FACULTAD DE DERECHO Y HUMANIDADES

ESCUELA ACADÉMICA PROFESIONAL DE DERECHO

TESIS

IMPEDIMENTO DE LA MATERNIDAD

SUBROGADA Y LA VULNERACIÓN AL DERECHO

HUMANO DE FORMAR UNA FAMILIA EN LOS

CIUDADANOS DE PERU, AÑO 2018.

PARA OPTAR TÍTULO PROFESIONAL DE ABOGADA

Autora:

Bach. Céspedes Guillermo Sheyla Nélida del Milagro

https://orcid.org/0000-0002-9837-1234

Asesor:

Mg. Orlando Barrantes Ravines

https://orcid.org/0000-0003-3594-328X

Línea de Investigación:

Ciencias jurídicas

Pimentel – Perú

2021

ii

Aprobación del Jurado:

Dr. Robinson Barrio de Mendoza Vásquez

PRESIDENTE

Mg. Irma Marcela Ruesta Bregante Mg. Wilmer Cesar Cueva Ruesta

SECRETARIO VOCAL

iii

Dedicatoria:

A mi amada madre María Celia Guillermo

Parraguez, por ser muestra de lucha, constancia,

esfuerzo, perseverancia, sin ella nada hubiera sido

posible; a mi padre Juan Ricardo Céspedes Chambergo.

A mis hermanas Claudia Gissella, Celia Vanessa

y en especial a Cinthya Katherine, por ser el apoyo

incondicional y cómplices de toda la vida. “Nacimos en

el mismo árbol y aunque nuestras ramas crezcan en

diferente dirección, siempre nos unirán nuestras raíces”.

A mis abuelitos Nélida (+) y Alberto, por siempre

inculcarme amor, valores y perdón.

A mis tías Milagros e Iris, por su amor infinito y

cuidar siempre de mis hermanas y de mí. Y finalmente a

mi pequeña Valentina Belén.

iv

Agradecimiento:

A Dios, por su amor y su bondad infinita, porque

me brinda salud y conserva con bien a mi familia.

A mis diferentes docentes, los mismos que han

inculcado los conocimientos para crecer como

profesional durante este arduo camino de estudio

académico.

A mi familia laboral de la Gerencia Legal de

Pesquera Diamante, por su confianza depositada en mí y

por sus enseñanzas del día a día.

v

Resumen:

La investigación busco establecer si el impedimento de la maternidad subrogada vulnera el

derecho humano de formar una familia en los ciudadanos de Perú, año 2018. Para ello se

desarrolló una investigación cuantitativa, no experimental de diseño trasversal de tipo causal,

en el que participaron 64 abogados litigantes. La investigación concluyó que el impedimento

de la maternidad subrogada vulnera el derecho humano de formar una familia, ello, a través

de la prueba de Chi-cuadrado de Pearson (p=0.00). Sobre la legislación de la maternidad

subrogada, en su mayoría, los encuestados consideran que la legislación de la maternidad

subrogada en el Perú no está acorde a los avances científicos de la reproducción humana

(29.69%) y que la maternidad subrogada debe ser reglamentada en el Perú (31.25%).

Respecto a los procedimientos de la maternidad subrogada, se encontró que los entrevistados

consideran que la norma debe reconocer el procedimiento de la maternidad subrogada como

una alternativa para la procreación (35.94%) y el niño que nace bajo un procedimiento de

maternidad subrogada tiene una familia conforme a Ley (39.06%). En referencia a la relación

jurídica de la gestante, padres biológicos y el niño, se encontró que los entrevistados, en su

mayoría, no consideran que el niño que nace bajo un procedimiento de maternidad subrogada

o debe estar bajo el cuidado de la madre que donó el óvulo (34.38%) y que la mujer que dona

el ovulo es la verdadera madre (40.63%). Sobre la autonomía reproductiva, los entrevistados

consideran que el impedimento de maternidad subrogada vulnera el derecho a formar una

familia (31.25%) y que el impedimento de la maternidad subrogada vulnera el derecho de la

autonomía reproductiva (34.38%). Finalmente, respeto al acceso a servicios de salud

reproductiva, los entrevistados manifestaron que, durante la gestación, el impedimento de la

maternidad subrogada puede evitar que la gestante lleve una gestación digna (32.81%),

impedir el acceso al servicio sanitario legal en la gestación (34.38%) y después de la

gestación (39.06%) y que el impedimento de la maternidad subrogada vulnera el derecho de

acceso a servicios de salud reproductiva (34.38%).

Palabras clave: Maternidad subrogada, derecho humano de formar una familia, derecho a la

autonomía reproductiva, derecho al acceso a servicios de salud reproductiva

vi

ABSTRACT:

The research sought to establish whether the impediment of surrogate motherhood violates

the human right to form a family in the citizens of Peru, year 2018. To this end, a

quantitative, non-experimental investigation of causal cross-sectional design was

developed, in which 64 trial attorneys. The investigation concluded that the impediment of

surrogate motherhood violates the human right to start a family, this through the Pearson's

Chi-square test (p = 0.00). Regarding the legislation on surrogacy, for the most part,

respondents consider that the legislation on surrogacy in Peru is not in accordance with the

scientific advances in human reproduction (29.69%) and that surrogacy should be

regulated in the Peru (31.25%). Regarding surrogacy procedures, it was found that

interviewees consider that the norm should recognize the surrogacy procedure as an

alternative for procreation (35.94%) and the child born under a surrogacy procedure has a

family. according to Law (39.06%). In reference to the legal relationship of the pregnant

woman, biological parents and the child, it was found that the interviewees, for the most

part, do not consider that the child who is born under a surrogacy procedure or should be

under the care of the mother who donated the egg (34.38%) and that the woman who

donates the egg is the true mother (40.63%). Regarding reproductive autonomy, the

interviewees consider that the impediment of surrogate motherhood violates the right to

form a family (31.25%) and that the impediment of surrogate motherhood violates the right

of reproductive autonomy (34.38%). Finally, regarding access to reproductive health

services, the interviewees stated that, during pregnancy, the impediment of surrogate

motherhood can prevent the pregnant woman from carrying a decent pregnancy (32.81%),

preventing access to the legal health service in pregnancy. (34.38%) and after pregnancy

(39.06%) and that the impediment of surrogate motherhood violates the right of access to

reproductive health services (34.38%).

Key words: Surrogate motherhood, human right to form a family, right to reproductive

autonomy, right to access to reproductive health services.

vii

ÍNDICE

I. INTRODUCCIÓN 9

1.1 Realidad problemática 9

1.2 Trabajos previos 10

1.2.1 A nivel internacional 10

1.2.2 A nivel nacional 11

1.2.3 A nivel local 12

1.3 Marco teórico 13

1.3.1 La familia 13

1.3.2 El embarazo subrogado 22

1.3.3 Derecho humano de formar una familia 31

1.4 Formulación del problema 41

1.5 Justificación e importancia del estudio 41

1.6 Hipótesis 42

1.7 Objetivos 42

1.7.1 Objetivos general 42

1.7.2 Objetivos Específicos 42

II MATERIAL Y PROCEDIMIENTO 44

2.1 Tipo y Diseño de investigación 44

2.1.1 Tipo de investigación 44

2.1.2 Diseño de investigación 44

2.2 Población y muestra 44

2.2.1 Población 44

2.2.2 Muestra 44

2.3 Variables y operacionalización 45

2.3.1 Variables 45

2.3.2 Operacionalización de variables 46

2.4 Técnicas e instrumentos de recolección de datos, validez y confiabilidad 47

2.4.1 Métodos de recolección de datos 47

2.4.2 Técnicas de recolección de datos 47

viii

2.4.3 Instrumentos de recolección de datos 47

2.5 Procedimientos para la recolección de datos 47

2.5.1 Análisis estadístico e interpretación de datos 47

2.6 Aspectos éticos 48

2.7 Criterios de rigor científico 49

III RESULTADOS 50

3.1 Resultados en tablas y figuras 50

3.1.1 Características de la muestra 50

3.1.2 Análisis de la variable “Impedimento de la maternidad subrogada” 53

3.1.3 Análisis de la variable “Derecho humano de formar una familia” 66

3.1.4 Prueba de hipótesis 78

3.2 Discusión de resultados 81

3.3 Aporte práctico 85

IV CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES 91

4.1 CONCLUSIONES 91

4.2 RECOMENDACIONES 93

REFERENCIAS 94

ANEXOS 98

9

I. INTRODUCCIÓN

1.1 Realidad problemática

El problema de investigación se ha denominado: Impedimento de la maternidad

subrogada y la vulneración al derecho humano de formar una familia en los ciudadanos de

Perú, año 2018.

El diario La República (2018), con fecha 3 de setiembre del 2018, una pareja de

chilenos conformada por Rosario Madueño Atalayal, de 46 años, y Jorge Tovar Pérez, de

48, fue detenida en el Aeropuerto Jorge Chávez acusados de trata de personas, finalmente,

una prueba de ADN demostró que eran los padres del niño que intentaron sacar del país y

que él bebe que se creía, se estaban llevado de manera irregular a Chile, era su hijo

concebido a través de un tratamiento de reproducción asistida, específicamente de una

maternidad subrogada o, también conocida, como vientre de alquiler. Este hecho puso de

manifiesto un vacío legal en nuestra legislación que, a pesar del enorme avance científico

en la reproducción asistida, no ha considerado legislaciones acerca de este tipo de

tratamientos, más aun, cuando para muchas personas, esta es la única manera de formar

una familia.

El formar una familia es un derecho reconocido en el artículo 16 de la declaración

Universal de los Derechos Humanos la cual fue adoptada y proclamada por la Asamblea

General de la ONU en su resolución 217 A-III. En ella se estipula que “los hombres y las

mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de

raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia” (ONU, 1948). Sin embargo,

este derecho humano, redactado 70 años atrás, no ha tenido el tratamiento que el avance

científico y las actuales condiciones sociales se vienen desarrollando.

La familia tradicional o nuclear ha dado paso a las familias ensambladas y, gracias

a la ciencia, a las que se origina por técnicas de reproducción asistida, en las que las

definiciones tradicionales de familia ya no se adecuan a la realidad. La Constitución

Política de 1993 del Perú, en el Artículo 4, reconoce la protección de la familia y la

promoción del matrimonio, sin embargo, no ha considerado adecuar la legislación de

protección familiar a aquellas familias cuyos hijos no se conciben en el vientre de la mujer

10

que proporciono el ovulo fecundado por el padre, sino que el feto se desarrolló en otro

vientre el cual solo hace de soporte biológico para que el concebido se desarrolle hasta su

nacimiento.

El caso de la pareja chilena, por la misma condición de extranjeros, fue mediática y

demostró la carencia legislativa sobre la maternidad subrogada que se practica en nuestro

país. La Ley 26842 (Ley General de Salud) estipula en su Artículo 7 que “toda persona

tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el

uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de

madre gestante recaiga sobre la misma persona” (Congreso de la República, 1997), es

decir, no está permitido en nuestro país que se contrate los servicios de una mujer con el

objeto usar su vientre para que se desarrolle el ovulo de otra. Sin embargo, y al no estar

previsto como delito en el Código Penal Peruano, la práctica es común en nuestro país,

según la Sociedad Peruana de Fertilidad cada año se practican unos 4.500 procedimientos

de fertilización asistida en territorio peruano (Rodríguez, 2017).

Como se observa, a pesar de la prohibición que el Estado, a través de la Ley

General de Salud, ha impuesto, no ha podido evitar que los ciudadanos, siguiendo su

propia condición de humanos busquen el logro de uno de sus derechos como especie que

es el de formar una familia. En ese sentido, esta investigación buscará probar que el

impedimento de la maternidad subrogada no hace más que vulneran el derecho de formar

una familia, derecho reconocido como parte importante de nuestro desarrollo como seres

humanos.

1.2 Trabajos previos

1.2.1 A nivel internacional

Valdés (2014) en su investigación titulada “La maternidad subrogada y los

derechos de los menores nacidos mediante el uso de esas técnicas” publicado en el Anuario

de la Facultad de Derecho de la Universidad de La Habana en Cuba, ha considerado que el

Derecho no es un producto estático e inmóvil, y su objetivo no es obstaculizar la vida, por

el contrario, debe regularla y organizarla. Respecto a la maternidad subrogada, considera

que una vez nacido un niño mediante su práctica no deben negarse en ningún caso sus

11

derechos, especialmente aquellos que dignifican al ser humano y contribuyen al libre

desarrollo de su personalidad. Su reconocimiento como miembro de una familia que asume

su condición de tal, responde al interés superior del menor que debe tenerse en cuenta

prioritariamente al dilucidar cualquier conflicto.

Orbea (2012) en su investigación titulada “Derechos contenidos en la maternidad

subrogada gestacional” realizada en la ciudad de Quito en Ecuador, concluye que se están

aplicando instituciones antiguas del derecho para resolver problemas nuevos como es el

caso de la Maternidad Subrogada, lo cual ocasiona soluciones confusas, por ese motivo es

necesario la regulación legislativa apta para los casos de maternidad subrogada gestacional.

Imperiosamente se requiere la intervención de Estado en la voluntad, previniendo

situaciones y estableciendo normas y principios, para evitar la vulneración de derechos, sin

detener el ejercicio de la procreación; resguardando el interés y bienestar de los

intervinientes, cautelando los valores culturales y evitando esta práctica al margen de la

ley. A pesar que la norma jurídica no puede regular todas las circunstancias sociales

debería abarcar lo imprescindible para poder controlar a la sociedad.

1.2.2 A nivel nacional

Enríquez (2017) en su investigación titulada “Técnica de Maternidad Subrogada y

la Vulneración del Derecho a la Identidad de los Menores en el Perú” publicada en la

Universidad Cesar Vallejo de Trujillo concluye que, doctrinariamente la técnica de

maternidad subrogada tiene una relación con la vulneración del derecho a la identidad de

los menores en el Perú. Asimismo, concluye que el tratamiento jurisprudencial afecta el

derecho a la identidad de los menores peruanos.

Estrada (2014) en el Informe de investigación N° 71/2014-2015 presentado al

Congreso de la Republica concluye que existe disconformidad terminológica y conceptual

respecto de aquel acto que tiene por objeto encargar la concepción de un hijo en un vientre

que no le pertenece necesariamente a la madre genética con el fin de que ese niño sea

posteriormente entregado a quien o quienes lo encargaron. Esta situación se explica en

razón de las controversias éticas, religiosas, jurídicas y socioculturales que desencadena

dicha práctica, lo cual obstaculiza la unificación de la nomenclatura, así como la

12

convergencia de criterios y componentes que la definen. No obstante, ello, la

denominación que prevalece es la de maternidad subrogada.

Asimismo, concluye que en el Perú no existe un marco normativo explícito que

regule la maternidad subrogada, ni para declararla nula, ni para admitirla. Sin embargo,

esta es una práctica real que ha sido expuesta principalmente a través de fuentes

periodísticas que develan la forma clandestina e ilegal con la que actúan algunas personas

y clínicas involucradas. Esta situación evidencia, no solo el tratamiento irregular de la

maternidad subrogada en el Perú, sino esencialmente, el vacío legal que impide su control

y dificulta la resolución de controversias derivadas de esta práctica, razón por la cual

resulta necesario y relevante adoptar medidas que de forma explícita ordenen esta realidad.

1.2.3 A nivel local

Pérez (2015) en su investigación titulada: Presupuestos éticos y jurídicos mínimos

que se deben tener en cuenta ante una inminente regulación de técnicas de reproducción

asistida en el Perú, desarrollada en la Universidad Católica Santo Toribio de Mogrovejo de

Chiclayo, concluye que hasta la década del ’70 la idea de fecundación como inicio

biológico de la vida era universalmente aceptada, pero la aparición de nuevas formas de

contracepción desencadenó que el concepto de fecundación (concepción) ya no sea visto

como el evento inicial de la vida del individuo, sino como un acontecimiento relativamente

trivial, generándose nuevos planteamientos sobre el inicio de la vida que tomaron más

fuerza con la aparición de las Técnicas de Reproducción Asistida. Por eso, es que mediante

la aceptación teorías que no sean la de la concepción. Se da luz verde a la contracepción,

implementación procedimientos de manipulación embrionaria como las Técnicas de

Reproducción Asistida, la congelación de embriones, el diagnóstico genético pre

implantatorio entre otras.

Vega (2017) en su investigación titulada “Aplicación del principio mater semper

certa est en los casos de útero subrogado” realizada en la en la Universidad Católica Santo

Toribio de Mogrovejo de Chiclayo, concluye que en la técnica de útero subrogado

aparecen interrogantes sobre la determinación de la maternidad al aplicar el principio

matersemper certa est, ya que en el ordenamiento jurídico peruano vigente, la

13

determinación de la misma supone la reunión de dos supuestos: el hecho del parto y la

identidad del hijo; no obstante, cuando se pretenda obtener la filiación del niño nacido

mediante la técnica de útero subrogado resulta inaplicable dicho axioma romano, por

cuanto la maternidad en este caso queda comprobada por la voluntad procreacional y la

identidad genética amparada en el principio de la verdad biológica, como únicos supuestos

válidos para determinar la relación filial materna de los menores nacidos bajo dicha

técnica. En consecuencia, si existe controversia en la determinación de la maternidad

deberá fundamentarse la precisión de la misma en la identidad genética que recae en el

principio de la verdad biológica, ya que si se persiste en aplicar el principio mater semper

certa est en los casos de útero subrogado se afectará la filiación materna del hijo nacido

mediante dicha técnica.

1.3 Marco teórico

1.3.1 La familia

1.1.3.1 La familia a lo largo de la historia

(Valencia, 2016, p. 644) explica que la evolución del ser humano ha sido producto,

no sólo de cambios biológicos, sino también de la modificación social de su conducta, es

así, que llega a crear la familia. Pero esta creación no nace de una manera brusca tiene su

origen en explicaciones naturales de evolución psicológica, a través de los cuales, las

personas, sin saber cómo ni porqué, empiezan a unirse y reproducirse de manera

espontánea, en un inicio los seres humanos vivían por pulsiones que no se explicaban a

través de la razón, lo que dio origen al desarrollo biológico y social.

A lo largo de la historia, la familia ha seguido la siguiente evolución (Valencia,

2016, p. 644):

Desde el punto de vista antropológico, no hay consenso en los autores en

establecer cómo surge la familia, si es por una evolución lineal, fusión

consanguínea o por afinidad. Sin embargo, lo que queda claro es que la

familia genera un sistema de parentesco desde las sociedades primitivas.

14

En la antigua Roma, una familia no solo estaba conformada por hombre,

mujer e hijos, sino que el centro giraba en función del pater familia y se

conformaba además de los hijos, los nietos y la esposa, también por las

concubinas, los esclavos y los clientes. De esta manera, el derecho del pater

familia permitía que pueda disponer de cualquiera de ellos, no solo para

venderlos sino hasta para matarlos, sin que sus decisiones puedan ser

acusadas por alguna culpa.

La familia cristiana, surge durante el Imperio Romano y sobrevive a su

caída luego de la toma del imperio por Alarico I y la abdicación de

Augustulo frente a Odoacro (476 D.C.), a esto se suma la teología impuesta

por San Agustín y la intervención de Justiniano, lo que permitió la

configuración de una familia que basaba su explicación en la historia

religiosa de Adán y Eva, en la cual, el padre (Dios), exige al primer hombre

y mujer la conformación de familias nucleares, sin embargo, como los

psicólogos recientemente han demostrado, la influencia religiosa no ha

impedido que actualmente haya un nuevo comportamiento social referente a

la familia, el cual ha dejado de ser, en la mayoría de los casos nucleares.

La familia moderna, surge entre el modelo religioso y la lucha de los

derechos individuales de las personas. Es así, que la configuración de la

familia, actualmente, se ha definido en función de los periodos de guerras

que ha habido: desde las cruzadas, las guerras napoleónicas, la primera y

segunda guerra mundial. Todo ello, ha permitido que en el mundo existan

teorías para comprender los fenómenos que nos rodean. De esta manera, se

ha considerado válida la respuesta para resolver los problemas del ser

humano, el que muchos de los problemas del desarrollo social, tiene sus

causas en el crecimiento de los seres humanos sin padre, madre o hijos. De

esta manera, las guerras han configurado, en mayor o menor intensidad, una

afectación a la humanidad y a la constitución de los núcleos familiares.

Actualmente, los constantes cambios productos de la modernidad

tecnológica, permiten una invasión a la privacidad nunca antes vista en la

15

historia, la persona se autoexponen y exponen realidades fantasiosas como

si fueran reales.

La familia, como se ha visto a lo largo de la historia, ha sido entendida como un

núcleo esencial y tal vez como la principal institución de la sociedad, porque a través de

ella, los seres humanos transmiten su forma de pensar, disciplina, mitos, economía,

religión y diversos comportamientos que permiten que la persona se adapte a la sociedad.

Todo eso a través de la proyección de las figuras paternas y maternas que se proyectan en

los hijos. Por ese motivo la familia, hoy en día, no sólo puede ser entendida como el

conjunto de elementos o características que se pueden leer en los libros o Biblia, por el

contrario, una familia es el producto de un complejo proceso humano que es individual y

colectivo a la vez. Esto quiere decir, que la interacción humana con otra persona, a través

de la historia, ha permitido el desarrollo social y político que ha tenido como base

fundamental la familia histórica (Valencia, 2016, p. 646).

La influencia que tiene la familia en la sociedad fue establecida por primera vez por

Lewis Morgan, un antropólogo norteamericano nacido en 1818. Para Morgan la estructura

y forma de las familias se relacionaban directamente con la estructura y forma de la

sociedad. De esta manera, se considera la familia como una institución que no era

estacionaria, que por el contrario, ha pasado de una forma inferior a otra superior a medida

que las sociedades han ido avanzando y desarrollándose debido al avances científico

(Benítez, 2017, p. 59).

A partir de los años 50, el mundo vivió vertiginosos cambios políticos, económicos,

culturales, sociales y demográficos que tuvieron una gran influencia en la manera cómo se

aceptaba y se regulaba ciertas disposiciones y prohibiciones matrimoniales. Es así, que en

distintos países surgieron movimientos feministas y el reclamo de igualdad de los sexos

que hasta ahora se tiene. Sumado a ello, se puede observar el incremento de la mujer en la

actividad económica, las nuevas obligaciones de hombres y mujeres por igual sobre los

hijos, las tecnologías de información, la conectividad mundial y la divulgación cultural lo

que han permitido cambios en la familia tradicional (Benítez, 2017, p. 59).

16

Esto fundamenta por qué no se puede encontrar una definición única para establecer

el término familia, pues recordemos que lo que era familia en la época romana, no puede

ser entendida igual ahora. De esta manera, no se puede decir que familia es un grupo que

está integrado por un hombre una mujer e hijos socialmente reconocidos, nuevos modelos

tradicionales han dado paso a formas distintas de familia, muchas veces ensambladas, que

cumplen la misma función de las familias tradicionales (Benítez, 2017, p. 59).

Por ese motivo, cuando se intenta definir a la familia, se debe pensar en las

condiciones históricas en la cual se lo está definiendo. De esta forma, se podrá entender las

relaciones que existen entre los miembros de la familia y la integración de cada uno de

esos individuos con la sociedad para poder definir familia y así saber cómo estaban

conformadas las estructuras institucionales.

Frente a la tradicional definición que se tiene de familia, han aparecido nuevas

tendencias que se pueden observar a través del rápido incremento de uniones libres o de

hecho, sin que esto signifique que el matrimonio está desapareciendo como institución.

Esto permite tener distintos tipos de familia con distintas definiciones entre ellas. Tenemos,

por ejemplo, la familia homoparental. Esta familia se refiere a aquella que se compone por

dos hombres o dos mujeres, ya sea que tengan hijos o sin ellos, que los hijos sean

biológicos o sean adoptados. Ese tipo de familia crece continuamente y origina un gran

debate público obligando a que los países revisen su legislación para regular sus uniones

civiles (Benítez, 2017, p. 59).

Respecto al matrimonio, se ha visto que se ha incrementado el número de divorcios

y separaciones, es más, ahora las mujeres consideran que casarse es un acto que debe de

ser realizado luego de que hayan cumplido sus metas personales, de esta manera, ha

cambiado la concepción del matrimonio, pues ya no se ve la conveniencia para toda la

vida. Esto no ha evitado que las personas se unan para hacer vida en común, pues ha

surgido relaciones afectivo conyugales sin el matrimonio, con proyectos de vida

compartido y con una relación de pareja aceptada que antes no se podía legitimar (Benítez,

2017, p. 59).

17

3.3.1.2 Definición de familia

La familia siempre ha sido considerada como una de las instituciones más

importantes para el desarrollo sociocultural del hombre, por ese motivo su análisis sobre la

conceptualización, estructura y conformación ha permitido establecer que es una

institución dinámica de acuerdo a las necesidades que debe satisfacer de la época

(Gutiérrez, Díaz y Román, 2017, p. 219).

Es así, que se puede establecer que las familias han cambiado, pues han cambiado

los modelos, tipos, composición e integración que presentan. Así, se tiene (Gutiérrez, Díaz

y Román, 2017, p. 219):

Para poder definir familia es necesario empezar desde una visión

antropológica, esto es desde el parentesco, la cual concibe a la familia con

un elemento que brinda una estructura dinámica para los cambios sociales y

adaptarse culturalmente a una sociedad. El parentesco, para la antropología

es indispensable y la considera como un determinante primario del destino

de una persona, de esta manera le proporciona aspectos psicológicos en un

entorno cultural que le da una posición social basada en los genes

compartidos y la confianza mutua.

Desde el punto de vista demográfico se observan diferentes tipos de familia

en función a su tamaño, es decir al número de integrantes. Cuando se

realizan estudios demográficos se busca articular fenómenos y movimientos

sociales que han repercutido indirecta o directamente en las familias.

Desde la etimología, la familia deriva de los siervos y esclavos, la cual

permitió abrir el campo semántico que incluyó la esposa e hijos del

paterfamilias, dueño legalmente de la vida de sus integrantes familiares.

Actualmente otros autores consideran a la familia como instituciones base de

cualquier forma social, la cual le da sentido sus integrantes y los prepara para las diversas

situaciones que se le presentarán en el futuro (Gutiérrez, Díaz y Román, 2017, p. 219).

18

Otras definiciones consideran a la familia como una organización única, que se

constituye como la unidad básica de la sociedad, y por el hecho de constituirse en

institución permite la creación, recreación, aprendizaje y transmisión de símbolos, cultura

y valores. En ese sentido la familia culturiza y cuida sus integrantes a través de lazos de

parentesco ya sean consanguíneos o afines (Gutiérrez, Díaz y Román, 2017, p. 219).

Como es sabido la familia es dinámica, por consiguiente, no solamente cambia con

los tiempos, sino que la misma familia puede cambiar según el desarrollo de sus

integrantes, de esta manera pasa del noviazgo a los primeros años de matrimonio, luego a

la paternidad, la madurez y finalmente la vejez. Todo ello obliga a que las relaciones

familiares se modifiquen para que ellas permitan el desarrollo de sus integrantes.

Cuando se habla de familia y de estas modificaciones hay que considerar tres

dimensiones para captar la realidad de la vida familiar a través de su composición y

relaciones externas, estas son (Gutiérrez, Díaz y Román, 2017, p. 219).:

La primera es el grupo de personas que conviven en el mismo hogar, en el

que la amplitud y las reglas de los residentes se dividen en tareas iguales.

La segunda es la dimensión de autoridad y de afecto interior que los

residentes del hogar tienen entre sí y que van a sentar las bases de la forma

en cómo se interactuará y se tratarán las emociones y sentimientos entre los

integrantes.

La tercera son las relaciones entre los distintos grupos que se forman en los

corresidentes con lo mismo lazo de parentesco. Hablamos por ejemplo de

los hermanos que realizan actividades diferentes a la de los padres o los tíos

que, aun viviendo en un mismo hogar, se ven poco, pero que se ayudan para

conservar los recursos económicos, poder y prestigio.

Estos tres elementos permiten la configuración de múltiples dinámicas sociales que

pueden impactar en la forma en cómo se relacionan los integrantes de la familia frente a la

sociedad, estas relaciones se modifican con los años de acuerdo el desarrollo de sus

integrantes (Gutiérrez, Díaz y Román, 2017, p. 219).

19

De manera contemporánea se puede afirmar que la familia es una forma de

organización para la gestión de la cotidianidad, esto quiere decir que las actividades

cotidianas de las personas se organizan y se desarrollan en función de la familia, de esta

manera se puede comprender cómo se conforman las estructuras internas familiares y

cómo se interacciona socialmente de acuerdo a ciertos aspectos como la calidad de vida.

De esta manera la familia es, entonces, un ambiente de interacción, la cual da vida, sentido

y una interpretación socializadora dentro del desarrollo humano (Gutiérrez, Díaz y Román,

2017, p. 219).

3.3.1.3 Protección de la familia a nivel constitucional

Los estudiosos de la Constitución han coincidido en que el derecho constitucional

tiene tres etapas: La primera desde finales del siglo XVIII hasta el siglo XIX, la segunda

hasta la primera mitad del siglo XX y, la tercera, lo que va después de la Segunda

Posguerra. De esta manera las constituciones se universalizan a través de documentos

escritos en la que se encuentra una estructuración teórica que establece instituciones

jurídico-políticas para posibilitar regímenes de gobierno en un nuevo orden político y

económico (Villabella, 2016, p. 104).

En ese entorno no solo surgen las regularizaciones y poderes públicos, sino también

las legitimaciones de los derechos ciudadanos. Es así que bajo esta perspectiva la

Constitución cumplía dos roles: El instaurar y limitar los regímenes políticos y el de buscar

la consagración de la igualdad de los ciudadanos ante la ley (Villabella, 2016, p. 104).

Gracias a esta perspectiva se forma de manera teórica los modelos de estado social

de derecho, también conocido como estado de bienestar, en el que su nivel intervencionista

y redistributivo busca corregir aquellas deficiencias del liberalismo y brindar condiciones

económicas vitales junto con estándares mínimos de justicia social para los ciudadanos.

Esto generó la validez de la intromisión del derecho público en aquellos ámbitos en los que

antiguamente sólo valía la autonomía de la voluntad privada, como es el caso de la familia.

De esta manera se normativiza la familia en las constituciones para entender su

trascendencia social que legitimó la acción tuitiva y control del poder público.

20

Actualmente se puede notar que el control de la familia se hace a partir del Derecho Civil

(Villabella, 2016, p. 104).

Es decir, se reconoce la familia no únicamente como un pilar del desarrollo del

Derecho Privado, sino también como una institución importante para la moralidad pública,

que permita la conservación de la especie y lograr el aumento de la población y la solidez

política del Estado (Villabella, 2016, p. 104).

Cuando se incluye la familia en la Constitución se busca dar a esta un sentido

amplio de manera política, es decir, le entrega a la familia un rol predominante en la

sociedad y en el estado. Los referentes más antiguos son (Villabella, 2016, p. 104):

El primer referente de la inclusión de la familia en la Constitución es la

Constitución de Weimar de 1919 que concibió la importancia de la familia

para el desarrollo social y configuró la institución de familia conyugal, la

igualdad que tienen los cónyuges y como el estado está obligado a proteger

tanto a la familia como la maternidad.

Posteriormente, en 1931, la Constitución española incrementó la

importancia a la familia al regular aspectos económicos y culturales de

situación agregando aspectos como la igualdad de filiación, la igualdad que

tenían los padres de mantener y educar a sus hijos. así como proteger a los

ancianos al final de sus días.

El siguiente antecedente es la Constitución irlandesa de 1937 que estableció

que era una institución natural, brindando la importancia a la mujer en un

rol doméstico, no concebía la disolución de matrimonio y obligaba que la

familia sea el educador primario y natural de las personas dando la libertad

para que escojan la educación religiosa y moral que deseen.

Seguidamente la Constitución italiana de 1947, que surge luego de la

Segunda Guerra Mundial y que regula constitucionalmente aspectos como

el matrimonio y la capacidad de los padres.

21

En América Latina se adopta una postura expansionista, teoría de textos

constitucionales medicaron capítulos al desarrollo de la familia, a diferencia

de las constituciones argentinas y mexicanas que no le brindaron la

importancia debida no solo a la familia, sino también al matrimonio como

pilar fundamental de la sociedad que debe ser protegida por el estado.

3.3.1.4 Protección de la familia en la Constitución Política del Perú

La Constitución Política del Perú incluye como parte de los derechos sociales y

económicos la protección a la familia y la promoción del matrimonio. En ese sentido, la

Constitución estipula lo siguiente:

Artículo 4°.- Protección a la familia. Promoción del matrimonio

La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al

adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono. También

protegen a la familia y promueven el matrimonio. Reconocen a estos últimos

como institutos naturales y fundamentales de la sociedad.

La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son

reguladas por la ley.

Como se aprecia, la Constitución brinda una protección especial a la familia y la

promoción de matrimonio y esta viene desde dos lados, en un extremo se encuentra la

comunidad la cual está conformada por todas las personas e instituciones que conforman la

sociedad peruana y, en segundo extremo de protección, el estado. El estado, como se sabe,

es la organización política que se encarga de ejercer poder otorgado por el pueblo para el

bien común, por ello entonces que al ser una de sus funciones el bien común,

necesariamente debe velar por una de sus instituciones principales como es la familia y el

matrimonio. Respecto al matrimonio, la Constitución dice que debe ser promovido. Eso

significa que el Estado está obligado a realizar campañas con el objetivo de que los

ciudadanos busquen la formalización de sus relaciones para que se consoliden en hogares

estables (Villarán, 2016, p. 158).

22

Asimismo, la Constitución reconoce que la familia y el matrimonio son

instituciones naturales y fundamentales de la sociedad. Al decir que son naturales reconoce

que el ser humano forma una familia como parte de su naturaleza y sin la cual no se podría

desarrollar. Al considerarla como fundamental en la sociedad se le otorga el nivel de sostén

social, es decir, que es la base para la forma y estructura con la cual se va a desarrollar la

sociedad en beneficio de todos (Villarán, 2016, p. 158).

1.3.2 El embarazo subrogado

El desarrollo de la ciencia no solo es haber metido cambios increíbles en nuestra

sociedad y modificar nuestro entorno natural, sino también, crear la posibilidad, a nivel

biológico, de permitir el nacimiento de seres humanos. Estos descubrimientos científicos y

tecnológicos han logrado grandes progresos en las técnicas de reproducción humana

asistida las cuales han brindado esperanza y solución a los problemas de muchas mujeres

que eran infértiles, evitando que inicien un proceso de depresión y ejerzan su maternidad

biológica como lo desean. Como se sabe, el problema de la infertilidad está muy expandido

en el mundo, según los estudios, se estima que el número de parejas estériles se incrementa

cada año, no tanto por el aumento de patologías que causan la infertilidad sino ante

contextos clínicos diferentes, entre ellos, la postergación que realizan las parejas de traer

hijos al mundo lo cual provoca que ciertas condiciones biológicas no sean las más

adecuadas para poder concebir (Ibeas, 2016).

En ese sentido los especialistas en reproducción humana asistida han desarrollado

diversas técnicas que pueden lograr que las personas que no pueden tener hijos afronten

exitosamente los procesos de procreación. Lamentablemente la ciencia no se desarrolla al

igual que el derecho siendo esta última una ciencia más estacionaria que requiere de

análisis más profundos para cambiar, es el caso de la maternidad subrogada, gestación

subrogada o también conocida como vientres de alquiler que son una vía alternativa que

busca dar la posibilidad de ser madre y, en algunos casos, ante mujeres que no quieren

sufrir los problemas del embarazo, permitir que sean madres a través de otra mujer (Ibeas,

2016).

23

El interés de las pacientes por acudir o someterse a la procreación a través de la

gestación subrogada ha aumentado en los últimos años, sobre todo si consideramos que ya

existen ciertos derechos colectivos de familias homosexuales que se están reconociendo en

los Estados, lo cual está rompiendo el modelo de familia tradicional y de quienes buscan

concebir niños en un esquema en el cual biológicamente es imposible (Ibeas, 2016).

Por ese motivo se han incrementado, de manera acelerada, aquellos centros

especializados en la gestación subrogada que actúan en países como el Perú, en los cuales

no se han regulado adecuadamente la práctica. Esto genera que familias de otros países

lleguen al Perú en una especie de turismo procreativo que busca aprovechar las

deficiencias normativas para solucionar problema de infertilidad y formar familias (Ibeas,

2016).

1.3.2.1 Historia de la maternidad subrogada

El primer caso que se encuentra documentado acerca de la maternidad subrogada se

realizó en Michigan, en 1976, en la cual una mujer gesta al hijo de otra persona y lo

registra como suyo (Emakunde, 2018, p. 3)

También se tiene conocimiento de un caso de maternidad subrogada que se remonta

al año 1984. En aquella primera ocasión se logró el implante de los óvulos de una mujer

que no tenía útero a una amiga. Nueve meses después, esta mujer dio a luz a un varón con

el cual no tenía ningún vínculo genético. Desde entonces la maternidad subrogada ha sido

desarrollada en muchos países, algunos de los cuales la han legislado adecuadamente para

prevenir riesgo de la salud, tanto para la madre como para el niño (López, 2017, p. 200).

Uno de los antecedentes legales más importante que se tiene acerca de los

problemas que genera la maternidad subrogada nos lleva hablar del caso Baby M, el cual

es un acto similar a un juicio salomónico: un juez norteamericano, en el año de 1987,

validó un contrato mercantil y otorgar el bebé a la pareja que había contratado a pesar de

que la madre uterina, la cual había desarrollado en su vientre un feto producto de una

fecundación de un óvulo que no era el suyo, tenía la pretensión de quedarse con el niño

(Guerra, 2017, p. 41).

24

A partir de entonces en el mundo se han presentado muchos casos para resolver los

conflictos que se dan entre las mujeres que dan el óvulo y aquellas que desarrollan al bebé

en su vientre. Debido a que el desarrollo científico permite que la labor de la procreación

se pueda desdoblar en tres fases, que no las lleva necesariamente una sola persona, es que

se producen conflictos de intereses. Los tres aspectos de la materia subrogada son (Guerra,

2017, p. 41):

El primero es el aspecto genético, en el cual se tiene a la donadora de un

óvulo que es fecundado y que posee toda la carga genética de la donante.

El segundo aspecto es el uterino, es decir, aquella persona que realiza la

gestación propiamente dicho y que brinda su útero como un medio de

desarrollo del óvulo que no le pertenece, es decir, biológicamente se

encarga de alimentarlo cuidarlo, sin embargo, el origen de ese feto no

proviene de ella.

El tercer aspecto es de la crianza, que es en el que existe más conflicto, pues

las mujeres que desarrollan un óvulo que no es el suyo pelean por ejercer su

maternidad sobre los que consideran como sus hijos.

En el mundo el deseo de formar una familia es algo universal y legítimo, sin

embargo, los últimos conflictos que han surgido al respecto sobre la maternidad o

paternidad de los fetos de los bebés, deben ser considerados para poder legislar de manera

adecuada la forma en cómo se llevará a cabo la maternidad subrogada, de esta forma tanto

las madres, los padres y los bebés podrán garantizar la estabilidad del hogar y que las

familias se formen en la mejor armonía (Guerra, 2017, p. 41).

Hoy en día se estima que al año en el mundo nacen un promedio de 20,000 niños

bajo la técnica de la maternidad subrogada. De ellos, se ha calculado que existe un gran

porcentaje de parejas que se someten a esta práctica en los países en los cuales no existe

una regulación adecuada (Emakunde, 2018, p. 3).

25

1.3.2.2 Definición de la maternidad subrogada

La maternidad subrogada ha recibido muchos términos a largo del mundo. Se tiene,

por ejemplo, que se le conoce como gestación subrogada, vientre de alquiler, gestación por

sustitución o subrogación gestacional, todas ellas hacen referencia a un mismo fenómeno

que se caracteriza por el hecho de que una mujer se presta a gestar a un niño en su vientre,

para luego de que nazca, entregarla a la madre o padre que se han encargado de asumir su

responsabilidad y de los cuales proviene el óvulo fecundado, es decir, son los portadores de

la carga genética del infante (Emakunde, 2018, p. 5).

El término “alquiler” pues surge generalmente cuando la madre que se encarga de

llevar al niño en su vientre hace un contrato en el cual se contempla un compromiso

económico por la gestación que llevará a cabo, a ella se le conoce como la mujer o madre

gestante, madre por sustitución, portadora del feto o gestante de alquiler. La madre por

sustitución, para poder ser tal, se somete a una técnica de reproducción asistida la cual

tiene como objeto la implantación de un óvulo con éxito que proviene de otra pareja a la

cual se le conoce como pareja comitente, madre o padre subrogante o madre o padre

intencional o aspirante. De esta manera el padre o madre subrogante se comprometen en

entregar una prestación económica a la gestante de alquiler luego de que el niño haya

nacido. De esta manera, el vínculo de filiación con la mujer gestante pasa a segundo plano

y prima el aspecto económico que va a determinar la entrega del nacido (Emakunde, 2018,

p. 5).

Ese tipo de prácticas comúnmente requiere la renuncia de ciertos derechos de

filiación por parte de la madre por sustitución, los cuales son transferidos a la madre o

padre subrogante por la remuneración económica contratada (Emakunde, 2018, p. 5).

Como se puede observar, existe un sin número de fenómenos que surgen a partir de

esta relación contractual. En primer lugar, hay que tener en claro que existen dos aspectos

importantes que se deben considerar: en el primero existe una relación biológica del recién

nacido tanto con los progenitores que dieron el óvulo como con la madre que lo tiene en su

vientre, si bien es cierto que ella no le brinda carga genética, sí comparte órganos de su

cuerpo con el que le sirven para alimentarlo y desarrollarlo. El segundo aspecto importante

26

que hay que tener en cuenta es el legal, ya que de acuerdo a la legislación de cada país se

forma un vínculo entre la madre y el recién nacido el cual es reconocido como la

maternidad, aspecto que no se le atribuye a la madre o padre subrogante por la legislación.

Solamente se le reconoce el derecho a quien lo alumbró. Por ese motivo, es importante la

normatividad de esta especie de contrato que debería permitir adquisición de ciertos

derechos para evitar juicios a futuro (Emakunde, 2018, p. 5).

En ese sentido, se puede definir como maternidad subrogada al nacimiento de un

niño el cual ha sido gestado por una mujer distinta a la que dio el óvulo. En otros casos se

ha presentado que una mujer porta el óvulo fecundado por un varón, pero la mujer no

desea tener al hijo, lo cual, como se ha podido observar, tiene una implicancia no solo legal

sino también filial, surgiendo sentimientos de la madre en el niño o niña.

Desde el punto de vista jurídico el término correcto para denominar a las partes

contractuales, en el caso de la maternidad subrogada, es el de padres comitentes debido a

que se encargan de contratar los servicios de gestación para luego adoptar al niño, mientras

que la otra parte se llama madre gestante o madre subrogada y es la mujer a la cual se

contrata para que pueda llevar en su vientre el feto. Esta forma de reproducción se presta

tanto la aplicación de la familia biparentales de hombre y mujer, como en las parejas

homosexuales, varones o mujeres, así como en aquellas en la que solo está el hombre o la

mujer (Jouve, 2017, p. 154).

1.3.2.3 Tipos de maternidad subrogada

Si se toma en cuenta la procedencia de los gametos que han dado origen al embrión

que ha sido fecundado de manera íntegra y que se logró anidar en el útero de la madre

gestante, es posible distinguir varios tipos de subrogación (Jouve, 2017, p. 154):

La subrogación sin donación: este tipo de subrogación es aquella en la cual

los padres comitentes son ajenos al desarrollo embrionario, es decir, tanto el

óvulo como el espermatozoide no les pertenecen a los padres comitentes, la

cara genética del embrión no se la puede hallar en los padres que contratan

el vientre, pues el óvulo puede ser tanto de la mujer que lleve el embrión

como de otra que no es ni la comitente la subrogada.

27

La subrogación por donación total: ese tipo de subrogación se produce

cuando ninguno de los dos gametos proviene de los comitentes, se entiende

que el embrión que ha sido desarrollado en el vientre de la mujer es

producto de la donación anónima de terceros, por ese motivo se observa que

no existe carga genética ni por parte de la madre, que desarrolla el niño en

su vientre, ni los adoptivos.

La subrogación parcial de comitente: ese tipo de subrogación se produce

cuando los gametos pertenecen ya sea al padre o a la madre comitente y el

otro se consigue a través de un donante, en cuyo caso se entiende que existe

una semi vinculación genética entre alguno de los padres comitentes y

recién nacido, por ello se tiene que el niño tiene el 50% de los genes de

alguno de los comitentes.

Subrogación por donación parcial de la gestante: este tipo de subrogación se

produce cuando la madre que ha decidido gestar al bebé aporta el óvulo, lo

cual origina que el 50% de la carga genética está vinculada a la madre

gestante.

Debido que la maternidad subrogada puede haber sido realizada por familias

naturales, es decir, hombre y mujer, así como por familias monoparentales o biparentales,

es que actualmente la práctica de esta técnica de reproducción asistida necesita la

implicación de muchas personas, estas son:

La madre genética biológica: hace referencia a la mujer que dona el óvulo la

cual puede ser a su vez la madre gestante, la madre comitente o una donante

voluntaria ajena a las dos.

El padre genético o biológico: que hace referencia a que el varón que dona

el esperma, que tal como sucede en la madre genética biológica, puede ser

la pareja de la madre comitente o un voluntario donador anónimo que brinde

el esperma para la fecundación del bebé.

28

La madre gestante o fisiológica: que como se puede entender es aquella

mujer que lleva en su vientre el feto durante el desarrollo de todo el

embarazo para luego entregarlo a la mujer comitente.

El marido o la pareja de la madre gestante: hacemos referencia a la pareja de

la mujer que lleve en el vientre del feto sin que este tenga un vínculo

genético con el producto del embarazo.

La mujer o varón comitente que ha encargado el bebé.

Como se observa, existe un gran número de participantes y correlaciones complejas

en la cual se puede apreciar la posibilidad de una infinidad de conflictos que buscarían la

disputa sobre los derechos del niño.

1.3.2.3 Motivaciones de la gestante subrogada

Si bien es cierto, desde el punto de vista moral, muchos podrían estar en desacuerdo

con la maternidad subrogada y calificar a las madres gestantes por la falta de afecto y amor

hacia el producto del embarazo, se ha podido establecer alguna de las razones por las

cuales una mujer, que, por tener un hijo en un vientre por nueve meses, lo entrega a otra.

Entre las zonas principales se ha establecido que está el altruismo, condiciones económicas

o la reparación. Hay que tener en cuenta que es importante establecer qué razones obligan

a una mujer a participar en un contrato de subrogación, pues existe evidencia que los niños

pueden ser afectados a largo plazo, lo que afectaría también a la sociedad en plena (López,

2017, p. 200).

El altruismo: cuando hacemos referencia al altruismo nos referimos al deseo

que tiene las personas de ayudar de manera desinteresada a otra. Algunos

teóricos coinciden en que el altruismo requiere como característica la

empatía.

En ese aspecto hay que tener en cuenta que si el acto involucra una

transacción económica en la subrogación ya no estaríamos hablando de

altruismo. Sin embargo, independientemente de ello, llama la atención

29

observar como en muchos aspectos se toma la maternidad subrogada como

algo altruista y obvia el aspecto económico de la contratación. Claro esta

que este es una forma de comunicarlo estratégicamente en el mercado para

poder obtener más mujeres que presten sus vientres para el desarrollo de los

fetos. Una investigación que pretende explicar este fenómeno es el estudio

que se realizó en Collins, en la cual se logró entrevistar a personas, que

habían estado involucradas en caso de subrogación en la India. La

investigación logró evidenciar de que las personas entrevistadas creían que

su comportamiento durante la contratación de subrogación había sido

altruista y que el dinero recibido no desvirtuaba la motivación que tenían

para realizarlo, sin embargo, también se dio evidencia de que en la mayoría

de los casos esta solidaridad gestacional que se manifestaba lo único que

hacía era enmascarar el contrato pecuniario de subrogación (López, 2017, p.

200).

El interés económico: muchas de las investigaciones realizadas acerca de la

maternidad subrogada han identificado que las mujeres que se someten al

vientre de alquiler tienen una desesperación económica que los motiva a

aceptar el trato. Y mucho de los casos se ha documentado en la India, que

las mujeres necesitaban dinero para tratamientos médicos de algún familiar

cercano. Por eso, se conoció que a las mujeres se le pagaba sumas de dinero

elevados para tratamientos médicos. Otros estudios en Norteamérica

indicaban que nueve de cada diez mujeres que se ofrecían a ser contratadas

como madre subrogada lo hacían por aspectos económicos. Sin embargo, en

muchos de los casos se intenta no hacer alusión a este aspecto y lo hacen

suponer como altruista.

Eso es una práctica constante, el dulcificar la transacción económica

y considerarla desde una perspectiva distinta, es decir, el proceso de

subrogación se observa como la entrega de un regalo de vida que una madre

hace a otra que no tiene la dicha de concebir. Así también los futuros padres

perciben que sus transacciones económicas no son frívolas, sino que, por el

contrario, ayudan a la madre gestante a cambio de un sacrificio para que

30

pueda recibir una mejor educación, artículos para su hogar y salud para su

familia (López, 2017, p. 200).

La reparación: el siguiente factor a considerar y que motiva a las madres a

realizar tácticas de subrogación es el de reparación, el cual señala que las

mujeres ofrecen su servicio de maternidad subrogada con el objeto de

reparar algún pasaje de su vida, es decir, disminuir un sentimiento de culpa

por la pérdida de un embarazo o aborto anterior, por lo que intenta llenar ese

vacío dando vida y haciendo feliz a otra familia.

Lamentablemente, las investigaciones han mostrado que no existe

una verdadera reparación de la causa principal, lo que hace suponer que las

mujeres que ofrecen su útero para que otras mujeres puedan ser madres no

logran el objetivo de reparar daños pasados. Por ese motivo, se establece

que el factor reparativo es una estrategia que la entablan aquellos

interesados en convencer a las mujeres de que acepten el proceso y se

realice el contrato de subrogación (López, 2017, p. 200).

1.3.2.4 Maternidad subrogada y dignidad humana

Actualmente existen países en los cuales se acepta de manera legal la maternidad

por subrogación, en los cuales se ha normado la manera de contrato entre las partes para

permitir que esa especie de transacción comercial se lleve en armonía. Al proceso de

servicio se le ha denominado servicio gestacional, de esta forma, el cuerpo de la madre,

con todas sus características físicas y psíquicas racionales y emocionales, son objeto y un

trato comercial de tipo económico. La mayoría de los casos este tipo de transacciones son

bien recompensadas, debido a la evidente traumatismo físico y psicológico que un

embarazo puede traer a la mujer. En ese sentido, se observa la mercantilización de una de

las funciones humanas más importantes de la sociedad la reproductiva (Aparisi, 2017, p.

168).

Por ello, los teóricos intentan establecer si a lo largo de la historia se evidencian

rastros de este tipo de actividades, y los primeros se hallan en la antigua Roma en la que

sus sistemas jurídicos sirven de base para la relación que tenemos ahora en sociedad. De

31

acuerdo a la antigua legislación romana existía el paterfamilias con libre disposición de las

personas y los objetos que incluyen también disposición libre del cuerpo humano de su

familia. Como se ve, esto contradice las actuales posturas de las normas a nivel del mundo

que buscan el desarrollo del principio de la dignidad humana (Aparisi, 2017, p. 168).

Desde esa perspectiva, muchos teóricos están contra de la subrogación pues

consideran que la vida no puede estar sometida a una compensación económica tal y cual

como la venta de la donación de órganos (Aparisi, 2017, p. 168).

Sin embargo, otros estudiosos del derecho perciben el problema desde una postura

distinta, pues consideran que es preferible la regulación de este tipo de maternidades

asistidas que prohibirlas, ya que eso aseguraría un tratamiento de calidad que resguarda la

salud de todos los involucrados en ella. Claro está que hay un sector que considera que la

maternidad subrogada debería ser libre y que no tenga ningún problema moral y ético

(Aparisi, 2017, p. 168).

De esta forma, para muchos, la dignidad de la persona a través de la maternidad

subrogada llevaría el debate pues la realización de ella no se hace de manera obligatoria,

sino que es una decisión voluntaria que toma la madre en función a la libre disposición de

su cuerpo que tiene y cuyo ejercicio no afecta los derechos de nadie. La maternidad

subrogada dista mucho de ser asimilada completamente por la sociedad en la cual se

practica, en la cual los diferentes sectores tienen posturas distintas, que giran en torno a

decir que su actividad está de acuerdo a los principios de la dignidad humana y que buscan

proteger todos los estados (Aparisi, 2017, p. 168).

1.3.3 Derecho humano de formar una familia

1.3.3.1 Los derechos humanos

Hablar de Derechos Humanos es hacer referencia a aquellos derechos que toda

persona tiene en virtud de la dignidad humana que posee. Los Derechos Humanos son

inherentes a todos. Emiten determinadas relaciones que se van a dar entre los individuos y

las maneras como se estructurará el poder, principalmente aquella que es ejercida por el

estado. Los Derechos Humanos ponen límites al poder estatal, y de la misma manera,

32

obligan a que los estados tomen medidas normativas que puedan garantizar que las

personas tengan las condiciones necesarias para que puedan disfrutar de los derechos

fundamentales inherentes en ella (ONU, 2016, p. 19).

Lamentablemente la historia de la humanidad ha estado plagada de abusos por parte

de los que gobernaban. En los últimos 250 años el mundo vivió una revolución que

permitió modelar políticamente los países para crear condiciones que permitían la vida de

una manera digna (ONU, 2016, p. 20).

Los Derechos Humanos tienen, por consiguiente, como primer momento de su

reconocimiento, la Revolución Francesa y Americana que se originó al terminar el siglo

XVIII. De esta manera el respeto a los Derechos Humanos fue la Inspiración de muchos

movimientos revolucionarios que se encaminaron en poder embestir a cada ciudadano de

un poder efectivo que le brinde el control del poder total sobre todo en aquellos que

ejercían los gobiernos de turno (ONU, 2016, p. 20).

Luego de la Segunda Guerra Mundial, el mundo estableció maneras de evitar que

matanzas, a la escala que se vio en la Alemania nazi, vuelvan a ocurrir en el mundo, y una

manera de hacerlo es fortalecer el reconocimiento de aquellos derechos que ya habían sido

desarrollados a partir de la Revolución Francesa. De esta manera el 10 de diciembre de

1948, la Asamblea General de las Naciones Unidas, institucionaliza los Derechos

Humanos como un concepto que involucra a cada una de las personas del mundo (Guerrero

y Hinestroza, 2017, p. 30).

Para entender un concepto de los Derechos Humanos es necesario hacerlo de

manera cronológica, es así que en un primer momento, cuando la concepción del derecho

era teológica, se entendía que los derechos eran creados por Dios y que los seres humanos

los tenían que descubrir por medio de la razón, de esta forma surgió una posición teológica

tradicional que encontraba el origen en una naturaleza divina, por ese motivo los

gobernantes imponían su voluntad a través del reconocimiento de su cercanía con lo divino

(Guerrero y Hinestroza, 2017, p. 30).

Con el surgimiento del iusnaturalismo teológico se empieza a entender que el

derecho es una creación por naturaleza y que son descubiertos por la razón del hombre,

33

independientemente de la existencia de una divinidad. A esta concepción se le conoce

como iusnaturalismo racional. De aquí surge las llamadas proposiciones fundamentales

que establecían la última clásica de derecho natural y que buscaba resaltar que el

fundamento del derecho tenía como base la naturaleza humana la cual es absoluta,

permanente y universal (Guerrero y Hinestroza, 2017, p. 30).

Seguidamente, en el mundo se desarrolla el derecho positivo o iuspositivismo,

según esta corriente el fundamento de todos los derechos es la voluntad de los seres

humanos y no la razón humana, es así, que los iuspositivistas intentan construir un

concepto de derecho a partir de aquellos que es válido para el hombre. Esta concepción

aporta al derecho humano pues permite que los mandatos sean expresados aprobados y

promulgados por legisladores y que se puedan contener en leyes, es decir permite la

concretización, oración y ejecución por parte de los gobernantes garantizando así que el

estado cumpla en proteger la dignidad de los hombres (Guerrero y Hinostroza, 2017, p.

30).

Todos los seres humanos tenemos inherente a nosotros derechos individuales y

derechos colectivos, en ese sentido se entiende que los Derechos Humanos son la suma de

los dos, los cuales deben ser reconocidos tanto por el gobierno, en el cual vive el individuo,

así como con los gobiernos de otros países (ONU, 2016, p. 20).

Los gobiernos, y quienes ejercen el poder en él, tiene la obligación de proteger,

respetar y hacer todo lo posible para que se cumplan los Derechos Humanos. Ellos se

convierten en una base legal con el objeto de reivindicar los derechos del hombre y

demandar una reparación cuando se ven vulnerados. Esta posibilidad de demandar y exigir

que el estado repare la vulneración de un derecho es lo que lo distingue de otros preceptos

que surgen en los sistemas de valores éticos o religiosos (ONU, 2016, p. 20).

Desde una perspectiva jurídica los derechos humanos se pueden definir como la

suma de los derechos que como individuo se poseen y los derechos colectivos que se

reconocen por los diferentes estados soberanos y que se consagran en las legislaciones

nacionales y en todos aquellos tratados y normas de carácter internacional sobre Derechos

Humanos (ONU, 2016, p. 20).

34

A partir de la Segunda Guerra Mundial, la Naciones Unidas buscaron el desarrollo

y el cumplimiento de los hechos Humanos a nivel mundial para ello han desempeñado una

actuación en primera fila con el objeto de definirlos y promoverlos continuamente. Como

resultado de los Derechos Humanos se ha podido establecer diversos tratados y convenios

internacionales que los países del mundo han podido ratificar y que significan, hoy en día,

un sistema de valores reconocidos (ONU, 2016, p. 20).

Gracias al desarrollo y la aceptación de los estados por incluir los derechos

humanos dentro de su normativa, es que las normas jurídicas que se van desarrollando en

los distintos países tienen las siguientes características intrínsecas (López y López, 2015, p.

18):

Exterioridad: esta es una característica que nos hace saber que las normas no

se aplican sobre los ciudadanos basados solo en motivaciones y aspectos

interiores, sino que nos hacen saber que lo que se va normar es una

conducta observable.

Generalidad: esta característica nos permite comprender que las normas

planteadas son para todas las personas que viven en un estado. Es decir, que

no es posible la imposición de normas a un grupo en particular, y si bien en

materia de Derechos Humanos, se pueden encontrar normas de tipo

especial. Estas, en general, pueden ser cumplidas por todas las personas con

las características especiales que la ley hace mención, se tiene por ejemplo

las normas para las personas con discapacidades.

Obligatoriedad: esta característica nos permite saber que las normas no son

solo sugerencias, sino que por el contrario se constituyen en reglas para

establecer un comportamiento que debe ser realizado obligatoriamente. En

una lista del contenido de las normas se pude dar cuenta que en algunos

casos son obligatorias, en otras, sin embargo, son prohibitivas, pues su

carácter es no obligar a realizar un acto sino a prohibirlo, mientras que otras

normas son de tipo permisivo.

35

Coercitividad: esta es una característica que permite a las personas exigir

que una norma se cumpla por parte de quien no la está cumpliendo, si es

posible a través del uso de la fuerza que el estado ostenta.

Heteronomía: esta característica hace referencia a que las normas tienen una

naturaleza externa de carácter impositivo. Que quiere decir, que existen

diferentes tipos de normas y que el individuo se impone a sí mismo

ejerciendo libremente su autonomía.

Punibilidad: esta característica nos muestra la prerrogativa del estado de

establecer penas cuando se observa que las normas establecidas no se

cumplen.

Bilateralidad: esta característica nos explica que las normas no solo se

pueden aplicar en un solo sentido. Se entiende que, si un sujeto es prohibido

de realizar una conducta en contra de otro, el segundo también está

igualmente restringido de realizar el mismo comportamiento hacia el

primero.

Abstracción: esto nos indica que las conductas, que las normas ordenan, en

realidad son abstractas, ya que hace referencia a todos los individuos en

general y a nadie en particular.

Irretroactividad: esta característica impide que se aplique la norma en

aquellas situaciones que ocurrieron antes de que esta sea publicada y entren

en vigor, de esta manera se evita aplicaciones injustas.

Por otro lado, desde el punto de vista extrínseco de la ley, se tiene a las sanciones,

la promulgación, la publicación y la derogación de las normas. De esta manera se pueden

activar mecanismos que permitan estas actividades y que dependen de un sistema

legislativo de acuerdo a la naturaleza de cada estado, pero que en todos sentidos recae en

los órganos legislativos de los países conocidos como parlamentos (López y López, 2015,

p. 18).

36

1.3.3.2 Naturaleza de los derechos humanos

Hans Kelsen, en el siglo XX, estableció un esquema que actualmente se sigue

utilizando para indicar la jerarquía que tiene las normas en los sistemas jurídicos que

empezaron a implementarse luego de la Revolución Francesa y Americana (López y

López, 2015, p. 23).

De acuerdo a lo establecido por el alemán, si se dibuja una pirámide en el cual se

coloca en los distintos ordenamientos jurídicos que son parte de un sistema legal, se podrá

observar que en la cúspide se halla la Constitución, en el escalón siguiente las Leyes

Orgánicas, luego las Leyes Ordinarias, seguido de las Leyes Reglamentarias y, finalmente,

los Códigos Administrativos. Gracias a este esquema, y armado por su creador, la pirámide

de Kelsen, se puede entender que las normas con mayor peso en cualquier sistema legal

son las constitucionales, las cuales tienen dos elementos (López y López, 2015, p. 23).:

El primero está relacionado a los Derechos Humanos y la manera como se

los puede garantizar.

El segundo establece la forma de estructura que debe tener un Estado, así

como la manera de gobernarlo.

Así, las Leyes Orgánicas van a establecer la manera cómo se articulan los distintos

poderes del estado, siendo estas un eslabón intermedio entre las normas constitucionales y

las leyes ordinarias (López y López, 2015, p. 23).

La pirámide de Kelsen establece diferentes clases de normas jurídicas, las cuales

están ligadas por una relación de jerarquía entre ellas, de esta manera, los códigos

administrativos surgen de manera lógica de las leyes reglamentarias, y estás, a su vez, son

el producto de normas constitucionales. En ese sentido se puede observar que la jerarquía

normativa obliga al predominio de la Constitución sobre las demás leyes y ordenamientos

jurídicos (López y López, 2015, p. 23).

Siguiendo el positivismo jurídico cuando una norma existe dentro de un

ordenamiento y es coherente dentro de este cuerpo normativo, entonces su no

37

contradicción con las normas constitucionales queda establecida, es así, que su

legitimación se considera ya por derecho vigente mientras que su validez se va a establecer

a partir de su promulgación y publicación. Sin embargo, para el naturalismo, el derecho

formal que actualmente rigen los estados es injusto pues se contradice en determinados

principios los cuales tienen su origen en la moral, en Dios o en la naturaleza (López y

López, 2015, p. 23).

Es así que desde el naturalismo se desarrolló la existencia de valores que los

humanos teníamos de forma indiscutible, que no podían ser establecidos a través de

ninguna convención ya que estos no dependían de la sociedad, sino que ellos eran inertes

en las personas gracias a su naturaleza racional y social que les permitió evolucionar.

Desde esa perspectiva los Derechos Humanos son leyes justas que reconoce los principios

naturales de las personas. En ese sentido los soberanos, o jefes de gobierno, deben

aplicarlas para garantizar el orden y la paz y realizar acciones que garanticen la libertad de

los ciudadanos de sus estados (López y López, 2015, p. 23).

1.3.3.3 Derechos civiles y políticos

Los derechos civiles y políticos son aquellos que buscan proteger la libertad

individual de aquellas limitaciones que resulten injustas o se realicen arbitrariamente por el

estado u otras organizaciones, y permitan que se garantice la capacidad de las personas de

participar activamente en la vida política y civil del Estado sin que sean discriminados o

reprimidos por ello. Estos derechos los tienen todas las personas como son el de la vida, la

integridad física y moral, la seguridad, la libertad, la prosperidad, el trabajo y la defensa

(Alvira y Serrato, 2017, p. 31).

Los derechos civiles y políticos se originan en las libertades, así como en la

igualdad que tenemos las personas, y reconocidas en el nacimiento de los estados

modernos. Eso fue producto de una revolución que buscó la reivindicación de libertades

religiosas, políticas y económicas que se convirtieron en derechos que podrían ser exigidos

de manera inmediata (Alvira y Serrato, 2017, p. 31).

38

Los derechos civiles comprenden, entre otras cosas, garantías físicas para establecer

la seguridad de las personas en contra de discriminación contra algún tipo de discapacidad,

de género por discriminación o cualquiera de otra índole (Alvira y Serrato, 2017, p. 31).

Los derechos políticos de otro lado, buscan la justicia natural en la ley, esto quiere

decir que las personas tengan una equidad procesal al momento de acudir, o que se nos

llame, para solucionar algún conflicto de interés. Por ello, todos tenemos derecho a ser

sometidos a un juicio justo, a tener un debido proceso y a obtener un monto como

reparación cuando nuestros derechos han sido vulnerados (Alvira y Serrato, 2017, p. 31).

1.3.3.4 Derechos económicos, sociales, culturales, ambientales y colectivos

Los derechos económicos sociales y culturales buscan garantizar que las personas

tengan igualdad en cualquier estado. Eso es necesario para la existencia de un equilibrio

entre las diferencias materiales y que finalmente se dé un sentido de igualdad real (Alvira y

Serrato, 2017, p. 45).

Este tipo de derechos tienen su base en la justiciabilidad, esto es, que las personas

pueden actuar y demandar, a los órganos jurisdiccionales, el cumplimiento de las

obligaciones normadas. A pesar de que parezca que este tipo de derecho no lo tienen, la

verdad es que el estado tiene la capacidad para disponer que se pueda cumplir ese tipo de

derechos (Alvira y Serrato, 2017, p. 45).

Esto derechos tiene un carácter progresivo, es decir, se va hacer un logro de

cumplimiento de las diferentes obligaciones de los derechos pertinentes (Alvira y Serrato,

2017, p. 45).

1.3.3.5 El derecho humano de formar una familia

La declaración universal de Derechos Humanos establece en uno de sus artículos el

derecho a formar una familia:

Artículo 16 de la Declaración Universal de Derechos Humanos

39

“1. Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen

derecho, sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o

religión, a casarse y fundar una familia; y disfrutarán de iguales

derechos en cuanto al matrimonio, durante el matrimonio y en caso de

disolución del matrimonio.

2. Solo mediante el libre y pleno consentimiento de los futuros

esposos podrá contraerse el matrimonio.

3. La familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad

y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado”

La asamblea consideró que proteger a la familia era de suma importancia para el

derecho a la vida privada. De esta manera, se vería brindar garantías institucionales para

que las familias puedan proteger y preservar sus funciones particulares, es decir, los

estados deben reconocer legalmente que las familias tienen beneficios específicos los

cuales se derivan de su condición familiar. Por ello, es necesario reglamentar todas

aquellas interacciones legales que se dan tanto de los cónyuges, las parejas, así como entre

padres e hijos. De esta manera, aspectos como la reproducción y su crianza deben ser

considerados en legislaciones indispensables para que una sociedad sobreviva y transmita

sus instituciones, cultura y valores a largo del tiempo (ONU, 2016, p. 163).

El contraer matrimonio, como parte de un derecho humano, conlleva la necesidad

que tiene el hombre de fundar una familia, de esto se desprende otros derechos como son

los sexuales y reproductivos, la igualdad que se debe dar entre los cónyuges a proteger la

maternidad para que se logre no sólo el desarrollo de los concebidos, sino también de los

hijos hasta tener su edad adulta, así como la protección especial que deben tener los niños

de acuerdo a los distintos tratados internacionales que buscan eliminar todas formas de

discriminación contra la mujer. Todo ello se relaciona directamente con la garantía

institucional de la familia (ONU, 2016, p. 163).

Para la Asamblea, los estados están en la obligación de proteger a los niños y no

separarlo de sus padres, esto hace hincapié en que los progenitores tienen el derecho a

tomar decisiones libres y responsables sobre la cantidad de hijos que desean tener y qué

40

espacio debe haber entre ellos. Asimismo, se empieza a concebir la idea de que ambos

padres tienen las mismas obligaciones y derechos sobre sus hijos, de manera independiente

a su estado civil. Otro derecho que es importante, y que se desprende del artículo 16, es el

derecho de la reunificación familiar, es decir, la colocación en hogares adoptivos (ONU,

2016, p. 163).

El derecho a la vida privada es un derecho que, entre sus cimientos, alberga la

protección de la vida familiar para que no intervengan aspectos arbitrarios o ilegítimos, ni

siquiera la que emana de las autoridades estatales. Sin embargo, hay situaciones en las

cuales esto puede darse como cuando los padres cometen grave negligencia respecto a sus

deberes por lo que el estado debe intervenir en protección de los niños (ONU, 2016, p.

163).

La inclusión del derecho a formar una familia dentro de la declaración universal de

los Derechos Humanos, propició el desarrollo familiar en las personas y género otros

derechos:

Derecho contraer matrimonio: esto nos indica que tanto el hombre como la

mujer, al llegar a una edad núbil, pueden contraer matrimonio si así lo

desea. La declaración universal de los Derechos Humanos ha consignado

que este derecho no tiene restricción alguna por ningún motivo, raza,

religión o nacionalidad. De esta manera, todos somos libres de casarnos y

fundar una familia. El único requisito es que haya un pleno consentimiento

de los individuos que contraen matrimonio.

Derecho a la preparación para la vida conyugal: este derecho permite que

todo hombre y mujer tengan la educación integral y adecuada con el objeto

de desarrollar la personalidad humana, de esta manera se podrán establecer

matrimonios adecuados para la formación de una familia, a pesar de que la

educación que se brinde no necesariamente obliga a una persona a casarse,

si le permite formarse para estar listo y afrontar una vida conyugal.

Derecho de la madre en la protección legal y a la seguridad social: a través

de este derecho, el cual tiene dos aspectos, se busca proteger a la madre

41

brindándole un apoyo social. El primer aspecto está referido al concebido,

es decir, que toda mujer que está viviendo en embarazo debe tener la

asistencia social para garantizar un óptimo desarrollo del concebido; el

segundo aspecto hace referencia a toda mujer que ya es madre, y por solo el

hecho de serlo debe tener el derecho a una asistencia social por parte del

Estado.

Derecho a decidir sobre el número de hijos: este derecho es una garantía

constitucional que permite establecer de manera libre y responsable el

número de hijos que se desea tener, de esta manera se pretende buscar la

preservación de la dignidad de la familia con el objeto de una distribución

racional de los recursos económicos en función al crecimiento que tiene.

Derecho al ser y al hacer: debido a que el ser humano es un ente sociable

por naturaleza y vive en comunidad, debe permitirse el derecho de formar

una familia. De esta manera, no solamente se reconoce el hecho de manera

empírica, sino también de manera jurídica para que se pueda lograr el fin

que es hacer una familia.

1.4 Formulación del problema

¿Vulnera el impedimento de la maternidad subrogada el derecho humano de formar

una familia en los ciudadanos de Perú, año 2018?

1.5 Justificación e importancia del estudio

a. Esta investigación es necesaria porque actualmente en el Perú más de 4500

mujeres promedio al año, están realizando algún tipo de tratamiento para

reproducción asistida, por lo que se la debe legislar adecuadamente para

garantizar los controles de calidad y no se ponga el riesgo la vida de las madres

o los niños.

b. Esta investigación también es necesaria, por cuanto el derecho debe ir

cambiando conforme cambio la sociedad, de no hacerlo, una norma que no

42

regula el comportamiento contemporáneo de los hombres solo se vuelve un

obstaculizador social que, a la larga, perjudica a la sociedad.

c. Es conveniente, porque hay muchas familias que vienen intentando tener sus

familias y las limitaciones que el Estado da a través de la Ley General de Salud

solo vulnera sus derechos humanos.

d. También es conveniente porque, de esta manera, se garantizaría a las familias

que no pueden tener hijos y desean contratar servicios de reproducción, la

seguridad de acudir a lugares en los que se ofrecen procedimientos seguros y

regulados por el Estado.

1.6 Hipótesis

El impedimento de la maternidad subrogada vulnera el derecho humano de formar

una familia en los ciudadanos de Perú, año 2018, debido a que se interfiere en la autonomía

reproductiva en las personas y el acceso a servicios de salud reproductiva.

1.7 Objetivos

1.7.1 Objetivos general

Establecer si el impedimento de la maternidad subrogada vulnera el derecho

humano de formar una familia en los ciudadanos de Perú, año 2018.

1.7.2 Objetivos Específicos

a. Establecer si el impedimento de la maternidad subrogada vulnera la

autonomía reproductiva en las familias de Perú, año 2018.

b. Establecer si el impedimento de la maternidad subrogada vulnera el acceso a

servicios de salud reproductiva en las familias de Perú, año 2018.

43

c. Desarrollar una propuesta normativa que modifique el Artículo 7 de la Ley

26842, Ley General de Salud.

44

II MATERIAL Y PROCEDIMIENTO

2.1 Tipo y Diseño de investigación

2.1.1 Tipo de investigación

La investigación fue de enfoque cuantitativo. Este tipo de investigaciones se utiliza

cuando se recopila datos a través de instrumentos documentales de medición, como los

cuestionarios que se utilizaron el para la presente investigación. Por otro lado, es de tipo

básico por cuanto busca incrementar el conocimiento teórico sobre un fenómeno

(Hernández, Fernández, y Baptista, 2014, p. 358).

2.1.2 Diseño de investigación

Para poder lograr los objetivos de la investigación se utilizó un estudio no

experimental, el cual se caracteriza por recopilar datos sin modificar las variables.

Asimismo, el diseño fue transversal de tipo causal. Esto, debido a que se buscó establecer

si la ocurrencia de una variable genera la vulneración de un derecho humano (Hernández,

Fernández, y Baptista, 2014, p. 471).

2.2 Población y muestra

2.2.1 Población

La investigación considera a la totalidad de abogados litigantes de Lambayeque, el

cual no se tiene definido, pues, según el Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque, que

tiene inscritos a más de 6500 colegiados, no todos los abogados colegiados se encuentran

litigando.

2.2.2 Muestra

La muestra estará constituida por abogados litigantes con experiencia en derecho de

familia y derecho constitucional. El cual ascendió a un total de 64 abogados que aceptaron

participar de la investigación.

45

2.3 Variables y operacionalización

2.3.1 Variables

a. Variable independiente:

Impedimento de la maternidad subrogada.

b. Variable dependiente:

Derecho humano de formar una familia.

46

2.3.2 Operacionalización de variables

Variables Definición conceptual Dimensiones Indicadores Ítems Escala

Impedimento

de la

maternidad

subrogada.

Impedir que una mujer geste a un niño en su

vientre el óvulo fecundado con carga genética

de otra mujer y hombre, para luego de que

nazca, entregarla a la madre o padre de los

cuales proviene el óvulo fecundado

(Emakunde, 2018, p. 5).

Legislación de la maternidad

subrogada

Forma de reglamentación en

el Perú 1, 2, 3

Totalmente de

acuerdo

De acuerdo

Indeciso

En desacuerdo

Totalmente en

desacuerdo.

Procedimiento de la

maternidad subrogada.

Legalidad del procedimiento

de maternidad subrogada 4, 5, 6

Relación jurídica de la

gestante, los padres biológicos

y el niño.

Tipo de relación jurídica

entre la gestante, los padres

biológicos y el niño

7, 8, 9,10

Derecho

humano de

formar una

familia.

Derecho de la vida privada que se relaciona

con la autonomía reproductiva y el acceso a

servicios de salud reproductiva, lo cual

involucra el derecho de acceder a la

tecnología médica necesaria para ejercer ese

derecho (CIDH, 2012)

Autonomía reproductiva. Vulneración Autonomía

reproductiva. 11, 12, 13, 14

Acceso a servicios de salud

reproductiva.

Vulneración a Acceso a

servicios de salud

reproductiva.

15, 16, 17, 18

47

2.4 Técnicas e instrumentos de recolección de datos, validez y confiabilidad

2.4.1 Métodos de recolección de datos

Se utilizó, en la presente investigación, el método inductivo, el cual se inicia con el

entendimiento de la problemática de manera específica para luego generalizarla (Rodríguez

y Pérez, 2017, p. 3).

2.4.2 Técnicas de recolección de datos

La técnica que utilizó la investigación fue la encuesta a través de la entrevista. La

entrevista está definida como una reunión para conversar e intercambiar información entre

una persona, en este caso el entrevistador, y otra, el entrevistado.

Esta técnica se utiliza cuando el problema de estudio no puede ser observado y es

muy difícil de hacerlo como es el caso del impedimento de la maternidad subrogada y si

este vulnera el derecho humano de formar una familia en los ciudadanos de Perú, de tal

forma que se va llenado un cuestionario con las preguntas que va respondiendo el

entrevistado (Hernández, Fernández, y Baptista, 2014, p. 403).

2.4.3 Instrumentos de recolección de datos

Como instrumento se utilizó un cuestionario semi estructurado que tendrá una guía

para la realización de la entrevista pero que permitirá la inclusión de información que

permita levantar la mayor cantidad de datos.

2.5 Procedimientos para la recolección de datos

2.5.1 Análisis estadístico e interpretación de datos

Desde el aspecto estadístico se realizó lo siguiente:

a. Los datos fueron tabulados en el programa SPSS V24.

48

b. Se analizó la distribución de normalidad de los datos a través de la prueba de

Kolmogorov-Smirnov

c. La prueba de normalidad mostró que los datos no tienen distribución normal,

por lo que se utilizó una prueba no paramétrica para probar la hipótesis, que fue

la prueba de chi cuadrado de Pearson.

d. Los datos se expusieron en tablas y figuras par su mejor interpretación.

2.6 Aspectos éticos

Como principios éticos, la investigación consideró los siguientes:

a. Consentimiento informado: Los entrevistados de manera voluntaria consintieron

en participar en la investigación, para ello, se le solicito su autorización a través de

un consentimiento informado que garantiza su aceptación en la investigación.

b. Voluntariedad: Toda investigación, para garantizar la fiabilidad de sus datos,

requiere que los investigados tengan la voluntad de participar de manera libre, por

ello, los participantes, de manera voluntaria, accedieron a participar en la

investigación con lo cual se garantiza la objetividad de sus respuestas.

c. Información: La participación voluntaria de los investigados estaría sesgada si no

se les informó adecuadamente y de manera completa sobre los objetivos de la

investigación, por ello, se informó respecto al desarrollo de la investigación, la

confidencialidad de sus datos y el uso estrictamente académico de la información

recopilada.

d. Justicia: Gracias a este principio, la investigación busca que sus resultados le

otorguen a las familias que no puede acceder a métodos de reproducción asistida la

oportunidad de procrear, ello, dentro del marco de justicia e igualdad social.

49

2.7 Criterios de rigor científico

Como criterios de rigor científico se consideraron:

a. Sistemática: La investigación se desarrolló siguiendo los parámetros establecido

por la ciencia, gracias a la cual se garantizan resultados fiables.

b. Objetividad: Los resultados de la investigación no tiene un sesgo subjetivo, sino

que, por el contrario, se consiguieron bajo parámetros objetivos para garantizar su

fiabilidad y generalización.

c. Valor de verdad: Los datos recopilados proviene de la fuente primaria que se ha

considerado en la muestra.

d. Consistencia: Los resultados están podrán se contrastados en otras realidades con

lo que podrá evidenciar su consistencia.

e. Relevancia: Los resultados obtenidos permiten conocer con mayor amplitud el

problema de investigación y realizar propuestas de solución.

50

III RESULTADOS

3.1 Resultados en tablas y figuras

3.1.1 Características de la muestra

Tabla 1. Género de la muestra.

Género de la muestra.

Género F %

Hombre 29 45.31

Mujer 35 54.69

Total 64 100.00

Nota: Elaborada en base a los datos

recolectados en campo.

Figura 1. Género de la muestra.

Tomada de la tabla 1.

La tabla y figura 1 muestran el género de la muestra encuestada. Como se observa,

el 45.31% eran hombres y el 54.69% mujeres.

51

Tabla 2. Edad de la muestra.

Edad de la muestra.

Edad F %

Menos de 25 años 9 14.10

De 26 a 35 años 30 46.88

De 36 a 45 años 17 26.56

De 56 años a más 8 12.50

Total 64 100.00

Nota: Elaborada en base a los datos recolectados

en campo.

Figura 2. Edad de la muestra.

Tomada de la tabla 2.

La tabla y figura 2 muestran la edad de la muestra encuestada. Como se observa, el

14.06% tienen menos de 25 años, el 46.88% entre 26 y 35 años, el 26.56% entre 36 y 45

años y el 12.50% más de 56 años.

52

Tabla 3. Experiencia litigando de la muestra.

Experiencia litigando de la muestra.

Experiencia F %

Menos de 5 años 16 25.00

De 6 a 15 años 27 42.19

De 16 a 25 años 13 20.31

Más de 26 años 8 12.50

Total 64 100.00

Nota: Elaborada en base a los datos recolectados

en campo.

Figura 3.Experiencia litigando de la muestra.

Tomada de la tabla 3.

La tabla y figura 3 muestran los años de experiencia de la muestra encuestada.

Como se observa, el 25% tienen menos de 5 años de experiencia, el 42.19% tiene entre 6 y

15 años de experiencia, el 20.31% tiene entre 16 y 25 años de experiencia y el 12.5% tiene

más de 26 años de experiencia.

53

3.1.2 Análisis de la variable “Impedimento de la maternidad subrogada”

a. Análisis de la dimensión “Legislación de la maternidad subrogada”

Tabla 4. La legislación de la maternidad subrogada en el Perú no está acorde a los avances científicos de la reproducción humana.

La legislación de la maternidad subrogada en el Perú no está

acorde a los avances científicos de la reproducción humana.

Experiencia F %

Totalmente en desacuerdo 10 15.63

En desacuerdo 8 12.50

Indeciso 12 18.75

De acuerdo 15 23.44

Totalmente de acuerdo 19 29.69

Total 64 100.00

Nota: Elaborada en base a los datos recolectados en campo.

Figura 4.La legislación de la maternidad subrogada en el Perú no está

acorde a los avances científicos de la reproducción humana.

Tomada de la tabla 4.

La tabla y figura 4 muestran la frecuencia y porcentaje de respuesta de los

entrevistados de la afirmación “La legislación de la maternidad subrogada en el Perú no

está acorde a los avances científicos de la reproducción humana” de la dimensión

54

“Legislación de la maternidad subrogada” de la variable “Impedimento de la maternidad

subrogada”, como se observa, el 16.63% está totalmente en desacuerdo con la afirmación,

el 12.50% está en desacuerdo, el 18.75% está indeciso, el 23.44% de acuerdo y el 29.69%

manifestó estar totalmente de acuerdo con la afirmación.

55

Tabla 5. La maternidad subrogada debe ser reglamentada en el Perú.

La maternidad subrogada debe ser reglamentada en el Perú.

Experiencia F %

Totalmente en desacuerdo 13 20.31

En desacuerdo 2 3.13

Indeciso 17 26.56

De acuerdo 20 31.25

Totalmente de acuerdo 12 18.75

Total 64 100.00

Nota: Elaborada en base a los datos recolectados en campo.

Figura 5.La maternidad subrogada debe ser reglamentada en el Perú.

Tomada de la tabla 5.

La tabla y figura 5 muestran la frecuencia y porcentaje de respuesta de los

entrevistados de la afirmación “La maternidad subrogada debe ser reglamentada en el

Perú” de la dimensión “Legislación de la maternidad subrogada” de la variable

“Impedimento de la maternidad subrogada”, como se observa, el 20.31% está totalmente

en desacuerdo con la afirmación, el 3.13% está en desacuerdo, el 26.56% está indeciso, el

31.25% de acuerdo y el 18.75% manifestó estar totalmente de acuerdo con la afirmación.

56

Tabla 6. La maternidad subrogada está mejor legislada en otros países.

La maternidad subrogada está mejor legislada en otros

países.

Experiencia F %

Totalmente en desacuerdo 8 12.50

En desacuerdo 8 12.50

Indeciso 9 14.06

De acuerdo 15 23.44

Totalmente de acuerdo 24 37.50

Total 64 100.00

Nota: Elaborada en base a los datos recolectados en campo.

Figura 6.La maternidad subrogada está mejor legislada en otros países.

Tomada de la tabla 6.

La tabla y figura 6 muestran la frecuencia y porcentaje de respuesta de los

entrevistados de la afirmación “La maternidad subrogada está mejor legislada en otros

países” de la dimensión “Legislación de la maternidad subrogada” de la variable

“Impedimento de la maternidad subrogada”, como se observa, el 12.5% está totalmente en

desacuerdo con la afirmación, otro 12.5% está en desacuerdo, el 14.06% está indeciso, el

23.44% de acuerdo y el 37.5% manifestó estar totalmente de acuerdo con la afirmación.

57

b. Análisis de la dimensión “Procedimiento de la maternidad subrogada”

Tabla 7. La norma debe reconocer el procedimiento de la maternidad subrogada como una alternativa para la procreación.

La norma debe reconocer el procedimiento de la maternidad

subrogada como una alternativa para la procreación.

Experiencia f %

Totalmente en desacuerdo 8 12.50

En desacuerdo 7 10.94

Indeciso 9 14.06

De acuerdo 23 35.94

Totalmente de acuerdo 17 26.56

Total 64 100.00

Nota: Elaborada en base a los datos recolectados en campo.

Figura 7.La norma debe reconocer el procedimiento de la maternidad

subrogada como una alternativa para la procreación.

Tomada de la tabla 7.

La tabla y figura 7 muestran la frecuencia y porcentaje de respuesta de los

entrevistados de la afirmación “La norma debe reconocer el procedimiento de la

maternidad subrogada como una alternativa para la procreación” de la dimensión

“Procedimiento de la maternidad subrogada” de la variable “Impedimento de la maternidad

58

subrogada”, como se observa, el 12.5% está totalmente en desacuerdo con la afirmación, el

10.94% está en desacuerdo, el 14.06% está indeciso, el 35.94% de acuerdo y el 26.56%

manifestó estar totalmente de acuerdo con la afirmación.

59

Tabla 8. El procedimiento de maternidad subrogada debe ser penalizado en el Perú.

El procedimiento de maternidad subrogada debe ser penalizado

en el Perú.

Experiencia f %

Totalmente en desacuerdo 13 20.31

En desacuerdo 24 37.50

Indeciso 11 17.19

De acuerdo 4 6.25

Totalmente de acuerdo 12 18.75

Total 64 100.00

Nota: Elaborada en base a los datos recolectados en campo.

Figura 8.El procedimiento de maternidad subrogada debe ser penalizado

en el Perú.

Tomada de la tabla 8.

La tabla y figura 8 muestran la frecuencia y porcentaje de respuesta de los

entrevistados de la afirmación “El procedimiento de maternidad subrogada debe ser

penalizado en el Perú” de la dimensión “Procedimiento de la maternidad subrogada” de la

variable “Impedimento de la maternidad subrogada”, como se observa, el 20.31% está

totalmente en desacuerdo con la afirmación, el 37.50% está en desacuerdo, el 17.19% está

indeciso, el 6.25% de acuerdo y el 18.75% manifestó estar totalmente de acuerdo con la

afirmación.

60

Tabla 9. El niño que nace bajo un procedimiento de maternidad subrogada tiene una familia conforme a Ley.

El niño que nace bajo un procedimiento de maternidad

subrogada tiene una familia conforme a Ley.

Experiencia f %

Totalmente en desacuerdo 10 15.63

En desacuerdo 10 15.63

Indeciso 3 4.69

De acuerdo 25 39.06

Totalmente de acuerdo 16 25.00

Total 64 100.00

Nota: Elaborada en base a los datos recolectados en campo.

Figura 9.El niño que nace bajo un procedimiento de maternidad

subrogada tiene una familia conforme a Ley.

Tomada de la tabla 9.

La tabla y figura 8 muestran la frecuencia y porcentaje de respuesta de los

entrevistados de la afirmación “El niño que nace bajo un procedimiento de maternidad

subrogada tiene una familia conforme a Ley” de la dimensión “Procedimiento de la

maternidad subrogada” de la variable “Impedimento de la maternidad subrogada”, como se

observa, el 15.63% está totalmente en desacuerdo con la afirmación, otro 15.63% está en

desacuerdo, el 4.69% está indeciso, el 39.06% de acuerdo y el 25% manifestó estar

totalmente de acuerdo con la afirmación.

61

c. Análisis de la dimensión “Relación jurídica de la gestante, padres

biológicos y el niño”

Tabla 10. El niño que nace bajo un procedimiento de maternidad subrogada debe estar bajo el cuidado de la madre que alquilo el vientre.

El niño que nace bajo un procedimiento de maternidad

subrogada debe estar bajo el cuidado de la madre que alquilo el

vientre.

Experiencia f %

Totalmente en desacuerdo 16 25.00

En desacuerdo 22 34.38

Indeciso 9 14.06

De acuerdo 10 15.63

Totalmente de acuerdo 7 10.94

Total 64 100.00

Nota: Elaborada en base a los datos recolectados en campo.

Figura 10.El niño que nace bajo un procedimiento de maternidad

subrogada debe estar bajo el cuidado de la madre que alquilo el vientre.

Tomada de la tabla 10.

La tabla y figura 10 muestran la frecuencia y porcentaje de respuesta de los

entrevistados de la afirmación “El niño que nace bajo un procedimiento de maternidad

62

subrogada debe estar bajo el cuidado de la madre que alquilo el vientre” de la dimensión

“Relación jurídica de la gestante, padres biológicos y el niño” de la variable “Impedimento

de la maternidad subrogada”, como se observa, el 25.0% está totalmente en desacuerdo con

la afirmación, el 34.38% está en desacuerdo, el 14.06% está indeciso, el 15.63% de

acuerdo y el 10.94% manifestó estar totalmente de acuerdo con la afirmación.

63

Tabla 11. El niño que nace bajo un procedimiento de maternidad subrogada debe estar bajo el cuidado de la madre que donó el óvulo.

El niño que nace bajo un procedimiento de maternidad

subrogada debe estar bajo el cuidado de la madre que donó el

óvulo.

Experiencia f %

Totalmente en desacuerdo 6 9.38

En desacuerdo 7 10.94

Indeciso 11 17.19

De acuerdo 22 34.38

Totalmente de acuerdo 18 28.13

Total 64 100.0

Nota: Elaborada en base a los datos recolectados en campo.

Figura 11.El niño que nace bajo un procedimiento de maternidad

subrogada debe estar bajo el cuidado de la madre que donó el óvulo.

Tomada de la tabla 11.

La tabla y figura 11 muestran la frecuencia y porcentaje de respuesta de los

entrevistados de la afirmación “El niño que nace bajo un procedimiento de maternidad

subrogada debe estar bajo el cuidado de la madre que donó el óvulo” de la dimensión

“Relación jurídica de la gestante, padres biológicos y el niño” de la variable “Impedimento

de la maternidad subrogada”, como se observa, el 9.38% está totalmente en desacuerdo con

la afirmación, el 10.94% está en desacuerdo, el 17.19% está indeciso, el 34.38% de

acuerdo y el 28.13% manifestó estar totalmente de acuerdo con la afirmación.

64

Tabla 12. La mujer que alquila el vientre en el proceso de maternidad subrogada es la verdadera madre.

La mujer que alquila el vientre en el proceso de maternidad

subrogada es la verdadera madre.

Experiencia f %

Totalmente en desacuerdo 20 31.25

En desacuerdo 19 29.69

Indeciso 8 12.50

De acuerdo 6 9.38

Totalmente de acuerdo 11 17.19

Total 64 100.0

Nota: Elaborada en base a los datos recolectados en campo.

Figura 12.La mujer que alquila el vientre en el proceso de maternidad

subrogada es la verdadera madre.

Tomada de la tabla 12.

La tabla y figura 12 muestran la frecuencia y porcentaje de respuesta de los

entrevistados de la afirmación “La mujer que alquila el vientre en el proceso de maternidad

subrogada es la verdadera madre” de la dimensión “Relación jurídica de la gestante, padres

biológicos y el niño” de la variable “Impedimento de la maternidad subrogada”, como se

observa, el 31.25% está totalmente en desacuerdo con la afirmación, el 29.69% está en

desacuerdo, el 12.5% está indeciso, el 9.38% de acuerdo y el 17.19% manifestó estar

totalmente de acuerdo con la afirmación.

65

Tabla 13. La mujer que dona el ovulo en el proceso de maternidad subrogada es la verdadera madre.

La mujer que dona el ovulo en el proceso de maternidad

subrogada es la verdadera madre.

Experiencia f %

Totalmente en desacuerdo 8 12.50

En desacuerdo 8 12.50

Indeciso 10 15.63

De acuerdo 26 40.63

Totalmente de acuerdo 12 18.75

Total 64 100.0

Nota: Elaborada en base a los datos recolectados en campo.

Figura 13.La mujer que dona el ovulo en el proceso de maternidad

subrogada es la verdadera madre.

Tomada de la tabla 13.

La tabla y figura 13 muestran la frecuencia y porcentaje de respuesta de los

entrevistados de la afirmación “La mujer que dona el ovulo en el proceso de maternidad

subrogada es la verdadera madre” de la dimensión “Relación jurídica de la gestante, padres

biológicos y el niño” de la variable “Impedimento de la maternidad subrogada”, como se

observa, el 12.5% está totalmente en desacuerdo con la afirmación, otro 12.5% está en

desacuerdo, el 15.63% está indeciso, el 40.63% de acuerdo y el 18.75% manifestó estar

totalmente de acuerdo con la afirmación.

66

3.1.3 Análisis de la variable “Derecho humano de formar una familia”

a. Análisis de la dimensión “Autonomía reproductiva”

Tabla 14. La decisión de tener hijos es autónoma por lo que el Estado no puede interferir.

La decisión de tener hijos es autónoma por lo que el Estado no

puede interferir.

Experiencia f %

Totalmente en desacuerdo 10 15.63

En desacuerdo 6 9.38

Indeciso 7 10.94

De acuerdo 17 26.56

Totalmente de acuerdo 24 37.50

Total 64 100.0

Nota: Elaborada en base a los datos recolectados en campo.

Figura 14.La decisión de tener hijos es autónoma por lo que el Estado no

puede interferir.

Tomada de la tabla 14.

La tabla y figura 14 muestran la frecuencia y porcentaje de respuesta de los

entrevistados de la afirmación “La decisión de tener hijos es autónoma por lo que el Estado

67

no puede interferir” de la dimensión “Autonomía reproductiva” de la variable “Derecho

humano de formar una familia”, como se observa, el 15.63% está totalmente en desacuerdo

con la afirmación, otro 9.38% está en desacuerdo, el 10.94% está indeciso, el 26.56% de

acuerdo y el 37.5% manifestó estar totalmente de acuerdo con la afirmación.

68

Tabla 15. El impedimento de maternidad subrogada debería ser inconstitucional, pues, vulnera la autonomía del ser humano.

El impedimento de maternidad subrogada debería ser

inconstitucional, pues, vulnera la autonomía del ser humano.

Experiencia f %

Totalmente en desacuerdo 12 18.75

En desacuerdo 5 7.81

Indeciso 5 7.81

De acuerdo 16 25.00

Totalmente de acuerdo 26 40.63

Total 64 100.0

Nota: Elaborada en base a los datos recolectados en campo.

Figura 15.El impedimento de maternidad subrogada debería ser

inconstitucional, pues, vulnera la autonomía del ser humano.

Tomada de la tabla 15.

La tabla y figura 15 muestran la frecuencia y porcentaje de respuesta de los

entrevistados de la afirmación “El impedimento de maternidad subrogada debería ser

inconstitucional, pues, vulnera la autonomía del ser humano” de la dimensión “Autonomía

reproductiva” de la variable “Derecho humano de formar una familia”, como se observa, el

18.75% está totalmente en desacuerdo con la afirmación, otro 7.81% está en desacuerdo, el

7.81% está indeciso, el 25% de acuerdo y el 40.63% manifestó estar totalmente de acuerdo

con la afirmación.

69

Tabla 16. El impedimento de maternidad subrogada vulnera el derecho a formar una familia.

El impedimento de maternidad subrogada vulnera el derecho a

formar una familia.

Experiencia f %

Totalmente en desacuerdo 9 14.06

En desacuerdo 7 10.94

Indeciso 18 28.13

De acuerdo 10 15.63

Totalmente de acuerdo 20 31.25

Total 64 100.0

Nota: Elaborada en base a los datos recolectados en campo.

Figura 16.El impedimento de maternidad subrogada vulnera el derecho a

formar una familia.

Tomada de la tabla 16.

La tabla y figura 16 muestran la frecuencia y porcentaje de respuesta de los

entrevistados de la afirmación “El impedimento de maternidad subrogada vulnera el

derecho a formar una familia” de la dimensión “Autonomía reproductiva” de la variable

“Derecho humano de formar una familia”, como se observa, el 14.06% está totalmente en

desacuerdo con la afirmación, otro 10.94% está en desacuerdo, el 28.13% está indeciso, el

15.63% de acuerdo y el 31.25% manifestó estar totalmente de acuerdo con la afirmación.

70

Tabla 17. El impedimento de la maternidad subrogada vulnera el derecho de la autonomía reproductiva.

El impedimento de la maternidad subrogada vulnera el derecho

de la autonomía reproductiva.

Experiencia f %

Totalmente en desacuerdo 6 9.38

En desacuerdo 8 12.50

Indeciso 7 10.94

De acuerdo 22 34.38

Totalmente de acuerdo 21 32.81

Total 64 100.0

Nota: Elaborada en base a los datos recolectados en campo.

Figura 17.El impedimento de la maternidad subrogada vulnera el

derecho de la autonomía reproductiva.

Tomada de la tabla 17.

La tabla y figura 17 muestran la frecuencia y porcentaje de respuesta de los

entrevistados de la afirmación “El impedimento de la maternidad subrogada vulnera el

derecho de la autonomía reproductiva” de la dimensión “Autonomía reproductiva” de la

variable “Derecho humano de formar una familia”, como se observa, el 9.38% está

totalmente en desacuerdo con la afirmación, otro 12.5% está en desacuerdo, el 10.94% está

indeciso, el 34.38% de acuerdo y el 32.81% manifestó estar totalmente de acuerdo con la

afirmación.

71

b. Análisis de la dimensión “Acceso a servicios de salud reproductiva”

Tabla 18. Durante la gestación, el impedimento de la maternidad subrogada puede evitar que la gestante lleve una gestación digna bajo el control sanitario estatal.

Durante la gestación, el impedimento de la maternidad

subrogada puede evitar que la gestante lleve una gestación digna

bajo el control sanitario estatal.

Experiencia f %

Totalmente en desacuerdo 5 7.81

En desacuerdo 9 14.06

Indeciso 9 14.06

De acuerdo 20 31.25

Totalmente de acuerdo 21 32.81

Total 64 100.0

Nota: Elaborada en base a los datos recolectados en campo.

Figura 18.Durante la gestación, el impedimento de la maternidad

subrogada puede evitar que la gestante lleve una gestación digna bajo el

control sanitario estatal.

Tomada de la tabla 18.

La tabla y figura 18 muestran la frecuencia y porcentaje de respuesta de los

entrevistados de la afirmación “Durante la gestación, el impedimento de la maternidad

72

subrogada puede evitar que la gestante lleve una gestación digna bajo el control sanitario

estatal” de la dimensión “Acceso a servicios de salud reproductiva” de la variable

“Derecho humano de formar una familia”, como se observa, el 7.81% está totalmente en

desacuerdo con la afirmación, otro 14.06% está en desacuerdo, otro 14.06% está indeciso,

el 31.25% de acuerdo y el 32.81% manifestó estar totalmente de acuerdo con la

afirmación.

73

Tabla 19. Durante la gestación, el impedimento de la maternidad subrogada puede afectar la salud reproductiva de la gestante al impedir el acceso al servicio sanitario legal.

Durante la gestación, el impedimento de la maternidad

subrogada puede afectar la salud reproductiva de la gestante al

impedir el acceso al servicio sanitario legal.

Experiencia f %

Totalmente en desacuerdo 8 12.50

En desacuerdo 7 10.94

Indeciso 9 14.06

De acuerdo 18 28.13

Totalmente de acuerdo 22 34.38

Total 64 100.0

Nota: Elaborada en base a los datos recolectados en campo.

Figura 19.Durante la gestación, el impedimento de la maternidad

subrogada puede afectar la salud reproductiva de la gestante al impedir el

acceso al servicio sanitario legal.

Tomada de la tabla 19.

La tabla y figura 19 muestran la frecuencia y porcentaje de respuesta de los

entrevistados de la afirmación “Durante la gestación, el impedimento de la maternidad

subrogada puede afectar la salud reproductiva de la gestante al impedir el acceso al

servicio sanitario legal” de la dimensión “Acceso a servicios de salud reproductiva” de la

variable “Derecho humano de formar una familia”, como se observa, el 12.5% está

totalmente en desacuerdo con la afirmación, otro 10.94% está en desacuerdo, otro 14.06%

74

está indeciso, el 28.13% de acuerdo y el 34.38% manifestó estar totalmente de acuerdo con

la afirmación.

75

Tabla 20. Después de la gestación, el impedimento de la maternidad subrogada puede afectar la salud reproductiva de la gestante al impedir el acceso al servicio sanitario legal.

Después de la gestación, el impedimento de la maternidad

subrogada puede afectar la salud reproductiva de la gestante al

impedir el acceso al servicio sanitario legal.

Experiencia f %

Totalmente en desacuerdo 13 20.31

En desacuerdo 4 6.25

Indeciso 6 9.38

De acuerdo 16 25.00

Totalmente de acuerdo 25 39.06

Total 64 100.0

Nota: Elaborada en base a los datos recolectados en campo.

Figura 20.Después de la gestación, el impedimento de la maternidad

subrogada puede afectar la salud reproductiva de la gestante al impedir el

acceso al servicio sanitario legal.

Tomada de la tabla 20.

La tabla y figura 20 muestran la frecuencia y porcentaje de respuesta de los

entrevistados de la afirmación “Después de la gestación, el impedimento de la maternidad

subrogada puede afectar la salud reproductiva de la gestante al impedir el acceso al

servicio sanitario legal” de la dimensión “Acceso a servicios de salud reproductiva” de la

variable “Derecho humano de formar una familia”, como se observa, el 20.31% está

totalmente en desacuerdo con la afirmación, otro 6.25% está en desacuerdo, otro 9.38%

76

está indeciso, el 25% de acuerdo y el 39.06% manifestó estar totalmente de acuerdo con la

afirmación

77

Tabla 21. El impedimento de la maternidad subrogada vulnera el derecho de acceso a servicios de salud reproductiva.

El impedimento de la maternidad subrogada vulnera el derecho

de acceso a servicios de salud reproductiva.

Experiencia f %

Totalmente en desacuerdo 10 15.63

En desacuerdo 8 12.50

Indeciso 5 7.81

De acuerdo 22 34.38

Totalmente de acuerdo 19 29.69

Total 64 100.0

Nota: Elaborada en base a los datos recolectados en campo.

Figura 21.El impedimento de la maternidad subrogada vulnera el

derecho de acceso a servicios de salud reproductiva.

Tomada de la tabla 21.

La tabla y figura 21 muestran la frecuencia y porcentaje de respuesta de los

entrevistados de la afirmación “El impedimento de la maternidad subrogada vulnera el

derecho de acceso a servicios de salud reproductiva” de la dimensión “Acceso a servicios

de salud reproductiva” de la variable “Derecho humano de formar una familia”, como se

observa, el 15.63% está totalmente en desacuerdo con la afirmación, otro 12.5% está en

desacuerdo, otro 7.81% está indeciso, el 34.38% de acuerdo y el 29.69% manifestó estar

totalmente de acuerdo con la afirmación.

78

3.1.4 Prueba de hipótesis

Debido a que el instrumento es una escala categórica, es que la prueba de la

hipótesis se realizará con la prueba de Chi-cuadrado de Pearson.

a. Formulación de la hipótesis general

Para contrastar la hipótesis general, es necesario, plantear la hipótesis nula que se

utilizará en la prueba de Chi-cuadrado de Pearson:

H0: El impedimento de la maternidad subrogada NO vulnera el derecho

humano de formar una familia en los ciudadanos de Perú, año 2018,

debido a que se interfiere en la autonomía reproductiva en las personas

y el acceso a servicios de salud reproductiva.

Hi: El impedimento de la maternidad subrogada vulnera el derecho humano

de formar una familia en los ciudadanos de Perú, año 2018, debido a

que se interfiere en la autonomía reproductiva en las personas y el

acceso a servicios de salud reproductiva.

b. Nivel de significancia y estadístico de prueba

El nivel de Significancia (alfa) tendrá como valor α = 5%, que equivale a 0.05 en

decimales. Este valor representa el punto a partir del cual se decide si se acepta o rechaza

la hipótesis nula, es decir, si p=<0.05 entonces se rechaza la hipótesis nula y se aceta la

hipótesis de investigación. Debido a que ambos instrumentos son de carácter categórico se

utilizará para probar la relación la fórmula de chi-cuadrado.

Donde:

df = Grados de libertad.

E = Valores esperados.

79

O = Valores observados

La prueba de Chi-cuadrado se desarrolla partir de la matriz de continencia que se

puede observar en la Tabla 22.

Tabla 22. Tabla de contingencia de la prueba de hipótesis.

Tabla de contingencia de la prueba de hipótesis.

Derecho humano de formar una familia

Total Totalmente

en

desacuerdo

En desacuerdo

Indeciso Totalmente de acuerdo

f % f % F % f % f %

Impedimento

de la

maternidad

subrogada

En

desacuerdo 1 1.6% 9 14.1% 4 6.3% 0 0.0% 14 21.9%

Indeciso 0 0.0% 5 7.8% 2 3.1% 14 21.9% 21 32.8%

De

acuerdo 0 0.0% 0 0.0% 0 0.0% 28 43.8% 28 43.8%

Totalmente de acuerdo

0 0.0% 0 0.0% 0 0.0% 1 1.6% 1 1.6%

Total 1 1.6% 14 21.9% 6 9.4% 43 67.2% 64 100.0%

Nota: Elaborada en base a los datos recolectados en campo.

Una vez desarrollada la tabla de contingencia, se procede a desarrollar la Prueba de

Chi-cuadrado de Pearson de la investigación

Tabla 23. Prueba de Chi-cuadrado de la hipótesis.

Prueba de Chi-cuadrado de la hipótesis.

Valor gl

Sig. asintótica

(bilateral)

Chi-cuadrado de Pearson 43,739a 9 .000

Razón de verosimilitudes 55.117 9 .000

Prueba exacta de Fisher 50.109

Asociación lineal por lineal 37,848b 1 .000

N de casos válidos 64

Nota: Elaborada en base a los datos recolectados en campo

a. 12 casillas (75,0%) han esperado un recuento menor que 5. El recuento

mínimo esperado es ,02.

b. El estadístico estandarizado es 6,152.

80

c. Lectura del p-valor

En la Tabla 23, se aprecia el resultado de la prueba de Chi-cuadrado de Pearson, el

cual indica un p-valor=0.00 (inferior a 0.05) por consiguiente se rechaza la hipótesis nula y

se acepta la hipótesis de investigación, es decir, se puede afirmar que el impedimento de la

maternidad subrogada vulnera el derecho humano de formar una familia en los ciudadanos

de Perú, año 2018, debido a que se interfiere en la autonomía reproductiva en las personas

y el acceso a servicios de salud reproductiva.

81

3.2 Discusión de resultados

La investigación entrevistó a 64 abogados litigantes con experiencia en derecho de Familia

y derecho Constitucional, de ellos, el 54.69% fueron mujeres y el restante hombres.

Respecto a sus edades, el 46.88% eran de entre 26 a 35 años, el 26.56% de 36 a 45 años y,

los demás, eran menores de 25 o mayores de 46 años. Sobre su experiencia litigando, el

42.19% tenía de 6 a 15 años de experiencia y el 20.31% de 16 a 25 años de experiencia.

Los datos analizados permiten discutir con la hipótesis, objetivo general y antecedentes.

Sobre la hipótesis, la investigación planteo “El impedimento de la maternidad subrogada

vulnera el derecho humano de formar una familia en los ciudadanos de Perú, año 2018,

debido a que se interfiere en la autonomía reproductiva en las personas y el acceso a

servicios de salud reproductiva”, para contrastarla, se utilizó la prueba de Chi-cuadrado de

Pearson, la cual indicó un p-valor=0.00 (inferior a 0.05), por consiguiente, se acepta la

hipótesis de investigación y se afirma que la maternidad subrogada vulnera el derecho

humano de formar una familia.

En referencia al objetivo general planteado, este fue: “Establecer si el impedimento de la

maternidad subrogada vulnera el derecho humano de formar una familia en los ciudadanos

de Perú, año 2018”. Al respeto, se analizó cada variable de, tal forma, que la para la

variable “Impedimento de la maternidad subrogada” se analizaron las dimensiones: a)

Legislación de la maternidad subrogada; b) Procedimiento de la maternidad subrogada y;

c) Relación jurídica de la gestante, padres biológicos y el niño.

a. Sobre la dimensión de “Legislación de la maternidad subrogada” se encontró que

los entrevistados, en su mayoría, respaldan la afirmación “La legislación de la

maternidad subrogada en el Perú no está acorde a los avances científicos de la

reproducción humana” pues se encontró que el 23.44% de encuestado estaba de

acuerdo y el 29.69% manifestó estar totalmente de acuerdo con la afirmación.

Sobre la afirmación “La maternidad subrogada debe ser reglamentada en el Perú” el

31.25% se mostró de acuerdo, el 26.56% estuvo indeciso y el 18.75% manifestó

estar totalmente de acuerdo con la afirmación. Finalmente, sobre la afirmación “La

82

maternidad subrogada está mejor legislada en otros países” el 37.5% manifestó

estar totalmente de acuerdo y el 23.44% dijo estar de acuerdo con la afirmación.

b. Respecto a la dimensión: “Procedimiento de la maternidad subrogada” se encontró

que los entrevistados, en su mayoría, respaldan la afirmación “La norma debe

reconocer el procedimiento de la maternidad subrogada como una alternativa para

la procreación”, es así que el 35.94% estuvieron de acuerdo y el 26.56% manifestó

estar totalmente de acuerdo con la afirmación. Sobre la afirmación “El

procedimiento de maternidad subrogada debe ser penalizado en el Perú” el 37.50%

está en desacuerdo y el 20.31% está totalmente en desacuerdo con la afirmación.

Finalmente, sobre la premisa “El niño que nace bajo un procedimiento de

maternidad subrogada tiene una familia conforme a Ley”, el 39.06% se mostró de

acuerdo y el 25% manifestó estar totalmente de acuerdo con la afirmación.

c. Respecto a la dimensión: “Relación jurídica de la gestante, padres biológicos y el

niño” se encontró que los entrevistados, en su mayoría, respaldan la afirmación “El

niño que nace bajo un procedimiento de maternidad subrogada debe estar bajo el

cuidado de la madre que alquilo el vientre” el 34.38% estuvo en desacuerdo y el

25.0% está totalmente en desacuerdo con la afirmación. Ante la premisa la “El niño

que nace bajo un procedimiento de maternidad subrogada debe estar bajo el

cuidado de la madre que donó el óvulo” el 34.38% estuvo de acuerdo y el 28.13%

manifestó estar totalmente de acuerdo con la afirmación. Finalmente, ante la

afirmación “La mujer que alquila el vientre en el proceso de maternidad subrogada

es la verdadera madre” el 31.25% está totalmente en desacuerdo y el 29.69% está

en desacuerdo con la afirmación. Finalmente, Sobre la premisa “La mujer que dona

el ovulo en el proceso de maternidad subrogada es la verdadera madre” se halló que

el 40.63% de acuerdo y el 18.75% manifestó estar totalmente de acuerdo con la

afirmación.

El análisis de la variable “Derecho humano de formar una familia” se realizó a

través de las dimensiones a) Autonomía reproductiva y; b) Acceso a servicios de

salud reproductiva.

83

a. En la dimensión “Autonomía reproductiva”, los entrevistados, ante la premisa “La

decisión de tener hijos es autónoma por lo que el Estado no puede interferir” el

37.5% manifestó estar totalmente de acuerdo y el 26.56% de acuerdo con la

afirmación. Sobre la afirmación “El impedimento de maternidad subrogada debería

ser inconstitucional, pues, vulnera la autonomía del ser humano” el 40.63%

manifestó estar totalmente de acuerdo y el 25% de acuerdo con la afirmación. Sobre

la premisa “El impedimento de maternidad subrogada vulnera el derecho a formar

una familia”, el 31.25% manifestó estar totalmente de acuerdo y el 28.13% estuvo

indeciso con la afirmación. Finalmente, ante la afirmación “El impedimento de la

maternidad subrogada vulnera el derecho de la autonomía reproductiva”, el 34.38%

de acuerdo y el 32.81% manifestó estar totalmente de acuerdo con la afirmación.

b. Sobre la dimensión “Acceso a servicios de salud reproductiva” los entrevistados

manifestaron, ante la afirmación “Durante la gestación, el impedimento de la

maternidad subrogada puede evitar que la gestante lleve una gestación digna bajo el

control sanitario estatal” el 32.81% manifestó estar totalmente de acuerdo y el

31.25% está de acuerdo con la afirmación. Sobre la afirmación “Durante la

gestación, el impedimento de la maternidad subrogada puede afectar la salud

reproductiva de la gestante al impedir el acceso al servicio sanitario legal” el

34.38% manifestó estar totalmente de acuerdo y el 28.13% de acuerdo con la

afirmación. Respecto a la premisa “Después de la gestación, el impedimento de la

maternidad subrogada puede afectar la salud reproductiva de la gestante al impedir

el acceso al servicio sanitario legal” el 39.06% manifestó estar totalmente de

acuerdo y el 25% de acuerdo con la afirmación. Finalmente, ante la premisa “El

impedimento de la maternidad subrogada vulnera el derecho de acceso a servicios

de salud reproductiva” el 34.38% de acuerdo y el 29.69% manifestó estar

totalmente de acuerdo con la afirmación.

Sobre la discusión con los antecedentes, la investigación respalda la investigación

de Valdés (2014) que considera que una vez nacido un niño mediante su práctica no

deben negarse en ningún caso sus derechos, especialmente aquellos que dignifican

al ser humano y contribuyen al libre desarrollo de su personalidad. Su

reconocimiento como miembro de una familia que asume su condición de tal,

84

responde al interés superior del menor que debe tenerse en cuenta prioritariamente

al dilucidar cualquier conflicto.

También se respalda a Orbea (2012) que concluye que, imperiosamente, se requiere

la intervención de Estado en la voluntad, previniendo situaciones y estableciendo

normas y principios, para evitar la vulneración de derechos, sin detener el ejercicio

de la procreación; resguardando el interés y bienestar de los intervinientes,

cautelando los valores culturales y evitando esta práctica al margen de la ley. A

pesar que la norma jurídica no puede regular todas las circunstancias sociales

debería abarcar lo imprescindible para poder controlar a la sociedad.

De la misma manera se respalda a Estrada (2014) que concluye que existe

disconformidad terminológica y conceptual respecto de aquel acto que tiene por

objeto encargar la concepción de un hijo en un vientre que no le pertenece

necesariamente a la madre genética con el fin de que ese niño sea posteriormente

entregado a quien o quienes lo encargaron. Esta situación se explica en razón de las

controversias éticas, religiosas, jurídicas y socioculturales que desencadena dicha

práctica, lo cual obstaculiza la unificación de la nomenclatura, así como la

convergencia de criterios y componentes que la definen. No obstante, ello, la

denominación que prevalece es la de maternidad subrogada.

Si también se respalda a Pérez (2015) que concluye que hasta la década del ’70 la

idea de fecundación como inicio biológico de la vida era universalmente aceptada,

pero la aparición de nuevas formas de contracepción desencadenó que el concepto

de fecundación (concepción) ya no sea visto como el evento inicial de la vida del

individuo, sino como un acontecimiento relativamente trivial, generándose nuevos

planteamientos sobre el inicio de la vida que tomaron más fuerza con la aparición

de las Técnicas de Reproducción Asistida. Por eso, es que mediante la aceptación

teorías que no sean la de la concepción. Se da luz verde a la contracepción,

implementación procedimientos de manipulación embrionaria como las Técnicas de

Reproducción Asistida, la congelación de embriones, el diagnóstico genético pre

implantatorio entre otras.

85

Finalmente se respalda Vega (2017)que concluye que en la técnica de útero

subrogado aparecen interrogantes sobre la determinación de la maternidad al aplicar

el principio matersemper certa est, ya que en el ordenamiento jurídico peruano

vigente, la determinación de la misma supone la reunión de dos supuestos: el hecho

del parto y la identidad del hijo; no obstante, cuando se pretenda obtener la filiación

del niño nacido mediante la técnica de útero subrogado resulta inaplicable dicho

axioma romano, por cuanto la maternidad en este caso queda comprobada por la

voluntad procreacional y la identidad genética amparada en el principio de la

verdad biológica, como únicos supuestos válidos para determinar la relación filial

materna de los menores nacidos bajo dicha técnica. En consecuencia, si existe

controversia en la determinación de la maternidad deberá fundamentarse la

precisión de la misma en la identidad genética que recae en el principio de la

verdad biológica, ya que si se persiste en aplicar el principio mater semper certa est

en los casos de útero subrogado se afectará la filiación materna del hijo nacido

mediante dicha técnica.

Por otro lado, no se respalda a Enríquez (2017) que concluye que, doctrinariamente,

la técnica de maternidad subrogada tiene una relación con la vulneración del

derecho a la identidad de los menores en el Perú. Asimismo, concluye que el

tratamiento jurisprudencial afecta el derecho a la identidad de los menores

peruanos.

3.3 Aporte práctico

Como aporte practico se anexa en informe de investigación una propuesta

normativa que modifique el Artículo 7 de la Ley 26842, Ley General de Salud.

ANTEPROYECTO DE LEY

El congresista de la república n/n, ejerciendo el derecho de iniciativa legislativa que le

confiere el artículo 107º de la Constitución Política del Perú, en concordancia con el

artículo 75ºy 76º del Reglamento del Congreso de la República, presenta el siguiente:

86

PROYECTO DE LEY PARA MODIFICAR EL ARTÍCULO 7 DELALEY Nº 26842,

LEY GENERAL DE SALUD

Artículo Único: Modificación del artículo7delaLey Nº 26842 - Ley General de Salud.

Modifíquese el artículo 7dela Ley Nº 26842 - Ley General de Salud, el mismo que queda

redactado en los siguientes términos:

Artículo 7o.- Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así

como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, RECONOCIENDO

LA CONDICION DE MADRE A AQUELLA, CUYO OVULO, CONTEGA SU CARGA

GENÉTICA, APEZAR DE QUE LA GESTACIÓN recaiga sobre OTRA persona. Para la

aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y

por escrito de los padres biológicos Y LA MUJER GESTANTE DE SER EL CASO.

Está prohibida la fecundación de óvulos humanos con fines distintos a la procreación, así

como la clonación de seres humanos.

EXPOSICIÓN DE MOTIVOS

I. ANTECEDENTES

El 3 de setiembre del 2018, una pareja de chilenos conformada por Rosario Madueño

Atalayal, de 46 años, y Jorge Tovar Pérez, de 48, fue detenida en el Aeropuerto Jorge

Chávez acusados de trata de personas, finalmente, una prueba de ADN demostró que eran

los padres del niño que intentaron sacar del país y que él bebe que se creía, se estaban

llevado de manera irregular a Chile, era su hijo concebido a través de un tratamiento de

reproducción asistida, específicamente de una maternidad subrogada o, también conocida,

como vientre de alquiler. Este hecho puso de manifiesto un vacío legal en nuestra

legislación que, a pesar del enorme avance científico en la reproducción asistida, no ha

considerado legislaciones acerca de este tipo de tratamientos, más aun, cuando para

muchas personas, esta es la única manera de formar una familia.

El formar una familia es un derecho reconocido en el artículo 16 de la declaración

Universal de los Derechos Humanos la cual fue adoptada y proclamada por la Asamblea

General de la ONU en su resolución 217 A-III. En ella se estipula que “los hombres y las

87

mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho, sin restricción alguna por motivos de

raza, nacionalidad o religión, a casarse y fundar una familia”. Sin embargo, este derecho

humano, redactado 70 años atrás, no ha tenido el tratamiento que el avance científico y las

actuales condiciones sociales se vienen desarrollando.

La familia tradicional o nuclear ha dado paso a las familias ensambladas y, gracias a la

ciencia, a las que se origina por técnicas de reproducción asistida, en las que las

definiciones tradicionales de familia ya no se adecuan a la realidad. La Constitución

Política de 1993 del Perú, en el Artículo 4, reconoce la protección de la familia y la

promoción del matrimonio, sin embargo, no ha considerado adecuar la legislación de

protección familiar a aquellas familias cuyos hijos no se conciben en el vientre de la mujer

que proporciono el ovulo fecundado por el padre, sino que el feto se desarrolló en otro

vientre el cual solo hace de soporte biológico para que el concebido se desarrolle hasta su

nacimiento.

El caso de la pareja chilena, por la misma condición de extranjeros, fue mediática y

demostró la carencia legislativa sobre la maternidad subrogada que se practica en nuestro

país. La Ley 26842 (Ley General de Salud) estipula en su Artículo 7 que “toda persona

tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el

uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de

madre gestante recaiga sobre la misma persona” (Congreso de la República, 1997), es

decir, no está permitido en nuestro país que se contrate los servicios de una mujer con el

objeto usar su vientre para que se desarrolle el ovulo de otra. Sin embargo, y al no estar

previsto como delito en el Código Penal Peruano, la práctica es común en nuestro país,

según la Sociedad Peruana de Fertilidad cada año se practican unos 4.500 procedimientos

de fertilización asistida en territorio peruano.

Como se observa, a pesar de la prohibición que el Estado, a través de la Ley General de

Salud, ha impuesto, no ha podido evitar que los ciudadanos, siguiendo su propia condición

de humanos busquen el logro de uno de sus derechos como especie que es el de formar una

familia. En ese sentido, esta investigación buscará probar que el impedimento de la

maternidad subrogada no hace más que vulneran el derecho de formar una familia, derecho

reconocido como parte importante de nuestro desarrollo como seres humanos.

II. FUNDAMENTOS

88

A mediados del siglo XX, en el mundo se iniciaron los procedimientos de reproducción

asistida que buscó resolver los problemas de las familias que no tenían la posibilidad de

tener descendencia. Surge así la FVI (Fecundación in vitro) que logró unir un ovulo y un

espermatozoide en un laboratorio, es decir, fuera del cuerpo humano, tan solo en una placa,

posteriormente fue implantado en el útero. Es así, que en 1978 Luis Brown nace por este

método de reproducción, lo que significó el cambio de perspectiva de lo que era la

reproducción.

La maternidad subrogada logro su primer acuerdo para utilizar inseminación artificial en

1976. En esa fecha el abogado Noel Keane de Estados Unidos creo una compañía con el

objeto de tratar a parajes que no podían procrear, de esta manera se accedió a madre

contratadas para realizar los trámites que se necesitaban para la subrogación.

La primera gestación por sustitución integra que se reportó en el mundo fue en 1984, en

ese caso los embriones que fueron extraídos de una mujer que no tenía útero se trasfirieron

a una amiga, quien alumbro un bebe el cual no tenía ninguna carga genética de parentesco

con el niño nacido. A partir de ese hecho los tratamientos de reproducción asistida se han

extendido en el mundo siendo aún una práctica controversial y no permitida en muchos

países quien cuestionan, entre otras cosas, si tienen los mismos derechos que las demás

personas y cuál sería la regulación necesaria para controlar la reproducción asistida.

A nivel nacional, de manera expresa, la ley no prohíbe la maternidad subrogada, por ese

motivo muchas clínicas ofrecen el servicio, es más, en internet se puede observar anuncios

de mujeres que ofrecen su vientre en alquiler por montos de hasta S/70 mil.

El primer caso judicial resuelto en el Perú fue la Casación N° 563-2011 expedido por la

Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia en el que una pareja demando a otra

luego de que esta última se negara a entregar al niño que había sido producto de una

fecundación asistida de la primera pareja. La pareja demandada acepto el dinero convenido

en el trato inicial durante el embarazo y recibieron ayuda económica, sin embargo, luego

desistieron de entregarlo. El colegiado en ese caso consideró que prevalecía el interés del

niño de tener una familia idónea sobre los derechos de la madre bilógica, es decir quien lo

engendró asumió la patria potestad y no los padres de quien se obtuvo el embrión.

III. INICIATIVA LEGISLATIVA

89

El proyecto de ley propone modificar del artículo 7de la Ley Nº 26842 - Ley General de

Salud, con la finalidad de que las mujeres, bajo condición de infertilidad, pueda acceder a

la reproducción asistida a través de la maternidad subrogada y así ejercer plenamente su

derecho humano de formar una familia, tener autonomía reproductiva y acceder a servicios

de salud reproductiva.

Texto vigente Propuesta

Artículo 7o.- Toda persona tiene derecho a

recurrir al tratamiento de su infertilidad, así

como a procrear mediante el uso de técnicas

de reproducción asistida, siempre que la

condición de madre genética y de madre

gestante recaiga sobre la misma persona. Para

la aplicación de técnicas de reproducción

asistida, se requiere del consentimiento previo

y por escrito de los padres biológicos.

Está prohibida la fecundación de óvulos

humanos con fines distintos a la procreación,

así como la clonación de seres humanos.

Artículo 7o.- Toda persona tiene derecho a

recurrir al tratamiento de su infertilidad, así

como a procrear mediante el uso de técnicas

de reproducción asistida, RECONOCIENDO

LA CONDICION DE MADRE A AQUELLA,

CUYO OVULO, CONTEGA SU CARGA

GENÉTICA, APEZAR DE QUE LA

GESTACIÓN recaiga sobre OTRA persona.

Para la aplicación de técnicas de reproducción

asistida, se requiere del consentimiento previo

y por escrito de los padres biológicos Y LA

MUJER GESTANTE DE SER EL CASO.

Está prohibida la fecundación de óvulos

humanos con fines distintos a la procreación,

así como la clonación de seres humanos.

IV. ASPECTOS NORMATIVOS

Ley Nº 26842 - Ley General de Salud

V. ANÁLISIS COSTO-BEENFICIO DE LA NORMA PROPUESTA

La modificación del artículo 7 de la Ley Nº 26842 - Ley General de Salud, busca

beneficiar a todas aquellas familias cuya mujer tenga la condición de infertilidad y, así,

pueda acceder a la reproducción asistida a través de la maternidad subrogada, ejerciendo

90

plenamente su derecho humano de formar una familia, tener autonomía reproductiva y

acceder a servicios de salud reproductiva.

De la misma manera, la norma propuesta, no genera gasto al tesoro público pues la

reproducción asistida a través de la maternidad subrogada será un procedimiento cuyo

costo será asumido por cada familia que dese acceder.

VI. EFECTO DE LA VIGENCIA DE LA NORMA SOBRE LA LEGILACIÓN

NACIONAL

La presente iniciativa legislativa propone modificar el artículo 7 de la Ley Nº 26842 - Ley

General de Salud.

91

IV CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES

4.1 CONCLUSIONES

Primera

El impedimento de la maternidad subrogada vulnera el derecho humano de formar

una familia en los ciudadanos de Perú, año 2018, debido a que impide que se asegure la

herencia genética en el tiempo y se genere el ambiente familiar en el cual se quiere vivir.

Los resultados, a través de la prueba de Chi-cuadrado de Pearson, mostraron un p-

valor=0.00 (inferior a 0.05) que estable que una variable vulnera a la otra.

Segunda

Sobre la legislación de la maternidad subrogada, se halló que los encuestados

consideran, en su mayoría, que la legislación de la maternidad subrogada en el Perú no está

acorde a los avances científicos de la reproducción humana (29.69%), que la maternidad

subrogada debe ser reglamentada en el Perú (31.25%) y que la maternidad subrogada está

mejor legislada en otros países (37.5%).

Tercera

Respecto a los procedimientos de la maternidad subrogada, se encontró que los

entrevistados, en su mayoría, consideran que la norma debe reconocer el procedimiento de

la maternidad subrogada como una alternativa para la procreación (35.94%), el

procedimiento de maternidad subrogada debe ser penalizado en el Perú (37.50%) y el niño

que nace bajo un procedimiento de maternidad subrogada tiene una familia conforme a

Ley (39.06%).

Cuarta

En referencia a la relación jurídica de la gestante, padres biológicos y el niño, se

encontró que los entrevistados, en su mayoría, no consideran que el niño que nace bajo un

procedimiento de maternidad subrogada debe estar bajo el cuidado de la madre que alquilo

92

el vientre (34.38%), que el niño que nace bajo un procedimiento de maternidad subrogada

debe estar bajo el cuidado de la madre que donó el óvulo (34.38%), que la mujer que

alquila el vientre en el proceso de maternidad subrogada no es la verdadera madre

(31.25%) y que la mujer que dona el ovulo en el proceso de maternidad subrogada es la

verdadera madre (40.63%).

Quinta

Sobre la autonomía reproductiva, los entrevistados, en su mayoría consideran que la

decisión de tener hijos es autónoma por lo que el Estado no puede interferir (37.5%), que el

impedimento de maternidad subrogada debería ser inconstitucional, pues, vulnera la

autonomía del ser humano (40.63%), que el impedimento de maternidad subrogada vulnera

el derecho a formar una familia (31.25%) y que el impedimento de la maternidad

subrogada vulnera el derecho de la autonomía reproductiva (34.38%).

Sexta

Respeto al acceso a servicios de salud reproductiva, los entrevistados, en su

mayoría, manifestaron que, durante la gestación, el impedimento de la maternidad

subrogada puede evitar que la gestante lleve una gestación digna bajo el control sanitario

estatal (32.81%), que, durante la gestación, el impedimento de la maternidad subrogada

puede afectar la salud reproductiva de la gestante al impedir el acceso al servicio sanitario

legal (34.38%), que después de la gestación, el impedimento de la maternidad subrogada

puede afectar la salud reproductiva de la gestante al impedir el acceso al servicio sanitario

legal (39.06%) y que el impedimento de la maternidad subrogada vulnera el derecho de

acceso a servicios de salud reproductiva (34.38%).

93

4.2 RECOMENDACIONES

Primera

Se recomienda al Congreso de la República legislar sobre la maternidad subrogada,

estableciendo quien tiene el derecho sobre el niño, de tal manera que no exista conflicto

jurídico entre la madre que dona el óvulo y la que alquila en vientre de alquiler.

Segunda

Se recomienda al Ministerio de Salud, que regule el procedimiento para la

maternidad subrogada y presente al Congreso de la Republica una iniciativa legislativa

para su reglamentación

94

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98

ANEXO

99

IMPEDIMENTO DE LA MATERNIDAD SUBROGADA Y LA VULNERACIÓN

AL DERECHO HUMANO DE FORMAR UNA FAMILIA

Saludos cordiales, la siguiente investigación tiene por objeto establecer si el

impedimento de la maternidad subrogada vulnera el derecho humano de formar una

familia en los ciudadanos de Perú, año 2018. Por ello, le pedimos que conteste las

siguientes preguntas de la manera más objetiva, pues sus respuestas son muy

importantes para nosotros.

Sexo: ____________

Edad:

a. Menos de 25 años

b. De 26 a 35 años

c. De 36 a 45 años

d. De 46 a 55 años

e. Más de 56 años

Experiencia litigando:

a. Menos de 10 años

b. De 11 a 20 años

c. De 21 a 30 años

d. Más de 31 años

Legislación de la maternidad subrogada

1. La legislación de la maternidad subrogada en el Perú no está acorde a los

avances científicos de la reproducción humana. (-)

a. Totalmente de acuerdo.

b. De acuerdo.

c. Indeciso.

d. En desacuerdo.

e. Totalmente en desacuerdo.

2. La maternidad subrogada debe ser reglamentada en el Perú. (-)

a. Totalmente de acuerdo.

b. De acuerdo.

c. Indeciso.

d. En desacuerdo.

e. Totalmente en desacuerdo.

3. La maternidad subrogada está mejor legislada en otros países. (-)

a. Totalmente de acuerdo.

b. De acuerdo.

c. Indeciso.

d. En desacuerdo.

e. Totalmente en desacuerdo.

Procedimiento de la maternidad subrogada

4. La norma debe reconocer el procedimiento de la maternidad subrogada como

una alternativa para la procreación

100

a. Totalmente de acuerdo.

b. De acuerdo.

c. Indeciso.

d. En desacuerdo.

e. Totalmente en desacuerdo.

5. El procedimiento de maternidad subrogada debe ser penalizado en el Perú.

a. Totalmente de acuerdo.

b. De acuerdo.

c. Indeciso.

d. En desacuerdo.

e. Totalmente en desacuerdo.

6. El niño que nace bajo un procedimiento de maternidad subrogada tiene una

familia conforme a Ley.

a. Totalmente de acuerdo.

b. De acuerdo.

c. Indeciso.

d. En desacuerdo.

e. Totalmente en desacuerdo.

Relación jurídica de la gestante, padres biológicos y el niño.

7. El niño que nace bajo un procedimiento de maternidad subrogada debe estar

bajo el cuidado de la madre que alquilo el vientre.

a. Totalmente de acuerdo.

b. De acuerdo.

c. Indeciso.

d. En desacuerdo.

e. Totalmente en desacuerdo.

8. El niño que nace bajo un procedimiento de maternidad subrogada debe estar

bajo el cuidado de la madre que donó el óvulo.

a. Totalmente de acuerdo.

b. De acuerdo.

c. Indeciso.

d. En desacuerdo.

e. Totalmente en desacuerdo.

9. La mujer que alquila el vientre en el proceso de maternidad subrogada es la

verdadera madre.

a. Totalmente de acuerdo.

b. De acuerdo.

c. Indeciso.

d. En desacuerdo.

e. Totalmente en desacuerdo.

10. La mujer que dona el ovulo en el proceso de maternidad subrogada es la

verdadera madre.

a. Totalmente de acuerdo.

b. De acuerdo.

c. Indeciso.

101

d. En desacuerdo.

e. Totalmente en desacuerdo.

Autonomía reproductiva

11. La decisión de tener hijos es autónoma por lo que el Estado no puede interferir.

a. Totalmente de acuerdo.

b. De acuerdo.

c. Indeciso.

d. En desacuerdo.

e. Totalmente en desacuerdo.

12. El impedimento de maternidad subrogada debería ser inconstitucional, pues,

vulnera la autonomía del ser humano.

a. Totalmente de acuerdo.

b. De acuerdo.

c. Indeciso.

d. En desacuerdo.

e. Totalmente en desacuerdo.

13. El impedimento de maternidad subrogada vulnera el derecho a formar una

familia.

a. Totalmente de acuerdo.

b. De acuerdo.

c. Indeciso.

d. En desacuerdo.

e. Totalmente en desacuerdo.

14. El impedimento de la maternidad subrogada vulnera el derecho de la autonomía

reproductiva.

a. Totalmente de acuerdo.

b. De acuerdo.

c. Indeciso.

d. En desacuerdo.

e. Totalmente en desacuerdo.

Acceso a servicios de salud reproductiva

15. Durante la gestación, el impedimento de la maternidad subrogada puede evitar

que la gestante lleve una gestación digna bajo el control sanitario estatal.

a. Totalmente de acuerdo.

b. De acuerdo.

c. Indeciso.

d. En desacuerdo.

e. Totalmente en desacuerdo.

16. Durante la gestación, el impedimento de la maternidad subrogada puede afectar

la salud reproductiva de la gestante al impedir el acceso al servicio sanitario legal.

a. Totalmente de acuerdo.

b. De acuerdo.

c. Indeciso.

d. En desacuerdo.

e. Totalmente en desacuerdo.

102

17. Después de la gestación, el impedimento de la maternidad subrogada puede

afectar la salud reproductiva de la gestante al impedir el acceso al servicio sanitario

legal.

a. Totalmente de acuerdo.

b. De acuerdo.

c. Indeciso.

d. En desacuerdo.

e. Totalmente en desacuerdo.

18. El impedimento de la maternidad subrogada vulnera el derecho de acceso a

servicios de salud reproductiva.

a. Totalmente de acuerdo.

b. De acuerdo.

c. Indeciso.

d. En desacuerdo.

e. Totalmente en desacuerdo.

103

TITULO: IMPEDIMENTO DE LA MATERNIDAD SUBROGADA Y LA VULNERACIÓN AL DERECHO HUMANO DE FORMAR UNA FAMILIA EN LOS

CIUDADANOS DE PERU, AÑO 2018.

PROBLEMA

GENERAL:

¿Vulnera el impedimento

de la maternidad subrogada

el derecho humano de

formar una familia en los

ciudadanos de Perú, año

2018?

OBJETIVO GENERAL:

Establecer si el impedimento de la maternidad subrogada vulnera el

derecho humano de formar una familia en los ciudadanos de Perú,

año 2018.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS:

a. Establecer si el impedimento de la maternidad subrogada

vulnera la autonomía reproductiva en las familias de Perú, año 2018.

b. Establecer si el impedimento de la maternidad subrogada

vulnera el acceso a servicios de salud reproductiva en las

familias de Perú, año 2018.

c. Desarrollar una propuesta normativa que modifique el Artículo

7 de la Ley 26842, Ley General de Salud.

HIPÓTESIS GENERAL:

El impedimento de la

maternidad subrogada

vulnera el derecho humano

de formar una familia en los

ciudadanos de Perú, año

2018, debido a que se

interfiere en la autonomía reproductiva en las personas

y el acceso a servicios de

salud reproductiva.

VARIABLE INDEPENDIENTE Impedimento de la maternidad subrogada

Indicadores

- Forma de reglamentación en el Perú

- Legalidad del procedimiento de maternidad subrogada

- Tipo de relación jurídica entre la gestante, los padres biológicos y el niño

VARIABLE DEPENDIENTE El derecho humano de formar una familia

Indicadores:

- Vulneración Autonomía reproductiva.

- Vulneración a Acceso a servicios de salud reproductiva.

TIPO Y DISEÑO POBLACIÓN Y MUESTRA TÉCNICAS E INSTRUMENTOS

TIPO DE INVESTIGACION

Cuantitativa-Básica

DISEÑO DE LA INVESTIGACION:

No experimental, transversal de tipo causal.

POBLACIÓN

Totalidad de abogados litigantes de Lambayeque, el cual no

se tiene definido, pues, según el Ilustre Colegio de Abogados de Lambayeque, que tiene inscritos a más de 6500

colegiados, no todos los abogados colegiados se encuentran

litigando.

MUESTRA 64 abogados que aceptaron participar de la investigación.

TÉCNICAS

Para ambas variables se utilizará la encuesta.

INSTRUMENTO Cuestionario de elaboración propia

TRATAMIENTO ESTADÍSTICO:

Prueba de Chi-cuadrado de Pearson.