IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código...

IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código procesal penal

1

Análisis de la iniciativa de legislativa para el nuevo Código

Federal de Procedimientos Penales1

El pasado 22 de septiembre de 20112, el Poder Ejecutivo Federal presentó la iniciativa de nuevo

Código Federal de Procedimientos Penales ante la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión.

La trascendencia de la propuesta es innegable, independientemente de su contenido, y

atendiendo al contexto de la presentación: reformas constitucionales de gran calado en tres de los

pilares constitucionales del sistema jurídico mexicano: sistema penal, sistema de derechos

humanos y garantías individuales, y sistema de amparo.

En febrero de este año inició los trabajos del segundo periodo de sesiones ordinarias del tercer

año de ejercicio de la LXI legislatura del Congreso de la Unión. En 2012 se cursa la mitad del

camino hacia la entrada en vigor del nuevo sistema penal acusatorio, a nivel nacional. También, es

un año de transición de poderes políticos, en un contexto de extrema polarización social marcada

por decenas de miles de personas ejecutadas o desaparecidas, lo que entraña un reto mayor: la

legislación secundaria tendrá un papel relevante en la primera parte de la siguiente administración

federal.

Al mismo tiempo, en las últimas dos décadas, mientras se agudizaban las contradicciones del

sistema penal inquisitorial, al grado de ameritar una reforma sin precedentes en casi una centuria,

hemos sido testigos de una evolución, justo en el sentido contrario: el sistema internacional de los

derechos humanos, que no solamente está compuesto por los tratados internacionales,

contemplados por el constituyente desde 1917, sino que también lo integran los órganos

reguladores, las relatorías, que componen un cuerpo complejo y cambiante: tenemos así tras ese

periodo una Corte Penal Internacional, un Examen Periódico Universal, Informes de las relatorías,

recomendaciones, sentencias y jurisprudencias del sistema interamericano de derechos humanos.

Este conjunto, visto de manera holística nos permite apreciar que en este periodo de transición en

el que el Estado mexicano se ha alejado de un sistema que él mismo ha decretado como impropio

para garantizar una normalidad procesal, conforme con los estándares internacionales (artículos

11.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 8 de la Convención Americana sobre

1 Este documento fue elaborado en febrero de 2012, con base en la propuesta presidencial para un nuevo Código

Federal Procesal Penal. La Comisión de Justicia de la Cámara de Diputados del Congreso de la Unión tiene proyectado aprobar un dictamen basado principalmente en la propuesta presidencial. 2Ver http://www.presidencia.gob.mx/documentos/iniciativas/iniciativa-por-la-que-se-expide-el-nuevo-codigo-federal-de-procedimientos-penales.pdf

http://www.presidencia.gob.mx/documentos/iniciativas/iniciativa-por-la-que-se-expide-el-nuevo-codigo-federal-de-procedimientos-penales.pdf


2

Derechos Humanos y 9 del Pacto Internacional de Derechos Humanos, entre otros), el sistema

internacional emerge con una gama de conceptos para nutrir esta gesta legislativa. Sin embargo,

de una lectura a detalle no apreciamos que el Ejecutivo Federal haya incluido dichos conceptos en

su propuesta, como detallaremos más adelante.

Una preocupación básica de la ciudadanía es la manera en que el NSPA desarrollará su papel en el

contexto referido, de ahí la importancia de analizar una propuesta como la erigida ante la Cámara

de Diputados. El titular del Poder Ejecutivo ha remitido su propuesta, que entraña inevitablemente

el criterio y la forma de abordar un fenómeno social que ha rebasado, por mucho, los más

dramáticos presagios que se hayan previsto con anterioridad a la administración que este año

inicia su recta final. La propuesta, sobra decirlo, tiene influencia concreta en el proceso de

armonización legislativa a nivel nacional, razón por la cual es pertinente su análisis minucioso, reto

que se propone el Instituto Mexicano de Derechos Humanos y Democracia.

En consecuencia, consideramos pertinente plantearnos varias preguntas: ¿La propuesta se sujeta a

los compromisos internacionales de nuestro país, en materia de derechos humanos? ¿Explaya o

acota el espíritu de la ley, expresado en las reformas constitucionales aludidas? ¿El denominado

régimen de excepción es reproducido en la propuesta? ¿Quedan representados los principios del

NSPA? ¿Los defensores y acusados, otrora actores en desventaja, del proceso penal inquisitorial

logran la equidad de armas? ¿Las nuevas figuras judiciales son reconocidas en toda la soberanía

que se les atribuye en las reformas constitucionales? ¿El Ministerio Público deja de ser realmente

el órgano persecutor? ¿El acusado deja de ser el perseguido? ¿Se respetan los principios y

objetivos del NSPA en la retención del acusado tras su detención en flagrancia? Esperamos poder

abordar estas preguntas con el análisis artículo por artículo de la propuesta legislativa.

Referentes

Con el objeto de analizar adecuadamente la propuesta legislativa, revisaremos su articulado más

relevante, en lo que atañe al debido proceso y a las reformas constitucionales en materia de

derechos humanos. Por ello, considerando que la propuesta fue presentada en septiembre de

2011, estando vigente la reforma de derechos humanos, es de suponerse que está redactada

desde la perspectiva de los cambios de paradigma anunciados por las propias reformas. En el

nuevo orden constitucional la armonización legislativa debe ser consonante con los sistemas

regional y universal de los derechos humanos, por ello nuestros referentes serán: la Declaración

Universal de los Derechos Humanos, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, El Pacto

Internacional de Derechos Civiles y Políticos, la Convención de Palermo y la Declaración sobre los

Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delito, principalmente. También,

consideraremos diversos informes elaborados por las relatorías de la ONU que han emitido

informes para México.


3

Quienes integran la LXI legislatura tienen ante sí una delicada labor: analizar una propuesta

presidencial, desde la perspectiva de los mejores y más necesarios intereses y necesidades de la

Nación, sobre el precedente de su propia labor en las históricas reformas a la Constitución. Desde

2006, principalmente, se inició una revisión a fondo del sistema penal que aun nos rige, con el

objeto de realizar cambios a su estructura. El resultado no es el mejor que la sociedad civil haya

esperado, pero aun así implica cambios cualitativos que pueden representar una mejora para

quienes son víctimas de delito, o para quienes están siendo sometidos a una investigación o a una

deliberación sobre sus conductas presuntamente antisociales.

En ese contexto, las Cámaras del Poder Legislativo deberán ser consonantes no solo con su propia

obra, sino con las exigencias de los instrumentos internacionales que México ha asumido. Nos

referimos a los criterios más avanzados para el tratamiento de la justicia penal: la presunción de

inocencia, la mínima intervención, el debido proceso, la defensa inmediata, la sujeción a proceso

en libertad, las salidas alternativas, la justicia restaurativa y la reparación del daño para la víctima

de delito. A 64 años de haber sido proclamada la Declaración Universal de los Derechos Humanos,

existe ya una fuerte corriente de pensamiento que modela las relaciones humanas en el sistema

penal, con una perspectiva de equidad de armas, resolución pacífica de conflictos, que propicie el

esclarecimiento de los hechos, la protección del inocente, que el culpable no quede impune y la

reparación del daño.

En el siguiente análisis comparativo, trataremos de buscar las coincidencias entre estos criterios y

la propuesta enviada por el titular del Poder Ejecutivo Federal. Es un esfuerzo que ponemos a la

consideración de quienes tengan interés en el nuevo sistema penal acusatorio, o en la técnica de

redacción legislativa. Estamos consientes de que la Constitución no habla claramente de la

armonización legislativa, ni aterriza el concepto de la condición vinculante de los instrumentos

internacionales que tengan esa categoría; no obstante, damos por sentado que la redacción del

artículo primero constitucional implica el tácito reconocimiento de que los tratados

internacionales son vinculantes, y que por ello deberá implementarse un proceso de armonización

legislativa en las leyes que de ese poder emanen.

Análisis comparativo de la propuesta para un nuevo Código Federal de

Procedimientos Penales

Propuesta legislativa Referentes del sistema de DH

Propuesta IMDHD

Artículo 2. Objeto del Código. Este Código tiene por objeto establecer las normas que habrán de observarse en la investigación,

Arts. 10 DUDH; 5.1 de las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las Medidas no Privativas de la Libertad (Reglas de Tokio). El Artículo 10 de la DUDH establece una redacción coincidente con el segundo

Artículo 2. Objeto del proceso

penal.

El proceso penal tiene por objeto el esclarecimiento de los hechos, la protección del inocente, que el


4

imputación, acusación, juzgamiento e imposición de la sanción de los delitos competencia de los jueces y tribunales federales, para contribuir a asegurar el acceso a la justicia, en la aplicación del derecho y resolver el conflicto que surja con motivo de la comisión del delito, en un marco de respeto a los derechos humanos reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, y en las leyes que de aquélla emanen, así como de las garantías para su protección.

párrafo de la CPEUM: derecho a ser oído “para el examen de cualquier acusación”. En ese sentido, el artículo 20 constitucional establece los cuatro objetivos del nuevo sistema penal acusatorio: esclarecer los hechos, proteger al inocente, procurar que el culpable no quede impune y repara el daño. Así, la estructura de este artículo, además de no reflejar esta importante demarcación del objeto del Código, tampoco refleja la determinante derogación del sistema persecutorio que tenía el Ministerio Público en el artículo 21 constitucional. A pesar de las modificaciones en ambos artículos (objeto del sistema penal y derogación del concepto persecutor), el propio artículo 21 asocia, mas adelante, a la seguridad pública con la persecución y el 102 A refiere directamente que corresponde al Ministerio Público de la Federación la persecución del delito. En resumen, a pesar de que el legislador retiró el concepto persecución de la primera parte del artículo 21, la mantuvo en la segunda parte y en el 102, con lo que se genera una grave inconsistencia al seno de la Constitución, que podría ser resuelta con una nueva reforma, para derogarlos en definitiva; o al menos con una adecuada redacción del artículo 2 de la propuesta de código procesal penal, que se incline por la no persecución, y opte por la investigación orientada a los cuatro objetivos ya mencionados.

culpable no quede impune y que los daños causados por el delito se reparen. Dicho objeto es responsabilidad del Ministerio Público y de sus auxiliares, así como del Juez o Tribunal. La investigación ministerial será con bases criminalísticas, pero tendrá por primer objetivo esclarecer los hechos, por lo que deberá ser cuidadosa de no vulnerar el principio de presunción de inocencia. Cuando de la investigación ministerial no se acrediten los hechos, o que estos no vinculan a la persona acusada, el Ministerio Público está obligado a retirar la acusación, protegiendo al inocente. Este objeto será específicamente observado por el Juez o Tribunal que conozca del caso. Cuando el Ministerio Público decida que los hechos son verificables erigirá una investigación que haga posible el objeto general del derecho penal, alejándose de la práctica persecutoria de la persona acusada y se regirá sobre el respeto a los derechos humanos reconocidos en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, y en las leyes que de aquélla emanen, así como de las garantías para su protección.


5

La persecución niega a la presunción de inocencia. Son dos instituciones que se excluyen recíprocamente.

Artículo 13. Principio de igualdad ante la ley. Todas las personas que intervengan en el procedimiento penal recibirán el mismo trato y tendrán las mismas oportunidades, sin discriminación motivada por origen étnico o nacional, género, edad, discapacidades, condición social, condiciones de salud, religión, opiniones, preferencias, estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.

Arts. 10, DUDH; 13, CDPCD; 40 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Es importante resaltar que la redacción de este artículo puede motivar no sólo una confusión de conceptos, sino que puede traducirse en una circunstancia de discriminación, aduciendo la igualdad. Por ello, consideramos oportuno contrarrestar ese riesgo incorporando el concepto de equidad. Todas las personas tienen los mismos derechos, pero no todas las personas pueden leer una notificación, por ejemplo, o no todas podrán comparecer a juicio, porque vivan con discapacidad múltiple, por ejemplo, por lo que los plazos y términos judiciales no pueden significarse lisa y llanamente por la igualdad, sino por la equidad. El artículo 10 de la DUDH establece que “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. De la cita anterior, podemos apreciar que para que una persona pueda acudir o dirimir su reclamo o una acusación, precisa estar en condiciones de igualdad, y para ello quizás haga falta lo que se denomina una acción afirmativa.

Artículo 13. Principio de igualdad ante la ley. Todas las personas que intervengan en el procedimiento penal recibirán el mismo trato y tendrán las mismas oportunidades, sin discriminación motivada por origen étnico o nacional, género, edad, discapacidades, condición social, condiciones de salud, religión, opiniones, preferencias, estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. Con el objeto de lograr que todas las personas se encuentren en condiciones de plena igualdad, el Ministerio Público, Jueces y Tribunales atenderán las necesidades específicas de quienes viven con discapacidad, pertenecen a los pueblos indígenas, no saben leer o escribir, viven en extrema pobreza o en situación de calle, de modo que su circunstancia o condición no implique una barrera para acceder a la justicia.


6

Una acción afirmativa es concomitante con un Código Procesal Penal acusatorio y buscaría paliar las diferencias que impiden o dificultan la plena igualdad referida por la DUDH. Adicionalmente, el Sub Comité para la Prevención de la Tortura ha recomendado

3:

“Generar todas las posibilidades para que las personas indígenas tengan un acceso a la justicia diferenciado y, sobre todo, en las etapas procesales en que hay mayor riesgo de indefensión y de vulneración a su integridad física y psíquica”

Artículo 14. Principio de presunción de inocencia Toda persona se presume inocente en todas las etapas del procedimiento en tanto no fuere condenada por una sentencia firme en los términos señalados en este Código. El juez sólo condenará cuando exista convicción de la culpabilidad del acusado. En caso de duda debe aplicarse lo más favorable para el imputado.

Arts. 11.1. DUDH; 8.2, CADH; 14.2, PIDCP. En la idea de reforzar el espíritu de las reformas en la Constitución, es importante recordar que la elevación a rango constitucional de este principio llega tarde, tras más de 90 años de vigencia desde 1917, con lo que se originó y afianzó una estructura que por persecutoria, no podía contener dicho principio: el Ministerio Público, al perseguir al delincuente ante de llegar al juicio, está negando dicha presunción por la vía de los hechos. En función de lo anterior, consideramos imprescindible que se añada la siguiente fórmula para aclarar con más precisión el alcance de la presunción de inocencia, de modo que las partes procesales tengan en este código una referencia concreta al momento de la interpretación, según sus propias funciones.

Artículo 14. Principio de presunción de inocencia Toda persona se presume inocente y será tratada como tal en todas las etapas del procedimiento en tanto no fuere condenada por una sentencia firme en los términos señalados en este Código. Ninguna medida cautelar o de seguridad deberá ser emitida sin citar y razonar sobre la presunción de inocencia de la persona afectada. El juez sólo condenará cuando exista convicción de la culpabilidad del acusado. En caso de duda debe aplicarse lo más favorable para el imputado.

3 Informe del Subcomité para la Prevención de la Tortura del Comité contra la Tortura sobre su visita a México en 2008,

párrafo 258.


7

Así, la idea es que la presunción de inocencia no solo sea un formalismo, por el cual reiterada y machaconamente aparezca en la documentación de la causa penal, sino que sea un principio, desde el principio hasta el final del proceso penal, considerando la grave contradicción que se generó en la esfera constitucional entre el régimen de excepción para la delincuencia organizada y el arraigo, por un lado, y la elevación constitucional de la presunción de inocencia. ¿Cómo podemos armonizar conceptos que se excluyen entre sí y que están atizados desde la propia redacción de la Convención de Palermo? Abriendo la posibilidad de que la defensa pueda citar la esencia de la presunción de la inocencia a su caso concreto.

Artículo 16. Principio de fundamentación y motivación, e interpretación con apego a la justicia. El ministerio público, los jueces y magistrados están obligados a fundar y motivar sus decisiones como lo establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y este Código. La simple relación de los datos o medios de prueba, de afirmaciones dogmáticas, fórmulas genéricas o la simple cita de jurisprudencia de los tribunales federales, no reemplazan la motivación respectiva. El Código debe ser interpretado de manera que propicie se haga justicia, se esclarezcan los hechos, se proteja al inocente, se procure que el culpable no quede impune

Proponemos trasladar este párrafo al artículo 2º de la propuesta, para enfatizar lo que consideramos es fundamental y que debiera estar en primer cuadro como piedra angular de la redacción. Adicionalmente, proponemos insertar el principio de certidumbre jurídica en las medidas de seguridad, cuya fundamentación y motivación deben estar debidamente sustentadas por el juzgador y no dejadas al arbitrio del Ministerio Público. Esta propuesta la consideramos imprescindible ante la posibilidad de que sea el agente del

Artículo 16. Principio de fundamentación y motivación, e interpretación con apego a la justicia. El ministerio público, los jueces y magistrados están obligados a fundar y motivar sus decisiones como lo establece la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y este Código. La simple relación de los datos o medios de prueba, de afirmaciones dogmáticas, fórmulas genéricas o la simple cita de jurisprudencia de los tribunales federales, no remplazan la motivación respectiva.


8

y que los daños causados por el delito se reparen.

Ministerio Público quien pueda determinar una interpretación ajena a la tendencia más avanzada de que las acciones u omisiones que impliquen la afectación de cualquier derecho establecido en la Constitución, pase por la autorización de un juez, quien deberá aprobar dicha afectación, por los medios de comunicación más eficaces, en los casos de urgencia.

Artículo 20. Derecho al respeto de la libertad personal. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad personal, por lo que nadie podrá ser privado de la misma, sino en virtud de mandamiento dictado por la autoridad judicial o en los demás casos que autorizan la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y este Código. La autoridad judicial sólo podrá autorizar como medidas cautelares restrictivas de la libertad las que estén establecidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en este Código y en las leyes especiales, mismas que serán de carácter excepcional y su aplicación se regirá en los términos previstos en este Código.

Arts. 7, DUDH; 7.3, CADH; 9.3, PIDCP. La CADH refiere “Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios”. El PIDCP: (…) La prisión preventiva de las personas que hayan de ser juzgadas no debe ser la regla general, pero su libertad podrá estar subordinada a garantías que aseguren la comparecencia del acusado en el acto del juicio, o en cualquier momento de las diligencias procesales y, en su caso, para la ejecución del fallo. El estándar internacional de DH refiere que la condición para considerar las prisiones preventivas, o medidas cautelares serán para asegurarse la comparecencia del acusado, no por la gravedad del delito imputado. Al referir que las razones por las cuales puede ser privado de la libertad una persona son las que contemple la Constitución y “éste código”, abre una posibilidad difícil de someter al escrutinio constitucional, así como la propia perspectiva del sistema internacional de los derechos humanos. Por ello, consideramos que es mejor omitir esa frase y reforzar

Artículo 20. Derecho al respeto de la libertad personal. Toda persona tiene derecho a que se respete su libertad personal, por lo que nadie podrá ser privado de la misma, sino en virtud de mandamiento dictado por la autoridad judicial o en los demás casos que autorizan la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. La autoridad judicial sólo podrá autorizar como medidas cautelares restrictivas de la libertad las que estén establecidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en este Código y en las leyes especiales, mismas que serán de carácter excepcional y su aplicación se regirá en los términos previstos en este Código. La persona que sea privada de su libertad gozará de las siguientes garantías: I. Si la detención es flagrante, la

autoridad que la realice o la que reciba a la detenida, evitará cualquier maltratamiento verbal o físico y elaborará un informe en el que detallará las circunstancias de la detención, así como las lesiones que presente y la


9

los criterios de mínima intervención y los que se refieren a la detención en flagrancia, para superar la inercia generada con la denominada flagrancia equipara, repudiada por el Grupo de Trabajo sobre la detención arbitraria

4.

Al respecto, el Subcomité para la Prevención de la Tortura ha recomendado

5:

“Incrementar la publicación de carteles y otras modalidades de divulgación de los derechos fundamentales y de todos los derechos procesales, folletos que presenten los citados derechos, los cuales deberán encontrarse en lugares visibles y en todos los lugares donde se encuentren personas privadas de libertad. Que se ponga en conocimiento de los detenidos sus derechos y asegurar intérpretes cuando sea necesario”

información sobre su origen;

II. Durante la detención, el traslado y la retención ante el Ministerio Público, no podrá ser inquirido sobre los hechos que se le imputen.

III. La acusación se sostendrá por una investigación basada en la información criminalística derivada de la investigación policial y pericial, no se tomará como fuente de información a la persona detenida;

IV. Inmediatamente que el Ministerio Público la tenga a su disposición, le informará del motivo de su detención y de los derechos que la Constitución y los instrumentos internacionales disponen a su favor, particularmente le informará sobre su derecho a que un juez verifique inmediatamente las circunstancias de la detención, así como los reclamos ante posibles maltratos en su contra;

V. Podrá entablar la comunicación telefónica necesaria para que sea ubicado por sus familiares, o su defensa;

VI. Durante el periodo de la retención, que no podrá exceder de 48 horas, el Ministerio Público se limitará a una investigación basada en

4 Informe del Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria en México (27 de octubre/10 de noviembre de 2002): Si bien

se ha encontrado en las autoridades una apertura y un deseo de mejorar el control de las detenciones (lo que el Grupo de Trabajo desea resaltar), persisten dificultades para poner en práctica los medios para combatir la arbitrariedad. Se citan dos ejemplos: la presunción de inocencia que no está expresamente establecida en la legislación, y la figura de la "flagrancia equiparada" que otorga una suerte de "cheque en blanco" para detener a las personas. 5 Informe del Subcomité para la Prevención de la Tortura del Comité contra la Tortura sobre su visita a México en 2008,

párrafo 123.


10

los principios de la criminalística, encaminada a los objetivos contenidos en el artículo 20, apartado A, fracción I.

VII. Durante la retención, tendrá a la vista la información relacionada con sus derechos, así como lo necesario para presentar la queja o la denuncia correspondiente.

Artículo 23. Derecho a una defensa adecuada Toda persona tiene derecho a una defensa adecuada desde el momento de su detención o comparecencia ante el Ministerio público o autoridad judicial. En la primera comparecencia en que el imputado participe, si no quiere o no puede nombrar un defensor, después de haber sido requerido para hacerlo, la autoridad respectiva le designará un defensor público, con el que podrá entrevistarse de inmediato. La defensa es un derecho fundamental e irrenunciable que asiste a todo imputado para defenderse personalmente, pero siempre con la asistencia de su defensor o a través de éste. Cuando el juez advierta un deficiente desempeño en el ejercicio de la defensa, deberá informarlo en audiencia al imputado, a fin de que éste decida si ratifica o cambia de defensor, caso en el cual designará uno distinto, al cual se le otorgará el tiempo estrictamente necesario para que

Arts. 11.1, DUDH; 8.2.C, CADH; 14.3.B PIDCP. Informe sobre detenciones arbitrarias, 2002, Grupo de Trabajo de la ONU. Las dificultades para acceder a este derecho, han sido documentadas por el Grupo de Trabajo de la ONU en su visita a varios estados del país, en 2002. En la legislación procesal penal debe quedar asentado la prohibición expresa de limitar la comunicación entre una persona procesada y su defensa, práctica común en algunas instalaciones denominadas de alta seguridad, en donde no está permitida la comunicación privada entre la defensa y la asesorada

6.

Una práctica común en el sistema aún vigente es que cuando una persona es detenida y llevada ante el MP, la defensa puede acceder a la persona detenida la víspera de la declaración ministerial. Dado que en las reformas constitucionales se mantiene la retención del detenido por parte del MP, la redacción debe ser muy específica del momento en que debe darse la comunicación

Artículo 23. Derecho a una defensa adecuada e inmediata. Toda persona tiene derecho a una defensa adecuada desde el momento de su detención o comparecencia ante el Ministerio público o autoridad judicial. En la primera comparecencia en que el imputado participe, si no quiere o no puede nombrar un defensor, después de haber sido requerido para hacerlo, la autoridad respectiva le designará un defensor público, con el que podrá entrevistarse de inmediato. En los casos en que se determine la prisión preventiva o una medida de seguridad, la defensa tendrá acceso libre y privado a la persona acusada. No podrá limitarse dicha función, aduciendo medidas de seguridad, o cualesquiera otras razones. La defensa se entenderá como una asistencia integral desde el propio momento de la detención. Implica comunicación inmediata, directa y asociada con los instrumentos que lo faciliten, tales como documentos, y

6 Cfr. Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria acerca de su visita a México, del 27 de octubre al 10 de

noviembre de 2002. Pág. 3.


11

desarrolle una defensa adecuada a partir del acto que suscitó el cambio.

entra la defensa y la asesorada.

utensilios para la toma de notas y registros documentales. Ninguna persona detenida podrá ser deliberadamente expuesta a los medios de comunicación masiva. Cuando por razones circunstanciales sea inevitable la trascendencia en dichos medios, no se permitirán entrevistas de ninguna especie entre éstos y quien haya sido detenido. La autoridad se asegurará de manera directa que la persona detenida cuente con la asesoría de su defensa cuando la detención trascienda circunstancialmente en los medios de comunicación. Lo anterior se entenderá, sin detrimento del principio de publicidad del proceso penal. La defensa es un derecho…

Artículo 66. Idioma Los actos procedimentales deberán realizarse en idioma español, observándose lo siguiente: … V. Cuando a solicitud fundada de la persona con discapacidad o a juicio de la autoridad competente sea necesario adoptar otras medidas para salvaguardar su derecho a ser debidamente asistido, la persona con discapacidad podrá recibir asistencia en materia de estenografía proyectada, en los términos de la Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad, por un intérprete de lengua de señas o a través de cualquier otro medio que permita

Art. 12.3 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Recientemente fue retirada la declaración interpretativa al artículo 12 de la Convención. Con ello, la totalidad del instrumento internacional tiene valor pleno e integral. Sugerimos que cuando esté involucrada una persona con discapacidad, el Juez o el Tribunal considere la opinión de las instancias públicas o no gubernamentales que tengan experiencia en el tema. Un tema delicado es el de las personas con discapacidad intelectual, del espectro autista, discapacidad múltiple, discapacidad psicosocial o incluso algunos casos de parálisis cerebral.

Artículo 66. Idioma Los actos procedimentales deberán realizarse en idioma español, observándose lo siguiente: … V. Cuando a solicitud de la persona con discapacidad o a juicio de la autoridad competente sea necesario adoptar otras medidas para salvaguardar su derecho a ser debidamente asistida, podrá recibir asistencia en materia de estenografía proyectada, en los términos de la Ley General para la Inclusión de las Personas con Discapacidad, por un intérprete de lengua de señas o a través de cualquier otro medio que permita una adecuada asistencia;


12

una adecuada asistencia;

En casos como estos el Ministerio Público, la Defensa el Juez de Control o el Tribunal Oral pueden tomar opinión de la instancia pública correspondiente, o incluso de las organizaciones civiles, con el objeto de ilustrar el criterio de las partes procesales para la consecución de los cuatro objetivos del nuevo sistema penal acusatorio. Una forma de amicus curie.

VI. El Ministerio Público, cuando advierta que la presunta víctima de delito o la acusada tiene alguna discapacidad, proveerá lo necesario para garantizar el respeto a su personalidad y capacidad jurídica, en todos los casos; VII. En los casos en que la persona con discapacidad sea la acusada, deberán tomarse providencias relacionadas con el tipo de discapacidad para que evitar barreras que impliquen inaccesibilidad alguna. Para ello, el Ministerio Público, el Juez o el Tribunal tomarán la opinión de la instancia pública que corresponda, sin que esto signifique un criterio médico, sino un enfoque inclusivo y de derecho humanos; VIII. El Ministerio Público, el juez o el Tribunal tomarán medidas de cuidado para los casos en que una persona con discapacidad intelectual, psicosocial, o del espectro autista, sean posibles víctimas de delito, o están sometidas a una investigación o acusación penal. Para ello, procurarán la opinión de las instancias especializadas, públicas o de la sociedad civil organizada, formalmente acreditada en su materia. IX. Los documentos y las grabaciones en un idioma distinto al español deberán ser traducidos y a fin de dar certeza jurídica sobre las manifestaciones del declarante se dejará registro de su declaración en el idioma de origen, y X. En el caso de los miembros de pueblos o comunidades indígenas que no comprendan o no se expresen con facilidad en


13

español, deberán ser asistidos por intérprete que tenga conocimiento de su lengua y cultura.

Artículo 74. Diligencias de investigación por medio electrónico. El Consejo de la Judicatura Federal y la Procuraduría General de la República emitirán las disposiciones correspondientes para regular los recursos que se estimen necesarios para el eficaz funcionamiento de los medios digitales en el procedimiento penal, estableciendo al menos los siguientes: I. Acuse de recibo digital; II. Autoridad certificadora; III. Archivo digital; IV. Certificado digital; V. Clave de acceso digital; VI. Comunicación entre autoridades y entre éstas y particulares; VII. Dirección de correo electrónico; VIII. Documento digital; IX. Estampillado de tiempo; X. Estrado digital; XI. Envío digital; XII. Expediente digital; XIII. Firma digital; XIV. Firmante, y XV. Medios de acceso y control de registros. El ministerio público podrá solicitar por cualquier medio al juez de control competente, la autorización judicial para las diligencias que así lo requieran, quien podrá resolver sobre la procedencia de la diligencia de investigación solicitada por el mismo medio. De igual manera, los datos de prueba que el ministerio público estime necesarios para sustentar la

Arts. 3 de la CDPCD; y relativos a la no discriminación. El artículo 74 tiene una importancia capital, dado que asume el salto cualitativo hacia los medios electrónicos, como forma de coadyuvar a un proceso penal ágil y menos engorroso. No obstante, es importante que la nueva legislación cuide el detalle de la accesibilidad universal, en los términos utilizados por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, de modo que quienes vivan con alguna discapacidad tengan asegurado el acceso a la justicia, inclusive en lo que a la accesibilidad electrónica sed refiere. En ese sentido, debe tomarse en cuenta a las personas con discapacidad visual, auditiva, intelectual, múltiple, entre otras. De este modo la información por medios electrónicos, y particularmente por la red de INTERNET, debe procurar ser virtualmente accesible para el mayor espectro de personas usuarias. Por otra parte, debe considerarse el caso de personas que por diversas circunstancias no suelen tener acceso a los medios electrónicos: quienes están en situación de calle, adultas mayores, migrantes, pertenecientes a los pueblos indígenas.

Artículo 74. Diligencias de investigación por medio electrónico. El Consejo de la Judicatura Federal y la Procuraduría General de la República emitirán las disposiciones correspondientes para regular los recursos que se estimen necesarios para el eficaz funcionamiento de los medios digitales en el procedimiento penal, estableciendo al menos los siguientes: I. Acuse de recibo digital; II. Autoridad certificadora; III. Archivo digital; IV. Certificado digital; V. Clave de acceso digital; VI. Comunicación entre autoridades y entre éstas y particulares; VII. Dirección de correo electrónico; VIII. Documento digital; IX. Estampillado de tiempo; X. Estrado digital; XI. Envío digital; XII. Expediente digital; XIII. Firma digital; XIV. Firmante, y XV. Medios de acceso y control de registros. El ministerio público podrá solicitar por cualquier medio al juez de control competente, la autorización judicial para las diligencias que así lo requieran, quien podrá resolver sobre la procedencia de la diligencia de investigación solicitada por el mismo medio. De igual manera, los datos de prueba que el ministerio público estime necesarios para sustentar la


14

procedencia de la diligencia de investigación solicitada podrán ser ofrecidos por cualquier medio, con las garantías de seguridad, certeza y confidencialidad, de conformidad con las disposiciones aplicables. Tan luego se firme y autorice la resolución que conceda o niegue la solicitud planteada, deberá incorporarse al sistema electrónico que para tal efecto se habilite, con la finalidad de que, además del juez de control que la dictó, sólo esté disponible para el ministerio público, quien podrá obtener copia electrónica inmodificable para realizar la impresión correspondiente. Las consultas a resoluciones que se encuentren disponibles en medios digitales para notificación quedarán registradas mediante la clave que para tales efectos le proporcione el órgano jurisdiccional, salvo que no sea indispensable el control de las consultas para evitar la destrucción, alteración u ocultamiento de pruebas, la intimidación o amenaza o influencia a los testigos del hecho, a fin de asegurar el éxito de la investigación, o para la protección de personas o bienes jurídicos y siempre que sean oportunamente revelados para no afectar el derecho de defensa. Desde la primera consulta que los autorizados realicen, se tendrá por hecha la notificación de conformidad con las disposiciones sobre la convalidación de la notificación que este Código prevé, de la misma forma, en caso de resultar procedente, podrán obtener copia electrónica inmodificable para realizar la impresión correspondiente.

Por todo lo anterior, sugerimos que al final del artículo en cita se añada un principio de accesibilidad universal, pensado no únicamente para personas con discapacidad, sino para que quienes tengan dificultad para tener acceso a los medios electrónicos, cualesquiera sean sus circunstancias, puedan estar en igualdad de circunstancias, en la mejor de las posibilidades.

procedencia de la diligencia de investigación solicitada podrán ser ofrecidos por cualquier medio, con las garantías de seguridad, certeza y confidencialidad, de conformidad con las disposiciones aplicables. Tan luego se firme y autorice la resolución que conceda o niegue la solicitud planteada, deberá incorporarse al sistema electrónico que para tal efecto se habilite, con la finalidad de que, además del juez de control que la dictó, sólo esté disponible para el ministerio público, quien podrá obtener copia electrónica inmodificable para realizar la impresión correspondiente. Las consultas a resoluciones que se encuentren disponibles en medios digitales para notificación quedarán registradas mediante la clave que para tales efectos le proporcione el órgano jurisdiccional, salvo que no sea indispensable el control de las consultas para evitar la destrucción, alteración u ocultamiento de pruebas, la intimidación o amenaza o influencia a los testigos del hecho, a fin de asegurar el éxito de la investigación, o para la protección de personas o bienes jurídicos y siempre que sean oportunamente revelados para no afectar el derecho de defensa. Desde la primera consulta que los autorizados realicen, se tendrá por hecha la notificación de conformidad con las disposiciones sobre la convalidación de la notificación que este Código prevé, de la misma forma, en caso de resultar procedente, podrán obtener copia electrónica inmodificable para realizar la impresión correspondiente.


15

Deberá existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre los jueces de control y el ministerio público y demás autoridades competentes. Las denuncias o querellas presentadas y, en su caso ratificadas que hayan sido recibidas por medios digitales tendrán los mismos efectos que las presentadas o ratificadas por los medios tradicionales, siempre y cuando, cumplan con los requisitos que para tal efecto se prevén para estas últimas. Las autoridades federales podrán intervenir, promover y atender los requerimientos utilizando medios digitales, en los términos dispuestos en este Código, comunicaciones de las cuales deberá existir un registro fehaciente. Asimismo, las diligencias y actuaciones del ministerio público y los órganos judiciales federales podrán constar en documentos digitales, mismos que deberán contar con la firma digital de los funcionarios que las practiquen. El uso de los medios digitales será optativo para los particulares que intervengan en los procedimientos penales. En caso de optar por el medio digital, las partes se obligan a sujetarse a las reglas previstas para ese efecto en todas las etapas del procedimiento, en los cuales registrará la fecha y hora en que suceda el evento dentro del sistema, utilizando la hora proporcionada por la instancia oficial mexicana, lo que dará certeza al tiempo de envío y recepción digital haciendo las

Deberá existir un registro fehaciente de todas las comunicaciones entre los jueces de control y el ministerio público y demás autoridades competentes. Las denuncias o querellas presentadas y, en su caso ratificadas que hayan sido recibidas por medios digitales tendrán los mismos efectos que las presentadas o ratificadas por los medios tradicionales, siempre y cuando, cumplan con los requisitos que para tal efecto se prevén para estas últimas. Las autoridades federales podrán intervenir, promover y atender los requerimientos utilizando medios digitales, en los términos dispuestos en este Código, comunicaciones de las cuales deberá existir un registro fehaciente. Asimismo, las diligencias y actuaciones del ministerio público y los órganos judiciales federales podrán constar en documentos digitales, mismos que deberán contar con la firma digital de los funcionarios que las practiquen. El uso de los medios digitales será optativo para los particulares que intervengan en los procedimientos penales. En caso de optar por el medio digital, las partes se obligan a sujetarse a las reglas previstas para ese efecto en todas las etapas del procedimiento, en los cuales registrará la fecha y hora en que suceda el evento dentro del sistema, utilizando la hora proporcionada por la instancia oficial mexicana, lo que dará certeza al tiempo de envío y recepción digital haciendo las veces de acuse de recibo digital.


16

veces de acuse de recibo digital. Los documentos enviados por medios digitales o en línea, deberán ser legibles. Asimismo, las promociones o escritos que se presenten a través de medios digitales, ante el ministerio público y los órganos judiciales federales deberán contener, además, la firma digital de su autor. Las promociones en papel, podrán digitalizarse e incorporarse a un expediente digital, previo cotejo y certificación de la autoridad correspondiente. Los datos de prueba dentro de un proceso penal deberán señalar la naturaleza y clase de documento que envía, especificando si la reproducción digital corresponde a una copia simple, una copia certificada o al original y tratándose de esta última, si tiene o no firma autógrafa. Lo anterior, no limita la presentación de dichos documentos ante el juez competente, así como el cotejo de los mismos, para la cual se señalará fecha y hora de su comparecencia.

Los documentos enviados por medios digitales o en línea, deberán ser legibles. Asimismo, las promociones o escritos que se presenten a través de medios digitales, ante el ministerio público y los órganos judiciales federales deberán contener, además, la firma digital de su autor. Las promociones en papel, podrán digitalizarse e incorporarse a un expediente digital, previo cotejo y certificación de la autoridad correspondiente. Los datos de prueba dentro de un proceso penal deberán señalar la naturaleza y clase de documento que envía, especificando si la reproducción digital corresponde a una copia simple, una copia certificada o al original y tratándose de esta última, si tiene o no firma autógrafa. Lo anterior, no limita la presentación de dichos documentos ante el juez competente, así como el cotejo de los mismos, para la cual se señalará fecha y hora de su comparecencia. El uso de los sistemas electrónicos dentro del proceso penal acusatorio, se regirá por el principio de accesibilidad más amplio posible, procurando que las personas con discapacidad o cualquiera otra con dificultades o imposibilidad de acceso, y que sean usuarias del sistema de procuración y administración de justicia, tengan garantizada la accesibilidad a la información.

Artículo 80. Restricciones para el acceso. El juez o magistrado que presida la audiencia podrá por razones de orden o seguridad en el desarrollo de la misma, prohibir

Arts. 5.1 y 11, CADH; 10.1, 14.1, 14.3.G, PIDCP; 12, DUDH. Estos instrumentos hacen referencia muy clara de los parámetros de resguardo de la dignidad de la persona. El artículo

Artículo 80. Restricciones para el acceso. El juez o magistrado que presida la audiencia podrá por razones de orden o seguridad en el desarrollo de la misma, prohibir


17

el ingreso a: I. Personas armadas, salvo que cumplan funciones de vigilancia o custodia; II. Personas que porten distintivos gremiales o partidarios, o III. Cualquier persona que se presente en forma incompatible con la seriedad y seguridad de la audiencia. El juez podrá limitar el ingreso del público a una cantidad determinada de personas, según la capacidad de la sala de audiencia, así como de conformidad con las disposiciones en materia de seguridad que dicte el juez. En el caso de representantes de los medios de comunicación que expresen su voluntad de presenciar la audiencia, el juez preguntará a las partes su postura y en caso de admitir su presencia, procurará ubicarlos en un lugar adecuado para el ejercicio de sus funciones, pero la toma del rostro de la víctima u ofendido, de los testigos y del imputado, así como la divulgación de sus datos personales o la transmisión simultánea, oral o audiovisual de la audiencia o su grabación con esos fines, requieren la autorización previa del juez y el consentimiento del ministerio público, del imputado, su defensor y, si estuviere presente, de la víctima u ofendido. El juez o magistrado señalará en cada caso las condiciones en que se ejerce el derecho a informar y podrá prohibir mediante resolución fundada y motivada, la grabación, fotografía, edición o

80 de la propuesta que se comenta, hace una importante mención de la función que los medios de comunicación masiva deben tener en las sesiones de los juicios orales. El hecho de que las audiencias sean públicas, no significa necesariamente que ello incluya a los medios de comunicación masiva. En su exposición de motivos

7, el

Ejecutivo Federal refiere algunas restricciones al principio de publicidad, cuando se afecten los principios de seguridad nacional, la seguridad pública, de víctimas o de ofendidos. En la sección relacionada con el imputado 1.5.2 se menciona que la persona imputada “no debe ser objeto de información por los medios de comunicación o presentado ante la comunidad como culpable, sin su consentimiento, entre otros”. Esta redacción abre una confusión doble: por una parte, la detención no debe ser objeto de información y por otro, se precisa del consentimiento del detenido para que pueda darse la información. En la fórmula que proponemos, consideramos que los medios de comunicación pueden dar cuenta de una detención, pero no pueden someter a la persona imputada a su exposición y menos a entrevistarla sobre cualquier tema. Por otra parte, el artículo en comento sí establece un límite para los medios de comunicación interesados en un juicio oral: pedir opinión a las partes para la reproducción de los contenidos

el ingreso a:

I. (…) II. (…) III. (…)

El Juez Podrá limitar el ingreso del público… En el caso de los medios de comunicación… Con el objeto de no contravenir el principio de presunción de inocencia y el derecho de las personas privadas de la libertad a un trato humano y respetuoso de su dignidad, desde el momento de su detención, las personas no deberán ser expuestas a los medios de comunicación, sin demérito de que dichos medios puedan dar cuenta de las detenciones, sin exposición y menos aún la toma de declaraciones del detenido. El Juez o magistrado señalará en cada caso…

7 CFR. Exposición de motivos, página 6. Capítulo 1.4.7, de publicidad de las audiencias.


18

reproducción de la audiencia cuando puedan resultar actualizadas algunas de las causas previstas por el artículo 79 de este Código o cuando se limite el derecho del imputado o de la víctima u ofendido a un juicio imparcial y justo.

de la audiencia. En atención a ello, consideramos oportuno que este principio de consulta no podría ser aplicado a en la detención de la persona acusada, porque contraviene la presunción de inocencia de modo irreparable. En casos extremos, lamentablemente frecuentes, se obtienen auto-confesiones fuera de procedimiento. El derecho de las personas privadas de la libertad a un trato humano y respetuoso de su dignidad está reconocido en el PIDCP. La labor periodística no debe sobrepasar este derecho, ni el principio de presunción de inocencia.

Artículo 89. Audiencias distintas al juicio oral. Las audiencias distintas a la del juicio oral, también se desarrollarán con plena observancia de los derechos humanos, así como los principios y demás disposiciones aplicables al procedimiento, salvo las excepciones previstas en este Código.

Arts. 11.1, DUDH; 14, PIDCP; 8.1, CADH. Es importante aclarar lo que puede mover a una confusión en la redacción de este artículo, pues abre la posibilidad de que algunas audiencias puedan excluirse de los principios de legalidad y debido proceso. Por ello, proponemos esta modificación en la redacción del artículo 89.

Artículo 89. Audiencias distintas al juicio oral. Las audiencias distintas a la del juicio oral, también se desarrollarán con plena observancia de los derechos humanos, así como los principios y demás disposiciones aplicables al procedimiento. Las excepciones previstas en este Código no podrán ser contrarias a los principios y derechos referidos.

Artículo 92. Congruencia y contenido de autos y sentencias. Los autos y las sentencias deberán ser congruentes con la petición o acusación formulada y contendrán de manera concisa los antecedentes, las situaciones a resolver, así como la debida fundamentación y motivación.

Arts. 1, CPEUM; 2, PIDCP; 1 y 2, CADH. Considerando que la generalidad de los tratados internacionales sobre derechos humanos contienen cláusulas de garantía de cumplimiento o de implementación, consideramos oportuno insertar una fórmula que asegure que en las sentencias que emitan los jueces, se asegurarán de que sus términos son concomitantes con la instrumentación internacional relacionado al caso sobre el que

Artículo 92. Congruencia y contenido de autos y sentencias. Los autos y las sentencias deberán ser congruentes con la petición o acusación formulada y contendrán de manera concisa los antecedentes, las situaciones a resolver, así como la debida fundamentación y motivación. Además, los jueces y tribunales considerarán los principios y derechos del sistema universal o regional de derechos humanos en sus autos y sentencias,


19

recae sentencia. procurando su análisis jurídico en relación con la causa sobre la que se juzga, y no la sola cita de los preceptos. Los razonamientos que contengan las sentencias serán concisos y evitarán formulismos innecesarios, centrándose en torno al esclarecimiento de los hechos, antes que sobre la persona acusada.

Artículo 110. Regla general sobre notificaciones Las resoluciones deberán notificarse a quien corresponda, dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas, salvo que el juez o tribunal disponga un plazo menor. No obligarán sino a las personas debidamente notificadas. Se tendrán por notificadas las personas que se presenten a la audiencia donde se emita la resolución correspondiente.

Arts. 13, CDPCD; 40 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. En el sistema jurídico nacional, suele redactarse una ley desde la perspectiva de una hegemonía que puede incurrir involuntariamente en acciones u omisiones discriminatorias. La perspectiva hegemónica es aquella que no distingue la diversidad humana: Se redactan las disposiciones legales pensando en que todos viven sin discapacidad, que todos sabe leer y escribir, o que todos hablan la lengua castellana. La realidad nos impone una inercia distinta con la que las leyes suelen naufragar: no se redacta pensando en una sociedad marcada por las diferencias: personas con discapacidad, que no saben leer o escribir, en situación de calle o Pueblos Indígenas. Como reconocimiento a la diversidad humana, la redacción de cualquier proyecto de ley debe considerar los lineamientos de los Tratados internacionales para que de manera gradual, se dé la armonización. Por ello, consideramos que en un punto tan importante como las notificaciones en materia penal, deben considerarse criterios de

Artículo 110. Regla general sobre notificaciones Las resoluciones deberán notificarse a quien corresponda, dentro de las veinticuatro horas después de ser dictadas, salvo que el juez o tribunal disponga un plazo menor. No obligarán sino a las personas debidamente notificadas. Se tendrán por notificadas las personas que se presenten a la audiencia donde se emita la resolución correspondiente. Cuando la notificación deba hacerse a una persona con discapacidad, a quien no sabe leer o escribir, a quien vive en situación de calle o que viva con alguna circunstancia que la ponga en riesgo de vulneración, la notificación deberá hacerse de forma que no signifique una barrera para acceder al proceso penal.


20

accesibilidad para quienes viven con alguna discapacidad, no saben leer o escribir, o alguna circunstancia que les signifique una barrera para acceder al sistema de justicia.

Artículo 115. Nulidad de la notificación. La notificación será nula cuando: I. Haya existido error sobre la identidad de la persona notificada; II. La resolución haya sido notificada en forma incompleta; III. En la diligencia no conste la fecha y hora en que se llevó a cabo o, cuando corresponda, la fecha de entrega de la copia; IV. Falte alguna de las firmas requeridas; V. Exista discrepancia entre el original y la copia recibida por el interesado; VI. Se realice en un domicilio distinto al de la persona a notificar, o VII. Se realice por un medio distinto al señalado por la persona a notificar y autorizado por el Tribunal. La nulidad de notificación podrá reclamarse por la parte interesada o el juzgador podrá repetir las notificación irregular o defectuosa en cualquier tiempo aunque no lo pidan las partes.

Arts. 13, CDPCD; 40 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Consecuentemente con la propuesta para el artículo 110, proponemos incluir una hipótesis más en relación con la nulidad en la notificación, considerando casos en los que algunas personas, por circunstancias específicas o excepcionales, puedan tener dificultades extraordinarias para allegarse de una notificación judicial. Esta hipótesis está pensada para personas con discapacidad, para quienes no saben leer o escribir, para quienes están en situación de extrema pobreza o en situación de calle y para indígenas monolingües o con poco o nulo conocimiento de la lengua castellana.

Artículo 115. Nulidad de la notificación. La notificación será nula cuando: I. Haya existido error sobre la identidad de la persona notificada; II. La resolución haya sido notificada en forma incompleta; III. En la diligencia no conste la fecha y hora en que se llevó a cabo o, cuando corresponda, la fecha de entrega de la copia; IV. Falte alguna de las firmas requeridas; V. Exista discrepancia entre el original y la copia recibida por el interesado; VI. Se realice en un domicilio distinto al de la persona a notificar, o VII. Se realice por un medio distinto al señalado por la persona a notificar y autorizado por el Tribunal. VIII. Cuando concurra una circunstancia personal de la que resulte una barrera para que la notificación sea efectiva, en relación con alguna discapacidad, no saber leer o escribir, o no dominar la lengua castellana. La nulidad de notificación podrá reclamarse por la parte


21

interesada o el juzgador podrá repetir las notificación irregular o defectuosa en cualquier tiempo aunque no lo pidan las partes.

Artículo 141. Comparecencia de menor o incapaz Cuando la víctima sea menor o incapaz y comparezca ante el ministerio público deberá, además de contar con asesor jurídico, ser acompañado por quien ejerza la patria potestad, tutela o curatela o por quien legalmente ejerza la representación.

Arts. 6, DUDH; 3, CADH; 12.2, CDPCD; 1º, CPEUM. El término incapaz es una derivación del derecho civil, por el cual una persona no tiene los atributos para ejercer su capacidad jurídica, ya sea parcial o totalmente. Los artículos citados son concisos en referir, particularmente el artículo 12.2 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con discapacidad, refiere que toda persona tiene capacidad jurídica en igualdad de condiciones con las demás, en todos los aspectos de su vida. Recientemente, el Senado de la república retiró la declaración interpretativa a este artículo, por lo que el Estado Mexicano está obligado a tomar todas las medidas para hacer vigente este derecho, en los propios términos del artículo 4.1.a de la Convención en cita. Por ello, sugerimos una redacción que permita estar en sintonía con los Tratados internacionales aludidos, sin poner cortapisas a la capacidad jurídica de las personas. La discusión en el Comité de la ONU sobre los derechos de las personas con discapacidad es respecto de cómo en casos de extrema necesidad una persona con discapacidad pueda ejercer por sí misma su personalidad jurídica, sin dejar de reconocer su capacidad jurídica.

Artículo 141. Comparecencia de menor de edad, o de persona con discapacidad. Cuando la víctima sea menor de edad o persona con discapacidad y comparezca ante el ministerio público, deberá contar con asesor jurídico, ser acompañado por quien ejerza la patria potestad, tutela o curatela o por quien legalmente ejerza la representación. Para efectos del párrafo anterior, tanto el Ministerio Público como el Juez o el Tribunal se guiarán por el criterio de reconocimiento de la personalidad y capacidad jurídica del artículo 12 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, en lo que beneficie a las partes procesales, pero sin demérito de la persona acusada.


22

Artículo 144. Derechos del imputado. El imputado tendrá los siguientes derechos: I. A ser considerado y tratado como inocente; II. A comunicarse con un familiar o con su defensor cuando sea detenido; III. A declarar o a guardar silencio el cual no será utilizado en su perjuicio; IV. A declarar con asistencia de su defensor y a entrevistarse previamente con él; V. A que su defensor esté presente en el momento de rendir su declaración, así como en cualquier actuación en la que intervenga; II. I. A que se le informe, tanto en el momento de su detención como en su comparecencia ante el ministerio público o el juez, los hechos que se le imputan y los derechos que le asisten, así como, en su caso, el motivo de la privación de su libertad y el servidor público que la ordenó, exhibiéndosele, según corresponda, la orden emitida en su contra; VII. A no ser sometido a técnicas ni métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o atenten contra su dignidad; VIII. A solicitar durante la investigación inicial su libertad bajo la imposición de una medida cautelar, en los casos en que se encuentre detenido y así lo prevea este Código;

Arts. 10 y 11, DUDH; 8, CADH; 9 y 10, PIDCP; 20.B. CPEUM. Reglas de Tokio: Fase de juicio y sentencia. Este artículo es de sobrada importancia y es preciso calibrar la propuesta fracción por fracción, particularmente porque en la propia Constitución subyace una grave contradicción reconocer la presunción de inocencia y sostener la posibilidad de un arraigo hasta por 80 días. De modo que la aplicación de un arraigo contraviene aquel principio y la fracción I de este artículo. Una medida de seguridad distinta debiera ser reflexionada por el Juez o el Tribunal, de modo que el grado de riesgo a la sociedad, a la víctima de delito, o al propio imputado haga razonable la excepcional prisión preventiva. Un ejemplo del choque constitucional con este artículo es la fracción VI que mantiene la comparecencia ante el Ministerio Público, lo que rompe el principio de igualdad de armas, ya que la propia Constitución (que no evade esta contradicción) refiere que TODA audiencia sólo podrá llevarse a cabo en presencia del Juez (artículo 20.A.II). Entonces ¿la comparecencia ante el Ministerio Público no es una audiencia? Si lo es, no tiene sentido y es contraria a la Constitución. Si la comparecencia ante el Ministerio Público no es una audiencia, ¿para qué se desahoga si -como dice la Constitución, 20.A.III.- solo será prueba lo que se desahogue en audiencia ante el juez?

Artículo 144. Derechos del imputado. El imputado tendrá los siguientes derechos: I. A ser considerado y tratado como inocente. Las medidas de seguridad que se le impongan deberán razonar respecto de la presunción de inocencia y sobre la necesidad de la medida; II. A comunicarse con un familiar o con su defensor cuando sea detenido; III. Para salvaguardar el principio de contradicción y el dispuesto por el artículo 20, apartado A, fracción II, el Ministerio Público no podrá pedir ni aceptar declaración al detenido. Ante el Juez o Tribunal tiene el derecho a declarar o a guardar silencio el cual no será utilizado en su perjuicio; IV. A declarar con asistencia de su defensor y a entrevistarse en privado previamente con él; V. A que su defensor esté presente en el momento de la audiencia inicial, sea que decida rendir declaración, o que se abstenga de hacerlo, así como en cualquier actuación en la que intervenga; VI. A que se le informe, desde el momento de su detención como en su comparecencia ante el ministerio público o el juez, los hechos que se le imputan y los derechos que le asisten, así como, en su caso, el motivo de la privación de su libertad y el servidor público que la ordenó, exhibiéndosele, según corresponda, la orden emitida en su contra. La comparecencia ante el Ministerio Público, por ningún


23

IX. Tener acceso a los registros de investigación cuando se encuentre detenido, se pretenda entrevistarlo o recibírsele su declaración y a obtener copia de los mismos; X. A que se le reciban los testigos y los demás medios pertinentes de prueba que ofrezca, concediéndosele el tiempo necesario para tal efecto y auxiliándosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite y que no pueda presentar directamente, en términos de lo establecido por este Código; XI. A ser juzgado en audiencia por un juez o tribunal antes de cuatro meses si se tratare de delitos cuya pena máxima no exceda de dos años de prisión, y antes de un año si la pena excediere de ese tiempo, salvo que solicite mayor plazo para su defensa; XII. A tener una defensa adecuada por licenciado en derecho o abogado, con cédula profesional, al cual elegirá libremente incluso desde el momento de su detención y, a falta de éste, por un defensor público, así como a reunirse o entrevistarse con él en estricta confidencialidad; XIII. Ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma español; XIV. Ser presentado al ministerio público o al juez de control, según el caso, inmediatamente después de ser detenido; XV. No ser sujeto de información por los medios de comunicación o presentado ante la comunidad como culpable, sin su

Evidentemente esta fórmula, inexplicablemente impulsada por la propia Constitución (art. 16) que refiere que ningún indiciado podrá ser retenido por el Ministerio Público por más de 48 horas, pero en ningún momento dice el texto constitucional que el Ministerio Público tiene la facultad de tomar la comparecencia del imputado. Por ello, esta fórmula es inadmisible, incluso en los términos del artículo 16, y representa una forma de mantener un statu quo que ha sido piedra angular de la falsificación de pruebas, acusaciones falsarias, tortura y otras graves anomalías. En concreto, la Constitución no autoriza al Ministerio Público la comparecencia del imputado. En la Lógica persecutoria, tiene sentido la comparecencia (que no deja de ser abominable), pero en el sistema acusatorio, CONTRADICTORIO, una comparecencia en esos términos significa mantener para el Ministerio Público el poder de la primera comparecencia, sin que quede clara la manera en que el juez de control, controle dicha comparecencia, dejando al defensor en la misma calidad que durante los 90 años del reinado persecutorio del representante de la sociedad: llamarlo justo antes de la comparecencia y no desde el primer momento de la detención. En el caso de la fracción IX, abiertamente se abre la hipótesis de “entrevistar” al imputado, lo cual es abiertamente ilegal, y no puede ser sostenido en el código. Aceptarlo, es permitir la posibilidad de que la policía de

motivo implicará declaración alguna sobre los hechos imputados al detenido y únicamente se limitará a la toma de datos de identidad y para cerciorarse del estado físico del imputado; VII. A no ser sometido a técnicas ni métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o atenten contra su dignidad; VIII. A solicitar durante la investigación inicial su libertad bajo la imposición de una medida cautelar, en los casos en que se encuentre detenido y así lo prevea este Código; IX. Tener, él o su defensa, acceso a los registros de investigación cuando se encuentre detenido, o cuando lo requiera para sus comparecencias ante el Juez de Control o, en su caso, el Tribunal, y a obtener copia de los mismos; X. A que se le reciban los testigos y los demás medios pertinentes de prueba que ofrezca, concediéndosele el tiempo necesario para tal efecto y auxiliándosele para obtener la comparecencia de las personas cuyo testimonio solicite y que no pueda presentar directamente, en términos de lo establecido por este Código; XI. A ser juzgado en audiencia por un juez o tribunal antes de cuatro meses si se tratare de delitos cuya pena máxima no exceda de dos años de prisión, y antes de un año si la pena excediere de ese tiempo, salvo que solicite mayor plazo para su defensa; XII. A tener una defensa adecuada por licenciado en derecho o abogado, con cédula profesional, al cual elegirá libremente desde


24

consentimiento, y XVI. Los demás que establezca este Código y otras disposiciones aplicables.

investigación, los peritos, el Ministerio Público y otras instancias tales como el Ejército Mexicano, la Marina, etc., puedan llevar a cabo dicha “entrevista”. La redacción de esta fracción confronta la tesis básica del artículo 8.1 de la Convención, en el sentido de que una persona acusada deba tener garantías de ser escuchado por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial. Las entrevistas aludidas, están fuera del orden establecido y representan el intento de continuar con una facultad excesiva por parte del Ministerio Público y de sus auxiliares, particularmente de las policías de investigación, antes denominadas Policía Judicial. Conviene tener que el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias de la ONU recomienda

8:

“Abrir un debate en profundidad sobre la necesidad de reformar el sistema penal y procesal penal y las atribuciones para-jurisdiccionales del Ministerio Público”

el momento de su detención y, a falta de éste, por un defensor público, así como a reunirse o entrevistarse con él en estricta confidencialidad; XIII. Ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete, si no comprende o no habla el idioma español; XIV. Ser presentado al ministerio público o al juez de control, según el caso, inmediatamente después de ser detenido; XV. No ser expuesto a los medios de comunicación o presentado ante la comunidad como culpable; XVI. Para el caso de que la imputada sea persona con discapacidad, no sepa leer o escribir, viva en extrema pobreza, en situación de calle, o se encuentre el alguna circunstancia que implique una barrera en su entendimiento o acceso al proceso penal, el Ministerio Público, el Juez y el Tribunal, velarán porque dichas condiciones o circunstancias sean atendidas para garantizar la igualdad, sobre la base de la equidad en el acceso a las oportunidades y derechos. XVII. Los demás que establezca este Código y otras disposiciones aplicables.

Artículo 153. Entrevista con los detenidos. El imputado que se encuentre detenido, particularmente antes de rendir declaración, tendrá derecho a entrevistarse privadamente con su defensor cuando así lo solicite en el lugar

Arts. 10, DUDH; 7.5, CADH; 9.3, PIDCP. Ninguno de los artículos citados sugiere la posibilidad de que la persona detenida deba ser retenida tanto como 48 horas por parte del Ministerio Público.

Artículo 153. Entrevista de la defensa con los detenidos. El imputado que se encuentre detenido por flagrancia, particularmente antes de rendir declaración ante el Juez de Control, tendrá derecho a entrevistarse privadamente con

8 Informe del Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias, en su visita a México en 2002. Párrafo 72 b.


25

que para tal efecto se designe. La autoridad del conocimiento tiene la obligación de implementar todo lo necesario para el libre ejercicio de este derecho.

El estándar internacional refiere que cuando una persona sea detenida, ésta deberá ser puesta sin demora ante un juez. En ese sentido, el único que puede tomar una declaración es el Juez, circunstancia que debe ser claramente establecida en artículos como éste. Por ello, consideramos que debe ser modificado este artículo, como los numerales precedentes, que dejan abierta la posibilidad de interpretar que el Ministerio Público puede entrevistar al detenido (considerando únicamente los datos de identidad) y menos tomarle comparecencia con fines de declaración. Basamos este criterio en el esquema de protección del sistema internacional de los derechos humanos, adoptables en vía del concepto Bloque de Constitucionalidad, ya reconocido por la SCJN en la jurisprudencia 18/2007.

su defensor cuando así lo solicite en el lugar que para tal efecto se designe. Mientras lo pone a disposición del Juez, el Ministerio Público tiene la obligación de implementar todo lo necesario para el libre ejercicio de este derecho. El mismo criterio de accesibilidad para la defensa será observado por los agentes aprehensores.

Artículo 156. Obligaciones del ministerio público Para los efectos del presente Código el ministerio público tendrá las siguientes obligaciones: I. Recibir las denuncias, querellas o su equivalente que le presenten en forma oral, por escrito o a través de medios digitales, incluso mediante informaciones anónimas, en términos de las disposiciones aplicables, sobre hechos que puedan constituir delito, así como ordenar, en su caso, a la policía que investigue la veracidad de los datos aportados; II. Ejercer la conducción y mando

Arts. 9, DUDH; 7.2, CADH; 9.1, PIDCP; 16.Parr. VI, CPEUM. Algunas fracciones de este artículo son más facultades, que obligaciones, y obedecen más a la lógica persecutoria, que a la de investigación para el esclarecimiento de los hechos, la protección del inocente, la punición del culpable y la reparación del daño, objetos todos del nuevo sistema penal acusatorio. En ese sentido, las fracciones III, IV, VI, VII, VIII, IX, X, XII, XIII, XIV, XVI y XIX son facultades, más que obligaciones. Y la fracción XI, no es ni una ni otra, en los términos como está planteada en esta

Artículo 156. Facultades y Obligaciones del ministerio público Para los efectos del presente Código el ministerio público, además de conducirse con base en los criterios del sistema internacional de derechos humanos y los principios constitucionales, tendrá las siguientes obligaciones y facultades: Obligaciones I. Recibir las denuncias, querellas o su equivalente que le presenten en forma oral, por escrito o a través de medios digitales, incluso mediante informaciones anónimas, en términos de las


26

de la investigación de los delitos; III. Dictar, en su caso, medidas y providencias necesarias para impedir que se pierdan, destruyan o alteren los indicios, una vez que tenga noticia del mismo, así como cerciorarse de que se han seguido las disposiciones para su preservación y procesamiento; IV. Ejercer funciones de investigación respecto de los delitos en materias concurrentes cuando las leyes otorguen competencia a las autoridades del fuero común, siempre que prevenga en el conocimiento del asunto, le solicite al ministerio público local la remisión de la investigación o se actualicen las hipótesis que para tal efecto se contemplen en ley; V. Determinar los hechos concretos, personas, domicilios y demás lugares u objetos que deben ser investigados; VI. Ordenar a la policía, a sus auxiliares u otras autoridades de los tres órdenes de gobierno, en el ámbito de su competencia, la práctica de diligencias conducentes para el esclarecimiento del hecho probablemente delictivo, así como analizar las que dichas autoridades hubieren practicado; VII. Instruir o asesorar, en su caso, a la policía de investigación, sobre la legalidad, conducencia, pertinencia, suficiencia y fuerza demostrativa de los indicios recolectados o por recolectar, así como las demás actividades de investigación; VIII. Requerir informes, documentación a otras autoridades y a particulares, así

propuesta. La inconsistencia resulta evidente si diferenciamos el significado de los conceptos: la obligación, no tiene excusa; la facultad, la tiene si está justificada por alguna de las excepciones que brinda el sistema acusatorio, por ejemplo el criterio de oportunidad. Por otra parte, la fracción XI de este artículo no es conducente. La detención de una persona no es una obligación del Ministerio Público. No puede serlo. Tiene la facultad constitucional (que no la obligación) de realizar una detención en caso de urgencia, fundando y motivando su proceder. Sugerimos una primera fracción que resalte su obligación de basar su función pública en los tratados internacionales y en los principios de la Constitución, considerándolos como un todo armónico. Este artículo podría quedar de la siguiente forma.

disposiciones aplicables, sobre hechos que puedan constituir delito, así como ordenar, en su caso, a la policía que investigue la veracidad de los datos aportados; II. Ejercer la conducción y mando de la investigación de los delitos; III. Dictar, en su caso, medidas y providencias necesarias para impedir que se pierdan, destruyan o alteren los indicios, una vez que tenga noticia del mismo, así como cerciorarse de que se han seguido las disposiciones para su preservación y procesamiento; IV. Ejercer funciones de investigación respecto de los delitos en materias concurrentes cuando las leyes otorguen competencia a las autoridades del fuero común, siempre que prevenga en el conocimiento del asunto, le solicite al ministerio público local la remisión de la investigación o se actualicen las hipótesis que para tal efecto se contemplen en ley; V. Determinar los hechos concretos, personas, domicilios y demás lugares u objetos que deben ser investigados; Facultades VI. Ordenar a la policía, a sus auxiliares u otras autoridades de los tres órdenes de gobierno, en el ámbito de su competencia, la práctica de diligencias conducentes para el esclarecimiento del hecho probablemente delictivo, así como analizar las que dichas autoridades hubieren practicado; VII. Instruir o asesorar, en su caso, a la policía de investigación, sobre la legalidad, conducencia,


27

como solicitar la práctica de peritajes y demás medios de investigación; IX. Solicitar a la autoridad jurisdiccional la autorización de técnicas de investigación y demás actuaciones que las requieran y que resulten indispensables para la investigación; X. Solicitar a la autoridad jurisdiccional la autorización de providencias precautorias y medidas cautelares en los términos de este Código; XI. Ordenar la detención de los imputados; XII. Pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar que le soliciten durante la investigación inicial en términos de este Código; XIII. Decidir la aplicación de alguna forma de terminación anticipada de la investigación previstos en este Código; XIV. Decidir la aplicación de criterios de oportunidad; XV. Realizar las acciones necesarias para garantizar la seguridad y proporcionar auxilio a víctimas, ofendidos, testigos, jueces, magistrados, agentes del ministerio público, policías, peritos y, en general, de todos los sujetos que con motivo de su intervención en el procedimiento, exista un riesgo objetivo para su vida o integridad corporal; XVI. Ejercer la acción penal cuando proceda; XVII. Solicitar cuando fuere procedente la orden de aprehensión o de comparecencia;

pertinencia, suficiencia y fuerza demostrativa de los indicios recolectados o por recolectar, así como las demás actividades de investigación; VIII. Requerir informes, documentación a otras autoridades y a particulares, así como solicitar la práctica de peritajes y demás medios de investigación; IX. Solicitar a la autoridad jurisdiccional la autorización de técnicas de investigación y demás actuaciones que las requieran y que resulten indispensables para la investigación; X. Solicitar a la autoridad jurisdiccional la autorización de providencias precautorias y medidas cautelares en los términos de este Código; XI. Pronunciarse sobre la solicitud de medida cautelar que le soliciten durante la investigación inicial en términos de este Código; XII. Decidir la aplicación de alguna forma de terminación anticipada de la investigación previstos en este Código; XIII. Decidir la aplicación de criterios de oportunidad; XIV. Realizar las acciones necesarias para garantizar la seguridad y proporcionar auxilio a víctimas, ofendidos, testigos, jueces, magistrados, agentes del ministerio público, policías, peritos y, en general, de todos los sujetos que con motivo de su intervención en el procedimiento, exista un riesgo objetivo para su vida o integridad corporal; XV. Ejercer la acción penal


28

XVIII. Poner a disposición de la autoridad judicial a las personas dentro de los plazos establecidos por la ley; XIX. Promover la aplicación de mecanismos alternativos de solución de controversias o formas anticipadas de terminación del proceso penal; XX. Solicitar las medidas cautelares aplicables al imputado en el proceso, en atención a las disposiciones conducentes y al riesgo o peligro del imputado, y promover su cumplimiento; XXI. Aportar los medios de prueba para la debida comprobación de la existencia del delito y la plena responsabilidad del acusado; las circunstancias en que hubiese sido cometido, la existencia de los daños, así como para la fijación del monto de su reparación; XXII. Solicitar a la autoridad judicial la imposición de las penas o medidas de seguridad que correspondan, así como que se apliquen las atenuantes o agravantes que procedan, en los casos y condiciones que establece este Código; XXIII. Solicitar el pago de la reparación del daño a favor de la víctima u ofendido del delito, sin perjuicio de que éstos lo pudieran solicitar directamente, y XXIV. Las demás que señale este Código y otras disposiciones aplicables.

cuando proceda; XVI. Solicitar cuando fuere procedente la orden de aprehensión o de comparecencia; XVII. Poner a disposición de la autoridad judicial a las personas dentro de los plazos establecidos por la ley; XIX. Promover la aplicación de mecanismos alternativos de solución de controversias o formas anticipadas de terminación del proceso penal; XX. Solicitar las medidas cautelares aplicables al imputado en el proceso, en atención a las disposiciones conducentes y al riesgo o peligro del imputado, y promover su cumplimiento; XXI. Una vez esclarecidos los hechos y cuando haya vinculación probable entre éstos y la persona imputada, aportar los medios de prueba que acrediten la plena responsabilidad del acusado; las circunstancias en que hubiese obrado, la existencia de los daños, así como para la fijación del monto de su reparación; XXII. Solicitar a la autoridad judicial la imposición de las penas o medidas de seguridad que correspondan, así como que se apliquen las atenuantes o agravantes que procedan, en los casos y condiciones que establece este Código; XXIII. Solicitar el pago de la reparación del daño a favor de la víctima u ofendido del delito, sin perjuicio de que éstos lo pudieran solicitar directamente, y XXIV. Las demás que señale este Código y otras disposiciones


29

aplicables.

Artículo 157. Práctica de diligencias y acciones de la investigación La práctica de las diligencias y acciones que integran la investigación se desarrollarán en los términos de los acuerdos generales o específicos que emita la Procuraduría General de la República.

Arts. 11.1, DUDH; 7.2, CADH; 14.1, PIDCP; La práctica del derecho enseña que los acuerdos de los procuradores, suelen conformar un sistema paralegal que no necesariamente va en concordancia con lo que se pretende como un bloque de constitucionalidad. Es importante alertar sobre esta realidad, por lo que proponemos una cláusula candado, que condicione la idoneidad de dichos acuerdos. Además, es importante paliar una deficiencia en el tema de ciertos delitos de trascendencia nacional e internacional, como es el caso de las decenas de miles de ejecuciones registradas en los últimos cinco años, así como el de miles de personas reportadas como desaparecidas. Es una buena oportunidad referir al hilo de lo que pretende este artículo, que se establezca la hipótesis de investigaciones con base criminalística y metodológicamente sustentadas, mediante protocolos de investigación.

Artículo 157. Práctica de diligencias y acciones de la investigación La práctica de las diligencias y acciones que integran la investigación se desarrollarán en los términos de los acuerdos generales o específicos que emita la Procuraduría General de la República. Dichos acuerdos serán elaborados o actualizados, en armonía con el estándar internacional en la investigación criminalística y de derechos humanos, de modo que se integren protocolos de investigación para delitos en general, pero también para delitos cuya recurrencia o gravedad, precisen de un acción estructural y estructurada por parte del Ministerio Público.

Artículo 158. Obligaciones de la policía Las policías actuarán bajo la conducción y el mando del ministerio público en la investigación de los delitos y

Arts. 1, 5, Código de conducta para funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, de la ONU; 11, 16, 19 de la Declaración sobre los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delito y de Abuso de Poder. De la redacción de este artículo no se deriva abierta y directamente que la función de las policías, incluidas las de

Artículo 158. Obligaciones de la policía. Las policías actuarán en apego a los derechos reconocidos en la Constitución y en los instrumentos de derechos


30

quedarán obligadas a: I. Recibir las denuncias sobre hechos que puedan ser constitutivos de delito sólo cuando debido a las circunstancias del caso aquéllas no puedan ser formuladas directamente ante el ministerio público, al que deberán informar de inmediato, así como de las diligencias practicadas. También podrán recibir las denuncias anónimas y cerciorarse de la veracidad de los datos aportados. De confirmarse la información, lo notificará de inmediato al ministerio público; II. Practicar detenciones en los casos de flagrancia y cuando el ministerio público lo ordene por escrito, en caso de urgencia; III. Actuar en la investigación de los delitos, en la detención de personas o en el aseguramiento de bienes relacionados con la investigación de los delitos; IV. Poner a disposición de las autoridades ministeriales competentes a las personas detenidas, con estricto cumplimiento de los plazos legalmente establecidos; V. Registrar de inmediato en el Registro Administrativo de Detenciones del Centro Nacional de Información, la detención de cualquier persona, así como remitir sin demora y por cualquier medio la información al ministerio público; VI. Practicar los actos de investigación necesarios que permitan el esclarecimiento de

investigación, deba estar orientada hacia los nuevos criterios que impone la reforma penal constitucional, al menos en dos sentidos: como órgano directo de investigación, y como primera salvaguarda de los derechos de las víctimas y de las personas imputadas. En un contexto nacional caracterizado por el abuso policial de manera estructural, según el informe del Comité de la ONU contra la Tortura, publicado en 2006 y el informe de Amnistía internacional de 2009

9, en el que

se detallan los abusos de miembros de las fuerzas armadas, que en los últimos años han devenido en funciones policiales. Por ello, es importante que por cuanto hace a las obligaciones de las policías en general, las de investigación, este artículo tenga presente el contexto referido, para que su redacción no sea inconexa con la realidad que pretende normar.

humanos suscritos por México, particularmente se abstendrán de realizar detenciones fuera de los supuestos constitucionales y de infligir tortura, tratos crueles inhumanos y degradantes, en la investigación de los hechos considerados como delitos. Dicha labor será bajo la conducción y el mando del ministerio público en la investigación de los delitos y quedarán obligadas a: I. Recibir las denuncias sobre hechos que puedan ser constitutivos de delito sólo cuando debido a las circunstancias del caso aquéllas no puedan ser formuladas directamente ante el ministerio público, al que deberán informar de inmediato, así como de las diligencias practicadas. También podrán recibir las denuncias anónimas y cerciorarse de la veracidad de los datos aportados. De confirmarse la información, lo notificará de inmediato al ministerio público; II. Practicar detenciones en los casos de flagrancia y cuando el ministerio público lo ordene por escrito, en caso de urgencia. Las detenciones estarán precedidas de la orden escrita, misma que deberá ser aducida y presentada ante la persona afectada para su lectura, previo a la detención. Antes del uso de la fuerza, los agentes aprehensores deberán agotar las posibilidades de una detención pacífica. En caso de necesidad, el uso de la fuerza será la suficiente para la sujeción y sometimiento físico, pero por ningún motivo implicará

9 Informe de Amnistía Internacional: Nuevas violaciones de derechos humanos a manos del Ejército. 2009. CFR:

http://amnistia.org.mx/abusosmilitares/informe.pdf

http://amnistia.org.mx/abusosmilitares/informe.pdf


31

los hechos delictivos y la identidad de quien lo cometió o participó en su comisión. Cuando para el cumplimiento de estas diligencias se requiera de una autorización judicial, la policía lo informará al ministerio público para que éste con base en los elementos que aquél le proporcione, pueda solicitarla; VII. Preservar el lugar de los hechos o del hallazgo, la integridad de los indicios, así como dar aviso al ministerio público conforme a las disposiciones aplicables. La policía de investigación deberá procesar y trasladar los indicios encontrados en el lugar de los hechos o del hallazgo en términos de las disposiciones aplicables; VIII. Entrevistar a las personas que pudieran aportar algún dato o elemento para la investigación; IX. Requerir a las autoridades competentes y a las personas físicas o morales, informes y documentos para fines de la investigación, en caso de negativa, informarán al ministerio público para que, en su caso, éste lo requiera en los términos de este Código; X. Garantizar que se deje registro de cada una de sus actuaciones, así como llevar un control y seguimiento de éstas de acuerdo con lo previsto en el artículo 159 de este Código; XI. Proporcionar atención a víctimas u ofendidos o testigos del delito. Para tal efecto, deberá: a) Prestar protección y auxilio inmediato, de conformidad con las disposiciones legales

violencia física o verbal alguna. Una vez sometida la persona, le serán dados a leer los documentos que autoricen su detención; III. Actuar en la investigación de los delitos, en la detención de personas o en el aseguramiento de bienes relacionados con la investigación de los delitos. Cuando actúe la Policía de Investigación, ésta lo hará con base en protocolos de investigación criminalística que provea prueba científica u objetiva, además de los testimonios que del caso se deriven; IV. Poner a disposición de las autoridades ministeriales competentes a las personas detenidas, con estricto cumplimiento de los plazos legalmente establecidos. Durante la detención o el traslado del imputado, la policía no tiene facultades para entrevistarle, que no sea para obtener sus datos de identidad. La investigación será en torno a los hechos acontecidos, independientemente de la responsabilidad que en ellos tenga la persona detenida, cuya situación jurídica será definida por el Juez que corresponda; V. Registrar de inmediato en el Registro Administrativo de Detenciones del Centro Nacional de Información, la detención de cualquier persona, así como remitir sin demora y por cualquier medio la información al ministerio público; VI. Practicar los actos de investigación necesarios que permitan el esclarecimiento de


32

aplicables; b) Informar a la víctima u ofendido sobre los derechos que en su favor se establecen; c) Procurar que reciban atención médica y psicológica cuando sea necesaria; d) Adoptar las medidas que se consideren necesarias, en el ámbito de su competencia, tendientes a evitar que se ponga en peligro su integridad física y psicológica, y e) Asegurar que puedan llevar a cabo la identificación del imputado sin riesgo para ellos; XII. Dar cumplimiento a las órdenes de aprehensión y demás mandatos ministeriales y jurisdiccionales; XIII. Emitir los informes, partes policiales y demás documentos que se generen, con los requisitos de fondo y forma que establezcan las disposiciones aplicables, para tal efecto se podrán apoyar en los conocimientos que resulten necesarios, sin que ello constituyan dictámenes periciales, y XIV. Las demás que le confieran este Código y demás disposiciones aplicables.

los hechos delictivos y la identidad de quien lo cometió o participó en su comisión. Las investigaciones de la Policía estarán basadas en el objeto del sistema penal acusatorio, referidos en el artículo 20 constitucional. Procurará evidencia objetiva, científica y preponderantemente de la que resulte del debido aseguramiento del lugar o lugares en donde haya transcurrido el suceso. Cuando para el cumplimiento de estas diligencias se requiera de una autorización judicial, la policía lo informará al ministerio público para que éste con base en los elementos que aquél le proporcione, pueda solicitarla; VII. Preservar el lugar de los hechos o del hallazgo, la integridad de los indicios, así como dar aviso al ministerio público conforme a las disposiciones aplicables. La policía de investigación deberá procesar y trasladar los indicios encontrados en el lugar de los hechos o del hallazgo en términos de las disposiciones aplicables; VIII. Entrevistar a las personas que pudieran aportar algún dato o elemento para la investigación. En ellas, la policía buscará la colaboración de manera voluntaria y sin mediar presiones, pero advirtiendo la posibilidad de hacer citar al testigo mediante una solicitud del Ministerio Público, o de un Juez, según sea el caso; IX. Requerir a las autoridades competentes y a las personas físicas o morales, informes y documentos para fines de la


33

investigación, en caso de negativa, informarán al ministerio público para que, en su caso, éste lo requiera en los términos de este Código; X. Garantizar que se deje registro de cada una de sus actuaciones, así como llevar un control y seguimiento de éstas de acuerdo con lo previsto en el artículo 159 de este Código; XI. Proporcionar atención a víctimas u ofendidos o testigos del delito. Para tal efecto, deberá: a) Prestar protección y auxilio inmediato, de conformidad con las disposiciones legales aplicables; b) Informar a la víctima u ofendido sobre los derechos que en su favor se establecen; c) Procurar que reciban atención médica y psicológica cuando sea necesaria; d) Adoptar las medidas que se consideren necesarias, en el ámbito de su competencia, tendientes a evitar que se ponga en peligro su integridad física y psicológica, y e) Asegurar que puedan llevar a cabo la identificación del imputado sin riesgo para ellos; XII. Dar cumplimiento a las órdenes de aprehensión y demás mandatos ministeriales y jurisdiccionales; XIII. Emitir los informes, partes policiales y demás documentos que se generen, con los requisitos de fondo y forma que establezcan las disposiciones aplicables, para tal efecto se podrán apoyar en los conocimientos que resulten


34

necesarios, sin que ello constituyan dictámenes periciales, y XIV. Las demás que le confieran este Código y demás disposiciones aplicables.

Artículo 160. Entrevista policial La policía podrá entrevistar al imputado, con pleno respeto a los derechos que lo amparan y documentará toda la información que el imputado le proporcione en el informe policial homologado sin perjuicio de poder videograbarlas. En caso de que el imputado manifieste a la policía su deseo de declarar sobre los hechos que se investigan, ésta deberá comunicar ese hecho al ministerio público para que se inicien los trámites a efecto de que se reciban sus manifestaciones con las formalidades previstas en este Código. La confesión rendida sin la asistencia del defensor carecerá de todo valor probatorio.

Circunstancia prohibida por la Constitución, artículo 16, párrafos 4º y 5º: (…) “La autoridad que ejecute una orden judicial de aprehensión, deberá poner al inculpado a disposición del juez, sin dilación alguna y bajo su más estricta responsabilidad. La contravención a lo anterior será sancionada por la ley penal. Cualquier persona puede detener al indiciado en el momento en que esté cometiendo un delito o inmediatamente después de haberlo cometido, poniéndolo sin demora a disposición de la autoridad más cercana y ésta con la misma prontitud, a la del Ministerio Público. Existirá un registro inmediato de la detención”. (…) Subrayados del IMDHD. Este artículo no puede ser planteado, más que como una prohibición.

Artículo 160. Prohibición de las entrevistas policiales a la persona imputada. La policía no podrá entrevistar al imputado, y su actividad se limitará en el caso de las detenciones con base en orden de aprehensión, o por urgencia dictada por el Ministerio Público, a poner a disposición inmediata ante cualquiera de estas dos autoridades según corresponda, a la persona detenida. En la hipótesis de detención por flagrancia, el aprehensor lo conducirá a la policía y ésta, en todos los casos, actuará conforme al párrafo V de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. En su función constitucional de auxiliar del Ministerio Público, en los casos de flagrancia, o a solicitud de aquél, se limitará a recabar evidencia objetiva, sin que esto implique entrevista alguna con el imputado, que no sea para el estricto sentido de tomar sus datos de identidad y ubicación domiciliaria. En caso de que el imputado manifieste a la policía su deseo de declarar sobre los hechos que se investigan, ésta deberá informarle la imposibilidad de recibir dicha declaración y procederá conforme a lo que dispone la Constitución y los artículos 7.5 y 8.2.g, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.


35

Artículo 161. Competencia jurisdiccional Para los efectos de este Código, la competencia jurisdiccional comprende a los siguientes órganos: I. Juez de control, con competencia para ejercer las atribuciones que este Código le reconoce desde el inicio de la etapa de investigación hasta el dictado del auto de apertura de juicio oral; II. Juez de juicio oral, que presidirá y conducirá la audiencia de debate del juicio oral y dictará la sentencia. También conocerá de la prueba anticipada en el supuesto a que se refiere el artículo 348, fracción I de este Código, y III. Magistrado de Circuito, quien conocerá de los medios de impugnación y demás asuntos que prevé este Código, con excepción de aquéllos en los que se señale a una autoridad diversa.

Arts. 8 y 10, DUDH; 8.1, CADH; 14.2.C, PIDCP. Con esta redacción, el Juez de Control, parece no tener claramente injerencia en el lapso comprendido entre la detención, la retención y la puesta a disposición, tramos en los que este articulado pretende atribuciones incompatibles con el Bloque de Constitucionalidad que se pretende, si se lee con detalle no solo los artículos aludidos, sino en general la tendencia de la instrumentación internacional en materia de derechos humanos. Así que, además de atribuciones excedidas, el Juez de Control quizás no pueda verificar el entretelón previo a la conducción ante su soberanía, unas 48 horas después de su detención, pues tampoco la propuesta de Código establece a partir de qué momento es contable ese término constitucional. Sugerimos ir en consonancia con estos artículos, que refieren sobre el derecho que tiene la persona detenida o acusada, para que un juez vigile lo relacionado con su detención y acusación.

Artículo 161. Competencia jurisdiccional Para los efectos de este Código, la competencia jurisdiccional comprende a los siguientes órganos: I. Juez de control, con competencia para ejercer las atribuciones que este Código le reconoce desde el inicio de la etapa de investigación, o desde el momento de la detención en las hipótesis de flagrancia o urgencia, hasta el dictado del auto de apertura de juicio oral; II. Juez de juicio oral, que presidirá y conducirá la audiencia de debate del juicio oral y dictará la sentencia. También conocerá de la prueba anticipada en el supuesto a que se refiere el artículo 348, fracción I de este Código, y III. Magistrado de Circuito, quien conocerá de los medios de impugnación y demás asuntos que prevé este Código, con excepción de aquéllos en los que se señale a una autoridad diversa.

Consideraciones generales.

La estructura de la propuesta legislativa no favorece el adecuado planteamiento de un proceso

penal basado en la investigación, antes que en la persecución del delincuente. En general los

códigos procesales de la tendencia acusatoria, suelen empezar con un capítulo de principios en los

que se establecen las reglas más generales del proceso, esclareciendo qué es lo que el legislador

no desea que suceda con la nueva institución legal.

En esta propuesta se da algo semejante, pero no aclara la perspectiva propuesta, acaso porque la

propia Constitución no lo permite, debido a sus contradicciones e insuficiencias, tras la reforma

penal, de derechos humanos y en materia de amparo. La sublimación del régimen de excepción


36

para la delincuencia organizada, pero la ausencia de la medida de arraigo en la propuesta del

Ejecutivo Federal, y el difícil –cuando no imposible- malabarismo para sostener estas instituciones

con la presunción de inocencia, provocan que la propuesta presentada por el Presidente de la

República detalle esas contradicciones no sólo en la estructura, sino en la redacción misma de su

articulado.

Otro ejemplo de ello lo es el tema de las detenciones. La redacción de la propuesta pasa por alto el

contexto nacional en torno a las anomalías, no solo recurrentes, sino estructurales en torno a

ellas. Lamentablemente el sistema jurídico nacional ha fomentado una práctica que se antoja

difícil de remontar, en el campo de las detenciones, por lo que dicho capítulo debiera reflejar

pulcritud a detalle de cómo se debe realizar una detención, sin que el agente aprehensor tenga

cabos sueltos o campo para interpretar sobre sus facultades en torno al uso de la fuerza,

diferenciado del ejercicio de la violencia y las detenciones ilegales o arbitrarias.

En el caso de la detención, la propuesta del Ejecutivo Federal no entra en detalle de cómo debe

hacerse una detención en caso de flagrancia, de modo que se eviten todas las circunstancias

acreditadas por los organismos internacionales, relacionadas con las detenciones arbitrarias, la

tortura, los tratos crueles, inhumanos y degradantes, y otras acciones más lesivas e irreparables,

documentadas durante la detención. Una ausencia notable, por ejemplo, es que esta propuesta

legislativa no contempla el momento a partir del cual se computan las 48 horas durante las cuales

el Ministerio Público puede retener al imputado. En la práctica, ese tiempo transcurre a partir de

que es puesto a la disposición del fiscal, lo cual no corresponde con la inercia que proponen los

tratados internacionales en la materia, que exigen rapidez e inmediatez entre la captura y la

puesta a disposición no ante el fiscal, sino ante la autoridad jurisdiccional.

Una adecuada estructura, favorece la articulación en cualquier ley. Una constante en la propuesta

para el nuevo Código es que no se aprecia un orden preciso. Ejemplo de ello es que en la

exposición de motivos, no se cita la justificación de la nueva estructura, simplemente se describe

sin que se refiera la razón de ello, a pesar de que este dato cobra capital importancia, cuando se

trata de transitar a un sistema completamente distinto, a cuyo fin ayuda una codificación propia

de la taxonomía jurídica. Un ejemplo de ello es la redacción del artículo 95, que refiere la

procedencia de la queja. Este numeral debiera estar en el rubro de recursos, pero aparece súbito,

sin conexión con el género (recursos) ni con la diferencia específica (las distintas clases de

recursos).

Esta propuesta era un buen ejemplo para avanzar en algo que justamente no contempló la

reforma constitucional en materia de derechos humanos: la armonización legislativa, para hacerla

coincidente con la instrumentación internacional en esa materia. El nuevo código podría contener

criterios de dicho sistema, pero al menos no fueron referenciados en la exposición de motivos y

tampoco se aprecia la manera en que criterios para personas con discapacidad, en situación de

calle, indígenas monolingües, o personas que no saben leer y escribir, puedan acceder plenamente

al sistema de justicia penal, ya como víctimas de delito, o como acusadas de alguna conducta

penada por la ley. En su exposición de motivos, hubiéramos festejado una redacción que dibujara


37

la necesaria dimensión de un nuevo Código Procesal Penal. No obstante que al momento de

presentar la propuesta ya estaba vigente la reforma en derechos humanos, no razona ni incluye en

su articulado la armonización legislativa.

Entrevistas de la Policía y el Ministerio Público con el acusado.

En comparación con otros códigos procesales penales (considerando por ejemplo el de Chile), la

estructuración del sistema penal acusatorio suele advertirse por la sola lectura. En el caso de la

propuesta que se analiza, en distintos artículos saltan vestigios del sistema del que se pretende

despegar, particularmente en lo concerniente a la detención del imputado y en el no esclarecido

trance del papel del Ministerio Público dentro de la retención de las 48 horas, permitidas por el

artículo 16 constitucional. Ejemplo de ello es la redacción del artículo 153 de la propuesta, que

refiere: “El imputado que se encuentre detenido, particularmente antes de rendir declaración,

tendrá derecho a entrevistarse privadamente con su defensor cuando así lo solicite en el lugar que

para tal efecto se designe. La autoridad del conocimiento tiene la obligación de implementar todo

lo necesario para el libre ejercicio de este derecho”.

Si ponemos atención a este tipo de redacción, que se repite en su intención en otros artículos que

abordan el tema de la detención y el papel del Ministerio Público durante la detención, se desliza

la posibilidad de que la declaración aludida sea, por ejemplo, por qué no, ante el Ministerio

Público, o una entrevista como la que refiere la fracción IX el artículo 144 de la misma propuesta.

Vistas en conjunto, estas expresiones apuntan a una sola dirección: que el Ministerio Público tenga

facultades para autorizar entrevistas o comparecencias, a pesar de que la propia constitución si

bien no las prohíbe, tampoco las permite.

En nuestra opinión, esta forma de tratar un asunto de suma importancia, permite la interpretación

de que el detenido sea abordado por el Ministerio Público, o por sus auxiliares, e incluso de que se

le tome su declaración, como podría interpretarse de la lectura del artículo 153 ya referido. En el

sistema procesal penal chileno eso no está contemplado. De hecho, el artículo 131 del Código de

Procedimientos Penales de Chile establece que (subrayado del IMDHD):

Art. 131. Plazos de la detención. Cuando la detención se practicare en cumplimiento de una orden judicial, los agentes policiales que la hubieren realizado o el encargado del recinto de detención conducirán inmediatamente al detenido a presencia del juez que hubiere expedido la orden. Si ello no fuere posible por no ser hora de despacho, el detenido podrá permanecer en el recinto policial o de detención hasta el momento de la primera audiencia judicial, por un período que en caso alguno excederá las veinticuatro horas. Cuando la detención se practicare en virtud de los artículos 129 y 130 [flagrancia, nota del IMDHD], el agente policial que la hubiere realizado o el encargado del recinto de detención deberán informar de ella al ministerio público dentro de un plazo máximo de doce horas. El fiscal podrá dejar sin efecto la detención u ordenar que el detenido sea conducido ante el juez dentro de un plazo máximo de veinticuatro horas, contado desde que la detención se hubiere practicado. Si el fiscal nada manifestare, la policía deberá presentar el detenido ante la autoridad judicial en el plazo indicado.


38

Cuando el fiscal ordene poner al detenido a disposición del juez, deberá, en el mismo acto, dar conocimiento de esta situación al abogado de confianza de aquél o a la Defensoría Penal Pública. Para los efectos de poner a disposición del juez al detenido, las policías cumplirán con su obligación legal dejándolo bajo la custodia de Gendarmería del respectivo tribunal.

Como es evidente esta redacción no deja lugar a dudas, ni tampoco el resto de su articulado: en

flagrancia, la policía conduce al detenido ante el Ministerio Público y éste hará lo propio ante el

Juez. Si el Ministerio Público no hace manifestación alguna, la policía deberá entregarlo al Juez.

Punto. No se habla de entrevistas o declaraciones, sin especificar claramente quién las hace y en

qué condiciones, como se evidencia en la zaga de artículo que hemos referido en nuestro análisis.

La retención debe entenderse como un espacio temporal de mínima intervención hacia el

imputado. La evidencia deberá estar ceñida a la detención misma, por ello la flagrancia. Las 48

horas no son para agotarlas, sino para delimitar el campo de acción que tiene el Ministerio parta

ordenar las evidencias con miras al objeto cuádruple referido en el artículo 20 constitucional. Sin

embargo, la estructura general de la propuesta legislativa es insistente en mantener las facultadas

exageradas del sistema inquisitorial del cual el Congreso de la Unión pretendió alejarse con la

reforma constitucional de 2008.

Las consideraciones reiteradas sobre las entrevistas entre el imputado y las autoridades

aprehensoras (ver artículo 160 de la propuesta), son consonantes a la idea del órgano persecutor

que ha sido derogado (al menos parcialmente) de la Constitución. Pero su colocación en el

articulado hace inviable la propuesta en sus propios términos. En este caso, el pretendido artículo

160 no sólo no prohíbe dichas entrevistas, sino que dispone la posibilidad de que se den sin la

presencia de la defensa, con la consecuencia –eso sí- de que no tendrán valor probatorio.

La intención de mantener estas “entrevistas” o “comparecencias” o la voluntad súbita de “declarar

sobre los hechos que se investigan”, son una ventana de oportunidades para las detenciones

ilegales y arbitrarias, para la tortura o los tratos crueles, inhumanos o degradantes e incluso a la

ejecución extrajudicial y a la desaparición forzada e involuntaria de personas. El Grupo de Trabajo

de la ONU para las Detenciones Arbitrarias, refirió en su informe preliminar de 200210:

El Grupo de Trabajo ha constatado, en las conversaciones con las comisiones de derechos humanos,

tanto nacionales como estatales, y con las organizaciones no gubernamentales (ONG), que una de las

principales violaciones de los derechos humanos son las detenciones arbitrarias por falta de garantías

procesales. Mientras las quejas por tortura, malos tratos y otros abusos han disminuido, las quejas por

detenciones arbitrarias continúan, dándose especialmente en delitos de narcotráfico (dato

proporcionado al Grupo por el Primer Visitador de la Comisión Nacional de Derechos Humanos). La

Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal ha establecido en sus registros de violaciones

que una de cada diez detenciones es arbitraria.

Quien sea que haga una propuesta de codificación penal, deberá partir de una estructura al menos

de tres bases: la teoría del derecho penal, la teoría de los derechos humanos, y la teoría de la

10

Informe “Los Derechos Civiles y Políticos, en particular las cuestiones de la tortura y la detención”. Grupo de Trabajo de la ONU sobre la Detención Arbitraria, acerca de su visita en México, del 27 de octubre al 10 de noviembre de 2002. Pág. 2.


39

criminalística, todas encaminadas no a la persecución del delincuente, sino al esclarecimiento de

los hechos, a la protección del inocente, a que el culpable no quede impune y a la reparación del

daño causado por el delito. La conformación de esquemas como los analizados, son contrarios a

esos objetivos, como se deduce de la lectura del Grupo de trabajo ya referido.

Tema adicional es el del uso de las fuerzas armadas en tareas de persecución o prevención del

delito. Independientemente de las razones legales a favor o en contra, son una realidad que no

queda plasmada en la propuesta de Código, con lo que se presenta una peligrosa laguna legal en

donde radican muchas quejas de la ciudadanía, por los abusos de poder por parte de miembros de

las fuerzas armadas. El titular de La CNDH refirió en enero de 2010 que el incremento de las quejas

contra miembros de las fuerzas armadas había sido del 500%, lo que permite aducir una

preocupación genuina: ¿Cómo puede abordarse en la legislación procesal penal las funciones de

las fuerzas armadas en la detención de civiles? Esta propuesta no aborda esta cuestión, de suyo

compleja, y con ello se justifican las denuncias referidas en los informes de prácticamente todas

las instancias internacionales que trabajan el tema de seguridad humana y derechos humanos.

Segunda parte.

Libro segundo: procedimiento penal

Propuesta legislativa Referente en DH Propuesta IMDHD Artículo 165. Deber de investigación penal Cuando el ministerio público tenga conocimiento de la existencia de un hecho que la ley señale como delito, realizará la investigación penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley. La investigación debe realizarse de manera inmediata, eficiente, exhaustiva, profesional e

Art. 2, del Código de Conducta; 23 de los Principios Básicos sobre el empleo de la fuerza y de armas de fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley; y 21, CPEUM. Podemos aprovechar este artículo para presentar lo que la reforma penal espera del Ministerio Público. Revisando los debates parlamentarios

11, una de

las preocupaciones estriba en los abusos policiales en la detención, que conllevan a la suposición de que la autoridad policial no investiga y detiene producto de la investigación, sino que patrulla para detener en flagrancia y luego

Artículo 165. Deber de investigación penal Cuando el ministerio público tenga conocimiento de la existencia de un hecho que la ley señale como delito, realizará la investigación penal, sin que pueda suspender, interrumpir o hacer cesar su curso, salvo en los casos previstos en la ley. La investigación debe realizarse de manera inmediata, eficiente, exhaustiva, profesional e

11

Proceso legislativo de la reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad pública. Compilación de la Secretaría de Procesos Parlamentarios. Subdirección de Archivo y Documentación del Congreso de la Unión. Junio de 2008. Pág. 58.


40

imparcial, libre de estereotipos y discriminación, orientada a explorar todas las líneas de investigación posibles que permitan allegarse de datos para el esclarecimiento del hecho que la ley señala como delito, así como la identificación de quien lo cometió o participó en su comisión.

investigar. Considerando la posibilidad de que las anomalías en la detención son una realidad, como ha sido referido en los informes de instancias nacionales e internacionales en materia de derechos humanos, y que la reforma retiró el término persecución de la redacción constitucional para referir las facultades que corresponden al Ministerio Público y a las policías, consideramos pertinente que este artículo contenga algunas salvaguardas que iluminen el criterio de las partes en el nuevo proceso penal.

imparcial, libre de estereotipos y discriminación, orientada a explorar todas las líneas de investigación posibles que permitan allegarse de datos para el esclarecimiento del hecho que la ley señala como delito, así como la identificación de quien lo cometió o participó en su comisión. Cuando la denuncia verse sobre posibles abusos de la autoridad durante la detención, el traslado o la retención del imputado, el Ministerio Público se asegurará de que cesen inmediatamente las circunstancias que impliquen una violación a los derechos de la persona detenida e iniciará una investigación independiente de la relacionada con la detención del inculpado.

Artículo 172. Secreto de las actuaciones de investigación A las actuaciones de investigación realizadas por el ministerio público y la policía podrán tener acceso el imputado y su defensor hasta que aquél comparezca como imputado, sea detenido, se pretenda recibir su declaración o entrevistarlo. Antes de su primera comparecencia ante juez, el imputado o su defensor, tienen derecho a consultar dichos registros o a que se les entregue copia de los mismos, con la oportunidad debida para preparar la defensa. A partir de este momento ya no podrán mantenerse en reserva las actuaciones de la investigación, salvo cuando sea indispensable para evitar la destrucción, alteración u ocultamiento de pruebas, la intimidación o amenaza o influencia a los testigos del hecho, a fin de asegurar el éxito de la investigación, o para la protección de personas o bienes

Arts. 10, DUDH; 7.5, CADH; 9.3, PIDCP. A lo largo de la estructura de esta propuesta se reitera el concepto de entrevista con el imputado. Hemos razonado suficiente al respecto, por lo que consideramos que en este artículo debe ser retirada. Debemos recordar una vez más que la intención es que una persona detenida en flagrancia de delito, no precisa entrevista alguna con la policía, ni con el Ministerio Público, por los riesgos que implica en perjuicio de su defensa, pero sobre todo porque atenta contra la esencia de las reformas en el nuevo sistema penal acusatorio: quien lo va a escuchar es el Juez, y no en entrevista, ni en comparecencia, sino porque lo define la propia Constitución. Por tanto, la idea es que cuando acontece una detención en flagrancia, la policía debe realizar

Artículo 172. Secreto de las actuaciones de investigación A las actuaciones de investigación realizadas por el ministerio público y la policía podrán tener acceso el imputado y su defensor hasta que aquél comparezca como imputado, o sea detenido en alguna de las hipótesis referidas por el artículo 16 de la Constitución. Antes de su primera comparecencia ante el juez, el imputado o su defensor, tienen derecho a consultar dichos registros o a que se les entregue copia de los mismos, con la oportunidad debida para preparar la defensa. A partir de este momento ya no podrán mantenerse en reserva las actuaciones de la investigación, salvo cuando sea indispensable para evitar la destrucción, alteración u ocultamiento de pruebas, la intimidación o amenaza o influencia a los testigos del hecho, a fin de asegurar el éxito de la investigación, o para la


41

jurídicos y siempre que sean oportunamente revelados para no afectar el derecho de defensa. En ningún caso la reserva podrá exceder en su duración la mitad del plazo máximo de la investigación formalizada. El imputado o su defensor podrán solicitar del juez competente que ponga término al secreto o que lo limite, en cuanto a su duración. Los registros de la investigación, así como todos los documentos, independientemente de su contenido o naturaleza, y los objetos, registros de voz e imágenes o cosas que le estén relacionados, son estrictamente reservados, a ellos tendrán acceso únicamente el imputado, su defensor y la víctima u ofendido o su asesor jurídico en los términos de este Código.

una rápida acción de investigación, en el contexto de que la detención se dio por la circunstancia de la flagrancia; es decir, porque se le detuvo con base en indicios que apuntaron a su participación en los hechos prohibidos por la ley, los hechos punibles. En ese sentido, la policía no tiene por qué entrevistar al detenido, más que para saber su identidad y sus datos generales, e igual ante el Ministerio Público. La investigación que ambas instancias realicen tiene por característica que la evidencia está dada en las circunstancias y condiciones de la detención, por eso es detención flagrante. Si el agente del Ministerio Público advierte que no se cumplen las condiciones de la flagrancia, deberá dejar a la persona en libertad, previo cotejo de sus datos de identidad y de ubicación, lo mismo hará el juez de control como primera valoración. En ese sentido, insistimos, no puede haber una entrevista, porque no la contempla la Constitución.

protección de personas o bienes jurídicos y siempre que sean oportunamente revelados para no afectar el derecho de defensa. En ningún caso la reserva podrá exceder en su duración la mitad del plazo máximo de la investigación formalizada. El imputado o su defensor podrán solicitar del juez competente que ponga término al secreto o que lo limite, en cuanto a su duración. Los registros de la investigación, así como todos los documentos, independientemente de su contenido o naturaleza, y los objetos, registros de voz e imágenes o cosas que le estén relacionados, son estrictamente reservados, a ellos tendrán acceso únicamente el imputado, su defensor y la víctima u ofendido o su asesor jurídico en los términos de este Código.

Artículo 173. Formas de inicio La investigación de los hechos que revistan las características de un delito competencia de la Federación, podrá iniciarse por denuncia o por querella o su equivalente. El ministerio público y la policía, en los términos de este Código, están obligados a proceder sin mayores trámites a la investigación de los hechos que la ley señale como delitos de que tengan noticia.

Arts. 10, DUDH; 7.1, CADH; 9, PIDCP. En las últimas décadas, la práctica de investigación precedida por el concepto de la persecución, replanteado en la reforma constitucional de 2008, se caracterizó por acciones fuera de la Constitución, o contrarias a ella. Una de esas expresiones fue el de las delaciones anónimas, origen de cateos sin que medie una orden judicial que la ampare. Para evitar este fenómeno,

Artículo 173. Formas de inicio La investigación de los hechos que revistan las características de un delito competencia de la Federación, podrá iniciarse por denuncia o por querella o su equivalente. El ministerio público y la policía, en los términos de este Código, están obligados a proceder sin mayores trámites a la investigación de los hechos que la ley señale como delitos de que tengan noticia.


42

Tratándose de delitos que deban perseguirse de oficio, bastará para el inicio de la investigación la comunicación que haga cualquier persona o parte informativo que rinda la policía, en los que se haga del conocimiento de la autoridad investigadora hechos que pudieran ser delictivos. A la comunicación o parte informativo se acompañarán los elementos que sean conducentes para la investigación. Tratándose de informaciones anónimas, la policía constatará la veracidad de los datos aportados mediante las diligencias de investigación que consideren conducentes para este efecto. De confirmarse la información, se iniciará la investigación correspondiente, observándose, además, lo dispuesto en el tercer párrafo de este artículo. Cuando el ministerio público tenga conocimiento de la probable comisión de un hecho delictivo cuya persecución dependa de querella o de cualquier otro requisito equivalente que deba formular alguna autoridad, lo comunicará por escrito y de inmediato a ésta, a fin de que resuelva lo que a sus facultades o atribuciones corresponda. Las autoridades harán saber por escrito al ministerio público la determinación que adopten. Para los casos relacionados con la industria petrolera o con el servicio público de energía eléctrica, la acreditación de la propiedad federal, no se exigirá la presentación de factura o escritura pública o la inscripción en el registro público.

consideramos que es imprescindible hacer expreso el principio seguido por el código procesal penal de Chile, en el sentido de que cualquier acción de la autoridad que signifique afectar alguna de las garantías o derecho humanos reconocidos por la Constitución, debe estar convalidado por una disposición suscrita por una autoridad judicial. En consecuencia, es necesario referir que por cuanto hace a las delaciones anónimas, las constataciones deberán ser apegadas a la Constitución, y que las acciones, cuando no concurra la flagrancia, se apegarán escrupulosamente a lo que mandata la Constitución, y los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales asumidos por México. Consideramos esta pertinencia, porque en la realidad mexicana, las policías de todos los órdenes y aún las fuerzas armadas, realizan constantemente cateos anómalos o inconstitucionales, comúnmente justificados en las delaciones anónimas.

Tratándose de delitos que deban perseguirse de oficio, bastará para el inicio de la investigación la comunicación que haga cualquier persona o parte informativo que rinda la policía, en los que se haga del conocimiento de la autoridad investigadora hechos que pudieran ser delictivos. A la comunicación o parte informativo se acompañarán los elementos que sean conducentes para la investigación. Tratándose de informaciones anónimas, la policía constatará la veracidad de los datos aportados mediante las diligencias de investigación que consideren conducentes para este efecto. De confirmarse la información, se iniciará la investigación correspondiente, observándose, además, lo dispuesto en el tercer párrafo de este artículo. Las constataciones a que se refiere el artículo anterior, deberán ser cuidadosas de garantizar los derechos tutelados en el capítulo primero, título primero, de la Constitución de los Estados Unidos Mexicanos. Cuando el ministerio público tenga conocimiento de la probable comisión de un hecho delictivo cuya persecución dependa de querella o de cualquier otro requisito equivalente que deba formular alguna autoridad, lo comunicará por escrito y de inmediato a ésta, a fin de que resuelva lo que a sus facultades o atribuciones corresponda. Las autoridades harán saber por escrito al ministerio público la determinación que adopten. Para los casos relacionados con la industria petrolera o con el


43

servicio público de energía eléctrica, la acreditación de la propiedad federal, no se exigirá la presentación de factura o escritura pública o la inscripción en el registro público.

Artículo 178. Personas menores de edad o incapaces Tratándose de personas menores de dieciocho años o personas que no tengan capacidad de comprender el significado del hecho, la querella podrá ser presentada por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela o sus representantes legales, sin perjuicio de que los menores puedan hacerlo por sí mismos, por sus hermanos o un tercero, cuando se trate de delitos cometidos en su contra por quienes ejerzan la patria potestad, la tutela o por sus propios representantes.

Arts. 3, 4.1.a, 4.1.b, 4.1.d, 5.1, 12, 13.1, Convención sobre los derechos de las PCD. Tratándose de personas con discapacidad, el Estado mexicano tiene compromisos concretos en torno a la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. Recientemente, el Gobierno de México presentó su informe inicial al Comité ad hoc de la ONU, e igualmente retiró la declaración interpretativa al artículo 12, como ya hemos referido previamente. Según los artículos citados, es prioritario que la legislación penal haga una adecuada definición de su acercamiento a las personas con discapacidad, sean como partes procesales, o como testigos, peritos, auxiliares del Ministerio Público, o incluso como asistentes a los juicios orales, empezando por cómo llamarles, desligándose de los tratamientos de la legislación civil, incompatible ya con el retiro que el Senado de la República hizo de la mencionada declaración interpretativa. Por ello, proponemos una redacción distinta, con base en criterios actualizados en materia de los derechos de las personas con discapacidad.

Artículo 178. Personas menores de edad o con discapacidad intelectual, psicosocial o del espectro autista. Tratándose de personas menores de dieciocho años o personas con discapacidad intelectual, psicosocial o del espectro autista, por la cual tengan dificultad para comprender el significado del hecho, el agente del Ministerio Público, el Juez o el Tribunal dispondrán de lo necesario para que mediante auxilio de la instancia Publica correspondiente facilite en la medida de lo posible a la persona con discapacidad la comunicación e información en torno a la querella o a la diligencia en la que tenga que participar, para lo cual se facilitarán todas las necesidades para que sean cubiertas las exigencias de accesibilidad integral. En los casos en los que la persona con discapacidad no pueda representarse por sí misma, la querella o denuncia o diligencia en la que tenga que participar podrá ser presentada o representada por quienes ejerzan la patria potestad o la tutela, o por sus representantes legales, sin perjuicio de que, en el caso de los menores puedan hacerlo por sí mismos, por sus hermanos o un tercero, cuando se trate de delitos cometidos en su contra por quienes ejerzan la patria potestad, la tutela o por sus propios representantes.


44

Artículo 179. Atención médica de lesionados La atención médica de quienes hayan sufrido lesiones provenientes del delito y sean considerados imputados, se hará en los hospitales públicos. Cuando por la urgencia del caso o la gravedad de la lesión se requiera la intervención médica inmediata y no fuese posible recurrir a un hospital que preste servicios al público en general, se recurrirá, para la atención que corresponda, a los establecimientos de salud de organismos de la Administración Pública más cercanos al lugar en que se encuentre el lesionado, salvo que éste expresamente solicite ser trasladado a una institución de salud privada, en cuyo caso, los gastos deberán ser asumidos por aquél. Si el lesionado no debe estar privado de libertad, la autoridad que conozca del caso podrá permitir, que sea atendido en lugar distinto en donde además se le podrá realizar la clasificación legal de las lesiones. Este permiso se concederá sin perjuicio de que la autoridad se cerciore del estado del lesionado cuando lo estime oportuno. Siempre que se deba explorar físicamente a personas, la atención correspondiente deberá ser proporcionada, a petición del interesado, por médicos del sexo que éste elija, salvo que esto no sea posible en el momento y sitio en que deba efectuarse la exploración, en cuyo supuesto el propio interesado podrá proponer quién lo atienda. Será responsabilidad del ministerio público, o de la policía en caso de urgencia, garantizar la seguridad de las personas lesionadas, de las instalaciones y del personal médico de las instituciones de salud pública o privada a las que se remita a una persona lesionada en un hecho de naturaleza delictiva. Dicha guardia y protección deberá ajustarse a las circunstancias del caso, evaluando el peligro de que se continúe la agresión

Arts. 12.2 y 40.2.B.ii, Convención sobre los derechos del niño. En este artículo es importante un detalle, relacionado con la revisión médica de las niñas, niños y adolescentes, en su calidad de víctimas de delito, o que estén en el supuesto de conflicto con la ley penal: las revisiones médicas deben darse con especial cuidado de la dignidad del menor de edad, y con la presencia de la persona que esté bajo su cuidado, pero que no esté involucrada en algún supuesto sancionado por la ley, en contra del menor mismo. Ha habido casos de abusos en contra de los menores por revisiones médicas arbitrarias y contrarias a la dignidad del menor. Por ello, consideramos oportuno hacer una acotación a este artículo.

Artículo 179. Atención médica a personas lesionadas La atención médica de quienes hayan sufrido lesiones provenientes del delito y sean considerados imputados, se hará en los hospitales públicos. Cuando por la urgencia del caso o la gravedad de la lesión se requiera la intervención médica inmediata y no fuese posible recurrir a un hospital que preste servicios al público en general, se recurrirá, para la atención que corresponda, a los establecimientos de salud de organismos de la Administración Pública más cercanos al lugar en que se encuentre el lesionado, salvo que éste expresamente solicite ser trasladado a una institución de salud privada, en cuyo caso, los gastos deberán ser asumidos por aquél. Si el lesionado no debe estar privado de libertad, la autoridad que conozca del caso podrá permitir, que sea atendido en lugar distinto en donde además se le podrá realizar la clasificación legal de las lesiones. Este permiso se concederá sin perjuicio de que la autoridad se cerciore del estado del lesionado cuando lo estime oportuno. Siempre que se deba explorar físicamente a personas, la atención correspondiente deberá ser proporcionada, a petición del interesado, por médicos del sexo que éste elija, salvo que esto no sea posible en el momento y sitio en que deba efectuarse la exploración, en cuyo supuesto el propio interesado podrá proponer quién lo atienda. En caso de que la revisión deba darse a niños, niñas o adolescentes, esta será hecha por una persona del mismo sexo, cuidadosa de la dignidad intrínseca del menor y en presencia de un familiar, representante, tutor, o persona idónea que verifique la regularidad de la revisión. Será responsabilidad del ministerio público, o de la policía en caso de


45

o se amenace la integridad de la víctima o imputado, éste pueda sustraerse o ser sustraído de la acción de la justicia o que la integridad del personal médico que lo atiende también corra riesgo.

urgencia, garantizar la seguridad de las personas lesionadas, de las instalaciones y del personal médico de las instituciones de salud pública o privada a las que se remita a una persona lesionada en un hecho de naturaleza delictiva. Dicha guardia y protección deberá ajustarse a las circunstancias del caso, evaluando el peligro de que se continúe la agresión o se amenace la integridad de la víctima o imputado, éste pueda sustraerse o ser sustraído de la acción de la justicia o que la integridad del personal médico que lo atiende también corra riesgo.

Artículo 214. Detención en flagrancia Cualquiera podrá detener a una persona: I. En el momento de estar cometiendo el delito; II. Cuando sea perseguido material e inmediatamente después de cometer el delito, o III. Inmediatamente después de cometer el delito, cuando la persona sea señalada por la víctima u ofendido, algún testigo presencial de los hechos o quien hubiere intervenido con ella en la comisión del delito, o cuando tenga en su poder instrumentos, objetos, productos del delito o indicios que hagan presumir fundadamente que intervino en el mismo. En estos casos, el imputado deberá ser puesto sin demora a disposición de la autoridad más cercana y ésta con la misma prontitud a la del ministerio público. La flagrancia puede ser percibida de manera directa por los sentidos o con auxilio de medios tecnológicos.

Arts. 11.1, DUDH; 7.5 y 7.6, CADH; 9.3, PIDCP; 16, párrafo X, CPEUM. En este artículo, consideramos pertinente reforzar la perspectiva que hemos resaltado y que está presente en estos artículos. Considerando que estamos transitando de un modelo persecutor en el que el Ministerio Público mantenía la potestad de la declaración ministerial, a otro de investigación, adversarial y bajo control judicial, en la que ya no tiene sentido la entrevista, la comparecencia o la propia declaración ministerial, insistimos en clarificar cuál es el procedimiento esperado en una detención. Adicionalmente, el párrafo X del artículo 16 constitucional no contempla ninguna entrevista, comparecencia o declaración, por lo que es importante afianzar esa condición, considerando que el Ministerio Público tiene otra jerarquía de objetos, entre las nuevas está el esclarecimiento de los hechos. Por ello, proponemos las siguientes modificaciones acordes al resto de propuestas en los artículos relacionados con la

Artículo 214. Detención en flagrancia Cualquiera podrá detener a una persona: I. En el momento de estar cometiendo el delito; II. Cuando sea perseguido material e inmediatamente después de cometer el delito, o III. Inmediatamente después de cometer el delito, cuando la persona sea señalada por la víctima u ofendido, algún testigo presencial de los hechos o quien hubiere intervenido con ella en la comisión del delito, o cuando tenga en su poder instrumentos, objetos, productos del delito o indicios que hagan presumir fundadamente que intervino en el mismo. En estos casos, el imputado deberá ser puesto sin demora a disposición de la autoridad más cercana y ésta con la misma prontitud a la del ministerio público. La flagrancia puede ser percibida de manera directa por los sentidos o con auxilio de medios tecnológicos.


46

detención de una persona, y con los límites del funcionario público involucrado, sea policial o de procuración de justicia.

La detención en flagrancia no implica que la autoridad aprehensora, o el Ministerio Público, entreviste al detenido, en relación con los hechos imputados. La comunicación entre la autoridad y la persona detenida versará únicamente sobre sus datos personales, y sobre sus derechos como persona imputada. En seguida se le darán las facilidades para que sea asesorado por una defensa jurídica. En los casos de detención en flagrancia, la retención del Ministerio Público a que alude el párrafo X del artículo 16 constitucional, faculta al Ministerio Público y a sus auxiliares a preparar las evidencias que se deriven de la detención del imputado, a las que tendrá acceso pleno tanto la persona imputada como su defensa, así como la víctima de delito; pero ninguna autoridad podrá, en ese lapso, requerir información al imputado sobre los hechos de la acusación. Únicamente la autoridad judicial tendrá esta facultad, con todas las formalidades que la Constitución, los tratados internacionales y la ley prevea para el debido proceso.

Artículo 215. Detención en caso urgente Sólo en casos urgentes el ministerio público podrá, bajo su responsabilidad y fundando y expresando los datos de prueba que motiven su proceder, ordenar la detención de una persona, siempre y cuando

Arts. 11.1, DUDH; 7.5 y 7.6, CADH; 9.3, PIDCP; 16, párrafo X, CPEUM. En el mismo sentido que en el artículo precedente, proponemos las siguientes aportaciones para asegurar que las partes procesales tengan certidumbre sobre los alcances de las funciones de las autoridades

Artículo 215. Detención en caso urgente Sólo en casos urgentes el ministerio público podrá, bajo su responsabilidad y fundando y expresando los datos de prueba que motiven su proceder, ordenar la detención de una persona, siempre y cuando


47

concurran los siguientes supuestos: I. El imputado haya intervenido en la comisión de alguno de los delitos señalados como graves en el artículo 216 de este Código; II. Exista riesgo fundado de que el imputado pueda sustraerse de la acción de la justicia, y III. Por razón de la hora, lugar o cualquier otra circunstancia, no pueda ocurrir ante la autoridad judicial. La violación de esta disposición será sancionada conforme a las disposiciones penales aplicables y la persona detenida será puesta en inmediata libertad.

aprehensoras, así como del Ministerio Público y de sus auxiliares. Por otra parte, insistimos, el Juez, el Tribunal y la defensa, tendrán perfectamente claro su función, y las garantías de la persona imputada, durante el lapso de la retención en los casos de urgencia. Importa el caso de urgencia, porque puede imponerse la inercia previa de que este recurso puede ser usado como antesala acusatoria, a desfavor del imputado. En la dinámica referida, este recurso extraordinario suele ser usado para declarar ministerialmente al acusado, sin acato al debido proceso y recabando pruebas confesadas por el propio imputado. Nuestra pretensión es que cuando el Ministerio Público considere ejercer esta facultad, no la aproveche para obtener del imputado los medios de prueba, sino que estos sea producto de la facultad y deber de investigación, referidas en la Constitución.

concurran los siguientes supuestos: I. El imputado haya intervenido en la comisión de alguno de los delitos señalados como graves en el artículo 216 de este Código; II. Exista riesgo fundado de que el imputado pueda sustraerse de la acción de la justicia, y III. Por razón de la hora, lugar o cualquier otra circunstancia, no pueda ocurrir ante la autoridad judicial. La violación de esta disposición será sancionada conforme a las disposiciones penales aplicables y la persona detenida será puesta en inmediata libertad. En las detenciones por la hipótesis de urgencia, las autoridades involucradas en la detención y en la retención, deberán estar a lo dispuesto en lo referente a la detención flagrante, mencionada en el artículo precedente, por lo que el imputado tampoco podrá ser inquirido sobre los hechos que se reputen punibles. En ambos casos, la autoridad judicial actuará conforme a sus facultades, cuando el detenido sea puesto a su jurisdicción.

Artículo 217. De los derechos de toda persona detenida Desde el momento de la detención hasta la puesta a disposición ante el ministerio público, la autoridad que ejecute o participe en la detención deberá respetar los derechos

Arts. 5, 8, DUDH; 5.2, CADH; 7, 9.4, PIDCP; 8, Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura. Es importante asentar en este artículo el deber de la autoridad, referido en el artículo 8 de la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura, de la que México es parte desde

Artículo 217. De los derechos de toda persona detenida Desde el momento de la detención hasta la puesta a disposición ante el ministerio público, la autoridad que ejecute o participe en la detención deberá respetar los derechos


48

humanos que en favor de toda persona detenida consagra la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado mexicano y este Código. La policía le informará al detenido de manera inmediata en el primer acto en que participe y dejará un registro de ello, que tiene derecho a guardar silencio y a elegir un defensor, a entrevistarse previamente con él en privado y, en caso de no contar con él, el Estado le asignará uno, así también le hará saber los motivos de la detención y los hechos que se le imputan. Si por las circunstancias que rodearen la detención o por las personales del detenido, no fuere posible proporcionarle inmediatamente la información prevista en este artículo, tan pronto éstas sean superadas, la policía le hará saber las mismas. El ministerio público le hará saber al detenido sus derechos nuevamente, con independencia de que la policía lo hubiera hecho con anterioridad y constatará que los derechos humanos del detenido no hayan sido violados. La información de derechos prevista en este artículo podrá efectuarse verbalmente o por escrito, si el detenido manifestare saber leer y encontrarse en condiciones de hacerlo. La violación a lo dispuesto en los párrafos anteriores será causa de responsabilidad penal y administrativa.

el primero de septiembre de 1987

12.

En ese sentido, proponemos que este artículo deje claridad respecto de una práctica recurrente en la cotidianeidad de las detenciones y las retenciones: la tortura y los tratos crueles inhumanos y degradantes no suelen ser referidos por ninguna autoridad, ni aun por la defensa, pública o privada.

humanos que en favor de toda persona detenida consagra la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, los instrumentos internacionales ratificados por el Estado mexicano y este Código. La policía le informará al detenido de manera inmediata en el primer acto en que participe y dejará un registro de ello, que tiene derecho a guardar silencio y a elegir un defensor, a entrevistarse previamente con él en privado y, en caso de no contar con él, el Estado le asignará uno, así también le hará saber los motivos de la detención y los hechos que se le imputan. Si por las circunstancias que rodearen la detención o por las personales del detenido, no fuere posible proporcionarle inmediatamente la información prevista en este artículo, tan pronto éstas sean superadas, la policía le hará saber las mismas. El ministerio público le hará saber al detenido sus derechos nuevamente, con independencia de que la policía lo hubiera hecho con anterioridad y constatará que los derechos humanos del detenido no hayan sido violados. La información de derechos prevista en este artículo podrá efectuarse verbalmente o por escrito, si el detenido manifestare saber leer y encontrarse en condiciones de hacerlo. Si la persona detenida presenta lesiones, o la autoridad observa indicios de violaciones al artículo 22 constitucional, la policía o el Ministerio público, tomarán

12

En esa fecha fue publicado el decreto en el DOF por Miguel De la Madrid Hurtado, por lo que para efectos

constitucionales es ley suprema de toda la Unión.


49

medidas inmediatas para asegurarse de la atención médica del imputado y de las valoraciones psicológicas para determinar la naturaleza de las lesiones. Si de ello se deriva alguna lesión a garantías derechos humanos, iniciará una investigación de oficio y decidirá enseguida sobre la legalidad de la detención. En su caso, la autoridad judicial que detecte maltratamiento durante la detención o la retención del acusado, valorará y se pronunciará sobre la legalidad de la detención y pedirá al Ministerio Público que se aboque a la investigación referida en el párrafo precedente. La violación a lo dispuesto en los párrafos anteriores será causa de responsabilidad penal y administrativa.

Artículo 224. Plazo de detención ministerial En los casos de delito flagrante y en casos urgentes, ningún imputado podrá ser detenido por el ministerio público por más de cuarenta y ocho horas, salvo la excepción prevista en el artículo 16, décimo párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Transcurrido dicho plazo, el ministerio público deberá ordenar su inmediata libertad o ponerlo a disposición de la autoridad judicial. Cuando la detención en flagrancia se lleve a cabo por un delito diverso a los que se refiere el artículo 216 de este Código, el imputado podrá solicitar al Ministerio Público su libertad.

Arts. 11.1, DUDH; 7.5 y 7.6, CADH; 9.3, PIDCP; 16, párrafos I, X, 19. Párrafo II, 20.A.II, CPEUM. La Constitución y los tratados referidos, no prevén que el Ministerio Público entreviste al imputado, ni que defina sobre la prevención preventiva, según dispone directamente el párrafo segundo del artículo 19 constitucional. Tampoco que determine sobre su libertad. Esa facultad está reservada a los jueces. En su caso, el Ministerio Público que recibe a una persona detenida en flagrancia, debe poner a la imputada a disposición del Juez a la brevedad, para que sea la autoridad judicial quien disponga lo conducente y dictamine sobre los alcances y la duración de una investigación judicializada.

Artículo 224. Plazo de detención ministerial En los casos de delito flagrante y en casos urgentes, ningún imputado podrá ser retenido por el ministerio público por más de cuarenta y ocho horas, salvo la excepción prevista en el artículo 16, décimo párrafo de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Transcurrido dicho plazo, el ministerio público deberá ordenar su inmediata libertad o ponerlo a disposición de la autoridad judicial. Cuando la detención en flagrancia se lleve a cabo por un delito diverso a los que se refiere el artículo 216 de este Código, el ministerio público agilizará sus gestiones para que a la brevedad posible sea puesto a disposición


50

Al resolver sobre la solicitud de libertad, el ministerio público, podrá condicionarla a la aplicación de alguna medida cautelar que determine de las previstas en el artículo 248, fracciones II, VII, VIII, IX, X y XIII, de este Código. Cuando el ministerio público deje libre al imputado, lo prevendrá a fin de que comparezca cuantas veces sea necesario para la práctica de diligencias de investigación, y concluida ésta, ante el Juez a quien se ejerza la acción penal, quien ordenará su comparecencia y si no lo hiciere sin justa causa y comprobada, ordenará su aprehensión, siempre que proceda en los términos de este Código. En caso de que el ministerio público no ejerza la acción penal en el plazo previsto en el párrafo primero de este artículo, la medida cautelar podrá ser sustituida por una de carácter económico y en el caso de la medida a que se refiere la fracción VII del artículo 248 de este Código podrá ser ratificada, todo ello para asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, garantizar la seguridad de la víctima u ofendido, evitar la obstaculización del procedimiento o asegurar el pago de la reparación del daño. El ministerio público podrá hacer efectiva la garantía si el imputado desobedeciere injustificadamente, las determinaciones que aquél dictara. Para efectos de los párrafos anteriores, la medida cautelar procederá cuando el imputado:

Al disponer su libertad, el juez de control debe disponer de los límites de la investigación y deben regularizarse los aspectos de la detención y judicializarse el proceso penal. Ninguna parte de la Constitución, ni los tratados internacionales de derechos humanos refieren lo contrario. Por ello proponemos una redacción distinta, en la que una persona que sea liberada tras una detención en flagrancia, su investigación sea sometida al criterio de un Juez de control, en los términos que refiere la propia Constitución.

del Juez de Control, quien determinará lo conducente a las condiciones de detención, y la situación jurídica del imputado, en los términos del artículo 20, apartado A, fracción II de la Constitución. Al resolver sobre la solicitud de libertad, el juez de control, podrá condicionarla a la aplicación de alguna medida cautelar que determine de las previstas en el artículo 248, fracciones II, VII, VIII, IX, X y XIII, de este Código. El Juez de control verificará si las acciones de los agentes aprehensores, las del Ministerio Público y sus auxiliares fueron dictadas conforme a la Constitución, tanto por lo que hace a la persona imputada, como por quien resulte afectado por los hechos que se reputen como punibles. En caso de que el ministerio público no ejerza la acción penal en el plazo previsto en el párrafo primero de este artículo, la medida cautelar podrá ser sustituida por una de carácter económico y en el caso de la medida a que se refiere la fracción VII del artículo 248 de este Código podrá ser ratificada, todo ello para asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, garantizar la seguridad de la víctima u ofendido, evitar la obstaculización del procedimiento o asegurar el pago de la reparación del daño. Para efectos de los párrafos anteriores, el Juez de control al decidir una medida cautelar, ésta procederá cuando el imputado: I. No esté siendo procesado por cualquier delito o no haya sido condenado previamente por


51

I. No esté siendo procesado por cualquier delito o no haya sido condenado previamente por alguno de los previstos en el artículo 216 de este Código; II. Tenga un domicilio fijo o demuestre residencia de por lo menos un año de antigüedad con anterioridad a la comisión del hecho, y III. Tenga un trabajo lícito. Tratándose de delitos culposos, no se concederá este beneficio al imputado que hubiere abandonado a la víctima, hubiere cometido el hecho en estado de ebriedad o bajo el influjo de estupefacientes, psicotrópicos o de cualquier otra sustancia que produzca efectos similares.

alguno de los previstos en el artículo 216 de este Código; II. Tenga un domicilio fijo o demuestre residencia de por lo menos un año de antigüedad con anterioridad a la comisión del hecho, y III. Tenga un trabajo lícito. Tratándose de delitos culposos, no se concederá este beneficio al imputado que hubiere abandonado a la víctima, hubiere cometido el hecho en estado de ebriedad o bajo el influjo de estupefacientes, psicotrópicos o de cualquier otra sustancia que produzca efectos similares.

Artículo 225. Orden de aprehensión y comparecencia El juez de control, a solicitud del ministerio público, puede ordenar en los términos previstos por este Código, la aprehensión de una persona cuando se ha presentado denuncia o querella, de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y derivado de la investigación correspondiente obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que existe la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión. La orden de comparecencia procederá a solicitud del ministerio público por delito que sea sancionado con pena no privativa de la libertad, pena alternativa o en los casos en que el imputado se encuentre gozando de una medida otorgada por el ministerio público durante la investigación inicial y que además, derivado de la investigación correspondiente obren datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señala como delito y que existe la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en

Art. 16, párrafo tercero de la CPEUM. Es importante resaltar la función del Juez de control, como aquel que determine sobre una solicitud del Ministerio Público, siguiendo los lineamientos constitucionales. Por ello, proponemos una cláusula que explique el contexto previo y constitucionalmente necesario para que un Juez otorgue una orden de aprehensión.

Artículo 225. Orden de aprehensión y comparecencia Una vez que haya sido agotada la investigación en sus plazos, el juez de control, a solicitud del ministerio público, puede ordenar en los términos previstos por este Código, la aprehensión de una persona cuando se ha presentado denuncia o querella, de un hecho que la ley señale como delito, sancionado con pena privativa de libertad y derivado de la investigación correspondiente obren datos que establezcan que se ha cometido ese hecho y que existe la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión. La orden de comparecencia procederá a solicitud del ministerio público por delito que sea sancionado con pena no privativa de la libertad, pena alternativa o en los casos en que el imputado se encuentre gozando de una medida otorgada por el ministerio público durante la investigación inicial y que además, derivado de la investigación correspondiente obren datos que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señala como delito y que existe la probabilidad de que el


52

su comisión. imputado lo cometió o participó en su comisión.

Artículo 235. Acción Penal Cuando de la investigación inicial se desprenda que existen datos de prueba que establezcan que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión, el ministerio público ejercerá acción penal.

Art. 21, párrafo VII, CPEUM Este artículo debe ser consonante con la cita constitucional, en el sentido de que no necesariamente debe ejercer la acción penal. Antes, considerará la pertinencia de aplicar un criterio de oportunidad, por ejemplo.

Artículo 235. Acción Penal Cuando de la investigación inicial se desprenda que existe evidencia que se ha cometido un hecho que la ley señale como delito y que exista la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión, el ministerio público podrá ejercer acción penal, previo análisis jurídico de que no opera algún impedimento o de que no procede un criterio de oportunidad.

Artículo 247. Reglas generales Las medidas cautelares contra el imputado serán impuestas mediante resolución judicial, salvo el caso de la medida cautelar otorgada por el ministerio público durante la investigación inicial prevista en el artículo 224 de este Código, por el tiempo indispensable para asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, garantizar la seguridad de la víctima u ofendido, evitar la obstaculización del procedimiento o asegurar el pago de la reparación del daño. Corresponderá a la autoridad competente para medidas cautelares y salidas alternas, vigilar que el mandato de la autoridad judicial sea debidamente cumplido.

Arts. 11.1, DUDH; 7.5 y 7.6, CADH; 9.3, PIDCP; 16, párrafos I, X, 19. Párrafo II, 20.A.II, CPEUM. En consonancia con las modificaciones propuestas en el artículo 224, proponemos modificar el diverso 247, referente a la imposición de las medidas cautelares, mismas que refiriéndose a la libertad de una persona detenida en flagrancia, esta corresponda al Juez de Control, y no al Ministerio Público, por lo que el traslado deberá hacerse a la brevedad posible, y sin entrevista, comparecencia o declaración ministerial del imputado.

Artículo 247. Reglas generales Las medidas cautelares contra el imputado serán impuestas mediante resolución judicial, por el tiempo indispensable para asegurar la presencia del imputado en el procedimiento, garantizar la seguridad de la víctima u ofendido, evitar la obstaculización del procedimiento o asegurar el pago de la reparación del daño. Corresponderá a la autoridad competente para medidas cautelares y salidas alternas, vigilar que el mandato de la autoridad judicial sea debidamente cumplido.

Artículo 250. Principio de proporcionalidad El juez al imponer una o varias de las medidas cautelares previstas en este Código deberá observar el principio de proporcionalidad,

Art. 2.6, Normas Mínimas de Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de libertad. Este artículo propone un lineamiento que conviene tener presente en la delicada función judicial de la imposición de una

Artículo 250. Principio de proporcionalidad El juez al imponer una o varias de las medidas cautelares previstas en este Código deberá observar el principio de proporcionalidad,


53

para lo cual tomará en consideración los elementos que la autoridad competente para medidas cautelares y salidas alternas y el ministerio público le proporcionen, en términos del párrafo segundo del artículo 19 constitucional.

medida cautelar, y se refiere al principio de mínima intervención, en la vida de la persona afectada por la medida. Generalmente las medidas cautelares pasan sobre la circunstancias personales de quien las sufre: mujeres embarazadas, personas con discapacidad, lejanía y pobreza extrema de la persona afectada, etc.

para lo cual tomará en consideración los elementos que la autoridad competente para medidas cautelares y salidas alternas y el ministerio público le proporcionen, en términos del párrafo segundo del artículo 19 constitucional, procurando criterios de mínima intervención según las circunstancias particulares de cada persona.

Artículo 299. Revisión de personas En la investigación de los delitos, la policía podrá realizar la revisión sobre una persona y sus pertenencias, en caso de flagrancia o cuando existan indicios de que oculta entre sus ropas o que lleva adheridos a su cuerpo, instrumentos, objetos o productos relacionados con el hecho considerado como delito que se investiga, respetando en todo momento su dignidad. Para proceder a la revisión se requerirá la autorización de la persona que ha de ser objeto del examen. La revisión consistirá en una exploración externa de la persona y sus pertenencias, en la que no se ausculten intimidades naturales de la misma y deberá realizarse en un recinto que resguarde la dignidad de la persona en forma adecuada, por personas del sexo que la persona objeto de la revisión elija y quedará constancia de lo actuado, además de una videograbación de la diligencia. En caso de flagrancia, cuando la persona se niegue a la revisión, la policía podrá trasladarla al ministerio público para que éste, con base en los indicios presentados, valore la

Arts. 9, DUDH; 5.2, CADH; 9.1, PIDCP; 16 párrafo I, CPEUM. Este artículo pretende regular un acto de molestia, para el cual debe haber plena justificación, para que tanto la persona a revisar, como quien la realice, tengan certidumbre jurídica. Para lograr este delicado equilibrio, proponemos usar el principio de consentimiento informado inicial, por la cual quien realizará la revisión, prefiriendo que sea una persona del mismo sexo, informe sobre la facultad legal que está ejerciendo, así como la motivación correspondiente: si alguien la está señalando y si existen indicios objetivos que sugieran su participación en una acción que la ley considera delictuosa, informando de ello puntualmente a quien será revisado. También, como parte del proceso para lograr el consentimiento, la persona afectada será informada de la facultad legal de traslado ante el Ministerio Público, en caso de negativa, mediante el uso de la fuerza si es necesario.

Artículo 299. Revisión de personas En la investigación de los delitos, la policía podrá realizar la revisión sobre una persona y sus pertenencias, en caso de flagrancia o cuando existan indicios de que oculta entre sus ropas o que lleva adheridos a su cuerpo, instrumentos, objetos o productos relacionados con el hecho considerado como delito que se investiga, respetando en todo momento su dignidad. Para proceder a la revisión se requerirá la autorización de la persona que ha de ser objeto del examen. Antes de la revisión, la persona afectada será informada del fundamento de la acción, así como el detalle de la motivación de la revisión. Además, se le informará de lo que conforme a derecho procede, en caso de negativa, para lo cual el agente policial deberá contar con la información puntual sobre los criterios de fundamentación y motivación de los actos de molestia. La revisión consistirá en una exploración externa de la persona y sus pertenencias, preferentemente hecha por una persona del mismo sexo, o en compañía de dos testigos del


54

procedencia o no, de solicitar al juez de control la autorización para la revisión respectiva. Cuando se tengan indicios de que la persona oculta entre sus ropas, pertenencias o lleva adherida a su cuerpo algún arma, sustancia tóxica o explosivo, la policía no requerirá la autorización de la persona para su revisión y, salvo que las circunstancias lo impidan, la diligencia podrá ser videograbada con estricto respeto a la dignidad de la persona.

mismo sexo de la persona a ser revisada, en la que no se ausculten intimidades naturales de la misma y deberá realizarse en un recinto que resguarde la dignidad de la persona en forma adecuada, por personas del sexo que la persona objeto de la revisión elija y quedará constancia de lo actuado, además de una videograbación de la diligencia. En caso de flagrancia, cuando la persona se niegue a la revisión, la policía podrá trasladarla al ministerio público para que éste, con base en los indicios presentados, valore la procedencia o no, de solicitar al juez de control la autorización para la revisión respectiva. Cuando se tengan indicios objetivos, relacionados con evidencia videográfica, fotográfica, o por el señalamiento directo de otra persona, de que la persona oculta entre sus ropas, pertenencias o lleva adherida a su cuerpo algún arma, sustancia tóxica o explosivo, la policía no requerirá la autorización de la persona para su revisión y, salvo que las circunstancias lo impidan, la diligencia podrá ser videograbada con estricto respeto a la dignidad de la persona.

Artículo 320. Cumplimiento de un deber En las actividades que desarrollen los agentes infiltrados, conforme a lo dispuesto en este Código y demás disposiciones aplicables, se considerará que actúan en cumplimiento de un deber, siempre que su actuación se apegue a los lineamientos, términos, modalidades, limitaciones y condiciones de la

Arts. 8, DUDH; 8.2, CADH; 14, PIDCP; 16 constitucional. Esta disposición es incompatible con las disposiciones de la propia Constitución, e implican un riesgo desproporcionado para el ciudadano, porque pone en entredicho el principio de certidumbre jurídica, además de que salen del control judicial. Las formas de investigación tales

Artículo 320. Cumplimiento de un deber. Sin propuesta. No viable.


55

autorización. Toda actuación que implique desapego a instrucciones o infiltraciones no autorizadas serán sancionadas en términos de lo dispuesto en la ley correspondiente.

como la entrega vigilada (art. 311), la operación encubierta (312), la autorización ministerial para actuar como agente infiltrado (314), escapan al control judicial, a pesar de que estas acciones pueden significar actos de molestia hacia las personas, en contravención de las prevenciones generales de los instrumentos internacionales de protección. Tampoco se establecen criterios sobre las causas, el tipo de delitos y las limitaciones de esas técnicas de investigación, y su sujeción al orden constitucional, o a los tratados internacionales de derechos humanos, o lo referente con la comisión de diversas formas de delitos en que pueden llegar a incurrir los agentes infiltrados, o que se deriven de las acciones encubiertas. En particular, este artículo muestra la dificultad de controlar dichas actividades, ya que someten las condiciones de servicio, a las que refiera el Procurador o el servidor público que éste designe para tal efecto, sin referir los principios, las garantías y los derechos que tutela y reconoce la Constitución.

Artículo 321. Actuaciones que requieren autorización previa del juez de control Requieren de autorización previa del juez de control, las siguientes actuaciones de investigación: I. La exhumación de cadáveres; II. Las órdenes de cateo; III. La intervención de comunicaciones privadas y correspondencia;

Arts. 8, 10, 11.1, 12, DUDH; 11.2, CADH; 17.1, PIDCP; 16, CPEUM. Consideramos como de primera importancia establecer insistir en el principio de certidumbre jurídica, relacionado con el primer párrafo del artículo 16 constitucional, en el sentido de que todas las acciones de investigación de la policía, del Ministerio Público o de sus auxiliares que impliquen afectación a las garantías y derechos establecidos por el

Artículo 321. Actuaciones que requieren autorización previa del juez de control Requieren de autorización previa del juez de control todas las acciones de investigación que impliquen afectación a las garantías y derechos establecidos por el título primero, capítulo primero de la Constitución, además de las siguientes actuaciones de investigación: I. La exhumación de cadáveres;


56

IV. La toma de muestras de fluido corporal, vello o pelo, extracciones de sangre u otros análogos, cuando la persona requerida, excepto la víctima u ofendido, se niegue a proporcionar la misma; V. El reconocimiento o examen físico de una persona cuando aquélla se niegue a ser examinada, y VI. Las demás que señalen las leyes aplicables.

título primero, capítulo primero de la Constitución, sean autorizados por un Juez, ante quien se justifique esa petición. La generalidad de los tratados internacionales sobre derechos humanos son muy concisos en la determinación de que las injerencias arbitrarias o ilegales, están prohibidas y deben ser investigadas por las autoridades encargadas, entre ellas el propio Ministerio Público y la autoridad jurisdiccional. Lo anterior, sin menoscabo de las hipótesis contempladas en la propuesta original.

II. Las órdenes de cateo; III. La intervención de comunicaciones privadas y correspondencia; IV. La toma de muestras de fluido corporal, vello o pelo, extracciones de sangre u otros análogos, cuando la persona requerida, excepto la víctima u ofendido, se niegue a proporcionar la misma; V. El reconocimiento o examen físico de una persona cuando aquélla se niegue a ser examinada, y VI. Las demás que señalen las leyes aplicables.

Artículo 324. Cateo Cuando en la investigación el Ministerio Público estime necesaria la práctica de un cateo, en razón de que el lugar a inspeccionar es un domicilio o una propiedad privada sin acceso público, solicitará al juez de control por cualquier medio, incluido el informático, su autorización para practicar la diligencia correspondiente. El Ministerio Público deberá dejar constancia de dicha solicitud en la que expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que han de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia. Cuando la orden expedida se transmita por medio informático, se estará a lo dispuesto por este Código en lo relativo a dichos medios.

Arts. 12, DUDH; 11.2, CADH; 17.1, PIDCP; 16, CPEUM. En el caso del cateo, conviene que se aclaren diversos conceptos, tales como espacio público, y lo referente a los espacios de culto público, o el de organizaciones civiles que auxilian a migrantes indocumentados, o a personas en situación de adicción a estupefacientes, entre otros ejemplos. La práctica jurídica indica, sin lugar a dudas, que los cateos ilegales son una constante estructural y que debemos ser extremadamente detallados en la naturaleza del cateo y en las facultades de la autoridad para realizarlos, particularmente cuando nos encontramos en una situación de flagrancia de delito. Para ello, debemos pensar en función de dos posiciones posiblemente antagónicas: la posible comisión de un delito, y la resistencia a un cateo ilegal o arbitrario. Pensando en el

Artículo 324. Cateo Cuando en la investigación el Ministerio Público estime necesaria la práctica de un cateo, en razón de que el lugar a inspeccionar es un domicilio o una propiedad privada sin acceso público, solicitará al juez de control por cualquier medio, incluido el informático, su autorización para practicar la diligencia correspondiente. El Ministerio Público deberá dejar constancia de dicha solicitud en la que expresará el lugar que ha de inspeccionarse, la persona o personas que han de aprehenderse y los objetos que se buscan, a lo que únicamente debe limitarse la diligencia. Cuando la orden expedida se transmita por medio informático, se estará a lo dispuesto por este Código en lo relativo a dichos medios. Si la parte con acceso público es una extensión del domicilio


57

conjunto de estas circunstancias, proponemos las siguientes modificaciones al cateo judicial, y al cateo policial, sin orden judicial.

particular, éste no podrá ser motivo del cateo. Si concurre flagrancia, quien ejecute la detención no precisará orden de cateo para la detención del flagrante.

Artículo 333. Cateo de lugares que no estén destinados para habitación Para el cateo de oficinas públicas, locales públicos, establecimientos militares, templos o sitios religiosos de culto público, establecimientos de reunión o recreo mientras estén abiertos al público y no estén destinados para habitación, podrá prescindirse de la orden de cateo con el consentimiento expreso y libre de las personas a cuyo cargo estuvieren los locales. Si ello fuere perjudicial para el resultado procurado con el acto, se requerirá el consentimiento al superior jerárquico en el servicio. De no ser otorgado el consentimiento o no ser posible recabarlo, se requerirá la orden de cateo.

Arts. 12, DUDH; 11.2, CADH; 17.1, PIDCP; 16, CPEUM. Es necesario acotar el alcance del significado “lugares que no estén destinados para habitación”, de modo que la autoridad que pretenda un cateo en estas circunstancias, no confunda la parte pública de un templo, por ejemplo, con el establecimiento dedicado a la vivienda del personal del recinto.

Artículo 333. Cateo de lugares que no estén destinados para habitación Para el cateo de oficinas públicas, locales públicos, establecimientos militares, templos o sitios religiosos de culto público, establecimientos de reunión o recreo mientras estén abiertos al público y no estén destinados para habitación, podrá prescindirse de la orden de cateo con el consentimiento expreso y libre de las personas a cuyo cargo estuvieren los locales. Si ello fuere perjudicial para el resultado procurado con el acto, se requerirá el consentimiento al superior jerárquico en el servicio. Cuando una parte del establecimiento no sea de acceso público, ésta no será motivo de cateo. De no ser otorgado el consentimiento o no ser posible recabarlo, se requerirá la orden de cateo.

Artículo 346. Toma de muestras cuando la persona requerida se niegue a proporcionarlas En el supuesto de que la persona requerida, excepto la víctima u ofendido, se niegue a proporcionar la muestra de fluido corporal, vello o pelo, extracciones de sangre u otros análogos o imagen, y existan datos fehacientes de que la persona se encontraba en el momento y lugar en el que se

Arts. 12, DUDH; 11.3 CADH; 17.2, PIDCP; 16, CPEUM. ¿Cómo puede obligársele a una persona dar una muestra de sangre o semen, por ejemplo? ¿Qué clase del uso de la fuerza se va a ejercer, para obtener muestra biológica para identificar ADN? ¿Cómo se armonizan los

Artículo 346. Cuando la persona requerida se niegue a proporcionar las tomas de muestras. En el supuesto de que la persona requerida, excepto la víctima u ofendido, se niegue a proporcionar la muestra de fluido corporal, vello o pelo, extracciones de sangre u otros análogos o imagen, y existan datos fehacientes de que la persona se encontraba en el momento y lugar en el que se


58

llevó a cabo el hecho que la ley señala como delito, la policía podrá solicitar al Ministerio Público que se comunique por cualquier medio con el juez de control para solicitar la inmediata autorización de la práctica de dicha diligencia, justificando la necesidad de la medida y expresando la persona o personas en quienes haya de practicarse, el tipo y extensión de muestra o imagen a obtener, a lo que únicamente se limitará la diligencia. De concederse la autorización requerida, el juez deberá facultar al Ministerio Público para que, en el caso de que la persona a inspeccionar ya no se encuentre ante él, ordene su localización y presentación a efecto de que tenga verificativo la diligencia correspondiente. El juez resolverá la petición a que se refiere el párrafo anterior en un plazo que no exceda de seis horas y deberá apercibir a la persona de que en caso de que se niegue a proporcionar las muestras requeridas se tendrán por ciertos los hechos que se pretenden comprobar con la práctica de la diligencia. Si el órgano jurisdiccional no resuelve en el plazo previsto para ello, el Ministerio Público podrá interponer la queja prevista por este Código, la que por la urgencia y naturaleza de la misma, deberá resolverse dentro de las doce horas siguientes a la promoción. Al acto podrá asistir una persona de confianza del examinado o el abogado defensor en caso de que se trate del imputado, quien será advertido previamente de tal derecho. Tratándose de menores de edad o de inimputables estará presente quien ejerza la patria potestad, la tutela o curatela del

principios de presunción de inocencia, carga de prueba para el Ministerio Público y la presunción de culpabilidad, sugerida por la frase “en caso de que se niegue a proporcionar las muestras requeridas se tendrán por ciertos los hechos que se pretenden comprobar con la práctica de la diligencia”? Si la persona se niega a aportar sus fluidos o tejidos corporales, se está ante una imposibilidad física, y corresponderá a la autoridad la carga de la prueba, por lo que consideramos que este artículo no es compatible con la Constitución, ni con los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, abriendo además la posibilidad a actos impropios para la dignidad de las personas, que pudieran rayar en la tortura, los tratos crueles inhumanos o degradantes y en una enorme gama de abusos de autoridad.

llevó a cabo el hecho que la ley señala como delito, la policía registrará esta circunstancia y la comunicará al Ministerio Público quien dispondrá de la manera en que la investigación supere esta negativa, con el objeto de asegurarse la identidad de la persona renuente y solicitar las medidas cautelares que juzgue convenientes. El juez resolverá la petición a que se refiere el párrafo anterior en un plazo que no exceda de seis horas y deberá apercibir a la persona de que en caso de que se niegue a proporcionar las muestras requeridas podrá ser iniciada una investigación en su contra para deducir su participación o involucramiento en los hechos punibles. Si el órgano jurisdiccional no resuelve en el plazo previsto para ello, el Ministerio Público podrá interponer la queja prevista por este Código, la que por la urgencia y naturaleza de la misma, deberá resolverse dentro de las doce horas siguientes a la promoción. En todo caso, obtener las muestras aludidas en este artículo, optando la autoridad de investigación por el principio del consentimiento informado.


59

sujeto.

Artículo 347. Reconocimiento o examen físico cuando la persona se niegue a ser examinada Cuando deba hacerse reconocimiento o examen físico a una persona excepto a la víctima u ofendido y ésta se niegue, la policía podrá solicitar al Ministerio Público que se comunique por cualquier medio con el juez de control para solicitar la inmediata autorización de la práctica de dicha diligencia, justificando la necesidad de la medida y expresando la persona o personas en quienes haya de practicarse, el tipo de reconocimiento u examen físico a obtener, a lo que únicamente se limitará la diligencia. De concederse la autorización requerida, el juez deberá facultar al Ministerio Público para que, en el caso de que la persona a revisión ya no se encuentre ante él, ordene su localización y presentación a efecto de que tenga verificativo la diligencia correspondiente. El juez resolverá la petición del Ministerio Público a que se refiere este artículo, en forma inmediata, en un plazo que no exceda de seis horas. En el caso de que el órgano jurisdiccional no resuelva en el plazo previsto para ello, el Ministerio Público podrá interponer la queja prevista por este Código, la que por la urgencia y naturaleza de la misma, deberá resolverse dentro de las doce horas siguientes a la promoción. Al acto podrá asistir una persona de confianza de quien será examinada. Tratándose de menores de edad o de

Arts. 12, DUDH; 11.3 CADH; 17.2, PIDCP; 16, CPEUM. Del mismo modo que en el artículo 346, la Policía, el Ministerio Público o sus auxiliares, están impedidos de ejercer presión o violencia contra una persona, involucrada en algún hecho que la autoridad presuma de punible, porque se estaría incurriendo en la auto-incriminación, prohibida por la propia Constitución y todos los Tratados internacionales sobre derechos humanos. Si la persona referida se niega a una revisión, la única vía sería el uso de la fuerza, lo cual conlleva una segunda y grave violación a derechos humanos, que es el derecho a un trato digno, amén de que es el Ministerio Público quien tiene el peso de la acusación, y no el incriminado el la carga probatoria de su inocencia. El acusado no está obligado, no puede estarlo, a probar su inocencia. El ministerio público tiene constitucionalmente esa carga, y no la puede endosar a que la persona afectada acceda a ser revisada en su corporeidad. Habitualmente, la legislación tiene excepciones para dar testimonio (ejemplo de ello, los artículos 381 y 382, de la misma propuesta), lo que permite preguntarnos: ¿Por qué si un abogado puede legalmente negarse a declarar, una persona debe verse o puede ser obligada a una revisión o extracción de fluidos o tejidos como refieren los artículos aludidos?

Artículo 347. Negativa de la persona a ser examinada Cuando deba hacerse reconocimiento o examen físico a una persona excepto a la víctima u ofendido y ésta se niegue, se procederá en el mismo sentido de la negativa referida en el artículo 346 de este Código.


60

inimputables estará presente quien ejerza la patria potestad, la tutela o curatela del sujeto.

¿Si puede negarse a declarar, por qué no se ha de respetar su negativa a otorgar o, peor, que le extraigan, una prueba de sangre o semen?

Artículo 484. Declaración de la inimputabilidad en la etapa de investigación Durante la investigación inicial tan pronto el ministerio público sospeche que la persona detenida en flagrancia o caso urgente, padece trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, sin suspender el procedimiento, lo mandará a examinar por peritos médicos, sin perjuicio de continuar el procedimiento en la forma ordinaria. Si existe motivo fundado y conforme al informe psiquiátrico practicado al imputado resulta que éste sufre grave alteración o insuficiencia de sus facultades mentales, que hicieren temer que atentará contra sí o contra otras personas, el ministerio público ordenará provisionalmente el internamiento del imputado en un establecimiento de salud o lo entregará a quienes tengan la obligación de hacerse cargo de él, en tanto se pronuncia sobre su situación jurídica dentro del plazo a que se refiere el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Arts. 3, 4.1.a, 4.1.b, 4.1.d, 5.1, 12, 13.1, Convención sobre los derechos de las PCD. Para la denominada declaración de inimputabilidad, deberá considerarse no solo el criterio médico, psicológico o psiquiátrico. Tanto el Ministerio Público como la autoridad judicial, estarán atentos a la posibilidad de que una persona acusada, o imputada tenga características propias de esta hipótesis de ley. Por ello es importante el uso adecuado de los términos, pero también de las instancias que puedan esclarecer el criterio de jueces y agentes del Ministerio Público, requiriendo auxilio a la instancia pública encargada de la promoción y la defensa de los derechos de las personas con discapacidad, quienes incluso puedan sugerir opciones de opinión, en diversas instancias no gubernamentales, versadas en materias específicas sobre las distintas posibilidades de una discapacidad que vuelva a una persona inimputable.

Artículo 484. Declaración de la inimputabilidad en la etapa de investigación Cuando el ministerio público o el Juez sospechen que la persona detenida en flagrancia o caso urgente, vive con alguna discapacidad intelectual, sin suspender el procedimiento, pedirá el parecer de peritos médicos y de la instancia pública encargada de la defensa y promoción de los derechos de las personas con discapacidad, instancia que podrá pedir opinión de organismos de la sociedad civil, con experiencia acreditada en su campo de labor, sin perjuicio de continuar el procedimiento en la forma ordinaria. Si existe motivo fundado, y conforme al informe practicado al imputado resulta que éste sufre grave alteración o insuficiencia de sus facultades mentales, que hicieren temer que atentará contra sí o contra otras personas, el ministerio público solicitará una medida de seguridad a favor de dicha persona, procurando que esta sea de mínima afectación, en tanto se pronuncia sobre su situación jurídica dentro del plazo a que se refiere el artículo 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

Artículo 485. Determinación de la inimputabilidad en el proceso Cuando el ministerio público ha ejercido acción penal y puesto al sujeto inimputable a disposición

Arts. 3, 4.1.a, 4.1.b, 4.1.d, 5.1, 12, 13.1, Convención sobre los derechos de las PCD. Consonante con el artículo precedente, la idea es que el Juez tome las providencias que

Artículo 485. Determinación de la inimputabilidad en el proceso Cuando el ministerio público ha ejercido acción penal y puesto al sujeto inimputable a disposición


61

del juez de control, o cuando en el proceso se sospecha que el imputado es inimputable, inmediatamente, sin suspender el procedimiento, el juez lo mandará examinar por peritos médicos para determinar tal circunstancia y, en su caso, ordenará el internamiento del inimputable en el centro de salud correspondiente, o que sea puesto bajo el cuidado de quienes deben hacerse cargo de él, en tanto se pronuncia sobre su situación jurídica dentro del plazo a que se refiere el artículo 19 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Mientras se haga el examen por peritos médicos, el juez adoptará las medidas necesarias para asegurar la protección y asistencia al inimputable, sin perjuicio de continuar el procedimiento con relación a otros coimputados si los hubiere. El dictamen comprenderá todos los puntos conducentes a establecer si el imputado padece trastorno mental o desarrollo intelectual retardado, en los términos establecidos en el Código Penal Federal. Asimismo, contendrá un diagnóstico a la fecha de practicarse el examen y un pronóstico con indicación del tratamiento que sea recomendable a juicio del perito.

considere oportunas, en la hipótesis que desde un principio el Ministerio Público no haya detectado la posible inimputabilidad. En este caso, el juez igualmente debe considerar no solo el criterio médico o psicológico, sino que podrá tomar el parecer de instancias públicas dedicadas a los temas en cuestión.

del juez de control, o cuando en el proceso se sospecha que el imputado es inimputable, inmediatamente, sin suspender el procedimiento, el juez aplicará el mismo criterio referido en el artículo precedente, procurando opiniones en el plano médico, psicológica, así como el de la instancia pública encargada de los derechos de las personas con discapacidad, cuya opinión podrá ser considerada de manera pericial, o como ilustrativa para el Juez. Mientras se haga el examen por peritos médicos, el juez adoptará las medidas necesarias para asegurar la protección y asistencia al inimputable, sin perjuicio de continuar el procedimiento con relación a otros coimputados si los hubiere. El dictamen comprenderá todos los puntos conducentes a establecer si el imputado vive con alguna discapacidad intelectual, psicosocial o del espectro autista. Asimismo, contendrá un diagnóstico a la fecha de practicarse el examen y un pronóstico con indicación del tratamiento que sea recomendable a juicio del perito.

Artículo 487. Internación provisional del inimputable. Durante el procedimiento, a petición de alguno de los intervinientes, el juez podrá ordenar la internación provisional del imputado en un establecimiento asistencial, cuando concurrieren en lo conducente los requisitos señalados para la aplicación de las medidas cautelares en el

Arts. 4. b, 13.1, 13.2, Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Considerando que el proceso penal transita a formas menos punitivas, podría optarse por que el Juez pueda disponer de medidas cautelares, que atiendan la situación que vive una persona con discapacidad intelectual, psicosocial o del espectro autista. Deben considerarse no

Artículo 487. Medidas de seguridad o cautelares para el inimputable. Durante el procedimiento, a petición de alguno de los intervinientes, el juez podrá disponer de alguna medida de seguridad o cautelar que puede incluir el confinamiento domiciliario, o la que el Juez considere suficiente, cuando concurrieren en lo conducente los requisitos señalados para la


62

proceso ordinario y el informe psiquiátrico practicado al imputado señalare que éste sufre grave alteración o insuficiencia de sus facultades mentales, que hicieren temer que atentará contra sí o contra otras personas. Se aplicarán, en lo que fueren pertinentes, las normas sobre medidas cautelares.

únicamente los peritajes médicos o psiquiátricos, sino las opiniones con perspectiva de derechos, como lo es la instancia federal dedicada al tema de la defensa y la promoción de los derechos d las personas con discapacidad.

aplicación de las medidas cautelares en el proceso ordinario y los informes médico, psicológico, y de la instancia federal encargada de la defensa y la promoción de los derechos de las personas con discapacidad practicado al imputado señalare que éste sufre grave alteración o insuficiencia de sus facultades mentales, que hicieren temer que atentará contra sí o contra otras personas. Se aplicarán, en lo que fueren pertinentes, las normas sobre medidas cautelares.

Artículo 594. Remisión a la ley de ejecución En todo lo relacionado con la ejecución de las penas y las medidas de seguridad se observarán las disposiciones establecidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los instrumentos internacionales ratificados por el Estado Mexicano y en la ley de la materia.

Reglas de Tokio Las Reglas Mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad, da importantes lineamientos que deben ser considerados en la confección de la ley de ejecución de sanciones, misma que debe partir de una realidad apabullante: la descomposición generalizada en el sistema nacional carcelario, como condición para no logar los fines de reinserción social, proclamados por la Constitución.

Artículo 594. Remisión a la ley de ejecución En todo lo relacionado con la ejecución de las penas y las medidas de seguridad se observarán las disposiciones establecidas en la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, en los instrumentos internacionales ratificados por el Estado Mexicano y en la ley de la materia. El estado garantizará las condiciones que favorezcan el principio de reinserción social para las personas recluidas por sentencia.

Consideraciones generales.

En torno al procedimiento penal, deben considerarse muchos aspectos que deben embonar en

armonía no solo con las reformas constitucionales, sino con la instrumentación internacional, de

manera que pueda conformarse un bloque de constitucionalidad, con base en la mejor

reglamentación en todos los niveles, en torno a la Constitución. Uno de los temas es el de las

personas con discapacidad y con ello una de las instituciones jurídicas más difíciles de desarticular:


63

los incapaces y las personas en estado de interdicción13, contra lo que establece el artículo 12 de la

Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y la propia Declaración Universal

de los Derechos Humanos, en su artículo 6º.

En los años más recientes, un poco antes de la entrada en vigor de la citada Convención, en mayo

de 2008, ha iniciado un proceso de redefinición de los conceptos civilistas de lo que ahora damos

en llamar la discapacidad. También, ese replanteamiento se ha caracterizado por alejarse del

parámetro médico (discapacidad, desde la perspectiva de la enfermedad), para centrarse más en

el abordaje desde la vigencia de derechos, entre ellos el que establecen los artículos precitados en

la DUDH y en la CDPCD.

Adicionalmente, en su informe inicial ante el Comité de Naciones Unidas sobre los derechos de las

personas con discapacidad, el gobierno mexicano reconoció las inconsistencias del sistema jurídico

nacional, en la salvaguarda del derecho a la personalidad y capacidad jurídica ya referidos. Es

importante que el poder legislativo considere dicho informe, que en la parte que nos interesa

resalta el tema de la necesidad de la armonización legislativa de la siguiente manera14:

177. Tanto el CONADIS como el Consejo Nacional para Prevenir la Discriminación consideran necesario eliminar dichas restricciones a fin de cumplir con la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad que es el ordenamiento que ofrece el mayor nivel de protección para los derechos de las personas con discapacidad en la actualidad y, por ende, debe prevalecer por encima de cualquier otro ordenamiento. Por ello, todos los códigos civiles, familiares y procedimentales del país deben ser reformados a efecto de cumplir con los nuevos principios de plena capacidad jurídica e inclusión legal, social y económica de las personas con discapacidad, objetivo de la Convención. 178. Dicha opinión es compartida por la Comisión Nacional de los Derechos Humanos y por organizaciones de y para las personas con discapacidad y coincide con la Declaración Interpretativa registrada por el Estado mexicano al ratificar la Convención, cuyo propósito es alentar la reforma de la legislación al amparo de la Convención y bajo el principio pro homine.

Adicionalmente, el IMDHD ha documentado el tema en su informe alternativo, en varios aspectos

de la esfera jurídica de las personas con discapacidad. Uno de ellos tiene es el desconocimiento de

la personalidad y la capacidad jurídica de las personas con discapacidad psicosocial o con

discapacidad intelectual, en la generalidad del sistema jurídico nacional15:

De acuerdo con el estudio legal realizado por Rehabilitation International sobre las leyes de las 32 entidades federativas, en la mayoría de los casos, el juicio de interdicción sólo tiene lugar después de que el tutor ha sido ya designado y la persona con discapacidad objeta la designación del tutor. En consecuencia, la designación de un tutor y la subsecuente negación de sus derechos no exigen prácticamente un procedimiento acorde con el debido proceso sino hasta después del hecho. Es más, incluso si la persona con discapacidad objeta la designación del tutor y se sujeta a un formal “juicio de

13

El Código civil federal establece en el artículo 23 que: La minoría de edad, el estado de interdicción y demás

incapacidades establecidas por la ley, son restricciones a la personalidad jurídica que no deben menoscabar la dignidad de la persona ni atentar contra la integridad de la familia; pero los incapaces pueden ejercitar sus derechos o contraer obligaciones por medio de sus representantes. 14

Informe Inicial de México en torno a la aplicación de la CDPCD. Abril de 2011. Pág. 34 y 25. 15

Informe Alternativo “A dos años de la entrada en vigor de la Convención sobre los derechos de las personas con

discapacidad”. Página


64

interdicción,” le es dada poca oportunidad para participar en el proceso y a veces ni siquiera sabe que se le ha puesto bajo tutela, o si ésta es apropiada.

En resumen, el Poder Legislativo tiene ahora la oportunidad de legislar en consonancia con la

Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, pero también con el resto de

Tratados internacionales que ahora deben ser considerados en el proceso legislativo. Al respecto,

se impone que quienes tienen facultades de presentación de propuestas legislativas, las

comisiones de evaluación de dichas propuestas y por ende los asesores de las representaciones

populares, deben realizar su labor con la perspectiva del estándar internacional de protección.

Los plazos de la detención, el artículo 224.

Este artículo es de cita obligada y puede ser leído en la cita supra-correspondiente. En opinión

nuestra, mediante esta redacción podemos apreciar una vez más, pero ahora de un modo directo

pues la propuesta aduce que cuando el imputado pida y se le conceda la libertad condicional,

quedará libre bajo el entendido de que deberá presentarse cuantas veces lo requiera el Ministerio

Público para las diligencias de investigación del propio Ministerio Público.

Consecuentemente, manifestamos nuestro rechazo a la constante en la propuesta legislativa de

seguir viendo al Ministerio Público con facultades para actos de molestia contra la persona

imputada, contrario a la esencia de los principios del sistema penal acusatorio. Al respecto, la

Comisión Nacional de los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos Mexicanos,

refirió en su propuesta de Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los Estados de la

Federación que16:

En una primera fase de la investigación el Ministerio Público y los Cuerpos Policiacos recogen datos y otros elementos de convicción para documentar el caso bajo investigación, sin que ello implique actos de molestia para el ciudadano. Esta fase de la investigación se inicia con la noticia de la existencia de un delito, a través de denuncia o querella. Cabe mencionar que si bien se conserva el requisito de la denuncia o querella del sistema inquisitivo, lo que cambia es que dichos requisitos de procedibilidad pretenden ser menos formales, comparativamente con lo que se exige actualmente para iniciar una averiguación previa, además de que pueden ser recibidos por los Cuerpos Policiales.

Aclarando que el subrayado es nuestro, la intención de la fase de investigación no es mantener el

aspecto persecutorio del Ministerio Público, sino abastecer la investigación con un trabajo

criminalístico, por parte de los auxiliares del Ministerio Público, sin molestar a la persona

imputada, sin demérito de que esta tiene ya derecho a acceder a la investigación, preparatoria de

la audiencia inicial ante un juez de control, que deberá establecer los términos de la investigación

que desarrolle el Ministerio Público.

16

Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los Estados de la Federación, pág. 36.


65

Pero es la redacción del artículo 224, la propuesta del Poder Ejecutivo es diametralmente opuesta,

al dejar de lado al Juez de Control: no lo nombra como controlador de los tiempos de la

investigación, ni refiere que el Juez conozca de la detención misma, y mantiene la facultad del

modelo inquisitorial en la que el Ministerio Público funge como autoridad para-jurisdiccional. El

citado Código Modelo, hace una reflexión al respecto17:

Uno de los cambios más radicales del nuevo sistema en cuanto a estructura del proceso es la sustitución de la averiguación previa, por una etapa de investigación más desformalizada. En el sistema tradicional la averiguación previa es concebida como un procedimiento formalmente administrativo, por estar a cargo del Ministerio Público, en el que el órgano acusador desahoga y valora pruebas ante sí mismo, función que es considerada por algunos como materialmente cuasi‐jurisdiccional.

Llama la atención que las funciones del Juez de control como regulador del proceso no merezcan

como tal una primera mención hasta el artículo 74 de la propuesta, al finalizar las fracciones de

dicho numeral. La propuesta legislativa parece no reforzar la importancia de esta nueva instancia,

contra las excesivas menciones que se tienen para el Ministerio Público. Después de este artículo,

transcurren 70 sin que esta nueva autoridad sea citada en el articulado, lo que refleja algo

inapropiado: pesa mucho más la presencia del Ministerio Público, sin que tenga su contrapeso

constitucional en la supervisión judicial. Pareciera que la propuesta opta por mantener la inercia

persecutoria, sin que el Juez de control tenga presencia en esa actividad.

Aquí, es importante tener en cuenta las recomendaciones del Informe 2009 del Subcomité para la

Prevención de la Tortura del Comité ad hoc sobre su visita a México, en 2008:

Elaborar una normativa de implementación de la reforma constitucional en marcha, con el fin de que

sea ante las autoridades judiciales correspondientes donde se practiquen las declaraciones de las

personas detenidas por cualquier tipo de acusación penal y no ante los agentes del Ministerio Público.

Agilizar el proceso de instrumentación de la reforma constitucional en los términos aquí analizados y

proporcionar información de los avances realizados18

.

Acciones encubiertas y agentes infiltrados.

Los artículos 311 a 320 tienen una falla en su estructura: en ningún momento refieren el control jurisdiccional para una labor en la que puedan estar afectadas garantías constitucionales de las personas sobre las cuales se cierne la investigación. En el caso del código procesal chileno, no se contemplan este tipo de pesquisas, a ese nivel; en la hipótesis de la intervención de comunicaciones telefónicas, su artículo 222 dispone que dichas intervenciones sean autorizadas y vigiladas por un juez. Por su parte el Código procesal penal de Costa Rica, tampoco dispone acciones encubiertas, o agentes infiltrados, pero dispone en su artículo 294 que, en casos de urgencia “el Ministerio Público podrá requerir verbalmente la intervención del juez y este

17

Ibidem. 18

Informe 2009 del Subcomité para la Prevención de la Tortura, en su visita a México en 2008. Párrafos 46 y 58.


66

practicará el acto con prescindencia de las citaciones previstas y, de ser necesario, designará un defensor público para que participe en el acto”. En el caso de Costa Rica, el artículo 204 del código referido remite al artículo 24 de la Constitución de ese país en caso de necesidad de las intervenciones telefónicas; este referente constitucional dispone las reglas para lo que se denomina secuestro de comunicaciones privadas, que serán autorizadas por los “Tribunales de Justicia”. En suma, consideramos que el capítulo referido en la propuesta del Poder Ejecutivo escapa al control judicial. A pesar de que las intervenciones telefónicas están propuestas a control judicial, no advertimos cómo acciones de gran envergadura como las de agentes infiltrados, acciones encubiertas y entregas controladas, no impliquen posibles excesos de autoridad. En todo caso, recomendamos seguir el principio de que en toda acción que implique vulneración de alguna de las garantías y derechos reconocidos por la Constitución, una autoridad judicial sea la que autorice y dé seguimiento a dichas acciones. Dudamos que estas formas de investigaciones sean compatibles con el debido proceso. La articulación propuesta es omisa en especificar la manera en que la investigación se apegará por ejemplo al principio de presunción de inocencia, o al principio de certidumbre jurídica, o al de legalidad. No deja claro, qué sucede con los delitos que cometa un agente infiltrado, y los derechos de la víctima de uno de estos delitos, ante el infractor infiltrado, sobre todo en casos extremos como desaparición forzada, homicidio o secuestro. Una pregunta obligada es ante una hipótesis de levantón, una especie de desaparición forzada, en la que esté involucrado un agente infiltrado: ¿Se toma como servidor público, para los efectos del artículo 2º de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas? Dicho artículo define lo siguiente:

Artículo II. Para los efectos de la presente Convención, se considera desaparición forzada la privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes.

Una persona sujeta a una investigación especial como las nombradas, implica necesariamente un riesgo frente a una acción del Estado desproporcionada y sin control judicial. Además, la propuesta legislativa no contempla cómo procede una persona agraviada ante los potenciales excesos de un agente encubierto, una entrega vigilada o una operación encubierta. Por su trascendencia, por su grado de potencial afectación a la ciudadanía, además porque la propuesta no es clara en la manera en que estas formas de investigación: la entrega vigilada (art. 311), la operación encubierta (312), la autorización ministerial para actuar como agente infiltrado (314), se sometan a los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución, el Congreso de la Unión debiera discutir ampliamente esta propuesta, que en nuestra opinión dista mucho de ser aquiescente con la propia Constitución, que no contempla acciones de esa naturaleza.


67

El cateo.

En el caso de los cateos, los artículos 324 a 330 conforman un procedimiento que puede

entenderse en dos aspectos: cateo judicial, y cateo policial sin orden judicial, cuando concurre la

flagrancia de delito. En el primer caso, consideramos que deben valer las prevenciones y principios

de legalidad para cuando la autoridad propone un acto de molestia en la investigación de un

hecho posiblemente delictuoso. Respecto de la segunda hipótesis, debemos considerar el texto de

la jurisprudencia 21/2007 de la SCJN19. Sin embargo esta segunda circunstancia no es parte de la

propuesta legislativa, por lo que es plausible plantearla, considerando de antemano una

prevención que el propio texto jurisprudencial dispone:

Debiendo precisarse que tratándose del allanamiento de un domicilio por parte de la autoridad

policial en caso de flagrancia, ésta debe contar con datos ciertos o válidos que motiven la

intromisión al domicilio sin orden de cateo, los cuales deben aportarse en el

proceso en caso de consignarse la averiguación correspondiente a efecto de que el Juez tenga

elementos que le permitan llegar a la convicción de que efectivamente se trató de flagrancia,

pues de no acreditarse tal situación, las pruebas recabadas durante dicha intromisión,

carecen de eficacia probatoria.

No obstante, por cuanto hace al cateo judicial, debemos dejar explícitas algunas dudas, que

motivan nuestras observaciones al artículo 324 propuesto. Podemos imaginar el caso de un

establecimiento que sea en parte de acceso público, y en parte de acceso privado, por el cual no

queda claro si para este último pueda valer el esquema de la inviolabilidad del domicilio,

considerando que en nuestro país muchos establecimientos comerciales suelen ser una extensión

del domicilio particular de sus propietarios o encargados, por lo cual se genera una confusión, en

detrimento potencial de la persona afectada, y con ello la posibilidad (y aun probabilidad) de que

un domicilio sea allanado, por formar una unidad con un establecimiento considerado público. de

hecho, la ley debiera ser muy clara a qué se refiere con este concepto.

Sugerimos que la discusión de esta propuesta tenga el prisma permanente de los tratados

internacionales que depure las resonancias del sistema penal inquisitorial, preponderantemente

subrayadas y propuestas a manera de modificaciones mínimas, desde esa perspectiva. Es tan

trascendental la etapa que estamos viviendo que si la legislación secundaria no favorece las

aspiraciones de sus mejores propuestas, la realidad hará saltar de nuevo el sistema penal e igual el

penitenciario en mucho menos tiempo del transcurrido entre 1917 y 2008.

La tentación de mantener los privilegios excesivos al Ministerio Público, la facultad de entrevista al

detenido, las revisiones corporales forzosas, la toma forzada de muestras corporales, la debilidad

19

La jurisprudencia 21/2007, puede ser consultada en

http://200.38.163.161/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=171739&cPalPrm=CATEO,EN,FLAGRANCIA,DE,DELITO,&cFrPrm=

http://200.38.163.161/UnaTesislnkTmp.asp?nIus=171739&cPalPrm=CATEO,EN,FLAGRANCIA,DE,DELITO,&cFrPrm=


68

del Juez de control frente a la retención del Ministerio Público, la declaración del imputado frente

a ésta misma Institución y la falta de un reformulamiento estructural del sistema nacional

penitenciario, representan un riesgo para la estabilidad de la República. Existe una larga lista de

recomendaciones de los órganos que integran el sistema internacional de derechos humanos que

no han sido puestos como el marco referencial, por lo que esta propuesta legislativa representa

más bien un retroceso y un desfase del proceso de armonización con el sistema jurídico nacional.

En resumen, el análisis de esta propuesta se ha dificultado porque no apreciamos que haya sido

elaborada considerando el espíritu de las reformas constitucionales en materia de seguridad

pública y en el nuevo sistema penal acusatorio, y tampoco vemos que hayan sido consideradas las

decenas de recomendaciones dirigidas al Estado mexicano. El Ejecutivo Federal no abona esta

transición, dando cuerpo a dichas recomendaciones y pierde con ello la oportunidad de mostrar

responsabilidad, esmero y altura de miras. Anexamos un condensado de recomendaciones

aplicables a toda propuesta legislativa para un nuevo Código Procesal Penal, que puede y debe ser

también en las reformas legislativas estatales.

Las legislaturas locales tienen en su mayoría el reto de no perder el hilo de la trascendencia que

pretende el nuevo sistema penal, y consideramos que es una buena ocasión para que

confeccionen su legislación con los tres parámetros que enseguida mencionamos. A pesar de la

inercia habitual de tomar como referencia la legislación federal, es de primera importancia

remarcar la necesidad de legislar en sintonía con las nuevas circunstancias político-jurídicas, que

tienen un alcance internacional hoy más que antes.

Las observaciones que hemos realizado, no implican necesariamente que consideremos viable la

propuesta presidencial. Mantenemos que no es viable y que va en contrasentido al impulso

generado por la reforma constitucional, de modo que nuestras aportaciones pretenden resaltar

dicho contrasentido, antes que secundar o mejorar la propuesta en sí. Proponemos a la cámara de

diputados, reformular por completo la propuesta, partiendo de tres premisas: a) El marco

internacional de derechos humanos b) El espíritu de las reformas constitucionales de 2008 y 2011,

y c) La extrema gravedad de la inseguridad pública y los estragos de la denominada lucha contra la

delincuencia organizada, no sólo en las muertes y desapariciones, también en el

resquebrajamiento de nuestro sistema de garantías y de derechos humanos.

Los legisladores deben considerar básicamente tres ángulos: la virulencia social reflejada en

decenas de miles de ejecuciones y desapariciones que ponen a prueba de antemano a cualquier

sistema; la necesidad de pensar un sistema penal armonizado al estándar internacional de los

derechos humanos; y la consulta con la sociedad civil, en una suerte de democratización de una

decisión capital. Los riesgos que advertimos de no considerar cualquiera de estos rubros, serán de

un costo muy alto, para los que la Nación estará presta a demandar.


69

Bibliografía consultada.

1. José de Jesús López Monroy. Foro sobre la legislación mexicana acerca de la deficiencia

mental. Problemática en el derecho civil. Instituto de Investigaciones Jurídicas de la

UNAM. http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/74/dtr/dtr5.pdf

2. Proceso legislativo de la reforma constitucional en materia de justicia penal y seguridad

pública. Compilación de la Secretaría de Procesos Parlamentarios. Subdirección de Archivo

y Documentación del Congreso de la Unión. Junio de 2008.

3. Informe Inicial de México en torno a la aplicación de la Convención sobre los Derechos de

las Personas con Discapacidad, presentado en abril de 2011. Cfr.

http://conadis.salud.gob.mx/interior/sala_de_prensa/anteriores/c006-110427-informe-

convencion.html

4. Código Modelo del Proceso Penal Acusatorio para los Estados de la Federación. Elaborado

por la Comisión Nacional de los Tribunales Superiores de Justicia de los Estados Unidos

Mexicanos.

5. Ley 19678: Código Procesal Penal de la República de Chile, 5 de mayo de 2000.

6. Ley 7594: Código procesal penal de Costa Rica, del 4 de junio de 1996.

7. Constitución de la República de Costa Rica, de 1949.

8. El Agente encubierto ¿Un nuevo actor en el procedimiento penal? Fabricio Guariglia. CFR:

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2012/guarig12.htm

http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/facdermx/cont/74/dtr/dtr5.pdf

http://conadis.salud.gob.mx/interior/sala_de_prensa/anteriores/c006-110427-informe-convencion.html

http://conadis.salud.gob.mx/interior/sala_de_prensa/anteriores/c006-110427-informe-convencion.html

http://www.cienciaspenales.org/REVISTA%2012/guarig12.htm

IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código...

Documents

Transcript of IMDHD: Análisis de la propuesta de un nuevo código...