lo que afirmaban respecto de supropia responsabilidad frente a tales derechos- era cierto. En definitiva, de a pocoaprendimos que los derechos sociales no eran, como se nos deca, tan diferentesde los derechos civiles y polticos. Todos ellos (y no slo los sociales, como sealegaba), costaban dinero (es claro que la puesta en prctica del derecho social auna vivienda digna cuesta dinero, pero tambin el poner en marcha una eleccinpoltica, o el mantenimiento de la estructura de tribunales que asegura el derechoal debido proceso). Aprendimos tambin, entonces, que los jueces no estabanincapacitados ni tcnica ni institucionalmente, para lidiar con los derechossociales: si, por caso, ellos no tenan informacin suficiente para tomar decisionesen la materia, podan entonces, simplemente, solicitarla (i.e., recabando informesde la Universidad pblica). De modo ms relevante, tampoco era cierto que lascredenciales democrticas ms dbiles que poseen los jueces (en relacin con lospoderes polticos) les pusieran lmites drsticos a su intervencin en la materia (losjueces nos decan, por ejemplo, que ellos no podan imponerle al legislador unplan de viviendas, ya que eran los poderes polticos los que estaban a cargo deldiseo del presupuesto) . Todo dependa, en definitiva, de los modos en que lajusticia decida actuar, en casos como stos, en los que estaba obligado a hacerlo:por supuesto que el poder judicial excede los lmites de su poder si le impone allegislador el diseo de un plan de viviendas; o si pretende definir, en nombre deaqul, los contornos especficos de las polticas sociales. Sin embargo, lo cierto esque el poder judicial tiene muchos modos para actuar, en el mbito de los derechossociales, con consciencia de los lmites de su poder, y con pleno respeto hacia ellegislador. As, el juez puede en lugar de imponerle una poltica, al legislador-recordarlea aqul que tiene la obligacin de tomar medidas en la materia; opuede convocar a los poderes polticos a una audiencia pblica, para instarlos adiscutir sobre los derechos violados del caso; o puede mostrarles a los legisladoresun abanico de alternativas constitucionalmente vlidas, entre las cuales el poderpoltico debe luego optar; o puede exigirle al Ejecutivo que de explicaciones acercade las acciones u omisiones indebidas en las que incurre. Es decir, es mucho lo queel poder judicial puede hacer, desde su peculiar lugar, para ayudar a los poderespolticos a actuar constitucionalmente en materia de derechos sociales.La ltima etapa en esta historia sobre la evolucin de los derechos sociales,es sta, la que vivimos, y que sigue a la reforma constitucional de 1994. Esta reformaratific, como siempre, el alto compromiso social que tiene el constitucionalismoargentino con los derechos sociales, desde que se hizo cargo de ellos, a mediadosdel siglo xx. Ella expandi, adems, en lugar de recortar, tales derechos. Y les dioun marco todava ms exigente, que qued en claro con la constitucionalizacinde los principales tratados de derechos humanos firmados por el pas. Dentro delas novedades incorporadas por esta nueva reforma constitucional, una de rangoexcepcional tiene que ver con el reconocimiento del lugar constitucional queles corresponde a los pueblos indgenas. El paso que se ha dado en la materiaes extraordinario, aunque an muy limitado, si pensamos que nuestra primeraConstitucin pareca considerar a los indgenas como sub-humanos, a los que habaque educar y encauzar a la fuerza.Fue as que el grupo de los indgenas la minora postergada entre las mspostergadas- pas a tener, desde 1994, y por primera vez, un lugar de dignidad enla Constitucin. Aunque el paso que se ha dado es notable, los que quedan por darson todava ms notorios. Es mucho lo que falta por aclarar, constitucionalmente,sobre el tema indgena, a la vez que parecen infinitos los pasos que todava debendarse para darle alguna vida cierta a los derechos que hoy aparecen sugeridos6 7 5. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos IndgenasPrlogo a la Primera EdicinEl presente trabajo cumple sobradamente el objetivo que se propusieron susautores, o sea, el de un manual para abogados y funcionarios que deban ocuparsecon materias regidas por el Convenio 169 de la Organizacin Internacional del Tra-bajo.Con sobriedad y precisin se comentan sus disposiciones, vinculndolas conlas del derecho internacional, constitucional e infraconstitucional correspondientes.En rigor, excede en muchos sentidos la categora de manual, pues si bien puedeoperar como tal, es el claro producto de una pormenorizada investigacin jurdica.La introduccin del inciso 17 del artculo 75 en la Constitucin Nacionalpor la Convencin de Santa Fe en 1994 y la ratificacin del Convenio 169 de laOrganizacin Internacional del Trabajo seis aos ms tarde, son acontecimientoshistricos que trascienden el plano jurdico, aunque tambin redefinen cuestionesde fondo y de fundamento- que estaban pendientes en nuestro orden constitucionaly legal.Si bien el Convenio 169 data de 1989, su ratificacin por la Repblica Ar-gentinafue largamente demorada, incluso despus de la aprobacin por el Congre-soNacional. La demora se debi a cuestionamientos y desconciertos de juristas ypolticos. Muchas eran y siguen siendo las preguntas que surgen con motivo de esteConvenio. Despus de siglo y medio de reiteracin de afirmaciones que parecaninconmovibles, tales como que la igualdad no permite que operen jurisdicciones di-textualmente. Y, como nota adicional de especial preocupacin, es mucha lareflexin que todava necesitamos, y muy poca la que tenemos, en relacin con lacuestin indgena, y cmo tratarla. Problemas vinculados con el multiculturalismo;el pluralismo jurdico; la justicia indgena; la falta de representacin y voz de estosgrupos, son slo algunos de los tantos que nos generan dudas difciles de resolver.En el marco de este panorama, tan preocupante, la aparicin de trabajos como elde Micaela Gomiz y Juan Manuel Salgado representan, sin duda, la mejor noticia.Hoy contamos con abogados como Micaela y Juan Manuel que, con competenciay conocimientos en la materia, pueden ayudarnos a pensar, por fin, en todo aquellosobre lo que nunca nos mostramos dispuestos a pensar.Roberto Gargarella8 9 6. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indgenasferenciadas, que la legalidad impide la vigencia de un derecho que tenga otra fuenteque la formal, que no es posible fragmentar la soberana, la unidad de jurisdiccinni la propia unidad nacional, el Convenio 169 y el propio inciso 17 del artculo 75constitucional constituyen un desafo.En medio de las dudas que creaba a una concepcin del derecho quehaba pasado por alto la justicia y valga la paradoja- el propio derecho, la plumasiempre inteligente y decidida de Germn Bidart Campos seal la necesidad deespantar esos fantasmas que no eran ms que producto de prejuicios jurdicos.La ratificacin del Convenio 169, en consonancia con el inciso 17 delartculo 75 de la Constitucin Nacional, no fragmenta ni debilita nuestra soberana,sino que la reafirma en forma singular.Hace pocos aos, en ocasin de una visita a Nueva Zelanda, me descon-certun tanto el modo en que los juristas locales planteaban el fundamento de suderecho y de su propia constitucin material. Remitan la base legitimante a unacuerdo entre colonizadores y pueblos originarios. La curiosidad me hizo leer algu-nostextos de juristas locales y me llev a reflexionar sobre temas que no parecenser materia de la especulacin jurdica corriente.En efecto: la colonizacin y muy especialmente la americana-, dejandode lado las leyendas de todos los colores, redujo masivamente la poblacin ori-ginariadel continente y extingui muchas etnias, destruy sus culturas, persiguisus religiones, someti a servidumbre a millones de personas, etc. En trminosjurdicos contemporneos se trat de un genocidio. El orden jurdico de los pasescolonizados tena por base este hecho. La Independencia de Amrica rompi conese orden, pero estableci otro que no puede negar su condicin de sucesor, en lamedida en que no proclame y haga realidad su propia independencia respecto deesos crmenes.Los sobrevivientes del genocidio nunca fueron reparados, su propiedad ori-ginarianunca fue devuelta. Pero el genocidio es imprescriptible, y esto no puedeentenderse slo limitado a la materia penal, sino tambin a la civil. No puede ale-garseprescripcin, porque eso importara la contradiccin flagrante o mejor, laaberracin intolerable- de que un genocidio, por el simple paso del tiempo, se con-viertaen fuente legitimante del derecho. Y lo cierto es que si bien los muertos estnmuertos, son muchos sus descendientes que hasta hoy sufren las consecuencias delgenocidio cometido hace siglos, sin que hayan sido objeto de reparacin alguna.La verdadera Independencia del continente no puede completarse hastaque el orden jurdico que surge de ella no repare el genocidio de su predecesor, enla medida en que esto sea posible. El desconocimiento de los derechos de los pue-blosoriginarios importa una negacin de la Independencia, pues el orden jurdicoque as proceda no hace ms que proclamarse mero sucesor del orden colonialista.Slo reconociendo esos derechos y reparando lo reparable nuestro orden jurdicose declara independiente y elimina al genocidio como aberrante base de su legiti-midad.Lejos de constituir esto una fragmentacin de nuestra soberana, importa suconfirmacin.En 1816 nos declaramos independientes, pero ese acto no ser perfecto has-taque no se reconozca que el orden precedente se asent sobre una violencia quepriv masivamente de derechos a toda la poblacin originaria y este reconocimien-tose traduzca en pasos concretos destinados a reparar los efectos lesivos que anperduran. Se priv de la vida, de la libertad, de la propiedad, pero tambin de lacultura, y es claro que el derecho es un producto cultural. Devolver a estos pueblossu jurisdiccin no fragmenta la soberana, sino que importa un pacto entre un ordenjurdico que se proclama independiente y, como tal, pone distancia de los horrorescometidos por su predecesor, devolviendo a los desapoderados el derecho a su pro-piacultura, y los pueblos que se vieron privados de esos derechos y hoy se integrana la soberana con su derecho y su jurisdiccin.No es posible desconocer que en nuestro territorio, en tiempos posterioresa la proclamacin de la Independencia, lejos de proceder de modo acorde con sta,se ha continuado con su obra de depredacin y genocidio, no slo por omisin sinotambin por accin violenta y abierta. Tiempo es de corregir esta sangrienta manchade incoherencia entre la Independencia proclamada y la realmente realizada. Eneste sentido, los verdaderos actos de reafirmacin legal de nuestra soberana sonlos que introducen la clusula constitucional citada y la ratificacin argentina alConvenio 169.En el plano internacional, el Convenio 169 abre las puertas a un nuevo ca-ptuloan no transitado en el orden jurdico mundial, que es el de las reparacioneshistricas por los genocidios cometidos por los pases colonialistas, que abarcantambin el sometimiento de millones de personas a la esclavitud y su forzado des-plazamientomasivo. Si bien es ponderable el establecimiento del Tribunal Penal10 11 7. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos IndgenasInternacional, la justicia internacional no ser completa hasta que no se establezcaun Tribunal Civil Internacional, aunque para ello haya que vencer intereses que hoyparecen insuperables.Eugenio Ral ZaffaroniUniveridad de Buenos AiresFacultad de DerechoDepartamento de Derecho Penal y CriminologaOctubre de 2004.Advertencias PreliminaresEntre la primera edicin de este libro y la que presentamos ahora haynotables diferencias. La principal es que se ha trasladado el centro de gravedadterico de la obra, que ahora se encuentra claramente en el principio de libredeterminacin, reconocido sin dudas a partir de la Declaracin de las NacionesUnidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, aprobada por la AsambleaGeneral de la O.N.U. el 13 de septiembre de 2007. La Declaracin y la nuevajurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casosYatama vs. Nicaragua (2005), Yakye Axa vs. Paraguay (2005), Sawhoyamaxavs. Paraguay (2006) y Saramaka vs. Surinam (2007 y 2008), han permitido unamejor comprensin de los derechos humanos de los pueblos indgenas, que ubicaa los derechos territoriales dentro de un sistema jurdico de salvaguarda de la vidaautnoma y la participacin efectiva, como pueblos, en las estructuras de un Estadoque deber reconocerse y estructurarse como plurinacional.Tambin hemos cambiado personalmente los autores, sobre todo a partirde nuestro trabajo en el Observatorio de Derechos Humanos de Pueblos Indgenasde la ciudad de Neuqun y del mayor intercambio con otros abogados dedicados ala misma rama del derecho y a la misma causa, en la Asociacin de Abogados/as deDerecho Indgena (A.A.D.I.), que contribuimos a crear en el ao 2008.La primera edicin de esta obra tuvo una tirada de pocos ejemplaresdebido a que el Instituto Nacional de Asuntos Indgenas slo cumpli con la cuartaparte de sus compromisos de financiacin. Esa circunstancia har que para muchoseste sea el primer contacto con el comentario al Convenio 169 de la O.I.T. que12 13 8. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indgenaspresentamos, lo cual les permite encontrar un libro en muchos aspectos mejoradoen relacin a una versin original, que sigue siendo til pese a los defectos quehemos advertido en estos aos.Uno de ellos, que nos han hecho notar algunos amigos que se dedicana la defensa de los derechos humanos en el mbito internacional, es su marcado podramos decir exagerado- nfasis puesto en la exgesis del texto del Convenio.Algo hemos tratado de corregirlo, pero sin embargo este problema es resultadode buscar la aplicacin directa del tratado en el mbito interno, lo que a su vez esconsecuencia de la casi total omisin del Estado argentino en adaptar la legislacininterna a sus disposiciones.De all que nos parezcan necesarias estas advertencias preliminares.Si bien en el mbito internacional la interpretacin de los tratados dederechos humanos es ms amplia y flexible, atendiendo fundamentalmente a pautasteleolgicas, ese modo de interpretar y aplicar el derecho es difcil de comprenderpara tradiciones jurdicas nacionales elaboradas en organizaciones judicialesjerarquizadas y con una fuerte orientacin a la uniformidad.En estos escenarios locales, como el de la Argentina y muchos pases deherencia jurdica continental europea, prevalecen los aspectos formales y el apegorgido a los textos como prctica normal en la aplicacin del derecho, una prcticacuyo ideal, adems, es la completitud legislativa.De all que el marcado sesgo positivista de este trabajo pueda parecerinadecuado al lector habituado a las formas de aplicacin de los tratados por losrganos internacionales de derechos humanos. No obstante, hemos optado por estametodologa de exposicin y redaccin, claramente exegtica, en un intento detraducir al mbito interno, pautas y normas insertas en tradiciones que no son laspropias de los operadores jurdicos nacionales.Es por eso que muchas veces nos detendremos en el sentido de laspalabras del texto, en su historia y en los debates que las produjeron, detalles queno suelen ser objeto de tanto inters en los rganos internacionales de derechoshumanos, ms preocupados por consideraciones de justicia sustantiva y efectivalibertad, a las que el derecho debe adecuarse evolutivamente, que por la obedienciaestricta a mandatos legislativos, propia de nuestros derechos nacionales.Creemos, sin embargo, que esta cierta rareza metodolgica en lainterpretacin del tratado, a los ojos del experto internacional, es un precio aceptablea pagar en el objetivo de que el Convenio 169 tenga una mayor receptividadefectiva en el mbito interno, especialmente en la prctica de los tribunales. Sieste trabajo resulta una herramienta apta para los operadores jurdicos argentinos,especialmente para los abogados defensores de pueblos indgenas, habremoslogrado nuestra finalidad.Estas advertencias, formuladas especialmente para quienes se acercan a lalectura de este libro desde el derecho internacional, tambin tienen como finalidadalertar al argentino lector de literatura jurdica respecto de los diferentes estilos deinterpretacin y aplicacin del derecho.El derecho internacional de los derechos humanos nace con posterioridada los horrores de la segunda guerra mundial bajo la apreciacin, enteramentenovedosa para el sistema jurdico anterior, de que el orden mundial ser siemprefrgil si no se garantizan niveles mnimos de justicia e igualdad entre personas yentre pueblos. De modo que el propio derecho internacional aparece condicionandoel interior de los sistemas jurdicos estatales, reconociendo derechos que limitanla soberana de los estados. El crecimiento exponencial de las normas, rganosy jurisprudencia internacionales de derechos humanos, tanto cuantitativa comocualitativamente, es una consecuencia de lo adecuado de aquella apreciacin. Lafinalidad de preservar la paz garantizando la libertad de individuos y pueblos, endemocracias pluralistas, tolerantes y multitnicas, gua a todos las institucionesinternacionales de derechos humanos en la aplicacin e interpretacin de lostratados.Este centro de gravedad marcadamente teleolgico resulta extrao parala educacin legal argentina, asentada en una lgica jurdica diferente, ms apegadaa los aspectos formales. De all que resulte tan difcil comprender la dinmica delderecho internacional de los derechos humanos y tan ardua su integracin efectivaa la jurisprudencia interna. Es tambin por eso que los rganos internacionalesrequieren a los estados que su legislacin interna se adecue a los tratados ya queentienden que no alcanza con su ratificacin para que los distintos niveles estataleslos apliquen efectivamente.En materia de derechos humanos de pueblos indgenas, como en muchasotras, la Argentina ha sido renuente a estas adecuaciones legislativas. Sin embargoello no implica que los tratados no deban aplicarse por los tribunales locales. Por elcontrario, desde el fallo Ekmekdjian y la reforma constitucional de 1994 (artculo75 inciso 22), queda claro que los jueces deben aplicar el derecho internacionalde los derechos humanos por encima de la legislacin interna. Su tarea es difcilporque se trata de un derecho cuyas lgicas de interpretacin y funcionamiento sondiferentes y muchas veces hasta ignoradas por los operadores locales.Pero mientras se mantenga la omisin legislativa (y no se ve que vayaa cesar en el corto plazo) los operadores legales internos habrn de actualizarse y14 15 9. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos IndgenasPrefacio a la Primera EdicinA poco de iniciarme en la defensa penal de miembros de los pueblos ind-genasme ha sorprendido la enorme brecha existente entre el derecho positivo y laefectiva prctica judicial. Si bien a los abogados con cierta experiencia forense yano nos asombra que la aplicacin de la ley por los rganos judiciales diste de tenerla claridad que se nos asegura en los primeros aos de facultad, en ningn mbitodel derecho argentino la distancia entre las normas y las decisiones jurisdiccionaleses tan grande como la que se encuentra ante los derechos de los pueblos originarios.En el caso de la propiedad y posesin de las tierras que stos tradicional-menteocupan, la resistencia judicial a las nuevas normas es de una gravedad tal queamenaza los principios sobre los cuales se asienta el estado de derecho. Quienespretenden ampararse en expresas previsiones de la Constitucin y del Convenio 169de la OIT habitualmente resultan destinatarios de un conjunto de decisiones contralegem, como desalojos forzosos, detenciones, procesamientos, prisiones preven-tivasy condenas penales. Otras normas, como las que establecen la participacinen la gestin referida a los recursos naturales, la decisin acerca de las prioridadesde desarrollo, la consulta previa a medidas legislativas o administrativas que lesafecten, la educacin intercultural y el reconocimiento de las instituciones propias,pareciera que residen en el mbito de las buenas intenciones alejado por completode los mandatos jurdicos. Lo mismo cabe decir del amparo colectivo, la aplicacindel derecho propio y los mtodos comunitarios de resolucin de conflictos, entrecomprender un mundo jurdico algo diferente. De lo contrario quedarn ancladosen pautas contrarias al derecho vigente y antes que mecanismos de solucinde conflictos sern, como ocurre con demasiada frecuencia, promotores de lailegitimidad.Querramos, finalmente, agradecer de manera especial al GrupoInternacional de Trabajo sobre Asuntos Indgenas (IWGIA), por el financiamientoque ha hecho posible esta edicin. Sin su ayuda y sin los plazos que nos impusieron,no habramos realizado este trabajo.Neuqun, junio de 2010.Maria Micaela GomizJuan Manuel Salgado16 17 10. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indgenasmuchas otras disposiciones que amparan el derecho de los pueblos indgenas a unaexistencia cultural y poltica diferenciada.Este libro trata de disminuir esta brecha entre el derecho positivo y su apli-cacinreal. Aunque no pretendo creer que ella se deba slo al desconocimiento yfalta de elaboracin doctrinaria de una materia novedosa para el mundo jurdicotradicional, la experiencia en los tribunales provinciales me ha convencido de laimportancia de contar con un manual prctico en la materia que no slo expliqueel sentido de las normas, en base sobre todo su proceso de elaboracin, sino queadems contenga las citas que faciliten una profundizacin de los temas abordados.De all que optara por la metodologa de la exgesis, poco adecuada para un trabajoacadmico pero til a los operadores jurdicos no especializados en la materia, quedeban enfrentarse como parte de su actividad profesional cotidiana, con los pro-blemasque plantea la aplicacin directa en el plano interno de los tratados interna-cionalesde derechos humanos, especialmente de los que conciernen a los pueblosindgenas. De lograrse esta utilidad, se habr alcanzado el objetivo de la obra.Esta no ha sido una tarea individual. No slo en el obvio sentido de quecualquier produccin humana es apenas una reelaboracin propia de un bagaje co-lectivo,como el que en mi caso he adoptado de la intervencin personal en lasluchas y los reclamos de numerosas comunidades mapuche del Neuqun. Para queeste libro se concluyera, he contado adems con la ayuda de los dirigentes indge-nasque impulsaron su realizacin. Especialmente mis amigos de la ConfederacinMapuche Neuquina, que con infinita paciencia me ilustraron didcticamente eninnumerables ocasiones sobre la visin del mundo y la lucha de su pueblo, las si-militudesy diferencias con otros pueblos indgenas, los entretelones de los debatesen los foros internacionales en los que participan activamente y cuanta explicacingenrica o particularizada les requer para poder asomarme a comprender una reali-dadsocial, cultural, poltica y jurdica, tan diferente a aquella en la que fui educado.Eso, sin contar con que tambin me permitieron acceder a bibliografa utilizada enorganizaciones internacionales y me abrieron la puerta al contacto con expertos dedistintas partes del mundo.Debo tambin agradecer a los integrantes del Centro de Estudios Legales ySociales (CELS), especialmente a los Dres. Vctor Abramovich y Andrea Pochak,y al Dr. Rodolfo Mattarollo de la Secretara de Derechos Humanos de la Nacin,por el soporte intelectual que brindaron para que pudiera comprender numerososaspectos del derecho de los derechos humanos implicados en las normas especficasde los pueblos indgenas. Esta ayuda, as como su participacin activa y desinte-resadaen la especializacin de posgrado en derechos humanos, de la UniversidadNacional del Comahue, los muestra en su dimensin de verdaderos juristas, com-prometidosen la construccin de una sociedad democrtica, justa y enriquecida porlas diferencias culturales.No puedo dejar de mencionar entre los agradecimientos a la profesoraAdriana Latashen, quien desinteresadamente y movida por su solidaridad con lospueblos indgenas dedic horas a enmendar la redaccin y a preparar la versindefinitiva para la editorial as como a realizar las gestiones ante los editores. Tam-bina las Dras. Tania Vaca Narvaja y Vaniria Mela, que en los inicios del librocolaboraron en ordenar un conjunto de notas deshilvanadas sobreimpuestas a losartculos del convenio. Por ltimo, aunque no con menor nfasis, agradezco a laDra. Patricia Roldos, quien me facilit el tiempo, el lugar y el afecto necesariospara que en la ltima etapa los borradores fueran tomando trabajosamente la formade una obra terminada.18 19Neuqun, mayo de 2005.En los seis meses que los problemas burocrticos han demorado la impre-sin,ocurrieron novedades jurisprudenciales que merecen ser mencionadas. Lassentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos Comu-nidadMoiwana vs. Suriname (15/6/2005), Comunidad Indgena Yakye Axa vs.Paraguay (17/6/2005) y Yatama vs. Nicaragua (23/6/2005), continuaron y pro-fundizaronel reconocimiento de los derechos de los pueblos originarios declaradoen el fallo Awas Tingni. La resolucin del Comit para la Eliminacin de la Dis-criminacinRacial en el caso Comunidad Juda de Oslo vs. Noruega (15/8/2005)ha reconocido el carcter de vctima colectiva a las comunidad tnicas. El notablefallo del Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Ro Negro en el caso CO.DE.CI. de la Pcia. De Ro Negro s/ Accin de Amparo (16/8/2005) ordena a lasreparticiones de la administracin pblica a adecuar sus normas internas a los de-rechosindgenas. No quera dejar pasar esta ocasin de enmendar mnimamente eloriginal sin poner en conocimiento del lector estas noticias.J.M.S.Neuqun, marzo de 2006. 11. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos IndgenasEn Amrica todo lo que no es europeo es br-baro:no hay ms divisin que sta: 1, el indgena, esdecir, el salvaje; 2, el europeo, es decir, nosotros losque hemos nacido en Amrica y hablamos espaol, losque creemos en Jesucristo y no en Pilln (dios de losindgenas). (...) Nosotros, europeos de raza y de civili-zacin,somos los dueos de Amrica.Juan Bautista Alberdi (Bases y puntos de par-tidapara la organizacin poltica de la Repblica Ar-gentina)Convencidos de que toda doctrina de supe-rioridadbasada en la diferenciacin racial es cientfi-camentefalsa, moralmente condenable y socialmenteinjusta y peligrosa, y de que nada en la teora o en laprctica permite justificar en ninguna parte, la discri-minacinracial.Convencin Internacional sobre la Elimina-cinde Todas las Formas de Discriminacin Racial Constitucin Nacional Argentina20 21Introduccin 12. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos IndgenasEl cambio de paradigma jurdico: un derecho descolonizadorLa mltiple presencia de los pueblos indgenas constituye un elementoineludible de la vida social en varias provincias de nuestro pas. Son presenciasactivas, que se hacen visibles a travs de sus idiomas, sus organizaciones socialesdiversas y sus costumbres. Ello da muestra de especificidad, de diversidad, de lopropio.Sin embargo, nada de esta realidad se refleja en el Estado ni en la prcticadel derecho. Pese a su organizacin federal y a las autonomas municipales, lasestructuras estatales son bsicamente las mismas en todo el pas, y la jurispruden-ciay doctrina originadas en los grandes centros urbanos aseguran una aplicacinuniforme de los cdigos, tanto en la Quebrada de Humahuaca como en San Isidro.La homogeneidad de lo normativo se impone -de este modo- sobre la diversidadde lo vital.Durante siglos esta tensin pretendi resolverse forzando a la sociedad me-diantelos mecanismos coactivos del Estado. Entre otros objetivos, se buscaba unaconformacin cultural homognea. Luego de la dominacin colonial espaola, fueel racismo de los grupos dirigentes, sobre todo a partir de la segunda mitad del sigloXIX, el que legitim ideolgicamente un proyecto de moldear la total realidad so-22 23 13. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indgenascial del pas bajo el modelo cultural europeo propio de la ciudad de Buenos Aires.Tal proyecto fue concretado mediante polticas represivas y excluyentes, buscandosuprimir una diversidad cultural de la que los pueblos originarios son su exponenteextremo. As, la Argentina de hoy tiene un estado monotnico pese a ser unasociedad plurinacional.Esta institucionalizacin de una sola etnicidad como legtima, es el resul-tadohistrico del genocidio de los pueblos indgenas. La Repblica Argentina, ex-presatextualmente el Plan Nacional contra la Discriminacin aprobado por Decreto1086/2005, se constituy como Estado-Nacin sobre la base de la negacin de lasraces histricas americanas, la sujecin de sus ocupantes originarios y la usur-pacinde sus territorios. Es una historia conflictiva pero es nuestra historia y esnecesario asumirla para poder mirar al futuro sin exclusiones. 1 Es que, comoseala Zaffaroni, la fuente de legitimidad de nuestros derechos nacionales es elgenocidio colonialista.2 No se trata de una apreciacin extra-legal sino, por el con-trario,de un enfoque estrictamente jurdico. El artculo I de la Convencin para laPrevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, incorporada a la Constitucin Na-cional(art. 75 inc. 22), define al genocidio como un delito preexistente (Las partescontratantes confirman que el genocidio... es un delito de derecho internacional),cuyos rasgos se definen en el artculo II y coinciden con las acciones realizadas-antes y despus de la independencia- por los colonizadores estatales.El jurisconsulto Rafael Lemkin cre el trmino genocidio desde el vo-cablogriego genos (pueblo, raza o tribu) y el latino cidio (matar), para aludira un plan coordinado, dirigido a la destruccin de los fundamentos esenciales dela vida de los grupos nacionales con el objetivo de su aniquilacin, plan que suelerealizarse en dos fases. La primera consiste en la destruccin de las formas nacio-nalesdel grupo oprimido y la segunda en la imposicin de las formas nacionales24 25correspondientes al grupo opresor. 3De all que el paradigma jurdico vigente hasta hace poco tiempo tena enmira una poltica de asimilacin cultural. Es decir el establecimiento de una so-1 Anexo del Decreto 1086/2005 Hacia un Plan Nacional contra la Discriminacin, Ed.Boletn Oficial N 30.747, Buenos Aires, 2005, pg. 69.2 Zaffaroni, Eugenio Ral; Consideraciones acerca del reconocimiento del pluralismo cultu-ralen la ley penal, en AAVV, Derechos ancestrales. Justicia en Contextos Plurinacionales,Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Quito, 2009, pg. 107.3 Lemkin, Rafael; Genocide, en American Scholar, Abril de 1946, pgs. 227-230.ciedad homognea en la cual las personas pertenecientes a grupos minoritariostendran que abandonar gradualmente, si no por la fuerza- sus tradiciones, sucultura y el uso de su lenguaje a favor de las tradiciones, la cultura y el lenguajedel grupo dominante.4 Y esta ideologa an subsiste en las estructuras sociales yestatales, as como en prctica legal de la mayora de los operadores jurdicos actua-les,pese a que el derecho positivo ha experimentado un drstico cambio.Es claro, como seala Zaffaroni, que no es posible desandar el tiempo yponer a funcionar en sentido inverso el filme de la historia. Pero la ms elementalracionalidad indica que slo podemos corregir sus consecuencias actuales, espe-cialmentelas de las poblaciones que padecen hoy las consecuencias de los hechosatroces imprescriptibles. 5Por eso, la reforma constitucional de 1994, que reconoci la preexistenciatnica y cultural de los pueblos indgenas, la ratificacin del Convenio 169 de laO.I.T. y la incorporacin del derecho internacional de los derechos humanos alderecho interno, que incluye a dicho Convenio y a la Declaracin de las NacionesUnidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, constituyen un vuelco funda-mentaldentro del derecho positivo que apenas ha sido asimilado por la doctrina yjurisprudencia. Un cambio tan abrupto, incompatible con posturas ideolgicas deneto sesgo discriminador, muy arraigadas en la educacin legal tradicional, resultaconciente o inconscientemente resistido por la mayora de quienes deben aplicarlo,de modo que la prctica cotidiana muestra una anmala preeminencia de normas dejerarqua inferior (leyes o reglamentos administrativos), que mantienen la orienta-cinderogada por la Constitucin y los tratados.El objetivo de este manual es servir de instrumento para revertir esta situa-ciny facilitar la comprensin y aplicacin del derecho descolonizador vigente enla actualidad.4 Capotorti, Francesco; Study on the Rights of Persons Belonging to Ethnic, Religious andLinguistic Minorities, United Nations, New York NY, 1991, pg. 50.5 Zaffaroni, Consideraciones..., pg 108. 14. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos IndgenasLa operatividad de los tratados de derechos humanos en nues-troderecho internoCon anterioridad a 1992, la doctrina y jurisprudencia haban sido oscilantesrespecto de la posibilidad de hacer valer directamente los derechos establecidos enlos tratados de derechos humanos, en ausencia de norma interna que as lo dispu-siera.Si bien ya en 1958 la Corte haba fundado la aplicabilidad directa de los dere-chosde la Declaracin Universal, en el conocido caso Kot,6 treinta aos despus,todava se interpretaba el artculo 2 de la Convencin Americana sobre DerechosHumanos (que establece el deber de adoptar disposiciones de derecho interno me-diantemedidas legislativas o de otro carcter) como una pauta de compromisosprogramticos (esto es, no operativos). 7Estos vaivenes concluyeron en 1992 con la decisin recada en el casoEkmekdjin8 en el que se discuti la exigibilidad del derecho de rectificacino respuesta establecido en el artculo 14 de la Convencin Americana. Tres clarosprincipios se sentaron entonces estableciendo las nuevas pautas que de ah en msrigen la aplicacin de los tratados de derechos humanos en el mbito interno:En primer lugar, se reconoce explcitamente que una interpretacin ar-moniosade los postulados constitucionales exige otorgarle a los tratados interna-cionalesjerarqua superior a las leyes federales. Con esta afirmacin se concluyeentonces con bizantinas discusiones en torno a una eventual derogacin implcitade un tratado a travs de una ley posterior. 9Adems, se determin que el derecho alegado poda ser exigible ante lostribunales nacionales an en ausencia de ley que lo reglamente. Los derechos tu-teladosinternacionalmente al ser suscriptos por el Estado argentino, podan ser6 Fallos 241:291. Tan novedosa resultaba la invocacin que pas desapercibida y los comen-taristasdel fallo se centraron casi con exclusividad en la operatividad de los derechos consti-tucionalesa travs de la accin de amparo introducida por decisin judicial.7 Caso E.F.E. (1987), Fallos 310:1081.8 Fallos 315:1492.9 Abreg, Martn; La aplicacin del Derecho Internacional de los Derechos Humanos porlos tribunales locales: una introduccin en Abreg, Martn y Courtis, Christian (comps.); Laaplicacin de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales, Editores delPuerto-Centro de Estudios Legales y Sociales, Buenos Aires, 1997, pg. 12.inmediatamente reclamados por los individuos sujetos a la jurisdiccin local. 10En tercer trmino, se estableci que en la aplicacin de un tratado interna-cionaldeba seguirse la jurisprudencia de los rganos encargados de interpretarlo.La Corte indic as que en el caso de que estuviera en juego la eventualresponsabilidad internacional del Estado por el incumplimiento de sus obligacio-neslibremente asumidas al momento de ratificar un tratado, los tribunales no po-danignorar el papel que deben desempear como garantes del accionar legtimodel Estado.11La reforma constitucional de 1994 profundiz esta orientacin determinan-doclaramente que los tratados tienen rango superior a las leyes y estableciendo lajerarqua constitucional de los principales instrumentos internacionales de derechoshumanos. Qued tambin abierta la posibilidad de agregar nuevos tratados al textode la Constitucin (artculo 75 inciso 22 C.N.). Con posterioridad la Corte amplila argumentacin de Ekmekdjin sealando que la incorporacin constitucionalde los tratados de derechos humanos en las condiciones de su vigencia implicaque stos rigen internamente tal como efectivamente lo hacen en el mbito interna-cional,considerando particularmente su efectiva aplicacin jurisprudencial porlos tribunales internacionales competentes para su interpretacin y aplicacin. 12Dado que los tratados tambin tienen superior jerarqua con respecto a lasnormas provinciales, de acuerdo al artculo 31 de la Constitucin Nacional, la pres-cindenciade las normas internacionales por los rganos internos pertinentes pue-deoriginar responsabilidad internacional del Estado argentino, de modo que lainterpretacin de los tratados configura siempre cuestin federal y habilita el re-cursoextraordinario an cuando su contenido sea de materias de derecho comn.13Estos cambios deben penetrar y modificar las prcticas legales cotidianas.En palabras de un ex miembro de la Corte implican que se hace cada vez msimperioso que los tribunales nacionales otorguen operatividad a los tratados enlos derechos internos. 1410 Idem.11 Idem, pg. 13.12 Caso Giroldi (1995), Fallos 318:527.13 Caso Mndez Valles (1995), Fallos 318:2645.14 Boggiano, Antonio; Derecho Internacional. Derecho de las relaciones entre los ordena-26 27 15. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos IndgenasEn relacin a los pueblos indgenas, esta recepcin del derecho internacio-nalno se limita al Convenio 169 y a la Declaracin de las Naciones Unidas sobrelos Derechos de los Pueblos indgenas; abarca tambin las resoluciones y recomen-dacionesdel Comit de Derechos Humanos, del Comit de Derechos del Nio, delComit para la Eliminacin de la Discriminacin Racial (CERD) y de la Comisiny la Corte Interamericanas de Derechos Humanos, tal como lo ha expuesto la Cor-teSuprema Argentina recientemente en los casos Fermin y Comunidad EbenEzer. 15Las relaciones entre los pueblos indgenas y el derecho28 29internacionalAunque en los inicios de la conquista de Amrica tuvieron lugar algunosdebates acerca de las relaciones entre los estados europeos y los pueblos indgenas,en los que no faltaron citas teolgicas y cierto reconocimiento de las organizacionesoriginarias, luego de la consolidacin del sistema poltico europeo a partir de la pazde Westfalia (1648) el derecho internacional slo reconoci como sujetos a los esta-dos.Los pueblos indgenas americanos (de igual modo que los pueblos originariosde Asia, frica y Oceana) pasaron a ser objeto de conquista; sus territorios, califi-cadoscomo terris nullius (tierras sin dueo), quedaron al alcance de quien primerolos ocupara, y su suerte colectiva, qued reservada a lo que dispusiera cada Estadoconquistador. Es que en la matriz conceptual del derecho moderno, legitimador deesas conquistas, se encuentra la dicotoma Estado/individuo que no deja lugar aformas de organizacin poltica y social autnomas, fundadas en la solidaridad co-munitariay en la pertenencia a una tradicin histrica diferente. Formado por laperspectiva occidental y el poder poltico, el derecho internacional desarroll unacomplicidad con las fuerzas muchas veces brutales que arrebataron a los pueblosindgenas sus tierras, suprimieron su cultura e instituciones y los dejaron entre losms pobres de los pobres. 16Sin embargo, el derecho internacional posterior a la segunda guerra mun-dialha adoptado una creciente preocupacin por los individuos y los grupos en basemientos jurdicos y derechos humanos, La Ley, Buenos Aires, 2001, pg. 40.15 Fallos: 331:1664 y 331:2119, respectivamente, ambos del ao 2008.16 Anaya, S. James; Indigenous Peoples in International Law, Oxford University Press, NewYork NY, 1996, pg. 39.a los conceptos de paz mundial y derechos humanos. La forma en que los estadostratan a sus ciudadanos ya no es indiferente a la comunidad internacional y losinstrumentos internacionales determinan sus lmites mediante el reconocimientode derechos y libertades fundamentales. La Declaracin Americana de los Dere-chosy Deberes del Hombre, la Declaracin Universal de Derechos Humanos, laConvencin sobre la Prevencin y la Sancin del Delito de Genocidio, el ConvenioEuropeo para la Proteccin de los Derechos del Hombre y de las Libertades Fun-damentales,la Carta Social Europea, el Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolticos, el Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales, laConvencin Americana sobre Derechos Humanos y la Convencin Internacionalsobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin Racial -dictados en losveinte aos posteriores a 1948- sentaron la base de un sistema legal internacionalde los derechos humanos que se ampliara en las dcadas siguientes, dando cabidaa organismos y tribunales internacionales con jurisdiccin sobre los estados, aptospara recibir las quejas de individuos y grupos afectados por la violacin de susderechos fundamentales.Con esta nueva direccin, el sistema internacional ofreci grietas en el anti-guoedificio positivista centrado en la exclusividad de los estados y por tales fisuraspenetraron los reclamos de las organizaciones indgenas que pretendan para suspueblos un destino diferente al de la asimilacin que haba sido, hasta entonces, lapauta hegemnica.17 Durante la dcada de 1960, por medio de una nueva gene-racinde hombres y mujeres educados en los modos que las sociedades les habanimpuesto, los pueblos indgenas comienzan a impulsar una creciente atencin a susdemandas por continuidad como comunidades diferentes con culturas basadas his-tricamente,instituciones polticas y derechos territoriales.18 En 1982 el ConsejoEconmico y Social de la O.N.U. autoriz a la Comisin de Derechos Humanosla creacin del Grupo de Trabajo de Poblaciones Indgenas, que por aos fue elprincipal foro que reuni a representantes de organismos internacionales, expertosy organizaciones indgenas.19 Para ese entonces, la Corte Internacional de Justicia17 Este proceso se narra por Willemsen-Daz, Augusto; How Indigenous Peoples RightsReached the UN en Charters, Claire & Stavenhagen, Rodolfo; Making the Declaration Work:The United Nations Declaration on the Rights of Indigenous Peoples, IWGIA, Copenhagen,2009, pgs. 16-30.18 Anaya, Indigenous peoples, pg. 46.19 La decisin se origin en los resultados del Estudio sobre el Problema de la Discrimina-cincontra las Poblaciones Indgenas dirigido por el Relator Jos Martnez Cobo, a quien laSubcomisin de Prevencin de Discriminaciones y Proteccin a las Minoras de las Naciones 16. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indgenasya haba desechado la doctrina de las terris nullius20 y el Comit de Derechos Hu-manoshaba considerado el derecho a la identidad indgena bajo la proteccin delartculo 27 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.21La inclusin de los derechos indgenas en la agenda de los derechos hu-manosprovoc un enriquecimiento de esta temtica, que haba sido estrechamentelimitada a la perspectiva occidental de los derechos individuales Por otra parte,esta inclusin tambin otorg a los reclamos indgenas una ubicacin dentro deluniverso jurdico, que permiti un lenguaje y un esquema conceptual desde dondepudieran ser comprendidas sus demandas por una tradicin formada en la centrali-dadde la organizacin estatal como monopolizadora de la creacin de derecho. Estaconfluencia, que completa su desarrollo con la Declaracin de las Naciones Unidassobre los Derechos de los Pueblos Indgenas, ha generado una jurisprudencia abar-cativade los derechos indgenas en la interpretacin de los tratados generales dederechos humanos, la revisin del antiguo Convenio 107 de la O.I.T., de orientacinasimilacionista, y la inclusin de los derechos de los pueblos indgenas en el dere-chopositivo de los estados, fenmeno del cual es parte el nuevo inciso 17 del actualartculo 75 de nuestra Constitucin Nacional.Desde sus comienzos, la Organizacin Internacional del Trabajo exhibiuna preocupacin por la situacin de los pueblos indgenas. Ms que en los ob-jetivosde la organizacin ello puede explicarse en trminos histricos. Si bien ladistincin trabajador/empleador que da forma a la O.I.T. es propia de una economaindustrial, y -en consecuencia- difcilmente permita encuadrar a grupos que des-plieganantipata o indiferencia hacia la modernizacin, lo cierto es que entre lossectores ms explotados de trabajadores (sobre todo en el rea rural) siempre se hanencontrado los indgenas.22 En 1926 la organizacin estableci un comit de exper-tosen trabajo nativo que motiv una serie de convenios y recomendaciones quehacan referencia a los pueblos indgenas: El Convenio 29 sobre el trabajo forzoso(1930), la Recomendacin 35 sobre la imposicin indirecta del trabajo (1930), laRecomendacin 36 sobre la reglamentacin del trabajo forzoso (1930), el Convenio50 sobre el reclutamiento de trabajadores indgenas (1936), la Recomendacin 46sobre la supresin del reclutamiento (1936), el Convenio 64 sobre los contratos deUnidas le haba encargado en 1971 la realizacin de un informe.20 Opinin Consultiva N 16 Sahara Occidental, del 16 de octubre de 1975.21 Caso Lovelace vs. Canada, (comunicacin 24/1977), dictamen del 30 de julio de 1981.22 Thornberry, Patrick; International Law and the Rights of Minorities, Oxford UniversityPress, New York NY, 2001, pg. 367, nota 205.trabajo de trabajadores indgenas (1939), el Convenio 65 sobre sanciones penales alos trabajadores indgenas (1939), la Recomendacin 58 sobre los contratos de tra-bajode los trabajadores indgenas (1939), la Recomendacin 59 sobre la inspeccindel trabajo en el caso de los trabajadores indgenas (1939). La obra de un comitde expertos creado a partir de 1945 para atender especficamente los problemasdel trabajo indgena concluy con la aprobacin en 1957 del Convenio 107 y dela Recomendacin 104, ambos sobre poblaciones indgenas y tribales. Por ello,cuando en 1988, durante los trabajos preparatorios del que sera Convenio 169,algunos pases consideraron que muchos de los temas regulados caan fuera de lacompetencia de la O.I.T., tales cuestionamientos fueron desechados debido a losantecedentes de la organizacin en estas cuestiones, entendindose que el debate sehaba resuelto en 1957 cuando se aprob el Convenio 107.La Declaracin de las Naciones Unidas y el principio de libredeterminacin de los pueblosEl artculo 1 comn al Pacto Internacional de Derechos Econmicos Socia-lesy Culturales y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos,23 expresa:1. Todos los pueblos tienen el derecho de libre determinacin. En virtud deeste derecho, establecen libremente su condicin poltica y proveen asimismo a sudesarrollo econmico, social y cultural.2. Para el logro de sus fines, todos los pueblos pueden disponer librementede sus riquezas y recursos naturales, sin perjuicio de las obligaciones que derivande la cooperacin econmica internacional basada en el principio de beneficio re-cproco,as como del derecho internacional. En ningn caso, podra privarse a unpueblo de sus propios medios de subsistencia.3. Los Estados Partes en el presente pacto, incluso los que tienen la res-ponsabilidadde administrar territorios no autnomos y territorios en fideicomiso,promovern el ejercicio del derecho de libre determinacin, y respetarn este de-rechode conformidad con las disposiciones de la Carta de las Naciones Unidas.23 Ambos incorporados a la Constitucin Nacional Argentina (artculo 75 inciso 22).30 31 17. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos IndgenasEste artculo se ha colocado con idntica redaccin al inicio de los dosprincipales tratados universales de derechos humanos. Se hizo de este modo conel objeto de dejar establecido con claridad que el ejercicio de todos los derechosrequiere un mbito de libertad colectiva, slo en el cual, como ya lo estableca laDeclaracin Universal en 1948, puede un ser humano desarrollar libre y plena-mente32 33su personalidad. 24La afirmacin de la libre determinacin como un derecho humano tieneimportantes implicaciones. En primer lugar, dice Anaya, es un derecho inherente alos propios seres humanos, aunque en forma colectiva como pueblos en el sentidoms amplio del trmino. En segundo lugar, como todos los derechos humanos, la li-bredeterminacin se deriva de concepciones comunes sobre la naturaleza esencialde los seres humanos y, por tanto, es aplicable universalmente y por igual a todoslos segmentos de la humanidad. En tercer lugar, como derecho humano, la libredeterminacin no puede considerarse aislada de las dems normas de derechoshumanos, sino que debe entenderse como parte del universo ms amplio de valoresy prescripciones que constituyen el rgimen actual de derechos humanos y estar enarmona con el mismo. 25El reconocimiento como pueblos con derechos de libre determinacin hasido central en las demandas de los pueblos indgenas. Este carcter es hoy uni-versalmentereconocido. Tal es, incluso, el trmino utilizado en la ConstitucinArgentina. Sin embargo, esta aceptacin ha resultado uno de los aspectos ms pol-micosen el proceso de reconocimiento de los derechos de los pueblos indgenas. Elmotivo de ello es que, con frecuencia ha existido una tendencia a vincular la libredeterminacin con los atributos de la estatalidad, siendo entendida la libre deter-minacinplena como el logro de un Estado independiente o, al menos, como elderecho a elegir la independencia como Estado.26 Pero si algo est claro es que alapoyar el derecho de los pueblos indgenas a la libre determinacin a travs de laDeclaracin, los estados no estaban apoyando un derecho de los pueblos indgenasa formar estados independientes. Y los propios pueblos indgenas han negado demanera casi uniforme que aspirasen a estados independientes cuando pedan la24 Artculo 29.1 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos (incorporada a la Cons-titucinNacional Argentina, en su artculo 75 inciso 22).25 Anaya, James; The Right of Indigenous Peoples to Self-Determination in the Post-Decla-rationera, en Charters & Stavenhagen, Making the Declaration, pg. 187.26 Idem, pg. 184.libre determinacin. 27Esto no significa que el derecho a la libre determinacin de los pueblosindgenas sea diferente del de los dems pueblos, ya que sostener una postura ascontradice el artculo 2 de la Declaracin, que afirma de modo tajante la igualdadde los pueblos. Como en casi todos los aspectos que trata este libro, es difcil com-prenderde un modo sistemtico y coherente el contenido de los derechos de lospueblos indgenas para generaciones completas de profesionales universitarios, es-pecialmenteabogados, formados en la visin occidental estatalista de la humanidady el mundo, para la cual el Estado moderno es la unidad de organizacin humanams importante y fundamental. Este marco de pensamiento oscurece el carcterde derechos humanos de la libre determinacin y es ciego frente a las realidadescontemporneas de un mundo que se mueve simultneamente hacia una mayorinterconexin y descentralizacin, un mundo en el que las fronteras formales de laestatalidad no determinan totalmente el orden de las comunidades y de la autori-dad.28Si bien el derecho a la libre determinacin de los pueblos irrumpi en el m-bitode los derechos humanos conjuntamente con los procesos de descolonizacinde la segunda mitad del siglo XX, de ningn modo puede identificarse con estos. Enrealidad, la constitucin de estados independientes ha sido slo una de las formasposibles de reparar las violaciones a la libre determinacin, que, adems, ha estadolejos de colmar las esperanzas inicialmente depositadas en ella.29 Por eso, la libredeterminacin sustantiva puede conseguirse a travs de una gama de posibilida-desde reorganizacin institucional diferente a la creacin de nuevos estados. Loque es importante es que la reparacin sea adecuada a las circunstancias parti-cularesy que refleje genuinamente la voluntad del pueblo o pueblos afectados.30Aqu es donde se revela claramente el carcter esencialmente reparatorio delos derechos de los pueblos indgenas.27 Idem, pg. 185.28 Idem, pg. 189.29 Es ilustrativa la situacin de los pases africanos, en donde los estados independientes here-daronlas estructuras y los lmites territoriales de las administraciones coloniales y tienen hoyenormes obstculos para resolver los conflictos intertnicos que se producen entre los pueblosque albergan y que atraviesan las fronteras originales.30 Anaya, The Right, pg. 189. 18. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos IndgenasLo que los distingue de otros pueblos es que se les ha negado de modo ma-sivoy sistemtico su derecho de libre determinacin,31 y el propsito de los nuevosinstrumentos y jurisprudencia internacionales consiste en compensar la histricanegacin de este derecho y de los derechos humanos relacionados, para que los pue-blosindgenas puedan superar la sistemtica marginacin y alcanzar una posicinde igualdad frente a los sectores dominantes.As, los derechos afirmados en la Declaracin se derivan simplemente delos principios de derechos humanos de igualdad y libre determinacin, de aplica-cinuniversal. No se est privilegiando a los pueblos indgenas con una serie dederechos especiales para ellos. Ms bien, los pueblos y personas indgenas tienenel mismo derecho al disfrute de estos derechos que tienen otros pueblos y personas,aunque dichos derechos deben entenderse en el contexto de las caractersticas par-ticularesque son comunes a grupos dentro de la categora indgena. 32Por ello, Anaya seala que al particularizar los derechos de los pueblosindgenas, la Declaracin intenta conseguir lo que debiera haberse logrado sin ella:la aplicacin de los principios universales de los derechos humanos de tal modoque se valore no slo la individualidad de las personas indgenas sino adems losvnculos comunitarios que poseen y que tambin son parte de su humanidad. Enesencia, la Declaracin contextualiza los derechos humanos teniendo en cuentalos patrones indgenas de identidad grupal y asociativa que los constituyen comopueblos. () No crea nuevos derechos humanos sustantivos para ellos que otrosno disfrutan. Por el contrario, les reconoce a ellos los derechos que deban haberdisfrutado desde siempre como parte de la familia humana, contextualiza dichosderechos a la luz de sus caractersticas y circunstancias particulares, y promuevemedidas para remediar la violacin histrica y sistemtica de esos derechos.33En resumen, el artculo 1 comn al Pacto Internacional de Derechos Eco-nmicos,Sociales y Culturales y al Pacto Internacional de Derechos Civiles y Po-lticostiene esa privilegiada posicin, que muchas veces se pierde de vista, paraestablecer con claridad el carcter de la libre determinacin de los pueblos comoderecho humano fundamental. Todas las normas especiales de proteccin de losderechos de los pueblos indgenas tienen como finalidad que dichos pueblos y sus31 Ver los comentarios al prembulo y al artculo 1 del Convenio 169.32 Anaya, The Right,pg. 191.33 Idem, pgs. 193-194.miembros, colectivamente, puedan gozar en pie de igualdad de ese derecho, repa-randolas situaciones de injusticia y discriminacin. La mayor parte de las dificulta-destericas que enfrenta la aplicacin de esas normas derivan de la incomprensin,por razones educativas o ideolgicas, de este objetivo reparatorio. Es por ello que, alo largo de este trabajo se harn reiteradas referencias a este principio gua.La interpretacin del Convenio 169En primer lugar, este trabajo seguir las pautas de interpretacin aplicablesa los tratados internacionales segn los artculos 31 y 32 de las dos Convencionesde Viena sobre el Derecho de los Tratados,34 tomando especialmente los elementosmencionados en el artculo 31.1, la buena fe, el texto, el contexto y el fin del tratado.De acuerdo a ello, los tratados de derechos humanos no son interpretados como lostratados internacionales clsicos, sino teniendo en mira que su objeto y propsitoson la proteccin de los derechos fundamentales de los seres humanos, indepen-dientementede su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a losotros Estados Contratantes, como lo ha determinado la Corte Interamericana deDerechos Humanos.35 La doctrina clsica en materia de tratados, segn la cual lasobligaciones internacionales se interpretan restrictivamente porque implican unaderogacin de la soberana de los Estados, no tiene aplicacin en relacin a lostratados de derechos humanos por cuanto stos se erigen sobre premisas diferentes.En tanto los tratados clsicos reglamentan intereses recprocos entre las partes, lostratados de derechos humanos se inspiran en la nocin de garanta colectiva de losderechos de los seres humanos, lo que instaura un verdadero derecho de proteccinde los ms dbiles. 36En el caso del Convenio 169 debe recurrirse en primer trmino a la interpre-tacinrealizada por los rganos de la O.I.T. ya que es el modo en que el organismo34 Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969) y Convencin de Vienasobre el Derecho de los Tratados entre Estados y Organizaciones Internacionales o entre Or-ganizacionesInternacionales (1986).35 Opinin Consultiva OC-2/82 sobre el Efecto de las Reservas en la Entrada en Vigor de laConvencin Americana (1982), prrafo 29. La Corte reiter esta posicin en la Opinin Con-sultivaOC-3/83 sobre Restricciones a la Pena de Muerte (1983), prrafo 50.36 Canado Trindade, Antonio A.; El derecho internacional de los derechos humanos en elsiglo XXI, Ed. Jurdica de Chile, Santiago, 2001, pg. 50.34 35 19. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indgenasinternacional entiende que debe aplicarse el tratado.37 Esto trae como consecuenciaque los trminos utilizados en el texto no se identifiquen inmediatamente con losque tienen en el derecho interno ya que su sentido es autnomo e independiente delo que significan en cualquier sistema jurdico nacional.38Entre las orientaciones especficas de interpretacin de los tratados de de-rechoshumanos, su carcter dinmico exige tener en cuenta que se trata de instru-mentosvivos que acompaan la evolucin de los tiempos, de modo que el valor y lasignificacin de sus conceptos deben establecerse en el momento actual,39 tomandoen cuenta las transformaciones ocurridas.40 Por ello habrn de considerarse espe-cialmente,como gua interpretativa del Convenio, la Declaracin de las NacionesUnidas sobre los Derechos de los Pueblos Indgenas del ao 2007 as como lasrecomendaciones de los rganos especializados de las Naciones Unidas: el RelatorEspecial sobre la situacin de los derechos humanos y las libertades fundamentalesde los indgenas, el Mecanismo de Expertos sobre los Derechos de los PueblosIndgenas y el Foro Permanente para las Cuestiones Indgenas.La interaccin con otros instrumentos internacionales de derechos humanosy el horizonte de maximizacin de la proteccin de los derechos, que emerge comoregla especfica del artculo 35 del Convenio, constituyen tambin una directriz derango internacional que gua las conclusiones de este trabajo. Por ello, se tendrnespecialmente en cuenta la aplicacin que la Comisin Interamericana de DerechosHumanos y la Corte Interamericana de Derechos Humanos han hecho de la Decla-raciny de la Convencin Americanas con referencia a los pueblos indgenas, ascomo los fallos y recomendaciones de los Comits de aplicacin de los tratados dederechos humanos del sistema universal.37 Se sigue as el artculo 31.3.b de las Convenciones de Viena. La Corte Suprema de Justiciaha sido reiterativa en adoptar la interpretacin de los rganos de la O.I.T. en la aplicacin delos convenios de esta organizacin, as en los casos ATE (2008), Fallos: 331:2499, Prez,Anbal (2009), Fallos: 332:2043 y Rossi (2009), Fallos: 332:2715, entre otros.38 Este punto se desarrollar con mayor extensin al tratar de la posesin indgena en lostrminos del Convenio y su comparacin con el diferente uso de ese trmino en el derechoprivado argentino.39 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Opinin Consultiva OC-10/89 relativa a laInterpretacin de la Declaracin Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1989),prrafo 37.40 Sobre el carcter dinmico de la interpretacin ver Canado Trindade, El derecho interna-cional,36 37pgs. 47 y siguientes.El artculo 32 de las Convenciones de Viena adopta a los trabajos preparato-rioscomo medios complementarios de interpretacin de los tratados. En este caso,se ha utilizado de modo abundante la aclaracin del sentido a travs de esta gnesis.Para comprender la finalidad del Convenio 169 es necesario reiterar que la nuevaorientacin fue establecida para dar cabida a las crticas que mereci el Convenio107: haber sido redactado sin la participacin de los representantes indgenas, tenercomo objetivos la integracin y la asimilacin, desconocer el derecho a la dignidadde cada pueblo (con el probable resultado de la destruccin de las culturas, tradi-cionesy lenguajes indgenas) y no considerar el derecho a la libre determinacin.41Por ello, se ha seguido la metodologa de comparar en forma permanente la normaa comentar con el artculo correspondiente del convenio anterior a la luz de losdebates seguidos en la elaboracin del texto. Tal informacin permite clarificar elsentido de la nueva redaccin eliminando las ambigedades que resultan de unalectura desprovista de su contexto histrico.Por ltimo, dado que slo son autnticas las redacciones del Convenio 169en francs y en ingls (artculo 44), el texto en castellano se interpretar de un modoque respete el sentido establecido en dichas versiones.Como este trabajo est referido a la aplicacin del Convenio 169 en elderecho interno argentino, se mencionarn tambin otras normas que resulten deaplicacin a los pueblos indgenas, ya sea que tengan origen internacional o nacio-nal,en tanto el principio pro homine que informa todo el derecho acerca de losderechos humanos, impone siempre la aplicacin de la norma que ms favorezca alos pueblos indgenas (artculo 35). Aqu, el derecho internacional de los derechoshumanos forma claramente parte del derecho interno, ya que los principales trata-doshan sido incorporados a la Constitucin Nacional,42 en las condiciones de su41 Thornberry, International Law, pg. 370.42 El artculo 75 inc. 22 de la Constitucin Nacional declara parte integrante de ella a la De-claracinAmericana de los Derechos y Deberes del Hombre; la Declaracin Universal de De-rechosHumanos; la Convencin Americana sobre Derechos Humanos; el Pacto Internacionalde Derechos Econmicos, Sociales y Culturales; el Pacto Internacional de Derechos Civilesy Polticos y su Protocolo Facultativo; la Convencin sobre la Prevencin y la Sancin delDelito de Genocidio; la Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formasde Discriminacin Racial; la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de Dis-criminacincontra la Mujer; la Convencin contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles,Inhumanos o Degradantes; y la Convencin sobre los Derechos del Nio. 20. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indgenasvigencia, siguiendo las interpretaciones sostenidas por sus rganos de aplicacin.43El presente trabajo est concebido para la prctica de los abogados y funcio-nariosjudiciales y administrativos de Argentina que tengan que tratar con materiasregidas por el Convenio 169. Por ello, se ha puesto nfasis en la comparacin entresus normas y las del resto del derecho nacional, haciendo notar tanto las situacionesde complementariedad, como aquellas en las que el tratado deroga las disposicionesde derecho interno que son incompatibles con el nuevo sistema de relaciones entreel Estado y los pueblos indgenas.43 C.S.J.N. en casos Giroldi (1995), Fallos 318:527, y Bramajo (1996), Fallos 319:1842.Respecto de los pueblos indgenas este criterio se reiter en el fallo Comunidad Eben Ezer(2008), Fallos: 331:2119.La Conferencia General de la Organizacin Internacional del Trabajo:Convocada en Ginebra por el Consejo de Administracin de la OficinaInternacional del Trabajo, y congregada en dicha ciudad el 7 junio 1989, en suseptuagsima sexta reunin;Observando las normas internacionales enunciadas en el Convenio yen la Recomendacin sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957;Recordando los trminos de la Declaracin Universal de Derechos Hu-manos,del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Cultura-les,del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, y de los numerososinstrumentos internacionales sobre la prevencin de la discriminacin;Considerando que la evolucin del derecho internacional desde 1957 ylos cambios sobrevenidos en la situacin de los pueblos indgenas y tribales entodas las regiones del mundo hacen aconsejable adoptar nuevas normas inter-nacionalesen la materia, a fin de eliminar la orientacin hacia la asimilacinde las normas anteriores;Reconociendo las aspiraciones de esos pueblos a asumir el control de38 39El prembulo 21. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indgenassus propias instituciones y formas de vida y de su desarrollo econmico y amantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones, dentro del marcode los Estados en que viven;Observando que en muchas partes del mundo esos pueblos no puedengozar de los derechos humanos fundamentales en el mismo grado que el restode la poblacin de los Estados en que viven y que sus leyes, valores, costumbresy perspectivas han sufrido a menudo una erosin;Recordando la particular contribucin de los pueblos indgenas y tri-balesa la diversidad cultural, a la armona social y ecolgica de la humanidady a la cooperacin y comprensin internacionales;Observando que las disposiciones que siguen han sido establecidas conla colaboracin de las Naciones Unidas, de la Organizacin de las NacionesUnidas para la Agricultura y la Alimentacin, de la Organizacin de las Na-cionesUnidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura y de la OrganizacinMundial de la Salud, as como del Instituto Indigenista Interamericano, a losniveles apropiados y en sus esferas respectivas, y que se tiene el propsito decontinuar esa colaboracin a fin de promover y asegurar la aplicacin de estasdisposiciones;Despus de haber decidido adoptar diversas proposiciones sobre la re-visinparcial del Convenio sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957 (nm.107), cuestin que constituye el cuarto punto del orden del da de la reunin, yDespus de haber decidido que dichas proposiciones revistan la formade un convenio internacional que revise el Convenio sobre poblaciones indge-nas40 41y tribales, 1957,Adopta, con fecha veintisiete de junio de mil novecientos ochenta ynueve, el siguiente Convenio, que podr ser citado como el Convenio sobrepueblos indgenas y tribales, 1989:Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de losPueblos IndgenasLa Asamblea GeneralGuiada por los propsitos y principios de la Carta de las Naciones Unidasy la buena fe en el cumplimiento de las obligaciones contradas por los Estados deconformidad con la Carta,Afirmando que los pueblos indgenas son iguales a todos los dems pueblosy reconociendo al mismo tiempo el derecho de todos los pueblos a ser diferentes, aconsiderarse a s mismos diferentes y a ser respetados como tales,Afirmando tambin que todos los pueblos contribuyen a la diversidad yriqueza de las civilizaciones y culturas, que constituyen el patrimonio comn de lahumanidad,Afirmando adems que todas las doctrinas, polticas y prcticas basadas enla superioridad de determinados pueblos o personas o que la propugnan aduciendorazones de origen nacional o diferencias raciales, religiosas, tnicas o culturales sonracistas, cientficamente falsas, jurdicamente invlidas, moralmente condenables ysocialmente injustas,Reafirmando que, en el ejercicio de sus derechos, los pueblos indgenasdeben estar libres de toda forma de discriminacin,Preocupada por el hecho de que los pueblos indgenas hayan sufrido injus-ticiashistricas como resultado, entre otras cosas, de la colonizacin y enajenacinde sus tierras, territorios y recursos, lo que les ha impedido ejercer, en particular,su derecho al desarrollo de conformidad con sus propias necesidades e intereses,Consciente de la urgente necesidad de respetar y promover los derechosintrnsecos de los pueblos indgenas, que derivan de sus estructuras polticas, eco-nmicasy sociales y de sus culturas, de sus tradiciones espirituales, de su historiay de su filosofa, especialmente los derechos a sus tierras, territorios y recursos,Consciente tambin de la urgente necesidad de respetar y promover los de-rechosde los pueblos indgenas afirmados en tratados, acuerdos y otros arreglos 22. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indgenas42 43constructivos con los Estados,Celebrando que los pueblos indgenas se estn organizando para promoversu desarrollo poltico, econmico, social y cultural y para poner fin a todas las for-masde discriminacin y opresin dondequiera que ocurran,Convencida de que el control por los pueblos indgenas de los aconteci-mientosque los afecten a ellos y a sus tierras, territorios y recursos les permitirmantener y reforzar sus instituciones, culturas y tradiciones y promover su desarro-llode acuerdo con sus aspiraciones y necesidades,Considerando que el respeto de los conocimientos, las culturas y las prc-ticastradicionales indgenas contribuye al desarrollo sostenible y equitativo y a laordenacin adecuada del medio ambiente,Destacando la contribucin de la desmilitarizacin de las tierras y terri-toriosde los pueblos indgenas a la paz, el progreso y el desarrollo econmicos ysociales, la comprensin y las relaciones de amistad entre las naciones y los pueblosdel mundo,Reconociendo en particular el derecho de las familias y comunidades in-dgenasa seguir compartiendo la responsabilidad por la crianza, la formacin, laeducacin y el bienestar de sus hijos en observancia de los derechos del nio,Considerando que los derechos afirmados en los tratados, acuerdos y otrosarreglos constructivos entre los Estados y los pueblos indgenas son, en algunassituaciones, asuntos de preocupacin, inters y responsabilidad internacional, y tie-nencarcter internacional,Considerando tambin que los tratados, acuerdos y dems arreglos cons-tructivos,y las relaciones que stos representan, sirven de base para el fortaleci-mientode la asociacin entre los pueblos indgenas y los Estados,Reconociendo que la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto Internacionalde Derechos Econmicos, Sociales y Culturales y el Pacto Internacional de Dere-chosCiviles y Polticos, as como la Declaracin y el Programa de Accin de Vienaafirman la importancia fundamental del derecho de todos los pueblos a la libredeterminacin, en virtud del cual stos determinan libremente su condicin polticay persiguen libremente su desarrollo econmico, social y cultural,Teniendo presente que nada de lo contenido en la presente Declaracin po-drutilizarse para negar a ningn pueblo su derecho a la libre determinacin, ejer-cidode conformidad con el derecho internacional,Convencida de que el reconocimiento de los derechos de los pueblos ind-genasen la presente Declaracin fomentar relaciones armoniosas y de cooperacinentre los Estados y los pueblos indgenas, basadas en los principios de la justicia, lademocracia, el respeto de los derechos humanos, la no discriminacin y la buena fe,Alentando a los Estados a que cumplan y apliquen eficazmente todas susobligaciones para con los pueblos indgenas dimanantes de los instrumentos inter-nacionales,en particular las relativas a los derechos humanos, en consulta y coope-racincon los pueblos interesados,Subrayando que corresponde a las Naciones Unidas desempear un papelimportante y continuo de promocin y proteccin de los derechos de los pueblosindgenas,Considerando que la presente Declaracin constituye un nuevo paso impor-tantehacia el reconocimiento, la promocin y la proteccin de los derechos y laslibertades de los pueblos indgenas y en el desarrollo de actividades pertinentes delsistema de las Naciones Unidas en esta esfera,Reconociendo y reafirmando que las personas indgenas tienen derecho sindiscriminacin a todos los derechos humanos reconocidos en el derecho internacio-nal,y que los pueblos indgenas poseen derechos colectivos que son indispensablespara su existencia, bienestar y desarrollo integral como pueblos,Reconociendo que la situacin de los pueblos indgenas vara segn lasregiones y los pases y que se debe tener en cuenta la significacin de las particula-ridadesnacionales y regionales y de las diversas tradiciones histricas y culturales,Proclama solemnemente la Declaracin de las Naciones Unidas sobre losderechos de los pueblos indgenas, cuyo texto figura a continuacin, como idealcomn que debe perseguirse en un espritu de solidaridad y respeto mutuo: 23. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos IndgenasEl establecimiento de derechosEl prembulo es parte del texto de un tratado44 y constituye una gua de in-terpretacinconsiderada en los pronunciamientos de los tribunales y otros rganosinternacionales.45 El prembulo del Convenio 169 es de fundamental importanciapara la comprensin del resto del texto puesto que de su comparacin con el Con-venio107 resulta clara la nueva orientacin con que deben interpretarse todas las44 45normas del tratado.De acuerdo a los trabajos de la comisin redactora del Convenio 169, steversa sobre derechos humanos fundamentales46 y ello resulta un giro decisivo conrespecto al Convenio 107, que no estaba dirigido al establecimiento de derechos delos pueblos indgenas frente a los estados sino a orientar las polticas sociales destos. Esta nueva direccin se seala al destacarse entre los motivos de la revisin,la evolucin del derecho internacional desde 1957, hacindose referencia al PactoInternacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales y al Pacto Internacio-nalde Derechos Civiles y Polticos. Ambos tratados fueron especialmente tenidosen cuenta por la mencin que hacen al derecho de los pueblos a la libre determi-nacinen sus artculos iniciales, as como tambin por el artculo 27 del segundo,sobre los derechos de las personas pertenecientes a minoras tnicas, religiosas olingsticas.47El nuevo texto reconoce expresamente los derechos colectivos de los pue-blosindgenas48 y la necesidad de que tales derechos se gocen plenamente, lo queno sucede porque las leyes, valores, costumbres y perspectivas de dichos puebloshan sufrido a menudo una erosin.La referencia a la colaboracin de las Naciones Unidas y dems organismosinternacionales tiene la implicancia de que el Convenio 169 debe ser interpretadode modo coherente con la poltica, las normas y las recomendaciones de esos orga-44 Artculo 31de las Convenciones de Viena sobre el Derecho de los Tratados.45 Moyano Bonilla, Csar, La interpretacin de los tratados internacionales, Montevideo,1985, pg. 101 y sgtes.46 O.I.T.; Revisin parcial del Convenio sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957 (nm107), Informe IV (2A), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1989, pg. 72.47 O.I.T.; Revisin parcial del Convenio sobre poblaciones indgenas y tribales, 1957 (nm107), Informe VI (1), Oficina Internacional del Trabajo, Ginebra, 1988, pgs. 116 y 117.48 O.I.T., Revisin..., Informe IV (2A), pg. 20.nismos. La Declaracin de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los PueblosIndgenas, que constituye hoy el ms avanzado instrumento internacional de reco-nocimientode derechos indgenas, determina que las Naciones Unidas, sus rganosy sus organismos especializados (entre los que se encuentra la O.I.T.), promovernel respeto y la plena aplicacin de las disposiciones de la Declaracin y velarn porsu eficacia (artculo 42).Ello deja en claro que el Convenio no es un texto aislado, sino que formaparte de un entramado de derechos establecidos en distintos instrumentos interna-cionalesy que todos ellos deben aplicarse de un modo coherente, ya que ningunanorma debe interpretarse en el sentido en que menoscaba derechos garantizadosen otros instrumentos internacionales (artculo 35 del Convenio).49 La Corte In-teramericanade Derechos Humanos, al aplicar el artculo 29.b de la ConvencinAmericana, similar al artculo 35 del Convenio 169, resolvi que el derecho depropiedad sealado en el artculo 21 de la Convencin debe entenderse, en relacina los pueblos indgenas, vinculado a la libre determinacin establecida en el artculo1 comn al Pacto Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales y alPacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.50La autonoma indgenaOtro antecedente de la necesidad de revisin del Convenio 107 lo consti-tuyenlos cambios sobrevenidos en la situacin de los pueblos indgenas, lo quehace referencia a la existencia de fuertes organizaciones indgenas con presencia enel plano internacional. Una de las razones ms importantes de la revisin del Con-venioes implantar el principio de que estos grupos deben participar en la toma dedecisiones que les afecten. En 1957 eran raros los grupos indgenas suficientemen-teorganizados para discutir con autoridades gubernamentales u organizacionesintergubernamentales la planificacin y ejecucin de los programas o polticas queles afectaban. Desde entonces se han creado organizaciones de esta ndole a losniveles local, nacional, regional e internacional, plenamente capaces de exponerlos intereses y necesidades de los grupos a quienes representan y de hablar en su49 Remitimos al comentario al artculo 3 del Convenio, en donde haremos una sntesis de surelacin con los principales tratados de derechos humanos.50 Caso Saramaka vs. Surinam, sentencia del 28 de noviembre de 2007, prrafos 92 a 96. 24. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indgenas46 47nombre.51De all que aparezca expresamente la necesidad de eliminar la orientacinhacia la asimilacin de las normas anteriores. El lenguaje de integracin era anti-cuadoy perjudicial 52 y llev a conclusiones muy crticas sobre el Convenio 107.53Esta orientacin asimilacionista del convenio anterior se trasluca de dos maneras:1) los gobiernos deban favorecer la integracin, 2) se sostena la inferioridad cul-turalindgena. En el Convenio 107 las culturas indgenas eran elementos de atra-soque impedan beneficiarse del progreso.54 El explcito rechazo de esta polticafue agregado en el prembulo a requerimiento de las organizaciones indgenas queexigieron destacar con claridad el sentido de la nueva orientacin. 55La razn principal de la revisin del Convenio es modificar su orientacinbsica, que actualmente propugna la integracin en la sociedad nacional comoobjetivo primordial de todas las polticas nacionales sobre pueblos indgenas ytribales. El texto actual del Convenio [107] presupone tambin la inferioridad cul-turalde estas poblaciones, lo cual es absolutamente inaceptable.56 Este cambiofundamental en la orientacin general se expresa a travs del respeto a la identidad(mantener y fortalecer sus identidades, lenguas y religiones), la autonoma enel marco de los estados (asumir el control) y la necesaria participacin en todocuanto concierna a los pueblos indgenas.El derecho de los pueblos indgenas a no disolverse en una comunidadnacional ya haba sido destacado, antes de la aprobacin del Convenio 169, por elComit de Derechos Humanos en ocasin de aplicar el artculo 27 del Pacto Inter-nacionalde Derechos Civiles y Polticos.57 Con posterioridad, fue reconocindosepor los distintos rganos internacionales que los intentos estatales de asimilacincultural constituyen una forma de discriminacin racial.58 Luego de la Declaracin,51 O.I.T., Revisin..., Informe VI (1), pg. 14.52 Idem, pg. 11553 Idem, pg. 125.54 Thornberry, Patrick, Indigenous Peoples and Human Rights, Manchester University Press,New York NY, 2002, pg. 338.55 O.I.T., Revisin..., Informe IV (2A), pg. 7.56 O.I.T., Revisin..., Informe VI (1), pg. 96.57 Casos Lovelace vs. Canada (comunicacin 24/1977) dictamen del 30 de julio de 1981 yKitok vs. Suecia (comunicacin 197/1985) dictamen del 10 de agosto de 1988.58 MacKay, Fergus; Los derechos de los pueblos indgenas y el Comit de las Nacionesel derecho de los pueblos indgenas a ser diferentes, a considerarse a s mismosdiferentes y a ser respetados como tales (prembulo) resulta claramente parte delius cogens internacional.Por ello, las actuales normas nacionales que mantienen una orientacin in-tegracionistadeben considerarse derogadas. 59El prembulo y la DeclaracinInterpretado a la luz de la Declaracin, el Convenio 169 adquiere una ma-yorprecisin y profundizacin ya que muchas de sus disposiciones, que aparecenambiguas porque en 1989 eran debatidas, resultan clarificadas en el texto aprobadopor la comunidad internacional en el ao 2007.La comparacin entre el prembulo del Convenio 169 y el de la Declaracinexhibe esta evolucin del derecho internacional. Este ltimo reconoce expresamen-teque el carcter de pueblos conlleva el derecho a la libre determinacin y quesus derechos son parte de las garantas contra la discriminacin, as como se conde-naa las injusticias histricas derivadas de la colonizacin y la enajenacin de lastierras, territorios y recursos. Ninguna de estas afirmaciones contradice el Convenioe incluso pueden deducirse de l, pero formuladas dieciocho aos despus de suaprobacin constituyen una profundizacin de sus normas en tanto ubican a lospueblos indgenas en condiciones de igualdad con todos los dems pueblos. A partirde estas pautas, debe ser comprendido hoy el Convenio 169.Unidas para la Eliminacin de la Discriminacin Racial, Forest Peoples Programme, 2007,pgina 11.59 O.I.T., Anlisis comparativo de la Comisin de Expertos de la O.I.T. sobre el cumplimientodel Convenio 169 por Bolivia, informe de 1994, pg. 19. 25. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos IndgenasCon este ttulo se abarcan los primeros doce artculos: 1) Definicin, 2)Lineamientos generales, 3) Derechos humanos, 4) Medidas especiales, 5) Recono-cimientocultural, 6) Participacin, 7) Desarrollo, 8) Derecho e instituciones pro-pias,9) Procedimiento penal, 10) Sanciones penales, 11) Prohibicin de serviciosobligatorios, 12) Proteccin judicial. Todos ellos estn guiados por el principio ge-neralde que todos los pueblos deben tener el derecho de conservar su cultura yadministrar sus propios asuntos.60La mayora de los tratados de derechos humanos enuncian los derechos ensus partes iniciales y luego determinan los mecanismos internacionales de control.Esto no ocurre en el Convenio 169 porque como consecuencia de la tcnica derevisin artculo por artculo del Convenio 107, las reglas generales reconocenderechos al mismo tiempo que son una gua para la aplicacin de las dems normasdel Convenio y una orientacin para la legislacin interna, nacional o provincial,relativa a los pueblos indgenas. Es de destacar tambin que, como resultado deaquella revisin, la nueva redaccin incorpor normas generales en captulos refe-ridosa reas particulares (como los artculos 31 y 33).60 O.I.T., Revisin..., Informe VI (1), pg. 97.48 49Parte I. Poltica General 26. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169 de la O.I.T. sobre Pueblos Indgenas1. El presente Convenio se aplica:a) a los pueblos tribales en pases independientes, cuyas condiciones so-ciales,culturales y econmicas les distingan de otros sectores de la colectividadnacional, y que estn regidos total o parcialmente por sus propias costumbreso tradiciones o por una legislacin especial;b) a los pueblos en pases independientes, considerados indgenas porel hecho de descender de poblaciones que habitaban en el pas o en una regingeogrfica a la que pertenece el pas en la poca de la conquista o la coloniza-cino del establecimiento de las actuales fronteras estatales y que, cualquieraque sea su situacin jurdica, conservan todas sus propias instituciones socia-les,econmicas, culturales y polticas, o parte de ellas.2. La conciencia de su identidad indgena o tribal deber considerarseun criterio fundamental para determinar los grupos a los que se aplican lasdisposiciones del presente Convenio.3. La utilizacin del trmino pueblos en este Convenio no deber inter-pretarseen el sentido de que tenga implicacin alguna en lo que atae a losderechos que pueda conferirse a dicho trmino en el derecho internacional.50 51Definicin. Artculo 1 27. Mara Micaela Gomiz - Juan Manuel Salgado Convenio 169