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ÍNDICE

Editorial | 4

La investigación científica en la ciencia jurídica. Sus particularidadesCarlos Manuel Villabella Armengol | 5 >>

Multiculturalismo y pueblos indígenas (la situación en Puebla) Julián Germán Molina Carrillo | 38 >>

El derecho y su incidencia en el proceso de integraciónMaría Elena Prado Sifontes | 61 >>

Una aproximación crítica al estatuto jurídico del concebido no nacidoFreddy Andrés Hung Gil | 87 >>

La recaudación tributaria en MéxicoRafael Lara Dorantes | 113 >>

El régimen presidencial en MéxicoArturo Rivera Pineda | 144 >>

El incumplimiento de las obligaciones en el ámbito jurídico civil cubanoLianet Goyas Céspedes | 164 >>

El derecho a la información y la protección de datos personales en el contexto general y su construcción teórica y jurídicaErnesto Araujo Carranza | 174 >>

Un “fantasma” recorre Latinoamérica en los albores de este siglo: el divorcio por mutuo acuerdo en sede notarialLeonardo B. Pérez Gallardo | 214 >>

actualidad latinoamericana El proyecto de Constitución de Ecuador como último ejemplo del nuevo constitucionalismo latinoamericanoRubén Martínez Dalmau | 264 >>

estanteríaLos negros catedráticos en MéxicoManuel Villabella Marrero | 275 >>

opiniónPena de muerte y cadena perpetua, entre el populismo y la secuestrofobiaJosé Luis Mendoza Tablero | 281 >>

orígenesDos ciudades, dos historias: Puebla y CamagüeyRamón Sánchez FloresElda Cento Gómez | 287 >>

Colaboradores | 302

s e c c i o n e s

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la investigación científica en la ciencia jurídica. sus particularidadesscientific investigation on legal science and its pecularities

Carlos Manuel Villabella Armengol*

* profesor titular de la universidad de camagüey en cuba y director del programa de doctorado en derecho del instituto de ciencias jurídicas en puebla, méxico. el artículo es parte de una obra titulada El proceso de investigación y comunicación en la ciencia jurídica, en proceso de publicación bajo el sello editorial de la benemérita universidad autónoma de puebla y el instituto de ciencias jurídicas de puebla.

resumen

El artículo, síntesis de una obra sobre meto-dología de la investigación en la ciencia jurí-dica, expone algunas de las particularidades de la investigación jurídica como parte de las ciencias sociales y establece valoracio-nes sobre sus nudos cognitivos. Partiendo de consideraciones generales sobre aspectos torales del diseño de investigación, como la fundamentación, el problema, la hipótesis y los métodos, realiza consideraciones sobre los matices de estos eslabones en la episte-mología del derecho.palabras clave: investigación jurídica, ciencia jurídica, epistemología del derecho

abstract

This essay is an abstract of a work on re-search methodology of the Legal Science. It provides some of the peculiarities of judicial research as part of the Social Sci-ences and it establishes some assessments about its cognitive difficulties. Starting from general concepts on main aspects of research designing, such as the back-ground, the problem, the hypothesis and their methods. It states some judgments about the nuances of these bonds, related to the epistemology of law.key words: juridical investigation, legal science, epistemology of law

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i u s 2 3 | v e R a n o 2 0 0 9 R e v i s t a d e l i n s t i t u t o d e C i e n C i a s J u R í d i C a s d e P u e b l a

sumario1. las ciencias sociales y la ciencia jurídica 2. las dimensiones de la investigación en la ciencia jurídica 2.1. la investigación teórica y la investigación cualitativa. peculiaridades 3. particularidades del proceso de investigación jurídica 3.1. la génesis de la investigación 3.2. la fundamentación de la investigación 3.3. el problema científico 3.4. la hipótesis 3.5. la estructuración de conceptos 3.6. los métodos de investigación

1. Las ciencias sociales y la ciencia jurídica

Los saberes de la ciencia han sido clasificados según diferentes variables (objeto, método, concepto de ciencia, etc.) y tendencias, lo cual ha propor-cionado una taxonomía no siempre coincidente y de larga data si se parte de las clasificaciones prístinas realizadas durante la Antigüedad, o incluso de la establecida por Francis Bacon y considerada como la primera desde una perspectiva moderna.

Una catalogación que nos interesa destacar es la establecida por Wilhelm Wundt a finales del siglo xix en que distingue entre ciencias naturales y cien-cias del espíritu, la cual es desplegada también por Wilhelm Dilthey (Tejedor, 1999: 388). Según esta noción, las ciencias naturales son aquellas cuyo ob-jeto de estudio se encuentra en el mundo material que le es dado al hombre, en la realidad fáctica que está fuera del mismo y su objetivo es percibir esa realidad, cuantificarla y establecer las relaciones causa-efecto de los sucesos. Por su parte, las ciencias del espíritu son aquellas cuyo objeto de estudio es el mundo social creado por el hombre en el cual se desenvuelve y su objetivo es entenderlo y explicarlo.

Este enfoque dicotómico entre las ciencias dedicadas al estudio de la na-turaleza y las que abordan la cultura, la sociedad, la historia y el hombre, centró durante buena parte del siglo xix la polémica respecto a si ambos co-nocimientos debían de considerarse como verdaderamente científicos. De esa forma, la identificación de lo social como un campo específico del saber y la aceptación de la autonomía metodológica de las ciencias que lo estudian, es el resultado de un debate nada pacífico en la epistemología en el que final-

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mente se rompió la hegemonía del modelo científico realista-experimental y se admitió la existencia de un esquema de métodos e instrumentos específicos para abordar los objetos de las ciencias “no naturales” y procesar los datos no empíricos que de ellas emanan.

Por ciencias sociales se considera en sentido lato al conjunto de disciplinas y áreas del conocimiento que estudian a la sociedad en sus distintas facetas, a las diferentes relaciones que en ella se entablan y al ser humano como ar-quitecto y protagonista de éstas; por ello han sido también reconocidas como ciencias del espíritu o ciencias de la cultura. En este horizonte se encuentra una amplia gama de áreas epistemológicas, algunas de las cuales tienen un in-discutible estatus de ciencia particular (antropología, arqueología, sociología, ciencias políticas, economía, ecología, geografía humana y social, historia, lingüística, pedagogía, etnología, demografía, derecho, psicología), mientras en otras su personalidad como disciplina autónoma es más discutible, lo cual guarda relación con el caudal de conocimientos que acumula o con perspec-tivas de enfoque.

Las ciencias sociales se caracterizan por lo siguientes rasgos:

1. Sus objetos de estudio son los sistemas y procesos sociales creados por el hombre y de los cuales forma parte, lo cual condiciona su na-turaleza subjetiva.

2. Tienen un carácter predominantemente idiográfico, en tanto el hom-bre es un ser único, irrepetible y singular.

3. Los fenómenos, sistema y procesos que estudia, reciben la influencia de disímiles factores exógenos, lo cual los hace complejos, autopiéti-cos y sinérgicos.

4. Sus objetos de estudio son imposible de aislar de la tupida red de interrelaciones en las que se encuentran, al no ser mediante abstrac-ción mental, por lo que necesitan ser vistos desde una perspectiva holística.

5. Parten del supuesto de que el hombre, como centro de estudio, es ne-cesario contemplarlo como ser social, consciente, autodeterminado y mediatizado por factores sociales, psicológicos, culturales e históricos.

6. La complejidad, diversidad, inexactitud y variabilidad de sus obje-tos, condiciona que exista una diversidad de métodos, instrumentos, técnicas y procedimientos para investigar, a la vez que determina la imposibilidad de que éstos proporcionen una medición exacta.

l a i n v e s t i g a C i ó n C i e n t í f i C a e n l a C i e n C i a J u R í d i C a . s u s P a R t i C u l a R i d a d e s

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7. Las diferentes estrategias de procesamiento y análisis de la infor-mación están dirigidos fundamentalmente a la interpretación de los fenómenos que estudia.

8. Su finalidad es entender los fenómenos que estudia y comprender la realidad, por lo que es más cualitativa que cuantitativa.

9. Sus resultados siempre serán susceptibles de diversas explicaciones, no sólo por la esencia subjetiva de los fenómenos que estudia sino además por la propia subjetividad del investigador que porta prejui-cios, ideologías y juicios valorativos.

10. Las fundamentaciones que establece son de escaso poder predictivo por la alta mutabilidad y relatividad de los fenómenos sociales.

11. Los sistemas explicativos que pautan tienen valor histórico-concreto, por lo que poseen un menor alcance generalizador.

En este entorno puede precisarse que el carácter de ciencia del Derecho, o dicho de otro modo, la existencia de una ciencia jurídica, es algo que ha sido cuestionado desde diferentes posturas. De un lado, están los que niegan la connotación científica no sólo del Derecho, sino también de todos los saberes sociales por el carácter subjetivo de sus objetos de estudio, la imposibilidad de trabajar con métodos que permitan demostrar con veracidad cuantitativa los resultados y la falta de exactitud de su episteme (Kirchmann, 1950: 51.). De otro lado, se encuentran quienes sin llegar a esta postura de raigambre empírico-positivista, sostienen que el Derecho es una ciencia periférica o pseudociencia en tanto en su contexto es muy difícil producir conocimientos realmente nuevos, en el sentido de que remueven los marcos conceptuales existentes, cambien los modelos de análisis sobre los que se basa la disciplina o renueven las estructuras metodológicas (Bueno, 1995: 88). En un tercer ángulo están los que desde el saber jurídico sostienen que el Derecho no es ciencia sino dog-mática que se asume a priori, con un fin aplicativo o práctico y que no está sujeta a comprobación o demostración (KoschaKer1955: 302).

Abordar las causales de estas cuestiones desborda las posibilidades de este artículo; grosso modo puede señalarse que en ello inciden factores como los siguientes: la subestimación que tuvo la investigación en el campo de las ciencias sociales hasta bien entrado el siglo xx; el predominio del paradigma científico-positivista al que correspondió la preeminencia del enfoque empí-rico-cuantitativo; la visión reduccionista con que se que ha enfocado el Dere-cho por algunas escuelas y tendencias epistemológicas que han percibido sólo

la dimensión normativista del mismo, han enfatizado la faceta voluntarista-clasista que tiene, han minimizado su influencia sobre todas las estructuras societales o han sobredimensionado su función coactiva por encima de los demás roles.

El Derecho, como las demás esencias de las ciencias sociales, es un produc-to histórico-cultural de naturaleza subjetiva, compleja, dinámica y mutable, con especial interrelación con la económica, la política y la ideológica, y con un trasfondo filosófico y moral muy marcado; todo lo cual le proporciona una particular connotación anfibológica y multidisciplinaria.

A ello hay que agregar el carácter polisémico que intrínsecamente tiene el propio término derecho, lo cual enrarece aún más su dimensión epistemoló-gica. Así puede señalarse que se entiende por derecho el conjunto de normas obligatorias que encauzan y organizan las relaciones sociales; el entramado de reglas que permiten el desenvolvimiento de la libertad en tanto equilibra la convivencia humana posibilitando para cada uno el máximo de libertad compatible con la libertad de los otros; el sistema de preceptos que condensan las prerrogativas o facultades subjetivas que poseen los individuos y que se legalizan en una ratio de derechos constitucionales; el sistema de cánones que pautan el marco de justicia que una sociedad acuerda para su existencia y la voluntad clasista dominante que a través de los mecanismos y procedimientos estatales se transforma en ley.

Una perspectiva más omnisciente e integral del contenido del Derecho es aquella que ha quedado contornada en el llamado enfoque tridimensional (reale: 1973; aparisi, 1992: 10; aTienza, 2001: 54; Fernández B. J, 2002: 4), también reconocida como teoría de los tres círculos (García M., 1960: 58) o teoría integral (recaséns, 1991: 88). Este enfoque sostiene que el Derecho es ante todo norma, dimensión más visible y trascendente, pero es también valor y hecho.

La dimensión normativa se encuentra determinada por ser éste un conjunto de preceptos obligatorios, imperativos, coactivos y heterónomos que confor-man un sistema estructurado y coherente que tiene la finalidad de encauzar y organizar las relaciones sociales, sentido en el cual es una técnica de control y mediación que regula y coordina la coexistencia de los seres humanos, nece-saria para la reproducción y continuidad de la sociedad: ubi societas, ibi ius.

La dimensión valorativa deviene de visualizar el Derecho como un sistema de cánones que pautan el marco de justicia que una sociedad acuerda para su existencia; vista ésta en un plano racional-positivo como reglas que hacen

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a los hombre iguales, que miden la conducta de éstos y que permiten dirimir conflictos entre los mismos, y en un plano emotivo como plexo axiológico que subyace en el catálogo de “hacer” o “no hacer” que postulan las normas y que se desea ponderar en las relaciones sociales.

La dimensión fáctica deviene de entender que el Derecho responde a las condiciones, problemáticas y requerimientos de una sociedad en un momento determinado, por lo que puede señalarse que en las normas lo que se hace es condensar y congelar segmentos de las relaciones humanas en los diferentes planos societales. Jus ex facto oritur plantea un viejo latinazo significando que todo derecho nace de un hecho.

Así, puede enfocarse que el Derecho es un hecho, una obra humana esti-mulada por la conciencia de unas necesidades en la vida social, obra produ-cida bajo forma normativa que en su función para satisfacer esas necesidades intenta hacerlo de acuerdo con la realización de unos valores específicos (recaséns, 1991: 40). Es un sistema de normas que se integra en las distintas ramas del ordenamiento jurídico y que regulan ámbitos específicos de la vida en sociedad, dando lugar a un sistema que no es un simple, frío y absurdo conjunto sino que pretende alcanzar determinados valores que se vinculan a conceptos tales como la justicia, la seguridad y el bien común, los cuales son producto de una determinada cultura y de determinadas circunstancias sociales, económicas, demográficas, políticas o etnográficas (Fernández B. J., 2002: 5).

Esta perspectiva, además de que permite encuadrar de una manera multi-facética y dialéctica el contenido del Derecho, posibilita a su vez hacer una decantación de tres grandes planos epistemológicos en el mismo: el normativo-institucional, el deontológico-axiológico y el antropológico-sociológico. Ello propicia a su vez, destacar la estrecha relación de la ciencia jurídica con otras áreas del saber social como la filosofía, la sociología, la psicología, la historia, la economía y la antropología; con algunas de las cuales llega no sólo a corre-lacionarse sino también a compartir aristas del objeto de estudio, corporizán-dose así tipos específicos de saberes intermedios como la filosofía del derecho, la sociología jurídica, la historia del derecho y la antropología jurídica.

A lo anterior es conveniente agregar que el Derecho posee dos niveles gnoseológicos que es necesario tener presente para el diseño de su horizonte cognitivo, uno normativo-institucional que apuntala la existencia sistémica y coherente del ordenamiento jurídico y otro teórico-conceptual que constituye su entelequia.

El Derecho romano consolidó el término prudentia iuris o iurisprudentia, con el cual identificó el saber jurídico, visto éste fundamentalmente como actuar (agere, actio) que se desarrollaba sobre la base de un conocimiento teórico (cavere, respondere), noción que se conservó hasta que la prolifera-ción normativa producto de la ampliación y complejización de la sociedad, el desarrollo codificador (“Codex Theodosianus”, “Corpus Iuris Civiles”) y el advenimiento de las primeras escuelas que enseñaban leyes, fue delineando una distinción entre el oficio de aplicar el Derecho y el quehacer de pensar el Derecho. Progresivamente esta diferenciación se ahonda hasta que en el siglo xix termina de contornearse la noción de ciencia jurídica como disciplina académica autónoma dedicada a la sistematización, estudio y enseñanza de las normas jurídicas, independiente de la aplicación casuística-empírica de éstas. Así, se desmarca definitivamente la práctica del Derecho de la teoría del Derecho, la iurisprudentia de la scientia (merlo, 2006).

Esta distinción, de repercusión para lo que aquí nos interesa, permite de-limitar la existencia de dos niveles del saber jurídico, el teórico o científico y el práctico o dogmático. El primero se identifica con el sistema de teoremas, conceptos, principios y teorías construidos a partir de procesos lógico-ra-cionales de sistematización y generalización, los que posibilitan el abordaje especulativo de las normas jurídicas y la enseñanza del Derecho como ciencia. El segundo se relaciona con el conjunto de técnicas que posibilitan la interpre-tación y realización del sistema de normas, dimensión en la cual se recompone el ordenamiento jurídico y se cierra su ciclo de vida.

Aunque bajo el rubro de dogmática jurídica se encuentran diversos en-foques en los que no es de interés profundizar en estas líneas, en general puede entenderse la misma como la tecnología que posibilita ordenar y hacer comprensible el conjunto de normas jurídicas con vistas a su aplicación; por lo que su objetivo es finalista y empírico en tanto facilita la realización del material jurídico y permite resolver el mayor número de situaciones de la forma más correcta o adecuada posible (aTienza, 2001: 56).

Su propósito por tanto no es el de especular sobre las normas, discernir sobre su creación o explicar su contenido, sino el de permitir operar eficien-temente con ellas a través de una práctica hermenéutica que posibilita falsar el ordenamiento jurídico. Por ello, aunque tiene el matiz de una disciplina estructurada sobre un conjunto de conceptos y postulados, su connotación es el de un sistema de reglas y principios que viabilizan la comprensión y aplicación del Derecho.

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A tenor de lo planteado, puede señalarse que algunos de los fundamentales nudos cognitivos en donde se alojan nichos de investigación jurídica son los siguientes: el teórico-especulativo, el jurídico-filosófico, el jurídico-históri-co, el jurídico-sociológico, el jurídico-comparado, el jurídico-dogmático, el jurídico-criminológico, el jurídico-politológico, el jurídico-penitenciario y el jurídico-internacional.

2. las dimensiones de la investigación en la ciencia jurídica

En la literatura sobre el tema se habla de tipos de investigación para identi-ficar las diferentes formas que éstas pueden adoptar en relación con aspectos diversos, cuestión que da lugar a una amplia y no unívoca taxonomía. Así, la tipología de la investigación guarda relación con variables como las siguien-tes: el formato de datos con el que se trabaje y los métodos que se requieren para interactuar con el objeto de las investigaciones (documental o de campo), el análisis de la información que realiza y el fin que se propone (cuantitativa y cualitativa), el nivel de profundidad a la que llega (exploratoria, descriptiva y explicativa), la dimensión de tiempo en la que se ubican (históricas, descripti-vas-actuales, experimentales), el lapso de tiempo que abarcan (transversales u horizontales), el escenario en donde se desarrollen (de laboratorio, de campo o bibliográficas), la metodología que emplean (experimental, no experimental o cuasi-experimental), el propósito que tengan (pura y aplicada), etc. (ander-eGG, 1990: 99; achiG, 1986: 56).

Con mayor precisión es preferible hablar de dimensiones de la investi-gación, para concretar la delimitación del carácter teórico o empírico de la misma, la connotación cuantitativa o cualitativa y el matiz exploratorio, des-criptivo, correlacional o explicativo que va a tener ésta; cuestiones que se identifican respectivamente como el tipo, el enfoque y el alcance de la inves-tigación.

Por su tipo, la investigación científica puede ser empírica y teórica (saBino, 1978: 146).

La investigación empírica o de campo es la que genera conocimientos a partir de la percepción que se realiza del objeto de estudio a través de las dife-rentes vías sensoriales, por lo que trabaja con datos factuales que se obtienen de la realidad y operan con rasgos, propiedades, manifestaciones y efectos de lo que investiga. Es un prototipo de investigación que se basa en la experien-cia directa de interactuar con el objeto, cuestión por lo que es trascendente la

representatividad que tenga la muestra que se va a analizar, los métodos que se emplean, la confiabilidad y validez de los mismos y los recursos para el procesamiento de la información.

Aunque por lo general toda investigación siempre se retroalimenta de teo-rías y paradigmas de las que parte y sobre las que estructura los nuevos co-nocimientos, por lo que tiene ineludiblemente un ingrediente teórico; en este tipo de investigación el quehacer empírico constituye el objeto fundamental.

La investigación teórica o documental por su parte, es la que se desarrolla sobre objetos y fenómenos que no se perciben sensorialmente, por lo cual trabaja con un dato “indirecto”, especulativo y con una información abstracta que se encuentra condensada en axiomas lingüísticos diversos. Se basa en la aplicación de métodos del pensamiento lógico y genera conocimientos a partir de procesos deductivos y racionales.

La investigación empírica por su enfoque puede ser cuantitativa, cualitati-va o multimodal (Grinnell, 1997: 56).

La investigación cuantitativa está relacionada con el paradigma positivista de la ciencia y persigue como objetivo conocer el objeto de estudio a través de sus propiedades externas y manifestaciones observables, por lo cual se centra en recolectar datos del mismo, cuantificar magnitudes y hacer análisis porcen-tuales. Su propósito es la medición y demostración de las variables y relaciones que se han hipotetizado, para lo cual emplea un lenguaje esencialmente nu-mérico, métodos que posibilitan la cuantificación y comprobación y muestras representativas. Tiene la finalidad de establecer patrones de comportamiento, explicar, generalizar y predecir.

La investigación cualitativa se relaciona con el paradigma interpretativo y tiene como objetivo entender el objeto que estudia y evaluar las cualidades del mismo. Su propósito es destacar las relaciones y motivaciones subyacentes, por lo cual utiliza un lenguaje fundamentalmente etnográfico, métodos que permiten la descripción y penetración de lo que estudia y muestras basadas en casos-tipo. Tiene la finalidad de interpretar, comprender y destacar las cualidades de lo que estudia.

La investigación por su magnitud o alcance puede ser exploratoria, des-criptiva, correlacional o explicativa (danhKe, 1989: 385).

La investigación exploratoria o piloto por lo general inicia un camino no-vedoso o se efectúa sobre un objeto poco abordado, por lo cual su objetivo es sondear el tema, recopilar información preliminar, familiarizarse con la pro-blemática, establecer prioridades o destacar facetas. Por ello, es más general

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y flexible que las demás y casi nunca constituye un fin en sí misma sino la base para subsiguientes investigaciones. En ocasiones incluso, es la base para la formulación más acabada de un problema científico.

La investigación descriptiva busca exponer las características, propiedades y manifestaciones del objeto que aborda, por lo que recolecta, ordena y jerar-quiza información sobre el mismo, identifica categorías, establece relaciones, etc. Con esto brinda una comprensión general del fenómeno y esboza juicios sobre el mismo.

La investigación correlacional se centra en el análisis de la interactuación que tienen en el objeto de estudio determinadas variables o categorías, lo-grando aclarar la incidencia de éstas en el comportamiento del mismo y esta-blecer regularidades y patrones de comportamiento. Logra un escalón mayor de profundidad a partir de poder brindar explicaciones sobre la base de los elementos en los que se enfoca.

La investigación explicativa por su parte es la que logra un mayor nivel de profundidad sobre el objeto ya que establece las causas de la problemática e interrelaciona desde un enfoque más general las diferentes variables, po-sibilitando así un entendimiento cabal del mismo y una comprensión de las regularidades y la dinámica de comportamiento del objeto que estudia.

Si nos atenemos al criterio que se ha manejado anteriormente, debe de se-ñalarse que las investigaciones jurídicas pueden ser de tipo teórico o empírico, aunque por los objetos de estudio que se desgranan de los nudos cognitivos hay que señalar que la mayoría de las investigaciones en Derecho son de tipo teórico.

Las investigaciones jurídicas empíricas pueden ser en principio de enfoque cuantitativo o cualitativo, aunque por la textura de los objetos que se estudian son generalmente de una dimensión cualitativa.

Asimismo, éstas pueden tener un alcance exploratorio, descriptivo, corre-lacional o explicativo, en dependencia del tema que abordan y los objetivos del investigador.

Esta multilateralidad epistemológica de los objetos de la ciencia jurídica puede ilustrarse en el siguiente ejemplo: la violencia intrafamiliar, además de ser de interés para varias áreas de las ciencias sociales, puede ser abordada por el Derecho desde una dimensión teórica (la respuesta penológica a este actuar, la garantía procesal a las víctimas, la regulación de mecanismos sociales e ins-titucionales que pueden incidir en la disminución del fenómeno, etc.), desde un enfoque empírico cuantitativo (la medición de esta problemática en un ámbito

geográfico específico y la detección de las determinantes criminógenas que la provocan) y desde una metodología empírica cualitativa (la comprensión de los efectos psíquicos que tiene el fenómeno en las víctimas o los trastornos de personalidad conducentes con posterioridad a conductas delictivas). De igual forma, el mismo tópico puede conformar una investigación exploratoria (en una región en que de manera atípica se presenta un incremento de este actuar) o una explicativa (en otra en donde se desea llegar hasta ese nivel).

2.1. La investigación teórica y la investigación cualitativa. Peculiaridades

La investigación teórica puede definirse como aquella que trabaja con un dato ideal o especulativo contenido en objetos teórico-conceptuales, utiliza fuentes de tipo documentales primordialmente, se auxilia de métodos teóricos y emplea básicamente una semiótica gráfica para expresarse.

Este tipo de investigación puede constituir una acción investigativa en sí misma cuyo propósito es la producción de teoría científica, o una etapa impres-cindible de una investigación empírica mediante la cual se relacionan los datos con un contexto teorético que permite construir los nuevos conocimientos.

Se caracteriza por los siguientes rasgos (hernández, Velia, García, 2002: 56; Martínez, 2002):

1. Los diseños de investigación que la sostienen son maleables y abier-tos, en el sentido de que posibilitan cambios y ajustes en la medida en que se avanza en el proceso de investigación. En este sentido, puede señalarse que trabajan con hipótesis teóricas o ideas científicas a de-fender que tienen una arquitectura cognitiva más flexible.

2. Se efectúa sobre objetos teóricos cuyas magnitudes, propiedades, va-riables y rasgos se condensan en axiomas, teoremas, postulados, su-puestos e hipótesis.

3. Su dato primario es “indirecto”, intangible, especulativo, abstracto y no se percibe sensorialmente.

4. Trabaja con información que se estructura en ecuaciones gramaticales integrales, coherentes y sistematizadoras que conforman conceptos, leyes y teorías.

5. Para su ejecución interactúa con fuentes impresas o digitalizadas de disímil formato: libros, artículos, ensayos, crónicas, monografías, le-yes, códigos, etcétera.

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6. No requiere de estudios pilotos ni trabajo de campo, su escenario o “campo” son la biblioteca y el centro de información.

7. No trabaja con muestras, en todo caso puede decirse que las fuentes de información que emplea tienen que ser representativas de lo que se ha escrito sobre el tema.

8. Precisa de una metodología de trabajo que posibilite la detección, exploración, selección, fichaje, análisis, extracción y compendio de las fuentes de información existentes.

9. La sustancia de los fenómenos que aborda cuya esencia es intangible, requiere de métodos que posibiliten el análisis del contenido y el des-broce de teoremas racionales.

10. El procesamiento de la información para la construcción de nuevos conocimientos precisa de mecanismos de análisis, abstracción, sínte-sis y generalización a un nivel lógico-racional

11. Se expresa a través de un discurso argumentativo y un lenguaje grá-fico.

12. Su objetivo es construir una teoría o fundamentar, contrastar, cues-tionar, refutar, reformular una que ya existe.

13. La textura de sus resultados posee un marcado sesgo ideológico en tanto una teoría es una creación ideal del ser humano, una cons-trucción mental simbólica, derivada de determinados paradigmas teóricos.

14. Sus aportes adquieren el perfil de conceptualizaciones, teorías, re-visiones críticas del sistema de conocimiento, estudios comparados, análisis desde perspectivas renovadas, reformas normativas, esta-blecimiento de regularidades o principios, delineación de metodo-logías, rediseño de estructuras organizacionales o procedimientos, etcétera.

La investigación cualitativa por su parte, es aquella que persigue un fin des-criptivo y omnicomprensivo del fenómeno o proceso que estudia, por lo que su epicentro es la penetración y discernimiento del objeto que aborda; el entendi-miento de sus causas; el destaque de los motivos subyacentes que lo provocan; el análisis y evaluación de las variables que intervienen y la interpretación de las creencias, motivaciones e intenciones de los participantes. Para la misma, todas las perspectivas son válidas y todas las informaciones necesarias, de allí que haga visible los detalles y relevantes los pequeños significados.

Se caracteriza por los siguientes aspectos (miles y huBerman, 1994: 27; Erlandson, 1993: 48; sTrauss y corBin, 1990: 37-38):

1. Dirige su atención a aquellos aspectos no observables, ni susceptibles de cuantificación. Su pretensión es entender al objeto que estudia, comprender las causas y destacar las motivaciones subyacentes.

2. Puede partir de un diseño emergente y flexible, en donde el problema puede que no esté totalmente cerrado y estructurado al inicio, al igual que los objetivos no sean lo suficientemente específicos y sólo diagra-men lo que se va a realizar de manera general. Asimismo, es posible que no se parta de una hipótesis acabada.

3. Trabaja con información de mayor subjetividad, se enfrenta a una mayor riqueza de datos y tiene que lidiar con variedad de matices de lo que analiza. A la par de que es capaz de manejar paradojas, in-certidumbres, dilemas éticos y conflictos morales, lo cual la proyecta como un modelo humanista.

4. La relación sujeto de investigación-objeto de investigación en este modelo es intimista, inmediata, dependiente; por un lado porque el investigador se vuelve cómplice de lo que investiga y por otro porque su accionar genera influencia.

5. Igualmente, puede destacarse que el abordaje del objeto se realiza desde una perspectiva natural, estudiándolo en donde éste se encuen-tra, en el contexto en el que se desenvuelve; con una visión que es desde “adentro”, desde el marco de referencia del mismo; de un modo que no es intrusivo a su dinámica y a través de una perspectiva ho-lística que no lo reduce a partes aisladas o segmenta la realidad.

6. Los métodos buscan comprender y evaluar. 7. Los datos que maneja son “reales” y ricos en matices. 8. Trabaja desde un punto de vista interno del objeto y orientado al proceso.9. Se desarrolla por lo general en pequeña escala, de manera intensiva,

con muestras reducidas, a partir de casos-tipo o representativos se-leccionados generalmente de manera intencional. Puede incluso que la misma no esté pre-especificada, contornándose una vez que se desarrolla el trabajo de campo.

10. No estandariza sus resultados, ni generaliza sus conclusiones; tampo-co pretende establecer pautas explicativas universales.

11. Se fundamenta en procesos de análisis e inducción.

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3. particularidades del proceso de investigación jurídica

3.1. La génesis de la investigación

En el alumbramiento de una investigación existe una fase primigenia de gé-nesis que deviene en momento de profunda indagación y consulta, a partir de que en la misma se escudriña el entorno científico con el objetivo de decantar y perfilar el tema de investigación; lapso que resulta por lo general embara-zoso para el investigador novel.

De esta forma, identificar una situación problémica, conformar una idea de investigación como punto de ignición, explorar ésta, estructurar una pregunta de trabajo que sirva de pauta y delimitar las dimensiones de la investigación, son acciones que están contenidas en esta fase de germinación de la investigación.

La culminación de esta etapa, es la escritura del diseño, proyecto o proto-colo de investigación, conceptos que en muchas ocasiones se utilizan como sinónimos pero que con exactitud se refieren a ámbitos que se interconectan pero que no son equivalentes.

El diseño es la estrategia teórica-metodológica que permite abordar el ob-jeto que se va a investigar y transformarlo, es el conjunto de operaciones que posibilitan generar nuevo conocimiento a partir del ya existente, es el núcleo que marca el metabolismo y crecimiento del conocimiento científico; aunque algunos autores emplean el término en un sentido más estrecho para referirse a la estrategia que se traza para la obtención de la información (hernández, Fernández y BapTisTa, 2003: 183).

El proyecto de investigación es un documento de licitación de la investiga-ción que permite su aprobación y control por las instituciones que la financian o la encomiendan, por lo que contiene el diseño que sostiene su desarrollo e incluye otros aspectos metodológicos, administrativos y económicos que con-dicionan su realización. Es un instrumento que está en correspondencia con el sistema de organización de la ciencia en un país y con las formalidades que estipula la entidad que convoca la investigación (samaja, 1993: 202-206).

El protocolo de investigación por su parte, es una denominación que se emplea en algunos ámbitos científicos para identificar al documento que ade-más de lo anterior, incluye cuestiones como el presupuesto de la investigación, el esquema de gastos por etapas, las fuentes de financiamiento, la identifi-cación de los clientes o usuarios, los acuerdos o convenios de aplicación e introducción de los resultados, etcétera.

En este sentido, puede señalarse que la concepción de las investigaciones jurídicas posee algunos matices que merecen la pena destacarse.

El primero es que por lo general no existe definido dentro del sistema de la ciencia de cada país, bancos de problemas científicos en esta área del cono-cimiento ni están identificados temas priorizados a manera de programa que permitan encauzar o delimitar el proceso de concepción de una línea de inves-tigación; sin embargo, ello no significa que no exista un horizonte de aristas epistemológicas sobre los que se desarrolla la actividad investigativa jurídica. Existe en realidad una diversa producción científica de diferente calibre de lo cual es expresión la gran cantidad de revistas que editan las facultades de Derecho, las instituciones jurídicas y los colegios de abogados, cuestión que constituye un medidor de la movilidad de esta ciencia.

Lo anterior sirve para pautar un segundo aspecto que particulariza la gestación y exploración de la investigación jurídica; es el arduo trabajo de indagación de la temática definida a priori y de decantación de la biblio-grafía suficiente y necesaria para desarrollarla, debido a la gran cantidad de fuentes existentes, tanto publicadas como digitalizadas. La orientación entre lo trascendente teóricamente y lo reiterativo o superfluo, la selección adecuada de lo que es realmente válido de todo lo que circula en internet, el no deslumbramiento por las doctrinas producidas en otros contextos geo-gráficos, la diferencia entre lo que constituyen corrientes de pensamiento crítico y lo que es teoría decantada, son retos que hay que enfrentar en este ámbito científico y que constituyen un verdadero trance sobre todo para los investigadores jóvenes.

Un tercer elemento a comentar, que a su vez está imbricado con lo ante-rior, es que de la mano del desarrollo social aparecen continuamente temas novedosos que se convierten en tierra virgen para la investigación durante un tiempo (lo fue en su momento la informática, luego la temática medioam-biental y más tarde el multiculturalismo acrecentado por la globalización), los que a su vez coexisten con temáticas que son inagotables por la diversidad de perspectivas que soportan (como es la teoría de la sanción penal, la institución familiar o los derechos humanos) y con materias que se renuevan porque en ellas advienen paradigmas distintos que desencadenan nuevas hipótesis (es el caso de la gobernabilidad política, el comportamiento criminógeno de un país, la supranacionalidad de instituciones jurídico-políticas que relativizan la noción de soberanía, la necesidad de una respuesta punitiva inmediata a comportamientos criminales globales, la admisibilidad del matrimonio entre

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personas de un mismo sexo, la transexualidad y la reasignación de sexo o la reproducción asistida).

3.2. La fundamentación de la investigación

Fundamentar una investigación significa exponer razonadamente el motivo por la cual se ejecuta la misma, cuestión que resulta trascendente a la vez que ineludible en el desarrollo de ésta.

La fundamentación como acápite estructurado que se convierte en preám-bulo obligado de un proyecto, tiene la importancia de que su conformación implica que se ha indagado en la temática lo suficiente como para poder expo-ner de manera inteligible, coherente y resumida por qué se realiza el estudio. En ese sentido por tanto, hay que asentar que su escritura es el resultado del estudio previo de la temática mediante el cual se llega a dominar el estado del arte de ésta.

Aunque en término genérico se habla de fundamentación como un solo acto, en realidad la misma se estructura en varios tempus, ellos son: el ba-samento teórico del tema, la justificación de su realización, los antecedentes investigativos existentes, la novedad y la utilidad.

El basamento teórico del tema es el conjunto organizado y resumido de con-ceptos y datos empíricos que existen sobre el mismo, los que se plasman con el objeto de bosquejar los pilares teóricos y prácticos que tiene la investigación que se realiza. Su objetivo es establecer sobre qué conocimientos se elabora ésta.

La justificación es la necesidad de la investigación, con lo cual se deja claro la importancia que tiene el objeto de estudio, la necesidad teórica y práctica que existe para que se estudie y la trascendencia que tendrían sus resultados. Su objetivo es plasmar el por qué se hace la investigación. Ésta tiene dos mo-mentos, uno general que contextualiza la problemática dentro de la ciencia o disciplina y dibuja el sistema problémico que alrededor de ella existe y otra particular que contextualiza el problema que se va a abordar en un entorno teórico y geográfico determinado.

Los antecedentes investigativos son las acciones investigativas que con anterioridad se han realizado sobre el tema u objeto que se estudia, lo cual es importante reflejar a modo de demostrar que el investigador las conoce y no va a incidir con su proyecto en algún aspecto ya abordado. Su objetivo es destacar qué se ha investigado y el nivel de agotamiento del tema.

La novedad está muy relacionada con lo anterior y consiste en exponer

cuánto se distancia el modelo de análisis que se propone realizar de otros que se han hecho sobre el mismo objeto, cuestión por lo cual debe de condensar la contradicción conocimiento-desconocimiento que existe. Su objetivo es develar en qué se diferencia la investigación de las demás realizadas.

La utilidad consiste en distinguir el valor de los resultados que se van a ob-tener y que pueden concretarse en impacto teórico; beneficio práctico; efecto social; trascendencia de la metodología que emplea o aporte económico en caso de que ello pudiera ser cuantificable. Su objetivo es establecer para qué se ejecuta la investigación.

En el caso de las investigaciones jurídicas la precisión de la novedad y la utilidad del estudio es en ocasiones dificultoso, lo cual guarda relación con la textura de los aportes que se generan, la dificultad de cuantificar éstos en términos económicos y la imposibilidad de integrarlos en productos visibles.

Sería imposible esquematizar las formas en que puede haber novedad en este campo del saber, pero sí se puede precisar que ello no equivale necesa-riamente al descubrimiento de algo desconocido y por tanto cualitativamente nuevo. Tampoco utilidad en esta área del conocimiento es sinónimo de intro-ducción inmediata de los resultados o comercialización de éstos.

Hay novedad en una investigación jurídica cuando se diseña o replantea una teoría, se reconceptualiza un término, se realiza un análisis desde otra perspectiva que brinda como resultado un nuevo enfoque, se ordenan estudios anteriores y con ello se madura un ángulo diferente de razonamiento o se determinan las causales de un comportamiento delictivo. Hay utilidad cuando los resultados tienen impacto teórico o trascendencia social, como en el caso de que se sistematiza una teoría, se razona la modificación de preceptos jurí-dicos, se fundamenta la redacción de una norma o se sugiere la introducción de nuevos procedimientos.

De esta forma, las salidas de una investigación jurídica se concretan pri-mordialmente en resultados intangibles que inciden sobre el sistema normati-vo o engrosan el sistema de conocimientos que existe, conformando productos como una norma, un artículo científico o un ensayo para el uso docente e investigativo.

3.3. El problema científico

El problema científico es la expresión coherente y formalizada de una con-tradicción científica que se suscita ante la ausencia de conocimiento que

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imposibilita explicar un determinado fenómeno, proceso o suceso; por lo que su enunciación se constituye en el punto intermedio entre lo que se conoce y lo que se desconoce y su estructuración se convierte en el primer eslabón de la secuencia investigativa. Es una dificultad que no puede resolverse au-tomáticamente sino que requiere de algún tipo de estudio teórico o empíri-co, teniendo su correcta formulación una importancia clave en tanto en su planteamiento adecuado descansa la posibilidad misma de su solución (achiG, 1986: 54). De este modo, puede asegurarse que la ciencia progresa no sólo por la cantidad de conocimientos que acumula sino también por la cantidad de problemas pertinentes que sea capaz de generar (BunGe, 1975: 25).

En este sentido puede enfocarse como la forma subjetiva (la problemática científica tiene que generar una preocupación en el investigador a la vez que su formulación y proyección-ejecución es producto de la experiencia y tino del mismo) en que se expresa la necesidad objetiva del desarrollo científico (deriva de problemáticas objetivas y está condicionado por el caudal científico existente).

En el proceso de formulación del problema científico, es necesario dife-renciar entre una contradicción de conocimiento y la contradicción científica propiamente dicha. La primera sucede cuando la solución de la misma se logra a partir de la ordenación y sistematización del sistema de conocimientos exis-tente, cuestión para lo cual se emplea una metódica científica pero no se elabo-ran nuevos conocimientos. La segunda se produce cuando los conocimientos existentes no pueden brindar respuesta adecuada a ésta (machado, 2008).

La contradicción del conocimiento se supera sin necesidad de acciones investigativas, las contradicciones científicas generan problemas científicos. Para ello, tienen que ser portadoras de dos condiciones: que no existan solu-ciones disponibles para la misma entre los conocimientos existentes y que su solución sea posible lograrla a partir de una metodología determinada.

La contradicción científica tiene una manifestación externa y una ex-presión interna. La manifestación externa es observable, por lo que para su detección es suficiente que el sujeto tenga una cultura profesional y científica determinada. Ésta se formula por lo general en términos negativos, como la “ausencia” o “insuficiencia de algo”; pero ello no constituye la esencia del problema científico. La expresión interna no es observable ni se decanta a partir de la experiencia o la cultura científica y profesional, sino que necesita de una inmersión teórica y empírica del investigador en el objeto de estudio. Ésta manifiesta la esencia de la contradicción y porta la sustancia sobre la que se elabora el problema científico (machado, 2008).

En muchas ocasiones, los investigadores noveles confunden la manifesta-ción externa con la verdadera esencia de la contradicción y tratan de formular el problema científico sobre la misma, lo que da lugar a un problema inexacto en tanto no porta las variables reales de la contradicción científica.

En el caso de la ciencia jurídica, la concreción del problema científico atra-viesa por la particularidad de que la mayoría de los objetos de estudio se en-cuentran en medio de una red de conocimientos que tributan a varias disciplinas o áreas del saber social, lo que le brinda carácter multidisciplinario, interdisci-plinario y transdisciplinario. Por ello, constituye un aspecto importante delimi-tar la perspectiva científica desde la que se va abordar el objeto de estudio.

Lo anterior significa fijar el campo de acción de la investigación, es decir, delimitar aquella parte, arista o faceta del objeto que se va abordar; pero implica también concretar el ámbito científico desde el que se abordará, la perspectiva teórico-conceptual que le servirá de presupuesto y el enfoque que se le pretende dar al proceso investigativo.

Un ejemplo puede ilustrar lo que se plantea. La temática de los derechos humanos, en el sentido amplio de esta denominación, es sin lugar a dudas un objeto prioritario del Derecho como ciencia, pero lo es también de otras áreas sociales como la histórica, la economía, la sociología, la filosofía y la política. Desde un perspectiva jurídica, constituye contenido que atraviesa a numero-sas disciplinas del Derecho, verbi gratia: al Derecho constitucional le interesa la legitimación que tienen en la Constitución como derechos fundamentales y sus mecanismos de garantía; el Derecho internacional se preocupa por la conformación y firma de pactos y tratados de derechos humanos regionales y universales; el Derecho civil toma una fracción de éstos, los derechos de la personalidad, como base que sostiene muchas de sus instituciones; el Derecho penal ha centrado gran parte de sus especulaciones teóricas sobre el Derecho al debido proceso, que es otro pedestal de éstos; y el Derecho laboral se desmoro-na como área académica ante el fenómeno globalizador y el desmontaje fácti-co que se ha producido en su disciplina de los derechos laborales y sociales.

De esta manera, una investigación que tenga como contenido alguna de las aristas de los derechos humanos, tiene que encuadrarse pertinentemente desde qué disciplina del Derecho se va a abordar y qué línea discursiva va a seguir. Exempli gratia: supongamos una investigación bajo el título de “La protección jurídica del nasciturus en el ámbito extramatrimonial”. La misma, antes de llegar al meollo de lo que pretende indagar y de las tesis que desea argumentar, tiene que pronunciarse sobre una serie de nudos teóricos polémi-

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cos: el comienzo de la vida, el derecho a la vida del concebido no nacido, la titularidad y contenido de los derechos fundamentales, etc. Pero junto a esto, tiene que definir la línea científico-teórica que va a seguir, porque aunque la intención sea discurrir en el ámbito del Derecho civil, el presupuesto inicial puede partir de los derechos a la personalidad o estar más escorado al Derecho constitucional, teniendo al derecho a la vida como centro y a la anatomía de los derechos fundamentales como inflexión analítica (objeto, contenido, enunciado normativo, titularidad, regulación infraconstitucional, eficacia, límites, conflictividad con otros derechos).

3.4. La hipótesis

La hipótesis es un enunciado afirmativo y escueto que se plantea como con-jetura o suposición fundamentada que explica y ofrece respuesta al problema científico, indicando lo que se está buscando o tratando de demostrar. Es una proposición general que se refiere a hechos no sujetos hasta ahora a la expe-riencia, que parte de un fundamento científico y que es corregible a la luz de los nuevos conocimientos. Por ello, puede ser llamada precisamente hipótesis, porque no es una invención sin basamento y porque se conjetura de manera provisional en espera de su verificación (BunGe, 1975: 46).

Se estructura sobre la teoría e información existente, la que funciona como presupuesto para explicar el problema, a lo cual se agrega la intuición del investigador. Toma cuerpo así una ecuación que funciona como probabilidad, presunción o predicción científica provisional que tiene que verificarse. Es así, un algoritmo sui generis del conocimiento que expresa la dialéctica cono-cimiento-desconocimiento, que es concebida para dar cuenta de hechos y de cuya capacidad lógica depende el nivel teórico de la investigación.

La hipótesis no debe de basarse en supuestos conceptuales insuficiente-mente comprobados, en prejuicios o concepciones seudocientíficas o partir de manejos estadísticos superficiales, ya que ello lastraría su capacidad de verificación científica y produciría información deformada de la realidad que investiga. Hay que tener presente que a mayor fundamentación teórica y em-pírica de la hipótesis, mayor solidez y contrastabilidad de la misma.

Su elaboración transcurre por un proceso en el que se parte de una suposi-ción que es intuitiva y especulativa; luego se elabora lo que se identifica como hipótesis de trabajo con un mayor nivel de argumentación; y finalmente se elabora la hipótesis investigativa fundamentada. Ello marca una dinámica de

maduración en la que ésta puede ser corregida y afinada tantas veces como sea necesario.

La hipótesis puede adquirir diversas formas en relación con el objeto de investigación, el enfoque y alcance del estudio, la cantidad de variables que plantea, la relación que establece entre las mismas, la acción de búsqueda de información que genera, etc. Sobre la tipología de las hipótesis existe una amplia y no siempre coincidente taxonomía, de la cual pueden destacarse las siguientes variantes, que son las más comunes y de mayor aplicación en las investigaciones sociales: hipótesis teórica, hipótesis descriptiva, hipótesis tipológica, hipótesis correlacional, hipótesis de grupo e hipótesis explicativa.

El imperio del paradigma positivista y el predominio del modelo de investi-gación empírica cuantitativa, condicionó que determinados tipos de hipótesis se perfilaran como los prototipos adecuados para establecer conjeturas de un problema científico, en tanto podían establecer mediciones certeras y expli-caciones fidedignas.

De esta manera, en la ciencia jurídica es posible observar cómo en ocasio-nes investigadores jóvenes se esfuerzan en contornear a la fuerza hipótesis correlacionales en investigaciones que no lo necesitan por su enfoque, o se desvelan por lograr una relación variable independiente-dependiente en pro-blemas que no lo admiten; como si de ello dependiera la validez o impacto científico de su investigación.

Por ello, no es ocioso insistir en que cada investigación de acuerdo a su tipo, enfoque y alcance requiere de un problema determinado y en conse-cuencia de una hipótesis específica, cuestión que es necesario subrayar en las investigaciones teóricas y empíricas cualitativas de gran presencia en la ciencia jurídica, en donde por la textura de la información con la que trabajan y el tipo de conocimiento que elaboran, muchos de los tipos de hipótesis de la investigación empírica no son aplicables.

De hecho, esta diferente complexión de la ecuación de respuesta al pro-blema científico, sobre todo en las investigaciones teóricas, provoca que en nuestra opinión sea preferible hablar de ideas científicas en sustitución de hipótesis y de proposición o teorema en vez de variable.

3.5. La estructuración de conceptos

La estructuración de conceptos, definición operacional o conceptualización de variables, como se ha definido indistintamente, es el acto mediante el cual

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se definen, clarifican y hacen mensurables los conceptos y variables que se emplean en el problema e hipótesis de la investigación y que son ejes del accionar cognoscitivo. Es el acto racional mediante el cual se penetra en las propiedades y rasgos esenciales de un concepto o variable, lo cual resulta imprescindible para relacionar la investigación con la trama teórica determi-nada.

Tras esta denominación se solapan en realidad dos procesos de alcances diferentes. El primero, definir los conceptos que se utilizan o dimensionar el sentido en que el investigador los emplea, en caso de que sean polisémicos. El segundo, más vinculado a las investigaciones empíricas, operacionalizar las variables hasta el nivel de ítems o indicadores que posibiliten aplicar los métodos e instrumentos de investigación, por lo que en ese sentido definen el paso del conocimiento teórico al empírico.

En cualquier caso, este proceso supone una relación dialéctica entre el co-nocimiento precedente, el objeto de investigación y los propósitos del sujeto de investigación; constituyendo así la solución pragmática que el investigador ofrece al aparato conceptual y categorial de su investigación.

Los conceptos constituyen una forma ideal y abstracta de reflejar la rea-lidad objetiva, a través de representar en una síntesis lingüística las cuali-dades y magnitudes que hacen a un objeto o ente identificable en sí mismo y diferenciable con otros, por lo cual puede señalarse que son las células y herramientas del conocimiento científico. Son formas de reflejo del mundo mediante las cuales se entra en conocimiento de la esencia de los fenómenos y procesos, y se generalizan los aspectos y caracteres fundamentales de los mismos (rosenTal y ludin, 1981: 75).

Un concepto o variable puede definirse de manera teórica (a partir del conocimiento que existe sobre el mismo y que se encuentra sistematizado teóricamente) o de manera práctica (a partir de lo que se percibe del mismo o se conoce a través de la experiencia sensorial), variante esta última que se constituye en la más endeble por su dimensión estrecha y no sustentable teó-ricamente (KerlinGer, 2002: 75).

Los conceptos o variables pueden ser genéricos y específicos. Los primeros forman parte del caudal semántico general y aparecen definidos en dicciona-rios; su significado por tanto resulta tan obvio y compartido que no necesitan esclarecerse en el proyecto de investigación. Los segundos son parte del sus-tento teórico de una ciencia y por ende tienen una acepción específica dentro de la misma.

Pueden ser también simples y complejos. En el primer caso, éstos son defi-nibles con facilidad por su contorno textual o porque poseen una sola dimen-sión. Los segundos tienen un nivel de abstracción mayor y por esto requieren de una secuencia de decantación lógico-racional hasta llevarlos al nivel de concreción que permita operar con ellos.

En las investigaciones jurídicas resulta imprescindible realizar este paso, sobre todo en el sentido de esclarecer los conceptos que se emplean, dimen-sionar sus facetas o delimitar el marco teórico desde el que se trabaja. Esto es preciso porque la ciencia jurídica se asienta sobre una gran cantidad de con-ceptos abstractos o polisémicos (Estado, gobierno, norma jurídica, derechos, democracia, gobernabilidad, relación jurídica, negocio jurídico, bien jurídico, patrimonio, dolo, culpa, etc.) o que adquieren diversas dimensiones en depen-dencia del paradigma del que se sustentan (iusnaturalismo, iuspositivismo, iusrealismo, idealismo jurídico, etcétera).

3.6. Los métodos de investigación

En sentido literal, método se deriva de las raíces griegas metá: hacia y odos: camino, por lo que su conjunción significa el camino hacia algo, el modo de proceder para lograr una meta, la vía que se sigue para llegar a un fin. Ello, aplicado al quehacer científico se traduce en el procedimiento mediante el cual se afronta un problema científico, las acciones que se aplican sobre el objeto o proceso que se estudia.

El método constituye un elemento esencial de la investigación científica en tanto posibilita el abordaje racional, argumentado, crítico y causal del objeto de estudio y condiciona el carácter científico del conocimiento que se obtie-ne al hacerlo demostrable y comprobable. El método científico es la manera en que la ciencia inquiere en lo desconocido, proveyendo un conjunto de prescripciones falibles y perfectibles para el planeamiento de observaciones y experimentos, para la interpretación de sus resultados y para el planteo mis-mo de los problemas. No se conoce otro remedio eficaz contra la fosilización y el dogma que el método científico, porque es el único procedimiento que no pretende dar resultados definitivos porque la exigencia de buscar cono-cimiento verificable implica un continuo inventar, probar y criticar hipótesis (BunGe, 1975: 32).

Existe una pluralidad de métodos teóricos y empíricos del conocimiento de carácter general a los que se añaden los particulares que algunos ámbi-

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tos científicos han depurado. De este arsenal, el investigador selecciona los que son más pertinentes con la naturaleza factual o racional del objeto que aborda, los objetivos que se ha propuesto, la lógica del proceso que debe de efectuar y los recursos de que dispone. No existe por tanto un recetario que funcione como camisa de fuerza para todas las investigaciones, ni la apli-cación fetichista de un método determinado es lo que posibilita el éxito del proceso investigativo.

En el lenguaje coloquial se suele emplear método, instrumento y técnica de manera indistinta, aunque con exactitud no son lo mismo. El instrumento de investigación científica es la herramienta que se emplea para concretar el método, el medio a través del cual el investigador recolecta los datos y obtiene la información necesaria. Exempli gratia: la ficha de contenido que permite resumir y dominar la información existente en diferentes fuentes sobre un objeto teórico-conceptual, al que se va a aplicar el método de análisis-síntesis o la guía a partir de la cual se desarrolla la entrevista y que permite estructurar y enfocar la misma hacia los aspectos que se desean.

Las técnicas de investigación, por su parte, son las reglas y operaciones que son necesarias observar para la confección y aplicación de un instrumento de investigación a fin de que éste brinde información confiable y válida, por lo que tienen una connotación práctica y operacional. Verbi gratia: es la metó-dica a través de la cual se confecciona la ficha y se resume lo que está en las fuentes o las pautas para crear el rapport necesario entre el entrevistador y el entrevistado y mantener en todo momento una adecuada disponibilidad del segundo para brindar la información.

De acuerdo al objeto de investigación, los objetivos y los recursos de que se disponga, se deben de seleccionar los métodos, instrumentos y técnicas a aplicar y diseñar las acciones y pautas a seguir, conformando así una estrate-gia que posibilita llegar a la meta de la investigación. Esto, y no la aplicación fetichista de un método determinado, es lo que posibilita el éxito del proceso investigativo.

Los métodos se clasifican en teóricos y empíricos. Los métodos teóricos de investigación son procedimientos del razonamien-

to lógico que permiten adentrarse en las dimensiones del objeto no observa-bles directamente, posibilitando explicar sucesos que no se encuentran a un nivel sensorial y desentrañar relaciones esenciales del mismo.

A través de estos métodos se interpretan los datos obtenidos empíricamen-te, se analizan y desbrozan teorías en el marco de una investigación docu-

mental y se construye el discurso científico mediante el cual se argumentan y demuestran los nuevos conocimientos.

Los métodos teóricos se presentan generalmente como acciones menta-les antitéticas interconectadas dialécticamente o pares que se complementan lógicamente. Los métodos de mayor empleo son: el histórico-lógico, el de análisis-síntesis, el de abstracción-concreción, el inductivo-deductivo, el hi-potético-deductivo, el sistémico-estructural-funcional, el causal, el de mode-lación, el genético y el dialéctico.

Los métodos empíricos son los que posibilitan captar con precisión aspec-tos del objeto de estudio que se encuentran a un nivel fenoménico del mismo y que son cognoscibles sensorialmente, permitiendo acumular datos e infor-mación sobre él. Son los procedimientos prácticos que propician manipular y hacer mensurable el objeto a través de sus propiedades asequibles.

No existe homogeneidad en la clasificación de éstos, además de que su dia-pasón se amplía si se incluyen los que postulan las ciencias particulares. Por otra parte, en ocasiones un determinado procedimiento es reconocido como método y en otras como instrumento de un método, verbi gratia: la entrevista y el cuestionario son expuestos como métodos en sí mismos (nocedo y aBreu, 1984, v. ii: 38), como instrumentos para la recopilación de información (iBarra, 2002: 116) o como instrumentos del método de encuesta (Goode y haTT, 2002: 232). Asimismo, la observación es considerada como instrumento para la re-copilación de información (rojas, 2001: 197) y como método empírico básico junto al experimento (ochoa, 1997).

Los métodos empíricos de mayor empleo son: el experimento, la observa-ción y el análisis de contenido, y asociados a éstos: la entrevista y el cuestio-nario como instrumentos.

Respecto a los métodos de investigación del Derecho es posible encontrar diversas posturas entre los autores que han trabajado la metodología específi-ca de esta ciencia. Algunos retoman el caudal de métodos existente, haciendo énfasis en los teóricos como más ad hoc con el tipo de estudio no empírico que fundamentalmente se ejecuta en la ciencia jurídica (lópez, 2005: 56); otros mezclan métodos de investigación con tendencias y escuelas iusfilosóficas que han condicionado un modo particular de aprehender la realidad (sánchez, 1998: 113); tertium genus, unos terceros se han esmerado en etiquetar méto-dos propios a fin de darle cuerpo claramente a una epistemología específica (serrano y Filho, 1998: 87).

Consideramos que los métodos teóricos antes citados son válidos en las

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investigaciones jurídicas, con excepción quizás de la modelación y el genéti-co. En particular son de gran aplicación la abstracción, el análisis, el examen sistémico, la inducción y el enfoque histórico.

Mediante la abstracción se aíslan los fenómenos jurídicos de su entorno e interconectividad socioeconómica, política y cultural, a la vez que pueden descomponerse desde su totalidad en los diferentes elementos o aristas que los conforman. Este proceder va acompañado irreparablemente del análisis y la síntesis, transcurso esencial en los estudios teóricos, ya que a partir del mismo se penetra el objeto que se estudia y se determinan sus propiedades, cualidades y rasgos invariantes, lo que permite conceptualizarlo y caracterizarlo. Ello es imprescindible en todas las investigaciones, pero en particular en las que abordan aristas teórico-jurídicas, iusfilosóficas, dogmáticas y politológicas.

A través de la inducción se construyen teoremas desde situaciones jurídi-cas particulares y casos concretos, a partir de los cuales se realizan inferen-cias y se establecen regularidades, obviando los atributos no determinantes y decantando lo generalizable, lo cual da pauta para establecer conclusiones e hipótesis. Ello es un proceso necesario en investigaciones que abordan nor-mas, instituciones jurídicas o procedimientos jurisdiccionales; en estudios que tengan un matiz jurídico-sociológico o que se desarrollan sobre temas penitenciarios.

Con el método causal se pueden precisar y aislar los elementos necesarios y esenciales que provocan un fenómeno jurídico en el conglomerado pluricausal en el que están envueltos, enfocando la relación causa-efecto que se produce. Este método es decisivo en estudios criminógenos.

Utilizando un enfoque sistémico se posibilita visualizar el fenómeno dentro de la complejidad en la que se integra y delimitar su rol funcional dentro del subsistema jurídico y del sistema social del que forma parte, posibilitando asimismo desmembrar el mismo en sus diferentes estructuras y eslabones, delimitar las cualidades de éstos, precisar el conjunto de interconexiones y la escala de jerarquía de éstas, y distinguir la dinámica estructural-funcional que existe entre los mismos. Ello es un proceder valioso en investigaciones de derecho comparado, jurídico-internacionales o politológicas.

Mediante el examen histórico se analiza y desentraña la esencia de los fenómenos jurídicos, el alcance y el significado de éstos, se revela la génesis y modificación de las instituciones, se comprende la formación de los siste-mas jurídicos contemporáneos, las causas de los movimientos económicos y políticos que presiden las transformaciones normativas y se caracteriza las

ideas políticas y jurídicas asociadas a los mismos. Valorar desde el punto de vista histórico las normas e instituciones jurídicas o precisar la evolución y cronología de un objeto jurídico determinado es útil en todo tipo de estudio, pero es procedimiento esencial en investigaciones jurídico-comparadas, jurí-dico-internacionales e histórico-jurídicas.

De igual manera, los métodos empíricos reseñados, a excepción del expe-rimento, son también de amplio empleo en la epistemología jurídica. Son uti-lizados sobre todo la entrevista y el cuestionario como vías complementarias de obtener información, así como el análisis de contenido para el análisis y decodificación de documentos de diversa índole.

Además de estos métodos hay que hacer mención a uno que es pondera-do por algunos autores como un método específico de la ciencia jurídica, el método de derecho comparado (Fix, 1981: 91), aunque ciertamente su raíz gnoseológica, que es la comparación, es de aplicación en todos los estudios sociales.

Como etimológicamente se desprende de su enunciación, el método de derecho comparado o de comparación jurídica, es aquel mediante el cual se cotejan o contrastan dos o más objetos jurídicos (sistemas de derecho, normas, instituciones, procedimientos, etc.) a fin de descubrir sus relaciones, estimar sus diferencias y resaltar sus semejanzas, lo cual posibilita percibir los rasgos esenciales, hallar explicaciones y llegar a la esencia de las variables que se han determinado.

En este sentido, puede decirse que la tendencia contemporánea es no sólo al empleo de la comparación como recurso, sino a su vez sobre la base de ello, a la reingeniería de las normas de derecho y a la homologación de las insti-tuciones, lo que está provocando un acercamiento interesante en los sistemas de derecho (pizzorusso, 1987: 99).

El método de derecho comparado puede emplearse desde una doble pers-pectiva (rodiere, 1965: 48; GuTTeridGe, 1946: 1):

A. Técnico-concretizadora, cuando se estudian normas o instituciones como productos lingüísticos o técnicos.

B. Sociológica-etnográfica, cuando se enfocan como producto de unas determinadas condicionantes socio-históricas y culturales.

El estudio comparado posibilita como sistemática de estudio contornear un modelo de sabiduría normativa que racionaliza el derecho, permite perfeccio-

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nar sus normas y coadyuva a la convivencia global, a partir de convertirse en un instrumento de entendimiento que ayuda a comprender el punto de vista ajeno (aTienza, 1985: 291) porque un cabal conocimiento de un ordenamiento jurídico no es posible sin el conocimiento de todo lo sucedido en otra parte (pizzorusso, 1987: 85).

Pueden señalarse también como métodos de aplicación en la ciencia ju-rídica, algunos que son particulares de la metodología cualitativa, como el método fenomenológico, el etnográfico y el hermenéutico.

El método fenomenológico se aplica a realidades cuya naturaleza y estruc-tura peculiar sólo pueden ser captadas desde el marco de referencia interno del sujeto que las vive y experimenta; por tanto no puede haber una genera-lización en el estudio, sino que se requiere de una individualización, ya que aborda una cuestión cuya esencia depende del modo en que es vivida. Persigue como fin la descripción e interpretación de significados de vida, de esencias vividas, de aspectos existenciales del sujeto y asimismo, “ver” el mundo, la realidad, el fenómeno en estudio o al propio sujeto desde sus puntos de vista.

En este sentido, es un método de empleo en el Derecho en estudios de diagnóstico de sujetos, de estudio conductual de delincuentes, en análisis de secuelas en víctimas de delitos, en la comprensión de la estructura psíquica vivencial en reclusos, etcétera.

El método etnográfico es aquel que se aplica para estudios analítico-des-criptivos de comportamientos, costumbres, creencias y prácticas sociales, por lo que es un parteaguas entre estudios de antropología cultural y de sociología cualitativa. Su objetivo es la comprensión de lo que sucede en un entorno determinado a partir de comprender el modo de vida y el comportamiento de comunidades, etnias, minorías culturales o un grupo de personas que se desenvuelve en un determinado hábitat cerrado que genera particularidades. Por ello, trata de penetrar y hacer inteligible el significado que se le brinda a determinados aspectos, las reglas de convivencia que se asumen, la estructura organizativa que se adopta, el sistema de valores y conceptos que se comparte, etc. Su meta es reconstruir las categorías específicas que los participantes usan para conceptualizar sus propias experiencias y su visión del mundo

En el caso de la ciencia jurídica es de gran utilidad en estudios que valoren el proceso de aplicación de la ley y que razonen sobre la adhesión ciuda-dana a la misma en un ámbito geográfico específico; en investigaciones de comprensión de factores criminógenos que dan lugar a tipologías delictivas que se presentan en una determinada comunidad a diferencia de otras; en el

conocimiento y entendimiento de conductas antisociales que se producen en un grupo social concreto; en el abordaje y comprensión de aspectos que se suscitan en el ambiente carcelario; así como cuestiones relacionadas con la ejecución de la pena en estas instituciones penitenciarias.

El método hermenéutico por su parte, es aquel que posibilita entender y comprender los significados del objeto que se estudia a partir de una triple perspectiva: la del fenómeno en sí mismo, la de su engarce sistémico-es-tructural con una totalidad mayor, y la de su interconexión con el contexto histórico-social en el que se desenvuelve. Puede concebirse como el arte de comprensión de actos y manifestaciones humanas a partir de descifrar el con-texto lingüístico y los cánones psicológicos de quien lo produce. Es el procedi-miento para abordar a la realidad humana que es por esencia interpretativa.

En la ciencia jurídica este método es de un gran empleo en el estudio científico del Derecho. Sin interpretación no hay derecho, o dicho de otra ma-nera, no hay derecho que no necesite ser interpretado, por lo que de la misma manera que un cuerpo no puede librarse de su sombra, el derecho no puede librarse de ser interpretado, estando esta actividad detrás de cada actuación de un jurista (pérez royo, 2000: 124).

El método de investigación hermenéutico en la ciencia jurídica se matiza como:

A. Método hermenéutico-tópico: Cuando se realiza el análisis exegético de una norma jurídica, concretándose su estudio a una perspectiva técnica mediante el cual se desgrana ésta en sus diferentes estruc-turas hasta llegar a la célula más pequeña desde el punto de vista sintáctico. De esta manera, se aborda la norma desde la perspectiva del “discurso del objeto” o “discurso conceptista”; es decir, como do-cumento que establece definiciones, términos y conceptos que tratan de objetivizar la realidad sobre la que se pronuncia. Se inquiere en la misma valorándola como acto lingüístico desde una perspectiva técnica-jurídica y semántica-simbólica. En este sentido, es un modelo de análisis plausible para estudios comparados en donde se cotejen productos normativos al margen de otras consideraciones.

B. Método hermenéutico-antropológico: Cuando valora la norma jurídi-ca como un producto sociohistórico y analiza la misma como resul-tado cultural de una realidad histórica-concreta o examina la medida en que ésta satisfizo las expectativas factuales para la que fue creada.

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Es en este ámbito que la hermenéutica jurídica adquiere su verdadera significación.

El sentido más completo en el que se emplea el método en Derecho es en el de precisar el objetivo de la norma jurídica; valorar la correspondencia entre éste y lo que declara; hacer inteligible su estructura; develar el sistema de relaciones que establece con el resto del entramado jurídico; comprender las motivaciones teleológicas de su creación y desentrañar el condicionamiento ambiental y cultural del momento histórico que lo produjo. Para ello, es nece-sario tener en cuenta al menos cuatro variables: la gramatical, la teleológica, la histórica y la sistemática.

Por la variable gramatical se precisa el significado literal de un enunciado sobre la base de reglas semánticas, sintácticas y pragmáticas vigentes, deter-minando el significado de las palabras sobre la base de las pautas lingüísticas que gobiernan las relaciones de éstas con el enunciado y el texto marco. En este proceso no sólo cada palabra adquiere una dimensión significativa de-terminada en dependencia del contexto en el que se valore, sino que además cada cápsula lingüística (enunciado, fragmento, texto) adquiere también un determinado sentido.

Teniendo en cuenta la variable teleológica, se decanta la relación entre la norma objeto de estudio y su ratio, destacando la finalidad de ésta, la que pue-de objetivizarse en varias dimensiones: los propósitos generales de la misma, las necesidades de la disciplina jurídica o sector normativo a la que obedece, los hechos fácticos que motivaron su promulgación, etcétera.

A través de la variable axiológica se destacan los principios éticos en los que se sostiene la norma objeto de estudio, esto a partir de aceptar que el Derecho tiene una fundamentación ontológica que sustenta su andamiaje conceptual e institucional y posee un plexo axiológico que se alimenta de referentes de la nación en la que se estructura y se enraíza en la cultura histórica de la humanidad, los que son en definitiva las claves del proyecto de “deber ser” y de los presupuestos de justicia que éste propone (VillaBella, 2004: 292).

Mediante la variable histórica se desentraña el entorno histórico-cultural que le dio origen, lo cual es posible a través de dos vías, haciendo inteligible las razones que motivaron al legislador en el momento de concebir la nor-ma y el comportamiento histórico-evolutivo que ha tenido la institución en cuestión. Es por eso que puede afirmarse que detrás de toda norma existen

precedentes remotos, precedentes inmediatos y circunstancias intervinientes durante los trabajos preparatorios en que se gesta.

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multiculturalismo y pueblos indígenas (la situación en puebla)multiculturalism and indigenous peoples (status in puebla)Julián Germán Molina Carrillo*

resumen

Este trabajo plantea que las sociedades mo-dernas tienen que hacer frente cada vez más a grupos minoritarios que exigen el reconoci-miento de su identidad y la acomodación de sus diferencias culturales, exigiendo al gobier-no algo que a menudo se denomina “el reto del multiculturalismo”. En este contexto los derechos de los pueblos indígenas en México no son sólo un asunto de pobreza/riqueza, sino un asunto que tiene que ver con principios y derechos de libertad e igualdad en sus más amplios sentidos y en las formas aquí descri-tas de reconocimiento de la diversidad cultu-ral; en la posibilidad de perseguir y alcanzar estos derechos por sí mismos y dentro del ám-bito de sus culturas. Es evidente que la vida social a nivel urbano ha sido influenciada por la globalización en el sentido de que si no se actualizan los pueblos indígenas comienzan a morir, situación que se ha venido desarrollan-do desde hace aproximadamente dos siglos.

palabras clave: diferencias culturales, in-dígenas, multiculturalismo

abstract

This work states that, more and more, mod-ern societies must face minority groups demanding that their identities, as well as their cultural differences, be acknowledged and situated accordingly. Claiming from the government something often referred to as “the challenge of multiculturalism”. In this context, the rights of the indigenous peoples in Mexico, are not just a matter of poverty/wealth, but a matter that has to do with the “principles and rights of liberty and equal-ity, in their most ample meanings” so as the ways of acknowledging cultural diversity hereof described. Evidently, urban life has been influenced by globalization in such a way, that unless the indigenous peoples are modernized, they start to perish. The afore mentioned situation has been developing for approximately two centuries.

key words: cultural differences, indigenous peoples, multiculturalism

* doctor en derecho por la universidad autónoma de tlaxcala, especializado en derechos humanos. Fue director de la Facultad de derecho de la universidad autónoma de puebla, así como primer visitador de la comisión de derechos Humanos del estado de puebla. es director del instituto de ciencias jurídicas de puebla.

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sumario1. introducción2. marco teórico2.1. problemas conceptuales2.1.1. cultura y multiculturalismo2.1.2. pueblos, naciones, minorías y otros colectivos2.1.3. nación2.1.4. minorías2.1.5. pueblos indígenas2.2. teorías del multiculturalismo2.3. la composición pluricultural del estado mexicano3. marco jurídico3.1. derechos de los pueblos indígenas en el derecho internacional3.2. otros instrumentos internacionales relacionados con pueblos indígenas3.3. marco legal nacional4. políticas indigenistas5. el instituto nacional indigenista y la comisión nacional para el desarrollo de los pueblos indígenas6. situación actual de los pueblos indígenas en puebla7. políticas indigenistas en el 20088. conclusiones

1. Introducción

El tema que abordaré es el de multiculturalismo y pueblos indígenas, a partir de una visión integral que abarca desde la conceptualización del multicultu-ralismo hasta las políticas actuales que México ha establecido en beneficio de nuestros pueblos indígenas, toda vez que los reclamos de aquélla proveniente de éstos en México se encuentra presente en importantes discusiones en diver-sos sectores, tanto del gobierno como de la sociedad civil y de la comunidad internacional, considerando al Estado mexicano como un Estado multicultural a partir de sus pueblos indígenas.

Sabemos que la situación de éstos en este país es difícil y conflictiva. Hemos sido testigos de fuertes denuncias y manifestaciones de rechazo por su parte a la imposición arbitraria de las normas y políticas públicas que no toman en cuenta su diversidad cultural.

m u l t i C u l t u R a l i s m o y P u e b l o s i n d í g e n a s ( l a s i t u a C i ó n e n P u e b l a )

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Mucho se ha hablado en torno a la necesidad de incluir cambios normati-vos en materia de derechos y cultura indígena y las reivindicaciones de diver-sos movimientos, como el Ejército Zapatista de Liberación Nacional.

El tema de multiculturalismo y pueblos indígenas forma parte de una agen-da de vital trascendencia para nuestro país, en virtud de que en México los indígenas representan el 13% de la población total, pero sobre todo es impor-tante establecer que para todos los profesionales de las ciencias sociales y del derecho debe o debería ser una prioridad, toda vez que éste también fue creado en beneficio de los pueblos indígenas.

La estructura de las ciudades modernas se está transformando por el fenó-meno de la multiculturalidad, algo que plantea nuevos conflictos y situaciones en la medida en que las minorías étnicas y nacionales piden que se reconozca y se apoye su identidad cultural. Por lo tanto abordaremos este tema a través de una nueva concepción de los derechos y del estatus de las culturas mino-ritarias y trataremos de sentar como base prioritaria, no la promulgación de leyes a favor de la integración de los pueblos indígenas a nuestra sociedad, sino el de aquellas que fomenten recursos dirigidos al desarrollo de estos pueblos respetando su identidad y haciéndola coherente con los principios democráticos que, por lo menos en el discurso, se dice rigen en nuestro país.

2. Marco teórico

2.1. Problemas conceptuales

Las dificultades mayores del debate multiculturalista se encuentran al mo-mento de traducir normativamente las opciones tomadas con base en posturas propias de la filosofía moral, política o incluso de la antropología. El discurso multiculturalista es de aquellos que se mueven en niveles muy altos, pero que presenta graves problemas y confusiones cuando se quiere aplicar a realida-des que suelen ser muy complejas, como lo demuestra, entre otros, el caso del Estado mexicano.

Uno de esos problemas tiene que ver con la ambigüedad de los términos que involucra y, destacadamente, con los conceptos de indígenas, pueblos indígenas y cultura, y la diferenciación de estos términos dentro de contextos políticos y sociales que tienen marcados rasgos de intereses y convicciones pluralistas y, sobre todo, políticas.

No se trata de buscar una puridad conceptual con fines solamente acadé-

micos, sino de establecer claramente los conceptos. Bajo este orden de ideas, los conceptos esenciales son:

2.1.1. Cultura y multiculturalismo

No son pocas las dificultades conceptuales al hablar de multiculturalismo. En este apartado procuraremos explorarlas. Sabemos que el concepto es ambiguo y utilizado para definir cosas diversas; además, como señala Javier de Lucas,1 existen confusiones en su uso, puesto que se le utiliza para nombrar tanto al fenómeno social de la multiculturalidad o del pluralismo cultural, como al modelo o a la doctrina que sustenta un proyecto normativo multicultural.

Ahora bien, podemos notar que ya desde el término cultura, tampoco existe claridad ni consenso al respecto; es común llamar cultura al grado de desarrollo de una persona o un grupo social.2

También es común el uso del término cultura popular. En años recientes se suele hablar de cultura popular como la “cultura masificada”.3

En el ámbito del derecho internacional también se han entendido cosas muy distintas al hablar de cultura; a pesar de que diversos instrumentos nor-mativos en el ámbito internacional incluyen derechos culturales, no existen definiciones unívocas sobre el concepto.

Algunos otros antropólogos culturales nos aportan también otras defini-ciones. Marvin Harris en su libro Antropología cultural define cultura como “el conjunto aprendido de tradiciones y estilos de vida, socialmente adquiri-dos, de los miembros de una sociedad, incluyendo sus modos pautados y repe-titivos de pensar, sentir y actuar (es decir, su conducta)”. Para Edward Burnett Tylor, la “cultura en sentido etnográfico, es ese todo complejo que comprende conocimientos, creencias, arte, moral, derecho, costumbres y cualesquiera otras capacidades y hábitos adquiridos por el hombre en tanto que miembro de la sociedad”; y que una sociedad puede ser descrita como “un grupo de personas que comparten un hábitat común y que dependen unos de otros para su supervivencia y bienestar”.4

1 javier de lucas, “de las dificultades del derecho frente al proyecto intercultural”, Anales de la Cátedra, no. 31, granada, 1999, p. 16.2 luis villoro, Estado plural, pluralidad de culturas, paidós, unam, méxico, 2000, p. 111.3 gilbert m. joseph, i. nugent, y daniel suárez, Cultura popular y formación del Estado en el México revolucionario, era, méxico, 2002. p. 44.4 marvin Harris, Antropología cultural, alianza, madrid, 1990, p. 198.

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Los antropólogos, sociólogos, filósofos y pedagogos no siempre identifican el término cultura de la misma manera.

El antropólogo mexicano Guillermo Bonfil Batalla expresa que la cultura abarca elementos diversos, pues incluye tanto objetos y bienes materiales (tales como un territorio y sus recursos naturales, así como los espacios y edi-ficios públicos y los sitios sagrados), formas de organización social (como por ejemplo, los derechos y deberes de los miembros así como los procedimientos para la colaboración social y la retribución de la misma), conocimientos que se heredan (como las formas de trabajar, de interpretación de la naturaleza, los nombres de las cosas), valores, así como un idioma que expresa la forma de ver el mundo y que incluye, además de la lengua, gestos, tonos y actitudes.5

No podemos hablar de que exista una cultura pura que se encuentre aislada, y por otro lado, el hecho de que se reciban influencias del exterior no implica que se ha perdido la identidad propia de una cultura, y también preferimos en ese sentido hablar de relaciones más que de conocimientos o creencias.

Para hablar de cultura en este sentido, Will Kymlicka la denomina cultura so-cietal,6 entendida como la que “proporciona a sus miembros unas formas de vida significativas a través de todo el abanico de actividades humanas, incluyendo la vida social, educativa, religiosa, recreativa y económica, abarcando las esferas pública y privada. Tienden a concentrarse territorialmente, y se basan en una lengua compartida; comparten también instituciones y prácticas comunes”.

En el mundo moderno existen, como es sabido, no una, sino muchas cul-turas que tienen una dinámica propia y actúan e interactúan independiente-mente de los estados-nación. Es por ello que se habla de multiculturalismo, o, más bien, de multiculturalismos, como bien acota Javier de Lucas. Así, un Estado puede ser multicultural si contiene varias culturas.

Sin embargo, como ya se dijo antes, no hay un criterio único en cuanto a la utilización del término multiculturalismo. Tanto gobiernos, como intelectuales, grupos étnicos, reclamantes y reclamados han adoptado dicha palabra en su dis-curso y, según el caso, es un descriptor social o un modelo normativo a seguir.

Por esa razón, Kymlicka prefiere hacer a un lado el término multicultura-lismo y hablar sólo de multinacional o poliétnico, tomando como pauta si el origen de la diversidad cultural proviene de la existencia de diversas naciones dentro de un mismo territorio o de la procedencia de personas de distintas

5 guillermo bonfil batalla, México profundo, Una civilización negada, grijalbo, méxico, 1990, p. 47. 6 Will Kymlicka, Ciudadanía multicultural, paidós. pp. 111-150.

naciones ajenas a ese territorio; de esta manera, expresa que “un Estado es multicultural bien si sus miembros pertenecen a naciones diferentes (un Es-tado multinacional), bien si éstos han emigrado de diversas naciones (un Estado poliétnico), siempre y cuando ello suponga un aspecto importante de la identidad personal y la vida política”.7

2.1.2. Pueblos, naciones, minorías y otros colectivos

Al hablar del fenómeno multicultural se mencionan términos como pueblo, nación y minorías, los cuales también requieren alguna aclaración con refe-rencia a sus significados, ya que pueden generar algunas confusiones.

Luis Villoro distingue la multiculturalidad de los estados con base en la di-ferente relación que éste pudiera llevar con la sociedad diversa en su interior, es decir, según se trate de pueblos o de minorías.

Por pueblos entiende, para tal efecto, “las naciones (sociedades con una cultura e identidad propias, un proyecto histórico y una relación con un terri-torio), o bien, las etnias que tengan su propia identidad cultural, aunque ca-rezcan de la voluntad y el proyecto de ser una entidad histórica distintiva”.8

A las minorías, en cambio, las define como “cualquier grupo étnico, racial, religioso o lingüístico, que sea minoritario en su país y no pretenda consti-tuirse en una entidad nacional”.9

Intuimos que esta distinción está influida por el hecho de que el derecho internacional reconozca derechos, tales como el de libre determinación a los “pueblos” y no así a las “minorías”. Según el derecho internacional vigente, los pueblos tendrían derecho a un estatuto de autonomía, no así las minorías; por eso, de los proyectos políticos de una etnia depende reivindicar el carácter de “pueblo” o de “minoría”. Así, se da una lucha por los términos empleados: “Mien-tras que los representantes del estado-nación homogeneizante insisten en retener el término ‘minoría’ para todo problema étnico, los grupos que luchan por su autonomía reivindican su carácter de ‘pueblos’.”10 De lo anterior se desprendería que en un Estado multicultural formado por diferentes pueblos dejaría de existir la identificación: un Estado-una nación en el que los pueblos o naciones en su interior tendrían derechos como la libre determinación o la autonomía.

7 Ibid., p. 74. 8 luis villoro, Op. cit., pp. 56-57. 9 Ibid., p. 58.10 Ibid., p. 60.

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Por eso, por ejemplo, en México en muchas ocasiones se usa la palabra pueblo para los colectivos indígenas, según si se les pretende reconocer dere-chos o no, si se pretende defender sus reivindicaciones o no; lo cual hace que algunas veces se forme un diálogo absurdo entre reclamantes y reclamados.

2.1.3. Nación

En México, por ejemplo, el término nación ha significado sólo el del estado-nación implicado en la idea del Estado moderno que fue articulado por las clases altas, quienes finalmente conformaron la política del México inde-pendiente. Aún a la fecha, existe la tendencia generalizada de entender por nación la que conforma el Estado. Recientemente ha habido intentos por parte de algunas organizaciones indias en los Estados Unidos de América, de llamar naciones a los pueblos indígenas y en México, por ejemplo, los purépechas se llaman a sí mismos Nación Purépecha.11

En el ámbito internacional es muy utilizado el término para referirse a los estados-nación; lo vemos desde la conformación de la “Sociedad de Naciones” y la existencia en la actualidad de las “Naciones Unidas”.

En el sentido sociológico, se suele entender por nación la que se forma por un grupo de personas (que pueden ser de la misma etnia, pero no nece-sariamente) y que comparten unas tradiciones, una historia, una lengua y un territorio.

Kymlicka, cuando habla de minorías nacionales, se refiere a grupos cul-turales, y no raciales; para él nación significa “comunidad histórica, más o menos completa institucionalmente, que ocupa un territorio o una tierra natal determinada y que comparte una lengua y una cultura diferenciadas”. Añade que la noción de “nación” en sentido sociológico, está estrechamente relacio-nada con la idea de “pueblo” o de “cultura”.12

2.1.4. Minorías

Los casos de pueblos que exigen reconocimiento han sido muchas veces tra-tados a través de la figura de minorías.

El Estudio sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minorías

11 “la nación purépecha”, en El Estado del desarrollo económico y social de los pueblos indígenas en México, 1er informe ini, méxico, 2000, pp. 402-403. 12 Will Kymlicka, Ciudadanía multicultural, Op. cit., pp. 26 y 41.

Étnicas, Religiosas y Lingüísticas, realizado por el relator Francisco Capotorti en 1979, sugiere una definición de minoría como un grupo numéricamente inferior que el resto de la población del Estado, en una posición no dominante en la que sus miembros —siendo nacionales del Estado— poseen características étnicas, religiosas o lingüísticas que los diferencian del resto de la población y que muestran un sentido de solidaridad dirigido a preservar su cultura, tra-diciones, religión o lenguaje.13

Para nosotros el término minorías culturales también parece ser el más apropiado, pues éste puede incluir a los pueblos indígenas que no son ni minorías étnicas en el sentido aquí descrito, es decir, como grupos de inmi-grantes, y tampoco coinciden siempre con todos los criterios de las minorías nacionales, aunque se acercan más a estas últimas. De cualquier manera, para los casos más concretos será más conveniente denominarlos pueblos indígenas, pues, como veremos adelante, ello conlleva la idea de ser sujetos colectivos de derecho, que es una de sus principales demandas.

2.1.5. Pueblos indígenas

Los pueblos indígenas pueden verse como una categoría especial de minorías, aunque también existen diversas normativas, por ejemplo en el derecho inter-nacional, específicas sobre indígenas, tales como el Convenio 169 de la oiT. Los pueblos indígenas pueden ser reconocidos como minorías, pero no viceversa, pues como veremos más adelante en los instrumentos nacionales e internacio-nales sobre minorías se incluye a los pueblos indígenas. Sin embargo, al exis-tir normatividad especial sobre pueblos indígenas, significa que éstos tienen algunos derechos que no son reconocidos al resto de las minorías.14

2.2. Teorías del multiculturalismo

Las sociedades modernas tienen que hacer frente cada vez más a grupos mino-ritarios que exigen el reconocimiento de su identidad y la acomodación de sus diferencias culturales, exigiendo al gobierno algo que a menudo se denomina “el reto del multiculturalismo”, es decir, el establecer reglas o normas que

13 capotorti, Francesco y lerner, natan, “nación, minorías y grupos, derechos y discriminación en méxico”, Revista no. 1, comisión nacional de derechos Humanos, 1999, p. 22. 14 leyla barttlet, “multiculturalismo y pueblos indígenas en méxico”, tesis, universidad carlos iii de madrid, instituto de derechos Humanos bartolomé de las casas, p. 34.

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lleven al país al progreso de la época en que se vive, sin relegar de éste a los pueblos indígenas, pero tampoco obligarlos a perder su identidad.

No obstante, el término multiculturalismo abarca formas muy diferentes de pluralismo cultural, cada una de las cuales plantea sus propios retos. Entonces, ¿qué se entiende por pluralismo cultural? Es evidente que pluralismo cultural es sinónimo de multiculturalismo, es decir: las diferentes culturas que dieron origen a la nación y que no obstante que ésta en la actualidad tenga otra iden-tidad y forma de vida, las culturas originales siguen sobreviviendo en ella.15

En ese contexto, de manera simplificada podemos establecer que existen dos teorías generales del multiculturalismo: 1) la teoría del Estado multicultu-ralista, la cual establece que toda nación debe pugnar por el fortalecimiento de sus pueblos indígenas; y 2) teoría del Estado unificado, misma que establece que toda nación debe pugnar por la unificación en un solo contexto de sus habitantes, incluyendo en ella a su diversidad cultural.

Es importante para realizar una reflexión analítica sobre la postura de México ante el multiculturalismo, y establecer nuestra propia convicción, que quienes se oponen al multiculturalismo suelen afirmar que éste encapsula a las minorías en su atraso, impidiéndoles su integración en el grueso de la socie-dad. Sin embargo, los partidarios del mismo responden, por el contrario, que la preocupación por la integración es un reflejo del imperialismo cultural.

2.3. La composición pluricultural del Estado mexicano

Tal y como lo señalé en el capítulo cinco de mi libro titulado Los derechos humanos de los pueblos indígenas,16 México es una nación pluricultural, en donde el componente indígena es parte esencial de la diversidad. Depositarios de culturas milenarias, los pueblos indígenas de México aportan sus conoci-mientos y culturas al patrimonio de la humanidad.

La riqueza cultural que sustentan los pueblos indígenas se manifiesta en la preservación y utilización de sus lenguas o idiomas diferentes, en sus distintas formas de organización social, en sus normas e instituciones para impartir justicia, y en la toma de decisiones adoptadas generalmente por la vía del

15 Will Kymlicka y christine straehle, Cosmopolitismo, Estado-Nación y nacionalismo de las minorías, Un análisis crítico de la literatura reciente, instituto de investigaciones jurídicas de la universidad autónoma de méxico, 2001, pp. 9-11.16 julián germán molina carrillo, Los derechos humanos de los pueblos indígenas, centro de investigaciones jurídicas y políticas del departamento de derecho y ciencias políticas de la universidad autónoma de tlaxcala, instituto de ciencias jurídicas de puebla ac, pp. 183-215.


consenso. De igual manera, dicho sustento se basa en sus sistemas de cargo que refrendan el respeto a la autoridad tradicional basado en el prestigio, en las formas de organización para el trabajo y en actividades encaminadas a buscar el bien colectivo.

La existencia de sistemas simbólicos, entre ellos los mitos y la tradición oral indígena, son una parte importante de la cultura nacional, como lo son también la danza, la música y la pintura. Los pueblos indígenas de México han demostrado contar con profundos conocimientos de la botánica y de las propiedades curativas de las plantas, sus prácticas agrícolas de conservación de los recursos naturales y de protección al suelo de la erosión hídrica y eólica, son el resultado de la observación y experiencia de muchas de sus generacio-nes, por ello la revalorización de sus conocimientos y tradiciones constituyen hoy en día una necesidad para la sociedad mundial, pues al reconsiderarlas y ponerlas en práctica se alcanzaría una parte del desarrollo económico y cultural de nuestro país que hasta ahora no se ha logrado debido al rezago en que se tiene a nuestros pueblos indígenas.

Los datos más recientes señalan que la población indígena de México suma 8.7 millones y aunque la mayoría de ellos usan el español como idioma alter-nativo, el 17% sigue hablando solo una lengua autóctona; sin embargo, uno de cada cuatro indígenas bilingües en nuestro país es analfabeto.

La diversidad étnica y el carácter pluricultural son dos rasgos distintivos de nuestro país. La población indígena se localiza en áreas bastante bien definidas, sobre todo en los estados de Oaxaca, Veracruz, Chiapas, Yucatán, Hidalgo, Guerrero y Puebla, que concentran casi el 70% de la población in-dígena total.

En México la población total del país el año 2000 era de 97,483,412 perso-nas, de las cuales se estimaba que 12.7 millones de personas eran indígenas; es decir, la población indígena representaba el 13% de la población total. 3. Marco jurídico

3.1. Derechos de los pueblos indígenas en el derecho internacional

Tanto la regulación constitucional en materia de pueblos indígenas, como el respectivo desarrollo legislativo, si bien muy escaso cada día se realiza en México, deben ser examinados a la luz del importante convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre pueblos indígenas y tribales

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en países independientes. Este convenio fue ratificado por México el 5 de septiembre de 1990 y publicado en el Diario Oficial de la Federación el 24 de enero de 1991.

A partir de un reciente criterio jurisprudencial aislado de la Suprema Cor-te de Justicia de la Nación, que sostiene que los tratados internacionales se encuentran en una posición de superior jerarquía con respecto a las leyes federales y al derecho local (Tesis lxxVii/99 del Pleno de la Corte), las disposi-ciones de dicho convenio pueden ser tomadas como un parámetro de incons-titucionalidad de las disposiciones legislativas federales o locales que tratan la cuestión indígena en nuestro país, pues de manera evidente no las respetan.

Con base en las partes que integran el Convenio 169, el Estado mexicano está obligado a determinar la naturaleza y el alcance de las medidas nece-sarias para dar efecto al Convenio con flexibilidad y tomando en cuenta las condiciones del país (artículo 34). En consecuencia, tendrá que establecer las medidas conducentes a reconocer y aplicar el derecho que engloba el desa-rrollo con dignidad y justicia de los pueblos indígenas: el derecho a la libre determinación.17

Este derecho incluye el respeto al desarrollo de los pueblos indígenas en los ámbitos siguientes:

1) Respeto a su integridad cultural (artículo 1º.).2) Respeto a sus derechos individuales y colectivos: salud, educación,

empleo, vivienda (artículo 2º b; 3º b y c.; y 8º.).3) Respeto a su participación en las consultas del Estado sobre los pue-

blos indígenas (artículo 6º), en materia de salud, educación, desarro-llo, medio ambiente y territorios (artículo 7º).

4) Respeto a su organización política (artículo 8º).5) Respeto a su derecho consuetudinario (artículo 8º).6) Respeto a su organización jurisdiccional (artículo 8º).7) Respeto a sus derechos territoriales, tierras, recursos naturales (artícu-

los 13 a 19).8) Respeto a su derecho a ser diferentes, y en consecuencia a no ser

discriminados en el trabajo (artículo 20), en los servicios de salud (artículo 24).

17 consúltese en el sistema de internet de la oit, última reforma aplicada, en la dirección electrónica: http://www.oit.convenio169.com

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9) Respeto a sus modos de formación y producción (artículos 21 a 23).10) Respeto a su medicina tradicional (artículo 25).11) Respeto a su educación bilingüe e intercultural (artículos 26 a 31).12) Respeto a su integridad cultural más allá de las fronteras nacionales

(artículo 32).

El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo constituye un capital jurídico que el Estado mexicano no ha tomado en cuenta, a pesar de estar obligado a ello, complicando la canalización del reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas de México. Para éstos constituye el único instrumento internacional vigente para impulsar sus demandas de respeto a su desarrollo cultural en el interior del Estado, de la sociedad y del derecho, sin embargo no sólo debemos limitar el cuerpo legislativo a leyes hechas de papel, sino debemos conocer la regulación jurídica internacional para poder pugnar como estudiosos del derecho por leyes más justas y equitativas que tiendan a la exaltación, conservación, participación y desarrollo de nuestros pueblos indígenas en nuestra totalidad como población.

3.2. Otros instrumentos internacionales relacionados con pueblos indígenas

En un tenor enfocado a la prevención de la discriminación, pero no por la protección de las minorías, existen la Convención Internacional sobre la Eli-minación de todas las Formas de Discriminación Racial (1965) y la Declara-ción (1963).

Estos instrumentos surgen como reacción al antisemitismo de los años cin-cuenta e imponen la obligación de evitar cualquier forma de discriminación racial. La Convención autoriza la adopción de medidas del tipo de las llamadas “discriminación positiva” o “acción afirmativa”, es decir medidas especiales de tratamiento preferencial para miembros de grupos que han sufrido discri-minación.18

La Declaración de los Derechos de las personas pertenecientes a Minorías Nacionales o Étnicas, Religiosas y Lingüísticas, aprobada por la Asamblea General de la onu en 1992, recoge las normas más importantes existentes al respecto y de alguna manera se inserta como parte de una compleja red de

18 artículo 1.4 de la convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de discriminación racial de 1965 y su declaración de 1963.


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normatividades relacionadas con los derechos de minorías en la que la De-claración es el primer instrumento internacional específico sobre derechos de minorías. Es claro que esta Declaración parte del artículo 27 del pidcp, pero ésta no debe verse como una simple aclaración del artículo, sino que tiene mayor alcance al retomar los principios del artículo e intentar darles aplica-ción global. De hecho, lo limitado del alcance del artículo 27 fue una de las razones que propiciaron que la Subcomisión elaborara un nuevo instrumento de protección de los derechos de minorías.19

La Declaración establece entre otras cosas que “los estados protegerán la existencia y la identidad de las minorías nacionales o étnicas, culturales, reli-giosas y lingüísticas en sus territorios, y que adoptarán medidas legales y otras que favorezcan la identidad y el desarrollo cultural de dichas minorías”.

En lo anterior podemos observar que se utiliza nuevamente la fórmula de derechos individuales que son ejercidos en colectividad. Hubo varios intentos de elaborar una definición de minorías, pero no se consiguió el consenso y tampoco se lograron establecer derechos para las minorías en sí mismas. La Declaración no contiene mecanismos específicos de implementación y control pero el Grupo de Trabajo sobre Minorías formado posteriormente tiene entre sus tareas la revisión de la aplicación de esta Declaración.20

3.3. Marco legal nacional

En el capítulo siete de mi libro mencionado,21 igualmente realicé un análisis jurídico de los derechos humanos de los pueblos indígenas en México, que en este apartado es importante dar a conocer, toda vez que no podemos hablar de un marco jurídico de los derechos de los indígenas, si no lo analizamos a la luz de los derechos humanos.

La tradición jurídica mexicana ha reconocido desde tiempos remotos, la necesidad de proteger a aquellos que por su situación histórica, social y eco-nómica constituyen lo que en teoría se ha venido denominando grupos, co-munidades, minorías o en forma genérica pueblos indígenas.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos contiene, en su parte dogmática, un conjunto de preceptos que tienen por objeto garantizar la vigencia de los derechos humanos a favor de todos los miembros de su so-

19 rodolfo stavenhagen, Derecho internacional y derechos indígenas, nueva era, p. 184.20 athanasia spiliopoulou akemark, Justifications of Minority Protection International Law, 1997, pp. 47-48. 21 julián germán molina carrillo, Op. cit., pp. 263-300.

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ciedad. Estos derechos constituyen la norma primaria a la que deben ajustarse los regímenes constitucionales locales y la legislación secundaria.

En México, en los últimos años el tema de los derechos humanos de los pueblos indígenas ha cobrado una importancia sin precedentes. Los derechos humanos de los pueblos indígenas se inscriben en el denominado derecho social y más contemporáneamente dentro del derecho de solidaridad y au-todeterminación de los pueblos. Se considera que el punto de partida de su fundamentación debe ser el derecho a la diferencia, esto es, el derecho a ser contemplados diferentes del resto de la población, porque lo son, y quitarles la etiqueta de condiciones de vida primitivas o pasadas de moda.

Uno de los principales derechos de los pueblos indígenas es el derecho a una vigencia verdadera y efectiva de su realización plena como hombres y mujeres, lo que involucra a los derechos civiles y políticos, económicos, so-ciales y culturales, y los llamados derechos de la tercera generación, como lo son: derecho a la paz, al desarrollo, el de ecología, etcétera.22

En ese contexto la principal ley en materia indígena es el artículo 2 cons-titucional, el cual en el apartado A contiene los derechos y garantías de los indígenas, y en el B define programas que el Estado debe cumplir para abatir rezagos y carencias en materia indígena.

4. Políticas indigenistas

En este apartado me referiré a las políticas públicas actuales que el Estado mexicano ha venido implementando hacia los indígenas, asimismo de las regulaciones, instituciones, programas de acción y acciones realizadas en el ámbito que nos ocupa.

He considerado importante hablar de las políticas públicas llevadas a cabo por el Estado mexicano respecto de los indígenas, puesto que esto nos permite contrastar y ser testigos de la congruencia o ausencia de la misma entre la normativa analizada en el apartado anterior y las acciones realizadas por la autoridad gubernamental, que si bien es cierto opta por la posición en pro del multiculturalismo, no es congruente con la formulación de sus estrategias federales dirigidas a éstos, que más que atender sus prioridades en pro de su desarrollo, los relega y mantiene en el olvido.

22 miguel carbonell, “la constitución en serio”, en Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales, porrúa, méxico, 2005, pp. 109-118.


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Para pensar en las políticas públicas, es conveniente tener en cuenta la diversidad de dificultades que se pueden encontrar al momento de su im-plementación, entre las cuales encontramos el poder convertir en realidad la teoría planteada.

También es común encontrarse con un “déficit de implementación” que puede provenir de muy diversas causas, como “la escasa capacidad burocráti-ca, la mala planificación, la corrupción, variación de las condiciones preexis-tentes, etc.”; también se puede deber a una errónea interpretación de la ley o de la teoría fundamento de tal política.

En México no es difícil encontrarse con que el discurso gubernamental no coincide con las acciones planificadas para determinada política. La política gubernamental que se ha dado en México respecto de los indígenas es la po-lítica del indigenismo.

Esta política, como debemos recordar, “no se refiere a los significados que le otorga el sentido común (aprecio y defensa de los valores indios, etc.), sino a una teoría y práctica de Estado, particularmente excluyente y opresiva”. En palabras de Díaz-Polanco y Sánchez, “el indigenismo ha dejado a su paso una trágica estela de disolución cultural, destrucción de identidades, opresión y conflictos étnico-nacionales cada vez más agudos”.23

Esta dominación de tipo colonial, por más de quinientos años, ha coartado a los pueblos indígenas el desarrollo de su propia cultura, “ha impuesto ras-gos ajenos, ha despojado a los pueblos de recursos y elementos culturales que forman parte de su patrimonio histórico, ha provocado formas muy variadas de resistencia, ha intentado por todos los caminos asegurar la sujeción del co-lonizado, más efectiva cuanto más se convenza éste de su propia inferioridad frente al colonizador”.24

El indigenismo ha sido a la vez una teoría y una práctica. Parte de las premisas de esta teoría las hemos visto antes al plantear la visión predomi-nante sobre lo indígena que básicamente parte de que los indígenas “son la expresión de un ‘atraso’ incompatible con la sana formación de la nación y el progreso, éste es el planteamiento de la variante integracionista, asumida abiertamente en México hasta la década de los setenta y, en los hechos, vi-gente hasta nuestros días”.25

Desde mi punto de vista, las políticas públicas en México en materia in-

23 Héctor díaz polanco y consuelo sánchez, México diverso, El debate por la autonomía, porrúa, p. 107.24 Ibid., p 109.25 guillermo bonfil batalla, México profundo, Una civilización negada, Op. cit., pp.48-49.

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dígena encuentran, en su implementación, muchas dificultades que hemos enunciado antes y algunas otras más; en muchos de los casos la implementa-ción ha fracasado ante estas dificultades.

En efecto, en teoría las políticas públicas de la última administración son políticas interculturales; en la práctica, nos parece que se trata de más desa-rrollismo.

Para algunas organizaciones indígenas los únicos cambios del indigenismo de años recientes “han consistido en poner rostros indígenas a las políticas gubernamentales integracionistas de siempre”.26

Ya en los últimos años, incluso después de la salida del pri y el fin del partido de Estado, aunque el gobierno del presidente Vicente Fox se propuso fomentar la identidad de un país pluriétnico y multicultural, así como las ac-titudes de tolerancia y de valoración de la diversidad, se perciben muy pocos avances en estos sentidos y en opinión de algunos “quizás lo más relevante ha sido la creación de la Coordinación General de Educación Intercultural dentro de la Secretaría de Educación Pública”.27

Entre el discurso y la práctica de las políticas públicas hay un gran abismo. Por un lado, se reconoce la necesidad de un diálogo, y por otro, se plantean actividades gubernamentales unilaterales ajenas al diálogo que nada tienen que ver con el mismo. Además que se insiste en las “estrategias comunes [con los gobiernos estatales] para mejorar el nivel de vida de la población indíge-na,”28 sin tomar en cuenta la consulta, participación y reconocimiento de los pueblos indígenas.

5. El Instituto Nacional Indigenista y la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas

El Instituto Nacional Indigenistas (ini) se encontraba ya desde hace un par de décadas en una fuerte crisis que cuestionaba incluso su existencia. El levan-tamiento del ezln no hizo sino aún más patente la crisis del organismo. Se dieron varios cambios de director dentro del mismo instituto. Por él pasaron directores de origen indígena, pero no siempre con el respaldo legítimo de este sector. Después de décadas de crisis, finalmente en mayo de 2003 se reformó

26 cni, “informe paralelo presentado ante la oit”, méxico, septiembre de 2001.27 cdi, “comisión nacional para el desarrollo de los pueblos indígenas”, http://cdi.gob.mx/index.php?id_seccion=128 “el desmantelamiento del ini”, Ojarasca, no. 72, méxico, abril de 2003, http://www.jornada.unam.mx/2003/abr03/030414/oja72-inidesierto.html, s/n de p.


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el ini y se convirtió en la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (cdi).

El problema con el que nació esta comisión consiste en que pese a que esta transformación se debió haber reformulado en torno a los derechos indígenas y, sobre todo, a la autonomía, que eran las reivindicaciones más fuertes y los primeros derechos señalados ya en el artículo 2º constitucional, se formuló como de “promoción al desarrollo” con toda la ambigüedad que este término implica, y se mantuvo la visión de una política asistencialista que se gestiona de arriba hacia abajo y que poco favorece (aunque lo digan las fracciones ii y Vii del artículo 2º de la ley que crea esta institución) el ejercicio de la libre determinación y la autonomía de los pueblos y comunidades indígenas y la reconstitución de los mismos.

La página web de la cdi dice que la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas “es un órgano que ha venido a sustituir al antiguo Instituto Nacional Indigenista, cuyas políticas, reglamentos y modelo institu-cional resultaban obsoletos después de 54 años de su creación, para atender las necesidades de los pueblos indígenas, que hoy constituyen alrededor de un 10% de la población total de México”.29

Finalmente, uno de los fundamentos de la cdi es “el apartado que más ha causado resquemor en la reforma mencionada, es decir, el apartado B del artículo 2 [constitucional], que regula casi todo lo relacionado con el trabajo gubernamental hacia los pueblos e implica asistencia, no participación”. Así, se percibe a la cdi de nueva cuenta como una agencia asistencialista y desa-rrollista; como “una grave dilución del interés del Estado por lo que demandan los pueblos, y un viraje, todavía más agudo, ‘más transversal’, dicen los sena-dores firmantes, hacia posturas de control estatal de las políticas relacionadas con pueblos y comunidades”.30

A partir del análisis de sus objetivos y funciones, se puede inferir que esta institución no cuenta con gran poder operativo ni con una participación directa de los pueblos y comunidades indígenas, con los que podrá haber “‘interlocución’, consulta, pero sin mecanismos expresos para que definan cla-ramente el destino que ellos decidan para sí y que en un Estado democrático el gobierno mexicano debería impulsar”.

29 “el desmantelamiento del ini”, Op. cit., s/n de p.30 como recordaremos, el artículo 2º de la constitución —por lo menos toda la primera parte y todo el apartado a— no habla de “desarrollo integral y sustentable”, sino del derecho a la libre determinación y a la autonomía.

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Según la ley de su creación, la cdi se guía por principios como: el carácter multiétnico y pluricultural de la nación; la no-discriminación o exclusión social y la construcción de una sociedad incluyente, plural, tolerante y res-petuosa de la diferencia y el diálogo intercultural; la integralidad y transver-salidad de las políticas, programas y acciones de la Administración Pública Federal; el desarrollo sustentable; el enfoque de género; y la consulta a los pueblos y comunidades indígenas para las reformas jurídicas y los programas y proyectos gubernamentales.

6. Situación actual de los pueblos indígenas en Puebla

De acuerdo al reporte elaborado por la Comisión Estatal de Desarrollo Integral de los Pueblos Indígenas, y con datos del Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática en el año 2008, más de medio millón de indígenas en el estado de Puebla sufren grave vulnerabilidad ante los impactos sociales, políticos y económicos, y viven en un estado de extrema pobreza. Las estra-tegias del gobierno, tanto federal como estatal, para mejorar las condiciones de vida de los pueblos indígenas en el estado de Puebla son escasas y de una visión carente de reconocimiento de su grandeza y sólo se reducen a entre-garles escasas ayudas económicas para comer, sin apoyarlos en su desarrollo integral basado en su propia identidad, tal y como lo podemos comprobar con el programa “Oportunidades” del gobierno federal, que en el año 2008 nue-vamente se limitó a entregar recursos para darle a cada familia de los pueblos indígenas de Puebla 500 pesos mensuales para alimentación, negándose nue-vamente a proporcionar un apoyo en materia de desarrollo integral basados en las propias propuestas de sus integrantes.

Lo anterior se debe principalmente a la carente legislación que en mate-ria indígena existe en nuestro estado, pues lamentablemente carecemos de una ley indígena estatal, que entre otros derechos establezca la creación de una comisión permanente encargada de hablar de manera constante sobre los problemas y necesidades, y de manera muy conveniente para nuestros gobernantes, las iniciativas de ley en materia indígena presentadas hasta el año 2006, sólo se quedaron en proyectos, pues evidentemente los legisladores estatales no tienen intención de establecer bases legales solidas para reconocer la importancia de los pueblos indígenas en el estado de Puebla.

Esta situación es aún más difícil para las 230,000 mujeres que integran las distintas etnias, pero sobre todo para la población infantil que debido a


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la pobreza extrema que viven los indígenas del estado de Puebla salen a las ciudades a buscar progreso, encontrando sólo explotación y menosprecio.

El informe refiere que el principal problema de este grupo social empieza por la baja escolaridad, discriminación y desempleo, aunado a la marginación y explotación que conllevan las anteriores circunstancias.

Eso y la falta de infraestructura adecuada han provocado que el problema sea mayor al interior de cada una de sus familias; desintegración familiar, abuso sexual, maltrato y violencia intrafamiliar a menor medida.

No obstante el fracaso de las escasas políticas del estado para mejorar las condiciones de vida de los pueblos indígenas en Puebla, el gobernador Mario Marín Torres ha establecido que para finales del 2008 presentaría un plan en el que se establezcan las estrategias que seguirá su gobierno, ante los problemas de los pueblos indígenas, derivados del Foro Internacional de Pueblos y Co-munidades Indígenas realizado en el mes de octubre del 2008 —que tuvo como sede el estado de Puebla—, estrategias que de acuerdo a sus convicciones se consolidaron en el convenio que en agosto de 2008 firmaron las autoridades estatales para establecer la coordinación entre la Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas, el gobierno del estado y los 52 municipios que cuentan con un gran porcentaje de población indígena, en el cual ratifi-caron el Programa de Infraestructura Básica para la Atención de los Pueblos Indígenas (piBai), con el que sólo pretenden realizar obras de infraestructura básica relativa a luz eléctrica, agua potable y caminos.31

En este sentido, el ejecutivo local propone que su administración buscará atender los problemas de los indígenas en el estado de Puebla con “más inver-sión al campo, con el objeto de crear la infraestructura para que haya empleo y sobre todo que haya alimentos; estrategia que evidentemente dista mucho de la realidad, pues no obstante que como estrategia resulta alentadora, no existe una estructura normativa claramente establecida para dar continuidad, y no sólo por las autoridades, sino por los propios indígenas, de las propuestas de papel que realizan las autoridades estatales.

En ese orden de ideas es importante dar a conocer que de acuerdo a los datos, señalados por el propio gobernador del estado de Puebla en la gira de trabajo que junto con el presidente de la República realizó el día 14 de agosto de 2008, en los primeros meses de este año se entregaron 89 millones de pesos

31 consúltese el sistema de internet de política indigenista en el estado de puebla: http://www.gobiernodelestado-puebla.org.com

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a municipios con población indígena de las siete etnias del estado, y refrendó su compromiso de trabajar en favor de todos los indígenas de Puebla de tal forma que al concluir su sexenio estas comunidades y su gente tengan un nuevo rostro centrado en el progreso y mejores niveles de vida, asegurando que desde el inicio de su administración a la fecha se han invertido 1,335 millones de pesos. Aseguró que al inicio de su gestión eran 20 los municipios que figuraban como de alta marginación, mismos que se han reducido ha cinco.32

Sin embargo, las cifras anteriormente señaladas en ningún momento po-demos asegurar que sean reales, pues de ser ciertas se verían reflejadas en un mejor nivel de vida y desarrollo de los pueblos indígenas en el estado, situa-ción que evidentemente no sucede. 7. Políticas indigenistas en el año 2008

A pesar de que la redistritación que realizó el Instituto Federal Electoral (iFe) en 2005 dio origen a 28 territorios electorales con más de 40% de población indígena, en 2006 sólo en ocho de esos distritos se eligieron diputados de origen indígena, situación que refleja nuevamente que las leyes en materia indígena en México siguen siendo letra muerta, toda vez que no es posible que dentro del foro de expresión más grande de México haya una escasa re-presentación indígena.

Entre las políticas indigenistas que se pretenden o se pretendían para este año, la Comisión de Asuntos Indígenas se propone combatir el rezago legisla-tivo; sin embargo, no ha podido llevar ninguna de sus iniciativas al pleno de la Cámara. Estas iniciativas son:

1) Reconocer la personalidad jurídica de los pueblos indígenas;2) Elevar a rango constitucional el derecho de consulta de los pueblos in-

dígenas en todas las actividades que afectan su desarrollo. 3) Permitir que las comunidades se organicen para crear nuevos municipios

indígenas.Los tres puntos se incluyeron en la Ley para la Reforma del Estado dentro

de los grupos de trabajo de federalismo y garantías sociales, en donde des-afortunadamente, como siempre sucede en materia indígena, no pasaron las

32 consúltese el sistema de internet de la secretaría de desarrollo social de puebla: http://www.sedesol.puebla.org.mx


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propuestas. En particular hubo una gran oposición de nuestros legisladores en reconocer el derecho de las comunidades sobre la propiedad de la tierra y sus recursos.33

Es importante señalar que el gobierno federal, sabedor de que sus negati-vas ante los pueblos indígenas pueden generar un gran movimiento masivo de éstos, que desestabilizaría las conveniencias y fraudes gubernamentales de los que somos víctimas hoy en día, estableció una vil estrategia para calmar a los indígenas, que consistió en reunir estas tres propuestas en un dictamen legislativo que fue aprobado por unanimidad y que en diciembre de 2007 pasó a la Comisión de Puntos Constitucionales, donde no ha podido ser discutido. El último intento fue el 10 de septiembre pasado, fecha en la cual dentro de la orden del día se incluyó la discusión de dicho dictamen, pero con un foro de treinta diputados antes de que se tocara el tema indígena; al menos seis de los doce panistas que integran la Comisión de Puntos Constitucionales se retiraron y rompieron el quórum,34 relegando con ello por mucho más tiempo la agenda indígena de nuestro país, lo que de manera decepcionante nos de-muestra que las causas de los indígenas no son prioridad para nuestro poder legislativo.

Conclusiones

1) El multiculturalismo es digno de analizarse y ponerse realmente en práctica, toda vez que es la base y escudo protector de los pueblos indígenas que existen y conforman el grueso de la población de una nación, en virtud de que es la teoría que pugna por el respeto de la identidad, pero también por el apoyo de los gobiernos para integrar, desarrollar y conservar los diversos pueblos indígenas que integran un país, en nuestro caso particular México.

2) Después de conocer las dos teorías del multiculturalismo, podemos con-cluir que México es partidario y promotor (aunque sólo en teoría), de aplicar el multiculturalismo en sus escasas, por no decir nulas, estrategias a favor de los pueblos indígenas y el desarrollo integral de la nación.

3) Es evidente que México es un país rico en cultura derivada de los diver-sos y aún vivos pueblos indígenas que existen en él.

33 consúltese el sistema de internet de la cámara de diputados del Honorable congreso de la unión: http://www,senadodelarepublica.org.com.mx34 información obtenida del periódico Síntesis, artículo publicado el día 10 de octubre de 2008, puebla, pue., méxi-co.

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4) Los derechos de los pueblos indígenas en nuestro país —y eso intentamos demostrar en el presente trabajo— no son sólo un asunto de pobreza/rique-za, sino un asunto que tiene que ver con principios y derechos de libertad e igualdad en sus más amplios sentidos y en las formas aquí descritas de reco-nocimiento de la diversidad cultural; en la posibilidad de perseguir y alcanzar estos derechos por sí mismos y dentro del ámbito de sus culturas.

5) Es evidente que la vida social a nivel urbano ha sido fuertemente influen-ciada por la globalización en el sentido de que si no se actualizan comienzan a morir, situación que se ha venido desarrollando desde hace aproximadamente dos siglos.

Lo anterior ha sido contrario a los derechos de los pueblos indígenas, los cuales han subsistido hasta con desastres meteorológicos desde épocas prehis-pánicas sin necesidad de teorías multiculturalistas ni globalizaciones, donde nos dan a entender que lo único que necesitan para subsistir es la provisión de salud y alimento seguro, pues ellos cuentan con una estructura sólida en todos sus aspectos, que los reviste de gran fortaleza desde el aspecto natural hasta su propia economía. Por consiguiente, si nosotros los consideramos atrasados o no desarrollados, es porque ignoramos su identidad en un concepto integral, y sólo vemos lo que queremos ver, en el sentido comparativo de su forma de vida y la nuestra, lo cual nos conduce a no aprovechar sus conocimientos, experiencias y riquezas, que bien podrían formar parte de nuestra economía, y sólo sirve para que los gobernantes establezcan políticas proteccionistas o de limosna hacia ellos, que son muy convenientes pues representan un esce-nario político muy favorable a los gobiernos, que al paso del tiempo terminan destruyéndolos o apoderándose ilícitamente de sus propiedades dejándolos en el olvido, tal y como aconteció en este año, donde los asuntos indígenas se colocaron en el último punto de la agenda legislativa y cuando llegó el día de su análisis, optaron los legisladores por retirarse indebidamente de su trabajo, evidenciando que las estrategias de gobierno basadas en el multiculturalismo, únicamente existen en México como parte de un discurso político perfecto para todos los gobernantes que sólo buscan en los asuntos indígenas utilizar-los como instrumento para sus intereses políticos.


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el derecho y su incidencia en el proceso de integraciónlaw and its influence on the integration processMaría Elena Prado Sifontes*

sumario1. introducción2. generalidades del proceso de integración3. delimitación conceptual de la noción de integración4. características generales de la integración5. el papel del derecho en la integración y la relación entre el derecho internacional, el derecho interno y el derecho comunitario6. el proceso de integración en europa7. la integración en américa latina8. el derecho de integración en américa latina9. conclusiones

resumen

La autora analiza el proceso de integración y el rol que desempeña el derecho en el mismo, a partir de la necesidad de la armo-nización de los principios que establecen las relaciones entre el derecho internacio-nal y el derecho interno del Estado.palabras clave: cooperación, integra-ción, derecho de la integración

abstract

The author analyzes the integration process as well as its role on the law itself, starting from the need to unify the principles con-stituting the relationship between interna-tional law and the customary law of any given State.key words: cooperation, integration, inte-gration law, international law and custom-ary law

* doctora en derecho por la universidad de la Habana y profesora titular de derecho internacional de la universi-dad de camagüey. decana de la Facultad de derecho de esta última institución. recibido: 10.9.2008; aceptado: 2 .12.2008.

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1. Introducción

La integración regional, proceso que alcanzó significativos avances en Europa durante el siglo pasado, continúa siendo uno de los temas más importantes para el derecho internacional en la actualidad, por lo que se le presta una es-pecial atención en todos los países, independientemente de la ubicación geo-gráfica o nivel de desarrollo socioeconómico que tengan. Para Latinoamérica la integración es una necesidad insoslayable —así lo consideraron, en el siglo xix, dos de nuestros más grandes pensadores, el libertador Simón Bolívar, y el héroe nacional cubano José Martí—, por lo que se observa un aire renovador en este proceso, lo cual incidirá de manera positiva en la unión de nuestros pueblos.

Sin lugar a dudas la integración regional puede considerarse como un fe-nómeno complejo que ha sido tratado teóricamente desde numerosas aristas y esto ha motivado que existan diversos criterios sobre la misma, por lo que tratar de dar una definición acabada y exacta del término, a la vez que ne-cesario resulta muy difícil. No obstante, de manera rotunda podemos afirmar que el concepto de integración para el derecho va mucho más allá de su simple significado gramatical, por lo que una correcta valoración del mismo implica que se analice desde diferentes contextos: político, ideológico, cultural, reli-gioso, geográfico, histórico, sociológico, económico, militar y otros.

En este sentido, tomemos la definición expuesta por Belsa Balassa, pro-fesor de la Universidad de Yale, experto en el tema: “En su uso cotidiano la palabra integración denota la unión de las partes en un todo. En la literatura económica, el término integración no tiene un significado tan claro, algunos autores la incluyen dentro del concepto integración social, otros agrupan las diferentes formas de cooperación internacional bajo este encabezado y la argumentación se ha desarrollado tanto que la mera existencia de relaciones comerciales entre las economías nacionales independientes se ha tomado como un signo de integración.”1

Otra destacada autora, I. di Giovanni, profesora latinoamericana, considera a la integración como “un estatus jurídico, en el cual los estados entregan algunas prerrogativas soberanas, con el fin de constituir un área dentro de la cual circulen libremente y reciban el mismo tratamiento las personas, los

1 j. d. bela balassa, Toward a theory of economic integration, Kiklos, usa, 1961, pp. 6-7. para este autor la integración implica la adopción de medidas que permitan abolir la discriminación entre unidades económicas que pertenezcan a diferentes naciones.

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bienes, los servicios y capitales mediante la armonización de políticas corres-pondientes y bajo una égida supranacional”.2 Un esquema del tipo que plantea la autora, es la Unión Europea.

Tratamiento aparte nos merece la estrecha relación que existe entre la integración y el derecho, porque en dependencia de ella, el derecho o bien coadyuva a garantizar los beneficios que se derivan de la integración eco-nómico-política o incluso puede entorpecerla. El derecho es entonces un elemento imprescindible en todo proceso integrador y el mismo incide sobre la actividad comercial, política, sectorial y productiva. Sin embargo, la di-mensión jurídica de la integración ha sido de los aspectos menos tratados. En Europa, a pesar del desarrollo que ha tenido el proceso de integración y especialmente esta dimensión, no son muchos los autores que se han dedicado a su estudio, de allí que abundar en ello, desde el punto de vista teórico doctrinal es muy interesante, a partir del papel que le corresponde desempeñar.

La integración es un proceso que normalmente tiene como resultado la formación de esquemas o mecanismos, los cuales tienen un determinado es-tatus jurídico; esto a su vez se refleja en un conjunto de normas que regula toda la actividad de dicho organismo y la forma de actuar de los agentes que intervienen. Entonces, la normativa jurídica que se deriva de cualquier esque-ma suele ser muy numerosa y compleja. Por supuesto, ese marco normativo jurídico convencional depende de las características específicas que asume cada esquema, ésa es la razón por la que nos enfrentamos a la diversidad de marcos jurídicos en lo que a organismos de integración se refiere, de allí que sean marcos genéricos, particulares o específicos, que se transforman en trata-dos, acuerdos de alcance regional, áreas de libre comercio, uniones aduaneras, acuerdos paralelos, rondas, cumbres, etcétera.

La integración devela la existencia de importantes problemas jurídicos; uno de ellos está relacionado con la estructura que adoptan esos esquemas y las atribuciones que se les otorgan a esas instituciones; y un segundo problema es el de la jerarquía y relaciones existentes entre los diferentes ordenamientos jurídicos: interno, internacional y comunitario.

El término derecho comunitario surge en Europa en la segunda mitad del siglo xx al crearse las Comunidades Europeas, ceca, ceea y cee. Los tratados

2 i. di giovanni battista, Derecho internacional económico y relaciones económicas internacionales, buenos aires, abeledo-perrot, 1992, pp. 144 y 145.

e l d e R e C h o y s u i n C i d e n C i a e n e l P R o C e s o d e i n t e g R a C i ó n

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constitutivos de las mismas y los actos jurídicos derivados, constituyen sus fuentes fundamentales. Mucho se ha discutido acerca de la naturaleza del de-recho comunitario, pero afortunadamente casi todos los estudiosos del tema coinciden en afirmar que es un ordenamiento jurídico de carácter específico, por lo su consideración como rama del derecho se afianza cada día, a partir de la determinación de su objeto de estudio así como de los principios que lo caracterizan y las relaciones que tiene con otras ciencias jurídicas y no jurí-dicas. Es criterio admitido que el derecho comunitario europeo es un derecho de carácter supranacional, que debe ser observado y obedecido por los estados que lo han adoptado y que implica cesión por parte de los mismos de ciertas competencias en diversas materias a favor de órganos y autoridades comuni-tarias. En esta región el mismo ha alcanzado un notable grado de desarrollo y estabilidad.

No sucede lo mismo en América Latina, región que tiene características históricas, políticas y socioeconómicas diferentes a Europa. En lo que a la integración regional se refiere, Europa ha logrado ir consolidando su modelo en torno a la existencia de la Unión Europea, esquema que hoy agrupa a la mayoría de los países del continente. En América Latina en cambio, coexisten varios esquemas de integración con diferentes niveles de desarrollo en cuanto a la etapa que se han propuesto alcanzar y cada uno de ellos tiene sus propias regulaciones jurídicas en menor o mayor grado estructuradas. Como ejemplo de estos últimos podemos mencionar a la Comunidad Andina de Naciones (can), al Mercado Común del Sur (mercosur) y el Sistema de Integración Centro Americano (sica); éste, incluso ha utilizado la denominación de Derecho Co-munitario Centroamericano para su sistema normativo.

Algunos esquemas latinoamericanos, en cuanto a su estructura institucio-nal y sistema jurídico, han tomado algunos elementos del modelo europeo, pero en las circunstancias actuales lo recomendable es que cada uno de ellos busque su propio camino para de esa forma tener capacidad para enfrentar sus propias realidades.

La dimensión jurídica, que no se circunscribe solamente a los tratados constitutivos sino a todos los actos jurídicos que se realizan dentro del esque-ma y de los cuales se derivan las relaciones jurídicas entre los estados partes del mismo y también las relaciones entre el derecho creado dentro del propio esquema con el derecho interno de cada unos de ellos. Prioridad esencial es precisar las relaciones que existirán entre las normas propias del esquema y las existentes en cada Estado, para evitar contradicciones entre ellas.

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2. Generalidades del proceso de integración

En la Carta de las Naciones Unidas3 y la Declaración sobre los principios de Derecho Internacional referentes a las relaciones de amistad y cooperación entre los estados4 se hace referencia a la cooperación y la necesidad de que las relaciones entre los estados estén basadas sobre ese principio. El mismo alcanza particular relevancia a partir de la segunda mitad del siglo xx, cuando comienzan a surgir organizaciones de cooperación diversas.

La integración es en sí misma uno de los fines de la cooperación, ya sea regional, internacional o multinacional.5 Debe ser analizada como un proceso complejo, que para alcanzar sus metas requiere de un periodo previo de pla-neación y armonización de intereses donde primen los comunes y se minimi-cen los particulares. Es una realidad que está presente en todas las regiones del planeta, con mayor éxito, como es el caso de Europa, o menos estructurado como es en el África. Es un proceso muy controvertido, en el que se refleja el grado de internacionalización de las fuerzas productivas y el desarrollo des-igual, y se proyectan altos niveles de interdependencia, complementariedad y dependencia.

Es también un proceso multidimensional, como ya hemos planteado anteriormente, que va más allá de la simple sumatoria de las economías de los estados que participan en el modelo, y por lo tanto tiene como funda-mento el establecimiento de instituciones, en ocasiones con carácter supra-nacional, que deben garantizar la coexistencia de las apetencias externas e internas. Lo anteriormente explicado incide en el hecho de que todos los procesos de integración no tienen la misma estructura, fines y procedi-mientos, así como diferentes son los agentes económicos que promueven

3 en el artículo 1 de la carta de las naciones unidas se enuncian los propósitos y principios de la organización y específicamente en el apartado 3 se hace referencia a la cooperación internacional como medio de solución de problemas internacionales, económicos, sociales, etc. j. corriente córdoba, Derecho internacional público. Textos fundamentales, editorial marcel pons, madrid, 2003, pp. 663 y ss4 resolución 2625 (xxv) de la asamblea general de naciones unidas de 1970.5 existen diferentes acepciones en cuanto a la denominación que recibe el proceso de integración, cuando este proceso comenzó a desarrollarse en europa, el término más utilizado era el de integración regional europea, lo cual puede corroborarse en la obra de autores tan destacados como morata, isaac, truyol y otros. un poco más tarde y con el objetivo de destacar las características generales que iba asumiendo el fenómeno de la integración, que incluso ya comenzaba a hacerse presente en otras regiones, el término de integración internacional pareció más apropiado a partir de la conformación por diferentes estados de los diferentes esquemas. recuérdese que incluso el came, modelo socialista, estuvo integrado por países de diferentes continentes. en la actualidad algunos autores, como es el caso de gustavo magariños, diplomático y profesor uruguayo, la llama integración multinacional.


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este proceso6, y esto responde a las características histórico-concretas de cada región.

Al derecho internacional le han interesado desde su surgimiento las orga-nizaciones, esquemas o mecanismos que han sido el resultado de ese proceso integrador, porque sin lugar a dudas representa una importante transforma-ción en el proceso de creación y aplicación de las normas jurídicas internacio-nales, que ya no concierne sólo a los estados. Por largo tiempo la comunidad internacional se caracterizó por tener una estructura en la que los estados eran los únicos sujetos realmente importantes; sin embargo esta situación ha cambiado y hoy tienen participación otros sujetos no menos destacados.

3. Delimitación conceptual de la noción de integración

La integración, en lo que se refiere a su definición, ha estado signada por la diversidad y la ambigüedad conceptual, algo muy propio de un fenómeno que puede considerarse todavía muy joven, por lo que amparado bajo el término integración lo mismo podemos encontrar desde procesos de integración subre-gional con intereses económicos, hasta otros más ambiciosos que persiguen insertarse en la economía mundial, para los que las políticas de apertura y desregulación son los instrumentos idóneos para alcanzar esa integración en espacios más amplios.

Existe, entonces, un alto grado de confusión en el mundo acerca de lo que debe entenderse por integración, entre otras causas porque el fenómeno es realmente reciente y por tanto la teoría acerca del mismo no está agotada. Por esa razón a continuación expondremos algunas definiciones elaboradas por diferentes autores y que consideramos significativas, al destacar algunos aspectos esenciales que deben estar presentes en cualquier proceso de inte-gración.

D. Puchala, por ejemplo, define la integración como “conjunto de procesos que produce y sostiene un sistema de concordancia en el nivel internacio-nal, en el cual los agentes encuentran posible armonizar coherentemente sus intereses, transar sus diferencias y cosechar recompensas mutuas por

6 ciertamente el rol que desempeñan los agentes económicos es muy significativo, pero no puede creerse que son los únicos que determinan. Él habla de voluntad política, de las funciones que asumen los gobiernos, de la necesidad de ceder soberanía si esto fuera necesario, porque todo esto puede condicionar o no el éxito que tenga un proceso de integración y esto es así cuando todos se mueven en la misma dirección, porque nunca puede olvidarse el papel que juega el derecho en la regulación de todos estos aspectos.

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sus interacciones”.7 Nótese en esta definición la idea de armonización de los intereses comunes de los actores. Por su parte, Ch. Pentland considera “que la integración política internacional se identifica a menudo con el rodeo, re-ducción o abolición del poder soberano de los estados naciones modernos”.8 La definición de este autor plantea uno de los varios aspectos medulares y conflictivos de la integración y es lo relacionado con la cesión, transferencia o limitación de la soberanía por parte de los estados que forman parte de un esquema de integración a favor del mismo; la posición que se asuma ante este planteamiento incidirá de manera directa sobre los objetivos que se plantee dicho esquema.

A su vez J. Caporaso y A. Pelowski consideran que “la integración consiste en la emergencia de nuevas estructuras y funciones en un nuevo nivel del sistema que es más abarcador que antes”.9 Como puede observarse, subyace en este planteamiento la posibilidad de crear instituciones distintas a la de los estados partes, capaces de asumir decisiones que sean aplicables para todos; este el caso de la Unión Europea que en su entramado institucional concibe estructuras supranacionales.

Otro autor, M. Carvajal, plantea: “Integración en sentido estricto, consiste en que a través de los tratados internacionales, dos o más estados ceden al-gunas de sus prerrogativas soberanas, para crear una zona con personalidad jurídica independiente a la de sus miembros, en la cual puedan circular y con el mismo tratamiento, mercancías, servicios, personas y capitales según la amplitud de la integración.”10 En esta definición es significativa la referencia a la cesión de soberanía que tiene lugar en los procesos de integración según sea la etapa alcanzada.

Una definición muy completa es la aportada por Alzugaray Treto:11 “la inte-gración regional es un proceso político, económico social y cultural —amplio, profundo y multifacético— mediante el cual dos o más estados van incremen-tando paulatinamente su cooperación económica y política y fomentando los

7 d. puchala, “of blead men, elephants and international integration”, en Journal of Common Market Studies, x-no 3, londres, marzo, 1972, p. 277.8 ch. pentland, International theory and European integration, Faber and Faber, londres, 1973, p. 29.9 j. caporaso y a. pelowski, “economic and political integration in europe: a time series quasi-experimental analysis”, american political science review, usa, junio, 1975, pp. 421-423.10 m. carvajal contreras, Op. cit., p. 40.11 c. alzugaray treto, “nuevo regionalismo e integración regional en américa latina y el caribe”, Cursos de derecho internacional y relaciones internacionales de Vitoria-Gasteiz, servicio editorial, universidad del país vazco, españa, 2002, pp. 47-79.


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intercambios entre sus sociedades y al mismo tiempo van cediendo gradual-mente sus atribuciones soberanas a un nivel supranacional de gobernabilidad con la participación de actores gubernamentales y no gubernamentales, con el objetivo final de integrar sus economías, sus estados nacionales, sus sistemas sociales y culturales y sus mecanismos de defensa y seguridad, sin perder por ello su identidad nacional propia, maximizando los beneficios y minimizando los costos de la interdependencia y la globalización”.

La definición anterior resulta ser muy adecuada en lo que se refiere al alcance que ha de tener la integración, a partir de que es un fenómeno de carácter pluridimensional que incide no sólo en lo económico, sino también en lo jurídico, político, social, cultural e incluso medioambiental, enfatiza ade-más muy acertadamente en la necesidad de crear órganos supranacionales que contribuyan al establecimiento de políticas comunes que permitan asumir las consecuencias que se derivan de un proceso de esta naturaleza. La existencia de órganos supranacionales en los esquemas de integración actuales resulta ser un elemento indeclinable.

Una rápida lectura de las definiciones citadas anteriormente nos muestra las diferencias que existen entre ellas, sin embargo, pueden señalarse la exis-tencia de elementos comunes, como son:

— Aceptación del carácter multidimensional de la integración. — La existencia de instituciones con carácter supranacional es una necesi-

dad cuando se pretende llegar a etapas más avanzadas de integración.— Necesidad de aprender a comportarse formando parte de un esquema.Otra acepción de la integración que en su momento llegó a tener conside-

rable importancia, fundamentalmente para los países socialistas de Europa y luego de otras regiones, como fue el caso de Cuba, Mongolia y Vietnam, fue la que tuvo su origen en la escuela soviética de pensamiento integracionista, y que planteó que “la integración es un proceso de entrelazamiento de las eco-nomías de los países hasta formar un único proceso de reproducción a escala internacional”.12 La creación del came fue la respuesta que asumió este grupo de países ante el férreo bloqueo liderado por Estados Unidos y secundado por los países de Europa; esta actitud aceleró el proceso de cohesión económica y política de los estados socialistas.

El objetivo esencial de la integración socialista fue aunar y coordinar los

12 a. alexeiev, La integración económica socialista en acción, editorial de la agencia de prensa novosti, moscú, 1973.

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esfuerzos de todos los estados miembros para fomentar de manera planificada el crecimiento económico. La integración socialista en sus inicios fue también regional, pero luego amplió su marco territorial y fue más abierta al conside-rar que los métodos de planificación propios de la economía socialista permi-tían la explotación y aprovechamiento racional de los recursos de cualquier territorio al no existir contradicciones antagónicas internas. Las diferencias entre la integración socialista y la capitalista, tanto en su carácter como en su contenido social, son evidentes.

La integración socialista propugnaba el estrechamiento de las relaciones entre los estados socialistas de manera voluntaria, sin que se afectara la sobe-ranía nacional, por lo que mantenía la supremacía del Estado. En la estructura del came13 no se planteó el establecimiento de órganos supranacionales por considerarse que esto podía afectar el ejercicio de las competencias soberanas por parte de los estados miembros.

Es opinión de la autora que en la escuela soviética no existió una doctrina sobre la integración en la que existiesen órganos supranacionales que tuvie-sen poder de decisión por encima de los estados partes del modelo porque la naturaleza y los fines de la misma eran notablemente diferentes a los que hoy tienen los modelos existentes, pero sí estableció un mecanismo de co-operación14 que en su momento fue positivo para los estados que integraron el came.

4. Características generales de la integración

Ya nos hemos referido antes al temor que existe en cuanto a dar a conocer definiciones acabadas sobre el término integración, ya que sería precipitarse a emitir un juicio sobre un fenómeno que no está completado o terminado, por lo que entonces pudiesen quedar fuera valoraciones o elementos que pueden ser considerados indispensables en el momento de identificar estos procesos; sin embargo, a la vez hay que tener en cuenta que todo esto se encuentra en un proceso constante de transformación sujeto a la dinámica moderna. Por

13 p. alampiev, Y. shiríaev y o. bogomólov, La integración económica. Necesidad objetiva del desarrollo del socialismo mundial, ediciones políticas, la Habana, 1979. en su obra estos autores valoraron que el establecimiento de órganos supranacionales es un rasgo típico de la integración capitalista y que los mismos limitan la soberanía de las partes, por lo cual se afecta el principio de igualdad soberana y del provecho mutuo.14 j. peraza chapeau, El came y la integración económica socialista, editorial de ciencias sociales, la Habana, 1979, p. 24.


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las razones antes expuestas, los expertos15 se han limitado a plantear algunos rasgos o elementos esenciales que además tienen un alcance general y que pueden ser aplicados a los procesos que se den en cualquier región, lo que puede provocar que no siempre se ajusten totalmente a uno u otro modelo:

1. Es la expresión de nuevas formas de relaciones internacionales, que se establecen entre los estados que forman parte de un esquema de in-tegración y están basadas en los principios del derecho internacional planteados en la Carta de las Naciones Unidas.

2. Es una forma de manifestación de la voluntad de unión de los parti-cipantes. Por la complejidad que entraña este proceso resulta ser muy importante la manifestación jurídica que se desprende de su concer-tación.

3. Es un proceso progresivo y continuo, que evoluciona de estadios sim-ples a complejos.

4. La integración internacional se materializa mediante la delimitación de los objetivos y metas a alcanzar, que en ocasiones implican la ce-sión de determinadas competencias entre los estados. Éste es uno de los rasgos que ha sido poco observable en los procesos que han tenido lugar en América Latina; la ausencia de órganos supranacionales es uno de los aspectos, a mi juicio, negativo, que tienen estos modelos.

5. No todos los países tienen la posibilidad de integrarse, lo cual signifi-ca que sólo pueden hacerlo aquellos que reúnen las condiciones nece-sarias para ello, fundamentalmente la estabilidad política, económica y social.

6. La integración implica armonización de las condiciones objetivas y subjetivas. Los miembros de mayores recursos deben aportar sus rique-zas para la realización del objetivo común y puede que haya estados con menor nivel de desarrollo. Si bien hoy coexisten en los diferentes esquemas o acuerdos estados con diferente nivel de desarrollo eco-nómico, como por ejemplo el caso del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (Tlcan), al principio esto era prácticamente impen-sable porque se consideraba que una verdadera integración sólo era posible entre estados con semejante grado de desarrollo económico.

15 m. martínez cuadrado, Europa Siglo xxi. Ciudadanía –Euro – Reforma Institucional, atlántida grupo editor, madrid, 1997.

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7. La participación de un Estado en un esquema de integración implica la aceptación de toda una serie de requisitos que pueden incidir sobre su soberanía, sistema político y económico.

Éstas son en sentido general algunas de las características generales que han ido logrando sistematizarse en la gama tan amplia de mecanismos o esque-mas de integración que hoy se conocen. Es preocupante la facilidad con que actualmente surgen organizaciones de esta índole, de allí que tan importante resulta el estudio y análisis pormenorizado de cada una de ellas.

5. El papel del derecho en la integración y la relación entre el derecho internacional, el derecho interno y el derecho comunitario

Como antes ya quedó expresado, la relación entre el derecho y la integración es de gran importancia porque su impacto en la actividad de los estados, de las unidades económicas, de los grupos políticos, de los grupos financieros y de los diversos grupos sociales aumenta notablemente; por ello resulta necesario el conocimiento del mundo normativo jurídico que regula la integración en cuanto a la garantía, efectividad, seguridad real y jurídica de cada uno de los actores antes mencionados frente a los procesos integracionistas.

El derecho, que es una categoría fundamental de la teoría del Estado y el derecho, es un fenómeno multidimensional16 que responde a determinados rasgos17 y es un elemento imprescindible en todo proceso de integración ya que incide de manera notable en la actividad comercial, política, cultural, productiva.

El análisis objetivo del marco normativo jurídico convencional de cada esquema coadyuva a la determinación de su necesidad, las características de su desarrollo, los obstáculos a los que se enfrenta, los avances que obtiene, los errores que comete, y sus productos y beneficios. Los niveles de norma-tividad jurídica que implica la integración, suelen ser bastante diferentes,

16 este carácter multidimensional del derecho implica que pueda ser analizado desde diferentes perspectivas y que de cada una de ellas puedan sacarse conclusiones valiosas pero no necesariamente idénticas. lo anterior se puede profundizar en peces-barba, Fernández y de asís, Curso de teoría del derecho, editorial marcial pons, madrid, 1999, p 16.17 se sabe que estos rasgos alcanzan un alto grado de generalidad pero no puede obviarse que en cierto modo dependen de la acepción que se asuma del derecho; lo cierto es que el derecho constituye un mecanismo de or-denación de la existencia social humana, se destaca además por su naturaleza normativa y establece modelos de comportamiento.


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desde los genéricos hasta los particulares o específicos, como es el caso de la normatividad jurídica convencional que ha surgido en el actual contexto en que desarrolla la integración.

En las relaciones entre los estados actúan fundamentalmente tres tipos de or-denamientos jurídicos, y cada unos de ellos posee sus propias características:

I. Derecho interno: que es el resultado del ejercicio de la soberanía es-tatal pero que debe ser respetado por los demás.

II. Derecho internacional: al cual podemos definir como el conjunto de reglas que determina los derechos y deberes recíprocos de los sujetos internacionales.18

III. Derecho comunitario o de integración: aparece en la década de los años cincuenta, cuando comienzan a surgir los primeros esquemas de integración, para los que el derecho elabora marcos jurídicos e institucionales nuevos. Se considera su esencia el ser un derecho su-pranacional obedecido y de observancia por los estados que lo han adoptado.19 En este mismo sentido ha dicho Pescatore: “es una au-tonomía de poder y acción colocados al servicio de intereses, o si se quiere, de objetivos comunes a varios estados. El fundamento de la supranacionalidad es el reconocimiento por varios estados de intere-ses económicos, políticos, que le son comunes, en otras palabras el reconocimiento de lo que trasciende al interés puramente nacional y de la fusión de éste en el interés de una comunidad humana más ex-tensa. A este elemento material debe agregarse un elemento formal o jurídico que permita hacer efectiva esa autonomía de la voluntad”.20

Las relaciones entre el derecho internacional, el derecho interno y el llamado derecho comunitario deben ser profundamente estudiadas para tener una me-jor comprensión del papel del derecho en el proceso de integración, porque no puede olvidarse que cada uno de estos sistemas tiene sus propias característi-

18 p. m. d’estefano, Esquemas del derecho internacional público, t. i, editorial pueblo y educación, la Habana, 1977, p.11. 19 con relación a la característica de supranacional que se atribuye al derecho comunitario o de integración, el ju-rista colombiano calcedo perdomo ha planteado: “la supranacionalidad se ha definido como la competencia de un órgano internacional o comunitario para tomar decisiones directa o indirectamente obligatorias en el territorio de los estados miembros sin necesidad de una incorporación en el ordenamiento nacional”. cfr. “la constitucionalidad del derecho de la integración”, en Así piensa la clase emergente, bogotá, 1977.20 p. pescatore, Derecho de la integración: nuevo fenómeno de las relaciones internacionales, intal, buenos aires, 1973, p. 15.

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cas y, sin embargo, deben coexistir de manera armónica; y además porque el grado de penetración de las normas comunitarias en la esfera estatal es mucho más intenso que el de la mayoría de las normas internacionales, siendo una razón importante el hecho de que sus destinatarios no son sólo los sujetos internacionales sino también los particulares.

6. El proceso de integración en Europa

Hablar hoy, a inicios del milenio, de una Europa nueva y distinta a la que se llama Unión Europea, puede resultar cosa común y sencilla, pero en rea-lidad es el resultado de la materialización del diseño utópico de un grupo de soñadores que imaginaron un espacio sin fronteras, guerras ni miserias. Por razones de espacio es imposible reseñar todo lo acontecido en cuanto al desa-rrollo y consolidación del proceso de integración en esta región; no obstante, resulta necesario señalar que el proceso de unidad europea estuvo signado por fuertes debates en el plano político que mostraban la existencia de dos tendencias: la federalista, que defendía la posición de establecer una integra-ción de carácter federal, y la unionista, que se pronunciaba por la cooperación intergubernamental.

Resulta imposible dejar de mencionar el rol tan significativo que desem-peñó para el proceso de integración de Europa, la declaración de r. schumann —en esa época ministro de Relaciones Exteriores de Francia—, quien en una conferencia de prensa expresó: “la paz mundial no podría ser salvaguardada sin esfuerzos creadores que estén en proporción a los peligros que la amena-zan”. Y añadió: “Europa no se hará de golpe, ni se construirá en conjunto: se hará mediante realizaciones concretas que vayan creando previamente una solidaridad de hecho.” A este llamamiento francés varios países respondieron de forma rápida, como fue el caso de Alemania, Italia, Bélgica, Luxemburgo y Países Bajos; en lo que se refiere a Inglaterra, su actitud desde el principio fue ambigua y contradictoria. De esta forma, después de varios contactos, estudios, debates, elaboración de proyectos, etc., se firmó en París el 18 de abril de 1951 el tratado que dio vida a la Comunidad Europea del Carbón y del Acero (ceca), el cual entró en vigor el 27 de julio de 1952 y significó el primer paso de Europa hacia la integración económica. Más adelante surgieron la Comunidad Europea de la Energía Atómica y la Comunidad Económica Europea y con ellas quedó completo el esquema de las llamadas comunidades europeas.


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Sin embargo, es conocido que el proceso de integración en Europa ha enfrentado importantes obstáculos, como lo fue la no aceptación de la Cons-titución Europea, lo cual constituyó una muestra de la falta de unidad política que aún caracteriza a los países de la región, a pesar de que el establecimiento de la misma constituye una de las prioridades esenciales de la Unión Euro-pea. Ésta tiene ante sí importantes retos y uno de los más significativos sigue siendo lograr acercarse más a sus ciudadanos, que en verdad deben ser los principales protagonistas de la integración.

Del proceso de integración europeo podemos concluir lo siguiente:— Se ha ido perfeccionando y profundizando pero no ha estado exento de

grandes dificultades, como es el problema que hoy enfrenta en cuanto a su institucionalidad, no adaptada para asumir las sucesivas ampliaciones que se han ido dando dentro del proyecto europeo.

— En lo que a su dimensión jurídica se refiere, la cual se traduce en la exis-tencia del derecho comunitario europeo, debe admitirse que ha logrado irse consolidando a merced del proceso de convergencia que está presente en sus normas con respecto al derecho interno de cada Estado y también al derecho internacional.

7. La integración en América Latina

Centrándonos más en nuestro continente, es necesario decir que la idea de integración latinoamericana resulta ser notablemente anterior a las europeas, y se hizo sentir en las primeras décadas del siglo xViii. Corresponde a Simón Bolívar el mérito de estar entre los primeros exponentes de las ideas de unión e integración de los pueblos americanos. En su Carta de Jamaica del 6 de septiembre de 1815 escribió: “Yo deseo más que otro alguno ver formar en América la más grande nación del mundo, menos por su extensión y rique-zas, que por su libertad y gloria...”.21 Pero sin lugar a dudas su máximo ideal de unidad lo constituyó el Congreso Anfictiónico de Panamá, ya que fue en este contexto donde hizo referencia a la necesidad de defender y luchar por la soberanía de los países americanos.

21 s. bolívar, Obras completas, t. 1, emecé, buenos aires, 1962, pp. 169-172. el proyecto de integración que proponía bolívar sólo estaba diseñado para las antiguas colonias españolas, por eso vio con desagrado la presencia aun en calidad de invitados u observadores representantes de países ajenos a la región.

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Más adelante fue José Martí22 quien hizo suyos esos ideales, al referirse a la idea de Nuestra América y retomar el viejo ideal de unidad hispanoamericana, pero además supo avizorar el peligro que entrañaba para la América toda, la política hegemonista de los Estados Unidos. El rol que ha desempeñado Esta-dos Unidos en el proceso de integración latinoamericana, que fue avizorado por Bolívar y denunciado por Martí, ha sido determinante, porque ha tratado de impedir la verdadera integración de la región, entendiéndose por ésta, aquella que responda realmente a nuestros intereses y necesidades, mediante la imposición de un sistema hegemónico de dominación hemisférica.

En 1889 tuvo lugar la Primera Conferencia Panamericana, donde los Es-tados Unidos dieron a conocer formalmente la propuesta de creación de un mecanismo muy sofisticado, el panamericanismo, que es una concepción polí-tica e ideológica cuyo objetivo es crear un sistema de relaciones interestatales en la que Estados Unidos sea el eje central. Esa propuesta, 60 años más tarde se tradujo en la creación de la oea, y en 1980, en la Iniciativa Bush para las Américas y hoy en el alca.

A partir de la segunda mitad del siglo xx comenzaron a aparecer organis-mos regionales cuyo principal interés fue favorecer la integración latinoame-ricana, lo cual puede valorarse como la respuesta que intentaron los pueblos latinoamericanos ante el neopanamericanismo. En esta etapa surgieron los acuerdos de primera generación, que enarbolaron nuevas tendencias latinoa-mericanas. Podemos mencionar entre algunos de ellos: la Asociación Lati-noamericana de Libre Comercio (alalc), el Mercado Común Centroamericano (mcca), el Pacto Andino y la Comunidad del Caribe (caricom).

Antes de seguir adelante en el recuento de los esfuerzos integrativos en la región, es necesario dejar establecido que el proceso de integración en Amé-rica Latina, en cuanto a su forma, contenido, objetivos, alcance y actores es totalmente diferente al que ha transcurrido en Europa, región con caracterís-ticas tan peculiares y diferentes desde el punto de vista histórico, religioso, político, cultural, lingüístico, social, niveles de desarrollo económico y hasta geográfico. La estrategia de unidad europea se ha proyectado desde su inicio, por la búsqueda del equilibrio y armonización entre los intereses nacionales y los comunitarios y para ello ha ido estructurando su funcionamiento en la convergencia organizacional continental.

22 j. martí, “la conferencia monetaria de las repúblicas de américa”, en Obras Completas, t. 2, editora política, 1975, p. 262.


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Un análisis superficial de lo explicado anteriormente nos puede hacer pen-sar que en nuestro continente este proceso posee condiciones muy favorables para desarrollarse de forma más consistente, teniendo en cuenta las inne-gables semejanzas que existen entre nuestras naciones, tales como unidad lingüística, religiosa, cultural, situación política, económica, social y hasta un mismo enemigo; sin embargo, ésa no es la realidad. No obstante, es un hecho que a partir de la década de los noventa del siglo xx se percibe en América Latina una etapa de renovación y revitalización,23 que se mantuvo aletargada por muchos años. De esta etapa son los llamados acuerdos de segunda ge-neración: el Mercado Común del Sur (mercosur), la Asociación de Estados del Caribe (aec), la Comunidad Andina de Naciones (can), el Sistema de Integra-ción Centroamericana (sica), el Mercado Común Caribeño (mcc) y el Grupo de los Tres ( G-3: México, Venezuela y Colombia).

América Latina e incluso el área del Caribe, se caracterizan por la exis-tencia de numerosos esquemas de integración tanto a nivel regional como subregional, siendo esta forma de integración la que ha obtenido, si así puede decirse, mejores resultados.

8. El derecho de integración en América Latina

Un esquema de integración constituye en sí mismo un sistema complejo con-formado por diferentes dimensiones: económica, política, cultural, social, jurídica, y cada una de ellas tiene sus características muy bien definidas y su propio papel en el mismo. En el caso de la dimensión jurídica —entendiéndose por tal el conjunto de normas que establecen el régimen jurídico de la inte-gración y lo dotan de un estatus determinado—, que es la que nos ocupa, se muestra a través de la existencia de tratados, protocolos, acuerdos, reglamen-tos, estatutos, etc. Este acervo jurídico documental permite ir estableciendo las bases de lo que puede llegar a constituirse como derecho de integración, ya sea a nivel regional o subregional.

23 el proceso de integración latinoamericana y caribeña, sobre todo a nivel subregional, ha seguido avanzando y es irrefutable que se han obtenido importantes logros. cabe mencionar aquí a la asociación de estados caribeños, crea-da mediante convenio constitutivo en 1994, el grupo de los tres establecido mediante el tratado de libre comercio entre méxico, venezuela y colombia en 1994, la comunidad del caribe mediante el tratado de chaguaramas de 1973, la comunidad andina de naciones que se instituye en 1996 mediante el protocolo modificatorio del acuerdo de integración subregional andino, el sistema de integración centroamericano, que sustituye a la odeca mediante el protocolo de tegucigalpa en 1991 y el mercado común del sur creado por el tratado de asunción en 1991.

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Un aspecto especialmente significativo, relacionado con la dimensión ju-rídica, es el de la institucionalidad que asume el modelo. G. Magariños,24 destacado profesor y diplomático uruguayo, ha planteado que “la estructura institucional de los esquemas de integración es el resultado de las decisiones políticas que asumen sus partes”. Cada institución desempeña un importante papel en el sistema; de esta manera podemos decir que las instituciones de matiz político aseguran la dirección política y la gestión pública del proceso, mientras que las sociales garantizan la participación de los sectores sociales y la sociedad civil. Aquí puede observarse la dinámica existente entre las di-mensiones jurídica y política de la integración.

La dimensión política realizará una gobernabilidad democrática si se respe-tan los requisitos de legalidad (respeto al derecho creado por el propio sistema) y de legitimidad (si hay participación democrática de los sectores populares). Lo anteriormente planteado constituye un verdadero reto en nuestra región, donde la integración es “desde arriba hacia abajo”, y por eso al ser práctica-mente impuesta y ser portadora de políticas de ajustes que implican un alto costo para la sociedad, es que la mayor parte de estos esquemas no cuentan con la aceptación de las grandes masas que no consideran al proceso de inte-gración como algo beneficioso.

Existe una estrecha relación entre la dimensión política y la dimensión ju-rídica de los esquemas de integración; mientras mayor sea el grado de comple-jidad de las instituciones, más ambicioso el objetivo de integración propuesto y disímiles las funciones que debe asumir el esquema; la normativa jurídica que lo acompaña debe ser más efectiva en tanto debe garantizar la unidad, la coherencia y la plenitud de su ordenamiento jurídico; por ello resulta necesa-rio estudiarlos con un enfoque sistémico.

La estructura institucional de los esquemas de integración ha sido profun-damente estudiada, lo cual ha permitido generalizar tres modelos fundamen-tales, según Rocha Valencia:25

a) La forma institucional simple: donde el esquema institucional es muy reducido, los órganos que lo integran son de naturaleza intergubernamental

24 g. magariños, Integración multinacional. Teoría y sistema, aladi/ort, uruguay, julio, 2000.25 varios autores en américa latina, tales como socorro ramírez, Hernán Yanes, lourdes iñiguez y otros se han dedicado a valorar las características institucionales de los diferentes esquemas de integración. en este caso voy a asumir como referente el estudio realizado por el profesor peruano rocha valencia, que realiza un análisis muy sencillo pero acertado sobre el tema. a. rocha valencia, “la dimensión política de los procesos de integración regional y subregional de américa latina y el caribe”, en La integración política latinoamericana y caribeña: un proyecto comunitario para el siglo xxi, morelia, michoacán, méxico, 2001 pp. 165 y ss.


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y la presencia de los sectores sociales es poco observable; sin embargo, tiene legalidad porque está constituida mediante un instrumento jurídico que está obligada a cumplimentar. Podemos señalar como ejemplo de esta forma a la Asociación de Estados del Caribe (aec) y el Grupo de los Tres (G-3).

b) La forma institucional semicompleja: en la cual las instituciones políti-cas y sociales no están bien definidas, se mantiene la intergubernamentalidad como característica esencial aunque sí pueden apreciarse intentos de introdu-cir órganos supranacionales y tiene legalidad y legitimidad, ya que se observa la participación de empresarios, trabajadores, sindicatos. El mercosur es un exponente de esta forma.

c) La forma institucional compleja: el esquema institucional es muy avan-zado, conformado por órganos políticos, sociales y económicos, de rasgos intergubernamentales, pero ya existen también órganos supranacionales26 y la participación de los sectores sociales en la toma de decisiones es significativa. La dimensión jurídica alcanza un notable grado de desarrollo y comienza a mezclarse con el derecho interno de los estados partes. La can, el sica y la caricom son los mejores ejemplos.

En lo que se refiere a la dimensión jurídica, debemos plantear que ha sido menos abordada que la política, tal vez porque es muy obvia y casi resulta imposible separarlas; sin embargo, es un aspecto que no debe minimizarse, porque el derecho puede ser un elemento que acelere o retarde el desempeño de un modelo de integración. El ya mencionado autor G. Magariños sí le ha dedicado un espacio dentro de su obra al estudio del papel que tiene el derecho en la integración, y ha establecido la existencia de diferentes categorías en el desarrollo de la dimensión jurídica en los diferentes esquemas de integración, las cuales son reproducidas a continuación:27

Grado ia) Supremacía absoluta del derecho comunitario sobre las disposiciones

constitucionales y leyes ordinarias de los estados miembros.b) Aplicabilidad directa de las normas comunitarias.c) Corte o Tribunal de Justicia de naturaleza supranacional permanente.

26 en el artículo hemos utilizado el término supranacionalidad en varias oportunidades; no obstante, al referirlo a las instituciones entendemos la misma para aquellos órganos formados por personal directivo autónomo de los diferentes gobiernos que gozan de personalidad jurídica internacional, y las decisiones que se asumen dependen de la autoridad política constituida que ostenta su dirección y lo hace porque cuenta con poderes, prerrogativas y competencias propias, que le son transferidas por los gobiernos.27 g. magariños, Op. cit., capítulo v.

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Grado iia) Primacía de las constituciones nacionales.b) Prevalencia del derecho comunitario supeditada a la Constitución.c) Aplicabilidad directa condicionada a la constitucionalidad.d) Corte o Tribunal de Justicia permanente.e) Supranacionalidad condicionada a la constitucionalidad.

Grado iiia) Primacía de las constituciones nacionales.b) Normas comunitarias abrogables por ley ordinaria.c) No aplicabilidad directa.d) Tribunal permanente o sistema jurisdiccional de aplicación ad hoc por

tribunales arbitrales no permanentes.Grado iV

a) Primacía de las constituciones y de los órdenes jurídicos internos.b) Sistema jurisdiccional de aplicación ad hoc.c) Dictámenes con valor de cosa juzgada.d) Acceso de los particulares (directo o indirecto).

Estas categorías enunciadas certeramente por Magariños, pueden ser aplicadas a diferentes esquemas de integración hoy existentes; digamos, por ejemplo, que la Unión Europea enmarca dentro de la categoría de grado i, el sica en la de grado ii y el mercosur en la de grado iii.

No puede hablarse en América Latina de la existencia de un derecho de la integración estructurado sobre principios técnicos jurídicos coherentes, que determinen y sistematicen las relaciones existentes entre el derecho interno y el derecho internacional; la coexistencia de varios ordenamientos jurídicos debido a la existencia de diversos esquemas tiende a convertir la situación en complicada y conflictiva. Esta diversidad ha posibilitado el relajamiento de sus normas y a crear problemas de inseguridad jurídica,28 además de que contribuye a debilitar las iniciativas más exigentes de integración. La gran complejidad de las normas que han surgido con esta sobreposición de meca-

28 esta afirmación puede sustentarse en dos ejemplos. dos de los estados socios de la comunidad andina, venezuela y colombia, forman parte también del grupo de los tres junto a méxico y las normas de ambos modelos han en-trado en contradicciones en varias ocasiones. méxico forma parte de la aladi y también del tlcan junto a canadá y los estados unidos, pues según el artículo 44 de tratado constitutivo de la aladi este país no estaba facultado para negociar por separado con estados unidos y canadá y la aladi tuvo que reinterpretar su marco jurídico al ingresar méxico al tlcan, al tener que aceptar que sus miembros no siguieran obligados a extender mutuamente las conce-siones otorgadas a terceros.


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nismos multilaterales, regionales, subregionales, bilaterales, basados algunos en una tradición de acuerdos-marcos y otros según la costumbre anglosajona de acuerdos-contratos, ha incidido negativamente en la armonización jurí-dica de la integración; y aún puede mencionarse otro factor agravante, que también influye: el mecanismo establecido por la Organización Mundial del Comercio. Si se consiguen armonizar las reglas que rigen los diferentes es-quemas y con ello lograr el acercamiento de los regímenes jurídicos a partir de los cuales se han estructurado, sería posible aprovechar las ventajas que de ello se derivarían.

La armonización del derecho de integración con el fin de propiciar la con-vergencia dentro de la dispersión que desde el punto de vista jurídico aún rei-na, no significa pretender que los sistemas normativos de los estados partes en un modelo establezcan regulaciones idénticas —eso ni siquiera Europa, que ya tiene una historia de integración de cincuenta años, lo ha logrado— pero per-mitiría establecer las bases cardinales necesarias para lograr su coexistencia.

La idea antes expuesta constituye el fundamento del modelo que desde el punto de vista jurídico, propongo, debe asumir el derecho de la integración con respecto al derecho interno, en la región, sobre la base del respeto a las peculiaridades propias de nuestros pueblos:

i) Sistematización de los principios generales de aplicación del derecho de integración americano. Deben ser los siguientes:

a) El reconocimiento de la autonomía del derecho de integración frente al derecho interno y también frente al derecho internacional. Esto signi-fica la aceptación del derecho de integración como un ordenamiento jurídico específico, peculiar, propio, reflejo de las condiciones y pre-supuestos existentes en la región, que se vincula al derecho interno pero no puede ser confundido con éste.

b) Establecimiento de un derecho que tenga prioridad jerárquica sobre el derecho estadual. El que será dictado e interpretado por organismos específicos e independientes de carácter supranacional. Los diferentes tratados constitutivos de los principales esquemas de integración de la región recogen la necesidad de establecer mecanismos que permi-tan asegurar la primacía de la legislación común sobre la nacional. Así se han pronunciado sica, mercosur y can. Este principio además ya está siendo recogido en algunas constituciones de la región, como es el caso de la de Venezuela,29 anteriormente ya citada, Colombia y

29 el artículo 153 de la constitución de la república bolivariana de venezuela, aprobada en 1999, que aparece citado

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Argentina, pero es necesario que se extienda a otras, de manera que se garantice el respeto de esas normativas.30

c) La exigencia de la responsabilidad del Estado ante el incumplimiento del derecho de integración.31 No basta con dictar normas que pos-teriormente no sean cumplidas. Los instrumentos jurídicos que re-gulan la integración en la región desde el prisma formal reúnen los requisitos que condicionan su validez y efectividad, pero otra cosa es lo relacionado con su aplicación práctica, afectada por la falta de cumplimiento de los compromisos pactados en algunos casos debido a la multiplicidad de acuerdos firmados por los mismos sujetos; por ejemplo, el acuerdo entre México y Costa Rica que hizo caso omiso de los compromisos establecidos en el sistema arancelario establecido en el Mercado Común Centro Americano o la situación que se presentó con respecto a México y la aladi.

d) Admisión del efecto directo de las normas de integración.32 Una vez que ha sido aprobado el tratado marco, sus normas y las que sean aproba-das posteriormente por la comunidad de acuerdo a sus características específicas deben tener aplicación inmediata, pudiendo incluso ser invocadas por los ciudadanos de cualquiera de los estados miembros, aun en contra de disposiciones contenidas en el derecho interno.33 Sin lugar a dudas, ésta es una de las cuestiones más polémicas en la apli-cación del derecho de integración porque los estados normalmente se muestran muy reacios a permitir la aplicación de normas que atenten contra el pleno ejercicio de su autonomía y soberanía.

en el cuerpo de este trabajo anteriormente, así lo establece.30 el artículo 35 del protocolo de tegucigalpa, ya también citado en el trabajo, hace referencia a la validez y jerarquía del derecho comunitario frente al derecho interno31 la corte centroamericana de justicia es la encargada de velar por el cumplimiento de la normativa centroameri-cana y así lo establece en el artículo 22 inciso i) “Hacer estudios comparativos de las legislaciones de centroamérica para lograr su armonización y elaborar proyectos de leyes uniformes para realizar la integración jurídica de centro-américa”. los estados son responsables del cumplimiento de esta legislación.32 el artículo 153 de la constitución de la república bolivariana de venezuela hace especial referencia a esta condi-ción al establecer: “las normas que se adopten en el marco de los acuerdos de integración serán consideradas parte integrante del ordenamiento legal vigente y de aplicación directa y preferente a la legislación interna”.33 para ilustrar este principio tomamos como referencia el caso planteado ante la corte suprema de justicia de argentina en el caso ekmekdjian en su considerando 20, al pronunciarse sobre la operatividad o efecto directo al considerar que “cuando la nación ratifica un tratado que firmó con otro estados se obliga internacionalmente a que sus órganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que ese tratado contemple siempre que contenga descripciones lo suficientemente concretas de tales supuestos de hechos que hagan posible su aplicación inmediata. una norma es operativa cuando está dirigida a una situación de la realidad en la que puede operar in-mediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el congreso” .ver en La Ley, buenos aires, 1992, p. 540.


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ii) Establecimiento de un mecanismo jurisdiccional propio. El objetivo del órgano jurisdiccional en lo fundamental es controlar la legalidad de los actos jurídicos dictados e interpretar las normas jurídicas de integración. Sus decisiones serán de obligatorio cumplimiento para los estados miembros.34

iii) Establecimiento de un orden jurídico cerrado. Lo cual significa que los conflictos que se presenten deben ser resueltos dentro del propio marco jurídico. La solución de los problemas que produce la descen-tralización en la aplicación de las normas exige la complementación y colaboración de los órganos legislativos y jurisdiccionales de cada país para evitar los conflictos que produce la existencia de dos órde-nes jurídicos.35

iV) Desarrollo armónico de los aspectos jurídicos-institucionales. En Amé-rica, puede decirse, existe una actitud de rechazo a la creación de nue-vas instituciones dentro del ya establecido esquema institucional, aun-que en ocasiones las existentes no responden en verdad a los intereses del modelo, por eso debe trabajarse en instituciones flexibles que sean capaces de adaptarse a las circunstancias imperantes y por lo tanto pueden nacer, desarrollarse y extinguirse cuando hayan cumplido los objetivos para los que fueron creadas.36 En este aspecto ha de cuidarse mucho la direccionalidad37 del esquema, que no es otra cosa que el trazado de los objetivos estratégicos que el modelo debe cumplimentar y que en ocasiones se ven afectados por la imposibilidad de armonizar las múltiples lealtades en las que están inmersos los mismos sujetos.

V) Respaldo social. Es muy importante lograr el apoyo de la sociedad, porque si las grandes masas no se sienten como verdaderos sujetos

34 los diferentes modelos que he tenido la oportunidad de analizar cuentan de alguna manera con un órgano judicial; tal es el caso del sica y la can; en mercosur todavía no tiene rango de corte sino que es un tribunal arbitral. incluso otros modelos más simples también los prevén.35 no debe olvidarse que aunque exista un órgano jurisdiccional a nivel de esquema, los tribunales nacionales van a seguir existiendo, por lo que debe quedar bien establecidas las relaciones que tendrán estas diferentes instancias y cómo deben ser aplicadas las normas de integración por los jueces a todas las instancias de los estados partes en las controversias entre personas jurídicas o naturales.36 el déficit de capacidad jurídica se observa notablemente en la relación que existe entre lo que ha sido pactado y en lo que se debe cumplir, por eso debe cuidarse mucho desde la negociación hacia dónde debe dirigirse el esquema y de allí la importante relación derecho- integración.37 este término, “direccionalidad”, lo utiliza jorge grandi para dar respuesta a la pregunta: ¿qué es realmente lo que queremos con tal modelo? la cual, según este autor, permite detectar la brecha entre objetivos declarados y objeti-vos realizables. j. grandi, “los siete desafíos y déficits de la integración para américa latina”, en Síntesis, revista de ciencias sociales de iberoamérica, madrid, pp. 15-23.

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que participan en la integración, ésta puede ponerse en peligro y esto es algo que ha estado presente en América Latina, donde el corte neoliberal de la mayoría de los esquemas, las políticas de ajuste y los conflictos existentes han provocado que no se considere a la inte-gración como la alternativa que puede ser beneficiosa a los intereses de los sectores sociales y sí de las élites políticas. La movilización de las grandes masas resulta un aspecto de singular interés por el papel que pueden desempeñar en el apoyo o rechazo a un modelo de co-operación o integración; una muestra de ello, a la que puede hacerse referencia es la llamada “Cumbre de los Pueblos” que tuvo lugar en la ciudad de Mar del Plata oponiéndose a la realización de la “Cumbre de las Américas” en Argentina.

9. Conclusiones

Una de las cuestiones de mayor complejidad en la integración es justamente el problema de la integración jurídica, porque si se quiere de verdad trabajar por este objetivo y no se convierta en pura retórica se ha de asumir una normativa común que favorezca la consecución de los objetivos del modelo.

Cada modelo debe contar con los mecanismos y procedimientos jurídicos precisos; no se trata de diseñar cosas en abstracto, sino tener normas que sean capaces de hacer efectivas las disciplinas negociadas en el esquema, aspectos tan importantes —cualquiera que sea la etapa del proceso asumida— como los procedimientos de conciliación y solución de diferencias, la determinación de ante qué foro debe acudirse cuando se produce alguna irregularidad y qué ley resultará aplicable, y lo concerniente al libre tránsito de personas sin trabas de ninguna índole, deben tener respuesta en el derecho creado por el modelo.

La integración a nivel regional, la integración latinoamericana, que fue el objetivo bolivariano y martiano en el pasado y es el de Fidel y Chávez en el presente, puede ser considerado hoy una utopía, pero si se aplicase una matriz de reconocimiento de la necesidad del cambio38 es indudable que resulta el ideal hacia el cual debemos dirigirnos cuando estén dadas todas las condicio-nes necesarias para lograr establecerlo como una realidad. Por esa razón, en

38 los especialistas en dirección estratégica utilizan diversos tipos de matrices para analizar la actividad empresarial. una de esas matrices, quizás menos conocida que la dafo, es la matriz de reconocimiento de la necesidad de cambio, que tiene como fundamento cuatro variables, utopía, realidad, Fracaso y bandazo. si bien la plena integración con-tinental latinoamericana hoy puede ser considerada una utopía, se están dando pasos como la alba, que permitirán hacerla realidad.


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mi opinión, la estrategia en estos momentos es lograr hacerla más convergente y en ello desempeña un papel de impacto la armonización del derecho de la integración, por lo que el modelo planteado en los párrafos anteriores puede resultar de utilidad práctica.1

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una aproximación crítica al estatuto jurídico del concebido no nacidoa critical approach to the legal status of the unborn (NASCITURUS)Freddy Andrés Hung Gil*

resumen:El estatuto jurídico del ser humano que se encuentra aún en el claustro materno (nas-citurus o concebido no nacido) ha sido ob-jeto de atención para los juristas desde la antigüedad. Este particular ha sido funda-mentado desde diversas posturas teóricas: como porción de las vísceras maternas, te-nerlo por nacido mediante una ficción legal, considerar que es persona o sujeto de dere-cho. Las teorías que admiten la personali-dad y la subjetividad del concebido resultan garantistas y omnicomprensivas en cuanto a la tutela legal de concebido. La existencia del nasciturus extracorpóreo trae aparejada la necesidad de resolver nuevas problemáti-cas jurídicas en sede de su tutela que vienen a engrosar el ya complejo campo de protec-ción del concebido no nacido.

palabras clave: estatuto del nasciturus, naturaleza jurídica del concebido no nacido, técnicas de reproducción humana asistida, embrión humano

abstract:The judicial status of the human being cloistered within the maternal womb, a.k.a. nasciturus, has drawn the interest of jurists from ancient times. This fact has been founded on diverse theoretical posi-tions; whether it is considered an integral part of maternal entrails, it is assumed as being born through a legal fiction, deemed a person, or a subject of the law. Those theories which accept the personality as well as the subjectivity of the unborn, ex-ceed the guaranties and the range as to the legal tutelage of the unborn. The exis-tence of the conceptus out of the womb, brings along the need of solving our judi-cial issues related to its tutelage, which, in time, will increase the existing complex field of protection to the unborn.

key words: status of the unborn, juridi-cal nature of the unborn, human attended reproduction technics

* especialista en derecho civil. notario especialista del ministerio de justicia. profesor de la universidad de camagüey, cuba. recibido: 25.8.2008; aceptado: 3.12.2008.

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1. Reflexiones preliminares

El estatuto jurídico del ser humano concebido, pese a ser una temática clásica de obligada referencia para el derecho de personas —y por ello aparentemente manida— dista mucho, a mi juicio, de ser un aspecto pacífico dentro del de-recho civil. Un estudiante recientemente tocaba en clases el punto crucial que me motivó a poner por escrito estas ideas, cuando preguntaba con la inge-nuidad de la que a veces se revisten quienes se inician en la ardua cuesta que supone el estudio del derecho: ¿En definitiva, qué es el nasciturus? Y cerraba la pregunta con otra no menos incisiva: ¿Cuál es su naturaleza jurídica?

Numerosos textos en el ámbito del derecho romano y del derecho civil parecen dejar zanjada la cuestión mediante la alusión a comentarios clásicos que reflejan al concebido como parte del cuerpo de su madre y el contenido de la protección de ciertos intereses, en virtud de su futura humanidad, some-tido a la condición suspensiva de su nacimiento con los requisitos adicionales fijados ex lege. Si se entiende que el nacimiento determina el inicio de la personalidad (como reflejan algunos códigos civiles, tales como el francés, el español, el italiano y el cubano) y que durante la gestación al concebido se le tiene por nacido mediante una ficción, para los efectos que le sean favorables, a condición de que nazca con ciertas exigencias legales, cabe la pregunta so-bre la naturaleza jurídica de este ser humano en el periodo que media desde que se verifica la fecundación hasta el nacimiento. Durante ese lapso cómo debe quedar definido el estatuto jurídico del concebido: ¿es persona, o acaso

sumario1. reflexiones preliminares2. Hacia una definición del nasciturus3. enfoques sobre la naturaleza jurídica del concebido no nacido4. consideraciones finales

Los juristas, como hombres prácticos, rara vez pueden permitirse el lujo de dudar, al menos, a la hora de defender bienes de relevancia suficiente como para que merezcan su atención.

andrés ollero

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una cosa?, ¿es un sujeto de derecho?, y en consecuencia: ¿cuáles derechos le son atribuidos?, ¿se trata de un caso de lo que la doctrina llama derechos sin sujeto o la reflexión conduce al absurdo de establecer la existencia de objetos con derechos?1

El debate, aunque está planteado desde una perspectiva jurídica (a lo cual no es ajena, obviamente, la reflexión filosófica-jurídica), recibe aportaciones diversas de la ética, la bioética, la religión, por sólo nombrar las más nota-bles. Las presentes consideraciones intentan echar luz sobre un aspecto con-trovertido en el ámbito del derecho y por esa razón no serán abordadas con profundidad otras aristas del problema. De todos modos, las conclusiones a las que se arribe, si bien apuntan hacia respuestas que pertenecen a la esfera de lo jurídico, han estado presididas para su formación por la asunción de de-terminados principios éticos, tales como el papel central que juega la persona frente al ordenamiento jurídico, el respeto a la dignidad del hombre y el valor intrínseco de la vida humana.

2. Hacia una definición del nasciturus

La palabra nasciturus, es la voz latina que identifica al ser humano concebido que se encuentra aún en el claustro materno, concepto diverso al de natus: ser ya nacido. En la terminología jurídica —como asevera Catalano— existe una línea de continuidad desde la República romana al Principado y que se extiende hasta el siglo xViii, en la que el término técnico para identificar al concebido no nacido parte de la locución: Qui in utero sunt (los que están en el útero). Otras expresiones como conceptus, liberi nondum nati, qui nasci speratur, resultan menos frecuentes o provienen de fuentes tardías.2 Las Siete Partidas se refieren dentro del estado en que pueden encontrase los hombres a nacidos o por nacer (Prólogo al t. xxiii, p. iV) o aluden expresamente a la criatura en el vientre de su madre (p. iV, t. xxiii, l. iii).

La doctrina tradicional admite una categoría genérica (nasciturus) y ésta encierra dos especies: conceptus o ser concebido y concepturus o nondum conceptus, el que habrá de ser concebido. Conceptus y concepturus son espe-cies que se diferencian notablemente pues la primera es una realidad (ser ya

1 Vid, andrés ollero tassara, “todos tienen derecho a la vida. ¿Hacia un concepto constitucional de persona?”, en justicia, solidaridad, paz, estudios en homenaje al profesor josé m. rojo sanz, vol. i, valencia, 1995, pp. 341-356.2 Vid. pierangelo catalano, Diritto e persone, t. i, Studi su origine e attualitá del sistema romano, g. giappichelli editore, torino, 1990, pp. 196-197.

u n a a P R o x i m a C i ó n C R í t i C a a l e s t a t u t o J u R í d i C o d e l C o n C e b i d o n o n a C i d o

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concebido), mientras que la segunda es sólo una hipótesis admitida mediante una ficción jurídica, que bien puede no verificarse.3

El conceptus o concebido puede ser definido como el ser humano durante la etapa prenatal que se extiende desde la concepción hasta el completo des-prendimiento del claustro materno, el cual es tutelado de manera especial y en diversos ámbitos de protección por parte del ordenamiento jurídico.4 No obstante, como tendré ocasión de exponer, sobre la naturaleza jurídica del concebido y la protección conferida por los ordenamientos jurídicos pueden hacerse numerosas precisiones.

El concepturus o nondum conceptus es un ser hipotéticamente existente, una realidad futura o sujeto de derecho futuro a favor del cual, por medio de una ficción legal, se realiza una atribución patrimonial.5 Se trata en definitiva de un término adoptado por la doctrina jurídica por el cual se expresa la po-sibilidad del nacimiento de un ser humano que no se encuentra concebido en el momento en que se realiza un determinado acto jurídico (que generalmente constituye una atribución patrimonial) cuya eficacia depende de un suceso futuro e incierto: el nacimiento de dicho ser. Como realidad hipotética el con-cepturus puede llegar a ser concebido y efectivamente nacer o por el contrario no verificarse nunca tal evento.

El impacto que en la actualidad la ciencia y la tecnología tienen en el proceso procreativo del ser humano, ha propiciado que en ciertas ocasiones resulte imprecisa la denominación del nasciturus que proviene de las fuentes romanas. La expresión heredada del derecho romano que lo sitúa tomando como referente obligado el vientre materno (qui in utero est), no es ya una regla absoluta pues como consecuencia de la aparición y puesta en práctica de las técnicas de reproducción humana asistida, éste puede encontrarse durante un periodo más o menos prolongado fuera del cuerpo de la mujer. Se perfila

3 pese a la precisión realizada, la doctrina tradicional usa corrientemente de forma indistinta los términos nasci-turus y concebido para referirse al ser humano aún no nacido, y reserva el término concepturus al que habrá de ser concebido en el futuro. 4 la doctrina civilista se muestra reacia en muchas ocasiones a ofrecer una definición de concebido, quizás por con-siderar obvia la respuesta y se detiene en la explicación de la tutela a éste conferida por los diversos ordenamientos. el civilista peruano juan espinosa adelanta, en cierta medida, en la definición que brinda sobre el nasciturus. sobre su posición con respecto a la naturaleza jurídica del mismo, dice ese autor: “el ser humano antes de nacer que, pese a que depende de la madre para su subsistencia, está genéticamente individualizado frente al ordenamiento jurídico y, como tal, se convierte en un centro de imputación de los derechos y los deberes que lo favorecen. es por eso que se dice que es un sujeto de derecho privilegiado”. cfr. juan espinoza espinoza, Derecho de las personas, editorial rodhas sac, lima, 2006, pp. 55-57. 5 Vid. leonardo b. pérez gallardo (coord.), Derecho de sucesiones, t. i, editorial Félix varela, la Habana, 2004, p. 127; j. espinoza espinoza, Derecho…, Op. cit., p. 56.

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así lo que la doctrina ha denominado nasciturus o concebido extra-corpóreo. La existencia del nasciturus extra-corporis trae aparejada la necesidad de resolver nuevas problemáticas jurídicas en sede de su tutela que vienen a en-grosar el ya complejo campo de protección del concebido no nacido.

3. Enfoques sobre la naturaleza jurídica del concebido no nacido

Uno de los aspectos más controvertidos dentro de la doctrina científica que es-tudia al nasciturus es el relativo a su naturaleza jurídica. Adoptar una postura en cuanto a este importante extremo posee, además de su alcance teórico, una proyección normativa que se traduce directamente en la protección conferida por los ordenamientos jurídicos al concebido no nacido. A continuación se realizará un recuento crítico de las direcciones teóricas más relevantes sobre el aspecto debatido y se hará mención al reflejo que algunas de ellas encuentran en los ordenamientos jurídicos.6

a) Teoría de la portio mulieris

La teoría de la portio mulieris encuentra su basamento en algunos textos ro-manos multicitados por la doctrina tradicional tanto romanista como civilista, de cuya interpretación se infiere que el concebido es parte de la mujer o de sus vísceras, esto es, un órgano de la madre. El Digesto establece al respecto: partus antequam edatur mulieris portio est vel viscerum (D., 25, 4, 1), partus nondum editus homo non recte fuisse dicitur (D., 35, 2).7 La tesis planteada se fundamenta además en la afirmación del jurisconsulto Gayo, por la cual el concebido no se encuentra aún in rebus humanis, in rerum natura.8

El fundamento de la teoría enunciada carece de reciedumbre en la actuali-dad por las razones que se expondrán a continuación. Pese a que en el periodo de gestación el concebido depende del soporte vital que le proporciona su ma-dre, no podría decirse que forma parte del cuerpo de aquella pues se encuentra

6 en el análisis de las teorías que abordan la naturaleza jurídica del concebido se seguirá el orden que observa en la doctrina peruana espinoza pues, a juicio del autor de estas reflexiones, ese civilista lleva a cabo un estudio omni-comprensivo desde una perspectiva histórica de la institución analizada. no obstante, la exposición será enriquecida con otros planteamientos y razonamientos críticos y se hará referencia a la acogida de las direcciones teóricas en el ámbito legislativo. Vid. juan espinoza espinoza, Derecho…, Op. cit., pp. 68 y ss.7 porque todavía el que no ha sido dado a luz se considera porción de la mujer o de sus vísceras y se dice con razón que no es hombre.8 cfr. gayo, 2, 203; D., 30, 24.


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genéticamente individualizado y posee estructuras anatómicas propias que se diferencian sustancialmente de las maternas. No obstante, la teoría de la portio mulieris ha servido como piedra angular de algunas construcciones que intentan explicar el status jurídico del nasciturus en el derecho romano e incluso más allá de éste.

Una adecuación de esta teoría ha sido elaborada en la doctrina civilista colombiana por Valencia Zea y Ortiz Monsalve, quienes expresan:

El derecho civil actual se inspira en la misma idea de los romanos, que considera al simplemente concebido como una porción de la vida misma y del cuerpo de la madre (portio mulieris), salva la advertencia de que tal porción u órgano debe considerarse como la más noble, en virtud de su potencialidad de poder separarse en lo futuro del cuerpo de la mujer y constituirse en una vida autónoma.�

Puede suponerse que los civilistas colombianos citados se refieren de manera figurada al nasciturus como porción de la mujer por las razones anteriormente aducidas y que más bien se centran en las potencialidades que éste tiene de llegar a ser, tras el parto, un ser completamente independiente con plena au-tonomía vital. Una lectura ad pedem litteræ de una afirmación como la trans-crita puede encontrar dificultades para sustentarse por sí sola en el momento actual. Estos autores consideran que la principal ventaja de la teoría estudiada radica en que el derecho romano evitó de ese modo que el concebido fuese considerado como un simple objeto y esto condujo a que en ciertas ocasiones su status jurídico se equiparara con el del nacido.10

La teoría de la portio mulieris puede ser considerada una de las primeras construcciones fundamentada en fragmentos de las fuentes romanas que in-tenta explicar la naturaleza jurídica del concebido y con ello determinar la ratio iuris de la protección a éste conferida por el ordenamiento jurídico. Su basamento teórico puede ser objetable si se toma como presupuesto la indi-

9 arturo valencia Zea y Álvaro ortiz monsalve, Derecho civil, t. i, Parte general y Personas, temis, bogotá, 2006, p. 352. 10 dicen estos autores al respecto: “Ya los juristas romanos consideraban el feto como un miembro o porción de las vísceras de la madre (mulieris visceruni portio), con lo cual se negaba que el feto fuera simplemente una cosa. concepción que en todo caso permitía dar protección jurídica al concebido. en efecto, el concebido (nasciturus) gozaba de la protección jurídica que se le daba al cuerpo mismo de su madre, y así podían sancionarse los hechos ilícitos provenientes de cualquier persona, que lesionaran o impidieran la gestación normal del concebido. empero, en ciertos casos se asimilaba el concebido al infante ya nacido, con el fin de otorgarle una personalidad diferente de la personalidad de la madre.” Ibid., p. 351.

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vidualidad del concebido y la inexactitud al definirlo como órgano de la ma-dre. No obstante su valor eminentemente histórico, algunas consideraciones que forman parte de su base teórica están presentes, a mi juicio, en el tracto conceptual por el cual se sostiene la decisión de la mujer de interrumpir vo-luntariamente la gestación.

b) Teoría de la ficción

La teoría de la ficción encuentra también su plataforma conceptual en las fuentes romanas clásicas y ha sido acogida en numerosos códigos civiles que admiten en sede de protección del ser concebido el principio latino: nasciturus pro iam nato habetur quotiens de comodis eius agitur. El Corpus Iuris Civilis sentencia al respecto: Partus dum in ventre portatur speratur (Código, l. Vii, t. V, l. 14), de lo que se infiere que antes del parto el concebido es simplemente una esperanza de hombre. El jurisconsulto Paulo, refiriéndose a la protección concedida al nasciturus expresa: qui in utero est perinde ac si in rebus hu-manis esset, custuditur, quoties dex conmodies ipsius partus quaeritur qua-malli, antequam nascatur nequam prosit.11 Las Partidas retoman la tradición presente en los textos romanos citados cuando expresan que: “demientras que estouiere la criatura en el ventre de su madre toda cosa que se faga, o se diga, a pro della, aprovechase ende, bien así como, si fuesse nacida”. (P., iV, t. xxiii, l. iii).

Los civilistas colombianos Valencia y Ortiz explican que la protección ju-rídica del nasciturus en el derecho romano puede concebirse tanto como una ficción jurídica o como excepción al principio que establece que el nacimiento determina la adquisición de la personalidad. Expresan esos autores:

Poco interesa que se diga que se trata de una ficción o de una excep-ción. Esto desde el punto de vista práctico, porque desde el punto de vista lógico existe una diferencia clara. Los romanos —pueblo esen-cialmente guerrero— elaboraron sus principios sin excepciones: las reglas jurídicas debían tener la misma precisión y exactitud que las normas de la disciplina militar. Así, elaborado el principio de que sólo el nacimiento era adquisitivo de la personalidad, no podía admitir

11 el que está en el útero es atendido lo mismo que si ya estuviese entre las cosas humanas, siempre que se trate de la conveniencia de su propio parto, aunque antes de nacer en manera ninguna favorecerá a un tercero D., 1, 5, 7.


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excepciones: por dicho motivo recurrían al sistema de la ficción, o sea, se consideraba al concebido como si ya hubiese nacido (a fin de salvar el principio). Los juristas actuales no necesitan de la ficción, y así puede afirmarse que excepcionalmente la personalidad comienza antes del nacimiento.12

El derecho romano, teniendo en cuenta la futura condición jurídica del nas-citurus, estableció reglas orientadas a protegerlo durante la gestación y a ga-rantizar la adquisición de ciertos derechos que le corresponderán al nacer. Las normas protectoras del nasciturus giraban en torno a la prohibición del aborto provocado por la misma mujer o por un tercero, la realización de la operación cesárea en caso de muerte materna, la prohibición de que una mujer en estado de gestación sufriera tormentos físicos y el aplazamiento de la pena capital hasta después del parto. En cuanto a la protección de los intereses de qui in utero est se le dotó de un curator ventris, se admitió que pudiera ser instituido heredero en testamento y se confiriera la posesión de los bienes a la mujer encinta —missio in possessionem ventris nomine— y que su status personarum fuera determinado en atención al momento de la concepción. La legislación justinianea se hace eco de esta protección estableciendo que siempre que se trate del provecho del nasciturus puede estimarse como nacido.13

La protección del nasciturus en el derecho romano en lo tocante a la adqui-sición de derechos, giró de modo particular en torno a la posibilidad de que el hijo póstumo pudiera concurrir a la herencia paterna mediante la atenuación de la regla de derecho que exige para la sucesión la supervivencia del sucesor al causante. La protección de acento marcadamente patrimonial equiparaba la situación del nasciturus a la del natus sólo a los efectos que le fueran favo-rables. Este principio se consagró por medio de la máxima latina: nasciturus pro iam nato habetur…, cuyo espíritu se ha transmitido a los sistemas jurídicos que tienen causa en el derecho romano.

En el ámbito estudiado, se debe a Savigny la ficción por la cual se concede capacidad al nasciturus. Para ese eminente jurista alemán, la capacidad jurí-dica de la persona física comienza con el nacimiento, después que el neonato

12 a. valencia Zea y a. ortiz monsalve, Op. cit., pp. 356-357. 13 cfr. D., 1, 5, 7; D., 1, 5, 26; marciano, D., 11, 8, 2; ulpiano, D., 37, 9, 1, 15. cfr. juan iglesias, Derecho romano, ariel, barcelona, 1999, p. 74. emilio Fernández camus, Curso de derecho romano, t. ii, Personas y Derecho de familia, edi-torial cultural, la Habana, 1941, p. 37. julio Fernández bulté, carreras cuevas y Yánez, Manual de derecho romano, editorial Félix varela, la Habana, 2004, p. 48.

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se ha separado completamente del claustro materno. Por esa razón el ser me-ramente concebido resulta capaz para heredar por vía de una ficción por la cual se anticipa la capacidad al concebido.

La teoría de la ficción considera al concebido como nacido a los fines de la adquisición de eventuales derechos. El status jurídico del nasciturus es equiparado al del nacido, pero la adquisición de los derechos se encuentra sometida a una condición suspensiva: el nacimiento del nuevo ser con los re-querimientos exigidos por ley para que le pueda ser atribuida la personalidad. Al verificarse el nacimiento, los derechos se entienden adquiridos desde el momento de su atribución (el cual coincide con la etapa en que el que habrá de nacer era una simple esperanza de hombre). Si por el contrario, se produce un aborto o el neonato muere sin que le sea atribuida la personalidad jurídica, se entenderá que los derechos nunca fueron adquiridos.

La notable romanista mexicana Mercedes Gayosso y Navarrete considera que la teoría de la ficción se basa en un absurdo, pero su principal virtud estriba en la protección que se confiere a los intereses de los nacidos. Dice al respecto esa autora:

Las leyes han podido llegar a la posición absurda, proveniente de la pandectística alemana y en particular de Savigny, de colocar el hombre qui in ventre est, bajo una capacidad concedida por ficción jurídica. A pesar de ello su existencia resulta necesaria para los inte-reses de los nacidos, pues la más radical posición pragmática, desea conservar, precisamente por su pragmatismo, derechos como el de la sucesión patrimonial mortis causa, que no podrían darse si ese hom-bre que está en el vientre no los generara.14

La teoría de la ficción posee una fuerte carga histórica y supone un arduo ejercicio teórico que agrupa varias posturas centradas en la justificación de la existencia de ciertos derechos otorgados a favor del nasciturus. No obstante, carece de fundamento afirmar que el concebido no se encuentra en el mundo

14 mercedes gayosso y navarrete, Persona: naturaleza original del concepto en los derechos romano y náhuatl, universidad veracruzana, veracruz, 1992, p. 103. con mayor énfasis afirma Fernández sessarego: “reputar nacido al concebido es recurrir a una ficción que significa, en la práctica, negarle su propia naturaleza humana, vaciarle de contenido ontológico. asimilar netamente al concebido a la calidad de nacido para el sólo efecto formal de atribuirle derechos bajo condición suspensiva, equivale a desconocerle su naturaleza humana y a negarle subjetividad en tanto carece de capacidad para ser titular de los mismos de modo actual y eficaz.” cfr. carlos Fernández sessarego, “concebido”, en Enciclopedia jurídica omeba, versión digital, apéndices i-v, pp. 1 y ss.


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de los hombres, pues aunque por su especial situación no pueda tener un con-tacto directo con la vida social, se trata de un ser humano en plena formación. En otro orden de cosas el parangón entre concebido y nacido a los efectos de la tutela del primero puede resultar innecesario, pues como dice Espinoza, “el ordenamiento normativo le brinda protección al concebido en atención a que se trata de una individualidad jurídica y real”.15

En la actualidad, como asevera Catalano —posición con la que coincido plenamente— pueden apreciarse claramente dos corrientes de pensamiento en lo tocante a la condición jurídica del nasciturus: la primera de inspiración justinianea presente en gran parte del área ibérica (quizás más justamente hispanoamericana) y la segunda fuertemente influenciada por la pandectísti-ca germana que encuentra expresión también en el Codice Civile italiano de 1942.16 La tradición romana acogida por el derecho histórico español y pos-teriormente por algunos sistemas jurídicos latinoamericanos (son colosales al respecto las contribuciones de Teixeira de Freitas y Vélez Sársfield en el siglo xix) conduce a una equiparación entre concebido y nacido a los efectos de la tutela efectiva de los intereses y derechos y de la “persona” misma del primero de ellos. Esta equiparación ha sufrido los embates de las doctri-nas germanas decimonónicas (en particular la teoría savigniana que otorga capacidad al concebido mediante una ficción y la aparición de conceptos abstractos ajenos a las fuentes del derecho romano), de modo que algunas legislaciones de honda raigambre romana han dejado a un lado la tradición anterior en cuanto a la consideración jurídica de qui in ventre est para acoger la tesis de la ficción.17

15 j. espinoza espinoza, Op. cit., p. 71.16 pierangelo catalano, “observaciones sobre la ‘persona’ del concebido a la luz del derecho romano (de juliano a teixeira de Freitas)”, en La persona en el sistema jurídico latinoamericano. Contribuciones para la redacción de un código civil tipo en materia de personas, universidad externado de colombia, 1995, pp. 139 y ss.17 el código civil español de 1888 manifiesta en su artículo 29 una clara referencia a la teoría de la ficción. sin embargo, la primera edición de ese cuerpo legal muestra una notable diferencia en cuanto a la redacción del citado precepto (dice textualmente: “el nacimiento determina la personalidad excepto en los casos que la ley retrotrae a una fecha anterior los derechos del nacido”), con lo cual se aproxima a la tradición jurídica romana e ibérica. en torno a este particular se entabló un enconado debate en las cortes que terminó, contradictoriamente, dando la razón a los sostenedores de la teoría de la ficción frente a los defensores de la tradición anterior. Vid. arroyo i. amayuelas, esther, La protección al concebido en el Código Civil, civitas, madrid, 1992, pp. 39-48. también resulta abrumadora, a mi juicio, la ruptura del Codice Civile italiano con la tradición romana en lo tocante a la consideración jurídica del concebido (Vid. artículo 1) hasta el punto de convertirse —en palabras de catalano— en antirromano. Vid. catalano, p., “il concepito ‘soggetto di diritto’ secondo il sistema giuridico romano”, Memorias del xv congreso latinoamericano de derecho romano, morelia, michoacán (méxico), 16-18 de agosto de 2006, p. 13.

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La teoría de la ficción ha sido acogida por numerosos códigos civiles, es-pecialmente por aquellos que surgieron al calor de las doctrinas germánicas decimonónicas de depurada técnica jurídica (e incluso, algunas de ellas con pretendido abolengo romano, aunque tal cosa no coincida plenamente con el dato histórico). Esta dirección teórica, pese a las críticas que ha recibido de la doctrina civilista reciente, resultó un modo eficaz de protección del concebido en el momento histórico en el que surgió.18 No obstante, la creciente influencia de la ciencia y la técnica en la vida prenatal del hombre y su impacto en el concebido convocan hoy a una relectura de la tutela jurídica del nasciturus a partir de una ficción.

c) Teoría de la personalidad

La teoría enunciada parte de la consideración de la personalidad jurídica del ser humano concebido. Esta dirección teórica ha suscitado polémicas mo-tivadas por la radicalidad del planteamiento y consecuentemente dispares soluciones, tanto en el ámbito doctrinal como en el legislativo. La teoría de la personalidad encuentra su génesis en el derecho romano y posee una línea de continuidad en la tradición legislativa ibérica y latinoamericana.

Catalano, en la doctrina italiana y la romanista mexicana Gayosso y Na-varrete, quienes siguen de cerca las reflexiones de R. Orestano, afirman la existencia de una paridad ontológica evidente en las fuentes romanas de los periodos clásico y justinianeo entre qui in utero sunt y natus. Esa analogía entre concebido y hombre (la cual reconduce a la noción de persona) se oscu-rece bajo la influencia de las doctrinas pandectísticas y civilistas que emergen a partir del siglo xViii, y por la aparición de conceptos abstractos, verbigracia: personalidad, subjetividad y capacidad jurídica, entre otros, lo cual coadyuva a la negación de la paridad ontológica en el plano normativo.19

La cuestión planteada deja abierta la siguiente interrogante: ¿Son las dis-tintas teorías que explican el status jurídico del nasciturus y encuentran su

18 dice ollero refiriéndose a la regulación hispana decimonónica sobre el particular: “el ámbito jurídico-civil se hallaba aún notablemente ajeno a la futura eclosión de los llamados derechos personalísimos, o de la personalidad, más directamente cercanos a los hoy llamados derechos fundamentales. su objetivo no era la tan obvia como indi-recta protección del nuevo ser humano sino la garantía de seguridad de un tráfico jurídico-privado necesitado de conocer si, y desde cuando, contaba ya con un nuevo interlocutor.” cfr. “el estatuto jurídico del embrión humano”, en Biotecnología y posthumanismo, bajo la coordinación de jesús ballesteros y encarnación Fernández, 1ª edición, thomson-aranzadi, 2007, p. 342. 19 cfr. p. catalano, Op. cit., pp. 169-172, 195-221; m. gayosso y navarrete, Op. cit., pp. 49-75, 97-115.


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fundamento en el derecho romano, muestra de las contradicciones presentes en sus fuentes? Gayosso y Navarrete sentencia al respecto:

Tal discusión es el resultado de la diferente interpretación que los romanistas, canonistas y civilistas han dado a los opiniones de los jurisconsultos clásicos romanos y no a una auténtica discrepancia entre éstos; mucho menos a una contradicción entre tales opiniones jurisprudenciales contenidas en las fuentes del derecho romano.20

La doctrina moderna, al abordar la situación jurídica del nasciturus en el derecho romano, lo hace en muchas ocasiones desde la postura —errónea a juicio del autor de las presentes reflexiones— que parece indicar que el mismo elaboró una teoría general sobre la persona. En el derecho romano, a pesar de la variedad de sus fuentes, se evidencia una vocación por darle forma legal a las cuestiones de la vida social concreta, la cual se pone de manifiesto de manera particular en los edictos de los magistrados y los senadoconsultos. El carácter eminentemente casuístico y práctico del derecho romano21 se aprecia también en las definiciones que han llegado hasta la actualidad sobre qui in ventre est, más centradas en dar solución a un caso particular que en una pura teorización dogmática.

La jurisprudencia romana —como afirma Costa— conoció y aplicó a la solución de casos concretos los supuestos del nacimiento y la concepción en lo tocante a la protección del nasciturus para asumir finalmente la segunda como la más justa, con la salvedad de que debe verificarse el nacimiento con ciertos requisitos como revalidación de la protección conferida a aquél desde el vientre materno.22

A continuación se analizarán brevemente algunos fragmentos de las fuen-tes romanas, a partir de los cuales los defensores de la teoría de la personali-

20 Ibid., p. 56. 21 savigny dice sobre los jurisconsultos romanos: “cuando tienen que considerar un caso de derecho parten de la viva intuición de éste, y ante nosotros se desarrolla poco a poco y plenamente, como si tal caso debiera ser el punto inicial de toda la ciencia que del mismo deba deducirse. de este modo, no hay para ellos una distinción clara entre la teoría y la práctica: la teoría se lleva hasta la más inmediata aplicación y la práctica vese siempre elevada a la altura del proceso científico.” Federico carlos savigny, De la vocación de nuestro siglo para la legislación y para la ciencia del derecho, la españa moderna, madrid, p. 44. Vid. maximiano errázuriz eguiguren, Manual de derecho romano, t. i, Historia externa de Roma. Del acto jurídico. De las personas, editorial jurídica de chile, santiago, 1989, pp. 59 y ss. 22 josé carlos costa, “protección al concebido. vigencia de los principios rectores del derecho romano en la legislación argentina”, Memorias del xv congreso latinoamericano de derecho romano, morelia, michoacán (méxico), 16-18 de agosto de 2006, p. 3.

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dad fundamentan la paridad ontológica entre nasciturus y natus y con ello la condición de persona del concebido. Los sostenedores de esta teoría ponen en tela de juicio la tesis de la portio mulieris defendida a partir de un fragmento de la opinión de Ulpiano contenida en D., 25, 4,1, 1, mediante el análisis de la cita completa, la cual dice:

Aparece evidentísimamente en este Rescripto, que los senadoconsul-tos sobre reconocimiento de hijos no tuvieron aplicación, si la mujer disimulase que estaba embarazada, o aún si lo negase; y no sin razón, porque el parto, antes que se dé a luz, es parte de la mujer o de sus en-trañas; pero después de haber sido dado a luz el parto por la mujer, ya puede el marido pretender por derecho propio por medio de interdicto o que se le exhiba el hijo, o que se le permita llevárselo, extraordina-riamente. Así, pues, el Príncipe auxilia en caso necesario.

Una disposición similar contienen las Partidas para el caso de que la viuda declarase estar embarazada y se dispone que “cinco buenas mugeres” inspec-cionen su vientre para determinar si se encontraba en estado de gestación (p. Vi, Tít. Vi, l. xVii).

La cita de Ulpiano corresponde al título “De la inspección del vientre y de la custodia del parto”, y se refiere a la improcedencia del reconocimiento de los hijos aún no nacidos pues mientras no ocurra el parto están ligados al cuerpo de la madre. La estrecha conexión presente en los juristas antiguos romanos entre las nociones de homines y qui in utero sunt es echada a un lado tomando como referencia directa el fragmento de un comentario clá-sico que conduce a la solución de un caso en que la mujer divorciada dice no encontrase embarazada y el ex marido lo refuta y, por razones obvias, el reconocimiento o la exhibición del hijo in utero no procede.

Tanto la cita de Ulpiano, como la contenida en las Partidas, más que ocu-parse directamente de una definición de qui in ventre est, dirigen su atención a la solución de los casos concretos en que tras el divorcio o la muerte del marido puede ocultarse o simularse el embarazo. Estas regulaciones, en otro orden de cosas, no dejaron a un lado la tutela de la integridad de la mujer.

Otra de las fuentes romanas sobre la que se sustenta la falta de capacidad del nasciturus y por tanto la ficción jurídica por medio de la cual se garan-tiza su protección es de Ulpiano (D., 50, 16, 161) donde se afirma que “no es pupilo el que está en el vientre por tanto no le corresponde la tutela”. El


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nasciturus es protegido en el derecho romano mediante la designación de un curator ventris.23 La necesidad del nombramiento de un curador y no de un tutor y la referencia a la opinión de Modestino en D., 27,2, 6, han sido invocados con el objetivo de cancelar la analogía entre nasciturus y natus. No obstante, la lectura de la cita completa —y no de un segmento de la mis-ma— puede conducir a conclusiones diversas. Dice la opinión de Modestino: “Mas el que está en el vientre, aunque en muchas partes de las leyes se le compara con los ya nacidos, sin embargo, ni en el presente caso, ni para los demás cargos civiles, le aprovecha al padre; y esto se dijo en la Constitución del Divino Severo.”

La curatela romana, que constituía un cargo civil personal a la par de un honor (Hermogeniano, D., 50, 4, 1, 4), por su propia naturaleza no podía ser renunciada a menos que la persona designada alegara una excusa (previstas en D., 27, 1). En este sentido la cita de Modestino analizada se refiere no di-rectamente al nasciturus ni a una negación explícita del principio del commo-dum, sino a que la existencia de qui in utero sunt no sirve de excusa al padre para el ejercicio de un cargo civil.24

Los defensores de la teoría de la personalidad sostienen además que la paridad ontológica entre nasciturus y natus no deriva de una ficción, la cual puede ser fundamentada a partir de expresiones ambiguas presentes en las fuentes.25 La exclusión de la posibilidad de que la protección en el derecho romano estuviera basada en una ficción, puede fundamentarse por la falta de la nota de imperatividad que caracteriza a las ficciones jurídicas.26

Una última cita, que es riquísima, pues es muestra de la paridad en la pro-tección entre el partus (entiéndase nasciturus) y el niño (puer) e incluso de la tutela especial que merece el primero en cuanto nace también en interés del Estado, se encuentra en D., 37, 9, 1, 15. Dice al respecto Ulpiano:

23 ulpiano, D., 37, 9, 1: “así como el pretor cuidó de los descendientes que ya habían nacido, no descuidó tampoco, por la esperanza de que naciera, a los que todavía no habían nacido.” modestino, D., 26, 5, 20: “no puede darse por los magistrados del pueblo romano tutor al que está en el vientre, pero puede dársele curador, porque en el edicto se comprendió el nombramiento de curador.” 24 Vid. m. gayosso y navarrete, Op. cit., p. 101.25 paulo, D., 1, 5, 7: “Qui in utero est es atendido lo mismo que si ya estuviera in rebus humanis, siempre que se trate de las conveniencias de su propio parto, aunque antes de nacer, de manera ninguna favorezca a un tercero.” terencio clemente, ley julia y papia, libro xi, 50, 11, 153: “se ha de entender que existió al tiempo de la muerte qui in utero fue dejado.” celso, D., 38, 16, 7: “... o si viviendo éste fue concebido, porque se estima que el concebido existe en cierto modo.”26 cfr. p. catalano, Diritto e persone…, Op. cit. p. 203; m. gayosso y navarrete, Op. cit., p. 60.

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Y en general, no dudamos que por las mismas causas por las que el pretor solió dar al puer la posesión Carboniana de los bienes, debe auxiliar el pretor al que está en el vientre, con tanta más razón cuanto que es más digna de favor la causa del partus que la del pueri; porque al partus se le favorece para esto, para que sea dado a luz, y al puer para que sea introducido en la familia; pues ha de ser alimentado este partus, que nace no solamente para el padre, de quien se dice que es, sino también para la república.

Existe una continuidad conceptual en el área ibérica en cuanto a la conside-ración jurídica del concebido. En este orden de cosas, la obra de Alfonso X El Sabio, especifica que en cuanto a su estado y condición los hombres pueden ser “libres o siervos, nacidos o por nacer” (Part. iV, Tít. xxiii, “Del estado de los omes”). La propia Partida, Ley iii, se refiere al estado o condición en que se encuentra “la criatura mientras que sea en el vientre de su madre”. Las Partidas acogen el principio romano del commodum y garantizan la posibili-dad de que se brinden alimentos al concebido (p. III, Tít. xxii, l. Vii). De igual modo, garantizan que la mujer embarazada “deue ser apoderada, por juyzio, de aquellos bienes que demanda en nome de aquella criatura, de que es pre-ñada, e puede vivir, e mantenerse en ellos” (p. iii, Tít. xxii, l. Vii). La propia Ley se refiere a la petición de alimentos a favor de un hijo cuya paternidad niega el demandado.

Las Siete Partidas fueron un vehículo eficiente para la recepción en la América española del derecho romano justinianeo. La literatura jurídica ibé-rica, apoyada durante siglos en ese monumento jurídico, se extendió por las posesiones ultramarinas de la Corona, lo cual constituyó otra de las vías por las que el espíritu del derecho romano llegó a penetrar y enraizarse en el Nuevo Mundo.27

La tradición justinianea —ibérica en cuanto a la consideración jurídica del nasciturus se patentiza en Latinoamérica en la labor codificadora de Teixeira de Freitas en Brasil (Consolidaçao das Leis Civis, 1858; y Esboço, 1860) y de Vélez Sársfield en Argentina (Código Civil, 1869)—. Para estos eminentes juristas el nasciturus es ya una persona y lo ponen de manifiesto mediante

27 Vid. josé maría castán vázquez, “la recepción en las codificaciones americanas de la tradición romana justinianea sobre el comienzo de la existencia humana”, en La persona en el sistema jurídico latinoamericano. Contribuciones para la redacción de un código civil tipo en materia de personas, universidad externado de colombia, 1995, pp. 167 y ss.


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la utilización del concepto de “pessoas por nascer” (Teixeira de Freitas) “per-sonas por nacer” (Vélez Sársfield). Estos autores consideran que el concebido no es una persona futura o mera esperanza, sino una persona por nacer que ya existe en el vientre de la madre.28En la obra de Teixeira de Freitas puede apreciarse una línea de continuidad con respecto a conceptos y principios del derecho romano justinianeo. Así la Consolidaçao das Leis Civis se acerca a la tradición latina, pues en su artículo 1 acoge la regulación presente en D., 1, 5, 7 y 26; 50, 16, 129 y 231 y en el Esboço continúa sobre esta directriz en abierta crítica a la teoría savigniana sobre la capacidad del nasciturus.29 El Có-digo Civil argentino de Vélez Sársfield (1869) inspirado en la labor de Freitas, establece en su artículo 70 el inicio de la existencia de las personas tomando como referente la concepción y consagra la posibilidad de la adquisición por parte del nasciturus de algunos derechos. Esta adquisición es sometida a una condición resolutoria: el nacimiento con vida, aunque sea por instantes.30

La tradición europea, fuertemente influenciada por la pandectística decimo-nónica, en sentido contrario a la línea antes descrita, ha acogido numerosos conceptos abstractos (verbigracia: personalidad, capacidad jurídica, sujeto de derecho, entre otros) que conducen a la supresión de la paridad ontológica entre hombre y persona y dan paso a una “excepcional equiparación legislativa”.31

La crítica de la teoría de la personalidad del nasciturus se basa en que la misma asimila los conceptos de vida humana y persona humana, que según algunos autores (Orgaz en la doctrina argentina, por ejemplo) no son nece-sariamente equivalentes. Por otra parte, entra en el foco de la discusión la naturaleza de los derechos otorgados al concebido (derechos actuales aunque sometidos a una condición) y la solución legislativa adoptada por el Código Civil argentino que considera que el concebido que muere antes de la separa-ción completa del cuerpo materno, se reputa como si nunca hubiese existido (artículo 74).

28 cfr. santos cifuentes, Elementos de derecho civil, Parte general, astrea, buenos aires, 1999, pp. 104 y ss; jorge j. llambías, Tratado de derecho civil, t. i, Parte general, editorial perrot, buenos aires, 1995, pp. 251 y ss.29 p. catalano, Op. ult. cit., p. 208. 30 el código civil de la república de paraguay de 1985 hace eco de la tradición argentina e introduce una regulación con ciertas variantes. su artículo 28 establece: “la persona física tiene capacidad de derecho desde su concepción para adquirir bienes por donación, herencia o legado. la irrevocabilidad de la adquisición está subordinada a la con-dición de que nazca con vida, aunque fuere por instantes después de estar separada del seno materno.” el código civil peruano de 1985, inspirado también en el código de vélez, orienta la protección del nasciturus dentro de las pautas de la tradición romana e ibérica recibida también en latinoamérica, aunque realiza innovaciones mediante la introducción de la abstracción jurídica de sujeto de derecho.31 Idem., p. 205.

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La tesis de la personalidad es una de las más ampliamente debatidas y pese a los obstáculos que debe sortear a fin de garantizar su plena sustentabilidad en los planos doctrinal y legislativo, tiene a su favor la plena defensa del concebido basada en su equiparación con el natus. Su abolengo romano y el contenido ético que subyace en su base conceptual, la convierten en una de las teorías más completas en cuanto a la protección del nasciturus.

Fuera del ámbito técnico-normativo y desde una posición filosófica cerca-na al personalismo, el filósofo español Xavier Zubiri (1898–1983) introduce el concepto de “personeidad” para referirse a la consideración ontológica del ser concebido. Zubiri articuló, como afirma Castilla y Cortázar, toda su obra filosófica en torno a la noción de persona.32 Ese pensador distingue a la per-sonalidad de la llamada personeidad. Dice al respecto:

Ser persona, evidentemente, no es simplemente ser una realidad inte-ligente y libre. Tampoco consiste en ser sujeto de sus actos. La perso-na puede ser sujeto pero es porque es persona, y no al revés. También suele decirse que la razón formal de la persona es la subsistencia. Pero yo no lo creo: la persona es subsistente ciertamente, pero lo es porque es suya. Si llamamos personeidad a este carácter que tiene la realidad huma-na en tanto que suya, entonces las modulaciones concretas que esta personeidad va adquiriendo es lo que llamamos personalidad. La per-soneidad es la forma de realidad; la personalidad es la figura según la cual la forma de realidad se va modelando en sus actos y en cuanto se va modelando en ellos.33

El concepto de personeidad si bien no tiene un impacto directo en la esfera normativa, pues posee un sustrato filosófico en lugar de técnico- jurídico, afirma la necesidad de una protección efectiva del nasciturus tomando como basamento la dignidad del ser humano. La personeidad es un prius y precisa-mente por ello el concebido llegará a adquirir la personalidad. La existencia

32 blanca castilla y cortázar, “persona y vida humana desde la noción de persona de xavier Zubiri”, ww.bioeticaweb.com. consulta: 24 de marzo de 2008.33 xavier Zubiri, El hombre y Dios, alianza madrid 1984, p. 48. citado por castilla y cortázar, Idem. en cuanto a la situación del nasciturus, dice Zubiri: “se es persona, en el sentido de personeidad, por el mero hecho de ser realidad humana, esto es, de tener inteligencia. ciertamente el embrión humano adquiere inteligencia y por tanto personei-dad en un momento casi imposible de definir; pero llegado ese momento ese embrión tiene personeidad. todo el proceso genético anterior a este momento es por esto tan sólo un proceso de hominización. Idem.


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de la vida humana, siguiendo esta línea de pensamiento, conlleva a la consi-deración de la personeidad del ser concebido y por tanto de su personalidad en un proceso de formación gradual.

d) Teoría de la subjetividad

La noción de sujeto de derecho, que resulta medular en las construcciones teóricas provenientes de la pandectística alemana decimonónica, se refleja ampliamente en la moderna doctrina y llega incluso a ser equiparada fre-cuentemente con el concepto de persona. La categoría sujeto de derecho ha sido acogida también en el ámbito legislativo; así, el Código Civil peruano de 1984 la reconoce y aplica a categorías jurídicas específicas (verbigracia: persona individual, persona colectiva, nasciturus, organizaciones de personas no inscritas, etc.).34

Como se ha explicado, numerosos ordenamientos jurídicos establecen que la personalidad en el ser humano surge a partir de su nacimiento (lo cual no impide que se estatuyan medidas específicas para la defensa y protección del concebido y de sus intereses). No obstante, y como una notable distinción en el plano teórico de los términos persona y sujeto de derecho, un sector de la doctrina civilista reciente no ha dudado en afirmar la subjetividad jurídica del nasciturus, pese a que no sea aún considerado persona.

En la doctrina colombiana, Montoya Osorio y Montoya Pérez explican la tesis de la subjetividad del concebido del siguiente modo:

... el que está por nacer no es persona; sin embargo, desde la antigüe-dad los ordenamientos jurídicos se han preocupado por proteger la vida y las expectativas del que está por nacer y para ello, los Estados lo han considerado sujeto de derecho sin personalidad; tal considera-ción se hace en razón de la fugacidad de este ente, ya que la máxima consideración temporal, como regla general, es de trescientos (300) días, término al cabo del cual se encuentra con la persona jurídica individual o se llega a la certeza de la no existencia de ella.35

34 j. espinoza espinoza, Derecho..., Op. cit., p. 74.35 marta montoya osorio y guillermo montoya pérez, Las personas en el derecho civil. Las personas y otros sujetos, editorial leyer, bogotá, 2007, p. 240.

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La moderna teoría que fundamenta la existencia de los sujetos de derecho sin personalidad, admite como uno de los sujetos en particular al nasciturus. Tal consideración podría cimentarse en una doble circunstancia: la individualidad del concebido, pese a que se encuentra unido durante la gestación al soporte vital del cuerpo materno; y la concreta atribución de derechos por parte de los ordenamientos jurídicos —aspecto ampliamente debatido en la doctrina— a favor de los seres concebidos y no nacidos.

Los adelantos científico-técnicos que sostienen la individualidad genética del concebido y por tanto su autonomía funcional con respecto al cuerpo ma-terno (lo cual no niega obviamente que durante la gestación la subsistencia del nasciturus depende del soporte vital del cuerpo de la madre), fundamentan su existencia como ser humano en plena formación. Ese carácter de ser hu-mano en formación —y no esperanza de hombre— conduce a la necesidad de una protección efectiva por parte del ordenamiento jurídico que como tal lo considera centro de imputación normativa.

Los seres concebidos a quienes no se les reconoce strictu sensu personali-dad jurídica, se encuentran en el periodo comprendido entre la concepción y el parto en una especial situación en cuanto centros de imputación jurídica. Durante ese periodo —cuya duración aproximada es objeto de especial aten-ción para las ciencias biomédicas y posee además una notable trascendencia en el campo de lo jurídico— los ordenamientos atribuyen al nasciturus ciertos derechos (tanto en el ámbito patrimonial como en el extrapatrimonial) que han de moverse en lo que se ha dado en llamar “efectos favorables” y que no es otra cosa que una adecuación del principio romano del commodum. La atribución de estos derechos y la especial tutela que dispensa el ordenamiento a ciertos bienes como la vida, la integridad física, entre otros, convierten al nasciturus en centro de imputación jurídica durante el periodo de la gestación y, por tanto, en sujeto de derecho especial o privilegiado.36

Las teorías que fundamentan la subjetividad y la personalidad del conce-bido son, a mi juicio, las posturas doctrinales más completas si se entiende superada la consideración del nasciturus como parte del cuerpo de la madre e innecesaria la alusión a una ficción jurídica a fin de fundamentar la protección concedida por el ordenamiento. No obstante, la tesis de la personalidad y la de la subjetividad no son idénticas habida cuenta de la diferencia conceptual entre ambas nociones (persona y sujeto de derecho) y el diverso ángulo que

36 Ibid., pp. 239-240.


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en cada teoría se apoya la construcción doctrinal. Así, la teoría de la perso-nalidad posee un marcado acento ético y se fundamenta en la identidad entre las nociones de persona y concebido. La teoría de la subjetividad, en cambio, encuentra su origen en una abstracción jurídica propia del derecho moderno y explica la especial tutela jurídica (que considera al concebido como centro de imputación de derechos y deberes favorables) mediante el recurso a dicho concepto abstracto y técnico: el nasciturus es sujeto de derecho.

e) El estatuto jurídico del embrión extracorpóreo

El debate en torno al estatuto jurídico del embrión humano (el cual se enri-quece con consideraciones científicas y éticas), es uno de los temas atinentes al derecho de las personas más ampliamente discutidos en diversos foros a lo largo de las últimas décadas. Esta polémica, que ha estado precedida por el controvertido tema del aborto, se ha ido enriqueciendo paulatinamente con la admisión de nuevos aspectos (verbigracia: las intervenciones biomédicas en la procreación humana, el destino de los embriones crioconservados, la in-vestigación con embriones preimplantatorios, la clonación de seres humanos, etcétera). La lozanía del tema, motivada especialmente por el impacto de las nuevas tecnologías, deja en ocasiones estupefacto al investigador al constatar que el mismo entronca con algunos de los problemas que históricamente ha in-tentado resolver el pensamiento occidental, como los relativos a la generación de las especies y al alma del hombre, aunque se evidencia una transición del plano eminentemente teórico en que se movió la reflexión inicial, a un plano teórico-práctico con innegable trascendencia jurídica en la actualidad.37

El estatuto jurídico del embrión extracorpóreo se distancia notablemente de las consideraciones tradicionales sobre el concebido por razones de signo diverso. Por una parte desaparece —al menos durante un lapso más o menos largo— la referencia directa al claustro materno. Por otra, y ésta es la más importante según mi criterio, la tutela jurídica del concebido extracorpóreo plantea nuevos dilemas no resueltos por la reglamentación jurídica histórica. La protección tradicional arraigada en la mayoría de los códigos civiles del siglo xix, parte de centrarse en los aspectos patrimoniales de la tutela del nas-

37 Vid. nicola abbagnano, Historia de la filosofía, t. i, editorial Félix varela, la Habana, 2004, pp. 123-127; “alma” y “origen del alma”, en Diccionario de gilosofía, josé Ferrater mora, t. i, editorial sudamericana, buenos aires, pp. 74 y ss, “Fijismo”, “identidad sexual”, cardio/cerebrocentrismo” y “Facultades del alma”, en Atlas universal de filosofía, grupo océano, bajo la dirección de carlos gispert, barcelona, 2006, pp. 112-119.

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citurus dejando la protección de la integridad del mismo al ámbito penal.38 En las condiciones sui generis en que se encuentra éste fuera del cuerpo de la mujer (pues sólo llegará a nacer por vía de intervenciones especializadas) y la creciente cosificación utilitarista de la que puede ser objeto como contribución a los fines investigativos y terapéuticos, se precisa de una normativa adecuada a las condiciones descritas. Gran parte de las legislaciones civiles tradiciona-les, pese a no considerar al nasciturus como persona, jamás lo privaron de su condición de ser o sujeto humano. Hoy precisamente este punto se encuentra en tela de juicio, de modo particular durante los primeros estadios del desa-rrollo del cigoto tras la fecundación.

El desarrollo vertiginoso de las ciencias biomédicas en las últimas décadas, y en particular los adelantos biotecnológicos relacionados con las técnicas de reproducción humana asistida, han hecho emerger nuevos cuestionamientos sobre las primeras etapas del desarrollo embrionario39 y en relación con la re-gulación del tratamiento dado a los embriones humanos. No nos encontramos ante una problemática que pueda ser solucionada con fórmulas preestable-cidas sino que, más bien, requieren un adecuado análisis en el que se deben tomar en consideración los diversos intereses en juego.

La pregunta medular sobre el estatuto jurídico del embrión puede plan-tearse descarnadamente del siguiente modo: ¿Cómo calificar jurídicamente al embrión extracorpóreo? Y en consecuencia, ¿qué tutela debe dispensársele?

38 explica castiella con claridad meridiana al referirse a la legislación española del siglo xix: “la defensa y respeto a la vida humana recién iniciada se produce en el campo penal, por la vía de la penalización del aborto. Ésta, y no otra, es la razón por la que el legislador decimonónico y mayoritariamente la doctrina civilista se desentendieron del esfuerzo normativo y hermenéutico en fundamentar la protección del concebido en las normas civiles y consideraron limitado el alcance del artículo 29 cc a los derechos patrimoniales atribuibles al nasciturus.” cfr. josé javier castiella rodríguez, Instituciones de derecho privado, t. i, Personas, vol. 2, bajo la coordinación de juan F. delgado de miguel, editorial thomson-civitas, 2003, p. 36.39 un sector de la comunidad científica ha enunciado el concepto de pre-embrión para referirse al cigoto en las primeras etapas de desarrollo antes del día 14, contados desde la fecundación. esta categoría ha sido admitida, entre otros documentos, por el controvertido informe Warnock, aprobado por una comisión del parlamento britá-nico en 1984, la ley 35/88 sobre técnicas de reproducción asistida en españa, derogada por la ley 14/06 y por la declaración sobre el embrión, realizada en roma en 1990. no obstante, tal categoría ha sido severamente criticada por algunos autores, los cuales ante la incertidumbre y la necesidad de una tutela efectiva, se han pronunciado in dubio pro conceptus, in dubio pro vita. cfr. j. j. castiella rodríguez, Instituciones de derecho privado, t. i, Op. cit., pp. 23 y ss. dice ollero al respecto: “la cuestión es decisiva, ya que con ello ‘ser persona’ se convierte en una propiedad del individuo de la especie humana, que aparece sólo a partir de un cierto intervalo de tiempo, como si el embrión fuera sólo potencialmente una persona o una ‘persona potencial’, cuando en realidad ‘es actualmente una persona humana, con potencialidades todavía no actualizadas’; como si contempláramos un desarrollo ‘hacia el ser hombre’ en vez del ‘desarrollo de un ser humano’. se diseña así un difícil callejón cuya única salida sería admitir que cabe ser titular de derechos fundamentales sin ser persona, lo cual parece ir más allá de los que la dogmática jurídica puede llevaderamente soportar.” cfr. a. ollero tassara, “el estatuto jurídico del embrión humano”, en Biotecnología y posthumanismo, Op. cit., p. 340. Vid. j. espinoza espinoza, Derecho…, Op. cit., pp. 64 y ss.


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La solución de la primera pregunta conduce indefectiblemente a que el dere-cho dé una respuesta coherente a la segunda o, en caso contrario, se inicie en el camino del contrasentido. El embrión no es persona —esta cuestión parece resuelta en los ordenamientos que consideran que la personalidad se inicia tras el nacimiento con vida—, pero no precisamente por eso debe entenderse que es una cosa. De hecho tal afirmación no se realiza categóricamente en la doctrina tradicional (debe notarse que el término status se predica de las per-sonas, no de las cosas, a las que generalmente se las conecta con un régimen jurídico). No obstante, tampoco recibe el embrión una tutela similar a la de la persona física, la cual se fundamenta en la dignidad del hombre. La solución no debe ser evadida (pues precisamente porque el embrión se encuentra en un caso especial de indefensión su causa se hace digna de tutela legal) y mucho menos ponerla a completa disposición de la ciencia, lo cual puede conducir a la ecuación que identifica lo técnicamente posible con lo admisible desde el punto de vista jurídico.40

La actual problemática del estatuto jurídico del embrión extracorpóreo, requiere un análisis particular basado en las especificidades que el mismo plantea al derecho y no una simple analogía con la tutela tradicional del con-cebido. Toda decisión legislativa debe sopesar los diversos intereses en juego y ser tomada con la conciencia cierta de que la misma no sólo impactará —positiva o negativamente— la realidad actual sino también la del futuro.

4. consideraciones finales

La determinación de la naturaleza jurídica del ser humano concebido, tal y como he tratado de demostrar, no resulta una cuestión trivial, o en el mejor

40 ollero expresa con acento dramático sobre la solución de quienes optan por encontrar en la ciencia y sus altibajos la única respuesta: “la ciencia ha sustituido a la madre. Quizás oficia, más bien, como madre de todos los deseos insatisfechos; con la ventaja de que nadie se atreverá a relativizarlos por caprichosos. a la ciencia no se le diagnosti-can antojos. al generalizar deseo y expectativas colectivos, resultará arduo plantear una auténtica ponderación con rigor similar al que se utilizó en la polémica del aborto; la sospecha de oscurantismo fundamentalista está cantada.” […] “cuando la solución a un dilema se dogmatiza en estos términos, toda ponderación resulta tan imposible como superflua. ¿Quién osará oponerse a los indiscutibles logros de la ciencia, ni siquiera antes de que lleguen efecti-vamente a producirse? Habría que autoinmolarse como fanático oscurantista o suscribir confesionalmente una apasionada opción por la ignorancia…” cfr. a. ollero tassara, Op. cit., pp. 348, 350. azzaro se refiere a tal particular en los siguientes términos: “la scienza é, dunque, chiamata a svolgere una funzione strumentale rispetto al diritto, cui compete l’onere di mediare tra quanto é tecnicamente possibile e quanto é giuridicamente lecito, valutando la consistenza delle situación soggetive in conflitto, mediante una analisi del loro contenuto relazionale.” cfr. andrea maria azzaro, “diritto al figlio e diritti del figlio”, en Procreazione assistita e diritti della persona. Problema attuali del diritto di famiglia, bajo la coordinación del propio autor, edizioni scientifiche italiane, urbino, 2000, p. 127.

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de los casos, una indagación más sobre un aspecto laberíntico del derecho civil. La apreciación de este particular tiene una enorme relevancia práctica traducida en la precisión que cada ordenamiento realiza sobre la condición jurídica de los seres humanos concebidos y la atribución a éstos de determi-nados derechos.

Si se rechaza la idea de tratar a un individuo humano como cosa (de ello se deriva la continua alusión en la doctrina a los términos status o condición jurídica, propios del tratamiento de las personas), cabe al derecho determinar el contenido de la tutela de los mismos mientras se encuentran in utero. No obstante, esta precisión reconduce a otros problemas no menos acuciantes, como la determinación del momento a partir del cual se está en presencia de una vida humana y la necesaria protección de los embriones generados a partir de las técnicas de reproducción humana asistida, con la consecuente colisión de intereses y derechos cuya titularidad ostenten otros sujetos, que puede verificarse.

La protección jurídica otorgada al concebido desde el derecho romano, se ha caracterizado por su cariz patrimonial (lo cual lleva, en ocasiones, a pensar que se está en presencia de un tema exclusivo del derecho de sucesiones). Una lectura actual del problema puede conducir a que entren en la escena otras consideraciones no menos importantes, como la posible protección del con-cebido más allá de sus intereses meramente patrimoniales.

Las teorías sobre el status jurídico del concebido que acoge la doctrina tra-dicional, explican este aspecto controvertido desde diversas aristas del proble-ma y reflejan los aciertos y dislates apreciables en cada dirección analizada. Tomar una postura frente a las citadas teorías puede resultar tarea ardua si se nota que todas tienen en común el afán protector de los intereses del concebi-do. A pesar de ello, un balance necesario sobre el particular, conduce a afirmar que frente a la inexactitud de considerar al concebido un simple órgano de la madre y la alusión a una ficción como apoyo jurídico que ve innecesariamente al mismo como nacido a los efectos de su protección, se enarbolan las teorías de la personalidad y de la subjetividad como las más completas, a juicio per-sonal del autor de estas reflexiones.

Junto a la compleja problemática jurídica (en el centro de la cual está el estatuto del embrión in vitro y la protección que debe dispensársele) afloran otros cuestionamientos de profundo carácter ético. La aparición de novedosas intervenciones biotecnológicas con un impacto directo en la vida prenatal del hombre imponen límites de validez a las teorías ancestralmente aceptadas como


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justas y eficaces en lo tocante a la protección del concebido y hacen necesaria, quizás apremiante, una relectura de esa tutela a la luz de la realidad actual.

El puesto central que debe ocupar el ser humano frente al ordenamiento jurídico, la defensa de su dignidad, así como la consideración de la vida como valor especialmente digno de tutela legal, enfatizan la importancia de una protección eficaz del concebido. El legado jurídico de las generaciones pasa-das debe estar siempre a disposición del hombre para limar asperezas y llenar oquedades. Las limitaciones de alguna teoría no pueden ser óbice para la oportuna protección de los intereses de la persona. Allí donde el jurista actual advierta la necesidad de especificar un ámbito de protección, debe hacerlo, convencido de la vigencia del viejo adagio romano: Hominum causa omne ius constitutum est.41

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la recaudación tributaria en méxicotax collection in mexicoRafael Lara Dorantes*

* catedrático de tiempo completo del instituto tecnológico de tehuacán. recibido el 20.9.2008; aprobado 11.12.2008.

resumen

El autor parte en este artículo de que el sis-tema tributario en todos los países del orbe es de vital importancia y una deficiente re-caudación dificulta el funcionamiento de cualquier Estado, considerando varios fac-tores negativos que afectan a ésta, como es la predisposición de los contribuyentes a no pagar impuestos, la enormidad de dispo-siciones existentes, la poca claridad de las mismas, el destino no siempre claro de los tributos, la subjetividad de que gozan quie-nes interpretan y aplican dichas normas, así como la falta de campañas permanentes de concientización. palabras clave: fiscalidad en México, de-recho tributario, historia de la recaudación en México

abstract

Tax systems are essential all over the world. A deficient tax collection hinders the func-tioning of any state, since we must consider there are a number of negative factors that affect tax collection, such as the tendency in tax payers not to pay taxes, the hugeness of regulations and its lack of transparency, uncertainty about the destination of taxes, the subjectivity of those who are in charge of interpreting and applying those regula-tions along with an absence of stable cam-paigns for awareness, etc.key words: Tax system in Mexico, tax law, history of tax collection in Mexico

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1. Introducción

Fue en el siglo xVi cuando comenzó la construcción del sistema impositivo del México colonial, a partir de la fusión de dos sistemas fiscales preexistentes —el azteca y el español— a los que se agregaron elementos originales.

De los aztecas, se tomaron los tributos y se incorporaron a la Real Hacienda colonial. De los españoles se tomaron diversos elementos, incluyendo impues-tos como las alcabalas, el papel sellado, la avería, el almojarifazgo, o la media anata,1 pero también una serie de impuestos que pertenecían a la jurisdicción de la Iglesia, como los diezmos. En la Nueva España se incorporaron nuevos gravámenes, como los impuestos sobre la minería de plata y oro, incluyendo el famoso quinto real y sus múltiples derivaciones posteriores. El tributo comenzó a ser recaudado en 1501. Desde un primer momento se dio pie al abuso y a la explotación. Así el esquema tributario fue revisado por las Leyes Nuevas de 1542, y tomó cuerpo legislativo definitivo en las Leyes de Indias de 1680, aun-que no se abolió este esquema sino hasta las Cortes de Cádiz. El diezmo era en realidad el pago de 2/9 del verdadero diezmo. Este último, 10% de toda cosecha, se pagaba a la Iglesia y se dividía en cuatro partes: una para el obispo, otra para los prebendados y las dos restantes se subdividían en 9 partes, que se destinaban a los curas, los hospitales, la construcción de iglesias y la Real Hacienda.

La exacción colonial más arcaica fue el tributo recogido por todos los je-fes de familia en los pueblos de indios (las llamadas “repúblicas de indios”).

1 el impuesto de la “media anata” consistía en el pago de media anualidad de los sueldos que se percibían como servidores públicos, desde el virrey hasta el funcionario de más baja categoría, incluyendo a los oidores y goberna-dores de las provincias. cfr. gregorio sánchez león, Derecho fiscal sustantivo, t. i, edit. cárdenas, décima segunda edición, méxico, 2002, p. 17.

sumario1. introducción 2. el fisco del virreinato a la república (1770-1830) 3. el sistema fiscal después de la independencia 4. el fisco durante el porfiriato y la revolución 5. la fiscalidad en el siglo xx 6. la obligación tributaria 7. problemas estructurales 8. el sistema de recaudación 9. conclusión

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Una segunda fuente tradicional de ingresos para la administración colonial provenía de la recaudación de impuestos mineros, siendo el más importante el diezmo minero, gravamen de 10% aplicado a toda la producción de plata registrada en el Virreinato. Desde el siglo xVi, estos impuestos se aplicaron directamente a la producción minera.2

Otros ingresos importantes fueron aquellos aplicados al comercio, cono-cidos como alcabalas y pulques. Debe tenerse en cuenta que las alcabalas fueron un instrumento fiscal europeo introducido en Hispanoamérica y que operaba de forma casi idéntica a sus contrapartes en España y Francia. Fue Felipe II quien autorizó la obligatoriedad de su cumplimento en América en 1568; tres años más tarde, se encomendó a los virreyes su implementación, aduciendo la bancarrota por la que atravesaba el erario a causa de los conti-nuos gastos para el mantenimiento del ejército y la armada. La alcabala3 se aplicó sobre todas las personas, efectos y contratos, excepto a los indígenas, las iglesias y a los eclesiásticos, y a aquellas operaciones que no tuvieran carácter lucrativo; representaba algo más de la tercera parte de los ingresos de la Nueva España.

El sistema alcabalatorio continuó existiendo después de la Independencia, con la desventaja de que en la República federal cada entidad gravó el tránsito de mercancías de acuerdo con sus necesidades o caprichos, lo que dio origen a una guerra de aranceles internos por mucho tiempo.

De hecho, la antiquísima alcabala en nuestra opinión puede equiparase a los impuestos contemporáneos, lo cual sugiere que aún en los sistemas fisca-les modernos se constata el legado de una curiosa mezcla de lo antiguo y lo nuevo en materia impositiva. Por lo que podemos concluir que la tendencia fue gravar la producción, es decir, el esquema tributario se apoyó en los im-puestos directos.

2. El fisco del Virreinato a la República (1770-1830)

Sin dejar de lado el sistema alcabalatorio, en la segunda mitad del siglo xViii se llevó a cabo un importante proceso de modernización estatal, conocido como la era de las reformas borbónicas.

Es la etapa en la que reformó una gran parte de la administración del

2 “crónica gráfica de los impuestos en méxico”. siglos xvi-xx”, www.sat.gob.mx/agji/ acac97/introcronica.htm3 alcabala: palabra árabe que significa contrato, impuesto convenido. cfr. Herbert bettinger, El sistema fiscal mexi-cano, edit. ius, méxico, 1999, p. 37.

l a R e C a u d a C i ó n t R i b u t a R i a e n m é x i C o

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imperio español en los planos administrativo, fiscal y militar. En el caso de la Nueva España, fueron dos renglones importantes el establecimiento de las intendencias y las reformas fiscales en este periodo.

La más llamativa innovación tributaria borbónica fue el establecimiento del monopolio del tabaco en Nueva España en 1767, convirtiéndose hacia fi-nales del periodo colonial en la fuente más importante de ingresos de la Real Hacienda virreinal; basta referir que proporcionaba casi 30% de sus ingresos brutos, y que la enorme fábrica estatal de tabaco en la ciudad de México em-pleaba hacia 1800 más de 10,000 trabajadores.4

Es innegable que en esta etapa, tanto la contabilidad como la recaudación mejoraron notablemente a partir de las reformas borbónicas, pero también es cierto que el incremento fiscal provocó crecientes protestas. Al concluir el periodo colonial, la administración virreinal obtenía montos muy altos de recursos fiscales, pero con costos elevados para una sociedad en la cual la distribución del ingreso era extremadamente desigual.

El estallido de los movimientos armados en varias regiones del México central en 1810 llevó rápidamente a una profunda crisis fiscal en el Virreinato. La administración fiscal colonial, que había operado como un sistema bien integrado de 24 tesorerías regionales, comenzó a fracturarse. Esas mismas te-sorerías servirían de base para las nuevas tesorerías de los diferentes estados de la temprana república mexicana.

El nuevo marco institucional de la reforma fiscal de la nación, ahora in-dependiente, fue ratificado por la Constitución federalista de 1824; en ella se estableció una nueva jurisdicción política, similar a la de los Estados Unidos, por lo que el gobierno federal de México coexistía con los gobiernos estatales y locales, cada uno gravando diferentes objetos; sin embargo no existía una delimitación a cada nivel de gobierno de qué y cuánto gravar cada uno.

3. el sistema fiscal después de la independencia

No obstante su rápida ratificación, la nueva estructura fiscal federalista probó ser fuente de conflicto y controversia durante medio siglo. Un primer aspecto contradictorio del marco institucional mexicano en la década de 1820 fue la superposición de un modelo federalista estadunidense sobre el viejo sistema de gobierno español colonial, que se había caracterizado por un alto grado de

4 “crónica gráfica de los impuestos en méxico”, Op. cit., p. 38.

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centralismo, pero con un amplio y diverso número de gravámenes directos e indirectos.

El nuevo sistema hacendario se basó en un régimen tributario esencialmen-te indirecto: el gobierno federal dependía sobre todo de las aduanas (impues-tos a las importaciones), mientras que los gobiernos de los estados dependían sobre todo de las alcabalas, aunque también se establecieron otros impuestos, como los peajes. Los primeros esfuerzos para abolir las alcabalas en 1835 fracasaron, ya que eran el medio más práctico para obtener fondos para los gobiernos estatales a pesar de ser la causa más importante del estancamiento de la agricultura, la industria y el comercio por el aumento de precios que provocaban.5

A lo largo del primer medio siglo de vida independiente de México, el relativo debilitamiento de la administración tributaria y la creciente subor-dinación de los empleados fiscales a jefes políticos y militares locales, hizo que la recaudación de ingresos fuera cada vez más difícil, como lo revela la accidentada historia fiscal y financiera de la república mexicana hasta los años de 1870. Una muestra singular de la desesperación fiscal la ilustra el establecimiento de los impuestos sobre puertas y ventanas y el de los perros y caballos en 1853, impuesta en una de las once administraciones del general Antonio López de Santa Anna.

La debilidad fiscal llevó al gobierno federal a fuertes carencias de orden fi-nanciero y militar, de manera que la Hacienda federal se vio cada vez más ago-biada por deudas que no podía pagar. Inclusive, durante algunos decenios no se lograba pagar regularmente a funcionarios (militares y aduaneros), lo que generó las condiciones para una corrupción crónica de los servidores públicos. Por otra parte, los ejércitos eran débiles (en parte por falta de recursos) razón quizás por la que no pudieron combatir eficazmente a los invasores en 1847 y de 1862 a 1863, provocando la pérdida de territorios estatales valiosos.6

4. el fisco durante el porfiriato y la revolución

A partir del porfiriato (1876-1910), se produjo un proceso de fortalecimiento y centralización del poder en manos del gobierno federal. Este proceso fue acompañado por una serie de reformas fiscales y financieras iniciadas en el

5 cfr. Herbert bettinger, Op. cit., p. 52.6 “crónica gráfica de los impuestos en méxico, siglos xvi-xx”, Op. cit., p. 32.


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decenio de 1870, mismas que se consolidaron en el decenio de 1890 cuando se logró alcanzar superávit en las cuentas públicas.

El plan de reformas fiscales fue ideado desde 1867 por el ministro Matías Romero, pero tardó en ponerse en marcha. Dicho plan contenía cambios radicales tales como: establecimiento de las rentas interiores del timbre, he-rencias y contribuciones directas sobre la propiedad raíz, la abolición de las alcabalas, apertura de la costa al comercio de exportación, establecimiento de líneas de vapores, etc.7 Sería sobre todo con la administración hacendaria, encabezada por José Yves Limantour (1893-1910), cuando se implementa-rían reformas que se basaron en una reducción de tarifas aduaneras sobre determinados productos, la gradual abolición de las alcabalas,8 el incremento del timbre, el impuesto sobre cerveza, tabaco y otros bienes, y transacciones adicionales.

No obstante que el Decreto9 del 8 de enero de de 1885, les restaba ingresos a los estados y entregaba al gobierno federal un mayor control del sistema, los estados aceptaron, ya que la mayor parte de los presupuestos estatales arrojaban un apreciable superávit. Cabe señalar que los municipios fueron los más perjudicados al desaparecer las alcabalas. Sin embargo, si bien los ingre-sos fiscales federales aumentaron, seguían dependiendo fundamentalmente de dos gravámenes, aduanas y timbre, los cuales producían más del 60% de los ingresos ordinarios federales.

El estallido de la revolución en 1910, inicialmente no afectó de manera muy marcada la recaudación, pero a partir de 1914 la intensificación de los conflictos y las guerras internas llevó al sistema tributario a la crisis, con el si-multáneo desplome del régimen monetario, bancario y bursátil. Sin embargo, la expansión de las exportaciones que se produjo en esta época, incluyendo el petróleo, permitió obtener importantes ingresos para la administración de Venustiano Carranza, aun cuando tuvo que dedicar la mayor parte de los mismos al gasto militar.10

7 cfr. Herbert bettinger, Op. cit., p. 57.8 siendo presidente el general manuel gonzález, se propuso abolir las alcabalas y aduanas interiores en la confe-rencia de los gobernadores de 1883; bajo el auspicio del ministro de Hacienda, se llegó a la conclusión de que era imposible suprimir las alcabalas sin haber asegurado su sustitución con otros impuestos. “Historia de los impuestos”, Enciclopedia hispánica, t. iii. 9 emitido por el general porfirio díaz al inicio de su segundo periodo presidencial.10 “crónica gráfica de los impuestos en méxico”, Op. cit., p. 39.

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5. La fiscalidad en el siglo xx

Durante los años de 1920, a pesar de los cambios sufridos durante la Revo-lución, se mantuvo buena parte del sistema tributario del porfiriato, mismo que fortaleció con los ingresos sobre el petróleo en los años de auge (1920-1923), no obstante que las tasas cobradas a las empresas extranjeras eran bajas.

Para 1924, Alberto J. Pani, entonces secretario de Hacienda, calificaba al sistema fiscal como complicado, incoherente, regresivo y anárquico.11 En lo esencial, esta estructura se mantuvo hasta la Segunda Guerra Mundial, cuando comenzó a modificarse, especialmente en la iii Convención Nacional de Funcionaros Fiscales de 1947, donde se fijaron las bases del actual siste-ma tributario de México, ya que en las dos previas —junio de 1940 y julio de 1943— sólo se manifestaron inquietudes en lo referente a la negociación de convenios en la primera y en la segunda, sobre la concurrencia tributaria, por el problema de la doble o hasta triple tributación, que se presentaba en detrimento de los contribuyentes.

La gran transformación de la economía mundial implicó el crecimiento interno de los países, así como su endeudamiento, lo que provocó que los sistemas impositivos modificaran la recaudación dejando de presionar a los gravámenes indirectos, surgiendo así los impuestos sobre la renta, basados en un sistema cedular que, al irse sumando en una sola cédula, dio origen a un proceso de globalización.

La globalización impositiva surgió como resultado de la suma de diversos regímenes cedulares12 y permitió agregar el principio de generalidad de la car-ga impositiva. Este sistema consistió en la suma del total del ingreso obtenido por el contribuyente, sobre el cual se aplicaba el gravamen, tras permitir la deducción de los gastos propios. Con esto se trató —desde 1961— que la re-caudación se basara cada vez más en el Impuesto Sobre la Renta (isr) y menos en gravámenes indirectos.

El sistema de globalización impositiva se inició en 1964, cuando se pre-tendió en la Ley del Impuesto Sobre la Renta unificar los procedimientos para determinar la base tributaria de aquellos contribuyentes que se dedicaran al comercio, a la industria, agricultura, ganadería y pesca; sin embargo, no fue

11 marcela astudillo, revista Momento Económico, no. 119, Op. cit., p. 19.12 a aquellas cédulas que por su complejidad política, económica o social no fue posible dejar sin efecto se les deno-minó bases especiales de tributación. cfr. Ibid., p. 92.


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posible unificar las cédulas bajo un mismo rubro, debido a su complejidad y a las presiones políticas de los grupos que no aceptaban el cambio.13

En 1979 la Ley del Impuesto Sobre la Renta pretendió llevar a cabo lo que se denominó el Sistema de Integración Fiscal, con la intención de gravar como contribuyente al sujeto al que se le pagaba un dividendo y no a la actividad empresarial. Con esto se observó que el accionista pagaba un doble impues-to: el primero, cuando la empresa genera el ingreso, y el segundo cuando el accionista percibe el ingreso del dividendo; por lo que el Sistema de Inte-gración Fiscal pretendió que el accionista fuera el sujeto pasivo de la carga fiscal, eliminando el gravamen a la empresa; en otras palabras, se eliminaría la tributación a las personas jurídicas y ésta se trasladaría al accionista como sujeto final.

El Sistema de Integración Fiscal no cumplió fielmente su objetivo, ya que al tener esta facilidad las empresas, muchas de ellas, se declaraban sin utili-dades con el fin de no hacer repartición de dividendos y que a su vez el ac-cionista no pagara impuesto sobre dividendos. Por ello se tuvo que modificar, restableciendo el impuesto a las empresas y permitiéndoles la deducción de los dividendos, o sea, la empresa al pagar dividendo lo consideraba deducible en los términos fiscales.14

Al actual sistema impositivo se le ha pretendido reformar en innumera-bles ocasiones; por ejemplo, alrededor de la década de los ochenta, Benjamín Retchkiman,15 economista mexicano, señaló que “una reforma real debía ser profunda y completa, que transformara totalmente el sistema impositivo de tal manera que implicara un incremento importante en los ingresos del Esta-do y, además, infundiera coherencia al sistema impositivo para que gravara a las personas físicas y morales en su capacidad de obtener ingresos, en sus posibilidades de acumular riqueza y en sus condiciones de efectuar gastos”. Situación deseable, pero que aun en nuestros días no se ha logrado.

Las disposiciones fiscales quedaron al margen de los efectos inflacionarios por muchos años, lo que provocó que la recaudación se viera afectada debido a que el poder adquisitivo de las personas no era el mismo y como conse-cuencia el poder económico de los créditos tributarios no se satisfacían en el plazo requerido.

13 cfr. Herbert bettinger, Op. cit., p. 59.14 Ibid., p. 62.15 benjamin retchkiman K., ja http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm.pdf

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Por esta razón fue necesario introducir en la Ley del Impuesto Sobre la Renta diversas disposiciones relativas a la inflación, las cuales quedaron plasmadas desde la Resolución Miscelánea (1986) mediante un Sistema de Base Ampliada, tendiente a controlar los efectos inflacionarios16 mediante la ampliación a la base tributaria y permitiendo el ajuste por inflación en las deducciones. Debido a esto, apareció un nuevo término: ganancia infla-cionaria,17 la cual debía acumularse a los demás ingresos generados durante el ejercicio.

A pesar de las reformas propuestas, actualmente el tema sigue constitu-yendo uno de los problemas centrales que se presenta en el proceso de trans-formación y modernización fiscal, debido a su incapacidad de proveer los recursos necesarios para cubrir el gasto público y al permanente desequilibrio entre ingreso y gasto, mismo que en gran medida se debe a una administra-ción poco adecuada de los recursos públicos y a la alta dependencia de los ingresos derivados del petróleo, aunque el discurso político dice repetitiva-mente que ya no tenemos una economía petrolizada, la verdad es otra, como se puede apreciar en el presupuesto de ingresos de cada año.

En los últimos años, las autoridades fiscales han tratado de evolucionar el sistema tributario mediante reformas que han propiciado un desconcierto en los contribuyentes, debido a que todavía no se termina de asimilar un esquema cuando éste es modificado. Esta constante ha provocado un incum-plimiento generalizado de los contribuyentes, causado principalmente por la falta de adaptabilidad y asimilación al sistema tributario vigente.

México presenta una de las cifras más bajas de recaudación tributaria en el mundo, incluso comparada con los países de América Latina que tienen un nivel de desarrollo similar a nuestro país. La carga fiscal total de México para el año 2000 ascendió a 15.5% del Producto Interno Bruto (piB),18 sin incluir la renta petrolera. Sin embargo, conviene presentar esta cifra sin la recaudación de los gobiernos estatales, y sin los ingresos petroleros (Impuesto Especial

16 al haber inflación se generó una reducción de los ingresos tributarios ocasionada principalmente por dos causas: una reducción de la base gravable de las empresas y el rezago del entero del impuesto, debido a que la inflación deterioraba los ingresos reales y la recaudación esperada no tenía el mismo poder adquisitivo con el paso del tiempo. cfr. Herbert bettinger, Op. cit., p. 62.17 es la ganancia generada por la diferencia entre el interés real y el interés nominal. la inflación provocó que los intereses tuvieran que acumular un costo inflacionario y con ello se tuviera una diferencia en la tasa de interés; por ejemplo, si se pactaba un contrato a una tasa del 20% y en el periodo la inflación elevaba esta tasa a un 25%, el 5% de diferencia era una ganancia que tenía que enterarse a la autoridad fiscal. cfr. Herbert bettinger, Idem.18 Modelos de recaudación tributaria, instituto de investigaciones legislativas del senado de la república, méxico, 2003, p. 31.


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sobre Producción y Servicios —ieps— petrolero y derechos por hidrocarburos) debido a que nos sugiere nuestro desempeño tributario en ausencia de un ingreso considerado en la literatura como no recurrente (el petróleo). Cuando esto se realiza, la recaudación tributaria asciende a solamente 9.7% del piB. En este sentido, Costa Rica y El Salvador, países no productores de petróleo, recaudan más que nuestro país, si excluimos el ieps petrolífero y/o derechos sobre hidrocarburos. Debe recordarse que la definición de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (ocde) de carga fiscal incluye los ingresos tributarios totales, tanto federales como estatales, los derechos totales (petroleros y no petroleros) y los aprovechamientos por rendimientos excedentes de Pemex.

Sin embargo, como ya se anotó, es conveniente comparar la recaudación tributaria del gobierno federal con países no petroleros, para lo cual se tienen que extraer los ingresos petroleros. En realidad esta comparación presenta una especie de enfermedad holandesa “fiscal”, dado que Holanda carece de petróleo y sin embargo tiene el mayor puerto petrolero del mundo (Rotterdam) y sus ingresos por este concepto son elevados. Esto es, los ingresos petroleros han permitido relajar los esfuerzos tanto en tributación como en recaudación de ingresos no petroleros.

De igual manera es menester señalar que las comparaciones internaciona-les presentan también sus inconvenientes, ya que la legislación y la estructura productiva son distintas. El asunto incluso se complica aún más si se consi-dera que la composición del propio piB es un resultado al menos indirecto de la legislación de un país.

El hecho de que la recaudación es pobre, invita a tratar de separar del desempeño de los distintos impuestos, y con base en ello, determinar de dón-de viene el problema, si es que se puede atribuir a uno de los impuestos o al conjunto de ellos.

En el caso de México, distintos estudios han concluido que el impuesto que contribuye en mayor medida a la baja recaudación en México es precisamente el Impuesto al Valor Agregado (iVa), aunque con respecto al isr existe un de-bate. Aquí se realizará la comparación de solamente estos dos impuestos, ya que de ellos proviene cerca del 80% de los ingresos tributarios.

Con respecto al isr, en México se recaudó en promedio para el periodo de 1988 a 2004 el 4.72% del piB. Si se considera solamente el periodo de 2001-2004 esta cifra se ubica en 5.15%, que sugiere una mejora recaudatoria prove-niente por modificaciones a la legislación y por un esfuerzo fiscalizador. Esta

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cifra sigue siendo muy baja si se compara con el promedio en este renglón en países de la ocde, el cual asciende a 13.6 % del piB.19

Si, por el contrario, se compara con países de América Latina, esta cifra es superior al promedio de 3.9 en la región. Con base en esta discusión, algunos analistas consideran que la recaudación isr en nuestro país no es tan baja comparada con naciones similares en términos de nivel de desarrollo. Sin em-bargo, esta afirmación tiene que ser considerada con cautela, ya que por citar un ejemplo, Chile posee tasas muy inferiores a las nuestras en este impuesto (de 25%).20 Esto aplica en los dos tipos de isr, es decir, sobre personas morales y personas físicas.

El otro impuesto importante de nuestro país es el Impuesto al Valor Agre-gado, el cual comparativamente con países de la ocde, México recauda una cifra como proporción del piB muy bajo, ya que el promedio para el año 2000 en esta organización asciende a 6.9% del piB mientras que la de nuestro país alcanza tan sólo poco más de 3.5%.21

Cuando se le compara con respecto a países de América Latina, México tampoco muestra un buen desempeño, ya que el promedio recaudatorio de di-cha región se ubica en 5.5% del piB. De los países de esta región considerados, sólo Ecuador presenta una recaudación por iVa menor a la de nuestro país. Cabe señalar que el coeficiente de variación es mayor en América Latina, lo que sugiere una más desigual eficiencia recaudatoria en esta región.

Para una mejor comprensión del tema, es necesario ajustar dicha recauda-ción por el nivel de tasas que se cobra en cada país, ya que ésta puede explicar la diferencia entre quién recauda más. Con base en las tasas de iVa, tanto en los países de la ocde como de América Latina, se estima la productividad del iVa que consiste en el cociente entre la recaudación del iVa como proporción del piB y la tasa general del propio iVa. Esta cifra nos permite conocer el desempeño tributario entre países, ya que nos arroja la recaudación como porcentaje del piB por punto de tasa de impuesto.

México presentó una productividad del 0.22 para el año 2000, comparado con el promedio de 0.40 para los países de la ocde. Existen países como Nueva Zelanda, Turquía (más comparable con México), Suiza y Japón, entre otros,

19 Ibid., p. 16.20 periódico Reforma, sección “negocios”, sección a, méxico, octubre de 2003, p. 4.21 Modelos de recaudación tributaria, instituto de investigaciones legislativas del senado de la república, méxico, 2003, p. 27.


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cuyas productividades rebasan el 0.5% del piB por punto de tasa de iVa.22 Cuan-do se compara con países latinoamericanos, México muestra un desempeño pobre, debido a que el promedio para la región se ubica en 0.38, es decir, 70% mayor al de México. Nuevamente el coeficiente de variación sugiere que la productividad es más heterogénea en América Latina.

Es evidente el pobre desempeño de nuestro país en este impuesto. Sin embargo, es necesario también considerar los tratamientos especiales de los distintos países para poder acotar nuestro resultado, ya que en México existen tratamientos especiales. Ello puede, al menos en teoría, representar una causal del bajo desempeño.

A pesar de que aparentemente las exenciones y tratamientos especiales en México son similares a las de otros países, difieren en un aspecto importante. Respecto a la tasa cero la mayoría de los países sólo aplica a las exportaciones. En cambio, los bienes y servicios que aquí se gravan con ella, en el extranjero se gravan con una tasa preferencial. Sólo por citar un ejemplo, si como en el caso de la mayoría de los países, existieran tratamientos especiales a un nivel de 5%, en lugar de tasa cero, la recaudación por concepto de iVa se elevaría en un 1.38% del piB.

Hay sin embargo un caso interesante: Corea del Sur presenta tratamientos especiales similares a México y su productividad asciende a 35%, cifra muy superior a la nuestra.23 Aún así, parece ser que los tratamientos especiales son más generosos en México con respecto a otros países ya que, como recién se anotó, en la mayoría de los países la tasa preferencial es positiva mientras que en nuestro país es de cero. En este sentido el cálculo de la productividad de iVa para México es un poco engañoso por esa misma razón.

Es obvio el problema que representa obtener el numerario suficiente para el funcionamiento de un Estado, en este caso del mexicano, cuestión de la que se habla todos los días y en todos los foros, máxime si no se tienen en cuenta las condiciones cambiantes que afectan a los pagadores de las contribuciones, a quienes no se trata de convencer con acciones bien razonadas, sino con cam-pañas de terrorismo fiscal; otro tanto aportan los legisladores, que al parecer, no contemplan el descontento social como posibilidad cuando crean disposi-ciones al por mayor, oscuras o dispersas en varios ordenamientos, máxime en una materia tan importante para el Estado24 como es la de las contribuciones.

22 Ibid., p. 43.23 Reforma, Op. cit., p. 1.24 j. m. guerrero de la vega, “derechos humanos y tributación, Cuestión, no. 24, mayo, 2001.

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Realizando una valoración histórica, se cae en el porqué de la situación presente de México en cuanto a su sistema de recaudación tributaria. En el derecho mexicano25 el pragmatismo parece no tener cabida, lo cual es de verse dado el número de leyes que se han legislado y que se incrementan constan-temente. En el caso de las normas del sistema tributario, que son una parte de la relación jurídica, se tiene además el agravante de que se diseminan en diferentes ordenamientos, lo que dificulta, si no es que hacen imposible su conocimiento por parte de los contribuyentes, lo cual en un momento dado hace pensar que el objetivo de tal dispersión y oscuridad es que no se cumplan tales ordenamientos y por lo consiguiente obtener un beneficio adicional con la imposición de multas por su incumplimiento, y a contrario sensu, quienes sí conocen la legislación impositiva la aprovechan para eludir su cumplimiento, lo que de una manera u otra propicia la baja recaudación de impuestos. La repercusión social es de verse, ya que ha dado origen a inmensos entes gu-bernamentales de fiscalización, como el Sistema de Administración Tributaria (saT), con ingentes cantidades de personal (más de 30,000 en 2003),26 para la interpretación de dichas normas, para vigilar su aplicación o bien para recaudar los tributos, que consumen un presupuesto que bien podría desti-narse a fines más útiles. La enorme cantidad de normas (alrededor de 7,000) distribuidas en unas 70 leyes, propicia el abuso de las autoridades y el corres-pondiente daño de las personas cuando ejecuta leyes que muchas veces no saben que existen, lo que propicia la corrupción,27 en parte por la poca o nula cultura tributaria, en parte porque no existe una campaña de concientización dirigida a la población en general, en donde se maneje la obligación de pagar como mérito de la población, pues es para el bien de la misma el contribuir. Por otra parte es materialmente imposible tener a la mano tal cantidad de ordenamientos, además de que constantemente cambian, desaparecen o sur-gen nuevas disposiciones, dando paso a que se prosiga con la costumbre de evadir el cumplimiento de las obligaciones fiscales, lo cual incide en una baja recaudación de impuestos por parte del Estado que lo obliga a continuar con la nefasta política de endeudamiento externo.

La importancia de este tema radica en la muy baja recaudación tributaria de México que, estima el Dr. Latapí,28 es un escaso 8.9% por ciento del piB,

25 josé Humberto Zárate y otros, Sistemas jurídicos contemporáneos, mcgraw-Hill, méxico, 1998.26 periódico La Crónica, sección “Finanzas”, 17/07/03, p. 32.27 jaime bladinieres jiménez, “Hoy ¡es hoy!”, Cuestión, no. 23, febrero, 2001. p. 17.28 mariano latapí ramírez, Introducción al estudio de las contribuciones, mcgraw-Hill, amif, méxico, 1999, p. 24.


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siendo que otros países con economías similares a la nuestra (Chile, Brasil) duplican esa cifra, motivado en parte, tal vez, porque nuestro cuerpo de leyes tributarias no se encuentra compilado en un solo ordenamiento, lo cual pro-pende como dijimos, entre otras cosas, a buscar como volver a nuestro favor las disposiciones oscuras y por otra parte a la comisión de arbitrariedades29 por parte de las autoridades, o bien porque los encargados de recaudar las contribuciones no están suficientemente motivados, a causa de un bajo salario o por la inseguridad laboral en que se encuentran, o por la falta de trabajos preventivos, como son las campañas de concientización desde la más tem-prana edad escolar, sobre nuestro deber para con el Estado de contribuir en la medida de nuestras posibilidades, porque aunando a una conciencia tribu-taria la claridad de disposiciones haría que la población cumpliera de manera correcta sus obligaciones tributarias, y aun en el caso de que no se elevara la recaudación el Estado tendría más recursos al no tener que sostener diversos órganos de fiscalización como sucede en nuestros días. Concordante con lo anterior, al respecto escribió Montesquieu:30 “... pero una vez organizado por el arrendador un sistema eficaz de recaudación, debe encargarse la adminis-tración de recaudar con los menos intermediarios que sea posible”.

Si la idea de progreso y justicia ha de tener algún significado y un sentido ético, es porque debe abarcar elementos cualitativos al plantear nuevas cues-tiones o retomar otras de suyo difíciles sobre los fines de la vida del hombre en sociedad, la teoría del Estado aborda esta problemática, estudiándola tanto en el pasado como en el presente. Ha sido su preocupación constante desentra-ñar, entre otros temas, la naturaleza misma de su organización, sus fines, sus funciones, su estructura, su gobierno, sus fundamentos y su justificación.

Para el adecuado desempeño de la gestión gubernamental, cualquier país requiere allegarse de recursos que le permitan ejercer el gasto público, tra-ducido en prestación de servicios públicos. Generalmente dichos recursos se integran por ingresos tributarios provenientes de impuestos federales, locales y municipales e ingresos no tributarios que proceden de los derechos, produc-tos, aprovechamientos, contribución de mejoras, organismos y empresas del gobierno, así como de financiamiento o empréstitos.

Los ingresos tributarios aportan la mayor cantidad de los ingresos guber-namentales, mientras que los no tributarios contribuyen con ingresos com-

29 aída bartnicki castañeda, “anteproyecto de modificaciones”, Cuestión, no. 23, febrero, 2001. p. 6.30 Del espíritu de las leyes, Op. cit., capítulo xix, p. 148.

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plementarios. Por ejemplo, en el caso de México, desde 1990 hasta el 2002 el promedio de los ingresos tributarios estuvo en el nivel del 68% y los no tributarios en el 32 por ciento.31

Aunque los impuestos tienen por objeto proporcionar al Estado los medios para satisfacer sus necesidades financieras, pues se definen como “el pago en dinero o en especie que fija el Estado unilateralmente, con carácter obligatorio y que carece de una contraprestación directa e inmediata”,32 para sufragar los gastos del Estado, ésta no es su finalidad exclusiva, ya que también con los impuestos se busca conseguir objetivos extrafiscales, tales como: la justicia social y su función redistributiva, dada la gran desigualdad de ingresos de la sociedad.

Los tributos tienen ciertas características jurídicas importantes, como las que señalan, entre otros, M. Queralt y L. Serrano:33

•Constituyenelmástípicoexponentedelosingresospúblicos.• Gravan normalmente una determinada manifestación de capacidadeconómica.•Sonrecursosgeneralmentedecaráctermonetario,aunqueenocasionespuedenconsistirenlaentregadebienesnodinerarios.•Noconstituyenlasancióndeunilícito.•Notienencarácterconfiscatorio.

En las sociedades avanzadas se tiene por lo general clara la obligación de contribuir al gasto público, porque se refleja en un bienestar de la colectivi-dad. Se tiene también claro el destino de sus aportaciones y su ordenamiento tributario34 es preciso y sin oscuridades, por lo que sus autoridades están conscientes que no se puede sorprender a los gobernados; todo lo anterior hace que al tener una mayor seguridad jurídica cumplen sus obligaciones de mejor manera y como consecuencia no se requiere de órganos de fiscalización monumentales, con la consiguiente descarga de los órganos jurisdiccionales en la atención de inconformidades de los ciudadanos.

Está fuera de toda discusión que el hombre es un ser esencial y predomi-

31 eduardo bonilla Herzog, “evolución del sistema tributario mexicano”, en Op. cit., Facultad de economía de la unam, 2002, p. 24.32 marcela astudillo, Momento Económico, no. 119, méxico, 2002, p. 19.33 sergio otero, “estudio sobre sistemas tributarios fiscales”, en internet: www.monografias.com34 j. m. guerrero de la vega, Op. cit., p. 31.


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nantemente social, pues dos de sus cualidades distintivas, que permiten ade-más diferenciarlo de las otras criaturas que habitan la Tierra, la inteligencia y el lenguaje, sólo pueden ejercitarse a través de la vida en sociedad. Es así como desde sus más remotos orígenes el hombre buscó la compañía de sus se-mejantes para poder subsistir y progresar. La tesis del “perfecto salvaje feliz”, sostenida por Juan Jacobo Rousseau35 es evidentemente un absurdo.

Tras de varios siglos de nomadismo, caracterizados por una notable lucha de sobrevivencia en medio de un ambiente hostil y repelente, el hombre, me-diante el descubrimiento de la agricultura, decide establecerse en sitios fijos que ofrecen una mayor seguridad y mejores condiciones de vida. Es así como, generalmente a orillas del mar, de ríos y lagos, surgen las primeras ciudades que con el tiempo se transformarán en las capitales de grandes imperios y naciones.

Pero el sedentarismo trae aparejados nuevos problemas. Si bien es cierto que la vida en un solo lugar ofrece indudables perspectivas, entre las que destaca el poder dedicarse libre y tranquilamente a actividades productivas, también lo es que, para poder subsistir, cualquier asentamiento humano debe proveer y satisfacer una serie de necesidades básicas, que al afectar a todos los miembros de una población revisten el carácter de tareas colectivas. Como afirma Serra Rojas:36 “Los seres humanos tenemos necesidades esenciales que debemos imperiosamente aplacar. La suma de estas necesidades forma las ne-cesidades sociales cuya atención es cada día más compleja e ineludible.”

En esas condiciones, los primeros núcleos sedentarios decidieron que, a fin de poder aprovechar plenamente las ventajas que este nuevo método de vida social ofrecía, era conveniente asignar al poder público ya constituido una nueva tarea: la satisfacción de las necesidades colectivas. Tarea que vino a sumarse a las antiguas funciones nómadas de dirección del grupo, defensa e impartición de justicia. Al respecto, Serra Rojas37 señala que: “Algunas de esas actividades son servicios de los cuales no puede prescindir una sociedad, como la justicia, la defensa nacional, la policía, los transportes, la actividad educativa y económica, el crédito público y otras.”

El desarrollo de la técnica y de la civilización, así como el espectacular crecimiento demográfico registrado en los últimos siglos han convertido esta labor en una magna tarea de proporciones insospechadas.

35 juan jacobo rousseau, El contrato social, capítulo vi, Francia, 1762.36 andrés serra rojas, derecho administrativo, t. 1, sexta edición, porrúa, méxico, 1974.37 Ibid., p. 67.

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Con el transcurso del tiempo, las que fueron sencillas funciones de cons-trucción de calles, plazas y edificios públicos, han evolucionado extraordina-riamente hasta transformarse en los modernos servicios de comunicaciones terrestres, marítimas y aéreas; de transportación colectiva y hasta masiva; de educación, higiene y medicina social; de suministro de energía eléctrica; de agua potable y alcantarillado; de regulación del crédito y la banca, y otros más que sería largo enumerar aquí, pero que reclaman del Estado un esfuerzo a veces colosal.

Pero la decisión de encomendar al Estado todas estas tareas y funciones trajo como corolario inevitable la obligación de proporcionarle los medios y recursos apropiados para llevarla a cabo. Fue así como actuando dentro de una sana lógica se pensó que si gracias a la satisfacción de las necesidades colectivas los miembros de una comunidad podían dedicarse cómodamente a la realización de actividades productivas, lo justo era que parte del ingreso o de las ganancias que obtuvieran fuera a parar a las arcas públicas para sufra-gar el costo de los propios servicios públicos.

De tal manera que, históricamente hablando, la existencia de la relación jurídico-tributaria se justifica aduciendo que al pasar del nomadismo a la vida sedentaria, para poder dedicarse con mayor facilidad a actividades fun-damentalmente lucrativas, el conglomerado social obligó a sus componentes a sacrificar una porción de lucro obtenido para allegar al Gobierno los fondos y recursos económicos indispensables para la satisfacción de todas las necesi-dades colectivas, sin cuya atención ningún núcleo social puede subsistir.

Es un hecho notorio que el Estado, para poder llevar a cabo satisfactoria-mente las actividades que le son propias, requiere de manera imprescindible de un sustento económico. Sustento que por razones de orden lógico debe provenir en su mayor parte de los ciudadanos o gobernados, que son los que directamente se benefician con las obras y servicios de interés público que el primero realiza. Máxime en los tiempos actuales, en los que tanto el continuo crecimiento demográfico como los avances tecnológicos y científicos deman-dan del Estado un campo cada día más amplio de acción y de objetivos. A ese respecto, Serra Rojas afirma: “Las actividades públicas llamadas por algunos autores funciones públicas, son servicios de los cuales no puede prescindir una sociedad, como la justicia, la defensa nacional, la policía, los transportes, la actividad educativa y económica del Estado, el crédito público y otras.”38

38 Ibid., p. 78.


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Esta situación da origen a una necesaria relación de interdependencia entre gobernantes y gobernados. El Estado sólo justifica su existencia a través de la gestión de bienestar colectivo, en tanto que los particulares requieren de la satisfacción de un conjunto de necesidades sociales para estar en condiciones de dedicarse a actividades productivas que les permitan subsistir o, en el mejor de los casos, incrementar y mejorar su nivel de vida.

Sin duda alguna, a efecto de regular la citada relación, tendrá que existir un conjunto de normas que señale claramente el papel que debe desempeñar el Estado y los gobernados como actores de lo mismo, por lo que para tales efectos los modernos tratadistas le dan singular relevancia al derecho fis-cal. En efecto, esa relación recíproca en virtud de la cual los particulares se desprenden de parte de su ingreso para sufragar los gastos públicos debe ser esencialmente de carácter jurídico.

Tenemos que desde antiguo se ha escrito al respecto ya que Montesquieu (Carlos Luis de Secodant, barón de la Brede y de Montesquieu), hacía alusión a él en su obra (1748) cuando menciona “... es preciso evitar las causas de confusión en materia de tributos. El percibo de éstos debe ser fácil, para lo cual han de establecerse con tanta precisión que no puedan los recaudadores aumentarlos ni disminuirlos”.39

En la actualidad pocos países han seguido el ejemplo de los norteameri-canos, quienes contagiados del pragmatismo europeo, compilaron sus leyes en pocos ordenamientos, tanto así que en materia de tributos los agruparon en un solo capítulo, el 26;40 los argentinos en 1862, durante los trabajos le-gislativos que los integraron como nación independiente, contemplaron la unificación de los preceptos tributarios,41 desafortunadamente no se logró dicha unificación.

De igual manera lo estableció el economista inglés Adam Smith,42 en su principios doctrinarios, cuando se refiere a la economía de los tributos: “iV Toda contribución debe percibirse de tal forma que haya la menor diferencia posible entre las sumas que salen del bolsillo del contribuyente y las que ingresan al tesoro público... un impuesto únicamente puede recabar de los particulares mayores cantidades de las que de hecho ingresan a las cajas del

39 Del espíritu de las leyes, capítulo xi: “la cuantía de los tributos depende de la naturaleza del gobierno”, porrúa, méxico, 2000, p. 144.

40 The american laws, chapter 26, “general tax”, united states congress.41 oscar oszlak, la formación del estado argentino, editorial de belgrano, 1982. 42 La riqueza de las naciones, libro v, parte ii, Fondo de cultura económica, méxico 1999, p. 726.

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Estado en los cuatro casos siguientes: primero cuando la exacción requiere de un gran número de funcionarios, cuyos salarios absorben la mayor parte del producto del impuesto y cuyos emolumentos suponen otra contribución adicional sobre el pueblo...” Debe hacerse mención que los norteamericanos,43 que alabamos en cuanto a su carácter pragmático en la creación de sus nor-mas, para su aplicación y observancia, ahora los hacemos por su racional número de empleados en su órgano recaudatorio (9,000),44 en lo que tanto insistió el propio Adam Smith45 en su obra, dado que su población casi triplica la nuestra, y nuestro Sistema en cambio emplea la friolera de 37,000 perso-nas. Y a diferencia de nosotros, el servir en el Internal Revenue Service (irs) es motivo de orgullo y satisfacción para los empleados que ahí laboran, cosa que no se ve por lo general en nuestros funcionarios hacendarios, al menos no en los de menor jerarquía.

6. La obligación tributaria

Del estudio de la teoría general de las obligaciones establecimos un marco de referencia en cuanto a la obligación tributaria en nuestro entorno. Ya que las contribuciones son los ingresos que percibe el Estado, reconocidas en la ley, mediante aportaciones pecuniarias que en forma obligatoria son exigidas a los particulares, y que sirven para que el gobierno del país pueda cumplir con su función pública o, dicho de otra manera, para que satisfaga las necesidades colectivas.

Con base en lo expuesto podemos concluir que el tributo viene a constituir esencialmente, la manifestación económica de la relación jurídico-tributa-ria, representada por el derecho de cobro a favor del fisco y la correlativa obligación de pago a cargo del contribuyente. Como afirma serra rojas: “La obligación tributaria se integra tanto con los derechos que corresponden a los entes públicos como con las obligaciones que corresponden a los contribu-yentes.”46

El artículo 6° del Código Fiscal de la Federación establece que las contri-buciones se causan conforme se realizan las situaciones jurídicas o de hecho, previstas en las leyes fiscales vigentes durante el lapso en que ocurran. Dicha

43 a. Hamilton, j. jay madison, El federalista, Fondo de cultura económica, méxico, 2001.44 theodore j. Fortsmann y stephen moore, Hay que abolir el impuesto sobre la renta, el nacional edit., 2001.45 Op. cit., p. 727.46 andrés serra rojas, Op. cit., p. 78.


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definición incurre en graves imprecisiones, sin embargo, posee una importan-cia innegable por formar parte de nuestro derecho positivo.

Como puede advertirse, el Código más que una definición se concreta a señalar en términos sumamente vagos e imprecisos, cuándo se causa una contribución, pero se abstiene de indicarnos en qué consiste y cuáles son los elementos que le dan origen. De igual forma refleja deficientemente la natu-raleza jurídico-económica de la obligación tributaria, incurriendo en serias omisiones y contradicciones que merecen ser destacadas y evaluadas.

Dino Jarach,47 señala que la obligación tributaria, o simplemente el tributo, constituye en su esencia una prestación pecuniaria coactiva que pesa sobre un sujeto (contribuyente) a favor del Estado u otra entidad pública que tenga derecho a ese ingreso, como consecuencia de su poder de imposición. Dicho de otra forma, es el vínculo jurídico por medio del cual el fisco (sujeto activo) exige al contribuyente (sujeto pasivo) una prestación pecuniaria.

Las obligaciones tributarias se derivan de la ley, son ex lege, de modo tal que la voluntad del legislador la determina. En otras palabras, la ley grava la actividad económica o hecho, que de realizarse, traerá como consecuencia el surgimiento de la obligación fiscal.

Durante mucho tiempo se pensó y se creyó que las obligaciones constituían la parte inmutable del derecho, lo cual llegó a considerarse que sus principales reglas eran verdades universales y eternas comparadas con la aritmética y la geometría. Sin embargo, esto era una ilusión.

A pesar de las creencias, esto no implica que no pudieran tener transfor-maciones, no escapa a la evolución, la cual es indispensable en el derecho cuando hemos visto la evolución y progreso de la sociedad. La aparición del Código Napoleónico determinó un movimiento colosal, el cual se fortaleció con la publicación del código alemán y éste a su vez por el código de las obligaciones en Suiza.

Los romanos dieron a la obligación una definición que sigue siendo válida en la actualidad: “La obligación es un lazo de derecho que nos constriñe en la necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho.”48 A la que habría de agregar las nuevas teorías no conocidas, ni estudiadas por los jurisconsultos romanos, sobre la responsabilidad civil y sobre la culpa proveniente del daño o la estipulación a favor de terceros.

47 dino jarach, El hecho imponible, ediciones abeledo perrot, buenos aires, 1987, p. 18.48 julián bonnecase, Tratado elemental de derecho civil, editorial Harla, méxico, 2001.

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Partiendo de los conceptos de derecho romano,49 los autores modernos han dado definiciones que no difieren mucho de aquéllos, a saber: poThier define a la obligación diciendo que “Es un vínculo de derecho que nos sujeta respecto de otro a darle alguna cosa o hacer o no hacer alguna cosa.”50

Bonnecase dice: “El derecho de crédito es una relación de derecho en virtud de la cual una persona, el acreedor, tiene el poder de exigir de otra, llamada deudor, la ejecución de una prestación determinada, positiva o negativa y susceptible de evaluación pecuniaria.”51 El mismo autor define también el derecho de crédito, diciendo que: “Es una relación de derecho en virtud de la cual el valor económico o puramente social de una persona es puesto a dispo-sición de otra bajo la forma positiva de una prestación por suministrar o bajo la forma negativa de una abstención de observar.”

En el derecho francés, los hermanos Josserand52 señalan: “La obligación o derecho personal, es una relación jurídica que asigna a una o varias personas la posición de deudores frente a otra u otras que desempeñan el papel de acreedores y respecto de las cuales están obligadas a una prestación, ya posi-tiva (obligación de dar o de hacer) ya negativa (obligación de no hacer).”

En el derecho español, comenta de dieGo: “Las obligaciones son relaciones jurídicas constituidas a virtud de ciertos hechos entre dos o más personas, por las que una denominada acreedor puede exigir de otra, llamada deudor, una determinada prestación.”53

Y en el derecho italiano, Messineo54 define: “Por obligación o relación obli-gatoria, debe entenderse en efecto una relación entre dos sujetos (al menos) en virtud de la cual uno de ellos (deudor, llamado a veces promitente) queda obligado, esto es, sometido a un deber o comprometido frente a otro (acreedor, llamado a veces estipulante) a cumplir una prestación, o sea, a desarrollar una actividad determinada (comportamiento) patrimonialmente valorable; y se atribuye al acreedor un correspondiente poder, que consiste en la pretensión a la prestación.”

En resumen, la obligación es una relación de derecho por virtud de la cual la actividad económica o meramente social de una persona, es puesta a dis-

49 guillermo Floris magadant s., Derecho romano, décima segunda edición, editorial esfinge, méxico, 2001.50 cfr. edgardo peniche lópez, Nociones de derecho civil, porrúa, méxico, 1998.51 julián bonnecase, Tratado elemental de derecho civil, Op. cit.52 louis y mazeaud josserand, El espíritu de los derechos y su relatividad, themis, bogotá, 2000.53 cfr. clemente soto Álvarez, Nociones del derecho civil, limusa, méxico, 1998.54 Francisco messineo, Manual del derecho civil comercial, t. iv, trad. santiago sentis melenda, edic. jurídicas europa-américa, buenos aires, p. 341.


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posición de otra, en la forma positiva de una prestación por proporcionarse, o en la forma negativa de una extinción por observarse. En sentido amplio es la necesidad jurídica de cumplir voluntariamente una prestación de carácter pa-trimonial (pecuniaria o moral), a favor de un sujeto que eventualmente puede llegar a existir, o a favor de un sujeto que ya existe. En sentido estricto, es la necesidad jurídica de mantenerse en aptitud de cumplir voluntariamente una prestación, de carácter patrimonial (pecuniaria o moral), a favor de un sujeto que eventualmente puede llegar a existir y si existe, aceptar. Tradicionalmente se ha definido la obligación como un vínculo jurídico por virtud del cual una persona denominada deudor se encuentra constreñida jurídicamente a ejecu-tar algo a favor de otra persona llamada acreedor.

Las obligaciones nacen para ser cumplidas y esa finalidad no puede ser disociada, económica y jurídicamente del factor temporal. El carácter de tem-poralidad de la obligación tiene una manifestación específica de suma impor-tancia en la prescripción liberatoria. El sistema requiere que los derechos de crédito sean ejercidos dentro de cierto tiempo; ante el transcurso de mismo y la inacción del acreedor, opera la prescripción liberatoria o extintiva. En el caso del crédito fiscal ésta es negativa, extinguiéndose la obligación según lo establece en nuestro caso el artículo 55 del Código Civil.

Ahora bien, en referencia a la obligación tributaria tenemos que el con-traerla para con el Estado no emana de un contrato, que como sabemos es la principal fuente de las obligaciones en el derecho civil, sino de una disposición constitucional; en el caso de México es el artículo 31 fracción iV, que dice: “Son obligaciones de los mexicanos: iV Contribuir para los gastos públicos, así de la Federación, como del Distrito Federal o del Estado y Municipio en que residan, de la manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.”55 Por lo tanto, al ser la ley su fuente no requiere de consentimiento expreso o tácito como en materia civil, ya que existe un vínculo con el Estado, como lo sustenta la teoría específica de las contribuciones y que por ende es ineludible el pagar contribu-ciones cuando se coincide con la hipótesis normativa específica.

El sustento jurídico de la recaudación fiscal en México descansa en la Constitución Política mexicana, la cual a través de su artículo 31, fracción iV, establece la obligación de los mexicanos de: “Contribuir para los gastos pú-blicos, así de la Federación como de los estados y municipios en que residan, de manera proporcional y equitativa que dispongan las leyes.”

55 constitución política de los estados unidos, porrúa, méxico, 2004.

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Si el grado de desarrollo económico del país es elevado, entonces los siste-mas tributarios descansarán en impuestos directos y, por lo tanto, serán más progresivos. Así, las regiones más atrasadas del mundo tienen sus principales fuentes de ingreso en los impuestos indirectos; los países con desarrollo in-termedio también se apoyan fundamentalmente en los impuestos indirectos (impuestos sobre las ventas o iVa) y el impuesto a las empresas, en tanto que en los países más avanzados prepondera el impuesto al ingreso personal.

En México los ingresos se componen de recursos federales, locales y mu-nicipales. Actualmente en nuestro país las fuentes de ingreso se han diversi-ficado y su análisis implica considerar el sentido del federalismo, que desde un enfoque jurídico en sí mismo, determina una distribución de competencias en tres niveles de gobierno: federación, entidades federativas o estados y municipios.

7. Problemas estructurales

Considerando las características que debe reunir un buen sistema tributa-rio, las cuales deben estar asociadas con los principios de equidad, justicia, eficiencia, neutralidad, complejidad administrativa y diseño eficiente de la política impositiva,56 se destaca que en el diseño de la política impositiva de México estos principios pueden entrar en conflicto. Cuando esto ocurre, se precisa llegar a alguna transacción (trade off) entre ellos. De esta manera, la equidad puede exigir cierta complejidad administrativa y puede interferir en la neutralidad, el diseño eficiente de la política impositiva puede interferir con la equidad, y así sucesivamente. Consideremos ahora los principales problemas estructurales que inciden en la alta evasión y baja recaudación del sistema tri-butario. En materia de evasión, el 83.82% de las personas físicas y el 72.5% de las morales no pagan isr, mientras que únicamente contribuyen regularmente con el isr el 16.18 y 27.5%, respectivamente.57

El alto nivel de evasión genera rezagos en la política de recaudación. Por ejemplo, algunos autores estiman que en 1999 México recaudó el 14.8% del piB; otros mencionan cifras aún más bajas (8.9%);58 mientras que algunos países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Eco-

56 pierre beltrame, Los sistemas fiscales, oikos-tau, barcelona, españa, 1977.57 indetec, gob.mx. política Hacendaria nacional. “con el sat descendió la recaudación de impuestos”, méxico, abril, 2004. 58 mariano latapí ramírez, Op. cit., p. 24.


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nómico presentan por lo menos el doble de recaudación (como % del piB) y otros más del triple.

Sin embargo, existen otros problemas económicos estructurales que afec-tan al sistema tributario del país. Destacan, por su importancia:

1. La concentración del ingreso. Ya que cualquier intento por parte del gobierno mexicano para afectar esta riqueza puede provocar fugas masivas de capitales, lo cual se conjuga con las ventajas proporciona-das por los mercados de Estados Unidos y Canadá (mayor certidumbre y estabilidad financiera) para alentar la salida de capitales del país.

2. Economía informal. La evasión fiscal en este sector representa una parte importante del piB. En el caso del iVa mexicano se estimó una tasa (en 1993) de 37% inferior, por citar a dos países latinoamerica-nos, al de Perú de 68%, pero superior a la de Chile, de 23%.59

3. Concentración en la recaudación. Otro de los problemas importantes, es la baja capacidad para generar ingresos tributarios que por décadas han sido compensados con los ingresos petroleros que representan un tercio del total de los ingresos federales.

4. Los regímenes especiales representan una fuga importante de ingresos que debería recaudar el gobierno federal. Por ejemplo, el número de empresas que se consolidan en grupos han aumentado considerable-mente y se estima que la consolidación reduce en promedio un 30% del isr de los grupos.

Los problemas político-administrativos del sistema tributario están asociados con la elevada cantidad de trámites que se deben cubrir, la dificultad para llenar las formas fiscales, el tiempo que se emplea así como el exceso y dis-persión de normas. Asimismo, la provisión de bienes y servicios públicos de cuestionada calidad, asociada con la alta corrupción y falta de transparencia en el manejo de los recursos públicos, también inciden negativamente en la recaudación fiscal, por lo que:

1. El bajo nivel de los ingresos tributarios en México es una motiva-ción central para realizar una reforma integral al sistema tributario del país. México tiene características particulares como su regresivo

59 centro de estudio de Finanzas públicas de la H. cámara de diputados, Op. cit., p. 35.

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perfil en la distribución del ingreso, los altos niveles de subempleo, el tamaño del sector informal, un sistema impositivo débil y desequi-librios regionales importantes que impiden aumentar su recaudación tributaria.

En los últimos años, los ingresos tributarios han presentado una ten-dencia a la baja, ya que en 1998 representaron únicamente el 10.7% del piB, cuando en 1993 eran de 11.3%.60

2. El sistema tributario mexicano ha incurrido en ineficiencias en la recaudación. Sólo por citar el ejemplo del iVa: las pérdidas que gene-ran las exenciones y excepciones significan que de cada peso que se podría recaudar, sólo se ingresan al erario público 52 centavos61.

El discurso político hace hincapié en la mejoría de los ingresos después de implementar nuevas medidas de fiscalización o con la expedición de nuevas leyes, como el caso del ieTu (Impuesto Empresarial a Tasa Único) o el ide (Im-puesto a los Depósitos en Efectivo), ambos establecidos en 2008; sin embargo, está mejoría es relativa ya que las mismas disposiciones establecen la manera de eludir su cumplimiento y sólo es cosa de tiempo para que los pagadores de estos impuestos encuentren cómo no cumplirlos. Decimos eludir, ya que es la forma legal de no pagar, aunque para los altos funcionarios del sistema tributario mexicano es sinónimo de evasión, la cual como es sabido, es ilegal y sancionada por las leyes, y que durante el sexenio pasado (2000-2006),62 reiteradamente ofrecieron combatir ambas formas de incumplimiento de las obligaciones fiscales, lo que da un idea de su falta de conocimientos en la tarea encomendada. Lo mismo sucede cuando el Estado deja de percibir un ingreso fiscal: estos mismos personajes hablan de una pérdida, siendo inexac-to el término, ya que para hablar de una pérdida debe preexistir “la cosa”, en este caso el dinero, y ese dinero supuestamente perdido al no ser percibido por el Estado se maneja como un déficit en las cuentas del gobierno siendo que nunca lo tuvo. Tal vez sea cuestión de semántica, pero el término correcto es erosión, cuando las fuentes tributarias cesan en su aportación ya sea porque desaparezcan o porque entren en concurso o sean liquidadas.

60 El Universal, sección “negocios”, méxico, 07/07/03, p. 23.61 indetec, gob.mx. política Hacendaria nacional. “con el sat descendió la recaudación de impuestos”, méxico, abril, 2004.62 El Universal, sección “negocios”, discurso en la toma de protesta del lic. Francisco gil díaz como secretario de Hacienda y crédito público el 04/12/00, p. 19.


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8. El sistema de recaudación

Ahora bien, debemos definir qué es un sistema tributario en forma, para estar en condiciones de analizar el nuestro y tener la posibilidad de compararlo con el ideal teórico. Un “sistema” es un conjunto de organismos, principios y normas sobre una materia, enlazados y coordinados entre sí tan estrechamen-te que constituyen un todo indivisible, a pesar de la relativa independencia funcional y operativa que puedan tener sus partes componentes.

Y un sistema logístico público es aquel que comprende todos los insumos relacionados con la provisión de recursos humanos, financieros y materiales, así como la transmisión de información, en el momento y lugar oportunos, para alcanzar como producto la acción sustantiva de desarrollo que permita satisfacer las metas establecidas en los respectivos planes, programas y pro-yectos.

Dentro del universo de los sistemas administrativos que son de naturaleza asesora y de servicios auxiliares o de apoyo del órgano ejecutivo del Estado, que sirven entre otras cosas para crear estímulos, formular normas generales de aplicación descentralizada y coordinada, racionalizar las estructuras y los procedimientos administrativos, interrelacionar las labores de varios de ellos y también la política con la administración, permitir el mejor uso posible de los insumos humanos calificados, financieros y materiales, logrando así una mayor eficiencia, motivando en mejor forma la participación y actividades del personal. Inserto en este universo tenemos la especie, esto es, un “sistema tributario”, que es un conjunto de estructuras, procedimientos, leyes, normas y disposiciones para financiar las labores que realiza el Estado y para actuar como un poderoso instrumento de desarrollo, de distribución de la riqueza y de justicia tributaria, evitando las evasiones y modificando el régimen fiscal.

En palabras de Maurice Duverger,63 “La ciencia de los medios por los que el Estado [se] procura y utiliza los recursos necesarios para la cobertura de los gastos públicos, mediante el reparto entre los individuos de las cargas tributarias.” Para Fernando Sainz de Bujanda64 un sistema tributario es aquel que “comprende al conjunto de normas jurídicas que disciplinan la actividad administrativa instrumental que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de las relaciones tributarias sustantivas y las que surgen entre la administración

63 maurice duverger, Finances Publiques, presses universitaires de France, ed. themis, parís, 1978.64 Fernando sáinz de bujanda, Lecciones de derecho financiero, universidad complutense, madrid, 1979.

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pública y [los] particulares como consecuencias del desenvolvimiento de esta actividad.”

Luis Humberto Delgadillo,65 al respecto dice en su obra: “… aquel conjunto de materias exclusivamente relativas a la actuación del Estado en uso del poder de imposición, esto es, el de crear tributos, ingresos públicos coactiva-mente exigibles de los particulares, y a su actuación, en tanto fisco, o sea ente recaudador de los tributos establecidos”.

Las reglas tributarias en lo posible deben permanecer inalterables en el tiempo. Los cambios constantes impiden de suyo que los contribuyentes pue-dan conocer sus obligaciones y los procedimientos para cumplirlas. Un sis-tema tributario estable en el tiempo es un primer requisito para facilitar los actos de tributación y mejorar la seguridad jurídica de los causantes. La per-durabilidad del sistema impositivo también tiene propiedades promotoras, al permitir planear inversiones y procesos productivos sin el riesgo de que esos cálculos sean alterados críticamente por modificaciones impredecibles de las reglas tributarias.

Los ingresos del gobierno federal son el principal instrumento para el des-empeño de su gestión. En México, dichos ingresos se componen de recursos federales, locales y municipales. Actualmente en nuestro país las fuentes de ingreso se han diversificado y su análisis implica considerar el sentido del federalismo, que desde un enfoque jurídico en sí mismo, determina una dis-tribución de competencias en tres niveles de gobierno: federación, entidades federativas o estados y municipios.

Los ingresos que percibe el gobierno federal quedan establecidos anual-mente en la Ley de Ingresos de la Federación, que propone el gobierno federal con aprobación del Congreso de la Unión; en igual forma los estados emiten sus leyes de ingresos. Los ingresos públicos se clasifican generalmente en dos grandes rubros:66

El sistema de recaudación fiscal se puede considerar como progresivo, dado que el impuesto se cobra en forma proporcional a la capacidad económica de quien lo paga, es decir, de acuerdo a su nivel de ingreso o gasto.

De acuerdo a datos del Banco Mundial, México tiene en comparación con otras economías, una recaudación fiscal muy baja, debido a su alta tasa de evasión y a que los contribuyentes no declaran cantidades reales. Por ejemplo,

65 luis Humberto delgadillo gutiérrez, Principios de derecho tributario, 4ª ed., limusa, méxico, 2002. 66 luis Humberto delgadillo gutiérrez, Principios de derecho tributario, limusa, méxico, 1995, p. 26.


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para el año de 1986 solamente el 10.7% del ingreso nacional (piB) correspon-día a los impuestos. Tan sólo en el ejercicio fiscal de 2001, la tributación en México representó apenas unas décimas por encima del 11% por ciento del piB y para el ejercicio de 2004 el 14.7%.

El problema aquí es que una proporción importante de población no paga impuestos o paga cantidades simbólicas, pues en el año 2004, de una Po-blación Económicamente Activa (pea) de 45.7 millones, según estimaciones del Consejo Nacional de Población (conapo), cerca del 50% (23 millones) son contribuyentes activos registrados en el Sistema de Administración Tributaria, de los cuales 14.5 millones son personas físicas y 8.5 millones son personas morales. De acuerdo con datos de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, el porcentaje de personas físicas que paga impuestos es de 41% (5.9 millones) y el de las personas morales es de 38% (3.2 millones), lo cual pone en eviden-cia que un grave problema lo constituye la evasión fiscal.

Las empresas paraestatales en México son factores importantes que in-fluyen en el desarrollo económico del país. Petróleos Mexicanos (Pemex) es la empresa que aporta la mayor cantidad de ingresos para el presupuesto nacional (corresponde al 40% de su ingreso en promedio). Actualmente Pe-mex se encuentra entre las diez empresas más importantes a nivel mundial y la de mayor expansión en Latinoamérica. Es la empresa más grande de México, tanto en términos de activos como de ingresos. Con base en el nivel de reservas y su capacidad de extracción y refinación, se encuentra entre las cinco compañías petroleras más importantes en el ámbito internacional.67 Sus ingresos como organismo, representan el 38% de los ingresos totales de las paraestatales. En términos del piB, para el año 2004 representó el 2.3%. Sin embargo, considerando los impuestos y derechos que se derivan de la explo-tación y venta de petróleo, el total representa aproximadamente el 30% del total de los ingresos de la federación.68

9. Conclusión

Para el año 2009 el paquete económico se estableció en términos muy supe-riores a los años anteriores, dado que el esquema centralizado de gobierno no variará y de acuerdo a la información disponible el gasto que realizará

67 cfr. Informe Anual 2002, pemex, “estados financieros”, p. 34 y ss.68 ley de ingresos de la Federación para el ejercicio fiscal del 2002.

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el Estado, ya aprobado, se basa primordialmente en los ingresos petroleros y dado que el precio del barril no muestra estabilidad alguna, no permite tener estimaciones confiables en cuanto a las cantidades de dinero que se percibirán. Aun así nuestros legisladores continúan haciendo cuentas alegres, basándose en el dinero extra que se ha recibido hasta la fecha por la venta de petróleo, sin tener en cuenta que este superávit deriva de los conflictos bélicos y políticos suscitados en últimas fechas en diversas partes del orbe, pero que una vez que se solucionen, de una forma u otra, los precios descenderán a los precios habituales y se acabará la bonanza, lo que puede desembocar en una crisis similar a la vivida durante el sexenio de José López Portillo (1976-1982), que del auge económico prometido, se acabó más endeudado que nunca en nuestra historia y en lugar de prepararnos para administrar la abundancia, terminamos administrando la pobreza extrema.

El problema de cómo elevar el monto de ingresos tributarios no implica revisar solamente la estructura del sistema de recaudación fiscal mexicano y conocer sus deficiencias, sino también en la forma como se recaudan los impuestos, para después centrarse en la distribución del ingreso. Asimismo, se debe considerar el costo de recaudar los tributos que, según dice BerGman69 en un trabajo realizado para el cide, en México la administración tributaria para recaudar el equivalente a 100.00 dólares, gastan 50.00, que es más del doble de lo que gastan países como Chile o los Estados Unidos.

69 marcelo bergman, La capacidad de recaudar impuestos del gobierno mexicano, cide, méxico, 2000, p. 14.


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el régimen presidencial en méxicothe presidential regime in mexicoArturo Rivera Pineda*

* titular de la cátedra de derecho constitucional en la Facultad de derecho de la benemérita universidad autónoma de puebla. miembro del sistema nacional de investigadores. recibido 19.10.2008; aceptado 15.12.2008.

resumen

El trabajo se refiere al régimen presidencial en México, abordado a través de la exposi-ción doctrinal sobre la forma de gobierno. La exposición del tema a partir de la teoría, nos permite realizar una lectura sobre la reali-dad a partir de los hechos concatenándola sistemáticamente con lo expuesto doctri-nalmente, de manera que se pueda apreciar cuánto nos aproximamos o por lo contrario nos alejamos de una praxis científica sobre el funcionamiento del gobierno como encar-nación del Estado en México. palabras clave: presidencialismo, forma de gobierno, régimen presidencial, presiden-cialismo mexicano

abstract

This work focuses on the presidential regime in Mexico through a doctrinal exposition on the Method of Government. The introduc-tion of the topic from the theory, allows us to achieve a reading about the reality, start-ing from the facts and linking it systemati-cally to that doctrinally exposed, so that we can assess, how close or far, are we from a scientific praxis about the performance of the government as an embodiment of the State in Mexico.key words: presidential system of gov-ernment, presidential regime, Mexican presi-dential system of government

sumario1. la forma de gobierno en la teoría del estado2. el régimen presidencial en méxico y su evolución3. las reformas políticas

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1. La forma de gobierno en la teoría del Estado

¿Qué debemos entender por forma o formas de gobierno? Un mínimo cono-cimiento político o jurídico, remite indudablemente a la Constitución; pero al hacer referencia a este último concepto sólo se cambia de problema puesto que entonces surge la pregunta: ¿Qué es una Constitución?

Cuando un miembro de la Suprema Corte de los Estados Unidos en 1795 formuló la pregunta: ¿Qué es una Constitución?, J. Paterson replicó: “Es la forma de gobierno, delineada por la poderosa mano del pueblo, en la cual se establecen ciertos principios de leyes fundamentales. En este sentido, el térmi-no constitución significa la ley básica de un país, que contiene los principios rectores conforme a los cuales es gobernado.

Pero una definición tan amplia comprende todas las formas de gobierno, porque, aun en lo sistemas más despóticos, prevalecen ciertos principios de guía aunque sólo sean aquellos de acuerdo con los cuales los gobernantes pueden hacer y ordenar lo que les plazca.”1

Karl Loewestein señala, respecto al mismo punto, que:

Es necesario indicar que los tipos de gobierno no pueden ser com-prendidos exclusivamente a partir de las instituciones y técnicas, tal como están descritas en los textos constitucionales. Si una clasifica-ción ha de tener sentido, tendrá que estar basada en un análisis de la realidad política del proceso gubernamental que, en general, no podrá deducirse de la constitución. Criterios realistas se deberán obtener de la anatomía del proceso de poder, es decir, a través del análisis de la forma y manera en la que se obtiene, ejerce y controla el poder polí-tico en una determinada sociedad estatal.2

Subraya además, que ésta tarea no parte exclusivamente de una simple inquie-tud intelectual por clasificar una multiplicidad de estados, sino de entender en primer término el nuestro y comparar éste con el resto de los que actualmente operan en el contexto internacional, además de identificar las identidades, par-ticularidades y diferencias entre esos mismos, aproximándose así a una idea más racional sobre el tema.

Con base en lo anterior, la necesidad de comprender la forma o formas de gobierno se orienta a tratar de conocer y entender críticamente la forma de

1 bernard schwartz, Los poderes del gobierno. universidad nacional autónoma de méxico, méxico, 1966, p. 9. 2 Kart loewenstein, Teoría de la Constitución, ariel, madrid, primera reimpresión a la segunda edición, 1979, p. 42.

e l R é g i m e n P R e s i d e n C i a l e n m é x i C o

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organización política sobre la que funciona una sociedad concreta determi-nada estatalmente o, empleando un léxico materialista, la forma de organi-zación política sobre la que funciona una sociedad en un momento histórico; partiendo de cómo se adopta, construye y aparece diseñada la estructura, organización, funcionamiento, facultades y relaciones inter e intra órganos en la Constitución,3 así como la aproximación que opera entre la descripción que constitucionalmente se hace, la práctica realizada por la sociedad y sus órganos de gobierno en el plano fáctico.

Siguiendo a Loewenstein respecto a este punto, para guiarnos en su expo-sición en la cual muestra la diferencia conceptual entre los vocablos sistema político y forma o tipo de gobierno, en la que llega al mismo punto del pro-blema, cuando dice:

Con la introducción del concepto “sistema político” se abre otro ca-mino en torno al fenómeno del poder. En el sentido más amplio, todo Estado con unas determinadas relaciones entre los detentadores y los destinatarios del poder, expresada en la forma de unas permanentes instituciones gubernamentales, es un sistema político; su caracterís-tica esencial es el aparato o mecanismo a través del cual se lleva a cabo la dirección de la comunidad y el ejercicio del dominio. Ahora bien, empleado en este sentido el concepto “sistema político”, al ser susceptible de ser aplicado a cualquier Estado, se ensancha de manera que es prácticamente inservible, a no ser que se llene dicha estructura con un contenido determinado.4

Más adelante repara el autor sobre la ideología: “La clave para llegar a una útil diferenciación entre los distintos sistemas políticos se encuentra en las

3 “las técnicas del control son, estructuralmente, de dos tipos. cuando las instituciones de control operan dentro de la organización de un solo detentador del poder, son designadas como controles intraórganos. cuando, por otra parte, funciona entre diversos detentadores del poder, que cooperan en la gestión estatal, se les designa como controles interórganos. los conceptos de controles “intraórganos” e “interórganos” están tomados de la conocida terminología del derecho constitucional americano, que distingue entre la jurisdicción de los estados miembros (intra state) y jurisdicción entre los estados y jurisdicción federal (inter state). los controles intraórgano e interórgano constitu-yen conjuntamente la categoría de los controles horizontales. lógicamente, esta categoría del control horizontal exige ser completada y confrontada con la articulación vertical del proceso del poder. bajo esta segunda categoría se entienden aquí aquellos controles que operan entre la totalidad de los detentadores del poder establecidos constitucionalmente y encargados de dirigir el proceso gubernamental, y todas las otras fuerza sociopolíticas de la sociedad estatal, que pueden funcionar sobre una base territorial, pluralista y hasta individual.” cfr. loewenstein, Karl, Op. cit., p. 232-233.4 Ibid., p. 30.

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diversas ideologías y en las típicas instituciones que a éstas se corresponden, por medio de las cuales funciona cada concreta sociedad estatal.”5 En efecto, todos los sistemas políticos descansan sobre determinadas instituciones e ideologías. Las instituciones son todas las figuras jurídicas o sociales, que un grupo social va incorporando a su vida en comunidad durante su praxis coti-diana producto de la ideología imperante y que pueden o no aparecer descritas en un ordenamiento; ello depende de la trascendencia e importancia de las propias instituciones, así como del arraigo que encuentren en la comunidad, para determinar que las mismas sean sancionadas e incorporadas oficialmente al marco referencial normativo, por medio de una ley o decreto para que éstas puedan reputarse obligatorias en su preservación en las tareas de gobierno o administración de parte de los funcionarios o gobernantes y como un derecho a ser reclamadas en protección por los ciudadanos ante los propios órganos de gobierno y garantizadas por el Estado. Ello es: las instituciones pueden o no ser reconocidas legalmente; sin embargo pueden ser amplia o parcialmente aceptadas socialmente.

Loewenstein describe a la ideología como: “Un sistema cerrado de pen-samientos y creencias que explican la actitud del hombre frente a la vida y su existencia en la sociedad, y que propugnan una determinada forma de conducta y acción que corresponde a dichos pensamientos y creencias, y que contribuye a realizarlos.”6 Distingue la ideología de la teoría o filosofía po-lítica, afirmando que mientras la primera lleva al individuo a desarrollar y a justificar su conducta o acción, la segunda únicamente se afana en explicar el fenómeno.

Es así que al interior de una comunidad concreta, a lo largo de su vida social se van acuñando las instituciones que le son útiles o necesarias para alcanzar los fines que se propone en función de la ideología imperante al interior de la propia comunidad, y que pueden ser impulsadas desde la base o desde la cúspide de la propia estructura, y éste es uno de los grandes pro-blemas. De manera recurrente, podemos observar lo que algunos teóricos denominan “el trasplante de instituciones”; consistente tal práctica en copiar las instituciones gestadas al interior de otra comunidad revestidas con una ideología determinada y llevarlas a un contexto diferente, a otra comunidad con una cultura, una historia e ideología distinta para la que fueron construi-

5 Loc. cit. 6 Idem.


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das, perdiendo con ello su eficacia, sin que, cómo sabemos, en el campo de las ciencias sociales tengan cabida los absolutos. Por ello Loewenstein concluye precisando que el significado que él atribuye al concepto “sistema político” para el desarrollo de su trabajo consiste en entender por tal a: “Una sociedad estatal que vive bajo una ideología concreta política, sociopolítica, ética o religiosa a la cual corresponden unas determinadas instituciones destinadas a realizar dicha ideología dominante.”7

Ello le permite concluir que en ese sentido, sistemas políticos, histórica-mente hablando, hay relativamente pocos: la teocracia, la monarquía absoluta basada en una legitimación dinástica, el constitucionalismo de carácter liberal e igualitario, el colectivismo (corporativo, social o comunista) y el fascismo de orientación minoritaria-élite.

Como vemos entonces, el concepto “sistema político” no adquiere el mis-mo significado que el concepto “forma o tipo de gobierno”, ya que con el primero se enuncia a un conjunto de estados que guardan relativa identidad o afinidad exterior en sus instituciones y en la ideología política imperante. Tenemos estados con regímenes parlamentarios o estados con regímenes pre-sidenciales, o estados con regímenes de asamblea o estados con regímenes colectivistas o socialistas, o estados con regímenes teocráticos; que si bien cada uno de estos grupos de estados alcanza cierta identidad en el diseño de sus instituciones, esa identidad no es absoluta, es sólo exteriormente puesto que al interior del aparato estatal, esto es en el funcionamiento interno y en la actividad desarrollada por sus órganos de gobierno, existen particulares di-ferencias que al examinarlas nos permiten apreciarlas. En cambio, por “forma o tipo de gobierno” se alude precisamente a esas particularidades que a cada uno de los estados corresponde y que agrupados al interior de un modelo de sistema político permite identificarles por la singularidad que acusa el diseño en la estructura y funcionamiento de sus órganos de decisión política y admi-nistración en cualquier sociedad en un momento histórico.

Es un error recurrente confundir la forma de estado con la forma de gobier-no, por ello de manera acertada Rodrigo Borja llama la atención al respecto: “La palabra Estado designa a la totalidad de la comunidad política, es decir, al conjunto de personas —gobernantes y gobernados— e instituciones que for-man la sociedad jurídicamente organizada sobre un territorio determinado; en cambio, la palabra gobierno comprende solamente a la organización específica

7 Ibid., p. 31.

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del poder constituido al servicio del Estado.”8 Efectivamente, recordemos que el concepto formal del Estado se integra con la articulación del territorio, el poder público (los órganos de gobierno ejecutivo, legislativo y judicial) y el elemento poblacional; entonces, cuando hablamos del gobierno, nos referimos exclusivamente a ese aparato del Estado, a los órganos de gobierno y al con-junto de instituciones que de ellos emanan en atención de sus atribuciones. “Las formas de gobierno tienen relación con la especial modalidad adoptada por los órganos directivos que formulan, expresan y realizan la voluntad del Estado.”9

Michel Miaille al respecto enfoca su reflexión a partir de los modos de producción:

Por forma de gobierno entenderemos las modalidades concretas en las que se manifiesta una forma de Estado. Con ello nos referimos a las circunstancias históricas precisas que han modelado la socie-dad considerada; en una palabra, a la especificidad de lo político en la formación social. Así es como, para una misma forma de Estado parlamentario, Inglaterra y Francia han llegado a dotarse de formas de gobierno totalmente singulares. Nada, si no es la propia historia política de estas dos sociedades, puede explicar tales diferencias. Esta historia es la “de las relaciones y del funcionamiento concreto de los partidos en el interior de los límites establecidos por el bloque en el poder correspondiente a la forma de Estado propia de esta fase’.10

En la actualidad, es la idea que previamente se concibe de la naturaleza y objeto de la sociedad política, esto es de una sociedad organizada, lo que determina la forma de Estado, de su estructura y en esa determinación inciden factores de diverso orden: histórico, económico, cultural, ideológico, tecnológico, religioso, geográfico y político; refiriéndonos a un Estado liberal individualista, social, socialista, teocrático o fascista; o también a un Estado unitario, federal, confede-rado, asociado, comunitario, etc. Ahora bien, en cuanto a gobierno, el concepto gramaticalmente significa: acción de gobernar, administrar, dirigir, guiar, ac-ción o efecto de gobernarse, mandar con autoridad o regir una cosa. Política y socialmente se le imprime la idea de decisión. Así, lo que individualmente para

8 rodrigo borja, Derecho político y constitucional, Fondo de cultura económica, méxico, 1991, p. 82.9 Ibid., p. 82.10 michel miaille, El estado del derecho, uap, colección crítica jurídica, méxico, 1985, p. 37.


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un sujeto estaría determinado por el libre albedrío, para decidir a partir de la condición de hacer o dejar de hacer, para los actos de administración del Estado, la acción de gobierno estaría determinada por las decisiones políticas o de admi-nistración tomadas al interior de las instancias o instituciones facultadas por la Constitución o la ley; pero sujetas tales decisiones a la observancia de una serie de principios contenidos en la Constitución. Es por ello que el principio de lega-lidad subyace en dos premisas: el individuo común y corriente, sin investidura de autoridad, que puede desarrollar toda aquella conducta o acción que la ley no prohíba; y el gobernante o funcionario, que actúa en representación del Estado o del gobierno con la investidura y atribuciones derivadas de la Constitución y la ley; únicamente puede realizar todas aquellas conductas o acciones para las cuales se encuentra expresamente facultado, lo que se traduce cuando estas premisas son observadas en el hoy denominado estado de derecho.

De manera acertada, se dice: “Gobierno en ciencia política, es, pues: 1) ac-tividad superior del Estado, 2) conjunto de órganos que forma la autoridad, 3) personas que ejercen ésta y 4) en sentido estricto, función y órgano ejecutivo y titular de éste.”11

Es importante reparar en un primer paso, consistente en que al margen del contenido literal y semántico del concepto, el rubro que nos ocupa se encuentra inserto en la Constitución y no en la ley. Ello nos conduce a la primera pista: se trata de una categoría política involucrada con el fenómeno del poder, su organización y su ejercicio en el ámbito de la esfera estatal, cu-yos efectos recaen en la base social. El problema del poder es una categoría política y no jurídica; con la expresión “formas de gobierno” nos referimos a esferas de acción política y jurídica.

Un segundo paso nos lleva a observar que ese poder se ejerce acotado a un territorio determinado geográficamente. No es ocioso subrayar nuevamente que son los elementos que tradicionalmente desde una perspectiva formal se atribu-yen al Estado. Es histórico el debate sobre el Estado, su naturaleza, su quehacer y los fines que éste persigue; así la polémica al respecto de abre en un abanico que comprende posiciones que van desde un idealismo acrítico (generalmente imprimiéndole un sentido de divinidad), hasta la tesis de Lenin respeto a la lucha de clases y sus determinantes económicos expuestos por Marx.

Aristóteles dijo que la política consistía en el arte de convencer, y Maquia-

11 alejandro silva bascuñán, Tratado de derecho constitucional, t. i, Principios, Estado y Gobierno, editorial jurídica de chile, 1997, p. 349.

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velo afirmó que gobernar es hacer creer; en la actualidad, orientado el análisis bajo la lente de la ciencia, es necesario examinar tal actividad a partir de los hechos concatenándolos con lo enunciado por la teoría. En cuanto al conteni-do etimológico del término política, éste proviene de las raíces griegas polis: ciudad, e ikos: relativo a, de donde deriva de polikos lo relativo a la ciudad, cuando la polis era la forma de organización básica en una comunidad. Si ajustamos su contenido a la época actual, tendríamos lo relativo al Estado; por lo que de manera abreviada diversos autores para explicarlo a partir de las teorías contractualistas hablan únicamente de la violencia legítima. La esencia del Estado, su organización, su justificación, su desarrollo se sustenta en la práctica y ejercicio del poder derivado de la actividad política; entre los aspectos más importantes que al respecto se han abordado en el largo peregri-nar humano, cuatro son los rubros que resaltan: si todos los miembros de la comunidad deben o no tener el derecho de participar en la actividad política; si a todo el elemento humano se le debe garantizar un mecanismo de defensa contra el ejercicio del poder por los gobernantes; hasta dónde alcanza o no la responsabilidad; y de qué orden es esta responsabilidad de parte de los gobernantes.

De acuerdo con lo expuesto por Loewenstein —y desarrollando sus ideas— por formas de gobierno, en un sentido estricto, se hace referencia a los criterios y mecanismos que determinan el funcionamiento de los controles verticales y horizontales de poder que operan al interior de los diversos órganos de admi-nistración y gobierno; a las formas jurídicas señaladas en la ley con apoyo en la Constitución, como a las prácticas o acuerdos políticos formulados entre las distintas fuerzas que en un momento pudieran no estar contenidos en la Cons-titución (metaconstitucionales), tendientes esos acuerdos a lograr el funciona-miento eficaz de los controles mencionados. Para ello el constitucionalismo ha pretendido jugar a lo largo de la historia de la humanidad el papel de mecanis-mo de control del poder. Esa pretensión se vio fortalecida con el surgimiento del Estado nacional y con él, la expedición de la Constitución escrita.

Se llama “movimiento constitucionalista” o “constitucionalismo” a un proceso político jurídico que tiene por meta establecer en cada Es-tado un documento normativo —la “constitución”— con determinadas características formales (texto preferentemente escrito, orgánico, con supremacía sobre las demás reglas de derecho) y de contenido (orga-niza la estructura fundamental del Estado, define sus fines y enuncia


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los derechos de los habitantes). El constitucionalismo procura una racionalización del poder, en virtud de la cual todo título de mando y su ejercicio legítimo deben derivar de una competencia asignada por la Constitución. Teóricamente el movimiento constitucionalista propone un nuevo tipo de régimen: la nomocracia o “gobierno de la ley” distinguiendo respecto de ésta, una ley superior la (Constitución) y otra inferior (las demás normas del aparto jurídico: decretos, leyes, ordenanzas, entre otras).12

Loewenstein alude a la ideología como sustento fundamental de las formas de gobierno, así como a las particularidades que nos permiten englobar por afinidades a los sistemas políticos; luego tal referencia nos remite, entre otras, a la idea de legitimidad; por otra parte, el constitucionalismo presume ser un intento por limitar el poder. Su inobservancia afecta la idea de legitimidad al interior de cualquier grupo social. Tenemos ya dos elementos correspondientes en el presente caso a una misma idea: la forma de gobierno; esos dos elemen-tos son: poder y legitimidad.

Uno de los problemas básicos de la teoría política que hasta ahora no se llega a explicar plenamente y tal vez nunca se logre, es el relativo al fenómeno del poder, su esencia y conformación, aunque sabemos que tiene un carácter multifacético; sin embargo, de manera frecuente, sobre todo en el campo del derecho constitucional, se alude al poder político.

Las principales dificultades conceptuales que afectan a la noción de poder “político” derivan posiblemente de la imprecisa asimilación entre un fenómeno social, como es el poder, y un fenómeno esen-cialmente normativo, como es el Estado. No se puede ignorar, por lo demás, que existe poder más allá de las formas jurídicas del Estado, y que hay múltiples aspectos de lo político que se sitúan más allá de la esfera de actuación del poder jurídico y político legítimo. Una concepción realista de la política pone de manifiesto que no todo poder es poder político y que la referencia al poder político legítimo no agota la esfera de la política.13

12 néstor pedro sagues, Teoría de la Constitución, astrea, buenos aires, 2001, p. 1. 13 andrea greppi, Teoría e ideología en el pensamiento político de Norberto Bobbio, editorial marcial pons, madrid, 1998, p. 205.

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No es la pretensión desarrollar en el presente trabajo un estudio sobre el fenó-meno del poder, por tanto tomamos al poder como un concepto simplemente operacional.

Maurice Duverger distingue diversos tipos de poder. El poder físico, el poder económico, el poder material, el poderío y el poder político, y agrega que cuando el ser humano reflexiona sobre el fenómeno del poder, viene a su mente una idea de “fuerza”, y que el uso de toda fuerza se traduce en un “dominio”. El primero es claro, se refiere a la comparación de dos in-dividuos con distinta complexión; el segundo se refiere a la comparación de individuos con diferente capacidad económica; el tercero a quien posee bienes en relación de quien los carece; el cuarto al uso burdo de la fuerza. En el ejercicio anterior, quien más atributos físicos, económicos o materia-les posea, terminará sometiendo o “dominando” a quien carece de ellos. En relación con el poderío, sostiene que consiste en el dominio a través de la violencia o intimidación en su manera más burda, el sometimiento por vía del miedo.14

En lo que se refiere al poder político, concluye que también se traduce en un domino, pero que éste descansa en dos condiciones: la creencia de parte de la comunidad en que esa dominación es justa y además necesaria. De la anterior creencia deriva la idea de legitimidad que todo poder busca si es que desea mantenerse y consolidar su ejercicio. Es la calidad que pretende alcanzar todo individuo o grupo que se encumbra y alcanza a apoderarse de la estructura estatal.

Es muy conocida la distinción clásica que estableció León Duguit, a inicios del siglo pasado, para referirse a los detentadores del poder: “los gobernantes”, y a los destinatarios del poder: “los gobernados”. La mayoría de los autores la retoman para exponer sus planteamientos; afirman que en relación al poder los grupos sociales se dividen en dos sectores: quienes lo ejercen y los que lo sufren; quienes lo detentan y quienes lo soportan.

Diego Valadés realiza un ejercicio interesante. En relación con la per-cepción del poder, afirma que podemos identificar tres tendencias: quienes lo exaltan porque lo detentan, los que lo deturpan porque lo soportan y los que lo observan racionalmente; asimismo que lo tradicional es que quienes luchan por él enaltezcan sus virtudes y quienes lo sufren hagan de él objeto de descalificación. Los que están en una condición intermedia estudian el

14 maurice duverger, Instituciones políticas y derecho constitucional, ariel, barcelona, 1970, p. 26.


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fenómeno del poder desde una perspectiva política o jurídica, procurando su conocimiento, no su utilización ni su adjetivación.15

Distingue el autor mencionado, la lucha por el poder, la lucha contra el poder y la lucha en el poder. Las dos primeras posiciones corresponden a las posturas tradicionales, en relación con los gobernantes y quienes buscan des-plazarlos por un lado y los destinatarios o gobernados por el otro, agregando que a lo largo de la historia, tan intensa como la lucha por el poder ha sido la lucha contra el poder, lo que impulsa a los individuos y a los grupos a conten-der en un doble sentido que recorre direcciones opuestas. “Las grandes reela-boraciones del poder, que han condicionado nuestra forma de entenderlo, sin embargo, son bastante más cercanas a nuestro tiempo. Maquiavelo y Hobbes, en el territorio de la exaltación del poder, Rousseau en la perspectiva opuesta; la búsqueda de la racionalización del poder, a cargo de Locke y Montesquieu. Otra expresión de los radicalismos se alcanzaría en el siglo xix: Marx, por un lado; Proudhon, en el punto opuesto.”16

Pero la lucha en el poder, la ubica a partir de la elaboración de la teoría de la “división del poder”17 Ahora bien, la lucha en el poder se establece a través de la actividad de los propios órganos en sus funciones de participación en las tareas de gobierno o administración que constitucionalmente les corresponden. Desde luego, su análisis se orienta a una estructura de gobierno de corte pluralista. Identifica como trascendente el proceso político francés que culmina con el debate de 1789 para determinar si la Constitución debería restaurar o crear un nuevo orden. Al decidir por la última opción, surge el constitucionalismo como instrumento fundacional tomando —dice el autor— la tesis contractualista de la soberanía popular y de la ley como expresión de la voluntad general, dejan-do planteados los intrincados problemas de la representación y de la reforma constitucional, dando lugar a los mayores desencuentros políticos durante el transitar del acomodamiento de las sociedades con sus constituciones.

Concluye el autor que las tendencias a la exclusión subsisten, pero que las posiciones extremas resuelven pocos problemas y generan muchos estra-gos. Por ello, finaliza, en el centro, la idea del consenso tiene más adeptos cada día.

15 diego valadés, El control del poder, unam, méxico, 2000, p. 6.16 Idem.17 “para atenuar los efectos de la lucha contra el poder, el constitucionalismo transfirió al espacio normado una buena parte de esa contienda; le impuso reglas y límites, y le llamó ‘separación de poderes’. así, ahora tenemos el tercer género de la lucha: la lucha en el poder.” Ibid., p. 7.

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Reflexiona Valadés sobre los controles horizontales y verticales, intra e inter órganos del poder formulados por Loewenstein, denominándolos en internos y externos y afirma que los internos se distinguen en jurídicos y políticos. Son los que el poder se autoaplica y van de la concentración a la desconcentración, recorriendo tres esferas: la que opera dentro del mismo órgano, la que funciona entre diversos órganos y la que se desarrolla en el ámbito de un Estado federal. A su vez, los controles externos giran en torno a la participación de agentes de la sociedad, como son los medios de comunicación, las organizaciones ciudadanas y los electores. Agrega que en relación con los controles internos, los de carácter jurídico son los que tienen la posibilidad de ser tutelados por los tribunales; pero los de carácter político que operan al interior del propio órgano son la parte más débil, sobre todo si se trata del gobierno, ya que en ese sentido sólo la responsabilidad política individual y colectiva del gabinete puede representar una opción funcional de control interno concentrado.

Lo que desprendemos del discurso de Valadés es que los funcionarios de la administración, además de conocer plenamente la función sustantiva y los programas vigentes del órgano en que se desempeñan, de asimilar integral-mente la estructura y normatividad interna del propio órgano, deben manejar cabalmente el marco constitucional y legal revistiendo así de legitimidad su desempeño en el ámbito de la administración pública al cumplir eficazmente con sus tareas.

En la lucha política, un problema constante es el que los contendientes ex-presándose por vía de los partidos, orienten su estrategia contra el poder y no contra los partidos, incluido el que detenta el poder. El resultado, afirma Vala-dés, es contraproducente, porque cuando esos partidos llegan al poder, se en-cuentran un escenario en el que la ciudadanía se ha permeado a sí misma con un sólido rechazo al poder, que acaba operando en contra de quienes parecían presentar una opción diferente en cuanto a su ejercicio. Concluye este punto, afirmando que en la medida que podamos precisar esas formas de entender el poder, desde el poder y frente al poder, estaremos en una mejor condición para organizarlo. En una matizada crítica a la exposición de Loewenstein. afirma que el vocablo “detentadores” además de tener una connotación pe-yorativa, poco ayuda a explicar la función de quienes lo ejercen logrando que sus detentadores se sientan incomprendidos y sus destinatarios se teman atropellados, sugiriendo que tales discrepancias surgen como resultado de las perspectivas desde las que se aborda para explicarlo. Subraya que en lo que


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corresponde a los procesos electorales, se acusa una situación compleja, pues la acción electoral es una condición de las libertades públicas (el derecho al voto) y un aspecto de los arreglos del poder (la organización de los partidos y la participación de éstos en la integración de los órganos del Estado). Que esa doble función ubica a los partidos en un plano impreciso, porque en un momento actúan en el control interno y en otro momento en el control exter-no. Ello ocurre así, porque en la medida en que los partidos hacen gobierno u oposición, alternativamente, se encargan de velar (cuidar, acechar, custodiar, ocultar) ante los ojos de los electores aquello que forma parte de los entendi-mientos naturales para el ejercicio del poder. La alternancia en la titularidad del poder también implica una alternancia en las consideraciones mutuas, a efecto de asegurar indulgencia en el trato del encumbrado y prudencia en la actitud del desplazado. Los controles tienen limitaciones funcionales muy claras. Unas son las que resultan de la naturaleza de los controladores y otras son las que se producen como consecuencia de la necesidad de conciliar los máximos posibles de libertad y seguridad para la sociedad, con los mínimos indispensables de eficacia de los órganos estatales. Entonces la estructura constitucional debe articular las demandas reales de la sociedad y las posibi-lidades efectivas del Estado.

Norberto Bobbio, al abordar el tema, dice que generalmente cualquier teo-ría sobre las formas de gobierno presenta dos aspectos: uno descriptivo y otro prescriptivo. En su función descriptiva el estudio de las formas de gobierno se resuelve en una tipología o en una clasificación de los diversos tipos de constitución política; es decir, en la experiencia histórica y más precisamente en la experiencia histórica conocida y analizada por el autor que se presenta a la vista del observador. Pero que en ciencias sociales no hay tipología que tenga una función descriptiva solamente, sino que el escritor político se plan-tea el problema de indicar, con un criterio de selección que puede variar de autor a autor, cuál de las formas de gobierno descritas es buena, cuál mala, cuál mejor, cuál peor, y eventualmente señalar cuál es la óptima y cuál la más incorrecta. Emitiendo con ello no sólo un juicio de hecho, sino uno o más juicios de valor, asumiendo una condición prescriptiva; ello derivado de que la formulación de una teoría social al derivarse de un estudio de la realidad histórica-social constituye casi siempre una ideología.18

18 norberto bobbio, La teoría de las formas de gobierno en la historia del pensamiento político, Fondo de cultura económica, méxico, 2000, p. 9.

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Las formas de gobierno, insistimos, además de estar orientadas a hacer via-ble la preservación del principio de legalidad, en un quehacer constante están orientadas a apuntalar la idea de legitimidad ante la base social en un sistema constitucional. Como afirma Diego Valadés, el poder debe: estar distribuido, ser regulado, estar limitado, ser accesible, ser predecible, ser eficaz y estar controlado.

Se concluye entonces, que las formas de gobierno consisten en la actividad de la superestructura del aparato del Estado compuesto por el conjunto de órganos, instancias e instituciones encargados de la formulación, discusión, aprobación, ejecución y administración de los programas implementados al interior de una comunidad, para la preservación, desarrollo y aprovechamiento de sus recursos natura-les, materiales y humanos en ejercicio de sus facultades previamente establecidas en la Constitución y la ley. Preservando en ese ejercicio la vigencia de los principios o criterios rectores contenidos en el pro-pio texto constitucional y cuya tutela queda bajo la supervisión del tribunal constitucional y del poder judicial; así como de determinar las relaciones y cooperación con los demás estados del concierto in-ternacional.1�

2. El régimen presidencial en México y su evolución

Para Diego Valadés la evolución del sistema presidencial mexicano se puede identificar de manera sumaria en las siguientes etapas: la del caudillismo, la del despotismo, la del liderazgo republicano, la de la dictadura y la del presi-dencialismo constitucional.20

El referido criterio no lo compartimos plenamente, si bien puede servir metodológicamente como una propuesta para abordar el estudio de la insti-tución presidencial. Es nuestra opinión que, ya en el marco del caudillismo —que Valadés resalta como la primera etapa por la que transita la experiencia mexicana marcada por la figura de Morelos—, se acusa una condición que

19 arturo rivera pineda, “el régimen presidencial en méxico: evolución y mutaciones”, tesis de grado.20 “así sea de manera sumaria, pueden identificarse las etapas de formación del sistema presidencial en méxico de la siguiente forma: 1ª, caudillismo (representada por josé maría morelos); 2ª, despotismo (representada por antonio lópez de santa anna); 3ª, liderazgo republicano (representada por benito juárez); 4ª, dictadura (representada por porfirio díaz), y 5ª, presidencialismo constitucional (con representación múltiple, por su mayor nivel de complejidad).” diego valadés, El control del poder, pp. 350-351.


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hasta ahora no ha sido valorada y explicada íntegramente: la idea o el sentido de nación que precede a la figura del Estado cuya visión sostenemos, contiene un origen e influencia eurocéntrica que la escuela mexicana ha tardado en asumir.

Los ciclos por los que ha transitado el presidencialismo mexicano, desde nuestro punto de vista, son los siguientes: ciclo de la adopción, que comprende desde 1812, con el proyecto de Morelos hasta 1867, momento en el que Benito Juárez vuelve a la legalidad después de haber derrotado al segundo imperio; ciclo de imposición, que abarca de 1867 hasta 1917; ciclo de los presidentes emanados con el discurso de la revolución mexicana; y por último, ciclo del pre-sidencialismo neoliberal, que comprende desde el régimen de Miguel de la Ma-drid Hurtado hasta nuestros días, incluyendo el de Felipe Calderón Hinojosa.

La formación de un Estado nacional como una fórmula indisociable, no puede ser abordada desde una óptica exclusivamente jurídica a partir de la Constitución, en virtud de que ella sólo es el resultado de un pacto protocola-rio sustentado en un acuerdo político; mientras que el Estado es un producto histórico de corte eminentemente político al que una Constitución le imprime especial sentido.

La Constitución es “la expresión normativa”, en forma de acuerdo o com-promiso, de un debate ideológico previo, en el que las ideas políticas des-empeñan una tarea relevante. Las estructuras sociopolíticas, según Marcos Kaplan, son expresiones de una realidad móvil, compleja y conflictual, pero en nuestras exposiciones pasamos por alto el explicar a la nación, qué ha ocurrido u ocurre con ella.

Nos olvidamos que a diferencia de cómo se gesta y desarrolla en Europa la teoría y la construcción del Estado, en nuestro caso existía un elemento po-blacional anterior a la llegada de los conquistadores; que acusaban otra visión del mundo y desconocían las raíces de la cultura de la que fueron portadores los españoles.

Los grupos autóctonos asentados en el México de entonces no fueron invitados a participar, sino sometidos y marginados, por ello sin la posibi-lidad de asimilarse. Durante los tres siglos de dominación se les afianzó en la religión, se les catequizó; pero es incuestionable que no se les educó en el conocimiento. Fueron los naturales de estas tierras quienes conformaron las grandes masas que se manipularon, en defensa de los intereses de la clase do-minante en esta latitud, la misma que se opuso a los dictados de la Península al momento de la independencia. Fueron ellos los que se sumaron al llamado

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de Hidalgo, de Morelos; una vez logrado el objetivo de la oligarquía, pasaron a ser marginados nuevamente, conformando la mano de obra en reserva du-rante todo el siglo xix.

En la disputa que por el poder y la conformación del Estado ocurre a partir de la Constitución de 1824, la contienda política gira exclusivamente alrede-dor de una clase criolla ilustrada confrontada contra la oligarquía conformada por los comerciantes, los dueños de las minas, de la industria textil y el clero. Antagonismo en el que el papel de la milicia adquiere un papel relevante, porque se carece del sustento social21 que nutra de la fuerza vinculante que la Constitución requiere para el ejercicio del poder. A ello incluso se debe el alto número de presidentes que México tiene durante su primera etapa de indepen-dencia. Si en Europa la idea de nación precedió a la idea del Estado, en nuestra latitud el proceso fue inverso: la idea del Estado precedió a la idea de nación. De ahí que el único factor cohesionante sea durante mucho tiempo la religión; también impuesta, rayando en el fanatismo. Otro factor de sometimiento por vía de la fuerza se encontró en el ejército.

Entonces, el ciclo de adopción del régimen presidencial corre paralelo con la fundación del Estado mexicano; aun con la mediación del imperio de Itur-bide. De acuerdo con Weber, el Estado es la institución que posee el monopolio de la fuerza legal, se sustenta en la atribución exclusiva de emitir leyes para hacer que se cumplan.

El ciclo de la imposición, iniciado a partir de 1867, está marcado por la necesidad de vencer la anarquía imperante en el pasado inmediato; sólo un hombre con el prestigio y la fuerza de Juárez sería capaz de realizarlo.

Es a la dictadura de Porfirio Díaz a la que corresponde el fortalecimiento en exceso de la institución presidencial; no obstante que la Constitución de 1857 establece formalmente un predominio del poder legislativo sobre el ejecutivo, el cual Porfirio Díaz anula completamente.

21 “de este modo la historia de la organización política de méxico se escinde en dos grandes periodos, el anterior y el posterior al año de 1867. durante el primero, la inquietud social toma por blanco a la ley básica, y en remplazarla fundan sus programas los planes de las rebeliones. Federación o centralismo, república o monarquía, democracia u oligarquía, gobierno popular o gobierno de clase, reivindicación de los atributos del estado o su parcial entrega a organismos extraestatales, ésos eran los temas que dividían a los dos partidos fuertes y cuya solución no admitía ser llevada al ámbito constitucional. los movimientos armados se hacen durante este periodo en contra de la consti-tución vigente, atribuyéndole los males sociales, y en nombre de una nueva constitución, promesa cierta de salud pública. pero la inestabilidad de los partidos en el poder, agravada con la ambición de los personajes de la política que medran en este jugar a las instituciones, sólo engendra la consecuencia de que se multipliquen los ensayos constitucionales, según en líneas precedentes se acaba de verificar.” cfr. tena, ramírez Felipe, Leyes Fundamentales… p. xxiii.


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El ciclo de la imposición de la institución presidencial fenece en 1920 con la desaparición de los caudillos de la Revolución.

El ciclo del presidencialismo emanado del movimiento revolucionario, corresponde por su propia naturaleza a los regímenes resultantes del movi-miento popular de 1910-1917; se inicia a partir de 1924 con la administración del presidente Plutarco Elías Calles, a quien corresponde reconstruir al Estado mexicano con fundamentos distintos a los del porfiriato y, por lo tanto, im-primir un ideario específico de corte social que alcanza a la institución presi-dencial en la concentración de funciones.

El periodo de consolidación del partido y del régimen comprende las ad-ministraciones de los generales Lázaro Cárdenas del Río y Manuel Ávila Ca-macho, así como la del licenciado Miguel Alemán. El general Cárdenas es el primer presidente al que corresponde materializar los postulados emanados de la Revolución. Crea el sistema educativo nacional, impulsa el programa de reforma agraria, nacionaliza la industria petrolera y la industria eléctrica. La administración del general Ávila Camacho se entrecruza con la segunda gue-rra mundial, lo que le permite captar gran cantidad de divisas al operar Méxi-co como abastecedor de petróleo de los aliados y sentar con ello las bases del desarrollo industrial del país; con la captación de divisas que México obtiene en ese momento, surge el denominado “milagro mexicano” consistente en el desarrollo económico sostenido que se mantiene hasta 1966.

El periodo de construcción y desarrollo del sistema correspondiente al estudio de los principios generales de convivencia del conjunto social, com-prende de 1953 a 1968, años cubiertos por los licenciados Adolfo Ruiz Corti-nes, Adolfo López Mateos y Gustavo Díaz Ordaz, administraciones en las que se define el sistema político: todas las divergencias se ventilan al interior del partido. Ya a partir de los años sesenta la centralización de facultades en torno al poder ejecutivo es excesiva, de manera que se exhibe intolerante y culmina con la represión de 1968 y del 10 de junio de 1971. Ante la impunidad que reviste la figura presidencial a partir de Díaz Ordaz, se inicia la guerra sucia en contra de los movimientos sociales o críticos al gobierno. Se llega al ago-tamiento del sistema político.

Corresponde a Luis Echeverría Álvarez abrir un periodo al que algunos autores califican de neopopulismo, evidentemente demagógico, y a José López Portillo uno de neocorporativismo. En el intento de mantener la estabilidad del sistema se abre el Congreso a los partidos de oposición, primero con los diputados de partido y posteriormente con la reforma de 1977, mediante la

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que se constitucionaliza la participación de los partidos en los procesos elec-torales y la incorporación de los diputados plurinominales. Con José López Portillo se llega justamente al término del ciclo del presidencialismo emanado de la revolución mexicana. El mismo López Portillo se autocalificó “como el último presidente de la revolución”. La estructura diseñada para mantener vi-gente el régimen presidencial, había perdido vigencia para dar solución a las contradicciones gestadas en su seno.

El ciclo del presidencialismo neoliberal en México arriba acompañado del Consenso de Washington,22 derivado del contexto internacional. El presidente Miguel de la Madrid Hurtado es quien reforma los artículos 25, 26 y 28 consti-tucionales, que darán el espacio legal necesario para el desmantelamiento del modelo de Estado de bienestar sujeto a los dictados de los grandes organismos financieros. Le suceden Carlos Salinas de Gortari y Ernesto Zedillo Ponce de León, quienes imponen las medidas recomendadas por el Fondo Monetario Internacional y el Banco Mundial, ante las profundas y recurrentes crisis en las que se ha visto el sistema, ahogado por la ausencia del estado de derecho, una corrupción creciente y la insatisfacción social imperante

Con Vicente Fox Quezada, por primera ocasión, México asistió a la práctica de la alternancia por vía de las urnas, con un presidente emanado de un parti-do de oposición encabezando la administración de la República. La experien-cia ha sido frustrante: a la presente administración de Felipe Calderón desde ahora la tendremos que evaluar por los vaivenes, la ausencia de decisiones oportunas a la altura de las circunstancias, por el número de muertos y des-aparecidos. Es evidente la carencia de un proyecto de país sustentado en un consenso nacional que dé vida a un estado de derecho, así como la atención desmedida a los requerimientos de la Unión Americana.

22 la primera formulación del llamado “consenso de Washington” se debe a john Williamson (“lo que Washington quiere decir cuando se refiere a reformas de las políticas económicas”) y data de 1990. el escrito concreta diez temas de política económica, en los cuales según el autor, “Washington” está de acuerdo. “Washington” significa el com-plejo político-económico-intelectual integrado por los organismos internacionales (fmi, bm), el congreso de los eua, la reserva Federal, los altos cargos de la administración y los grupos de expertos. los temas sobre los cuales existiría acuerdo son: disciplina presupuestaria, cambios en las prioridades del gasto público (de áreas menos productivas a sanidad, educación e infraestructuras), reforma fiscal encaminada a buscar bases imponibles amplias y tipos marginales moderados, liberalización financiera; especialmente, de los tipos de interés, búsqueda y mantenimiento de tipos de cambio competitivos, liberalización comercial, apertura a la entrada de inversiones extranjeras directas, privatizaciones, desregulaciones y garantía de los derechos de propiedad.


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3. Las reformas políticas

La principal característica que ha distinguido al presidencialismo mexicano es la centralización del poder, su ejercicio vertical de arriba a abajo, autoritario. Hasta el año 2000, apuntalado por un partido dominante, nutrido por la prác-tica corporativista como el mecanismo “natural” para cobijarle.

El punto medular para reorientar la relación Ejecutivo-Legislativo, es el concerniente a la legalización de los partidos políticos y la manera de su par-ticipación en los procesos electorales; las “reformas políticas” han sido una práctica sexenal que encuentra su origen a partir de 1946, cuando se crea la Comisión Federal Electoral, hasta nuestros días.

En la presente administración se ha impulsado un conjunto de reformas, que si bien se trataron de enmarcar en el rubro de la “reforma del Estado” a través de la Comisión Ejecutiva para la Negociación y Construcción de Acuerdos del Congreso (cenca) formada el 13 de abril de 2007 con un plazo perentorio para concluir su trabajo en un año, no logró su cometido; desde su cuna ha enfrentado a los intereses que oponiéndose de manera sistemática no se han detenido ante ningún argumento racional.

¿Qué habría que cambiar? De inicio la irresponsabilidad en torno a la institución presidencial consentida en el texto constitucional vigente, ya que se carece de medios efectivos de control en el desempeño de sus funciones, además de su ausencia precisa en el capítulo de “Responsabilidad de los ser-vidores públicos”. Es el Ejecutivo quien menos rinde cuentas en este país, no obstante su obligación de informar al Congreso sobre el cumplimiento de sus atribuciones. Pero se carece todavía de las herramientas necesarias para que el Legislativo ejerza de manera plena sus facultades en lo que toca a este punto.

En todos los regímenes democráticos, el único órgano que está en condi-ciones de ver que el Ejecutivo cumpla con la ley y desarrolle bien su cometido, es el Legislativo. Sólo él puede revisar sistemáticamente la adecuación de las disposiciones del Ejecutivo a los objetivos que quedan trazados en las leyes. No ve si se violaron o se lastimó la Constitución, lo cual corresponde al poder judicial, sino si se van cumpliendo los objetivos y los fines a los que están dedicadas las leyes que produjo.

Existen para ello medios tradicionales de control a los que alude en su obra Valadés cuando se refiere a los controles inter e intra órganos, pero que

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en nuestro caso no se perfeccionan porque las redes al servicio de los grupos de interés se han desarrollado y mueven libremente con la venia del poder institucional al seno de la Administración Pública y del propio Legislativo.

Entonces se ha aprendido bien la lección: ante una maraña que se ha tejido normativamente como parte de una estrategia más amplia y el manejo alejado de la teoría que sobre el Estado se ha elaborado, no se da el debido control po-lítico que la Constitución establece sobre el Gobierno. Solamente un análisis proveniente de los hechos, comparados con los descritos por la doctrina, nos permitirá apreciar qué es que lo que está fallando.

Pareciera que la transición mexicana llegó a un punto muerto, el cual únicamente un cambio profundo lo podrá superar. No es viable aspirar a con-solidar la democracia en México: ni la alternancia ni el nuevo pluralismo han sido suficientes para erradicar las inercias autoritarias del pasado; los usos y las prácticas del viejo régimen se ocultan y reaparecen gracias a los laberintos y vaguedades legales que las propician y estimulan.

Es por ello que mantenemos nuestra propuesta permanente: requerimos urgentemente una nueVa consTiTución. Volver al Índice >>


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el incumplimiento de las obligaciones en el ámbito jurídico civil cubanothe breaches of obligations in the cuban judicial scopeLianet Goyas Céspedes*

* especialista en derecho civil. doctora por la universidad de la Habana. profesora titular de la universidad de ca-magüey. rectora de esta institución. recibido: 20.6.2008, aceptado: 10.9.2008.

resumen

El artículo incursiona en la teoría de las obli-gaciones, en particular en lo relacionado con el incumplimiento del contrato. En este sen-tido analiza el concepto mismo de incum-plimiento, las lesiones que se producen al derecho de crédito y las causales de la lesión al derecho de crédito, la que puede produ-cirse de diferentes maneras, que la doctrina moderna ha resumido en tres fórmulas: el retardo en la ejecución; la ejecución de una prestación defectuosa y el incumplimiento definitivo de la obligación, este último tam-bién considerado como incumplimiento en sentido estricto. Sobre estos presupuestos teóricos realiza un análisis en el Código Civil cubano de 1989.

palabras clave: teoría de las obligacio-nes, derecho de contrato, incumplimiento de obligaciones en derecho civil cubano

abstract

This article embarks into the theory of ob-ligations, particularly on what is related to the breach of contract. It analyzes the con-cept of breach in itself, the damages caused to the Credit law and the causae of damage to the Credit law, which can be generated in different ways, and that modern doc-trine has summarized in three formulas: the lateness of execution, the performance of a faulty service and the definite nonfulfill-ment of the obligation, the latest also being considered a breach by definition. On these theoretical hypotheses, an analysis of the Cuban civil law of 1989 is performed. key words: theory of obligations, contract law, breach of obligation in Cuban law

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1. Introducción

El incumplimiento del contrato y en un sentido más amplio, el incumplimien-to de las obligaciones, como señala el profesor Montés Penadés,1 no debe ser entendido como el negativo del cumplimiento, pues tanto en el derecho español como en el cubano, para considerar el incumplimiento contractual se señalan diversas circunstancias que no pueden ser asumidas a la inversa del esquema conceptual del cumplimiento. Estas consideraciones tienen su fun-damento en la idea de que el cumplimiento de la prestación implica el tener en cuenta una serie de requisitos como la identidad, la integridad del pago, el tiempo y el lugar, que en algunas ocasiones no son observadas y que, sin em-bargo, no provocan el incumplimiento de la misma, o al menos no producen los efectos jurídicos que a éste se le atribuyen, porque el acreedor no considera lesionado su derecho de crédito. En mi opinión, partir de la pregunta de en qué medida el acreedor ha quedado satisfecho o no, brinda claridad sobre el concepto de incumplimiento contractual, desde la perspectiva del derecho de crédito lesionado y no sólo del deber jurídico que pesa sobre el deudor, pues existen supuestos como los de las denominadas formas especiales de pago o subrogados del cumplimiento, donde el deudor se aparta del proyecto de prestación, y sin embargo, el acreedor se considera satisfecho con el pago, o el ordenamiento jurídico libera al deudor, lo que implica que aun cuando no se cumplió en la forma pactada originalmente no se configura el incumplimiento del deber del deudor.

1 v. l. montés penadés, “lección 10ª, el incumplimiento de la obligación”, en valpuesta Fernández, mª, r. (coord.), Derecho civil, obligaciones y contratos, tirant lo blanch, valencia, 1998, p. 182.

sumario:1. introducción 2. los supuestos de lesión del derecho de crédito3. consideración del incumplimiento como ilícito civil4. conclusiones

e l i n C u m P l i m i e n t o d e l a s o b l i g a C i o n e s e n e l á m b i t o J u R í d i C o C i v i l C u b a n o

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En el Código Civil cubano no se encuentra conceptualizado el incum-plimiento, limitándose el mismo en el capítulo iV, del título dedicado a las “Obligaciones en general”, a establecer las diferentes formas en que puede ser exigido el cumplimiento forzoso, el resarcimiento de la responsabilidad en los casos de incumplimiento y regular el supuesto de la mora. Por su parte, en el capítulo i de ese mismo título, se establecen algunos de los requisitos que deben cumplirse para que se produzca el cumplimiento. Sin embargo, el código admite determinados supuestos en los que aun cuando el deudor se haya apartado de lo pactado no se produce el incumplimiento, sino que por el contrario se libera al deudor de la obligación como si se hubiese producido la forma común de pago, o por el contrario el deudor ha realizado su deber pero no ha satisfecho al acreedor e igualmente resulta liberado.2 Por estas razones, estimo que a partir de la regulación del Código Civil cubano debe considerarse el incumplimiento como la situación que se manifiesta cuando el deudor, apartándose del proyecto de prestación previsto, lesiona el derecho de crédito al no satisfacer el interés del acreedor y no como el opuesto del cumplimiento.

Ahora bien, la lesión al derecho de crédito puede producirse de diferentes maneras, que en la doctrina moderna3 son resumidas en tres fórmulas esencia-les: el retardo en la ejecución; la ejecución de una prestación defectuosa; y el incumplimiento definitivo de la obligación, este último también considerado como incumplimiento en sentido estricto.4

2. Los supuestos de lesión del derecho de crédito

El retardo en el cumplimiento produce dos efectos fundamentales: la perpe-tuatio obligationis, que consiste en el traspaso de todos los riesgos al deudor y que es el reconocido por nuestro Código Civil en el artículo 295.3 y también genera la obligación de resarcir los daños moratorios. Este efecto del resarci-miento del daño moratorio no aparece expresamente regulado en el Código Civil cubano, posición que no me parece adecuada, pues en mi opinión el

2 me refiero a los supuestos de la dación en pago (artículo 297) y de la consignación (artículo 252).3 ver, por todos, v. l. montés penadés, “lección 10ª…, Op. cit., p. 194. l. díez-picazo, Fundamentos de derecho civil patrimonial, vol. segundo, Las relaciones obligatorias, 5ª ed., tecnos, madrid, 1996, pp. 569-570.4 en la ley de reforma del derecho de obligaciones alemán se detallan los diferentes supuestos de incumplimiento: total, parcial y defectuoso, en el § 281 bgb, con remedios adaptados a cada uno de ellos. a. lamarca y marqués, “la modernización del derecho alemán de obligaciones: la reforma del bgb”, revista especializada en derecho de daños indret.com, 01/2002, p. 6.

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código debería admitir la posibilidad de que el acreedor resulte dañado por la mora de su deudor, aun cuando exista la posibilidad del cumplimiento y, en ese sentido, regular la facultad del acreedor de pedir un resarcimiento que no se limite a los supuestos en que la mora provoca la imposibilidad de la prestación. No obstante, considero que actualmente, para suplir esa carencia del código, puede alegarse en los casos de retraso en el cumplimiento que generen un daño o perjuicio, la existencia de un acto ilícito, pues entiendo al incumplimiento como tal, aunque deba en el futuro lograrse su regulación específica.

Otro de los supuestos de lesión del derecho de crédito es el denominado cumplimiento defectuoso. Como señala Díez-Picazo,5 los dos supuestos gene-rales de prestación defectuosa son que el deudor ha llevado a cabo el acto o los actos de cumplimiento y de ejecución de la prestación, pero ésta no se ajusta a las líneas previstas en el negocio jurídico de constitución; y que el deudor ha ejecutado puntualmente y en la forma prevista la prestación principal, pero ha omitido llevar a cabo la prestación accesoria, que además resulta necesaria para que la primera surtiera plenos efectos. En cuanto a la regulación en el Código Civil cubano del supuesto de cumplimiento defectuoso, puede afir-marse que el mismo tiene el mérito de haber superado a su antecesor español al regular con carácter general, en el artículo 293, la facultad que tiene el acreedor de pedir el resarcimiento cuando sólo haya logrado el cumplimiento inadecuado de la prestación por parte del deudor y el mismo le sea imputable a este último, y lo que me parece más importante, de la asignación del efecto de la responsabilidad civil a los casos en que se presenta.

Por último, sobre los supuestos de lesión del derecho de crédito debe ha-cerse referencia al incumplimiento definitivo. Uno de los supuestos que se se-ñala como incumplimiento definitivo es la imposibilidad sobrevenida. Se hace referencia a esta figura cuando la prestación que fue teóricamente posible en el momento de su constitución ha devenido imposible después, ocasionando así la insatisfacción del interés del acreedor. El concepto de imposibilidad de la prestación se considera como una generalización del concepto de pérdi-da de la cosa debida aplicable a la obligación de dar cosas específicas, que actualmente se extiende a los supuestos de obligaciones de hacer. En ese sentido, como señala Díez-Picazo,6 aunque el Código Civil español sigue

5 l. díez-picazo, l., Fundamentos de derecho civil patrimonial, vol. segundo, Las relaciones obligatorias, 5ª ed., tecnos, madrid, 1996, p. 670.6 Ibid., p. 651.


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manteniendo la rúbrica tradicional de pérdida de la cosa debida, en el artículo 1.184 se equipara a aquel supuesto el de la prestación en la obligación de hacer, que resulta legal o físicamente imposible. En el Código Civil cubano los supuestos de imposibilidad sobrevenida de la prestación aparecen clara-mente regulados en el artículo 299 y como supuesto específico en el que se produce imposibilidad de la ejecución también debe mencionarse el artículo 298, referido a la pérdida del bien. En el sentido que me ocupa en este estudio, para la determinación de la responsabilidad del deudor por el incumplimiento contractual, debo señalar que el artículo 298 del Código Civil hace referen-cia a la exclusión del llamado efecto liberatorio de la pérdida del bien, si el deudor ha incurrido en mora. Al respecto, considero que no debe eliminarse totalmente la exclusión del efecto liberatorio que tiene la imposibilidad so-brevenida cuando se ha incurrido en mora, pues en ocasiones puede suceder que si el bien hubiese estado en poder del acreedor no se hubiese perdido y por lo tanto la mora ha resultado una circunstancia generadora de la pérdida, pero sí debe acogerse la figura de la mora irrelevante que permite liberar al deudor moroso cuando se pueda demostrar que lo mismo hubiese ocurrido de haber cumplido puntualmente.

Sobre la responsabilidad de indemnizar daños y perjuicios como conse-cuencia de la imposibilidad sobrevenida, debe analizarse el supuesto de que la imposibilidad sea imputable al deudor y partiendo del mismo valorar, si se trata de un supuesto de perpetuación de la obligación, en el cual la obligación primitiva queda sustituida por su equivalente, o si por el contrario, se trata de una obligación de resarcimiento o de indemnización de daños y perjuicios. En ese sentido, Montés Penadés señala que cuando se produce la imposibilidad de la obligación por causas físicas o jurídicas, se puede pedir la indemnización de los daños contractuales, salvo en los supuestos de exoneración por caso fortuito.7 En mi opinión, en el ordenamiento jurídico cubano, atendiendo a la regulación del artículo 293 del Código Civil, debe considerarse que en el supuesto de que la imposibilidad sobrevenida de la prestación sea imputable al deudor la obligación se convierte en la de reparar daños y perjuicios, que se establece para todos los casos en que no se puede obtener el cumplimiento o sólo se logra de modo inadecuado.

Además de la imposibilidad sobrevenida, existen varios supuestos en los que se entiende que se constituye un incumplimiento definitivo; algunos de

7 v. l. montés penadés, “lección 12ª…, Op. cit., p. 237.

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ellos tienen como denominador común el hecho de que producen la frustra-ción del fin del negocio, que se entiende como la pérdida de sentido y de razón de ser de la prestación porque deje de ser útil para el acreedor.

Uno de los supuestos de incumplimiento definitivo que se vincula al con-cepto de frustración del negocio, es la imposibilidad temporal prolongada; en este caso se dice que para determinar si se genera un supuesto de incumpli-miento de la obligación, debe analizarse el límite que razonablemente debe tener la espera del acreedor, teniendo en cuenta que puede tener como con-secuencia la pérdida del interés del acreedor en la prestación, aun cuando el término no sea considerado como esencial en la ejecución de la obligación, en cuyo caso sí estaríamos ante un claro supuesto de incumplimiento defini-tivo. En ese sentido el Código Civil italiano dice, en el artículo 1.256, que una imposibilidad temporal extingue la obligación si dura tanto tiempo que, de conformidad con el título constitutivo o con la naturaleza del objeto, el deu-dor no puede considerarse ya como obligado o el acreedor ha perdido el inte-rés en conseguir la prestación. Asimismo, la mera inacción del deudor puede también ocasionar una excesiva morosidad que tenga como consecuencia la frustración del fin del contrato; esta hipótesis plantea la posibilidad de que la mora del deudor genere un incumplimiento definitivo, sin que el obliga-do haya realizado una manifestación de no querer cumplir la obligación. Al respecto, la jurisprudencia española, en la sentencia del Tribunal Supremo de 5 de enero de 1935,8 ha resuelto este problema declarando que el retraso en el pago puede permitir el ejercicio de la acción resolutoria, de manera que el retraso queda equiparado a un incumplimiento definitivo cuando determina una frustración del fin práctico perseguido por el negocio o existe un interés atendible en la resolución. La violación de la obligación negativa, es señalada por la doctrina como otro supuesto de incumplimiento definitivo. Es claro que cuando uno de los contratantes está obligado a abstenerse de realizar una conducta positiva, incumple su prestación desde que realiza el compor-tamiento. Sin embargo, para poder determinar si existe un incumplimiento definitivo habrá que valorar si la realización de la conducta trae consigo la frustración del fin del contrato, en cuyo caso deberá considerársele como un incumplimiento definitivo y se desplegarán todos los medios que el ordena-miento brinda al acreedor para la protección de su derecho; pero, si por el contrario, la conducta realizada no vulnera la finalidad del negocio realizado

8 citada por l. díez-picazo, Fundamentos…, Op. cit., p. 661.


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y la prestación es todavía susceptible de ser cumplida, deberá considerársele como un supuesto de cumplimiento defectuoso.

En el Código Civil cubano, no hay alusión a ninguno de estos supuestos que se relacionan con la frustración del fin del negocio; sin embargo, considero que realizando una interpretación extensiva del artículo 233 del código, puede admitirse la posibilidad de que el acreedor, con base en el título de constitu-ción de la obligación, pueda fundamentar una pretensión de incumplimiento en los casos en que el deudor sea responsable de éstos y en ese sentido exigir la correspondiente reparación en virtud del artículo 293.

También, entre los supuestos de incumplimiento definitivo, se hace refe-rencia a la falta de obtención del resultado esperado en las obligaciones en que el deudor se ha comprometido a obtenerlo. El Código Civil cubano no hace distinción entre obligaciones de medio y de resultado; sin embargo, considero que debe aplicarse a la determinación de si una obligación resulta incumplida, y en ese sentido se aplica la responsabilidad civil cuando no se obtiene el resultado pretendido la regulación del artículo 233, en atención a lo que establece el título de constitución de la obligación, o sea al pacto de las partes, lo que la ley establezca con relación al contenido de una determinada obligación e incluso a la propia naturaleza de la obligación contraída.

Por último, se señala la manifiesta voluntad del deudor de no cumplir la obligación, en cuyo caso puede hablarse de incumplimiento en sentido es-tricto, pues de dicha manifestación podría el acreedor deducir que no puede esperar el cumplimiento en el futuro.

3. Consideración del incumplimiento como ilícito civil

Finalmente, en cuanto al incumplimiento, debo señalar que ha sido muy dis-cutida en la doctrina9 la cuestión de su consideración como ilícito civil. Al res-pecto, estimo que siguiendo la posición adoptada por el Código Civil cubano, que establece en su artículo 81 que los actos ilícitos son hechos que causan daño o perjuicio a otro, se puede considerar en nuestro ordenamiento jurídico que el incumplimiento contractual lesivo se configura dentro de la figura ge-nérica del acto ilícito, pues aunque el legislador no lo diga expresamente, una interpretación sistemática del Código Civil suple tal carencia, si bien considero que debe realizarse un reconocimiento expreso y no dejar esta apreciación a

9 en contra, l. díez-picazo, Op. cit., p. 568.

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la interpretación que pueda realizarse en cada momento. Para arribar a esta consideración he analizado, a partir del incumplimiento contractual, por qué se responde, pues la responsabilidad no surge por el hecho del propio incum-plimiento o de la inobservancia por parte del deudor de las reglas del contrato, sino de la existencia de un daño en virtud del incumplimiento, es de la lesión del derecho de crédito de donde surge la obligación de resarcir.

4. Conclusiones

1. La doctrina y las legislaciones modernas admiten como supuestos de lesión del derecho de crédito la mora, el cumplimiento defectuoso y el in-cumplimiento definitivo o incumplimiento en sentido propio, apareciendo todos regulados en el Código Civil cubano. Sin embargo, se aprecian algunas deficiencias en la regulación de la mora, pues no se reconoce expresamente que ésta genere la obligación de resarcir los daños y perjuicios causados, y por otra parte, no se reconoce en nuestro código la figura de la mora irrelevante.

2. En cuanto al cumplimiento defectuoso, el Código Civil cubano tiene el mérito de regular con carácter general ese supuesto de lesión del crédito en su artículo 293 y de asignarle al mismo el efecto de la responsabilidad civil.

3. El Código Civil cubano reconoce expresamente los casos de imposibili-dad sobrevenida en los artículos referidos a la pérdida del bien (artículo 298) y a la imposibilidad de la ejecución (artículo 299); el resto de los supuestos de incumplimiento definitivo, aunque son susceptibles de aplicación en nuestro ámbito jurídico, no reciben un tratamiento expreso, por lo que resulta conve-niente su regulación en el Código Civil.

4. No obstante ser muy discutida en la doctrina la cuestión de la consi-deración del incumplimiento de las obligaciones como ilícito civil, la regu-lación del Código Civil cubano, que establece en su artículo 81 que los actos ilícitos son hechos que causan daño o perjuicio a otro, permite considerar en nuestro ordenamiento jurídico que el incumplimiento contractual lesivo se configura dentro de la figura genérica del acto ilícito, aun cuando no se reconozca expresamente, pues se genera un daño por la vulneración de una norma jurídica concreta y en ese sentido deben aplicarse las reglas de la res-ponsabilidad civil.


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el derecho a la información y la protección de datos personales en el contexto general y su construcción teórica y jurídica the right to information and the safeguard of personal data in the general context and its theoretical and juridical constructionErnesto Araujo Carranza*

* catedrático de derecho de la unidad académica de derecho de la universidad autónoma de guerrero. recibido 10.12.2008; aprobado 10.01.2009.

resumen

Desde la perspectiva del positivismo jurídico, el estudio de los derechos humanos y de los de-rechos fundamentales, se identifica que la na-turaleza del derecho a la información y de la protección de datos personales corresponde al ámbito de los derechos fundamentales, en vir-tud de las características formales y específicas que los determinan, puesto que con la explora-ción de diversos instrumentos jurídicos de ca-rácter nacional e internacional, así como de las tesis doctrinarias establecidas al respecto, los significados de derechos humanos y derechos fundamentales son totalmente diferentes. Des-de la perspectiva conceptual, tanto el derecho a la información como la protección de datos personales son derechos fundamentales nuevos que han pertenecido a los derechos humanos; son autónomos y verdaderos al estar previstos

abstract

From a juridical positivism perspective, and given their formal specific features, the na-ture of the right to information and that of protection to personal data, belong to the fundamental rights field since exploring the diverse juridical instruments, both national and international as well as related doctri-naire theses, the meaning of human rights are entirely different. From a conceptual perspective, both the right to information and the protection of personal data, are new fundamental rights, which have belonged to human rights; this is to say they are true and autonomous and as such, they are tak-en into consideration by International Law in the states that have adopted them. They become positive, objective and subjective rights whose bearers are the people. Accord-

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sumario1. el derecho a la información y la protección de datos personales en el ámbito general de otros derechos 2. los derechos humanos 3. los derechos fundamentales 4. derechos humanos y derechos fundamentales, dos ámbitos jurídicos diferentes 5. la comunicación y la información 5.1. la comunicación 5.2. la información 6. determinación del derecho a la información y la protección de datos personales 7. la información como objeto de protección y como derecho 8. el derecho a la información y la protección de datos personales como derechos fundamentales en los textos de derecho internacional 8.1. el concepto de derecho a la información 8.2. el concepto de protección de datos personales9. conclusiones

1. El derecho a la información y la protección de datos personales en el ámbito general de otros derechos

El derecho a la información y la protección de datos personales, como de-rechos nuevos que se conciben actualmente, ofrecen cuestionamientos que llevan a la necesidad de distinguir sobre su naturaleza jurídica y conceptual en el ámbito general de otros derechos. En el caso del contexto europeo, es-tos derechos son considerados como derechos fundamentales, por tener un

e l d e R e C h o a l a i n f o R m a C i ó n y l a P R o t e C C i ó n d e d a t o s P e R s o n a l e s . . .

por el derecho internacional y establecidos en los textos constitucionales y sistemas jurídicos internos de los estados que los han adoptado; se han convertido en derechos positivos, objeti-vos y subjetivos, cuyos titulares son las perso-nas físicas, con las características particulares que los regímenes jurídicos internos de cada país señalan en sus normas específicas. palabras clave: derecho a la información y protección de datos personales, derechos hu-manos, derechos fundamentales, comunicación e información, derecho internacional

ing to the particular characteristic defined by specific regulations in their internal judi-cial regimes.key words: the right to information and the protection of personal data, human rights, fundamental rights, communication and in-formation, international law

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reconocimiento como derechos humanos universales, terreno en que esta clase de derechos han adquirido un tratamiento específico y preponderante, en relación con otros sitios del mundo. La composición de sus características como ordenamientos jurídicos nuevos, trae como consecuencia que a la fecha no existan denominaciones precisas y unívocas sobre su naturaleza jurídica y conceptual. Estas imprecisiones han ocasionado que los derechos objeto de investigación, de manera indistinta, reciban denominaciones como derechos humanos o derechos fundamentales, tanto en instrumentos de derecho inter-nacional como nacional.

El tratamiento del derecho a la información y la protección de datos per-sonales en la perspectiva que se plantea, como disciplinas dentro del ordena-miento jurídico general, implica no sólo el establecimiento de sus respectivas concepciones, sino que además se presenta la necesidad de acudir al estudio de otros elementos considerados como indispensables para integrar el flujo de ideas al momento de determinar su naturaleza jurídica y su terminología conceptual específicas. En este propósito se trata de dilucidar dos aspectos: uno, determinar jurídicamente el sitio que les corresponde a nuestras prerro-gativas en el ámbito de los derechos humanos y los derechos fundamentales; y dos, determinar en lo posible sus significados con respecto a los términos comunicación e información.

Derechos humanos y derechos fundamentales, son conceptos en torno de los cuales consideramos oportuno e indispensable realizar una breve expo-sición, con el propósito de estar en condiciones de saber si el derecho a la información y la protección de datos personales corresponden o no al ámbito de uno de ellos, en el entendido de que, hipotéticamente, estos conceptos jurídicos presentan significados diferentes. En otra parte del análisis, conside-ramos que es imprescindible examinar los términos relativos a comunicación e información, por juzgar que existe una relación muy estrecha entre éstos y aquéllos, examen que contribuye a ampliar los juicios de valor en la cons-trucción conceptual que nos proponemos, razonando que sin su plena com-prensión y entendimiento sería poco más o menos imposible fraguar nuestra intención.

Por ello, uno de los objetivos de este apartado es procurar una pauta para que el lector tenga elementos que le permitan distinguir si el derecho a la información y la protección de datos personales corresponden al ámbito de los derechos humanos o al ámbito de los derechos fundamentales. El plan-teamiento establecido en estos términos, ofrece la posibilidad de evitar al

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máximo las posibles confusiones que pueden surgir con el manejo de las prerrogativas que identifican el tema de nuestra investigación, tratadas desde la configuración del derecho positivo. Asimismo, la posibilidad de lograr su ubicación en alguno de los derechos citados y su construcción conceptual como disciplinas autónomas dentro del ordenamiento jurídico general, que admitan su estudio en forma particularizada. Sobre esta idea pasamos, ahora sí, a reseñar brevemente lo que representa cada uno de estos derechos en su entorno particular.

2. Los derechos humanos

Los derechos humanos en la concepción iusnaturalista no entiende el dere-cho natural como un cuerpo normativo acabado, terminado una vez y para siempre sino como un conjunto de criterios racionales basados en los datos objetivos que nos proporciona la naturaleza del ser humano, basados en lo que el ser humano es, sin aceptar que al derecho natural como una ley que va prescribiendo todo el comportamiento de los hombres y las mujeres, sino como orientaciones y tendencias que surgen de la esencia de los humanos, de su naturaleza; que no derive del iusnaturalismo moderno de corte racionalista, sino del clásico, al estilo de Platón y Aristóteles, que es enriquecido por San Agustín, Santo Tomás y los teólogos juristas españoles del siglo xVi.1

Aunque debe decirse que esta afirmación, que defiende los derechos huma-nos desde la perspectiva del iusnaturalismo, no es compartida como acertada, por virtud de que las ideas de Aristóteles y San Agustín, por ejemplo, justi-ficaban la esclavitud como un aspecto natural, y que la servidumbre corres-pondía a una razón de utilidad,2 respectivamente, y se acepta, en todo caso, la concepción que se les otorga en la época moderna, toda vez que, en sentido estricto, es con las declaraciones norteamericanas cuando tienen su origen los derechos humanos, y al mismo tiempo también los derechos fundamentales.3

Los derechos humanos concebidos así en esta etapa histórica, tienen la siguiente denominación: “Se entiende por Derechos Humanos al conjunto de

1 jesús antonio de la torre rangel, Derechos humanos desde el iusnaturalismo histórico analógico, porrúa y univer-sidad autónoma de aguascalientes, méxico, 2001, pp. 9-11.2 carlos montemayor romo de vivar, La unificación conceptual de los derechos humanos, porrúa y unam, Facultad de derecho, méxico, 2002, p. 11.3 cfr. joaquín brage camazano, Los límites a los derechos fundamentales en los inicios del constitucionalismo mun-dial y en el constitucionalismo histórico español. Estudio preliminar de la cuestión en el pensamiento de Hobbes, Locke y Blackstone, unam, méxico, 2005, p. 11.


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atributos propios de todos los seres humanos que salvaguardan su existencia, su dignidad y potencialidades por el mero hecho de pertenecer a la especie humana, que deben ser integrados y garantizados por los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales para evitar que el poder público y la sociedad los vulneren o violenten, por tener la calidad de derechos funda-mentales.”4 Bajo esta consideración, a los derechos humanos, teóricamente, se les clasifica en tres generaciones: Primera generación: la integran los denominados derechos civiles y políticos, que surgen con la revolución fran-cesa; segunda generación: la constituyen los derechos sociales, económicos y culturales. Los derechos sociales surgen con la revolución industrial (y la Constitución mexicana de 1917 los incluyó por primera vez en el mundo), mientras que los derechos económicos y culturales surgen después de la Segunda Guerra Mundial. Tercera generación: se forma con los llamados derechos de solidaridad o de los pueblos, y surgen en nuestro tiempo como respuesta a la necesidad de cooperación entre las naciones, así como los dis-tintos grupos que las integran.5

La anotación que antecede se apoya en la razón que afirma que los dere-chos humanos han sido un tema que se ha internacionalizado, originado por la gran repercusión que las doctrinas están teniendo en todos los países, ya sea por voluntad propia o por presión de la conciencia internacional. Esto ha per-mitido instrumentar mecanismos de protección de estos derechos o integrar en sus ordenamientos internos reformas normativas e instituciones para lograr tal fin, como comisiones, cortes regionales, juntas de defensa, agrupaciones civiles, etcétera.6 En cuanto a la protección y promoción de los derechos hu-manos, son tareas que se realizan a través de los instrumentos e instituciones que se establecen en dos ámbitos: internacional y nacional,7 aunque en el ámbito internacional existe una subdivisión: global y regional.

4 carlos F. Quintana roldán y norma d. sabido peniche, Derechos humanos, porrúa, méxico, 2004, p. 21.5 gobierno del estado de guerrero, procuraduría general de justicia, Derechos humanos. Manual de capacitación para los servidores públicos de la Procuraduría, chilpancingo, gro., p. 43.6 Ibid., p. 23. 7 en el ámbito internacional: comisión de los derechos Humanos de la onu; comisión sobre la condición de la mujer; comité de derechos Humanos del pacto de derechos civiles y políticos; sistema europeo de defensa de los derechos Humanos; carta africana de la materia; tratados y declaraciones; convenciones internacionales de carácter mun-dial; corte penal internacional; otras agencias especializadas; organizaciones civiles y ongs. de índole internacional regional: carta de la organización de los estados americanos; declaración americana de los derechos y obligaciones del Hombre; convención americana sobre los derechos Humanos; comisión interamericana de derechos Humanos; corte interamericana de derechos Humanos. en el medio nacional: organismos no gubernamentales en méxico; constitución y normas federales y locales; comisión nacional de los derechos Humanos, comisiones estatales. información tomada del índice temático (Ibid., p. 498).

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Con las consideraciones expresadas, se llega a la conclusión de que la pro-tección de los derechos humanos encuentra una amplia apertura jurídica, es decir, son derechos positivados, tanto a nivel internacional como nacional. En el contexto nacional mexicano, estos derechos están incorporados en la Cons-titución federal y, a la vez, aparecen regulados en la correspondiente ley or-dinaria, cuya aplicación y vigilancia está a cargo de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos, así como de sus similares en las entidades federativas. El problema que encontramos en nuestro país en relación con la protección de estos derechos es que, no obstante que están instituidos en la Constitución, no tienen eficacia jurisdiccional8 y, en estas condiciones, no representan una garantía constitucional, en virtud de que “Son instituciones cuyos poderes de ejecución generalmente han sido limitados, por lo tanto, no pueden ejercer coerción sobre la acción de los otros”.9

En México esto significa que, a quien se le viola un derecho de ésta índole, no tiene capacidad jurídica para hacerla valer ante los órganos jurisdiccio-nales. Diferente situación acontece en el derecho constitucional español, al señalarse en el artículo 162 de la Constitución de 1978 de aquel país que:

Están legitimados:a. Para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el Presidente del

Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados, cincuenta Se-nadores, los órganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autó-nomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas.

b. Para interponer el recurso de amparo, toda persona natural o jurídica que invoque un interés legítimo, así como el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal.

Como se observa, en España, sobre la materia que nos ocupa, cabe la inter-posición de los recursos de inconstitucionalidad y de amparo ante el Tribunal Constitucional, lo que constituye el engarzamiento definitivo de la institución defensorial con el derecho constitucional, ya que el ombudsman está legitima-do para interponer estos recursos, de acuerdo como lo establecen las normas

8 la jurisdicción común es la que imparte el estado a todos los gobernados, sin acudir a un criterio específico de especialización. por lo general, en toda localidad de cualquier país del mundo es la que imparte el juez común y corriente (cfr. gómez lara, cipriano, Teoría general del proceso, oxford, méxico, 2005, pp. 99-100).9 orest nowosad, “competencia y atribuciones de las instituciones nacionales de protección y promoción de los dere-chos humanos”, Retos actuales de las instituciones nacionales de protección y promoción de los derechos humanos, comisión nacional de los derechos Humanos, méxico, 2004, p. 17.


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fundamentales,10 lo que no ocurre en nuestro país, porque los presidentes de las instituciones mexicanas no tienen atribuciones constitucionales para interponer recursos; pero “Cuando se esté en presencia de una violación a los Derechos Humanos se puede recurrir al juicio de Amparo y a la Comisión Nacional de Derechos Humanos o a las Comisiones Estatales e interponer una queja por violación a los mismos”.11 Esta exposición indica que, en México, ante la violación de un derecho humano puede interponerse tanto ante los tribunales jurisdiccionales como ante los organismos de protección de los derechos humanos, en virtud de que la naturaleza de las recomendaciones son de carácter no vinculatorias, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 102, apartado B, párrafo segundo de la Constitución General.

En relación con lo que venimos tratando, y particularmente en México, se impone la necesidad de dejar establecido lo que en materia de derechos humanos significan las garantías individuales. El propósito es despejar cual-quier principio de duda que pudiera existir en el manejo de estos conceptos. Al respecto se señala que: “Las garantías individuales son Derechos Humanos que han sido reconocidos por el derecho positivo y plasmados en la Consti-tución […]. Derechos Humanos es un concepto mucho más completo; incluye también los derechos fundamentales reconocidos en los tratados y convenios internacionales firmados y ratificados por México.”12

Con la afirmación que antecede, podemos aseverar que los derechos huma-nos en México no son garantías individuales, porque: “Un Derecho Humano se convierte en garantía individual en el momento que el Derecho Constitucional positivo lo reconoce, además… que exista un medio de coacción para que el gobernado pueda exigir su cumplimiento por parte del Estado en caso de vio-lación, lo que se hace a través del juicio de Amparo […]”.13 Tradicionalmente, se ha considerado que las garantías individuales están insertas en los primeros 29 artículos de la Constitución, conocida como la parte dogmática, artículos en los que no se encuentran instituidos los derechos humanos, y por esta tra-dición constitucional, estos derechos no pasan a ser garantías individuales y, en consecuencia, tampoco son derechos subjetivos públicos.

En el tenor de lo anteriormente expresado, como se corrobora por el seña-

10 cfr. jorge santistevan de noriega, “el defensor del pueblo en iberoamérica”, en Retos actuales de las instituciones nacionales de protección y promoción de los derechos humanos, Op. cit., 2004, pp. 31-32.11 gobierno del estado de guerrero, Op. cit., p. 39, nota 5.12 Ibid., p. 38.13 Idem.

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lamiento de Efraín Polo Bernal, citado por Rigoberto Gerardo Ortiz Treviño,14 las garantías individuales son derechos públicos, porque estando incorporados a la Constitución, se instituyen para beneficio de las personas y como limita-ciones en el ejercicio de la actividad de los órganos del Estado; son derechos subjetivos, porque dan una acción individual a las personas para lograr que los órganos del Estado respeten esos derechos garantizados, cuando han sido violados o desconocidos.

3. Los derechos fundamentales

Para comenzar, se señala que el antecedente del término derechos funda-mentales aparece en Francia en el año 1770, a consecuencia del movimiento político y cultural que llevó al surgimiento de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789.15 Sobre el particular, se señala que los derechos fundamentales “son considerados como tales en la medida que constituyen instrumentos de protección de los intereses más importantes de las personas, puesto que preservan los bienes básicos necesarios para poder desarrollar cualquier plan de vida de manera digna”.16

Sobre el tema, Ferrajoli se pregunta: ¿Cuáles son los derechos fundamen-tales? A lo que contesta con tres respuestas diferentes:

a) La primera, es la que ofrece la teoría del derecho, que identifica los derechos fundamentales con los que están adscritos universalmente a todos en cuanto personas con capacidad de obrar, y que por tanto son indispensables e inalienables. Esta respuesta menciona qué son los derechos fundamentales, pero no dice cuáles son.

b) La segunda, es la que ofrece el derecho positivo, es decir, la dogmáti-ca constitucional o internacional. Son derechos fundamentales, en el ordenamiento internacional, los derechos universales e indisponibles establecidos en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948, en los pactos internacionales de 1966 y en las demás conven-ciones internacionales sobre los derechos humanos.

14 rigoberto gerardo ortiz treviño, La seguridad jurídica. Los derechos humanos en la jurisprudencia mexicana, comisión nacional de los derechos Humanos, méxico, 2004, p. 45.15 juan josé ríos estavillo, Derecho a la información en México, porrúa, méxico, 2005, p. 89.16 miguel carbonell, “el derecho de acceso a la información como derecho fundamental”, en lópez-ayllón, sergio (coord.), Democracia, transparencia y Constitución. Propuesta para un debate necesario, unam, instituto de investi-gaciones jurídicas-instituto Federal de acceso a la información, méxico, 2006, p. 4.


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c) La tercera, es la que ofrece la filosofía política, que tiene que ver con los derechos que deben ser garantizados como fundamentales.

Al respecto, se trata de una respuesta de tipo normativo que, para fundarla ra-cionalmente, se formula a partir de los criterios meta-éticos y meta-políticos, lo cual se hace sobre tres aspectos axiológicos:

a) El primer aspecto es el del nexo entre derechos humanos y paz, que se instituye en el preámbulo de la Declaración Universal de 1948, y que se refiere a los derechos fundamentales cuya garantía es condición necesaria para la paz, tales como el derecho a la vida y la integridad personal, los derechos civiles y políticos, los derechos de la libertad.

b) El segundo aspecto, referido a los derechos de las minorías, es el del nexo entre derecho e igualdad en los derechos de libertad, que garan-tizan el igual valor de todas las diferencias personales que hacen de cada persona igual a todas las otras, y en los derechos sociales que garantizan la reducción de las desigualdades económicas y sociales.

c) El tercer aspecto es el papel de los derechos fundamentales como le-yes del más débil en alternativa a la ley del más fuerte que regiría en su ausencia.17

En la definición que atribuye Carbonell a los derechos fundamentales, encon-tramos que tales derechos tienen que ver con la protección de los intereses de la dignidad humana, y entendemos que el concepto de dignidad humana encierra en sí mismo el contenido intrínseco de todos los derechos inherentes al ser humano; sobre esto, Ferrajoli podría señalar que Carbonell sólo define lo que entiende por derechos fundamentales, pero sin mencionar de manera expresa cuáles son ellos.

A propósito de dignidad humana como concepto que significa por sí solo los derechos fundamentales del hombre, existe una coincidencia con lo que señala Squella,18 al expresar que la dignidad del hombre presenta dos carac-teres: uno de género y, el otro, en cuanto individuo. En lo referido al género, afirma que el hombre en cuanto a ser dotado de razón, y en algún sentido de

17 luigi Ferrajoli, “sobre los derechos fundamentales”, Cuestiones Constitucionales, no. 15, julio-diciembre, 2006, trad. de miguel carbonell, http://www.ejournal.unam.mx/cuestiones/cconst15/cuc1505.pdf, pp. 116 y ss. consultado el 25 de abril de 2007. 18 agustín squella, Positivismo jurídico, democracia y derechos humanos, Fontamara, méxico, 1995, pp. 96-97.

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libertad, tiene un rango tal que le confiere superioridad sobre los seres que carecen de esa razón y libertad, en donde invoca a San Agustín, quien dijo: “nada hay más poderoso que esta criatura que se llama mente racional, nada más sublime que ella”. Por cuanto individuo, en tanto cada hombre, todo in-dividuo perteneciente a la especie humana ve en los otros hombres a un igual, y en este sentido interpreta a Juan de Mairena: “esto quiere decir cuánto es difícil aventajarse a todos, porque, por mucho que un hombre valga, nunca tendrá valor más alto que el de ser hombre”.

Por eso creemos que Carbonell, al establecer el concepto de dignidad hu-mana, se encuentran ahí, de manera implícita, estos derechos, y lo que esta-blece Ferrajoli, es para dar respuesta a la pregunta que se plantea de cuáles son los derechos fundamentales, que al hacerlo, primeramente define qué son estos derechos, y luego hace una amplia descripción de cuáles son tales derechos y la forma en que, a la vez, aparecen protegidos por el derecho po-sitivo y reconocidos como universales por los ordenamientos internacionales y, por último, para decir que los derechos fundamentales son aquellos que se convierten en leyes del más débil para ser oponibles, en un momento deter-minado, al más fuerte.

La aseveración de Ferrajoli se ve fortalecida con lo que ya esgrimía Emilio Castelar,19 en las Cortes Constituyentes de la Revolución de septiembre de 1869, al expresar este apotegma: “La libertad es para los vencidos.” El pode-roso y el imperante, argumenta, no necesitan de la libertad; la tienen por su propio poder y para sí, que pueden administrarla; la libertad es una garantía del súbdito, del débil, del desigual e inferior. A lo que agrega Bodenheimer:20 los gobernantes y las aristocracias inteligentes se han dado cuenta, a veces, que es útil y práctico asegurarse la buena voluntad de los grupos y clases sociales más débiles y conseguir su cooperación voluntaria en interés de la estabilidad y prosperidad públicas. No hay medio mejor para conseguir la cooperación leal de las masas que dar a la comunidad política un orden jurí-dico que defina los derechos y deberes de cada uno y proporcione a todos un mínimo de seguridad personal.

Volviendo al asunto de los derechos fundamentales, desde la óptica de Ríos Estavillo,21 se apuntan dos tipologías de carácter teórico y formal, referidas a

19 alberto briceño ruiz, Derecho mexicano de los seguros sociales, Harla, méxico, 1987, pp. 59-60.20 edgar bodenheimer, Teoría del derecho, trad. de vicente Herrero, 2ª edición en español, 2ª reimpresión 2000, Fondo de cultura económica, méxico, 1994, p. 235.21 juan josé ríos estavillo, Op. cit., p. 78, nota 15.


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los elementos estructurales: la tipología subjetiva y la tipología objetiva. La subjetiva trata sobre las clases de sujetos a los que se atribuyen tales derechos y, la objetiva, se refiere a los tipos de comportamiento que forman el conte-nido de tales derechos.

En la tipología subjetiva se identifican tres clases de sujetos: personas físicas, ciudadanos y personas capaces de obrar. Sobre la clasificación de estos sujetos surgen cuatro clases de derechos que presuponen los derechos fundamentales: en una primera combinación, surgen dos clases de derechos: una, los derechos de la persona o de la personalidad y, dos, los derechos del ciudadano o de la ciudadanía. En los derechos de la persona o de la per-sonalidad se encuentran los derechos humanos, que pertenecen a todas las personas, que no son ni ciudadanos ni capaces de obrar, y los derecho civiles, que pertenecen a las personas capaces de obrar, aparte de contar con la ciuda-danía. Mientras que en los derechos del ciudadano o la ciudadanía, están los derechos públicos, que corresponden a las personas ciudadanas tengan o no capacidad de obrar, y los derechos políticos, que corresponden a las personas ciudadanas y capaces de obrar.22

En otra combinación, se produce entre los derechos humanos y los derechos públicos, de cuyo resultado se obtienen los derechos primarios o sustanciales, por pertenecer a las personas independientemente de su capacidad de obrar, y de la combinación de los derechos civiles y los derechos políticos, resultan los derechos secundarios o formales, que pertenecen a los capaces de obrar. Ahora bien, combinando estas dos distinciones se obtienen las cuatro clases de dere-chos que se han identificado, que corresponden al producto lógico de cada clase del primer conjunto con cada clase del segundo: los derechos primarios de la persona, son los derechos humanos; los derechos primarios del ciudadano, son los derechos públicos; los derechos secundarios de la persona, son los derechos civiles; los derechos secundarios del ciudadano, son los derechos políticos.23

Acerca de la combinación tipológica que se establece sobre los derechos de la personalidad y de la ciudadanía, se señala que las cartas constitucionales pretenden construir en torno a la persona humana, considerada en su inte-gridad, un complejo múltiple de derechos, para que hoy la persona tutelada por la Constitución sea bastante diversa del ciudadano considerado por las constituciones del periodo liberal.24

22 Ibid., p. 93.23 Idem.24 giancarlo rolla, “el difícil equilibrio entre el derecho a la información y la tutela de la dignidad y la vida privada.

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Ferrajoli asevera que un derecho fundamental debe encontrarse estable-cido en una ley. Así, puede significar que Carbonell tenga toda la razón, al preguntarse ¿para qué sirve constitucionalizar un derecho?25 Esta pregunta se responde en el concepto de Ferrajoli,26 al señalar que el garantismo necesita del constitucionalismo para hacer realidad su programa ilustrado; y el consti-tucionalismo se alimenta del proyecto garantista para condicionar la legitimi-dad del poder al cumplimiento de ciertas exigencias morales que se condensan en los derechos fundamentales, por eso el derecho no debe ser nunca utilizado como instrumento de mero reforzamiento de la moral, sino únicamente como técnica de tutela de intereses y necesidades vitales.

En estas circunstancias, significa entonces que los derechos de las per-sonas, para que sean considerados como derechos fundamentales, sine qua non, deben estar protegidos en la Constitución del Estado, es decir, deben encontrarse depositados constitucionalmente, como así se expresa Carbonell, cuando señala que las “Normas sobre la producción jurídica organizadas en torno a una norma de superior jerarquía llamada Constitución, división de poderes y derechos fundamentales son el programa normativo mínimo de un Estado Constitucional”.27

Las consideraciones mencionadas se ven fortalecidas con lo que expresa Rolla, al asumir que en el constitucionalismo contemporáneo existen algunas tendencias comunes como garantía de los derechos fundamentales, y admite que los textos constitucionales han integrado algunas orientaciones comunes en lo relativo a los derechos fundamentales de la persona que constatan en dicha materia una cierta cultura jurídica común, y que se caracterizan como sigue:

a) El reconocimiento de la existencia de un nexo que no se puede es-cindir y una conexión directa entre la garantía de los derechos de la persona y la Constitución, porque los derechos fundamentales nacen con la Constitución y se acaban con la Constitución.

breves consideraciones a la luz de la experiencia italiana”, Cuestiones Constitucionales, no. 7, julio–diciembre, 2002, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/cconst/cont/7/ard/ard5.pdf, p. 145. consultado el 26 de abril de 2007.25 miguel carbonell, Op. cit., pp. 10 y ss, nota 16.26 luigi Ferrajoli, Garantismo. Una discusión sobre derecho y democracia, trad. de andrea greppi, andrea, trotta, madrid, 2006, pp. 16-17.27 miguel carbonell, Elementos de derecho constitucional, 1ª reimpresión 2006 de la 1ª ed., Fontamara, méxico, 2004, p. 177.


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b) Los más recientes documentos constitucionales concretan y precisan las situaciones subjetivas aseguradas con una voluntad de especifica-ción.

c) Las constituciones modernas centran el principio personalista en el valor básico digno de tutela, respecto al cual las codificaciones de derechos singulares representan una especificación histórica de las situaciones subjetivas.28

Con las argumentaciones teóricas formuladas por los diversos autores con-sultados, respecto a los derechos fundamentales de la persona, se llega a la conclusión de que estos derechos son aquellos que están reconocidos y plas-mados en una Constitución, porque nacen con ella, por ser la Constitución el instrumento garantista de estos derechos fundamentales.

4. Derechos humanos y derechos fundamentales, dos ámbitos jurídicos diferentes

En los dos apartados que anteceden, se han visto aspectos que describen las clases de derechos que representan los derechos humanos y los derechos fun-damentales, en el ámbito del derecho general, que ciertamente nos dan la idea de lo que significa cada uno de ellos. Ahora, en estos campos se exponen al-gunos criterios que vienen a confirmar la relación jurídica que guardan entre sí estos derechos, para que finalmente tengamos la posibilidad más próxima de enmarcar los derechos del tema de estudio.

En palabras de Miguel Carbonell, los conceptos de “derechos fundamenta-les” […] y “derechos humanos” no son equivalentes, ni se pueden utilizar in-distintamente.29 Bajo esta misma concepción se expresa Natarén Nandayapa, quien adopta lo que afirma Pérez Luño: que ha de quedar claro, desde un ini-cio, que las expresiones “derechos humanos” y “derechos fundamentales” no son equivalentes en sentido propio. Los derechos humanos son el conjunto de facultades e instituciones que concretan las exigencias de dignidad, libertad e igualdad inherentes a la persona, al ser humano. Los derechos fundamentales, de modo más concreto, constituyen un conjunto de estos derechos humanos que son positivados por un ordenamiento jurídico, generalmente a través de su inclusión en la Constitución, normalmente acompañada de un conjunto

28 giancarlo rolla, Op. cit., pp. 145 y ss, nota 21. 29 miguel carbonell, Los derechos fundamentales en México, unam, méxico, 2006, p. 6.

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de garantías para su tutela. Los derechos humanos pueden pertenecer a una categoría axiológica, y los derechos fundamentales expresan un concepto técnico jurídico.30

Entonces, en la perspectiva que los derechos fundamentales representan en el concepto técnico jurídico, se acepta que estos derechos son derechos subjetivos constitucionalizados; son derechos subjetivos públicos que, puestos al servicio del ciudadano, pretenden garantizar tanto un espacio de libertad como la existencia de prestaciones por parte del Estado, según así se expresa la sentencia Núm. 25/1981, dictada por el Tribunal Constitucional español.31 Esta resolución de corte jurisdiccional confirma que los derechos fundamenta-les pertenecen al ámbito de lo técnico jurídico, y deja a los derechos humanos en el contexto de los valores.

Estas aseveraciones nos ilustran para entender que entre los derechos hu-manos y los derechos fundamentales existe una separación bien determinada, en forma que no se les pueda utilizar de manera análoga como si fuesen si-nónimos, lo que con cierta regularidad suele ocurrir en el ámbito del lenguaje común. Se denota que los derechos humanos conforman el género y los dere-chos fundamentales la especie, al estimarse que éstos constituyen un conjunto de aquellos derechos, y se distinguen por estar establecidos de manera formal en la Constitución para su tutela.

Por último, el Diccionario de la Real Academia Española32 define los de-rechos fundamentales como: “Los que, por ser inherentes a la dignidad hu-mana y por resultar necesarios para el libre desarrollo de la personalidad, son normalmente recogidos por las constituciones modernas asignándoles un valor jurídico superior.” Como puede verse, las diversas apreciaciones de los autores consultados muestran que los derechos fundamentales, para que sean considerados como tales, deben estar previstos por las constituciones, de lo contrario, no lo serían sin esa condición precisa. Las diferencias que se aluden de ambos derechos, en lo sucesivo, no pueden prestarse a interpretaciones que los comprendan en forma análoga.

Con la finalidad de estar en posibilidades de construir en la forma más ade-cuada los conceptos del derecho a la información y del derecho que protege los datos personales, en nuestra opinión creemos pertinente analizar ahora

30 carlos F. natarén nandayapa, La tutela de los derechos fundamentales de naturaleza procesal, en torno a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, unam, méxico, 2006, p. 3.31 Ibid., pp. 4-5.32 véase Diccionario Esencial de la Real Lengua Española, 2006, p. 474.


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otros elementos de los que indudablemente se pueden obtener indicios que ayudan, como lo hemos dicho, a construir la idea conceptual de nuestros dere-chos de investigación. Con ello nos referimos a los conceptos de comunicación e información, que como fenómenos sociales se conjugan y se corresponden con los derechos y las obligaciones de las personas en el ámbito de sus res-pectivas competencias, alcances y limitaciones.

5. La comunicación y la información

El análisis de estos conceptos se efectúa sobre la consideración de la impor-tancia que representan en la confluencia de la configuración del derecho a la información y la protección de datos personales. Las concepciones de comuni-cación y de información, en el ámbito de su existencia, utilidad y aplicación, reflejan el desarrollo de las ideas y acciones que realizan las personas en lugares y tiempos determinados. La comunicación y la información presentan rasgos fundamentales que de una u otra forma están vigentes en toda sociedad humana, por considerar que desempeñan un papel trascendente en la convi-vencia cotidiana de sus elementos, y cuya exploración y práctica permiten o determinan, en el mejor de los casos, grados de conocimiento y desarrollo de una realidad social en particular.

Por ello, J. Antonio Paoli33 enfatiza que la comunicación y la información son fenómenos que se encuentran ligados y depende el uno del otro, aunque al mismo tiempo se oponen entre sí. Comunicación e información son dos aspectos de la totalidad de una sociedad. La sociedad no puede ser tal sin la comunicación y no puede transformarse sin la información. Ambos conceptos no pueden separarse del estudio de la sociedad global.

A este binomio conceptual, Dominique Wolton34 los califica como la opo-sición información-comunicación, al señalar que:

El rendimiento cada vez mayor de la información no cambia en nada la dificultad de la comunicación: cuanto más fácil llega a ser la in-formación, más dificultades surgen en la comunicación. Estas dificul-tades no son de orden técnico, porque las técnicas de comunicación

33 j. antonio paoli, Comunicación e información, perspectivas teóricas, 3ª ed., reimpresión 2005, trillas, méxico, 1983, p. 17. 34 dominique Wolton, War Game, la información y la guerra, trad. de isabel néñez vericat, siglo xxi, méxico, 1992, pp. 140-141.

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instantánea… aseguran una comunicación instantánea con todos los rincones del mundo, sino de orden cultural, porque cuanto más rápida es la comunicación, más nos damos cuenta de la complejidad de los procesos de comprensión.

Esta aseveración es entendida como aquellas dificultades que existen entre información y comunicación, que versan sobre las formas de rapidez en que puede ser trasmitida una información, máxime cuando no se cuenta con el grado de cultura suficiente para su comprensión. Por ello, el problema princi-pal que antepone el autor consultado en el tema, lo constituyen precisamente los diversos grados de culturalidad y de tiempo en que se sitúan las sociedades humanas en el mundo.

5.1. La comunicación

Una vez hecho el señalamiento de que la comunicación y la información son dos conceptos inseparables y a la vez antagónicos entre sí, en primera instan-cia estaremos de acuerdo y, en ese sentido, efectuar la exploración específica de este concepto. Se establece que comunicación es el fenómeno que no es un valor privativo sólo del ser humano, porque en los animales la comunicación adopta las formas más diversas y permite el envío y la opción de mensajes entre individuos. Su función tiene diferentes finalidades y puede efectuarse a través de los mecanismos más especiales, sólo que, en las conductas de los animales no parece haber un sistema consciente de organización, sino sólo respuestas provocadas por impulsos instintivos.35 Así, la comunicación guarda y expresa sus formas más diversificadas con la práctica que de ella hace el ser humano.

Al respecto, Paoli argumenta que la comunicación es el acto de relación entre dos o más sujetos, mediante el cual se evoca en común un significado, entendido esto como el modo de interpretar y valorar la realidad que depende del contexto social. Por ello, la relación de conocimiento que se tiene de una cosa no es inmediata; siempre es la cultura, asimilada en un contexto social y un medio ambiente determinados, que permiten conocer el objeto y darle ciertas funciones, y es así que los individuos no pueden, desde su posición, relacionar las cosas del mismo modo que el que está en la posición opuesta.

35 eduardo andrade sánchez, Teoría general del Estado, Harla, méxico, 1987, p. 16.


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En tal caso, las características de los diversos medios, como televisión, cine, periódico, radio, gestos, palabras, etcétera, también hacen que los significados adquieran sentidos diferentes.36 Por otra parte, Toussaint37 y el mismo Paoli38 coinciden en plantear la comunicación desde la perspectiva de tres métodos o modalidades: funcionalismo, estructuralismo y marxismo.

En el método funcionalista, según Paoli, la comunicación puede verse, entre otras, desde las funciones y las instituciones; del equilibrio y conflicto, y de la estructura social. Desde las funciones y las instituciones, toda socie-dad tiene un conjunto de necesidades y un conjunto de instituciones para satisfacerlas; lo que caracteriza al funcionalista es que para encontrar en las sociedades humanas y elaborar un conjunto de leyes generales, que le den un conjunto interrelacionado de leyes, elabora una serie de problemas funciona-les comunes a toda la sociedad, con el supuesto de que bajo la apariencia de una gran diversidad de conductas se ocultan los mismos problemas humanos. Por tanto, para el funcionalismo, los medios de comunicación se convierten en instituciones que cubren ciertas necesidades.

Desde el equilibrio y conflicto, las sociedades humanas tienden al equili-brio, ya que poseen mecanismos que regulan sus conflictos, sus disfunciones, y las reglas con las que se conducen los individuos se fijan y pueden cambiar según los nuevos medios con que cuente una sociedad. Por último, desde la estructura social, la sociedad humana es un organismo interrelacionado, cuyos elementos forman una estructura donde cada uno de ellos se afecta si alguno deja de funcionar, y esto mismo ocurre con el ser social, como orga-nismo interrelacionado, ya que la interrelación se da entre los individuos que dentro de instituciones pueden desempeñar roles los unos con respecto a los otros con cierta regularidad.39

En cuanto al método estructuralista, éste considera la comunicación como la acción que permite a un individuo, o a un organismo, situado en una época y en un punto dados, participar de la experiencia y estímulos del medio am-biente de otro individuo o de otro sistema, situados en otra época o en otro lugar, utilizando los elementos o conocimientos que tiene en común con ellos; pero el proceso de la comunicación existe cuando el emisor y el receptor po-seen un lenguaje común, es decir, que emisor y receptor deben tener en común

36 j. antonio paoli, Op. cit., pp. 11 y ss, nota 33.37 Florence toussaint, Crítica de la información de masas, 3ª ed., reimpresión 2004, trillas, méxico, 2004, p. 9.38 j. antonio paoli, Op. cit., p. 9, nota 33.39 Ibid., pp. 19 y ss.

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un cierto número de signos de comunicación; por tanto, ambos habrán de co-nocer y comprender aquello de lo que se está hablando, pues de lo contrario, el acto comunicativo será trunco e ineficaz. En este plano se distinguen dos tipos de comunicación: la comunicación interpersonal, que se da entre un individuo y otro, y la comunicación por difusión, la cual se amplía con los medios de comunicación masiva, donde un solo emisor se dirige a una multitud.40

Por último, la comunicación en el modelo del marxismo es aquella que se considera como un hecho social que tiene su origen y se desarrolla en la super-estructura, es decir, en el ámbito de las ideas y las representaciones del mundo, pero que participa también del orden económico y se encuentra históricamente determinado por él. Por lo que, entonces, los medios de comunicación se toman como instituciones caracterizadas por el modo de producción en que se dan.41

Si la comunicación es el acto que relaciona a dos o más sujetos, al ex-presar en común un significado que interpreta y valora la realidad social, entendemos, entonces, que no puede haber una comunicación eficaz en una sociedad cuyos elementos no posean el conocimiento del asunto que se trate, que permita el desarrollo adecuado de las relaciones de comunicación en un grado aceptable. Este tipo de problema es común en aquellas sociedades que aún permanecen en el atraso cultural y educativo. Luego entonces, en mate-ria de derecho a la información y de la protección de datos personales, ¿cuál puede ser el comportamiento de estos derechos si no existe un conocimiento adecuado de ellos?

5.2. La información

El tema se inicia con la pregunta: ¿qué es la información? Sobre el particular se ha realizado una multiplicidad de trabajos sobre el término información y su importancia como recurso indispensable para la sociedad, cuyo desarrollo ha rebasado cualquier pronóstico realizado años atrás. El sector de la infor-mación y su industria se han convertido en un factor esencial para el accio-nar humano en la sociedad moderna.42 Para Julio Téllez Valdés,43 la palabra información proviene del latín informare, que significa poner en forma, y es una noción abstracta, que, sin embargo, da lugar a las libertades de opinión y

40 Florence toussaint, Op. cit., pp. 43 y ss, nota 37.41 Ibid., p. 68. 42 http://bvs.sld.cu/revistas/aci/vol8_3_00/aci05300.htm, consultado el 30 de octubre de 2006.43 julio téllez valdés, Derecho informático, 3ª ed., mcgraw-Hill, méxico, 2004, p. 58.


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expresión. Por tanto, la información es considerada como un elemento de ser transmitido por un signo o combinación de signos.

Dicho enfoque concuerda con las acepciones registradas en el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, que plantea que es la acción y efecto de informar.44 Bajo este entendido, la información es el significado que otorgan las personas a las cosas. Los datos se perciben mediante los sentidos, éstos los integran y generan la información necesaria para el conocimiento que permite tomar decisiones para realizar las acciones cotidianas que ase-guran la existencia social. El ser humano ha logrado simbolizar los datos en forma representativa, para posibilitar el conocimiento de algo concreto y crear las formas de almacenar y utilizar el conocimiento representado. La información, en sí misma, como la palabra, es al mismo tiempo significado y significante; este último es el soporte material o simbología que registra o encierra el significado y el contenido.45

Para no dar lugar a una confusión sobre los alcances de los conceptos de datos e información, por creer que se trata de sinónimos, se hace la distinción correspondiente de estos dos términos: Dato, es la “Información sobre algo concreto que permite su conocimiento exacto o sirve para deducir las conse-cuencias de un hecho”.46 “En sentido general, un conjunto de datos constituye una información.”47 Estas ideas de información y dato, ofrecen la opción de considerar que la palabra información es un término más amplio en lo refe-rente al dato, es decir, la información constituye un conjunto de datos.

El concepto de información ha registrado una significativa evolución, con-siderándose inicialmente como sinónimo de libertad de prensa. Se trata de un planteamiento restrictivo, no sólo porque el fenómeno de la información resulte bastante más amplio y complejo, sino que el problema de sus límites se hace excesivamente angosto, circunscrito al respeto del correspondiente derecho de las personas a ser informadas.48 Por las consideraciones relativas a la información, se la puede conceptualizar como todo conocimiento latente; la posibilidad de entregar ese conocimiento a todos sus potenciales requirentes o usuarios, que constituye la finalidad esencial de esta disciplina científica, afir-mando que se trata de una ciencia multidisciplinaria o interdisciplinaria.49

44 véase Diccionario Esencial de la Lengua Española, Op. cit., p. 822, nota 32.45 http://bvs.sld.cu/revistas/aci/vol8_3_00/aci05300.htm, Op. cit., nota 42.46 véase Diccionario Esencial de la Lengua Española, Op. cit., p. 456, nota 32.47 julio téllez valdés, Op. cit., p. 58, nota 43.48 giancarlo rolla, Op. cit., pp. 153 y ss, nota 33.49 juan josé ríos estavillo, Op. cit., p. 10, nota 15.

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La información implica un conjunto de datos significativos y pertinentes que describan sucesos o entidades, datos que deben constar de símbolos reco-nocibles, completos, y expresar una idea clara y precisa

6. Determinación del derecho a la información y la protección de datos personales

Una vez que se han situado las concepciones de los derechos humanos y de los derechos fundamentales, así como de comunicación e información, corres-ponde saber ahora en qué clase de estos dos derechos es posible circunscribir tanto el derecho a la información como la protección de datos personales. Desde la perspectiva jurídica qué tan incuestionable puede ser que tengan la calidad de derechos humanos, derechos fundamentales, derechos de comuni-cación o de información.

En principio, hemos de decir que el derecho a la información y la protec-ción de datos personales, son derechos de nueva creación en el mundo. El de-recho a la información tiene su origen específico en 1948, con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre y, mientras tanto éste no se instituía en las constituciones de los estados, tenía el carácter de un derecho humano. Pero una vez que adquiría su reconocimiento constitucional, se convierte en un derecho fundamental. En México, el derecho a la información se convirtió en derecho fundamental en el momento en que es establecido en la Constitu-ción Política, en 1977, y asimismo, adquiere la calidad de garantía individual cuando en el año 2002 se regula por la legislación ordinaria. Señalamos que obtiene su calidad de garantía individual, porque se encuentra dentro de los primeros 29 artículos que constituyen el catálogo de las garantías individua-les, y existe la legislación que proporciona las acciones a las personas para que lo puedan hacer valer ante las instancias jurisdiccionales establecidas.

El derecho que regula la protección de datos personales es un derecho fundamental aún más novedoso, al cual no se le debe confundir con el de-recho que protege la vida privada de las personas (más adelante se establece la respectiva diferenciación). Este derecho surge en Europa en 1950, con el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, y en el continente americano en 1969, con la Convención Americana de Derechos Humanos de San José, donde de manera incipiente se expresan aspectos que se refieren a datos confidenciales de las personas. En esta circunstancia, este derecho se constituye en un derecho humano, y


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adquiere su categoría de derecho fundamental cuando se le incorpora en la Constitución y documentos formales. En Europa, la Directiva 95/46/ce emitida por el Parlamento Europeo en 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre cir-culación de estos datos; la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales de 1999 de España; la Constitución de la Unión Europea de 2004.

La legislación que protege los datos personales constituye un derecho fun-damental que en nuestro país es, además, una garantía individual por formar parte de esa clasificación y por encontrarse regulado en la ley. Hemos de mencionar que este derecho en México presenta un aspecto curioso: primero se reconoce en la ley secundaria, en 2002, y posteriormente en la Constitu-ción, en 2007.

El derecho a la información y la protección de datos personales han en-contrado problemas de precisión en las constituciones de determinados países, asunto que más adelante se trata. Por ello, a propósito de esta problemática que enfrenta el derecho a la información, Carbonell50 se pregunta: ¿Por qué constitucionalizar el derecho de acceso a la información? Esta interrogante tiene un efecto ejemplificativo deliberado, porque en México este derecho se ha reformado constitucionalmente con la adición del artículo 6º, para que enseguida se legisle de manera ordinaria por los órganos correspondientes, en términos de la precisión contenida en el artículo transitorio segundo51 de la citada reforma del artículo 6º constitucional de 2007, toda vez que este derecho se enunciaba en forma genérica, al señalarse que “[…] el derecho a la información será garantizado por el Estado”.

Sobre el particular, las condiciones imperantes que guardaba tal disposi-ción constitucional, motivó que desde el año 2006, a instancias de algunos gobiernos locales y reforzado por las instituciones de acceso a la informa-ción, federal y locales, así como de grupos académicos, se haya formulado la correspondiente iniciativa de adecuación constitucional, con el propósito de establecer estándares mínimos generales de acceso a la información y a la protección de datos personales, para elevarlos a categoría de derechos funda-mentales, por estar reconocidos constitucionalmente.52 En resumen, podemos

50 miguel carbonell, “el derecho de acceso a la información como derecho fundamental”, en Op. cit., pp. 115 y ss, nota 16.51 la federación, los estados y el distrito Federal, en sus respectivos ámbitos de competencia, deberán expedir las leyes en materia de acceso a la información pública y transparencia, o en su caso, realizar las modificaciones necesarias, a más tardar un año después de la entrada en vigor de este decreto.52 véanse dictámenes del congreso de la unión de méxico.

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concluir diciendo que tanto el derecho a la información como la protección de datos personales, son derechos de nueva creación y que en algún momento fueron (o continúan estando así) derechos humanos, pero que al ser incorpo-rados en las correspondientes constituciones de los estados, se convierten en derechos fundamentales y, en el caso particular de México, además de tener esta categoría son garantías individuales.

7. La información como objeto de protección y como derecho

Hablar del significado de información, desde el punto de vista jurídico, ad-mite un triple enfoque: a) el derecho de la información; b) el derecho a la información; y c) el derecho sobre la información. En el primer caso, estamos hablando del derecho en sentido objetivo, en tanto que en los dos restantes estamos en presencia de derechos en sentido subjetivo.53

El tema planteado lo iniciamos con el establecimiento de las siguientes interrogantes: ¿En qué medida la información encuentra una tutela jurídica que la proteja adecuadamente cuando es objeto de utilización y disposición por quien o quienes la poseen, y que se manifieste tal acción a través de los medios de comunicación? ¿Existen las normas jurídicas suficientes que obliguen a los sujetos poseedores de esta información a proporcionarla y a protegerla? Estas preguntas pueden traer diversas respuestas, porque se trata de dos objetivos: uno, de cómo se protege la información, y el otro, cuándo se convierte en un derecho.

En principio, decimos que la expresión de información como institución, catalogada en el orden normativo constitucional, en el caso de México, puede resguardarse bajo el parámetro de garantía representada a través de un de-recho, o bien, de una exención de obligación, de prohibición, de acción o de institución. Será garantía reconocida como un derecho, al ser fundamentado en el artículo 6º constitucional como derecho a la información, porque existen ciertos derechos específicos cuyo ejercicio garantiza la efectividad de otros. Será garantía con derivación de exención de obligación cuando, por ejemplo, nadie puede declarar en su contra. Será garantía de prohibición, cuando por ejemplo, los poderes públicos tienen vedadas ciertas acciones, como la cen-sura previa de publicaciones. Será garantía de acción, por ejemplo, cuando

53 carlos delpiazzo, “del derecho de la información al derecho informático: propuesta de sistematización”, Revista de Derecho Informático, no. 030, alfa-redi, enero del 2001, http:/www.alfa-redi.org/rdi-articulo.shtml?x=610, consultado el 26 de abril de 2007.


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se solicita la tutela de órganos jurisdiccionales, de amparo concretamente; y será garantía de institución, cuando el ordenamiento crea instituciones de defensa o protección de los derechos, es decir, son los órganos garantes de los derechos.54

Por otra parte, se señala que “la información es un bien inmaterial pero constitutivo de un producto autónomo que por su mismo contenido econó-mico requiere de tutela jurídica debido a los derechos y obligaciones que engendra, ya sea a nivel de una relación de posesión entre autor y objeto o a nivel de relación de transferencia entre aquel que la emite y aquel que la reci-be”.55 Para el autor que se cita, la información por sí representa un objeto con propiedades bien determinadas, a decir de los elementos que aquí menciona sobre autonomía y de los derechos y obligaciones que engendra, además de la importancia económica que puede revestir.

La información, entendida bajo estas consideraciones, no es más que ha-blar del derecho sobre la información, en virtud de que su caracterización implica creerla como un bien en sentido jurídico y, por ende, susceptible de apropiación, porque en la medida que la información tiene un valor econó-mico actual o potencial, la misma debe considerarse un bien; como tal, la información no se reduce ni a su soporte material ni al gesto o prestación que la comunica, puesto que es externa al soporte; tiene existencia propia antes de la prestación, y entra en el patrimonio de quien la crea. La legislación civil contempla los bienes corporales e incorporales, y de acuerdo a la naturaleza de los bienes incorporales, nos situamos en el campo de la propiedad inte-lectual, cuyo desarrollo actual, que abarca la información como bien creado, permite advertir no sólo una evolución del concepto de propiedad, sino tam-bién una importante expansión de los objetos sobre los que pueden recaer los denominados derechos de propiedad intelectual.56

Por tanto, la información comprendida en estos términos se establece en dos sentidos: por un lado, es susceptible de apropiación desde su mismo origen y, por el otro, pertenece originalmente a su autor. Es decir, aquel que la pone a disponibilidad de los diferentes fines de que pueda ser objeto y que, por lo mismo, permite concebir una relación de posesión entre autor e información a manera de un verdadero derecho real, a lo cual se suma la existencia de las computadoras, que permiten un manejo rápido y eficiente de grandes volúme-

54 juan josé ríos estavillo, Op. cit., pp. 98-99, nota 15. 55 julio téllez valdés, Op. cit., p. 60, nota 43.56 carlos delpiazzo, Op. cit., nota 53.

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nes de información y facilitan la concentración automática de datos referidos a las personas, constituyéndose así en un verdadero factor de poder.57

A este respecto se une un criterio que refuerza la anterior opinión, con el señalamiento que expresa que la ciencia de la información no se encuentra tutelada jurídicamente en forma suficiente y adecuada, quizás por ser una dis-ciplina relativamente nueva que todavía no tiene un lugar bien determinado dentro de la ciencia jurídica. Por lo tanto, si la información implica un objeto de propiedad como si fuera un derecho real, al ser producto de la actividad humana, lo pertinente y apropiado es que esta ciencia de la información se encuentre regulada jurídicamente en toda su dimensión.

La regulación jurídica de la información constituye el derecho de la infor-mación. Sobre este caso, hace ya algunos años se decía efectivamente que en nuestro país existe una gama de enunciados jurídicos, tanto en la Constitución como en diversas leyes, que tienen que ver con el derecho de la información, y que en algún modo responden al significado del concepto de lo que es la informática jurídica, los cuales se clasifican de dos maneras: la legislación re-lacionada con la informática y la legislación específica sobre informática.58

Existe un concepto que se vierte sobre el derecho de la información, di-ciendo que es un derecho en sentido objetivo. En el marco de la emergente sociedad de la información en la que nos encontramos inmersos, no puede estar ausente la consideración jurídica de las cuestiones que plantea su evi-dente crecimiento, tanto desde el punto de vista cuantitativo como cualitati-vo. En tal sentido, puede decirse que el derecho de la información es la parte del orden jurídico que regula la información, es decir, el conjunto de reglas y principios que refieren a ella como objeto. Con el mismo nombre puede designarse también a la ciencia que se ocupa del estudio de esa porción del orden jurídico, lo cual quiere decir que la noción de esta rama del derecho y de la ciencia centrada en ella se encuentra en la conexión entre derecho e información.59

Su significado puede extraerse en función de su sentido subjetivo, objetivo o teleológico: a) la contemplación objetiva presenta una disciplina jurídi-ca que procura encarar normativamente los fenómenos informativos; b) la perspectiva subjetiva incide sobre la información como objeto de un derecho subjetivo; y c) el enfoque teleológico entrelaza el derecho y la información

57 julio téllez valdés, Op. cit., Idem., nota 43.58 josé antonio padilla segura, Informática jurídica, sistemas técnicos de edición, méxico, 1991, p. 12.59 carlos delpiazzo, Op. cit., nota 53.


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de modo tal que aquél la haga realizable con la perspectiva de la justicia. Por tanto, la doctrina ha definido al derecho de la información como la ciencia jurídica universal y general que, acotando los fenómenos informativos, les confiere una específica perspectiva jurídica capaz de ordenar la actividad informativa, las situaciones y relaciones jurídicas informativas y sus diversos elementos, al servicio del derecho a la información.60

Sin embargo, se establece que se trata de una disciplina relativamente reciente que todavía no encuentra su lugar dentro de la ciencia jurídica mexi-cana, la cual puede definirse como la rama del derecho que tiene como objeto de estudio el conjunto de las normas jurídicas relativas al ejercicio, al alcance y a las limitaciones de las libertades de expresión e información por cual-quier medio.61 El mismo autor señala que hace falta mucho por hacer sobre la disciplina, sin embargo, existen estudios doctrinales de gran valor que se han aportado en el campo del derecho, no así al derecho de la información, y los diversos estudios constitucionales solamente suelen ofrecer un análisis sumario de los artículos 6º y 7º de la Constitución mexicana que regulan la libertad de expresión e información.62

La consideración expresada es coincidente con el concepto del manejo de la información en los medios informáticos, como ha sido señalado también por Téllez Valdés, diciendo que es necesario regular jurídicamente el “derecho a la intimidad informática como un nuevo derecho fundamental en la carta magna”.

Esto significa que la información, como todo bien patrimonial, necesita estar regulada jurídicamente en su uso y en su disposición, de tal manera que pueda evitarse el surgimiento de daños a las personas, cuyo origen de la información provenga de éstas, cuando por algún motivo esta información se encuentre en poder del sector público o del sector privado, y sobre todo, cuando tal información quede registrada en bases de datos electrónicas, ya que a partir del uso generalizado de las microcomputadoras, deja de ser un trabajo inalcanzable para una gran cantidad de centros de investigación, por-que conocen las ventajas de acumular y cruzar la información sobre un tema con otro tema, de un país en especial, de un periodo determinado, etcétera.63

60 Idem.61 ernesto villanueva, Temas selectos de derecho a la información, unam, instituto de investigaciones jurídicas, méxico, 2004, p. 1.62 Ibid., pp. 5-6.63 http://bivir.uacj.mx/cai/cai/cai%2003b/lecturas/modulo%20iv.htm, consultado el 3 de octubre de 2006.

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La expresión base de datos comenzó a popularizarse a principios de la dé-cada de los sesenta del siglo xx. Anteriormente, en el mundo de la informática se hablaba de archivos y conjuntos de datos. Las colecciones de bases de datos son denominadas, a veces, bancos de datos o banco de información, que es un conjunto de información reunida con un propósito particular para un grupo específico de usuarios. Se organiza por campos y se suministra de herramien-tas para la manipulación de los datos, asumiendo como objetivo fundamental, la satisfacción de las necesidades de información de un grupo específico de usuarios, constituyendo una herramienta para el acceso oportuno, confiable y preciso a la información a través de la recopilación, sistematización, almace-namiento, organización y difusión de un determinado tipo de documentos.64

Queda claro que la evolución de la tecnología siempre ha significado un avance en los procesos de comunicación humana, lo cual origina que existan nuevos conceptos, tales como las de sociedad de la información y sociedad del conocimiento, que se refieren a una era mundial donde las posibilidades de comunicación humana ya son ilimitadas, cuya transmisión y transferencia de información se desarrollan en cantidades infinitas, desde cualquier rincón del mundo y con una rapidez inusitada.

Sin embargo, los medios de comunicación electrónicos y su relación con la información, independientemente de la gran utilidad y beneficios que estos sistemas electrónicos producen, también es incuestionable que si no se regu-lan en términos jurídicos el uso y disposición racionales de la información, objeto de estas bases de datos, lo más probable es que puedan causar daños a sus propietarios, cuando no exista el consentimiento para su difusión o divul-gación. El desarrollo acelerado de las tecnologías en un mundo globalizado, marca nuevos paradigmas que rebasan constantemente las expectativas de los marcos jurídicos establecidos, lo que obliga que estos ordenamientos jurídicos se modifiquen y adecuen a las exigencias imperantes. El desarrollo tecnoló-gico de los medios de comunicación, indudablemente influyen de manera categórica en el manejo de la información, y origina grandes beneficios, pero al mismo tiempo la posibilidad de causar grandes perjuicios.

Pero la preocupación reflejada sobre el manejo de la información en los medios informativos electrónicos, se esclarece cuando para ello existen me-canismos legales que regulan esta práctica. El derecho informático, hace de la informática objeto del derecho. El derecho informático es una materia inequí-

64 Idem.


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vocamente jurídica, conformada por el sector normativo de los sistemas jurí-dicos contemporáneos integrados por el conjunto de disposiciones dirigido a la regulación de las nuevas tecnologías de la información y la comunicación.65

En la perspectiva de López-Ayllón,66 el derecho de la información es un concepto doctrinal que se refiere al estudio y sistematización de las disposi-ciones jurídicas positivas en materia de información, que por definición se in-cluye en el estudio de las libertades de recibir, buscar y difundir informaciones y opiniones, de donde se deriva que las disposiciones vigentes de la materia del derecho de la información tienen una extrema variedad en su objeto, contenido, origen, inspiración, funciones y naturaleza; al encontrarse en ins-trumentos de naturaleza constitucional, administrativa, civil, penal comercial, laboral, electoral e internacional. El derecho de la información comprendería el estudio de tres libertades: a) sus límites, conflictos y el régimen informa-tivo del Estado; b) las normas que regulan a las empresas y las actividades de comunicación; el estatuto de los profesionales de la información, y c) el régimen de responsabilidad penal y civil, y quizás los derecho de autor y los derechos vecinos.

Por otra parte, la información generada por el sector gubernamental, en su acepción amplia, y aquella que posee cuya propiedad es de los particula-res, conocida como confidencial o sensible, de donde se derivan los llamados datos personales, se encuentran tuteladas jurídicamente por la legislación que integra el derecho a la información, que ciertamente se trata de derechos de re-ciente creación. Esta legislación regula la información que se origina o produ-ce por el poder público, y aquella información que por razones diversas posee y pertenece a los particulares (información confidencial o datos personales), es regulada específicamente por el derecho que protege los datos personales.

La información que es producida por el poder público, por la naturale-za de su contenido, se determina de dos formas: la información pública y la información reservada o restringida. La información pública no impone ninguna clase de prohibición para que sea conocida por todos. La reservada es aquella cuya revelación puede perjudicar gravemente a la seguridad del Estado, como así se afirma por Nava Gomar.67 La regulación jurídica de la

65 carlos delpiazzo, Op. cit., nota 53.66 sergio lópez-ayllón, “el derecho a la información como derecho fundamental”, en carpizo, jorge y carbonell, miguel (coords.), Derecho a la información y derechos humanos, unam-porrúa, méxico, 2003, pp. 173-174.67 salvador o. nava gomar, “información reservada”, en unam, instituto de investigaciones jurídicas-Fundación Hon-rad adenauer-comisión estatal de acceso a la información de sinaloa, Derecho Comparado de la Información, no. 4, julio-diciembre, 2004, méxico, p. 93.

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información producida por la actividad del Estado, se denomina derecho a la información, que significa la garantía fundamental que toda persona posee a: atraerse información, a informar y a ser informada.68 En el caso de México la legislación prevista por el derecho a la información, comprende, asimismo, el elemento que protege los datos de carácter personal, cuando éstos son objeto de posesión por parte del poder público.

Los tipos de información de los que aquí se habla, constituyen el objeto del derecho a la información y la protección de datos personales, en virtud de contar con los elementos formales que los elevan a la categoría de derechos fundamentales, al proteger intereses específicos de los gobernados y de grupo, que tienen como objetivo principal el de lograr el acceso a la información pú-blica y la debida protección de los datos de carácter personal. Actualmente la jurisprudencia mexicana define el derecho a la información como una garan-tía individual. Pero de acuerdo a los antecedentes históricos existentes sobre la evolución de este derecho, su progreso ha venido dándose a paso lento, y como demostración de este dato, se tiene que hasta el año 2005 sólo 63 países en el mundo poseían legislación de esta naturaleza, significando que la in-mensa mayoría de ellos en el orbe no cuentan con esta regulación jurídica.

Este indicador legislativo refleja un promedio sumamente bajo a nivel mundial, no obstante que al respecto existe un número importante de trata-dos internacionales celebrados que establecen el compromiso de legislar en materia de derecho a la información y de protección de datos personales. Por ejemplo, en nuestro país, constitucionalmente este derecho se incorpora en el año de 1977, y se legisla de manera ordinaria hasta en el año 2002, es decir, un cuarto de siglo después.

Por otra parte y en nuestra opinión, consideramos que la protección de la información confidencial propiedad de los particulares, denominada datos personales, enfrenta dos circunstancias totalmente diferentes: una, que estos datos personales son o pueden ser, como ya se dijo, objeto de posesión y disposición por parte del poder público; y dos, que son o pueden ser objeto de posesión del sector privado, ya sean personas físicas o personas morales. Los datos personales en posesión del poder público se encuentran protegidos jurídicamente; mientras que cuando éstos están en poder del sector privado no aparecen protegidos de igual manera. En el contexto europeo se protegen

68 ernesto villanueva, Derecho de la información, cámara de diputados-universidad de guadalajara-porrúa, méxico, 2006, p. 63.


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tanto en el ámbito público como en el privado; en México, no se protegen en el sector privado, salvo en la entidad federativa de Colima.

En relación con la regulación jurídica que atañe a la protección de datos personales, por tratarse ésta de informaciones que proceden de diferentes orígenes y circunstancias, nos preguntamos lo siguiente: ¿Qué mecanismos jurídicos serían los más adecuados? Si las reglas de protección de estos datos personales estuviesen previstas en el mismo ordenamiento que contempla el derecho de acceso a la información, o en forma independiente. De acuerdo a lo que se ha visto hasta aquí, resultaría favorable que cada uno de estos derechos se codifique en cuerpos diferentes, es decir, una ley que regule el derecho de acceso a la información, y otra ley que reglamente el derecho de protección de datos personales. Sin embargo, esta consideración no implica una idea forzada a que se establezca de esa manera, porque lo más importante de ello es que se garantice una debida protección jurídica.

8. El derecho a la información y la protección de datos personales como derechos fundamentales en los textos de derecho internacional

Los conceptos del derecho a la información y la protección de datos persona-les no han tenido una definición reconocida universalmente; varían en fun-ción de la legislación interna de cada país, no obstante que existen principios y normas de carácter internacional que lo expresan en forma determinada. Por ejemplo, en el preámbulo de la Declaración Universal de los Derechos del Hombre se les ubica como derechos y libertades fundamentales del hombre, derechos que se encuentran establecidos en los artículos 12 y 19. El primero de los citados se refiere al derecho a la vida privada: “Toda persona tiene de-recho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación. Toda persona tiene derecho a la protección de la ley contra esas injerencias o esos ataques”; y el segundo de ellos, sobre el derecho a la información, señala: “Toda persona tiene derecho a la libertad de pensa-miento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.”

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En tanto, en el derecho internacional que incumbe a los estados america-nos, la Carta de la Organización de los Estados Americanos, constituida como tal el 30 de abril de 1948, establece en su preámbulo:

ConvencidosdequelamisiónhistóricadeAméricaesofreceralhombreunatierradelibertadyunámbitofavorableparaeldesarrollodesuper-sonalidadylarealizacióndesusjustasaspiraciones[…]ysegurosdequeelsentidogenuinodelasolidaridadamericanaydelabuenavecindadnopuedeserotroqueeldeconsolidarenestecontinente,dentrodelmarcode las instituciones democráticas, un régimen de libertad individual yde justicia social, fundadoenel respetode losderechosesencialesdelhombre.

La Organización de los Estados Americanos está compuesta por 35 países miembros. Cuba, como se expresa más adelante, fue suspendida porque la Conferencia “consideró que el comunismo era incompatible con el espíritu de la organización americana, aunque en la actualidad sigue viva; su exis-tencia no tiene ninguna relevancia puesto que no tiene ningún tipo de poder decisorio”.

En tanto que la Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José, realizada del 7 al 22 de noviembre de 1969, en el preám-bulo establece:

Reafirmandosupropósitodeconsolidarenestecontinente,dentrodelcuadrodelasinstitucionesdemocráticas,unrégimendelibertadperso-nalydejusticiasocial,fundadoenelrespetodelosderechosesencialesdel hombre; reconociendo que los derechos esenciales del hombre nonacendelhechodesernacionaldedeterminadoEstado, sinoquetie-nencomofundamentolosatributosdelapersonahumana,razónporlacualjustificanunaproteccióninternacional,denaturalezaconvencionalcoadyuvanteocomplementariadelaqueofreceelderechointernodelosEstadosamericanos.

Vemos que en estos documentos internacionales de la región americana, co-inciden en que los derechos que nos ocupan son “derechos esenciales del hombre”.


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En estos documentos de carácter internacional el derecho a la información, como la protección de datos personales, son derechos esenciales del hombre; sin embargo, qué puede pasar cuando estos derechos no se encuentran expli-citados en el texto constitucional de un país, y más aún, cuando en los estados los tratados internacionales, en este sentido, no constan al nivel de la norma constitucional, ni mucho menos por sobre de ella, porque se trata de derechos esenciales, como así sucede en algunos países latinoamericanos, que no es el caso de México. En nuestro país, se han realizado estudios relativos a enten-der el tipo de derecho establecido en la Constitución, cuando únicamente se establecía que “… el derecho a la información será garantizado por el Estado”; y por lo que respecta a la protección de datos personales, este derecho no se encontraba en forma expresa en el texto constitucional, sino que únicamente se hablaba del respeto a la vida privada como limitante a la libertad de ex-presión, y el derecho de no ser molestado en la persona, familia, papeles o posesiones, plasmados en los artículos 7º y 16, respectivamente.

8.1. El concepto del derecho a la información

Precisamente con la Declaración Universal de los Derechos del Hombre de 1948, es cuando se pretende establecer el concepto de derecho a la infor-mación, al indicarse que toda persona posee la garantía fundamental de: a) atraerse información; b) a informar, y c) a ser informado. De atraerse informa-ción, incluye las facultades de acceso a los archivos, registros y documentos públicos, y la decisión por qué medio se lee, se escucha o se contempla. De informar, incluye las libertades de expresión y de imprenta, y el de consti-tución de sociedades y empresas informativas. De ser informado, incluye las facultades de recibir información objetiva y oportuna, la cual debe ser com-pleta, de enterarse de todas las noticias, y con carácter universal; es decir, que la información es para todas las personas sin exclusión alguna.69

Desde la década de los noventa se expresaba que el concepto de derecho a la información comprende un conjunto de tres facultades vinculadas entre sí, como son: difundir, investigar y recibir información; todas ellas agrupadas en dos vertientes fundamentales, como son el derecho a informar y el derecho a ser informado. El concepto es nuevo sólo en cuanto que viene a sustituir a los anteriores, más restringidos, de expresión e imprenta, al resultar insu-

69 cfr. Ibid., p. 65.

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ficientes para comprender y dar respuesta a la amplia y compleja actividad informativa: el derecho a informar. Esta parte que comprende las facultades de difundir e investigar, vendría a ser la fórmula moderna de la libertad de expresión, porque dicha libertad no es suficiente para referir la complejidad del proceso informativo, ni sus mecanismos de protección son suficientes para asegurar en las sociedades modernas la existencia de una comunicación libre y democrática.70

El objeto del derecho a informar, supone en buena medida el replantea-miento de la regulación de los medios de comunicación, pero no precisamente de los medios informáticos, en cuanto a que el acceso a los archivos y do-cumentos públicos por los grupos sociales no sea limitado, sino que supone también el establecimiento de fuentes de información abiertas al público, así como el acceso a los documentos administrativos y bancos de datos de carácter público. El derecho a ser informado, este segundo aspecto, se refiere básicamente al derecho de los individuos y grupos sociales a ser informados de los sucesos públicos y, en general, de todas las informaciones que pudieran afectar su existencia, considerado por otros autores como la parte pasiva del derecho a la información; sin embargo, el sentido del derecho a ser informado implica, desde el punto de vista del receptor, un abandono de esa actividad pasiva al tener la posibilidad jurídica de exigir al sujeto obligado el cumpli-miento del mencionado derecho, en lo que se cree que este derecho parece insuficiente por tener sólo un carácter de comunicación para la regulación adecuada de la información en la perspectiva de la informática; sin embargo, la situación varía en el caso del derecho sobre la información.71

De los conceptos aquí vertidos, se encuentra un elemento nuevo que asien-ta Villanueva, que es el de atraerse información. Quizás esto ocurra así por la lejanía del tiempo que existe entre una versión y otra, lo que vendría a ser ya una evolución del concepto, pero en las aseveraciones de los autores con-sultados nunca se habla de que el derecho a la información y la protección de datos personales sean derechos fundamentales o esenciales del hombre. En todo caso, Ernesto Villanueva72 enuncia que el derecho a la información en sentido amplio puede definirse como el conjunto de normas jurídicas que regulan las relaciones entre el Estado, los medios y la sociedad, y en sentido estricto, cuando se refiere a la prerrogativa de la persona para examinar datos,

70 cfr. julio téllez valdés, Derecho informático, unam, méxico, 1991, p. 48.71 Idem.72 ernesto villanueva, Op. cit., p. 68, nota 68.


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registro y todo tipo de informaciones en poder de entidades públicas y empre-sas privadas que ejercen gasto público, cumplen con funciones de autoridad o están previstas por las disposiciones legales como sujetos obligados por razones de interés público, con las excepciones taxativas que establezca la ley en una sociedad democrática.

Veamos lo que sustentan a este respecto otros autores. El derecho a la in-formación es un derecho constitucional, sujeto a una vinculación garante de carácter constitucional, lo que a su vez puede suponer un derecho subjetivo complejo; con distintas facetas divididas en dos grupos de distinta naturaleza jurídica: algunas de ellas tendrán una naturaleza de carácter colectivo y otras de carácter individual o personal.73

De este concepto se desprenden dos significados: uno primario y otro se-cundario. El primario, tiene que ver con las dos facetas que se han expre-sado con anterioridad, que es la de carácter colectivo, la cual puede ser de dos tipos: social y transpersonal, este último es individualizable y exigible cuando se actualice el supuesto, y la de carácter individual, cuando exista la afectación en un reconocimiento de relaciones de derechos fundamentales. En consecuencia, estaremos en presencia del derecho a la información, cuando se reúnan participaciones continuas y permanentes entre todos los sujetos y elementos que participan en el ánimo de la vinculación del factor informa-ción, es decir, un transmisor, un medio de comunicación, un mensaje y un receptor. El secundario, cuando el receptor tenga que matizar el producto de esta vinculación.74

Por eso, si se confluyen bajo los efectos de información, relaciones entre gobernados y sujetos de carácter público calificados bajo los esquemas de autoridad por el ejercicio de un poder público, estaremos en presencia, para la tutela de ese derecho, de una garantía individual, la cual implicará el derecho subjetivo complejo; por el contrario, si la relación o efectos de informaciones dada entre sujetos particulares, en los cuales uno de ellos, denominado trans-misor, es calificado bajo los esquemas de participación de un poder cultural, social o económico que implique grados de desigualdad con el receptor, en-tonces consideramos que estaremos en presencia de una tutela para la afecta-ción de derechos constitucionales bajo las pautas de las garantías sociales.75

73 ríos estavillo, Op. cit., p.123, nota 15. 74 Ibid., p. 124.75 Idem.

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Estimando también el concepto que esgrime López-Ayllón,76 al señalar que: “El derecho a la información comprende tres facultades interrelacionadas: las de buscar, recibir o difundir informaciones, opiniones o ideas, de manera oral o escrita, en forma impresa, artística o por cualquier otro procedimiento. En este sentido, el derecho mencionado incluye las libertades tradicionales de ex-presión e imprenta, pero es más amplio debido a que extiende la protección no sólo a la búsqueda y difusión, sino también, a la recepción de informaciones, opiniones o ideas por cualquier medio.”

En la actualidad, el derecho a la información se considera un derecho autó-nomo y humano, estructurado según un sujeto: todos los hombres; un objeto: como hechos, opiniones e ideas que sean de utilidad social; un contenido: las facultades de difundir, recibir e investigar y, unos límites: como los que suponga la convivencia con otros derechos humanos, pudiendo estar a veces por encima del derecho a la información. La libertad de expresión, además, puede implicar una manifestación no absolutamente verídica, mientras que el derecho a la información tiene la veracidad como fundamento esencial. Si bien junto a la libertad de expresión la de información tiene plena vigencia en los estados de derecho actuales, no se puede decir lo mismo de la libertad de prensa, como un vestigio de la arqueología jurídica.77

En México, el criterio de la Suprema Corte de Justicia de la Nación hasta el año 2000, había definido el derecho a la información como una garantía individual, con todo y sus limitaciones de que pudiera ser objeto.

Ahora bien, nuestra postura respecto al concepto del derecho a la infor-mación, siguiendo los criterios del derecho internacional y de los autores consultados, estimamos que se trata de un derecho fundamental nuevo, que ha pertenecido a los derechos humanos, autónomo, verdadero, que al estar pre-visto por el derecho internacional y establecido en los textos constitucionales y sistemas jurídicos internos de los estados que lo han adoptado, lo convierten en un derecho positivo, objetivo y subjetivo, cuyos titulares son las personas físicas, con las características particulares que los regímenes jurídicos internos de cada país señalan en sus normas específicas, producto del proceso legisla-tivo para su correspondiente ejercicio.

76 sergio lópez-ayllón, Op. cit., p. 163, nota 66.77 cfr. Fidela navarro, “derecho a la información y democracia en méxico”, concepto, historia, fronteras y avances, www.mexicanadecomunicacion.com.mx/tables/rmc/rmc87/derecho.html, consultado el 8 de abril de 2007.


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8.2. El concepto de protección de datos personales

Para Gómez-Robledo y Ornelas Núñez,78 en torno a la regulación jurídica de la protección de los datos personales, en la Constitución de la Unión Europea, este derecho es considerado como un derecho fundamental. En el tenor, el Tri-bunal Constitucional español, en su sentencia 292/2000, del 30 de noviembre de ese año, ha dado claridad sobre los alcances del derecho fundamental a la protección de datos personales, porque establece su carácter autónomo e independiente. En el ámbito de esta esfera, el derecho de protección de datos personales recibe un concepto genérico: es el conjunto de informaciones so-bre una persona física. Este derecho se encuentra establecido en el Convenio 108 del Consejo de Europa, para la protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de sus datos de carácter personal; en las directri-ces de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico sobre protección de la privacidad y flujos transfronterizos de datos personales, y en la Directiva 95/46/ce del Parlamento Europeo y del Consejo de Europa, relativa a la protección de datos personales emitida en 1995, que define como datos personales: “Toda información sobre una persona física identificada o identificable […].”

Con estos conceptos el derecho a la protección de datos personales se traduce en el reconocimiento y establecimiento de prerrogativas, principios y procedimientos para el tratamiento por parte del Estado o de terceros, de la información concerniente a personas físicas. Sin embargo, el derecho a la protección de datos instituido en Europa, no adquiere la misma peculiaridad en México, en atención a que la prerrogativa no fue sino hasta el año 2007 que se incorporó en la Constitución, y sólo existió en la ley a partir del año 2002, y eso ha dado lugar a una confusión con otras terminologías.79 Las señales de definición del referido derecho deben seguirse con la finalidad de visualizarlo en su carácter autónomo, de lo contrario, existe el inminente riesgo de confundirlo con el concepto del derecho que protege la privacidad de las personas.

De acuerdo a lo que expone Aveleyra,80 en el plano internacional existen

78 alonso gómez-robledo y lina ornelas núñez, Protección de datos personales en México: el caso del Poder Ejecu-tivo Federal, unam, méxico, 2006, pp. 14-18.79 Idem.80 antonio m. aveleyra, “la comunicación de datos personales en méxico”, http://profesor.sis.uia.mx/aveleyra/comu-nica/privacidad/dci4.htm

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relaciones que exigen a México respetar los datos de carácter personal en función a la suscripción de dos convenios internacionales relacionados con la protección de esta prerrogativa y, además, obligan al país a legislar y a tomar las medidas administrativas correspondientes. Los convenios suscritos son: a) la Directiva de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Econó-mico (por sus siglas ocde), Documento C(80)58(última parte), de 1° de octubre de 1980; y b) la Resolución 44/132 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, sesión 44, Documento nu a/44/49, de 1989. Ambos conjuntos de la ocde y de la onu, tendrán, seguramente, gran impacto en las políticas públicas a prever en las acciones legislativas y administrativas que México comienza a implementar. Consideración especial habrá de prestarse a los principios de estos organismos internacionales, los que más adelante se estudian en los contextos correspondientes.

Sobre el manejo de la información de índole personal, se asumen diversos aspectos jurídicos como: derecho a la intimidad informática, derecho a la privacidad, derecho a la autodeterminación informativa, y derecho a la pro-tección de datos personales. Son términos que con frecuencia aparecen en la legislación, la doctrina y la jurisprudencia. Sin embargo, para el caso que nos interesa nos desplazamos hacia la cuestión de los datos personales. Su estudio se sitúa en el campo de los derechos fundamentales y pretende explicar su inclusión en el catálogo de los mismos como un derecho nuevo, y como el derecho a la autodeterminación informativa. La doctrina relativa al derecho a la intimidad evoluciona y parte de un derecho pasivo de primera generación que anunciaba la negativa de interferir en la vida privada del individuo, y que reivindica un derecho de libertad informática o control de los datos personales incluidos en un fichero informático.81

El concepto del derecho de protección de datos personales, por lo que res-pecta a Europa, a través del ordenamiento jurídico establecido por la Unión Europea, ha encontrado una condición que lo define como un derecho fun-damental, para lo cual existen las normas y procedimientos específicos que lo regulan, así como los órganos y autoridades garantes de su ejercicio. Pero en la mayoría de los países americanos, por ser éste un derecho de nueva creación, aún no se distingue su diferencia con respecto a los demás con-ceptos que hemos mencionado, que se entienden como afines, y que por esta razón persiste el dilema de cómo entenderlos en sus respectivos ámbitos de

81 http//premium.vlex.com/doctrina/proteccion-datos-personales/2300-1247,030.html, Op. cit., nota 18.


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aplicación. Circunstancia que complica la cuestión conceptual, porque al pa-recer se presenta un conflicto teórico y jurídico de indefinición entre estas significaciones. En el caso de México, actualmente la Constitución prevé el derecho a la protección de la vida privada, y ahora, además, la protección de datos personales, con la recién aprobada reforma constitucional que adiciona el artículo 6º. Reforma que eleva el derecho a la información y la protección de datos personales a rango de derechos constitucionales, al establecerse en forma explícita en sus bases y principios.

Aun con las dificultades que pueden existir sobre la concepción de pro-tección de datos personales, en relación con la delimitación con otras ter-minologías aparentemente iguales o similares, implica una mejora de gran importancia su establecimiento, y principalmente para México, porque con la implementación del derecho de acceso a la información y la protección de datos personales, se “podría dejar atrás el autoritarismo jurídico-político para entrar a una nueva era de ejercicio pleno de nuestras libertades demo-cráticas”.82 En consecuencia y bajo esta perspectiva, comienza a darse cumpli-miento a los tratados internacionales suscritos en lo correspondiente a estos derechos.

9. Conclusiones

Queda claro que tanto el derecho a la información como la protección de datos personales corresponden a los derechos fundamentales. Sin embargo, la regulación de estos derechos fundamentales en el mundo aún no cubre las expectativas sociales en su totalidad, no obstante que la generalidad de países forma parte de los tratados internacionales. Sólo una minoría de éstos protege los datos personales y, más bien, protegen la vida privada, cuando los datos de carácter personal son susceptibles de estar en poder del sector público y del sector privado, y en varias partes del mundo sólo se regulan en el sector público, como es el caso de México; mientras que en la Unión Europea es en ambos sectores.

A la fecha el derecho a la información revela una escasa evolución en el mundo, puesto que 63 países aproximadamente lo prevén de un total de 247, lo que equivale a un 25.5%. La protección de datos personales en el contexto europeo refleja un progreso sobresaliente, en relación con los países de la oea.

82 juan manuel crisanto campos, opinión expresada el día 3 de marzo de 2008, en la sede del centro de ciencias jurídicas de puebla.

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Se resalta que los tratados internacionales en Guatemala, Perú, Costa Rica, Chile y Paraguay, tienen preponderancia sobre sus constituciones cuando afectan derechos humanos o fundamentales, lo que no ocurre en México, no obstante que la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, obliga a los estados parte a respetarlos. Los posibles beneficios que esto puede traer es: a) alegar ante un juez sin tener que esperar su aplicación en la legis-lación nacional; y b) invocar en forma directa la protección de los órganos internacionales.

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un “fantasma” recorre latinoamérica en los albores de este siglo: el divorcio por mutuo acuerdo en sede notariala “ghost” wanders through latin america: the divorce by mutual agreement (no-fault divorce) before a notary publicLeonardo B. Pérez Gallardo*

En el matrimonio, en cuanto empieza a faltar la identidad, ya no cabe felicidad. Nada menos que la identidad es necesaria.

josé mArtí

resumen

Los recientes cambios normativos en sede familiar, la desjudicialización del divorcio sin hijos en Brasil, Ecuador y Perú, atribuyéndose su competencia a los notarios, e incluso con hijos en países como Colombia y Cuba, dan prueba de la confianza que los legisladores nacionales tienen en el notariado. Estas no-vedades legislativas son fiel expresión de los vientos que soplan en Latinoamérica a favor de la institución notarial. Afianzan la credibi-lidad en el notariado. Ello, sin sacrificar ni un ápice la seguridad jurídica, la protección del interés superior del menor, la tuición de los incapacitados judicialmente, y de los intere-ses del cónyuge menos favorecido económi-camente. La institución notarial no riñe con

* profesor titular y principal de derecho notarial de la Facultad de derecho, universidad de la Habana. recibido: 20.6.2008; aceptado: 20.10.2008.

abstract

The latest normative changes on family seat, the disjudicialization of divorce when there are no descendants in Brazil, Ecuador, and Peru granting its competence to notaries public, and even in cases when there are offspring, in countries like Colombia and Cuba, are proof of the trust the national legislations have conferred to the notary guild. These legisla-tive innovations are an accurate expression of the winds blowing over Latin America in fa-vor of the notarial institution augmenting its credibility, without renouncing, even a bit, to any of the rights as the juridical security, the superior interest of the minors, the tutelage of those judicially disadvantaged and the stakes of the spouse economically lessened. The no-

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sumario 1. el notario ante un nuevo reto: la separación y el divorcio por mutuo acuerdo2. ¿le es dable al notario el conocimiento del divorcio por mutuo acuerdo? 3. la expansiva ola de la desjudicialización del divorcio en latinoamérica (el efecto reflejo) 4. el divorcio por mutuo acuerdo ante notario en los derechos latinoamericanos: un esbozo comparativo4.1. razones que han motivado la desjudicialización4.2. Ámbito de aplicación objetiva de las normas 4.2.1. el divorcio por mutuo acuerdo sin hijos, ¿y también con hijos menores de edad o incapacitados judicialmente? 4.3. atribución de competencia: ¿exclusiva o compartida? 4.3.1. reglas de atribución de competencia notarial4.4. comparecencia de los cónyuges, por sí o por representación4.4.1. intervención de abogados: ¿necesaria o no? 4.5. requisitos formales o procedimentales (el escrito de solicitud o petición) 4.5.1. documentos que han de aportarse para acreditarse los particulares narrados en el escrito de solicitud o petición4.6. audiencia notarial: ¿única o varias? 4.7. necesidad o no de intervención de la fiscalía, defensoría familiar, ministerio público u otras instituciones de análoga naturaleza4.8. el régimen de convenciones a adoptar: el control notarial de legalidad y el de equidad. 4.8.1. especial referencia a la extinción y disolución del régimen económico matrimonial 4.9. instrumento público notarial en el que se ha de hacer constar el divorcio (efectos) 4.10. inscripción registral del divorcio ante notario (la expedición de copias) 5. a modo de epílogo: los vientos soplan a nuestro favor

las instituciones familiares. Atribuir compe-tencia notarial no significa privatizar el de-recho de familia, el notario desempeña una función pública, vela por los intereses públi-cos, a la vez que logra combinar la seguridad jurídica con la celeridad que los tiempos en que vivimos exigen. Desjudicializar institucio-nes familiares, no supone, en modo alguno, erosionar las normas imperativas del derecho familiar.palabras clave: divorcio por mutuo acuer-do, notariado, desjudicialización, competencia notarial

e l d i v o R C i o P o R m u t u o a C u e R d o e n s e d e n o t a R i a l

tarial institution does not antagonize with the familiar institutions. Giving competence to the notarial institution does not mean a deprivation of the family right, because the public notary performs a public duty, he looks after the public interest while combining ju-dicial certitude with the swiftness required by the times we are undergoing. Disjudicializing familiar institutions does not signify, at all, eroding the imperative rules of Family Right.key words: divorce by mutual agreement, a.k.a., no fault divorce, notarial institution, disjudialization, notarial competence

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1. El notario ante un nuevo reto: la separación y el divorcio por mutuo acuerdo

La función del notario siempre ha estado cargada de retos, de desafíos cons-tantes que le ha impuesto el devenir de la humanidad. Y ha sabido salir ai-roso de ellos. Cada día el notariado latino se expande no sólo geográfica y culturalmente, sino también en el espectro de su competencia material. Hoy ha tocado a sus puertas el divorcio por mutuo acuerdo. Se la hemos abierto de par en par y hemos precautelado los intereses de la propia familia; por mal entendido que ello resulte a autoridades gubernativas o eclesiásticas, “notarializar” el divorcio por mutuo acuerdo no puede entenderse como una liviandad del legislador.

No tengo dudas que la familia, célula esencial en cualquier sociedad, re-quiere una tuición especial. Las instituciones del derecho de familia no pueden tener el mismo tratamiento legal que las del derecho civil patrimonial, porque su naturaleza es diferente, es más sensible, más espiritual, más emotiva, pero aun así, el derecho notarial, como derecho cautelar, preventivo por excelencia, puede garantizar el pleno y efectivo ejercicio de los derechos subjetivos en su estadio no patológico. Con ello, gana la sociedad, y especialmente la familia. Los recientes cambios normativos en sede familiar, la desjudicialización del divorcio sin hijos en Brasil, Ecuador y Perú, atribuyéndose su competencia a los notarios, e incluso con hijos en países como Colombia y Cuba; el cono-cimiento en sede notarial de la autorización del matrimonio, de la delación voluntaria y testamentaria de la tutela, incluso de la adopción en algunos países de Centroamérica, amén de la instrumentación de las capitulaciones matrimoniales por escritura pública, dan prueba de la confianza que los le-gisladores nacionales tienen en el Notariado. Estas novedades legislativas son fiel expresión de los vientos que soplan en Latinoamérica a favor de la ins-titución notarial. Afianzan la credibilidad en el notariado. Ello, sin sacrificar ni un ápice la seguridad jurídica, la protección del interés superior del menor, la tuición de los incapacitados judicialmente, y de los intereses del cónyuge menos favorecido económicamente. La institución notarial no riñe con las instituciones familiares. Atribuir competencia notarial no significa privatizar el derecho de familia; el notario desempeña una función pública, vela por los intereses públicos, a la vez que logra combinar la seguridad jurídica con la celeridad que los tiempos en que vivimos exigen. Desjudicializar instituciones familiares, no supone, en modo alguno, erosionar las normas imperativas

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del derecho familiar. Se puede lograr una plena protección de los sagrados intereses que cautela el derecho familiar desde el derecho notarial. En 1966, ante la Asociación de Juristas Europeos, en Lille, el notario de Avignon, André Lapéyre pronunció una interesante conferencia en la que expresó que el iti-nerario del derecho notarial “no debe ser eclipsado jamás por el brillo de una bella contienda. El derecho contencioso es el derecho de los accidentes; no es el derecho de las creaciones. El derecho notarial no es el derecho de gentes enfermas, sino el derecho de personas saludables”.1

Cuando en 1937 por Ley de 17 de diciembre, se desjudicializa por vez primera en Cuba el divorcio. Un estudioso de dicha ley expresó: “[…] La Ley Notarial abre un anchuroso campo al profesional del notariado; sin restarle seriedad ni garantía, ganarán los procedimientos esa prontitud que informa las actividades todas de la vida moderna; contribuirá, en gran modo segura-mente, a descongestionar los Juzgados, disminuyendo las labores que pesan sobre ellos, para beneficio de los Juzgados mismos y de los que allí acuden. Amén de las ventajas y comodidades que comporta para las partes el poder tramitar y resolver en derecho, en el ambiente íntimo, aunque no despojado de austeridad, de una Notaría, los asuntos que obligaban a recurrir a los tem-plos de Themis, no por sagrados menos ingratos para los no habituados a su comercio con la diosa.”2

2. ¿Le es dable al notario el conocimiento del divorcio por mutuo acuerdo?

La posibilidad de potenciar la tramitación de un divorcio amistoso ante nota-rio público ha ido ganando adeptos en los ordenamientos jurídicos latinoame-ricanos. En el orden técnico jurídico nada priva que el notario sea competente por razón de la materia para autorizar por escritura pública la disolución del vínculo matrimonial. Negarlo sería echar por tierra la propia esencia de la fun-ción notarial, su naturaleza y el alcance de la fe pública.3 No hay motivo para

1 andré laféyre, “la europa de los contratos. realizaciones y posibilidades del notariado (25 junio 1966)”, cfr. tradu-cido en Revista de Derecho Notarial, lxi-lxii, julio-diciembre, 1968, pp. 133-152.2 ramiro carbonell barberán, Legislación notarial, cultural, la Habana, 1939, pp. 11-12.3 Que es lo que ha sucedido con algunos autores cubanos, los cuales han pretendido obviar la propia esencia de la función notarial con criterios nada sostenibles en el orden técnico, como los esgrimidos por jorge de la Fuente lópez, “necesidad y posibilidad de un nuevo código de Familia. ideas en torno a esta polémica”, en Revista Cubana de Derecho, año xviii, no. 38, julio-septiembre, 1989, p. 94, quien con absoluta ingenuidad llega a afirmar que “el notario sólo está autorizado a dar fe pública de la voluntad de las partes, pero en modo alguno representa o vela


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sustentar una prevalencia de la función judicial sobre la notarial, en razón de las garantías que para los hijos habidos de ese matrimonio que se va a disol-ver se ofrece, tanto en una vía como en la otra, de modo que han de quedar protegidos debidamente todos los intereses en juego, con especial atención los de los menores, sometiéndose los acuerdos o convenciones de los cónyuges a un doble control: uno de legalidad y otro de justicia o equidad.

El divorcio no puede tener el mismo tratamiento dado a la resolución o al mutuo disenso como causales de extinción de un contrato, porque el matrimo-nio, aun en los ordenamientos que lo regulan como contrato, no puede mere-cer igual tratamiento. El cumplimiento de los deberes que les compete como padres respecto de los hijos habidos de ese matrimonio disuelto, no supone en modo alguno el cumplimiento de obligaciones de dar, de hacer, o de no hacer, con la regulación que cualquier código civil brinda a la exigibilidad de las obligaciones. Incluso el cumplimiento de la obligación de dar alimentos debe tener un enfoque y tratamiento distinto, si bien jurídicamente es una obliga-ción patrimonial más, a la que resulte aplicable, en principio, la teoría general de las obligaciones y con ello las normas jurídicas que le regulan. Al legislador en materia de derecho de familia le interesa, y de qué manera, la existencia de un control en la ruptura del vínculo matrimonial.4 Los cónyuges no lo pueden hacer a su antojo, existen intereses públicos que no pueden ser manejados a su libre albedrío, a pesar de que en la actualidad resulta casi imposible detener el irreversible proceso de ruptura del matrimonio cuando los cónyuges así lo han decidido, por muchas vías de conciliación o mediación que puedan esta-

por los intereses de la sociedad en el grado en que sí pueden hacerlo y hacen los jueces en los tribunales, elegidos por el órgano de gobierno local, mientras que los notarios son designados por el ministerio de justicia y sus depen-dencias provinciales.” Y digo ingenuo porque de otra forma no puede calificarse semejante argumentación para dar prevalencia a la función judicial, respecto de la notarial, amén de algunas correcciones técnicas sobre la naturaleza de la función notarial y el proceso de acceso al notariado en cuba, que en este escenario no merece analizarse con detenimiento, pero al parecer son obviadas por el autor. postulado, además, que ha resultado desmentido por la realidad jurídica notarial cubana en estos años de conocimiento del divorcio por mutuo acuerdo. 4 Y en ello coincido plenamente con la profesora olga mesa castillo, profesora principal y titular de derecho de fa-milia en la universidad de la Habana, quien en “el divorcio: otro ángulo de análisis”, en Revista Cubana de Derecho, año xviii, no. 38, julio-septiembre, 1989, pp. 123-126, se muestra muy preocupada por la necesidad de un control social del divorcio, sobre todo cuando del matrimonio que se pretende disolver se han procreado hijos menores de edad o mayores de edad, judicialmente incapacitados, en el cual ha de intervenir el estado, en tanto “se trata de decidir no un simple cambio de estado conyugal sino siempre un conflicto de intereses que no es exclusivamente privado”, si bien discrepo en el sentido de querer ver en la institución del notariado, un ente ajeno al control público, un profesional del derecho con similar posición a la del abogado litigante, despojado de su función fideifaciente, del carácter público que la función notarial reviste, como si el notario no estuviere apto para ejercer ese control mesurado, atinado, equitativo, de las convenciones propuestas por los cónyuges en el divorcio, bien respecto de sí mismos, o de los menores hijos procreados en común.

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blecerse, las cuales podrían hacer más expedito el divorcio, o quizás menos traumático, pero en la mayoría de los casos, no logran impedirlo. El efecto, a la larga se causa lo que contiene resultados menos nocivos para los hijos pro-creados. Cuanto más difícil y tortuoso se haga el sendero para la obtención del divorcio, más heridas serán causadas, más reproches, culpas, traiciones, serán rememorados, e incluso narrados con sed de venganza en escritos polémicos de un debate que se hace eterno, ante una relación que agoniza, todo ello en presencia de hijos, cuyo rol secundario asumen con tristeza.

Como expresa Carrión García de Parada, “al judicializar esta materia se le está dando un viso de litigiosidad y conflictividad que no siempre existe”.5 ¿Por qué entonces no abrir nuevos cauces que permitan potenciar la autonomía de la voluntad de los cónyuges, sin que se deje de fiscalizar la legalidad y la equidad de los acuerdos a los que éstos arriban, de modo que no exista desmedro alguno de los derechos de cualquiera de ellos, y mucho menos de los hijos menores de edad procreados o, aun mayores, judicialmente incapacitados.

El propio autor resalta la importancia de darle mayor protagonismo a los cónyuges en sede de divorcio, lo cual supondría que la solución obtenida sea de su propio agrado, se simplifique el proceso; se obtenga el divorcio con celeridad; el coste económico, psicológico y social resulte reducido; se logre mayor predisposición al cumplimiento futuro de las convenciones obtenidas y a su vez ambos ex cónyuges se vean imbuidos, una vez obtenido el divor-cio, en mantener una estable y armónica relación entre ellos y con sus hijos, verdaderamente provechoso para todos.6

Son muchas las razones por las cuales hoy gana adeptos la idea de desju-dicializar el divorcio, en la cual Cuba fue pionera.7 El conocimiento por los jueces de los actos de jurisdicción voluntaria, obedece a razones de natura-leza histórica, por excelencia. El divorcio por mutuo acuerdo no supone la existencia de litis, no se promueve cuestión alguna entre nolentes, no hay proceso, tan solo con él se garantiza derechos, se cautelan derechos, justicia preventiva, atribuible al notario público por antonomasia.

5 pedro carrión garcía de parada, “aspectos jurídicos y fiscales del divorcio amistoso”, en Revista Jurídica del Nota-riado, no. 34, abril-junio, 2000, p. 70.6 Ibid., p. 71.7 la propia doctrina cubana de inicios de los años treinta del siglo pasado ya se preguntaba por qué no se desju-dicializaba el divorcio cuando se alegaba la causal de mutuo disenso en el régimen de causales que a la fecha se establecía. manifestaba raúl lópez castillo, El divorcio, 1ª edición, jesús montero editor, la Habana, 1932, pp. 31-32, que no veía motivo alguno para, de la misma forma que el notario autorizaba el matrimonio, lo pudiera dejar sin efecto por la voluntad de ambas partes.


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3. La expansiva ola de la desjudicialización del divorcio en Latinoamérica (el efecto reflejo)

Llama la atención el proceso de desjudicialización del que ha sido objeto el divorcio por mutuo acuerdo en esta última década en el continente americano, con especial énfasis en Sudamérica. Tras la aprobación del Decreto-Ley No. 154/1994 de 6 de septiembre sobre el divorcio por mutuo acuerdo ante nota-rio en Cuba hubo cierto impasse, hasta que en México el Código Civil federal del año 2000 reguló un divorcio, catalogado de administrativo, en tanto el funcionario autorizante lo es el juez encargado del registro civil.8 Empero, del año 2005 hasta la fecha, cuatro países del cono sudamericano, no sólo han desjudicializado el divorcio por mutuo acuerdo, sino que le han atribuido alternativamente la competencia al notario, de ahí la Ley No. 962/2005 de 8 de julio9 y el Decreto No. 4436 de 28 de noviembre del 2005 del Ministerio de Justicia e Interior de Colombia, sobre el divorcio ante notario y la cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos, complementario del artículo 34 de la Ley anterior,10 la Ley No. 2006-62, reformatoria a la ley notarial ecuatoriana, publicada en el Registro Oficial, No. 406, del 28 de noviembre de 2006, cuyo artículo 6 reformó el artículo 18 de la citada ley notarial, adi-cionándole el numeral 22, por virtud del cual se le atribuye tal competencia a los notarios públicos, la Ley No. 11411/2007 de 4 de enero, que modifica las disposiciones de la Ley No. 5869/1973 de 11 de enero (Código de Procedi-miento Civil), posibilitando la realización de inventario, partición, separación consensual y divorcio consensual por vía administrativa en el Brasil y la Re-solución No. 35 de 24 de abril del 2007 del Consejo Nacional de Justicia que disciplina la aplicación de dicha ley para los servicios notariales y de Registro y, por último, la muy reciente Ley No. 29227/2008, de 15 de mayo, que regula el procedimiento no contencioso de la separación convencional y el divorcio ulterior de las municipalidades y notarías en el Perú, complementada por el

8 Ha de aclararse que el juez encargado del registro civil no es un juez en sentido técnico, sino un oficial administra-tivo, de ahí el nombre atribuido a esta modalidad de divorcio atendiendo a la autoridad que lo declara.9 publicada en el Diario Oficial, no. 46.023, de 6 de septiembre de 2005.10 es dable apuntar que en colombia el decreto no. 1900/1989 autorizó el divorcio por mutuo acuerdo ante notario, pero la entrada en vigencia de la ley no. 25/1992, al reglamentar el divorcio, derogó el nombrado decreto, razón por la cual los notarios perdieron la competencia que luego recobran en virtud de la citada ley no. 962/2005 y del de-creto no. 4436/2005. es de significar que el mencionado decreto de 1989 permitía la posibilidad de acudir el divorcio en sede notarial “con fundamento en la separación de cuerpos decretada judicialmente o formalizada ante notario, que perdure por más de dos años, sin perjuicio de la competencia asignada a los jueces por la ley”.

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Decreto Supremo 009-2008-jus, Reglamento de la Ley que regula el procedi-miento no contencioso de la separación convencional y el divorcio ulterior en las Municipalidades y Notarías, de 12 de junio de 2008.

Se trata de una ola expansiva, a mi juicio, ya indetenible, consecuencia del influjo marcado que unos ordenamientos jurídicos tienen sobre otros, en un continente, en el que lo próximo prima sobre lo extraño, en tierras que abrazan una misma historia, idéntico contorno geopolítico, una misma reli-gión y con una comunidad lingüística. Es cierto que cada país ha legislado bajo su impronta, teniendo en cuenta sus propias particularidades, pero con un denominador común: el descongestionar la función judicial y atribuirle competencia al notario, genuina expresión de la seguridad jurídica, garante ineludible del principio de legalidad, autor de un documento blindado en el orden del continente y en el del contenido.

4. El divorcio por mutuo acuerdo ante notario en los derechos latinoamericanos: un esbozo comparativo

Para tener una dimensión de los cánones en los que se ha sustentado este proceso que, en sentido genérico, podremos llamar de desjudicialización del divorcio por mutuo acuerdo, y con un sentido más estricto de notarialización de esta modalidad del divorcio, bien merece la pena ofrecer un esbozo com-parativo en el que se estudie los principales parámetros a tener en cuenta, a los fines de determinar sus hilos conductores, esto es, dilucidar los puntos esenciales que en el orden sustancial y formal los legisladores han delineado para este deshiele de uno de los más trascendentes icebergs del derecho de familia, a saber: la disolución del vínculo matrimonial.

4.1. Razones que han motivado la desjudicialización

Un estudio de las nombradas legislaciones nos permitiría expresar que existe plena coincidencia en las razones que han motivado la desjudicialización del divorcio por mutuo acuerdo y su consecuente notarialización, por ex-celencia.

En Cuba, durante la fase de gestación del Decreto-Ley No. 154/1994 al-gunas voces de nuestra doctrina científica, al menos admitían la posibilidad de una tramitación notarial o registral del divorcio, sin que conformaran un frente común para rechazar su desjudicialización en los supuestos de mutuo


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acuerdo. Ya en 1986 algunos autores no descartaban la posibilidad de un di-vorcio ante el registrador del estado civil cuando se tratare de un matrimonio sin hijos menores de edad, de modo que el sistema judicial se ahorrara la sus-tanciación de procesos de esta naturaleza.11 En 1988, en un ya clásico artículo que le fuera publicado al Dr. Raúl Gómez Treto, el entonces presidente de la Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia, deja sentir su criterio sobre la posibilidad de simplificar los trámites de divorcio, sólo en el caso de que no se hubiere procreado, si bien parte de la tesis de atribuirle tal competencia a los registradores del estado civil, y, supletoriamente, a los notarios, “por la simple declaración conjunta de la voluntad de desvinculación e incluso en una primera y única comparecencia”.12 Posición no descartada por el profesor Mendoza Díaz, quien, si bien no se adentra en la esencia del fenómeno, deja expresado, en 1991, que “el tratamiento procesal del divorcio está a la orden del día de nuestra realidad doctrinal, con amplias posibilidades de una plas-mación legislativa cercana”,13 de modo que en la fecha no descarta “que el divorcio salga del imperio de los tribunales”,14 como efectivamente aconteció

11 en efecto, sostienen rigoberto Hernández león y arnaldo miguel Fernández díaz, “crítica a la regulación jurídica estatal del divorcio en cuba”, en Revista Jurídica, no. 12, año iv, julio-septiembre, 1986, p. 181, que: “la disolución de un matrimonio sin hijos menores debe sustraerse de la esfera judicial, porque si al estado y la sociedad le inte-resan conservar la estabilidad de las familias y fomentar las uniones matrimoniales, no es menos cierto que le son indiferentes los aspectos íntimos del amor y no pueden regularlos jurídicamente. si el establecimiento del vínculo conyugal entre personas con aptitud legal únicamente exige el consentimiento, ¿a qué viene preocuparse por una justa causa o el mutuo acuerdo al disolverse un matrimonio sin descendencia en minoría de edad? debe correspon-derle un trámite sencillo como la propia formalización del matrimonio, ante los encargados del registro del estado civil y sin otro requisito que la manifestación libre y consciente de la voluntad, por cualquiera de los cónyuges, en romper el ligamen: se ahorra el sistema judicial la sustanciación de una demanda baladí.” 12 raúl gómez treto, “¿Hacia un nuevo código de Familia?”, en Revista Cubana de Derecho, no. 34, año xvii, julio-sep-tiembre, 1988, p. 63. similar posición también mantuvieron antonio luis Hurtado pérez, maría elena cobas cobiella y nancy ojeda rodríguez, “la jurisdicción voluntaria”, en Revista Jurídica, editada por el ministerio de justicia, no. 19, año iv, abril-junio, 1988, p. 246, quienes también en la fecha eran partidarios como un acto más de jurisdicción voluntaria, que el divorcio por mutuo acuerdo donde no existieran hijos “analizando su contenido carente de litis y realizando los ajustes necesarios a la legislación vigente, así como a su procedimiento pudiera estar dentro del trabajo notarial […] lo que permitiría una agilización en [su] solución...”13 silvia llanes machado y juan mendoza díaz, “utilización de la computación en el proceso especial de divorcio. experiencias”, en Revista Cubana de Derecho, no. 3, julio-septiembre, 1992, pp. 96-97. no puede perderse de vista que se trata de un estudio sobre la utilización de la computación en la tramitación del proceso de divorcio, por ello los pronunciamientos sobre la posibilidad de sustracción del conocimiento del divorcio (en todo caso del divorcio por mutuo acuerdo) de la esfera judicial, se hace por los autores a manera de obiter dicta.14 Idem. otros estudios investigativos realizados en la universidad de la Habana reflejaron también la necesidad de ofrecer un cauce procesal distinto al previsto legalmente para el divorcio por mutuo acuerdo. en uno de ellos, concluido en 1990, los autores reflejan su criterio sobre la posibilidad de que el notario pueda conocer en una fase previa del proceso el consenso de ambos cónyuges para el divorcio, a través de “acta notarial” en la cual se expresara su deseo de disolver el vínculo matrimonial y las convenciones a las que hubieren arribado sobre los menores hijos si existieran. se trataría de un acta equiparable al escrito promocional, con la ventaja, según su parecer, de que la comparecencia se tendría por efectuada, no requiriendo representación letrada, para lo cual resultaría suficiente el

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unos años después con el divorcio por mutuo acuerdo al atribuírsele su cono-cimiento a los notarios.

El Decreto-Ley No. 154/1994, en efecto, transfirió el conocimiento del divorcio por mutuo acuerdo a sede notarial, si bien deja expedita esta propia vía en sede judicial, amén del divorcio por justa causa, el que en su integridad se mantiene del conocimiento de los tribunales. Entre las razones que, según el autor de la norma, fueron de suficiente entidad para tal transferencia de atribuciones, se incluyen:

1) La naturaleza alitigiosa del divorcio por mutuo acuerdo, lo que le sustrae del conocimiento judicial.

2) El alto número de radicación de asuntos en sede judicial, entre ellos, algunos de naturaleza no contradictoria, sin necesidad de requerir la com-posición de la litis, dada la ausencia de ésta, lo cual entorpece la necesaria celeridad exigida en la tramitación de expedientes judiciales en los que dada su entidad y naturaleza, su resolución por vía judicial se impone.

3) La experiencia acumulada por los notarios en el conocimiento de actos de jurisdicción voluntaria, desde hacía casi ya diez años, cuando en 1985, con la promulgación de la Ley de las Notarías Estatales, le había sido atribuida la tramitación de las actas de declaración de herederos y de actos de jurisdicción voluntaria como la consignación, la administración de bienes del ausente y la información ad perpetuam memoria, lo cual había, además, agilizado el trabajo judicial, sobre todo en lo concerniente a la tramitación de las actas de declaración de herederos que hasta 1985 tenía un valor significativo en las estadísticas judiciales.

4) La necesidad de ofrecer celeridad a los trámites de divorcio, de por sí indebidamente dilatados, cuando ambos cónyuges están plenamente contes-tes con la disolución del vínculo matrimonial y el régimen de convenciones

que ambos interesados o uno solo de ellos la presentara al tribunal. dicha acta, por supuesto, no suponía la obtención del divorcio, sino un elemento de prueba más que tendría el juez a los fines de dictar sentencia. se intentaba ofrecer celeridad a los trámites del divorcio, con una mínima intervención notarial, rescatando en lo posible la figura del divorcio por mutuo acuerdo, hasta la fecha una figura jurídica, que desde hacía años era ya una reliquia histórica, en tanto la realidad reflejaba que buena parte de los divorcios por justa causa tramitados en los tribunales, con alla-namiento simultáneo, no eran sino divorcios por mutuo acuerdo, desnaturalizados, dada la dilatada sustanciación prevista en la ley de procedimiento civil, administrativo y laboral, para esta modalidad de divorcio, evadida a toda costa por los operadores del derecho. si bien los autores rechazan la posibilidad notarial de disolver el vínculo ma-trimonial, por razones, a mi juicio, nada convencibles, no descartan la posibilidad de que así sea en los supuestos de matrimonio sin hijos. Vid. “algunas consideraciones y reflexiones sobre la vía actual de tramitación del divorcio por mutuo acuerdo”, de pilar cuéllar Fonseca e ismael rodríguez blanco, contenido en “relatorio de la sociedad cubana de derecho civil y de Familia”, en Revista Cubana de Derecho, no. 2, abril-junio, 1991, pp. 44-48.


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a adoptar sobre los menores hijos procreados, sin que, a juicio del notario, derive perjuicio ni para los cónyuges, ni para los hijos, de modo que se logre en sede notarial lo que a la postre se obtendría en sede judicial después de un prolongado y agotador proceso judicial.

5) La garantía que la fe pública notarial ofrece, dado el viso de legalidad y de seguridad jurídica que el notario da a los actos en que interviene, máxime cuando el divorcio por mutuo acuerdo, dada su naturaleza, clasifica entre los actos de jurisdicción voluntaria, atribuibles al notario, sin que en modo alguno el conocimiento notarial del divorcio por mutuo acuerdo signifique restarle importancia a las instituciones del matrimonio y de la familia. Todo lo contrario, supone dar el realce social que el divorcio tiene, sin agravar, ni agrietar aún más los cimientos de la familia nuclear que se resiente con la disolución del vínculo matrimonial. No puede olvidarse que el notario disuel-ve el matrimonio en una situación de crisis, en la que al menos los cónyuges logran entenderse y prever las coordenadas futuras de la familia creada, en-frentándola en una situación más armónica que distante.15

Similares razones han motivado la desjudicialiación del divorcio por mu-tuo acuerdo en el resto de los países latinoamericanos. Para el autor de la Resolución No. 35 de 24 de abril de 2007 que disciplina la aplicación de la Ley No. 11411/2007 de 4 de enero, ya citada, para los servicios notariales y de Registro en el Brasil “a finalidade da referida ley foi tornar mais ágeis e menos onerosos os atos que se refere e, ao mesmo tempo, descongestionar o Poder Judiciário”.

Igualmente la doctrina que ha estudiado el tema se ha pronunciado en tal sentido. Para la profesora y abogada brasileña Tânia Vainsencher, la mencio-nada Ley de 4 de enero del 2007 constituye “un gran avance en el derecho brasileño, atendiendo a los anhelos de la comunidad jurídica y de la propia sociedad, para la desjudicialización de la extinción de la sociedad conyugal y del matrimonio cuando no hubiese litigio. […] La tramitación del divorcio en la vía extrajudicial supera la problemática de la dificultad de acceso a la Justicia y la demora en la efectiva prestación jurisdiccional”.16

Según el notario peruano Cam Carranza, aun después de promulgada la Ley No. 27495, ley que incorpora la separación de hecho como causal de la separación de cuerpos y subsecuente divorcio, norma que al decir de dicho

15 a este fin Vid. los “por cuantos” del decreto-ley.16 tânia vainsencher, “el divorcio en el derecho brasileño”, en acedo penco, Ángel y pérez gallardo, leonardo b. (coords.), El divorcio en el derecho iberoamericano (en imprenta).

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autor tuvo la “finalidad de hacer más viable la disolución del matrimonio y permitir que los cónyuges ya separados y posteriormente divorciados, puedan continuar haciendo una vida normal […]”,17 la lentitud en la justicia siguió por sus anchas, de modo que: “ahora que el derecho estaba reconocido falta-ba hacer viable, en términos de economía, tiempo y seguridad su realización, porque el procedimiento que se desarrolla ante el órgano judicial, por la carga procesal que soporta hace que los procesos sean engorrosos, lo que también es responsabilidad de los abogados que patrocinan los mismos, pues muchas veces éstos son los que dificultan el trámite, con pedidos inoficiosos, carentes de sustento legal o real, tendenciosos y hasta con mala fe […]”,18 particular que sí logra la reciente Ley No. 29227/2008, de 15 de mayo y su Reglamento.

Igualmente para Bazán Naveda, notario de Lima, y ex decano del Colegio de Notarios de la capital peruana, una razón de peso a esta reatribución de com-petencias se debe “a que el Poder Judicial está lamentablemente recargado de funciones que no le corresponden como son los asuntos no contenciosos y por lo tanto resulta conveniente trasladarlos de un lugar que no le corresponde a otro que pueda cumplir con eficiencia la labor encomendada”.19 En tanto, el profesor Quispe Salazar sostiene que la ley, hoy aprobada, ha estado sus-tentada “en el hecho de que los procesos judiciales sobre divorcio por mutuo acuerdo demoran un año y medio más hasta llegar a la sentencia —enten-diendo que en estos procesos no hay conflicto o controversia—, este hecho recarga las labores judiciales y ello es de verse cuando el 70% de los procesos por divorcio son de mutuo acuerdo, además uno de sus beneficios sería que reduciría la carga procesal del Poder Judicial”.20 Posición esta última que, al

17 Vid. guillermo cam carranza, “separación convencional y divorcio ulterior en vía notarial y municipal”, en cam carranza, guillermo, bélfor Zárate del pino, juan y pérez gallardo, leonardo b., El divorcio notarial y la evolución de las instituciones, arco legal, gaceta notarial, lima, 2008, p. 15. 18 Ibid., p. 16. posición confirmada por el “dictamen de la comisión de justicia y derechos Humanos, recaído en los proyectos de ley nos. 392/2006-cr, 922/2006-cr y 1000/2006-pe, mediante los cuales se propone regular el pro-cedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior en las municipalidades y notarias”, de 11 de marzo del 2008, p. 9, que expresamente señaló, refiriéndose a la situación confrontada con el poder judicial y la lentitud en la solución de las controversias judiciales, que ello “obliga al estado a buscar formas o mecanismos que permitan encontrar alternativas concretas para aliviar este grave problema que viene afrontando el poder judicial, así como facilitar a la ciudadanía un sistema alternativo eficiente y eficaz que les permita satisfacer oportunamente sus pretensiones”. 19 césar Humberto bazán naveda, “el divorcio notarial” (inédito), p. 3.20 Vid. richard Quispe salazar, “el divorcio por mutuo acuerdo en municipalidades y notarías en el perú”, en http://www.capeca.org/divorcio/ley%20de%20divorcio.pdf, consultado el 9 de junio del 2008. igualmente Vid. sobre el tema germán núñez palomino, “las propuestas legislativas para las opciones no judiciales de la separación convencio-nal y divorcio ulterior en el perú (2006-2008)”, en Revista Latinoamericana de Derecho Notarial, colegio de notarios de Huánuco-pasco, año ii, no. 2, mayo, 2008, concretamente, pp. 137-138.


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parecer, fue también tenida en cuenta por el legislador colombiano,21 por cuya Ley No. 962/2005 se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, de ahí la inclusión de los trámites de divorcio ante notario. No es de extrañar entonces que en su artículo 1 se disponga: “La presente ley tiene por objeto facilitar las relaciones de los particulares con la Administración Pública, de tal forma que las actuaciones que deban surtirse ante ella para el ejercicio de actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones se desarrollen de con-formidad con los principios establecidos en los artículos 83, 84, 209 y 333 de la Carta Política.”

4.2. Ámbito de aplicación objetiva de las normas

No todas las normas que le han atribuido competencia al notario se han cen-trado con exclusividad a regular el divorcio por mutuo acuerdo; en el caso de la ley peruana, el ámbito de aplicación se extiende a la separación convencio-nal y al divorcio, en tanto en el Perú la separación precede en todo caso a la tramitación del divorcio (Vid. artículo 1 de la Ley No. 29227/2008 y artículo 3 de su Reglamento), mientras que la normativa colombiana (en concreto el Decreto No. 4436/2005 de 28 de noviembre, por el cual se reglamenta el artículo 34 de la Ley No. 962/2005) no sólo atañe al divorcio, sino también a la cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos. Empero, en el caso de Cuba, tanto el Decreto-Ley No. 154/1994 de 6 de septiembre y su Reglamento, contenido en la Resolución No. 182/1994 de 10 de noviembre del Ministro de Justicia, se limitan con exclusividad a regular el divorcio ante notario, si bien introduciendo importantes modificaciones en el vigente Código de Familia. En Brasil, la Ley No. 11441/2007 de 4 de enero, dedica su artículo 3 a modificar el artículo 1124-a de la Ley No. 5869/1973, Código de Procedimiento Civil, al atribuirle al tabelión (notario) el conocimiento no sólo del divorcio, sino además, de la separación consensual, adpero sus dos pri-meros artículos también le atribuyen competencia al notario para conocer del inventario y la partición extrajudicial de la herencia, lo cual se complementa, para todas las materias enunciadas, por la Resolución No. 35/2007, de 24 de abril, del Consejo Nacional de Justicia.

21 según expresa guillermo montoya pérez, “el divorcio en el derecho colombiano”, en acedo penco a. y l. b. pérez gallardo (coords.), El divorcio…, Op. cit.

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4.2.1. El divorcio por mutuo acuerdo sin hijos, ¿y también con hijos menores de edad o incapacitados judicialmente?

Uno de los temas más polémicos es, sin duda, el conocimiento en sede nota-rial del divorcio con hijos menores de edad, o hijos mayores, judicialmente incapacitados o discapacitados. En todas las normas jurídicas estudiadas se le atribuye al notario competencia para conocer de un divorcio consensuado, pero siempre que no haya hijos con tales requerimientos, o de existir, previo pronunciamiento judicial a tal fin. Hecho negativo que deberá ser acreditado por declaración jurada de los propios divorciantes según prescribe el artícu-lo 5, inciso c) de la ley peruana, que exige que dicha declaración contenga además de la firma de éstos, sus huellas dactilares, o como regula el ordinal 22 del artículo 18 de la Ley del Notariado ecuatoriano, tras la reformas intro-ducidas por la Ley No. 2006-62 de 28 de noviembre de 2006, bajo juramento de los cónyuges, contenido en el propio petitorio de divorcio, con sus firmas, reconocidas ante notario. Mientras que en Brasil la Resolución No. 35/2007 del Consejo Nacional de Justicia en su artículo 34, sólo exige que las partes declaren al momento de solicitar la separación o el divorcio consensual, la inexistencia de hijos menores de edad o mayores judicialmente declarados incapacitados.

En efecto, sólo Cuba y Colombia atribuyen competencia notarial cuando existen hijos menores de edad, o mayores incapacitados judicialmente o dis-capacitados. En este sentido la discusión doctrinaria es más fuerte.

Téngase en cuenta que en otros países, como México y Portugal, en los que se ha desjudicializado el divorcio por mutuo acuerdo, si bien sin atribuirle competencia al notario, ello se ha limitado a los casos en que o no existen hijos, como es el caso de México, o de existir éstos, previo pronunciamiento judicial regulatorio del ejercicio de la patria potestad, como es el caso de Portugal.

En el contexto latinoamericano, Brasil, al modificar el artículo 1124-a del Código de Procedimiento Civil, incluye en su párrafo primero la inexistencia de hijos menores de edad o mayores, judicialmente incapacitados. Ecuador, por su parte, en el ordinal 22 del artículo 18 de la Ley del Notariado, impone como requerimiento para acudir a sede notarial la inexistencia de hijos meno-res de edad o dependientes de los padres, extremo que ha motivado a algunos juristas de esa nación a afirmar que: “al habérselos soslayado a los menores en nuestra legislación, quedó incompleto el encargo de llevar adelante una


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solución que pudo cubrir el problema en un contexto más amplio, familiar”.22 En tanto en Perú, su reciente legislación exige en el artículo 4, inciso a) de la ley, como requisito a cumplimentar por los cónyuges el de “No tener hijos me-nores de edad o mayores con incapacidad, o de tenerlos, contar con sentencia judicial o firme o acta de conciliación emitida conforme a ley, respecto de los regímenes del ejercicio de la patria potestad, alimentos, tenencia y de visitas de los hijos menores de edad y/o hijos mayores con incapacidad” (comple-mentado ello por el artículo 5.1 y 2 del Reglamento).

Requerimiento que también exige el artículo 272 inciso c) del Código Civil mexicano en lo que concierne al divorcio administrativo ante el juez encar-gado del registro civil.

Tal particular en todos los casos deberá ser debidamente probado en el escrito de solicitud o petitorio del divorcio. Conforme con la legislación bra-sileña (artículo 33 inciso d) de la Resolución No. 35/2007, de 24 de abril, del Consejo Nacional de Justicia) deberá probarse con la certificación de nacimiento u otro documento oficial de identidad la existencia de hijos si los hubiere, particular que deberá ser ratificado por las partes en el acto de autorización del divorcio (artículo 34), al manifestar los nombres y apellidos de los hijos y la fecha de nacimiento de éstos, declarando que son mayores de edad y absolutamente capaces, particular que también ha de cumplir el notario ecuatoriano cuando autorice el divorcio, tal y como lo ha previsto el Instructivo de procedimientos, expedido por la Federación Ecuatoriana de Notarios a través de la Comisión Académica Notarial, reunida en la ciudad de Guayaquil el 26 de diciembre de 2006, a los efectos de aplicar las nuevas facultades a ellos conferidas por el artículo 6 de la Ley No. 2006-62, reforma-toria a la Ley del Notariado, de 28 de noviembre del 2006. Extremo que no se exige en Cuba, según se colige de lo regulado en el artículo 4.1. inciso 3) del Reglamento del decreto-ley sobre el divorcio notarial, en el que se regula que el notario cuidará de que el escrito de solicitud contenga los nombres y ape-llidos de los hijos menores de edad, de ahí que, por exclusión se entienda que no resulta necesario dato alguno sobre los hijos mayores de edad, en relación con los cuales será suficiente consignar en la escritura de divorcio la existen-cia de hijos, pero sin necesidad de mencionar sus nombres y apellidos, ni, en consecuencia, requerir sus certificaciones de nacimiento. Con similar criterio

22 Vid. jorge baquerizo gonzález, “el divorcio por mutuo consentimiento ante notario público: ¿acierto o desacierto legislativo? (inédito), p. 14.

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se orienta el legislador colombiano en el artículo 2 inciso d) del Decreto No. 4436/2005 de 28 de noviembre.

En todo caso, partiendo de la experiencia cubana, no creo que exista valla-dar alguno para atribuirle al notario el conocimiento del divorcio, aun cuando existan hijos menores de edad o mayores judicialmente incapacitados. En el tiempo que se viene conociendo del divorcio en nuestro país, a pesar de los gazapos normativos que tiene nuestra ley, a los cuales ya he hecho referen-cia,23 ni en un solo caso se ha impugnado una escritura pública de divorcio por mutuo acuerdo por resultar inequitativas las convenciones aprobadas por el notario, adecuándose en todo caso las convenciones propuestas a las disposiciones legales, siempre a favor del interés superior del menor. La vida demuestra, por demás, que el régimen de comunicación y de guarda y cuidado más favorable y justo es el que se establece en escrituras públicas, y que ade-más, es muy reducido el número de procesos que se sustancia en los tribunales para variar las convenciones adoptadas, por existir a posteriori desacuerdo entre los progenitores en relación con aquéllas. Ni qué decir de las pensiones alimenticias fijadas, favorables tanto en su cuantía, como en su ejecución, para los menores hijos y el cónyuge que la necesitare.

No me cabe duda que estamos transitando por un proceso gradual y pro-gresivo. Hoy, poco a poco, en nuestras naciones latinoamericanas se está des-congestionando una justicia tardía y lenta, que no significa en modo alguno verdadera justicia, y paulatinamente se les está atribuyendo competencia al notario y a otras autoridades públicas. Téngase en cuenta que la función no-tarial es, por excelencia, de naturaleza pública, y en nada riñe con las normas imperativas del derecho de familia. Todo lo contrario, contribuye a la eficacia de éstas. Notarializar el divorcio con hijos, no es sinónimo de privatizarlo. Pensar lo contrario, sería negar el carácter público de la función del notario, obviar su condición de profesional del derecho, altamente cualificado, legio-nario de la verdad y artífice de la seguridad jurídica dinámica o del tráfico jurídico. Verlo despojado de tales cualidades, sería padecer de una miopía intelectual, lamentablemente incurable.

4.3. Atribución de competencia: ¿exclusiva o compartida?

En este orden la tendencia ha sido la de compatibilizar las vías judicial y ex-

23 Vid. leonardo b. pérez gallardo, “el divorcio por mutuo acuerdo ante notario: mitos y tabúes”, en cam carranza, g.; j. b. Zárate del pino y l. b. pérez gallardo, El divorcio notarial…, Op. cit., pp. 49 y ss.


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trajudicial. Ningún ordenamiento jurídico que ha reatribuido competencias, ha despojado al poder judicial de la competencia para conocer del divorcio por mutuo acuerdo, como sucede en nuestra Ley de Procedimiento Civil, Ad-ministrativo, Laboral y Económico (en lo adelante lpcale).24 Similar orienta-ción siguen la legislación colombiana y la brasileña (esta última lo establece expresamente en el artículo 2 de la Resolución No. 35 de 24 de abril del 2007 del Consejo Nacional de Justicia que: “É facultada aos interesados a opcião pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicita, a qualquer momen-to, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promocião da via extrajudicial”), no así la peruana, en la que la competencia, además de los jueces, la tendrá el notario y las municipalidades. En efecto, en el Perú cabe la disolución del vínculo matrimonial ante el alcalde, particular que ha sido criticado por algunos autores de esa nación andina, quienes han manifestado sus “reservas acerca de que la competencia alternativa municipal llegue a tener alguna vigencia social, ya que el Alcalde no es necesariamente un profesional del derecho versado en esta materia, su preocupación natural está centrada en el funcionamiento de los servicios públicos vecinales […], no tendrán pues tiempo ni humor para atender relaciones privadas de pare-jas desavenidas”,25 por lo cual sería previsible incluso “que no harán mayor esfuerzo para obtener el Certificado de Acreditación a serles otorgado por el Ministerio de Justicia”.26 Mas, lo cierto es que la norma ha sido aprobada y ahí

24 con carácter muy excepcional se puede tramitar en cuba el proceso de divorcio por mutuo acuerdo según lo dis-puesto en los artículos 380 y 381 de la lpcale. ello sólo procede ante la negativa del notario de autorizar la escritura de divorcio por mutuo acuerdo, lo cual en la realidad hace prácticamente imposible la tramitación del proceso por mutuo acuerdo ante tribunal competente, el cual, antes de la entrada en vigor del decreto-ley no. 154/1994 sobre el divorcio notarial, era más que excepcional, ni qué decir en la actualidad, ante la negativa del notario. empero, más por testarudez que por sensatez, el legislador del citado decreto-ley modificó el artículo 380, supeditando la sustanciación judicial de un mutuo acuerdo, cuando no proceda ante notario: “en este caso el proceso se iniciará mediante escrito firmado por los cónyuges en el que solicitarán la disolución del vínculo matrimonial y harán cons-tar las convenciones a que hayan llegado respecto a las relaciones paterno filiales y referidas a la patria potestad, guarda y cuidado de los hijos comunes menores, régimen de comunicación con éstos, pensiones que correspondan y separación de bienes comunes.” de este modo la presentación del escrito de demanda, podrá iniciarse por uno de los cónyuges, por ambos o por el abogado director, que no representante, de ambos cónyuges, asimismo se acompañará el documento expedido por el notario en el que hace constar su negativa. Habría pues que ahondar en el estudio casuístico para buscar un ejemplo en que absteniéndose el notario de autorizar la escritura de divorcio por mutuo acuerdo, cabría la posibilidad de su sustanciación en sede judicial. extremo no imposible, pero sí improbable. 25 Vid. juan bélfor Zárate del pino, “la separación convencional y divorcio en municipalidades y notarías: una alter-nativa”, en cam carranza, g.; j. b. Zárate del pino y l. b. pérez gallardo, El divorcio notarial…, Op. cit., pp. 33-34.26 idem. según el decreto supremo nº 009-2008-jus, reglamento de la ley no. 29227/2008, en su artículo 2 inciso e), el certificado de acreditación es la “autorización otorgada por el ministerio de justicia a las municipalidades distritales y provinciales para llevar a cabo el procedimiento no contencioso de separación convencional y divorcio ulterior dentro del marco de la ley y de su reglamento”.

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está atribuida la competencia a las municipalidades, resultando en la víspera, cualquier comentario impropio de mi parte, totalmente improcedente. Téngase en cuenta que para que el alcalde puede ejercer esta atribución requiere —como apuntaba el autor peruano citado— un certificado de acreditación expedido por el Ministerio de Justicia (Vid. artículo 8) que justifique el cumplimiento de las exigencia requeridas en el Reglamento de la Ley No. 29227/2008.27 En todo caso, resulta aconsejable la asistencia de un abogado o asesor legal que oriente al alcalde en este reto que la legislación de su país le ha atribuido, principalmente en lo que concierne a la calificación de documentos a que se contrae el artículo 5 de la mencionada ley.

Cabe también significar, aunque no es propiamente objeto de esta inves-tigación, que en otros ordenamientos, como el mexicano y el portugués, la competencia para conocer del divorcio por mutuo acuerdo le ha sido atribuida en vez de a los notarios, a los jueces encargados del registro civil o conser-vadores del estado civil, como los nombra las legislaciones de México y Por-tugal, respectivamente. En México, el Código Civil federal en su artículo 272 regula el llamado divorcio administrativo. Se trata de un divorcio fácilmente obtenible, en el que resulta suficiente cumplimentar los requerimientos legales exigidos, que no son muchos, por demás. No se olvide que sólo procede en ausencia de hijos procreados en común por los consortes. En la exposición de motivos del Código, se explica que aun cuando es un fin social la permanencia de los matrimonios constituidos, también es un fin de alcance general el no poner en juego los intereses de los menores de edad, con hogares quebranta-dos y deshechos a causa de una ruptura marital, mal llevada en su desenlace, razón por la cual resulta conveniente la disolución del vínculo matrimonial con celeridad, de modo que la sociedad no sufra aún más perjuicio.28 Más in-teresante es la propuesta portuguesa, en la que se le atribuye el conocimiento del divorcio al conservador del estado civil; se trata de un divorcio también calificado de administrativo por la autoridad competente, regulado en el artí-

27 dicho certificado de acreditación, tal y como apunté en nota anterior, requiere de un ambiente privado y adecuado para el desarrollo del procedimiento no contencioso sobre separación convencional y divorcio ulterior, así como contar con una oficina de asesoría jurídica con titular debidamente autorizado, o en su defecto con un abogado autorizado para ejecutar lo dispuesto en el artículo 6 de la ley. corresponde a la dirección nacional de justicia expe-dir el certificado de acreditación y dictar las medidas complementarias a los fines de acreditar las municipalidades (Vid. artículo 16 del reglamento).28 por ello, como atinadamente arguyealicia pérez duarte, Derecho de familia, 1ª edición, Fondo de cultura eco-nómica, méxico, 1994, p. 134, “contrariamente a lo que muchos piensan [el legislador mexicano] se colocó en la vanguardia dentro de la búsqueda de soluciones a los conflictos familiares facilitando el proceso de reacomodo individual, una vez que el proyecto de vida en común falló”.


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culo 14 del Decreto-Ley No. 272/2001, de 13 de octubre. Este proceso se inicia en la conservaduría del Registro Civil del lugar de residencia de cualquiera de los cónyuges o en aquel designado por ellos de común acuerdo, mediante requerimiento de los propios cónyuges o de sus procuradores (Cfr. artículo 271 del Código del Registro Civil y artículos 12.2 y 14.1 del Decreto-Ley No. 272/2001), no resultando obligatoria la presencia de abogado. De esta manera, previa presentación de los documentos exigidos a este fin,29 el requerimiento es instruido. Y las traigo a colación pues resultan dos fórmulas interesantes encaminadas a un mismo fin: extraer de la sede judicial el divorcio amigable o por mutuo acuerdo, si bien en ambos casos no se ha tenido en cuenta la figura del notario.

4.3.1. Reglas de atribución de competencia notarial

Ahora bien, atribuida la competencia por ratione materiae al notario, cabría preguntarnos si cualquier notario, en los países que han regulado sobre el tema, será competente para conocer del divorcio. Si partimos de la legisla-ción cubana, la respuesta sería positiva. Téngase en cuenta que, salvo conta-das excepciones que no merecen la pena mencionarlas, el notario cubano es competente, cualquiera sea la provincia en la que ejerce la función notarial, para conocer de los asuntos que ex lege le vienen atribuidos, dentro de ellos el divorcio. No transciende el lugar en el que residen o están domiciliados los cónyuges, ni tampoco aquel en que formalizaron matrimonio. Suficiente con que se le aporte, durante la tramitación del divorcio, la respectiva certificación del matrimonio que se pretende disolver (Vid. artículo 5 del Reglamento del Decreto-Ley No. 154/1994). Posición compartida también por el artículo 1 del Decreto No. 4436/2005 de 28 de noviembre de Colombia, que expresamente establece que el divorcio “podrá tramitarse ante el Notario del círculo que escojan los interesados”, y con la que particularmente no comulgo.30 A mi juicio, resulta atinado establecer reglas de competencia por razón del lugar

29 según el artículo 272.1 del mencionado código se exige una relación detallada de los bienes comunes, previamente avaluados, certificación de sentencia judicial relativa a la regulación y ejercicio de la patria potestad sobre los meno-res hijos si los hubiere, el acuerdo sobre la prestación de alimentos al cónyuge que los necesite, una certificación de las convenciones previas al matrimonio, si las hubiere, y el acuerdo sobre el destino de la vivienda familiar. 30 no obstante, la doctrina que ha estudiado el tema en colombia, encuentra la ratio de la norma en el propósito de ofrecer agilidad a los trámites, aunque hace la observación de que esta libertad para escoger el notario competente pudiera quedar limitada cuando se hubieren procreado hijos menores de edad, dado que si fuere así, se requeriría la intervención del defensor de familia que debe ser el de la residencia de éstos. Vid. jorge parra benítez, Manual de derecho civil — Personas, familia y derecho de sucesiones, temis, bogotá, 2007, p. 263.

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en actos como el divorcio o el acta de declaración de herederos ab intestato. Razones de seguridad jurídica así lo aconsejan.

En este sentido, a mi juicio, resulta más atinada la posición asumida por otros ordenamientos. Destaca la reciente ley peruana que en su artículo 3 dispone la competencia de los notarios de la jurisdicción del último domicilio conyugal o del lugar donde se celebró el matrimonio, quedando ello a elección de los cónyuges, sin que exista un orden preestablecido legalmente, precepto complementado por el artículo 4 del Reglamento. La doctrina que ha estudia-do el tema ha expresado que es más probable que se presente el divorcio ante el notario con sede en el último domicilio conyugal por razones de cercanía y economía,31 teniendo en cuenta que pueden elegir el notario entre aquellos con competencia dentro de la provincia en la que han sido nombrados, pues en el Perú la competencia de los notarios es de carácter provincial, aun cuando se localicen distritalmente,32 a contrario sensu de aquellos que elijan como vía para la tramitación del divorcio, la municipalidad, pues ésta siempre será única. Al atribuir la norma la competencia al notario de la jurisdicción del último domicilio conyugal, ha de entenderse la expresión “último domicilio”, no como el que tienen los cónyuges al momento de interesar el divorcio, sino el que tenían en el último momento en que vivían como pareja (Vid. artículo 2 inciso m) del Reglamento), siendo competente en tal caso cualquiera de los notarios de la provincia33 por las razones ya expuestas. Lo que sí llama la atención, y a ello se ha referido la doctrina que me ha precedido, es que ni la ley ni su reglamento establecen la necesidad de acreditar ante notario el últi-mo domicilio conyugal o aquel en que se celebró el matrimonio (si bien éste es más fácil de probar), razón por la cual le asiste atención a la doctrina cuando apunta que “ante la imposibilidad de comprobarlo [obligación que además, no nos establece la ley] vamos a tener que confiar en el dicho de los cónyuges sobre cuál fue su ‘último domicilio conyugal’, quedando entonces librada la elección del competente al dicho de ellos”;34 o sea, es demasiado benevolente la ley, y después su reglamento, cuando dejan al dicho de los comparecientes, al momento de solicitar la separación convencional o el divorcio, la proban-za del último domicilio conyugal, determinante para establecer el notario

31 Vid. g. cam carranza, “separación convencional…”, Op. cit., p. 19.32 Vid. en este sentido marco a. corcuera garcía, Comentarios a la Ley del Notariado peruano, marsol, perú editores, lima, 1994, en concreto los comentarios al artículo 4, pp. 20-21.33 Apud c. H. bazán naveda, “el divorcio…”, Op. cit., p. 3.34 Ibid., p. 2.


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competente, quedando en manos del notario sólo requerir como documento acreditativo de la prueba de tal particular, la declaración jurada a que hace referencia el artículo 4, segundo párrafo y reitera el inciso j) del artículo 6, ambos del Reglamento, documento que no ofrece más fiabilidad que el propio dicho de los cónyuges, bajo la responsabilidad en que pudieran incurrir de resultar falso.35

Tanto la legislación ecuatoriana como la brasileña, tampoco se pronuncian sobre la competencia por razón del territorio del notario para conocer del divorcio. Ergo, cualquier notario puede autorizar el divorcio a él interesado. Suficiente con que tenga la investidura de la fe pública notarial.

4.4. Comparecencia de los cónyuges, por sí o por representación

De la misma manera que el matrimonio no es un acto personalísimo, el di-vorcio tampoco lo es. Ello no es cuestión opinable en doctrina. Es unánime la actuación representativa en sede de divorcio. Empero, tratándose de un divorcio ante notario, y buscando la arista axiológica que toda ruptura mari-tal implica para los cónyuges, más las decisiones futuras que se van a tomar y el trasfondo de cada convención a la cual se arriba, de cara a enfrentar la educación y formación de valores en los hijos procreados (en aquellos ordenamientos jurídicos que como Colombia y Cuba lo admiten), cuyos pro-genitores sólo se divorcian entre sí, pero no respecto de ellos, vale la pena reflexionar entonces sobre la necesidad de que los cónyuges comparezcan per se ante notario, encaren el divorcio, sin la presencia de terceros, sin la frialdad que envuelve una copia de una escritura de poder, cuando se aporta por el representante a fin de concluir válidamente el negocio representativo. No son impedimentos técnicos los que se convierten en un valladar inex-pugnable de la prohibición del otorgamiento de la escritura de divorcio por mutuo acuerdo a través de un representante, sino razones éticas, morales, de sustrato axiológico, más allá del límite normativo, del hermetismo técnico en el cual los juristas solemos refugiarnos para dar una solución legal, pero no justa. No se trata de prohibir, al estilo del artículo 63 del Código Civil cubano, toda actuación representativa en sede de divorcio notarial, sino de limitarla, restringirla, dejándola subsistente para esos casos excepcionales en los cuales

35 de todas maneras, hay que apuntar que el reglamento resuelve en alguna medida el silencio que sobre tal extremo tenía el artículo 5 de la ley peruana, el cual ni siquiera hacía referencia a dicha declaración jurada. no obstante, repi-to, esa declaración no es la vía más segura, instrumentalmente hablando, para brindar la seguridad que se busca.

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una causa justa amerite la autorización del divorcio sin la presencia física de uno de los cónyuges.

Empero, no es ella la posición prevaleciente en el derecho comparado. No sólo el ordenamiento cubano admite, sin más cortapisas, la representación voluntaria en el divorcio por mutuo acuerdo ante notario; también lo hace la legislación colombiana, para colmo imponiendo la presencia de abogado, y de uno solo incluso que podría representar a ambos cónyuges en el otorgamiento de la escritura de divorcio (Vid. artículo 2 del Decreto No. 4436/2005 de 28 de noviembre), la legislación brasilera que igualmente permite que los separantes o divorciantes “se fazer representar por mandatário constituído, desde que por instrumento público com poderes especiais, descrifao das cláusulas esenciáis e prazo de validade de trinta dias” (Vid. artículo 36 de la Resolución No. 35 de 24 de abril de 2007 del Consejo Nacional de Justicia). Por su parte, si bien la Ley No. 22927/2008 del Perú hace mutis al respecto, su Reglamento no deja dudas a su admisión en su artículo 15, lo cual, incluso antes de la aprobación de esta última norma, algún autor lo había previsto, sobre todo cuando las partes no quieran coincidir en la audiencia,36 probable, pero no común, pre-cisamente por tratarse de un divorcio amistoso o por mutuo acuerdo. Mien-tras, en el derecho ecuatoriano las partes (cónyuges) deben concurrir bajo el patrocinio de un abogado y “podrán comparecer directamente o a través de procuradores especiales”.

4.4.1. Intervención de abogados: ¿necesaria o no?

Uno de los temas más polémicos es, sin duda, la intervención del abogado en la tramitación del divorcio en sede notarial. Para nadie es un secreto la fuerza pujante y el pulso político que en cualquiera de los países latinoamericanos tienen los colegios de abogados, mucho más que los de notarios, entre otras razones por el sistema numerus apertus en el ingreso de los abogados, frente al de numerus clausus en el de los notarios; incluso en algunos países de Centroamérica ni siquiera existen. De ahí que la notarialización del divorcio por mutuo acuerdo llegue a provocar pavor entre los abogados, quienes lo han combatido desde el gremio, muchas veces enfilando la pluma, no sin frustraciones, contra la función notarial. Por ese motivo algunos países han preferido dar participación al abogado en asuntos de esta naturaleza, sin que

36 así, g. cam carranza, “separación convencional…”, Op. cit., p. 21.


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ello refuerce, en modo alguno, el viso de legalidad que ofrece el notario per se en su actuación. Particularmente soy del criterio que, en todo caso, para los que sugieren la posibilidad de intervención del abogado, ésta debiera ser optativa para los divorciantes, como lo puede ser en cualquier asunto notarial, aun cuando defiendo la tesis de la comparecencia per se de los cónyuges, y sólo por excepción, de apoderados, incluidos aquí los abogados. Esta posición es la que sigue en Cuba el Decreto-Ley No. 154/1994 en su artículo 2, primer párrafo.37

Y es la que a simple vista, se infiere, asume la Ley peruana No. 29227/2008, de 15 de mayo cuando en su artículo 5, al regular los requisitos de la solicitud, no exige en modo alguno la aportación de la copia de la escritura pública de poder, ni como presupuesto de legitimación, la condición de abogado. Los cónyuges sin más, siempre que cumplan los requisitos de ley pueden concurrir directamente ante notario. Empero, el Decreto Supremo 009-2008-jus, Regla-mento de la mencionada ley, establece en su artículo 8, primer párrafo, que en el caso de que el procedimiento se siga en sede notarial será necesario la firma de abogado según lo establecido por la Ley No. 26662, ley de competencia notarial en asuntos no contenciosos, lo cual supone en todo caso, intervención letrada o patrocinio legal (Vid. artículo 9, segundo párrafo, del Reglamento), que no representación letrada.

Algo similar sucede en Ecuador, en tanto el ordinal 22 del artículo 18 de la Ley del Notariado ecuatoriano, tras la reforma introducida por la Ley No. 2006-62, de 28 de noviembre de 2006, establece que “Los cónyuges podrán comparecer directamente o a través de procuradores especiales”, pero el pe-titorio deberá estar firmado por los cónyuges y patrocinado por abogado, lo cual no quiere decir que necesariamente éstos concurran representados por abogados porque son conceptos distintos.

Nota discordante en este orden la ofrecen las legislaciones colombiana y brasileña. La primera de ellas, cuya Ley No. 962/2005 prescribe con natura-leza imperativa que: “Podrá convenirse ante notario, por mutuo acuerdo de los cónyuges, por intermedio de abogado […]”, de tal modo que la legislación complementaria, a saber: el Decreto No. 4436/2005, exige que sea aportado como documento anexo al petitorio de divorcio o de cesación de los efectos

37 en este sentido, tómese en cuenta lo expresado por mí, en “el divorcio por mutuo acuerdo…”, Op. cit., pp. 49-51, sobre la polémica intervención de un solo abogado en la escritura pública de divorcio, según lo prevé el artículo 2 del decreto-ley, en franca antinomia con la prohibición contenida en el artículo 63 del código civil cubano respecto a cualquier situación jurídica que pudiera derivar en un autocontrato o posible conflicto de intereses.

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civiles del matrimonio religioso: “El poder de los cónyuges al abogado para que adelante y lleve a término el divorcio o la cesación de efectos civiles del matrimonio religioso ante Notario, incluyendo expresamente, si así lo deciden, la facultad para firmar la Escritura Pública correspondiente” (Vid. artículo 2 inciso d)), documento que será, al igual que el resto de los que se anexan con el petitorio, protocolizado ulteriormente (Vid. artículo 5, primer párrafo). Mientras, la legislación brasileña (Ley No. 11441/2007, cuyo artículo 3 modifica el artículo 1124-a del Código de Procedimiento Civil) exige que los cónyuges estén asistidos por un abogado común o por los abogados de cada uno de ellos, cuya calificación y firma constarán en el acto notarial (Vid. § 2o

del ya citado artículo 1124 y artículo 47 inciso e), respecto de la separación convencional, este último de la Resolución Nº 35/2007 del Consejo Nacional de Justicia). Adpero, no parece pacífica la posición de la doctrina brasilera sobre si los cónyuges pueden en el acto notariado hacerse representar por procuradores, dado el mutismo legal.38

4.5. Requisitos formales o procedimentales (el escrito de solicitud o petición)

A pesar de la sencillez del procedimiento o tramitación en sede notarial del divorcio, cada ordenamiento legal que lo ha regulado le ha impuesto pautas de naturaleza formal. Pieza clave en ello lo tiene el escrito de solicitud o pe-titorio, en el que viene contenida la rogatio notarial, especie de instructivo en el cual los cónyuges solicitan la separación convencional o el divorcio, según corresponda, y conforme con la legislación de cada país. De ahí que se exija en la mayoría de las legislaciones, la identificación de los cónyuges, plenamente, o sea, acotando los factores identificativos de la persona y los documentos acreditativos de la existencia del matrimonio y de los hijos, si los hubiere, con especial énfasis en los hijos menores de edad habidos del matrimonio, como es el caso de Cuba y Colombia, países en los que tal particular no es motivo de abstención notarial.

38 en efecto, según sostiene t. vainsencher, “el divorcio en el derecho…”, Op. cit., los cónyuges pudieran acudir a los procuradores, de la misma forma en que lo hacen para el matrimonio. posición que abraza christiano cassetari, Separação, Divórcio e Inventário por Escritura Pública, ed. método, 2007 y de la cual discrepa, s. cássio, “É possível praticar o ato mediante procuração?”, in Separação, Divórcio, Partilhas e Inventários Extrajudiciais. Questionamen-tos sobre a lei 11.441/2007, ed. método, coordinadores antonio carlos mathias coltro e mario luiz delgado, p. 128, amparado en el silencio del legislador. autores ambos citados por la vainsencher.


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Donde no hay uniformidad es sobre la posibilidad de acudir directamente ante notario a solicitar el divorcio, o si es necesario, previamente, la separa-ción convencional, así como el periodo de tiempo que hay que expresar en el petitorio o escrito de solicitud y la necesidad de que al notario le prueben tal particular. En el caso de Cuba, Colombia y Ecuador, es posible interesar el divorcio sin necesidad de acreditar tiempo de vigencia del matrimonio, ni de promover separación convencional (Vid. Decreto-Ley No. 154/1994 y su Re-glamento de Cuba, artículo 18, ordinal 22, de la Ley del Notariado ecuatoriano y artículo 34 de la Ley No. 962/2005 y el Decreto 4436/2005 de Colombia).39 En el resto de los países, tales particulares cobran relevancia.

Brasil exige en el artículo 1.580 del Código Civil el plazo de un año desde que se haya decretado por vía judicial o aprobado por vía notarial, la separa-ción de cuerpos, para entonces interesar su conversión en divorcio, a lo que se llama divorcio indirecto; pero también admite el de naturaleza directa, que no depende de una previa separación judicial para ser decretado. Dicha modalidad de divorcio tiene su reconocimiento legal en el artículo 226 §5 de la Constitución Federal y en el artículo 1.580 §2° del Código Civil, el cual dispone: “El divorcio podrá ser requerido, por uno o por ambos cónyuges, en el caso de comprobada la separación de hecho por más de 2 (dos) años.” La única exigencia legal es el lapso temporal de dos años de separación de hecho para su concesión. Dicho plazo es de dos años de separación de hecho y debe ser continuo e interrumpido. Eso sí, habrá que probarlo, utilizando para ello cualquiera de los medios de prueba que franquea la ley. Plazos que confor-me con el artículo 1124-a párrafo inicial, tras la modificación de la Ley No. 11441/2007 han de ser de estricto cumplimiento.

Merece la atención en este sentido lo previsto en el artículo 52 de la Re-solución No. 35/2007 del Consejo Nacional de Justicia del Brasil que permite, por supuesto, tramitar ante notario el divorcio directo, pero para ello hay que acreditar a través de la partida de matrimonio la existencia de éste por más de dos años y el cumplimiento de los dos años de separación conyugal. No basta con que se pruebe la existencia del matrimonio durante el plazo previsto, sino también la separación de hecho propiamente dicha, para acudir al divorcio recta vía. Para ello el legislador faculta al notario, en ausencia de prueba do-cumental, a la práctica de prueba testifical, particular que hará constar en la

39 tampoco el llamado divorcio administrativo regulado en el artículo 272 del código civil federal exige plazo alguno para interesar el divorcio.

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escritura de divorcio (Vid. artículo 53 de la citada resolución), debiendo, en ausencia de pruebas acreditativas de tal extremo, abstenerse de actuar.

Posición similar asume la legislación peruana, cuya Ley No. 29227/2008 se ubica entre las que exige el cumplimiento de determinados plazos para acudir a la separación convencional, eso sí, sin la posibilidad de un divorcio directo como franquea la legislación brasilera. Así, el artículo 2, al regular el alcance de la ley, establece un plazo de dos años, después de formalizado el matrimonio, para interesar la separación convencional (Vid. asimismo artículo 3 del Reglamento), que luego de dos meses de obtenida, puede convertirse en divorcio. En todo caso, se requiere esa conversión. Sin ella, no cabe el divor-cio. De ahí la expresión del legislador en el propio nombre de la Ley “divorcio ulterior” (Vid. artículo 7).

El petitorio o escrito de solicitud, se ha acompañado de más o menos forma-lidades, lo cual no resulta homogéneo en todos los ordenamientos estudiados. Destaca la estricta reglamentación ecuatoriana, cuya Federación Ecuatoriana de Notarios expidió un Instructivo de procedimientos de las nuevas facultades conferidas por la Ley No. 2006-62, de 28 de noviembre de 2006, reformatoria de la Ley del Notariado, a través de la Comisión Académica Notarial reunida en la ciudad de Guayaquil el 26 de diciembre del 2006, encaminada a homo-geneizar los requisitos, el procedimiento y el trámite correspondiente al divor-cio por mutuo acuerdo en sede notarial. En este sentido, el petitorio para ser admitido a trámite deberá contener el sello, fecha y firma del presidente o se-cretario del Colegio de Notarios respectivo. Para ello el notario deberá obtener tal constancia, bien presentándolo personalmente al presidente del colegio, o enviándolo con un asistente notarial para su presentación o mediante fax al Colegio Notarial, para que éste por el mismo medio lo devuelva.40

4.5.1. Documentos que han de aportarse para acreditarse los particulares narrados en el escrito de solicitud o petición

En todos los ordenamientos, tal y como apunté, junto al petitorio o escrito de solicitud, que sustituye a la demanda, y que debe estar despojado de todo término procesal, precisamente por su disímil naturaleza, han de acompañarse los documentos acreditativos del matrimonio o de la existencia de hijos (sobre todo cuando el notario es competente para conocer del divorcio por mutuo

40 Vid. j. baquerizo gonzález, “el divorcio por mutuo consentimiento…”, Op. cit., p. 6.


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acuerdo, aun con hijos menores de edad, como es el caso de Colombia y Cuba). La legislación peruana es muy pulcra en este particular, al exigir que las actas o copias certificadas de las partidas de nacimiento de los hijos y de matri-monio hayan sido expedidas dentro de los tres meses anteriores a la fecha de presentación de la solicitud de divorcio (Vid. artículo 5 incisos b) y d) de la Ley No. 29227/2008 y artículo 6 incisos b) y d) de su Reglamento), extremos que no exigen otros ordenamientos.

En Colombia se requiere la copia de la escritura de poder otorgada por los cónyuges al abogado, por ser preceptiva la intervención letrada, tal y como ya expresé, además del concepto del defensor de familia, en el caso de que haya hijos menores de edad, si por cualquier circunstancia legal ya se cuenta con este (v. gr., cuando ya se hubiere terminado un trámite de conciliación), sin perjuicio de la notificación del acuerdo de los cónyuges establecida en el parágrafo del artículo 34 de la Ley No. 962 de 2005 (Vid. artículo 2 inciso d) del Decreto No. 4436/2005), documentos que se protocolizarán (Vid. artículo 5, primer párrafo, del mencionado decreto). En el caso de Cuba presta especial atención la necesidad de que los cónyuges aporten el título acreditativo de la titularidad de la vivienda, adquirida a título oneroso, constante matrimonio, en relación con la cual se han de pronunciar inexorablemente los cónyuges a los fines de extinguir la comunidad matrimonial de bienes existente respecto de ella y constituir una copropiedad por cuotas, a menos que si lo prefieren, decida ceder la participación sobre el inmueble uno de los cónyuges al otro, o ambos donarlo a favor de los hijos menores de edad habidos del matrimonio.41

4.6. Audiencia notarial: ¿única o varias?

Cobra especial sustantividad la llamada audiencia notarial donde se cumple a cabalidad con el principio de unidad de acto formal. Han de estar presentes los divorciantes o sus apoderados y el notario público. Compete a este último dirigir la audiencia y lograr que haya pleno conocimiento de las consecuen-

41 dentro de las convenciones incluidas en la escritura pública de divorcio se incluye la decisión tomada por los cónyuges sobre su destino, si la vivienda de residencia permanente es común del matrimonio (Vid. artículo 9 inciso e) del decreto-ley y artículos 1; 4.1, apartado 4, y 4.2 del reglamento). sólo para este supuesto cabría pronunciamiento sobre el tema. de este modo, se lleva a sede notarial, lo establecido para la judicial por el artículo 66 de la ley general de la vivienda, en el sentido de que “cuando la vivienda que ocupan los cónyuges pertenezca a ambos y se promueve el divorcio, el tribunal determinará a quién se adjudicará su propiedad definitiva, conforme a las reglas siguientes: […] a) se adjudicará a uno de los cónyuges o a los hijos, según acuerden las partes en los escritos o en la comparecencia del proceso de divorcio; b) a falta de acuerdo, la vivienda continuará como propiedad de ambos cónyuges”.

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cias jurídicas del acto que protagonizan, que las manifestaciones de voluntad vertidas ante él sean transparentes con el negocio y adecuadas conforme con el ordenamiento legal. En países como Cuba y Colombia, en los que el notario autoriza divorcio con hijos, esa sustantividad a la que me refiero se potencia, en tanto los cónyuges han de estar muy conscientes de los deberes que han de asumir para con los hijos, tras la ruptura del vínculo conyugal. El notario no puede actuar con insensibilidad, pues no acude a la disolución de cualquier vínculo o ligamen jurídico, sino a uno que puede fracturar para siempre la vida espiritual y emocional de terceros, cuyo interés superior debe en todo caso prevalecer. Por ello merece la pena transcribir el contenido del artículo 35 de la Resolución No. 35/2007 del Consejo Nacional de Justicia del Brasil, a cuyo tenor: “Da escritura, deve constar declaraçao das partes de que estão cientes das conseqüências da separaçao e do divórcio, firmes no propósito pôr fim à sociedade conjugal ou ao vínculo matrimonial, respectivamente, sem hesitação, com recusa de reconciliação”; pero en ello juega un papel primor-dial la labor de asesoramiento técnico que debe ofrecer el notario, además de con total imparcialidad, a quienes concurren ante él.

Algunos de los ordenamientos legales que han recepcionado el divorcio por mutuo acuerdo han previsto la audiencia, en tanto otros no la regulan expresamente, lo cual no quiere decir que no exista.

En Ecuador, tras la autorización de la “escritura de reconocimiento de firmas y rúbricas” de los cónyuges interesados en la disolución del vínculo matrimonial, “El notario […] fijará fecha y hora para que tenga lugar la au-diencia, dentro de un plazo no menor de sesenta días, en la cual los cónyuges deberán ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse”. De no poder concurrir los cónyuges a esa primera audiencia señalada, entonces el notario, a instancia de éstos, convocará a una segunda audiencia, sustitutoria de la primera, debiéndose realizar dentro del plazo de diez días siguientes al de la fecha en que había sido convocada la primera audiencia. Una nueva suspensión42 conllevaría al archivo por parte del notario de la petición de divorcio (Vid. artículo 18, ordinal 22 in fine, de la Ley del Notariado, tras las reformas de la Ley No. 2006-62 de 28 de noviembre de 2006).

En el Perú, el notario, una vez calificados los documentos contenidos con la solicitud de separación convencional o divorcio ulterior, convoca a una

42 a mi juicio, imputable a los cónyuges, aun cuando la ley del notariado ecuatoriano nada diga sobre este parti-cular.


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audiencia única en un plazo de quince días (Vid. artículo 6, primer párrafo, de la Ley No. 29227/2008 y artículo 12 de su Reglamento), plazo que comienza a contarse transcurridos los cinco días de los cuales dispone, a partir del mo-mento en que recibe la solicitud de divorcio, para verificar el cumplimiento de los requisitos que exige el artículo 5 de la Ley (Vid. además, artículo 10, primer párrafo, del Reglamento). En ella los cónyuges deberán manifestar su decisión de ratificar lo contenido en dicha solicitud. Eso sí, al igual que en Ecuador, el notario no puede anticipar el plazo previsto por la ley, circuns-tancia que no opera en el ordenamiento jurídico cubano, en el cual es dable autorizar la escritura de divorcio el mismo día en que se presenta el escri-to de solicitud, dado que las regulaciones legales nada exigen sobre plazos para convocar audiencia. Si por causas debidamente justificadas (y en esto supera el legislador peruano al ecuatoriano, que no es diáfano) los cónyuges no pueden asistir, el notario convoca a la audiencia sustitutoria en un plazo no inferior de quince días. De inasistir, entonces, al igual que en Ecuador, se entenderá decaído el procedimiento (Vid. artículo 6, quinto y sexto párrafos, de la Ley No. 29227/2008 y artículo 12, tercer párrafo, del Reglamento). En Cuba, la “audiencia”, que no es denominada de esa manera, se caracteriza por una inmediatez sin parangón en el derecho comparado. Algo similar, pero no idéntico, sucede en Colombia, en donde tampoco se establece la necesidad de una audiencia en el sentido con el que se regula en otros ordenamientos legales. Allí se requiere, siempre que existan hijos menores de edad, del con-cepto del defensor de familia, para lo cual se le concede un plazo de quince días, transcurrido éste, sin que se hubiere pronunciado, el notario autorizará la escritura y le expedirá copia al defensor, a costa de los propios interesados (Vid. artículo 3, primer párrafo, del Decreto No. 4436/2005).

4.7. Necesidad o no de intervención de la fiscalía, defensoría familiar, ministerio público u otras instituciones de análoga naturaleza

¿Resulta necesaria en la tramitación del divorcio por mutuo acuerdo ante notario la intervención de un representante del interés público, familiar, o de menores? Si en el divorcio no hay menores de edad o mayores de edad judi-cialmente incapacitados, la respuesta mayoritaria sería no. En tal circunstan-cia, deben los cónyuges per se decidir de la manera más armónica y racional posible la disolución de su matrimonio. Y ello ha sido la posición asumida por las legislaciones que le han atribuido competencia al notario en sede de

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divorcio por mutuo acuerdo, pero bajo el requerimiento de inexistencia de menores de edad o de mayores judicialmente incapacitados o dependientes de los progenitores.

Respecto de la intervención fiscal, no tengo duda que en el caso cubano su intervención resulta oportuna sobre todo cuando se pretende deferir el ejercicio de la patria potestad a favor del padre o de la madre. El fiscal es uno de los ba-luartes de la legalidad, su cometido es el control de ésta y su restablecimiento en los supuestos en los cuales resulte quebrantada, pero también a él le correspon-de velar por los intereses de los menores de edad, principalmente cuando están desprovistos de sus representantes legales; aun en presencia de progenitores o tutores, el fiscal puede evaluar el cumplimiento satisfactorio de los deberes que el ejercicio de la potestad paterna o materna o de la autoridad tutelar supone, de ahí su legitimación para promover proceso ordinario sobre privación o sus-pensión del ejercicio de la patria potestad o de remoción del tutor.

En este orden, el decreto-ley sobre el divorcio notarial cubano concede intervención fiscal en la tramitación del divorcio, cuando, a juicio del nota-rio, las convenciones propuestas en el escrito de solicitud sean lesivas de los intereses de los menores o cuando se pretende deferir el ejercicio de la patria potestad sobre los menores hijos por uno de los progenitores a favor del otro (Vid. artículo 5 del decreto-ley). Por supuesto, la norma prevé ese traslado del notario, al fiscal, de manera discrecional. No está compelido a ello, siempre que a su juicio considere las convenciones propuestas ajustadas a los princi-pios consagrados en el Código de Familia, y también diría de la Convención de los Derechos del Niño, de la cual Cuba es signataria, y de otras de naturaleza afín, pero para ello hay una justa ponderación, un juicio racional, equilibrado, analítico, razonado. El notario tendrá que acudir a su experiencia profesional, a la pericia, a la lógica, al sentido común; otear las circunstancias objetivas y personales, dadas en los progenitores y los hijos menores de edad procreados en el matrimonio, amén de los valores informantes de la familia, en la cual el divorcio no puede contribuir a enfrentar tiránicamente las relaciones entre sus miembros. La ruptura familiar a la que el divorcio conduce, no debe traducirse en un hervidero de situaciones problémicas y sí, por el contrario, en el inicio de una nueva etapa en la que cada ex cónyuge reconducirá su vida, e inten-tará formar una nueva familia, a la cual han de pertenecer los hijos habidos de matrimonios o uniones consensuales anteriores. El divorcio, cueste lo que nos cueste reconocerlo, se ha convertido en un mal necesario. Punto y aparte en nuestra vida. No punto y final de ella.


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Por esa razón, siguiendo los dictados de la lógica, todo notario con sentido común, remitirá al fiscal el escrito de solicitud cuyas convenciones se aparten de los propios postulados enunciados en el artículo 4 del decreto-ley, a saber: el normal desarrollo y educación de los hijos comunes menores, la adecuada interrelación y comunicación entre padres e hijos, la satisfacción de las nece-sidades económicas de los hijos comunes menores de edad, la salvaguarda de sus intereses y el cumplimiento de los deberes que corresponden a los padres. Pero sólo lo remitirá cuando haya fracasado toda su gestión, encauzada a procurar una rectificación a tiempo de las convenciones propuestas. Por ello, el artículo 8 del reglamento del decreto-ley franquea la posibilidad de que el notario, en razón de la función de asesoramiento técnico-jurídico de la que está investido ex artículo 10 inciso ll) de la Ley de las Notarías Estatales, y como parte también del principio de calificación, persuada a los cónyuges sobre la manera más certera y armónica de dirigir los hilos conductores de las relaciones paterno-filiales, tras la ruptura del vínculo marital, sin lesionar en lo absoluto los intereses de los menores hijos, los cuales, v. gr., pudieran verse afectados con una pensión alimenticia a su favor inicua. Sólo en el supuesto de que resulte infructuosa la función asesora, y diría también de consejo, brindada por el notario, pues los cónyuges pueden buscar en él no sólo el hombre o la mujer de amplios conocimientos jurídicos, sino el ser humano, de vasta experiencia en la vida, capaz de brindar el más oportuno consejo, en ocasiones más propicio que la más docta consulta legal; entonces le compete exponer razonadamente, a tenor del artículo 9, los motivos por los cuales remite al fiscal el escrito de solicitud del divorcio.

En el llamado escrito de remisión, documento de mero trámite, sin carác-ter de documento público, el notario expondrá las razones por las cuales no aprueba las convenciones propuestas por los cónyuges, qué motivos le impi-den proseguir los trámites del divorcio, en qué sentido existe lesividad para los menores hijos, dónde radica la inequidad de las convenciones propuestas o cuáles son las razones aducidas por los progenitores para deferir el ejercicio de la patria potestad sobre los menores hijos a favor de uno solo de ellos. No ne-cesariamente tienen que darse varias circunstancias a modo de yuxtaposición. Es suficiente, v. gr., que las convenciones sean lesivas para los hijos menores de edad, o lo sean para uno de ellos, cuando es evidente, por las circunstancias padecidas por ese menor de edad, como pudiera ser una situación de discapa-cidad física, sensorial o psíquica, que la pensión alimenticia o el régimen de comunicación del progenitor que no tiene a su favor la guarda y cuidado, sea

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muy particular, o con matices diferentes al mantenido para el resto, al preten-der los progenitores, de consuno, un tratamiento igualitario para todos.

Si, tras seguir un juicio racional del notario, llega la solicitud del divorcio al fiscal, con el consiguiente escrito de remisión del notario, le corresponderá entonces emitir un dictamen.43 Parto del supuesto de que sólo a través del notario, puede llegar al conocimiento del fiscal una situación irregular en las convenciones propuestas por los cónyuges en la solicitud de divorcio.

El dictamen del fiscal puede resultar favorable o en contrario. En el primer caso, el notario continuará la tramitación del divorcio, según lo previsto en el tercer párrafo del artículo 12 del reglamento del decreto-ley cubano, si bien nada se regula sobre si tal dictamen se adjunta o no a la matriz de la escritura de divorcio. Con la salvedad, a mi juicio, si bien la norma no lo prevé tampo-co, que el notario no está compelido, aun con dictamen favorable del fiscal, a autorizar escritura de divorcio, pues le es dable, si a su juicio hay lesividad de los intereses de los menores, a abstenerse de actuar, y dejar expedita la vía judicial, bien a través de un divorcio por mutuo acuerdo, o por justa causa, para lo cual ha de expedir certificación en la cual conste su abstención para seguir conociendo del divorcio. Nada puede compeler al notario, que sólo debe obediencia a la ley.

Si el dictamen es en contrario, entonces sí está compelido a abstenerse de actuar, pues el dictamen fiscal no ha hecho más que corroborar las razones por las cuales se abstuvo en un primer momento y remitió la solicitud al propio fiscal dictaminante. En tal supuesto, cabe aún dar otra oportunidad a los cónyuges para adecuar sus convenciones a las consideraciones del fiscal. De mantenerse éstos en sus formulaciones primigenias, entonces según las prescripciones del artículo 10, primer párrafo, del reglamento del decreto-ley “el Notario se abstendrá de continuar la tramitación del divorcio, interrum-piendo el trámite, todo lo cual hará constar en certificación que entregará a los cónyuges o sus representantes a quienes devolverá los documentos apor-tados, y los instruirá sobre las vías para presentar el divorcio ante el tribunal competente”. Corresponderá al notario anotar, en el Libro Único de Asuntos Notariales, la constancia del dictamen en contrario, justificante de la no au-torización del instrumento.

43 criticado por jorge de la Fuente lópez, “necesidad y posibilidad de…”, Op. cit., p. 95, cuando aún el divorcio notarial era una mera utopía en cuba, para lo cual aduce razones nada técnicas, y sí basadas en un empirismo inusitado, desde el cual se mira con desdén cualquier garantía que la sola intervención fiscal ofrece en un proceso judicial o actuación notarial, con un sentido gremial despojado de toda racionalidad.


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Es evidente entonces el papel del fiscal, quien ha de valorar casuísticamen-te cada una de las remisiones notariales e indagar con los propios cónyuges o a través de terceros, los particulares que resulten necesarios para sustentar su dictamen, ya a favor, ya en contra, del divorcio notarial pretendido. No se trata de facultades omnímodas, ni meramente caprichosas, sino apoyadas en la experiencia profesional y en el profundo conocimiento del derecho de familia y de otras materias afines, jurídicas o no, que se tengan.

Si de garantías a favor de los menores hijos se trata, es significativo des-tacar las ofrecidas por el artículo 3 del Decreto No. 4436/2005 de Colombia, regulador del divorcio ante notario que, a diferencia de la norma cubana,44 exige que siempre que existan menores de edad habidos del matrimonio a di-solver, se notificará al defensor de familia de los acuerdos a los que arriben los cónyuges, sean o no favorables al menor, resultando este trámite preceptivo para el notario, sin excepción alguna, disponiéndose además, lo cual omite nuestro legislador, un plazo para formular lo que se ha dado en llamar con-cepto, que, como ya expliqué, habrá de adjuntarse a la matriz (Vid. artículo 2 inciso d in fine), para lo cual se dispone de 15 días, contados a partir de la notificación. Periodo que, de discurrir, no impedirá al notario a autorizar la escritura de divorcio, tras lo cual enviará copia de ésta al defensor, a costa de los propios interesados.

Si bien, al igual que en Cuba, los cónyuges no están compelidos en sede notarial a incorporar las observaciones del fiscal o del defensor de familia, en el caso colombiano aquéllas referidas a la protección de los hijos menores de edad, de ser aceptadas por los cónyuges, posibilitan la culminación de los trámites del divorcio en esta sede. Lo contrario, conllevaría a un desistimien-to tácito del otorgamiento de la escritura, en tanto el notario no autorizaría la escritura cuando los cónyuges se nieguen a incorporar las observaciones aducidas a sus acuerdos. Desistido el divorcio, no le quedaría más remedio que devolver los documentos aportados a los interesados (Vid. artículo 3, segundo párrafo).

44 es dable apuntar que en la última versión del anteproyecto de código de Familia cubano que data de 26 de mayo del 2008, en una de las alternativas a la regulación del divorcio por mutuo acuerdo ante notario cuando existen hijos menores de edad, o mayores judicialmente incapacitados, se propone que la intervención fiscal sea preceptiva, de modo que el dictamen fiscal favorable se convertiría en un presupuesto esencial para que el notario pueda autorizar la escritura de divorcio.

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4.8. El régimen de convenciones a adoptar: el control notarial de legalidad y el de equidad

El verdadero régimen de convenciones se hace evidente en los ordenamientos que admiten el divorcio con hijos menores de edad, pues a ellos les es dable una especial protección.

Las convenciones en el divorcio ante notario, son los acuerdos a los cuales arriban los cónyuges, que han de ser aprobados por éste, en estricto control de la legalidad, antes de autorizar la escritura en la cual quedaría contenido el divorcio autorizado. Acuerdos que han de versar sobre el régimen de co-municación y guarda y cuidado del progenitor que no tenga la tenencia del menor hijo, titularidad y ejercicio de la patria potestad, pensión alimenticia para los cónyuges y los hijos menores de edad habidos del matrimonio (Vid. artículo 2 inciso c) del decreto colombiano y artículos 9 incisos b), c), ch) y d) del decreto-ley cubano y 4 de su reglamento), así como lo relativo a la li-quidación de la comunidad matrimonial de bienes constituida y el destino de la vivienda de titularidad común o de la sociedad de gananciales, según cada ordenamiento jurídico (Vid. artículo 9 incisos a) y e) del decreto-ley cubano, así como el artículo 4 de su reglamento y el artículo 2 inciso b) del decreto colombiano, respectivamente). Aquí radica uno de los aspectos medulares del divorcio, a tener en cuenta por el notario autorizante. El notario ha de ser ponderado y racional en la valoración de las convenciones propuestas en el escrito de solicitud o petitorio por los cónyuges o sus representantes.

En la legislación cubana el artículo 4 del Decreto-Ley No. 154/1994 esta-blece cánones o parámetros que deben considerarse para que el notario ofrez-ca un juicio certero, razonado, bien pensado, equilibrado, neutral, capaz de valorar en su justa medida cada convención, sin lesionar intereses de terceros, esencialmente de los hijos habidos en el matrimonio. El divorcio tiende a ser, aun en condiciones de mutuo acuerdo, un tema peliagudo, por los efectos ulteriores que provoca. En todo caso, debe garantizarse un adecuado balance entre los derechos y deberes de ambos cónyuges, sin menoscabo, ni sacrificio, para todos los hijos, sin distinción, sin que se vean favorecidos unos, en detri-mento de otros, ni tampoco un progenitor más que otro. Es necesario sembrar el sentido de la solidaridad paterna y materna para con la prole, y de ésta para con aquéllos. El notario ha de estar claro que el divorcio no es la resolución de un contrato; no se trata de reajustar el equilibrio económico entre partes contratantes, sino el equilibrio emocional, muchas veces desajustado, tras la


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ruptura de una familia nuclear constituida, cuyo valor es inestimable, pues la familia es el sostén de cualquier sociedad, “un camino común, aunque par-ticular, único e irrepetible, como irrepetible es todo hombre; un camino del cual no puede alejarse el ser humano. En efecto, él viene al mundo en el seno de una familia, por lo cual puede decirse que debe a ella el hecho mismo de existir como hombre. Cuando falta la familia, se crea en la persona que viene al mundo una carencia preocupante y dolorosa que pesará posteriormente durante toda la vida”.45 Por ello la ruptura del vínculo marital no puede sus-pender el diálogo abierto y fraternal entre padres e hijos que se inicia con el nacimiento de estos últimos y finaliza, por ley natural, con el fallecimiento de los primeros, aunque ya los hijos hayan formado nuevas familias nucleares.

El notario está apto para sopesar las convenciones propuestas, siempre poniendo a salvo los intereses de los menores; por esta razón, ha de indagar con cada cónyuge el sentido de las convenciones, sobre todo lo concerniente a las relaciones paterno-filiales (Vid. artículo 7 del reglamento del decreto-ley cubano), la calificación del escrito de solicitud es la espina dorsal de la escri-tura pública que autorizará; ante la más mínima inquietud ha de abstenerse temporalmente de la autorización y solicitará dictamen fiscal (Vid. artículo 8, segundo párrafo, del reglamento); previo a ello ha de agotar todos sus in-tentos por convencer a los cónyuges en la rectificación o modificación de las convenciones en el sentido expresado en el escrito de solicitud.

En los demás ordenamientos, los acuerdos o convenciones se limitan a la separación consensual o disolución del vínculo matrimonial, y al régimen de alimentos entre los divorciantes (Vid. en concreto el artículo 1124-a del Código de Procedimiento Civil del Brasil, tal y como quedó modificado por el artículo 3 de la Ley No. 11441/2007 y el artículo 44 de la Resolución No. 35/2007).

4.8.1. Especial referencia a la extinción y disolución del régimen económico matrimonial

Como pusiera Shakespeare en boca de Hamlet: “No siempre es perdurable nuestro mundo, y así, no es extraño que hasta nuestro amor cambie con nuestra fortuna, que es cuestión aún por resolver si el amor gobierna a la for-

45 juan pablo ii, Carta del papa a las familias, con motivo del año internacional de la familia (1994), en http://www.conferenciaepiscopal.es/documentos/magisteriojpii/cartas/familias.htm, consultado el 3 de mayo del 2005.

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tuna o la fortuna al amor.”46 Importa y mucho a los cónyuges, aun constante matrimonio, la determinación del régimen económico patrimonial del matri-monio, interés que se acrecienta, con motivo de la disolución del matrimonio. Si se pasa revista a los ordenamientos pioneros en la regulación del divorcio por mutuo acuerdo ante notario, puede constatarse que en Perú la Ley No. 29227/2008 en su artículo 4 inciso b) lleva al plano de requisito, para que el notario conozca del divorcio por mutuo acuerdo, que los cónyuges carezcan de bienes sujetos al régimen de sociedad de gananciales, o si ése hubiera sido el régimen que rigió los destinos del patrimonio marital, se hubiere otorgado previamente ante notario escritura pública de sustitución o liquidación de dicho régimen, inscrita en los correspondientes registros públicos; o sea, el legislador ha puesto un valladar inexpugnable que impide la posibilidad de que el notario haga pronunciamiento alguno en la separación convencional o en el divorcio ulterior sobre tal particular. Extremo que es reforzado en el artículo 5 inciso f) de la propia norma cuando exige como documento a ad-juntar al escrito de solicitud, la escritura pública ya citada.47

Por el contrario, en Ecuador, similar a lo que sucede en Cuba, Colombia y Brasil, la disolución del régimen ganancial o comunitario que regía el aspecto patrimonial del matrimonio, puede hacerse simultáneamente o con posteriori-dad al divorcio. La diferencia entre estos ordenamientos está en que, mientras en Ecuador no es posible en el mismo instrumento público incluir el divorcio con la disolución y liquidación de la comunidad matrimonial de bienes, en el resto de los mencionados sí, y es lo más común en lo que concierne a los bienes inmuebles (sobre todo en la experiencia cubana de la que puedo “dar fe”).

Si ambos cónyuges están de acuerdo en liquidar la comunidad matrimonial de bienes constituida constante matrimonio, en la propia escritura de divorcio puede ponerse fin a la comunidad extinta, a través de operaciones divisorias y liquidatorias, a menos que declinen a ese derecho, según lo establece el artículo 9 inciso f) del decreto-ley cubano.

En Cuba, en el escrito de solicitud de divorcio, ambos cónyuges deben pro-poner al notario el destino de los bienes comunitarios, amén del pronuncia-miento que necesariamente deben hacer sobre la vivienda adquirida en común (Vid. artículo 4.1, apartado 4, del reglamento). De ahí, una diferencia impor-

46 William shakespeare, Hamlet, Príncipe de Dinamarca, acto iii, escena ii.47 a pesar de que la ley diga que se adjunta la escritura pública, hay que entender que se refiere a la copia de dicha escritura porque la matriz quedará para siempre en el protocolo del notario autorizante. ello, no obstante, ha sido su-perado por el reglamento de la ley que en su artículo 5 incisos h) e i) alude al “testimonio de la escritura pública…”


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tante. Si no hay acuerdo sobre dicha vivienda, no procede el divorcio por la vía notarial (se colige de lo regulado en el artículo 1 in fine del reglamento). Si éste no existe sobre el resto de los bienes, cabe la disolución ante notario público y la liquidación de los bienes comunes habidos en el matrimonio, ante el tribunal competente (se colige del artículo 4.3 del Reglamento).

Tan sólo tendrán que acreditarse las titularidades de los bienes comunita-rios y de tratarse de bienes sujetos a registro, las certificaciones acreditativas de su inscripción y su debida descripción física (Vid. artículo 71 del reglamen-to notarial).

Ante la posibilidad —como ya se expresó— de los cónyuges, de declinar al derecho a liquidar la comunidad matrimonial de bienes extinta, tras la disolución del matrimonio, compete al notario dejar consignado explícita-mente como advertencia legal, el plazo de caducidad de un año, contado éste a partir del día siguiente de la autorización de la escritura de divorcio, para liquidar la comunidad matrimonial de bienes, ya por vía judicial48 o ex-trajudicial,49 con las consecuencias previstas en el artículo 40 del Código de Familia, o sea, de que “cada cónyuge quedará como propietario único de los bienes muebles de propiedad común cuya posesión haya mantenido a partir de dicha extinción”.

Por su parte la Ley del Notariado ecuatoriano establece en su artículo 18, ordinal 23, tras la modificación operada por la Ley No. 2006-62, de 28 de no-viembre del 2006, que la liquidación de la sociedad conyugal procede median-te escritura pública, una vez disuelta aquélla. “Este convenio se inscribirá en el Registro de la Propiedad correspondiente cuando la liquidación comprenda bienes inmuebles, y en el Registro Mercantil cuando existieren bienes sujetos

48 en este sentido el consejo de gobierno del tribunal supremo ha dispuesto por dictamen no. 375 de 29 de agosto de 1996: “… declinado por los cónyuges su derecho a realizar ante el notario en la propia acta (sic) en que acuerdan la disolución del vínculo que los une, es inequívoco que para su logro necesariamente tendrán que acudir al co-rrespondiente tribunal municipal, cuyo órgano al carecer de actuaciones precedentes, vendrá obligado a registrar la promoción en el libro general de radicación de asuntos contenciosos, y ventilarla conforme a las reglas de partición y adjudicación de la herencia intestada contenidas en los artículos 559 y siguientes de la citada ley de trámites”.49 a tenor del apartado tercero del dictamen no. 5/1995 de 6 de junio, la dirección de registros y notarías del ministerio de justicia ha dejado claro: “Que el artículo 9 del referido decreto ley no. 154 establece los aspectos que debe contener la escritura notarial que declare el divorcio, y en su inciso g) establece como uno de estos aspectos, las advertencias legales correspondientes en cuanto a la liquidación de la comunidad matrimonial de bienes, en caso de que expresamente declinaran su derecho a realizarla en el propio acto. este artículo aclara que proceden las advertencias si los cónyuges no han determinado en el propio acto liquidar la comunidad de bienes; lo que le permite al notario, conforme siempre a la voluntad de las partes, autorizar sólo la escritura de divorcio y luego otra escritura de liquidación de la comunidad de bienes o ambas en un mismo documento, si así lo acuerdan”. cfr. leo-nardo b. pérez gallardo, julliett almaguer montero y nancy c. ojeda rodríguez, Compilación de derecho notarial, Félix varela, la Habana, 2007, p. 46.

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a este Registro. Previamente a la inscripción, el notario mediante aviso que se publicará por una sola vez en uno de los periódicos de circulación nacional en la forma prevista en el artículo 82 del Código de Procedimiento Civil, hará conocer la liquidación de la sociedad conyugal […] para los efectos legales consiguientes. Transcurrido el término de veinte días desde la publicación y de no existir oposición, el notario sentará la respectiva razón notarial y dis-pondrá su inscripción en el registro o registros correspondientes de los lugares en los que se hallaren los inmuebles y bienes objeto de esta liquidación. De presentarse oposición, el notario procederá a protocolizar todo lo actuado y entregará copias a los interesados, para que éstos, de considerarlo procedente, comparezcan a demandar sus pretensiones de derecho ante los jueces com-petentes […]”.

En tanto, el Instructivo de procedimientos elaborado por la Comisión Aca-démica Notarial ecuatoriana hace referencia a la posibilidad coetánea de la firma de la escritura de liquidación de la sociedad conyugal, esencialmente, cuando ello se ha puesto como condición por uno de los cónyuges para ac-ceder al divorcio por la vía notarial, pero aclaro, en instrumentos públicos diferentes, lo cual viene dado en buena medida porque el divorcio, según la legislación ecuatoriana, se hace constar por acta y la liquidación de la socie-dad conyugal, por escritura pública.

En Colombia, el artículo 2 inciso b) del Decreto No. 4436/2005 establece que en el petitorio de divorcio se ha de contener el acuerdo de los divorciantes respecto del estado en que se encuentra la sociedad conyugal, particular que quedará incluido en la escritura que declare la disolución del vínculo matri-monial o la cesación de los efectos civiles de los matrimonios religiosos. No obstante, la liquidación de la sociedad conyugal no es un requisito esencial para acordar el divorcio o la cesación de efectos civiles de los matrimonios religiosos. Ello podrá hacerse, como sucede en Cuba, en otra escritura o por vía judicial, según lo dispongan los divorciantes.50

En Brasil, la Ley No. 11411/2007 al modificar el artículo 1124-a del Código de Procedimiento Civil permite que la división de los bienes comunes se haga constar en la propia escritura de separación o de divorcio consensual. De ahí que el artículo 33 inciso f) de la Resolución No. 35/2007 del Consejo Nacional de Justicia exija para la autorización de la escritura de separación o de di-vorcio consensual, los documentos necesarios, acreditativos de la titularidad

50 Vid. j. parra benítez, Manual de…, Op. cit., p. 266.


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de los bienes muebles o derechos, si hubieren. De existir tales bienes, en el cuerpo de la escritura se hará constar los bienes propios de cada cónyuge y los comunes que se liquidan, conforme con el régimen económico patrimonial escogido (Vid. artículo 37 de la mencionada resolución).

4.9. Instrumento público notarial en el que se ha de hacer constar el divorcio (efectos)

No pretendo dar recetas de corte normativo, ni tampoco de índole notarial. Cada Estado es libre de regular cada institución jurídica. Eso sí, no podemos olvidar que vivimos en una aldea globalizada y que cada día los seres huma-nos nos trasladamos con mucha más facilidad de una nación a otra y asimis-mo circulan en el tráfico jurídico los documentos públicos notariales.

He podido constatar que no existe un criterio armónico, ni mucho me-nos homogéneo respecto del tratamiento normativo que las leyes notariales ofrecen respecto de los tipos de instrumentos públicos y sobre todo en lo que concierne a la clasificación atendiendo a su contenido, en escrituras públi-cas y actas notariales. No es dable repasar sobre conceptos aprendidos en el pregrado. A lo sumo acudir a algunos clásicos en estos predios.51 En efecto, la doctrina dominante sostiene el criterio de que la escrituras públicas son el reservorio de cualquier manifestación de voluntad de carácter negocial y qué es el divorcio consensuado o por mutuo acuerdo, sino la convergencia de declaraciones negociales de voluntad de los cónyuges destinadas a poner fin al vínculo matrimonial con los efectos jurídicos que ello conlleva,52 como la disolución del matrimonio, la adquisición de un nuevo estado conyugal, a sa-ber: el de divorciado, la extinción del derecho sucesorio ab intestato entre los cónyuges, la extinción del régimen económico patrimonial existente durante el matrimonio (si fue una de naturaleza comunitaria o societaria, como la so-ciedad legal de gananciales, e igualmente si fue el de participación), la posible exigibilidad del derecho a alimentos a favor del ex cónyuge que lo necesitare y de los hijos menores de edad respecto del progenitor que no tenga a su cargo la guarda y cuidado, así como lo relativo a la determinación del ejercicio de la

51 Vid a tal fin, vicente sancho-tello y burguete, Derecho notarial de España, 2ª edición, librería de ramón ortega, valencia, 1900, pp. 129-134 y 179-188; enrique giménez-arnau, Introducción al derecho notarial, editorial revista de derecho privado, madrid, 1944, pp. 249-277; carlos a. pelosi, El documento notarial, 3ª reimpresión, astrea, buenos aires, 1997, pp. 275-280. 52 en la doctrina colombiana j. parra benítez, Manual de…, Op. cit., p. 266, lo califica de acto jurídico solemne.

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patria potestad), declaraciones que convergen en un acuerdo recíproco o mu-tuo, de ahí las expresiones mutuo acuerdo, o mutuo consentimiento. En todo caso, de lo que no cabe duda es de la existencia de declaraciones negociales de voluntad. Y si ello es así, no existe otra vía instrumental notarial que la escritura pública para servirle de soporte formal. Como agudamente expre-saba Núñez Lagos, en las escrituras “No hay hecho puro, sino que el hecho que presencia el notario está, en lo necesario, interferido por la voluntad de las partes y la del legislador […]”.53 Y en tal sentido advertía el gran maestro del derecho notarial español, que “… si pasamos algunos negocios jurídicos al acta por razones de circunstancias de tiempo o lugar, autorizaremos una verdadera escritura con el nombre de acta. El vestido o el nombre no cambia la naturaleza de la cosa”.54

Y es que no procede la autorización de un acta en este sentido, pues en las actas el notario se limita a hacer constar lo que ve o escucha, pero sin alterarlo, sin moldearlo, lo narra tal cual es, cuestión que no opera en sede de divorcio por mutuo acuerdo en el que los cónyuges necesitan la validación u homologación de su declaración de voluntad negocial de poner fin al matri-monio. Si lo hicieran de manera privada, tal acuerdo no surtiría efecto alguno, sería inoperante como divorcio, porque la facultad de dar por válido el acuer-do de los cónyuges de dar por extinguido el matrimonio le corresponde al notario o a las autoridades que cada ordenamiento jurídico nacional entienda a bien atribuírsela, como v. gr., el conservador del estado civil en Portugal, el juez a cargo del Registro Civil en México o la municipalidad en Perú. Se trata, en definitiva de declaraciones de voluntad contenidas en un acuerdo conyugal que tiene por fin instrumentar el divorcio. El notario no se mantiene como un ente pasivo que “levanta acta” del hecho que ha presenciado; precisamente actúa esculpiendo ese acuerdo. De ahí que la escritura pública de divorcio no se limite al efecto probatorio, ella per se, podría constituir, conforme con el derecho vigente, título de legitimación, o tener fuerza ejecutiva, efecto este último del cual carecen las actas notariales. No se olvide, además, que este tratamiento dispar que ofrecen los ordenamientos jurídicos que han regulado el divorcio por mutuo acuerdo ante notario, en nada favorece la circulación en el tráfico jurídico internacional de los documentos públicos notariales en que se contiene el divorcio, sobre todo para aquellos países en que aún se ve con

53 rafael núñez lagos, Estudios de derecho notarial, t. i, instituto de españa, madrid, 1986, p. 325.54 Ibid., p. 326.


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cierta ojeriza la intervención del notario en el divorcio por mutuo acuerdo y en los cuales muchas veces hay que hacerlos valer, tratándose de un acto que afecta el estado civil familiar de las personas.

Aun así, a mi lamentar, ordenamientos como el ecuatoriano han reco-nocido que el divorcio se ha de hacer constar por acta notarial. Es cierto que la Ley del Notariado ecuatoriano en su artículo 18, ordinal 22, diáfa-namente establece: “el notario levantará un acta de la diligencia en la que declarará disuelto el vínculo matrimonial, de la que debidamente protocolizada.”

Mientras, la reciente Ley No. 29227/2008 del Perú en su artículo 6, cuarto párrafo, establece que la separación convencional se hará constar por reso-lución si se tramita ante la municipalidad, y por acta, si es ante notario. En tanto, el artículo 7 de la propia ley, atinente al divorcio ulterior, hace mutis respecto del tipo de instrumento público que dará forma al divorcio. Empero, a pesar de algunas lucubraciones doctrinarias apriorísticas en este sentido,55 el autor del Reglamento de la Ley No. 29227/2208 dio un vuelco interesante al regular que el divorcio se ha de hacer constar por escritura pública, no sin antes regularlo de una manera, a mi criterio, algo retorcida, pues en el artículo 13, segundo párrafo, de dicha norma establece que el notario extenderá en un plazo de cinco días el acta notarial en la que se haga constar la disolución del vínculo matrimonial solicitada y se elevará a escritura pública la solicitud a que se contrae el artículo 7 de la ley, que no es sino la conversión en divorcio de la separación convencional, transcurridos los dos meses establecidos ex lege, escritura en la cual se insertarán las actas de separación convencional y de disolución del vínculo matrimonial (Vid. artículo 7 de la ley y 13, segundo y tercer párrafos del reglamento). Se cumplen así los vaticinios de algunos autores.56

55 ello a pesar de que el artículo 25 de la ley del notariado peruano distingue perfectamente en los instrumen-tos públicos protocolares a las escrituras públicas y las actas. empero, ya antes de la promulgación de la ley no. 29227/2008, los comentaristas del último proyecto de ley afirmaban que se trataba de un acta. Vid. g. cam carranza, “separación convencional…”, Op. cit., p. 22. asimismo c. H. bazán naveda, “el divorcio…”, Op. cit., p. 2.56 Vid. mercedes salazar puente de la vega, “perú y el divorcio notarial” (inédito), p. 10, quien en la décima y última de sus conclusiones, atinadamente afirma: “en la ley 29227, se ha omitido aclarar que el último acto notarial, que expida el notario, declarando disuelto el vínculo matrimonial, será la escritura pública, por ser el pertinente, por la naturaleza del acto que contiene.” omisión que también tuvo en su momento el “dictamen de la comisión de justicia y derechos Humanos…”, Op. cit., p. 15 y que, sin embargo, si bien no lo advierte explícitamente el dr. Fernando vidal ramírez en su opinión, contenida en dicho informe, p. 22, sí deja dicho a modo de obiter dicta, al inclinarse por la tramitación ante notario, que la voluntad de los cónyuges no sólo de divorciarse, incluso de separarse se exprese por escritura pública. particular este último que no llegó a cumplir el autor de la ley, ni del reglamento.

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En tanto, las normas reguladoras del divorcio por mutuo acuerdo ante no-tario en Cuba, Colombia y Brasil, también reconocen, ahora bien con rectitud meridiana, que el instrumento notarial es la escritura pública. El Decreto-Ley No. 154/1994 en su artículo 1 lo deja claramente expresado, además de los artículos 43.4 y 50, ambos del Código de Familia, según la redacción dada por la disposición final segunda del decreto-ley, lo cual se reitera en el arti-culado del decreto-ley y de su reglamento. Con igual amplitud se regula en Colombia que desde el artículo 34 de la Ley No. 962/2005 reserva la escritura pública como expresión documental del divorcio consensual, luego desarro-llado en el articulado del Decreto No. 4436/2005. E igual acontece con la Ley No. 11441/2007 del Brasil, modificatoria en su artículo 3, del artículo 1124-a del Código de Procedimiento Civil, que desde su inicio deja claro que: “A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública […]”, también complementada por la Resolución No. 35/2007 del Consejo Nacional de Justicia que pormenoriza la regulación de la separación y el divorcio consensual ante notario, a instru-mentarse por escritura pública.

4.10. Inscripción registral del divorcio ante notario (la expedición de copias)

Otro de los tópicos donde hay convergencia en las legislaciones estudiadas, es en lo atinente a la inscripción del documento público notarial en que se instrumenta el divorcio por mutuo acuerdo, en los registros civiles correspon-dientes. De todas maneras cada legislación ofrece sus peculiaridades. En Perú la autoridad, sea el notario o el alcalde que conoce del divorcio, dispone de oficio la inscripción en el registro correspondiente (Vid. artículo 7, último pá-rrafo, de la ley y artículo 13, último párrafo, del Reglamento); principalmente “se solicitará la anotación marginal, en la partida de matrimonio, donde cons-te la disolución del vínculo matrimonial”.57

En Colombia la legislación es más explícita en este sentido. El artículo 6 del Decreto No. 4436/2005 establece que: “Una vez inscrita la Escritura de divorcio o de la cesación de efectos civiles del matrimonio religioso en el Libro Registro de Varios, el Notario comunicará la inscripción al funcionario competente del Registro del Estado Civil, quien hará las anotaciones del caso,

57 tal y como arguye m. salazar puente de la vega, “perú y el divorcio…”, Op. cit., pp. 9-10.


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a costa de los interesados.” A pesar de que la norma no lo dice, cabría suponer que se trata del Registro del Estado Civil en que obra el matrimonio disuelto.

Por su parte, el artículo 40 de la Resolución No. 35/2007 del Consejo Na-cional de Justicia de Brasil establece que la copia o traslado de la escritura pública de separación o divorcio consensual será presentada ante el oficial del Registro Civil en el que está inscrito el matrimonio para la necesaria anotación a tal fin, sin requerirse autorización judicial, ni la audiencia del Ministerio Público. Eso sí, a diferencia de Colombia y también de Cuba como consta-taremos, en Brasil le corresponde a los ya ex cónyuges la presentación de la copia de la escritura pública ante el oficial del Registro Civil pues el tabelión o notario no lo hace de oficio, incumbiéndole tan sólo insertar en la escritura la advertencia legal a que se refiere el artículo 43 de la resolución, esto es, que las partes fueron orientadas sobre la necesidad de que la copia de la escritura pública sea presentada en el Registro Civil en que obra el asiento de inscrip-ción del matrimonio, a los fines de consignar la anotación debida.

En Cuba, compete al notario remitir notificación, de oficio, no sólo a los registros del estado civil en que obra el asiento de inscripción del matrimonio extinto, sino también a aquellos en los que está asentado el nacimiento de los ex cónyuges, para lo cual dispone de un término de 72 horas, contado este a partir del día siguiente de la autorización de la escritura (Vid. artículo 13 del reglamento notarial).58

En Ecuador esta garantía de contribuir a la inscripción del divorcio en el Registro Civil, por parte del notario, también se prevé en el ordinal 22 del artículo 18 de la Ley del Notariado. El notario, tras autorizar el acta en la que declarará disuelto el vínculo matrimonial, matrizada o llevada a protocolo, hará entrega de copias certificadas a las partes y oficiará al Registro Civil para su marginación respectiva. Algo sui generis que brinda la legislación ecuatoriana y que refuerza la seguridad del tráfico jurídico es que “el Regis-

58 ello con el propósito de cumplir lo previsto en el artículo 3, segundo párrafo, de la ley del registro del estado civil, lo cual se hará por nota marginal, en el asiento correspondiente al nacimiento de los excónyuges (Vid. artículo 42 inciso ch) de la ley del registro del estado civil), al de su matrimonio (Vid. artículo 60, inciso a) de la misma ley), ahora extinto y cuya publicidad se pretende y al de adquisición, pérdida o recuperación de la ciudadanía cubana (Vid. artículo 81, inciso ch), de la propia ley).no puede perderse de vista que, conforme con lo dispuesto en la disposición especial cuarta de la ley del registro del estado civil, los registros del estado civil pueden expedir certificaciones de divorcio, conforme con las anotaciones marginales que obran en los asientos de nacimiento y de matrimonio de las personas que se trate, con ello cumplen lo previsto en el ya citado segundo párrafo del artículo 3 de la propia ley, que supedita el valor probatorio de los documentos en que se contienen los hechos y los actos que constituyan o afecten el estado civil de las personas a su previa anotación o inscripción en el nombrado registro.

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tro Civil a su vez, deberá sentar la razón correspondiente de la marginación en una copia certificada de la diligencia, que deberá ser devuelta al notario e incorporada en el protocolo respectivo”.59 Con ello el notario no abrigará dudas de la inscripción del divorcio en el Registro, particular éste del que los notarios cubanos carecemos, pues no recepcionamos acuse de recibo de la notificación enviada. También prevé la norma ecuatoriana que “El sistema de correo electrónico podrá utilizarse para el trámite de marginación señalada en esta disposición”. Confiemos en la seguridad que pueda brindar el correo electrónico, cuando en la mayoría de los países latinoamericanos no se cuen-ta con entidades de certificación que puedan garantizar la fiabilidad de una firma digital avanzada.

5. A modo de epílogo: los vientos soplan a nuestro favor

Con mucha razón llegó a decir la Madre Teresa de Calcuta: “Para hacer que una lámpara esté siempre encendida, no debemos de dejar de ponerle aceite.” Y si verdaderamente queremos mantener la lumbre que hoy representa para el notariado latino la atribución de nuevas competencias en temas trascenden-tales no sólo en el orden jurídico, sino también social, como lo es, sin duda, el divorcio por mutuo acuerdo, el notariado ha de estar muy consciente de lo que tal reto implica. Es, por tanto, el nivel de profesionalidad que el desem-peño notarial lleva implícito, su sentido común, el conocimiento del derecho civil y de familia, su vocación humanista, su intuición jurídica, su recto saber del sentido de la racionalidad, el control de equidad y de legalidad de las convenciones propuestas, su propensión por la defensa de los altos valores que informan las instituciones sociales y jurídicas, dentro de ella la familia y, con especial desvelo, la protección del interés superior del menor, los que constituirán el aceite que hará permanecer en el tiempo la lumbre irradiada por la institución notarial a toda la sociedad.

Nada, los vientos soplan hoy a nuestro favor, debemos alentarlos, pero cuidando siempre la medida de su empuje y de su fuerza, para ello tiene expe-riencia el notariado. Este reto hay que encararlo pero con mesura y sagacidad. Como apuntara hace años Vallet de Goytisolo: “la educación del notario en el arte de lo justo requiere que nos percatemos de que la visión de lo concreto no ha de nublarnos ni impedirnos ver la perspectiva general […] es preciso com-

59 a ello también se refiere el instructivo de procedimientos elaborado por la comisión académica notarial de la Federación ecuatoriana de notarios, con un especial énfasis en el logro de la seguridad jurídica notarial.


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prender que no podemos limitamos a esta visión genérica […] olvidando lo que de concreto tiene nuestra personalidad plena de hombres, que vivimos en un lugar geográfico y en un momento histórico, político y cultural determinado, soslayando así indebidamente los datos especiales y concretos que maticen cada cuestión planteada. La consecución de esta visión, equilibradamente general y específica a la vez, constituye un logro fundamental para educar en el sentido de lo justo, imprescindible para el notario”.60 Esencial, apuntaría yo, al instrumentar los actos del derecho familiar, en el que lo justo desplaza muchas veces a las más elaboradas construcciones técnicas more geométrico. No perdamos de vista esta dimensión, si queremos que los vientos sigan so-plando a nuestro favor.

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El proyecto de Constitución de Ecuador, ejemplo del nuevo constitucionalismo latinoamericano

Rubén Martínez Dalmau*

La aprobación del proyecto de Constitución de Ecuador, en la fecha prevista dentro del plazo

máximo determinado en el referéndum que dio inicio al proceso constituyente,1

1 el 15 de abril de 2007 el pueblo ecuatoriano fue so-metido a consulta sobre la activación de la asamblea constituyente. la pregunta: “¿aprueba usted, que se convoque e instale una asamblea constituyente con ple-nos poderes de conformidad con el estatuto electoral que se adjunta, para que transforme el marco institucional del estado y elabore una nueva constitución?”, fue respondi-da con un 81.72% de votos afirmativos, correspondientes a 5,354,595 sufragios, y un 12.43% de votos negativos, relativos a los 814,323 sufragios emitidos en este sentido. los votos nulos y blancos fueron menos de 6%, y la abs-tención alcanzó algo menos del 30%. con fundamento en

ha puesto sobre la mesa un producto que no podía ser inesperado para los iniciados. Aquellos que pronosticaban que el proyecto ecuatoriano seguiría los moldes clásicos —más allá de los incorporados en el propio concepto de Constitución y constitucionalismo— desconocían dos elementos imprescin-dibles para el análisis: por una parte, el proceso de cambio que impulsa el proceso constituyente ecuatoriano de 2007-2008, y que planteó la necesidad de avanzar hacia un nuevo tipo de Es-tado; por otra, la trayectoria del nuevo constitucionalismo en América Latina, y de manera especial el ecuatoriano.

Ahora bien, la aprobación de un

la mayoría de votos afirmativos se convocaron las eleccio-nes a constituyentes, que integrarían la asamblea pleni-potenciaria. el estatuto electoral al que hacía referencia la pregunta de la consulta señalaba en su artículo segundo que la duración del foro constituyente debía ser de ciento ochenta días, prorrogables por un máximo de sesenta días más. a pesar de que los “plenos poderes” a los que hacía referencia la pregunta hubiera legitimado a la asamblea constituyente para permanecer un periodo más en sus funciones, lo cierto es que finalmente optó por terminar su labor dentro del plazo previsto en el estatuto. el 25 de julio de 2008, fecha del natalicio de simón bolívar y un día antes del plazo indicado, la asamblea constituyente ecuatoriana aprobaba el proyecto de constitución.

el autor analiza la apuesta del nuevo constitucionalismo latinoamericano, el cual in-corpora el rescate del concepto de soberanía, la búsqueda de la utilidad a los pueblos, a partir del proyecto de constitución de ecuador de 2008. Éste es el último ejemplo de esta corriente. no en vano, su primer artículo califica al estado como constitucio-nal, fórmula propia con mayor construcción doctrinal que otras constituciones en el nuevo constitucionalismo latinoamericano, como el bolivarianismo venezolano o el estado comunitario presente en el proyecto de constitución de bolivia.

a c t u a l i d a d l a t i n o a m e r i c a n a

* profesor de derecho constitucional en el departamento de derecho constitucional y ciencia política de la univer-sidad de valencia, españa

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proyecto de Constitución de la exten-sión, complejidad, y con las novedades que incorpora el ecuatoriano no ofrece aún condiciones para un análisis en su mayor detalle. Se trata de un preám-bulo, 444 artículos de extensión me-dia, 30 disposiciones transitorias, una derogatoria y una final, además de un régimen de transición destinado a tu-telar el interregno para el caso de que el voto afirmativo salga vencedor en el referendo constitucional. Un texto de estas características exigirá un corpus doctrinal —y, más adelante, jurispru-dencial— para entender sus alcances, posibilidades y limitaciones. Pero tener conciencia de esta situación no obsta la necesidad de resaltar algunas primeras características, que de forma directa in-troducen al proyecto en el nuevo cons-titucionalismo.

El breve análisis que se plantea en-tiende que la aproximación al proyec-to ecuatoriano de Constitución debe realizarse desde el conocimiento del contexto latinoamericano en que se desenvolvió el proceso constituyente, y las características generales del texto en este marco. Desde este punto de vista, el proyecto de Constitución debería ser considerado como el último ejemplo del nuevo constitucionalismo latinoameri-cano, con las condiciones y particulari-dades que le son propias.

el proyecto de constitución y el nuevo constitucionalismo

Sin renunciar a un espíritu crítico, más necesario que nunca en los tiempos que corren para el constitucionalismo, una primera lectura de la propuesta consti-

tucional2 apunta hacia que el proyec-to ecuatoriano constituye un texto de avanzada, fiel a las características pro-pias del cambio de paradigma que está suponiendo el nuevo constitucionalismo latinoamericano, y fruto de la máxima expresión democrática de un pueblo: su asamblea constituyente. La explicación del porqué América Latina está siendo protagonista de un nuevo paradigma de constitucionalismo necesitaría de un trabajo de dimensiones mucho mayores que el que se presenta. Las posibilidades del análisis son limitadas por varias ra-zones, pero la principal es que todavía han sido pocas —aunque ya considera-bles— las experiencias constituyentes que ofrezcan insumos de análisis para plantear conclusiones generales de am-plia validez. Una hipótesis de esas di-mensiones sólo puede permanecer, por el momento, en ese mismo terreno, el de la hipótesis. Aunque ya está escrito por un número elevado de reconocidos au-tores que existe un constitucionalismo en evolución3 —en un sentido diferente

2 además de las publicaciones oficiales, el proyecto constitucional puede consultarse en el sitio web de la asamblea constituyente ecuatoriana: http://asamblea-constituyente.gov.ec/3 desde no hace muchos años se reconoce la evolución propiciada del constitucionalismo, fundamentada no sólo en una realidad, sino en una voluntad de búsqueda de esa realidad. “el constitucionalismo contemporáneo —afirma carbonell— ha definido sus rasgos característicos en los últimos cincuenta años, sobre todo a partir del final de la segunda guerra mundial (...). sin embargo, desde en-tonces el constitucionalismo no ha permanecido como un modelo clásico, sino que ha seguido evolucionando en muchos sentidos (...). cuando se habla de neoconsti-tucionalismo, ya sea en singular o en plural, se está ha-ciendo referencia a dos cuestiones que deben estudiarse por separado. por una parte (...) a una serie de fenómenos evolutivos que han tenido evidentes impactos en lo que se ha llamado paradigma del estado constitucional. por

a C t u a l i d a d l a t i n o a m e R i C a n a

a los cambios sucesivos clásicos puesto que, en esencia, el constitucionalismo nunca ha dejado de cambiar, evolucio-nando o involucionando—, e incluso cuando autores como Hesse afirman que esa evolución es intrínseca al pro-pio concepto de Constitución —lo que convertiría a la Constitución en “Cons-titución en el tiempo”—4, lo cierto es que no deja de causar reticencias la defensa de que, en su última versión, es el cons-titucionalismo latinoamericano el que está determinando las características de su último perfil. Esto es lógico, por ra-zones no únicamente de concentración del interés de los constitucionalistas en el fenómeno dado en otras partes del mundo, sino también por causas intrín-secas y particulares del constituciona-

otro lado, con el término neoconstitucionalismo se hace referencia a una determinada teoría del derecho que ha propugnado en el pasado reciente por esos cambios y/o que da cuenta de ellos, normalmente en términos bas-tante positivos o incluso elogiosos”. cfr. miguel carbonell, “nuevos tiempos para el constitucionalismo”, en carbo-nell, miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), trotta, ma-drid, 2003, pp. 9 y 10.4 “toda constitución es Constitución en el tiempo: la realidad social, a la que van referidas sus normas, está sometida al cambio histórico y éste, en ningún caso, deja incólume el contenido de la constitución. cuando se des-atiende dicho cambio, el contenido constitucional queda petrificado y, a corto o largo plazo, no podrá cumplir sus funciones. de la misma forma, la constitución puede in-cumplir sus tareas cuando se adapta sin reservas a las circunstancias de cada momento; en ese caso sus normas ya no son pauta de las circunstancias, sino que son éstas las que actúan como parámetros de sus normas (...). por eso, desde la perspectiva de Constitución en el tiempo, la constitución sólo puede cumplir sus tareas allí donde consiga bajo cambiadas circunstancias preservar su fuer-za normativa, es decir, allí donde consiga garantizar su continuidad sin perjuicio de las transformaciones histó-ricas, lo que presupone la conservación de su identidad.” conrado Hesse, “constitución y derecho constitucional”, en ernesto benda, Werner maihofer; juan j. vogel, con-rado Hesse y Wolfgang Heyde, Manual de derecho cons-titucional, marcial pons, madrid, 2001, p. 9.

lismo latinoamericano anterior. Pero, con todo, sólo desde posiciones abso-lutas puede defenderse la negación de los avances del constitucionalismo lati-noamericano. Las tendencias son claras y, si bien las conclusiones generalmente válidas pueden tardar en ser alcanza-das, muchos elementos nos colocan en posibilidades de enfrentar una hipóte-sis: existe un nuevo constitucionalismo en América Latina no sólo diferente al constitucionalismo hegemónico en la región, sino que cuenta asimismo con distinciones importantes respecto a otros constitucionalismos que, hasta la fecha, han sido mucho más influyentes, estudiados y reconocidos que el latino-americano.

No se trata, como es de suponer, de una falta de interés injustificada por el constitucionalismo latinoamericano clásico; por el contrario, las razones por este desinterés han sido muchas, y ar-gumentadas con detalle. En numerosas ocasiones la doctrina ha puesto énfasis en las peculiaridades del constituciona-lismo clásico latinoamericano, propias en muchos casos de un concepto de Constitución de naturaleza nominalis-ta, impropio de tiempos en que el no-minalismo ya debería haber pasado a la historia.5 Durante décadas, el cons-titucionalismo latinoamericano ha sido examinado desde ópticas externas con cierto desdén o, en el mejor de los casos, restándole importancia a sus peculiari-dades. Pero la situación ha cambiado

5 en general, cfr. roberto viciano pastor y rubén martí-nez dalmau, “el proceso constituyente venezolano en el marco del nuevo constitucionalismo latinoamericano”, en Ágora-Revista de Ciencias Sociales, no. 13, 2005, p. 55-68.

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de manera radical. En estos momentos es posible afirmar que la situación del constitucionalismo latinoamericano está experimentando cambios relevan-tes, propios de un concepto de Cons-titución que incide en su legitimidad democrática y en la necesidad de con-formarse como elemento útil que no coloca el peso menos en la institucio-nalidad —siendo considerada ésta im-portante— y más en la transformación social. Al mismo tiempo, como efecto añadido, los últimos procesos constitu-yentes que han tenido lugar en Améri-ca Latina demuestran cómo el propio concepto de Constitución y, más allá, el de constitucionalismo, han resultado significativamente fortalecidos.

Es cierto que la traducción consti-tucional de propuestas originales y de avances democráticos, y la realidad so-bre el reflejo del constitucionalismo en el texto que le da sentido, no ha teni-do lugar quizás tanto en el ámbito de la ciencia jurídica y política como del hecho. La explicación de la realidad necesita todavía de un esfuerzo teóri-co importante —si bien posterior a los acontecimientos, porque es fácil cons-tatar que los esfuerzos anteriores a los hechos no han sido suficientes— que aporte fundamentos de investigación a los procesos constituyentes. Pero, con independencia de que la academia no haya sabido explicar el antes ni el du-rante de los acontecimientos, lo cierto es que estos procesos han permitido nuevamente que la teoría y la prácti-ca constitucional, como sucedió en su origen, converjan después de un largo periodo de tiempo en el que se ha ido produciendo una cada vez más profun-

da divergencia. Alejamiento que, en el constitucionalismo desarrollado, se ha expresado en los últimos tiempos en un déficit de regeneración constitucional y de acercamiento de posiciones sociales y políticas en la Constitución, que de esta manera corre el peligro de ser conside-rada cada vez menos como pacto social y, por el contrario, entendida cada vez más como un recurso principal de po-der al servicio de ciertas instituciones y determinados modelos socioeconómi-cos de desarrollo que no dejan espacio a una real emancipación de las perso-nas y las sociedades y a una vigencia de los derechos fundamentales en toda su potencia. De esa forma pueden arrin-conar en el olvido el relevante enten-dimiento de que, como afirma Clavero, el constitucionalismo es un sistema que toma como punto el reconocimiento de derechos, y lo hace para el mismo es-tablecimiento de poderes, de unos po-deres sociales. “Los unos se deben a los otros, los poderes a los derechos. Han de garantizarlos y promoverlos. Para eso sirven constitucionalmente. Lo primero, el derecho, es lo primario o precedente; lo segundo, el poder, lo secundario o derivado.”6

A pesar de los momentos de éxito experimentados —que tuvieron lugar en momentos en que los avances ha-cia la protección de derechos y la cul-minación del principio de legitimidad democrática se produjeron con una in-usual fortaleza—, la falta de vitalidad del constitucionalismo desarrollado ac-tual es fruto de las decisiones vitales en

6 bartolomé clavero, Happy Constitution. Cultura y len-gua constitucionales, trotta, madrid, 1997, p. 250.

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R e v i s t a d e l i n s t i t u t o d e C i e n C i a s J u R í d i C a s d e P u e b l a

sociedades como la estadunidense y la europea, autosatisfechas, voluntaria o involuntariamente inconscientes de las repercusiones generales de su compor-tamiento,7 y donde el elevado nivel de vida ha propiciado un debilitamiento de la tensión, eje del constitucionalis-mo, entre ciudadanos y poder público. Tensión que se manifiesta en la dismi-nución del movimiento reivindicati-vo nuclear en torno, por ejemplo, a la búsqueda de una mayor igualdad real entre sociedades más o menos desfa-vorecidas, a la ampliación general de los derechos, o las garantías necesarias para la protección de estos derechos sociales, hasta el punto de que algunas posiciones ya abogan por una recons-trucción del estatuto jurídico y político de los derechos sociales, fundamentada en la obtención de mejores garantías y más democracia.

Sin embargo, contra todo pronósti-co hace apenas unos años, ese interés por el constitucionalismo y el papel de las constituciones para el avance de las sociedades ha aumentado en muchos países de América Latina, en paralelo al incremento de la conciencia de ex-plotación de sus ciudadanos, y ante la evidencia de la escasa identidad entre

7 como afirma pisarello, “el grado de satisfacción de los derechos sociales, sobre todo en las zonas privilegiadas del planeta, ha estado a menudo ligado a las simétricas relaciones de poder existentes entre los países y zonas centrales y los países y regiones periféricos. el acceso, en consecuencia, de los habitantes de los países ricos a niveles crecientes de consumo, incluso bajo la forma de derechos, ha tenido lugar, en parte, al precio del empo-brecimiento de los pueblos y regiones más vulnerables y de la negación de derechos básicos a las generaciones futuras” (gerardo pisarello, Los derechos sociales y sus garantías. Elementos para una reconstrucción, trotta, madrid, 2007, p. 12).

intereses de los representantes políti-cos y los representados. Es en Amé-rica Latina donde está teniendo lugar un último momento constituyente que moderniza el constitucionalismo en la región y rompe con los principios in-corporados en el anterior constitucio-nalismo latinoamericano. La evolución constitucional respon-de al problema de la necesidad. Los grandes cambios constitucionales se relacionan directamente con las ne-cesidades de la sociedad, con sus cir-cunstancias culturales, y con el grado de percepción que estas sociedades po-sean sobre las posibilidades del cambio de sus condiciones de vida que, en ge-neral, en América Latina no cumplen con las expectativas esperadas en los tiempos que transcurren. Algunas so-ciedades latinoamericanas, al calor de procesos sociales de reivindicación y protesta que han tenido lugar en tiem-pos recientes, han sentido con fuerza esa necesidad que se ha traducido en lo que podría conocerse como una nueva independencia, doscientos años después de la política. Independencia que esta vez no alcanza sólo a las éli-tes de cada país, sino que sus sujetos son, principalmente, los pueblos. Y es en este contexto donde ha actuado el poder constituyente del pueblo ecua-toriano activado en 2007, pero cuyas raíces se retrotraen a los acontecimien-tos políticos y sociales anteriores, e incluso a la propia Constitución ecua-toriana de 2008. No se trata, pues, de un acontecimiento caprichoso, sino de una verdadera voluntad constituyen-te manifestada durante años por los movimientos sociales, organizaciones

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políticas, colectivos indígenas y, en general, el pueblo ecuatoriano.

el proyecto de constitución y el constitucionalismo de transición

Y, en este sentido, el proyecto ecuato-riano es el primer ejemplo materializado de lo que se ha denominado constitu-cionalismo de transición. El carácter de transitoriedad de los textos nacidos de los nuevos procesos constituyentes la-tinoamericanos, y del que difícilmente escapará el proyecto de Constitución de 2008 como tampoco lo hizo la Constitu-ción ecuatoriana de 1998, se ha puesto de manifiesto tanto en la práctica como, anteriormente, en la doctrina.8 Durante las últimas décadas, las circunstancias sociales que se han experimentado en América Latina han propiciado la cons-trucción de una conciencia social eman-cipatoria, traducida en determinado calibre a la acción política que en otros momentos históricos contemporáneos no ha podido o no ha querido manifes-tarse. Jugar en el campo del poder y con sus instrumentos tiene un componente de riesgo muy elevado, pero finalmen-te las sociedades latinoamericanas han apostado por entrar en la dinámica y aceptar las reglas del juego. Han deci-dido formar parte del paisaje para cam-biarlo desde dentro, en la confianza de que pueden existir las condiciones para que finalmente triunfe la democracia real. Un experimento donde coordinan

8 cfr. roberto viciano pastor y rubén martínez dalmau, “venezuela en transición, américa latina en transición”, en Ágora-Revista de Ciencias Sociales, no. 13, 2005, pp. 7-10.

esfuerzo amplios sectores sociales; no sólo los más desfavorecidos, que empie-zan a contar y a ser conocedores de su papel en el juego recién iniciado; tam-bién otros —académicos, intelectuales, trabajadores de cuello blanco, líderes sociales, indígenas, grupos feministas, políticos de la vieja guardia, militares, jóvenes...— que aportan su compromiso conscientes del momento histórico en el que viven. Es ese nuevo campo de acción el que marca la transición lati-noamericana.

Difícilmente, por lo tanto, el texto constitucional propuesto, en caso de que entre en vigencia, durará los cien años que rezaba algún eslogan de campaña a favor de la Constituyente. De hecho, es posible que sufra modificaciones en la medida en que éstas sean necesarias. La diferencia estriba en las fórmulas de reforma constitucional que prevé el proyecto en sus últimos artículos. No sólo el pueblo puede directamente acti-var el poder constituyente, sino que la mayor parte —y la más relevante— de la Constitución no puede modificarse sin la aprobación en referéndum del pue-blo ecuatoriano,9 lo que margina el po-

9 en efecto, el artículo 441 establece el procedimiento de enmienda de la constitución, de ámbito material restrin-gido, y constituye el único caso que no requiere necesa-riamente de referéndum aprobatorio final: “la enmienda de uno o varios artículos de la constitución que no altere su estructura fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no modifique el proce-dimiento de reforma de la constitución, se realizará: 1. mediante referéndum solicitado por la presidenta o presi-dente de la república, o por la ciudadanía con el respaldo de al menos el ocho por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. 2. por iniciativa de un número no inferior a la tercera parte de los miembros de la asamblea nacional. el proyecto se tramitará en dos debates; el se-gundo debate se realizará de modo impostergable en los

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der de reforma que, hasta el momento, se ha situado con pocos límites en las manos del poder constituido. El cons-titucionalismo de transición implica la existencia de constituciones rígidas y flexibles al mismo tiempo; rígidas, por-que no pueden modificarse en su sus-tancia sin el consentimiento directo del pueblo, y no (sólo) por medio de sus re-presentantes; flexibles, porque podrán ser modificadas cada vez que el pueblo así lo decida, incluso de forma directa y sin la aprobación del poder constituido como requisito.

treinta días siguientes al año de realizado el primero. la reforma sólo se aprobará si obtiene el respaldo de las dos terceras partes de los miembros de la asamblea nacional.” el artículo 442 establece el procedimiento de reforma, de mayor envergadura que la anterior. “la reforma parcial que no suponga una restricción en los derechos y ga-rantías constitucionales, ni modifique el procedimiento de reforma de la constitución tendrá lugar por inicia-tiva de la presidenta o presidente de la república, o a solicitud de la ciudadanía con el respaldo de al menos el uno por ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en el registro electoral, o mediante resolución aprobada por la mayoría de los integrantes de la asamblea nacional. la iniciativa de reforma constitucional será tramitada por la asamblea nacional en al menos dos debates. el segundo debate se realizará al menos noventa días después del primero. el proyecto de reforma se aprobará por la asam-blea nacional. una vez aprobado el proyecto de reforma constitucional se convocará a referéndum dentro de los cuarenta y cinco días siguientes. para la aprobación en referéndum se requerirá al menos la mitad más uno de los votos válidos emitidos. una vez aprobada la reforma en referéndum, y dentro de los siete días siguientes, el consejo nacional electoral dispondrá su publicación. por último, el artículo 444 —final del texto— determina que “la asamblea constituyente sólo podrá ser convocada a través de consulta popular. esta consulta podrá ser soli-citada por la presidenta o presidente de la república, por las dos terceras partes de la asamblea nacional, o por el doce por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. la consulta deberá incluir la forma de elección de las representantes y los representantes y las reglas del proceso electoral. la nueva constitución, para su entrada en vigencia, requerirá ser aprobada mediante referéndum con la mitad más uno de los votos válidos”.

el proyecto de constitución como último ejemplo del nuevo constitucionalismo latinoamericano

En este sentido, si la apuesta del nue-vo constitucionalismo latinoamericano incorpora el rescate del concepto de soberanía, la búsqueda de la utilidad a los pueblos sobre los que regirá el texto constitucional, la profundización en el reconocimiento de los derechos y sus garantías, o el avance hacia una de-mocracia participativa, no cabe duda de que el proyecto de Constitución de Ecuador es un digno último ejemplo de esta corriente. No en vano, su primer artículo califica al Estado como Esta-do Constitucional,10 fórmula propia con mayor construcción doctrinal que otras utilizadas en el nuevo constitu-cionalismo latinoamericano, como el bolivarianismo venezolano o el Estado comunitario presente en el proyecto de Constitución de Bolivia.11

Desde un primer momento cabe re-saltar que el hecho de que el proyecto de Constitución de 2008 deba someterse a la voluntad directa del pueblo para su entrada en vigencia —además de la pul-

10 en general, cfr. carbonell, Neoconstitucionalismo(s), Op. cit.11 de hecho, el artículo primero del proyecto ecuatoriano determina que “el ecuador es un estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, in-dependiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico. se organiza en forma de república y se gobierna de ma-nera descentralizada”. nótese que el uso del plural en el término “de derechos” busca visualizar la importancia de éstos en el texto, más allá del concepto clásico de “es-tado de derecho”, cuya no mención expresa se justifica en su incorporación tácita en la denominación Estado constitucional.

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critud democrática con que el proceso se ha desarrollado, con consulta popu-lar para la activación del poder cons-tituyente y elección democrática de los asambleístas— ofrece elementos impor-tantes acerca de su radical apuesta por la legitimidad. Legitimidad directa que, por ejemplo, no contaba su antecesora, puesto que la Constitución de 1998 nun-ca fue sometida a referendo del pueblo ecuatoriano. Pero no sólo eso: la apues-ta por la participación como principal fundamento de la legitimidad del poder público se manifiesta desde un primer momento en varios de sus preceptos. Disposiciones clásicas, como el califica-tivo “democrático” del Estado o la re-sidencia de la soberanía en el pueblo,12 se complementan con una redistribución de las funciones públicas, y la incorpora-ción de una nueva función, denominada de Control y Transparencia Social, que pretende hacer posible una participación social de nuevo cuño. Esta función, de la que se legitiman no pocas autorida-des del Estado, ya que cuenta como im-portante mecanismo de control directo sobre el poder público, se complementa con previsiones ya conocidas en otros países latinoamericanos, como la posibi-lidad de revocar a cualquier autoridad de elección popular, incluido el presidente de la República,13 o la quasimarginación del poder constituyente constituido o po-der de reforma de la Constitución por el poder constituido, situación a la que ya se ha hecho referencia.

12 artículo 1 del proyecto de constitución.13 artículos 105 y ss del proyecto de constitución. como antecedentes, sólo se encuentra en la constitución ve-nezolana de 1999 y en el proyecto de constitución de bolivia de 2007.

La voluntad del texto de ser útil al pueblo ecuatoriano está presente des-de su primera línea, y en algunos ca-sos conlleva un efecto secundario no siempre bien considerado: la origina-lidad. La propuesta constitucional está impregnada de esa necesidad de servi-cio del poder público, comenzando por la propia Constitución, que comienza simbólicamente por decisiones como denominar Régimen de desarrollo14 a la Constitución económica, o incorporar el lenguaje de género,15 hasta cuestio-nes que penetran con profundidad en la institucionalidad del Estado y su papel en la economía y en la sociedad, y que se resumen en el conjunto de sistemas que desarrollan los derechos sociales, y que el texto denomina Régimen del buen vivir.16

El proyecto puede jactarse de incor-porar un catálogo de derechos extre-madamente completo, que se inaugura con los derechos del buen vivir y, den-tro de ellos, el derecho al agua,17 y que incorpora un elenco de garantías para su cumplimiento destinadas a hacerlos

14 título vi del proyecto de constitución.15 denominación de los sujetos en masculino y femenino, que cuenta como precedentes la constitución venezolana de 1999 y el proyecto de constitución de bolivia de 2007. en el caso ecuatoriano, para no obstaculizar en demasía la lectura, se optó por determinar los atributos sólo en masculino.16 título vii del proyecto de constitución.17 si bien no puede desprenderse de este orden ningún tipo de jerarquía, el proyecto no sólo deja de referirse, en general, a “derechos fundamentales”, y sustituye el tér-mino por el más breve y amplio de “derechos”, por lo que debe entenderse que todos los derechos deben ser tra-tados como fundamentales. en el momento de detallar-los, el texto distribuye los derechos por orden alfabético, indicando así al intérprete que no existen derechos por encima de otros, con independencia de que éste deberá prever mecanismos de solución en caso de conflicto.

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efectivos, entre ellas una novedosa: la acción extraordinaria de protección.18 De la parte dogmática de la Constitu-ción cabe destacar el hecho de que la naturaleza sea sujeto de derechos, y que éstos puedan ser accionados por cual-quier persona.19

Como no podría ser de otra forma, determinadas cuestiones que podrían considerar errores también se incor-poraron al texto. Algunos debates, por ejemplo, no quisieron o no pudieron lle-varse a sus últimas consecuencias en el proceso constituyente, y se presta a una mayor profundización en tiempos futu-ros. Se trata, por citar algunos aspectos, del desarrollo del concepto del Estado plurinacional que, aunque se menciona en el primer artículo del proyecto, no se traduce en un cambio trascendental en la institucionalidad y el reconocimien-to de derechos colectivos;20 de la falta

18 prevista en el artículo 94 del proyecto de constitución, y por la cual la corte constitucional estará habilitada para revisar sentencias que violenten los derechos. debe entenderse en el marco del fortalecimiento de la corte constitucional, y el paso de un sistema de control difu-so de la constitucionalidad, previsto en la constitución de 1999, a uno concentrado, que fortalecerá la función de los jueces constitucionales en lo que Zagrebelsky ha denominado Constitución viviente (gustavo Zagrebelsky, “jueces constitucionales”, en carbonell, miguel, Teoría del neoconstitucionalismo, trotta, madrid, 2007, p. 97).19 de acuerdo con el artículo 71, “la naturaleza o pacha-mama, donde se reproduce y realiza la vida, tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el mante-nimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos. toda persona, comuni-dad, pueblo o nacionalidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los derechos de la naturaleza. para aplicar e interpretar estos derechos se observarán los principios establecidos en la constitución, en lo que proceda. (...) el estado incentivará a las personas natu-rales y jurídicas, y a los colectivos, para que protejan la naturaleza.”20 a diferencia de lo que ocurrió en el proyecto de consti-tución de bolivia de 2007, en el cual la plurinacionalidad

de una verdadera ciudadanía universal, planteada por los constituyentes en un principio pero abandonada en el trans-curso de los debates;21 de cierta desvir-tuación de los derechos de los pueblos indígenas, o del carácter progresivo del desarrollo de los derechos citado en el proyecto de Constitución.22 Estas, con otras varias cuestiones, alimenta-rán futuros debates, en los que podrán plantearse como potenciales reformas constitucionales.

el proyecto de constitución como profundización del nuevo constitucionalismo latinoamericano

Cabe no obstante aclarar una diferen-cia que no puede ser accidental para el análisis del texto: incluso con sus problemas, el proceso constituyente ecuatoriano ha sido de relativamente fácil desarrollo en comparación con los propios de otros países de la región, y

destierra cualquier concepto de “nacional” en referencia al conjunto del estado, e implica un cambio radical en la institucionalidad y en las denominaciones de los órganos, como Tribunal Constitucional Plurinacional o Asamblea Plurinacional. en el caso ecuatoriano, el calificativo “plu-rinacional” convive con decenas de referencias “nacio-nales” respecto a lo que debería ser, sin más, el carácter estatal de ciertas condiciones.21 con independencia de que ciertamente ha disminuido la diferencia discriminadora entre personas ecuatorianas por nacimiento o por naturalización en relación con la constitución de 1998. el término “ciudadanía universal” sólo aparece en referencia a uno de los principios de las relaciones internacionales, en el artículo 416.6 del pro-yecto constitucional.22 artículo 11.8 del proyecto de constitución, que debe interpretarse en relación con el resto de principios de aplicación de los derechos, en particular el numeral 3 del mismo artículo, que determina la inmediata y directa aplicabilidad de los derechos.

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desde luego menos rupturista que éstos. Pero no por ello el resultado es sustan-cialmente diferente a sus predecesores. La razón es diferente: la Constitución de 1998, que pretende ser sustituida por la de 2008, se aprobó en los inicios del nuevo constitucionalismo, y conta-ba con varias de sus particularidades.23 Aunque la Constitución de 1998 no pudo desarrollarse en toda su poten-cialidad, entre otras cosas a causa del escenario de conflicto que la vio nacer y las dificultades para su entrada en vigencia, lo cierto es que sirvió como precedente digno de la Constitución que nacerá pronto, en caso de que el pueblo ecuatoriano así lo decida.

De esta manera, y a diferencia de lo acontecido en Colombia en 1991, en Venezuela en 1998 o en Bolivia en 2007,24 donde las propuestas constitu-cionales eran radicalmente diferentes a las que pretendían sustituir, el proce-so ecuatoriano no plantea un modelo constitucional rupturista; en todo caso innovador, original y con afán de pro-fundización en una corriente que, con este nuevo ejemplo, delimita con más nitidez sus perfiles y sus expectativas. El proyecto de Constitución de Ecuador es, en este sentido, el primer ejemplo de renovación constitucional dentro del nuevo constitucionalismo latinoameri-cano. En efecto, fallado el referéndum de reforma de la Constitución venezo-lana en diciembre de 2007 —quizás de-

23 en general, cfr. roberto viciano pastor, julio césar tru-jillo y santiago andrade, Estudios sobre la Constitución ecuatoriana de 1998, tirant lo blanch, valencia, 2005.24 aprobada por la asamblea constituyente boliviana en revisión el 14 de diciembre de 2007, pero pendiente del referendo popular para su entrada en vigencia.

bido a que el proyecto de reforma, más que profundizar en los rasgos del nue-vo constitucionalismo, en muchos casos se alejaba de ellos—25 Ecuador será el primer protagonista, en caso de que la nueva Constitución entre en vigencia, de la renovación dentro de la renova-ción. El proyecto de Constitución de 2008 supera a su antecesora en aspectos como el catálogo de derechos y su pro-tección, los mecanismos de democracia participativa o el régimen de desarrollo, pero ha contado en ella con una buena sombra para cobijarse.

En definitiva, tenemos ante nosotros una manifestación constitucional parti-cular, con rasgos que la acercan al nue-vo constitucionalismo latinoamericano, y que ayudarán de forma inmediata a definirlo y concretarlo. El proyecto de Constitución de Ecuador no sólo ha he-redado estas condiciones y, en buena medida, es fruto de la evolución cons-titucional, sino que servirá de referente para el nuevo constitucionalismo, en general, y particularmente sus futuras manifestaciones en América Latina.

referencias

carBonell, Miguel, “Nuevos tiempos para el constitucionalismo”, en carBonell, Miguel (Ed.), Neoconstitucionalismo(s), Trotta, Madrid, 2003.

25 en general, cfr. roberto viciano pastor y rubén mar-tínez dalmau, “un análisis de la propuesta de reforma constitucional en venezuela en 2007”, en aa. vv., Políti-cas económicas y sociales y desarrollo humano local en América Latina. El caso de Venezuela, Hegoa, cuadernos de trabajo, no. 44, bilbao, 2008. accesible en http://pdf.biblioteca.hegoa.efaber.net/ebook/16880/cuadernos_de_trabajo_44.pdf/

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zaGreBelsKy, Gustavo, “Jueces constitu-cionales”, en carBonell, Miguel, Teo-ría del neoconstitucionalismo, Trotta, Madrid, 2007.


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¿Y qué fue de los Bufos habaneros?2 Demás está decir que se les prohibió ac-tuar en La Habana, como era de esperar, y el estilo tampoco podía asomarse a ningún escenario del interior del país, en los tablados, que ya se convertían también en éxitos financieros. ¿Qué hicieron? Emigraron a México. Méxi-co, en esos años, era quizás el país más propicio para emprender una aventura de esta índole; eran días del triunfo de la República, los dramaturgos mexica-nos, si no todos al menos algunos, reci-bían cierta ayuda por parte del Estado. Fernández no duda trasladar allí a sus negritos. Debutan en el Iturbide, que había sido inaugurado el 3 de febrero de 1856. El teatro contaba con 1800 locali-dades y era más modesto que el Nacio-nal, pero disponía de servicio de luz de gas. El empresario José Rafael Oropesa, suponemos, pudo proporcionarle ciertas facilidades, ya que había dado a cono-cer un proyecto ofreciendo concesiones a compañías dramáticas mexicanas: que se les premie, o se les beneficie de un tanto por ciento sobre las utilidades como se acostumbra en Europa. Orope-

2 teatro bufo, estilo teatral sainetero, creado por Francisco Fernández Pancho, que se inició el 31 de mayo de 1868.

e s t a n t e r í a

presentamos un fragmento del libro en proceso editorial El “negrito” del sainete cubano. el autor es periodista, dramaturgo y escritor con una amplia obra publicada, quien en esta ocasión se refiere a los orígenes de los estrechos lazos que unen a méxico con cuba, en especial a veracruz con la Habana, a partir de algunas ma-nifestaciones artísticas creadas y/o adoptadas por ambas naciones a través de su historia.

Los negros catedráticos en méxico

Manuel Villabella Marrero

… los negros catedráticos provocan la hilaridad general con su constante

guasa.Juvenal (Enrique Chávarri)

Después de los sucesos del Vill-anueva1 los escenarios cuba-nos quedan a disposición de

las compañías extranjeras: españolas, francesas, italianas, y desde luego su gran majestad la ópera. Lo dramático en manos de los actores españoles que continuaban en el país, libres ya de lo que constituyó el pánico competitivo bufo y luchando, a “gritos desaforados y lacrimosos en los escenarios, con las conocidas obras del repertorio español” para contrarrestar la taquilla de la epi-demia lírica.

1 matanza perpetrada por los voluntarios españoles en el teatro villanueva de la Habana el 22 de enero de 1869, por alusiones de los cómicos referentes a los insurrectos cubanos.

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sa, como otros teatristas y empresarios, se interesaba en dar facilidades a un teatro nacional, contrario a las corrien-tes españolas y europeizante.3 No es de dudar que los cubanos pudieran apro-vechar estas prerrogativas, como país hermano de habla hispana, que mostra-ban lo propio, alejados del mundo eu-ropeo, además, con un espectáculo en el que primaba no sólo lo cómico, también lo musical. La música cubana ya había penetrado en México quizás desde an-tes de 1776, porque se conoce que en este año “una flota procedente de Euro-pa, que había hecho larga escala en La Habana, llevó a Veracruz algunos emi-grantes de ‘color quebrado’ [negros]. Los negros traían de Cuba un baile llamado El Chuchumbé que obtuvo, en el acto, un extraordinario éxito de difusión. La gente maleante de la ciudad marítima se dio a bailar, con el mayor regocijo la amable novedad antillana. Las coplas, llenas de intenciones licenciosas, tenían ya el tono, el giro, el tipo de malicia que habríamos de hallar en guarachas cubanas del siglo xix:

¿Qué te puede dar un frailepor mucho amor que te tenga?Un polvito de tabacoY un responso cuando mueras4

3 antonio magaña esquivel y ruth lamb, Breve historia del teatro mexicano, ediciones de andrea, méxico, 1958, pp. 55 y 75.4 el término “color quebrado” fue citado por carpentier de la obra de gabriel Zaldívar, Historia de la música en Méxi-co, méxico. 1934. el chuchumbé se bailaba “con sarandeos (…) contrarios todos a la honestidad y mal ejemplo de los que lo ven como asistentes, por mezclarse en manoseos de tramo en tramo”. tal boga tuvo esta danza, bastante fuerte en intenciones y gestos, bailada en casas ordinarias de mulatos y gente de color quebrado; no en gente seria, ni entre hombres circunspectos”. se elevó una denuncia a

No se diferenciaban mucho estas coplas con las ya genuinas guarachas, que eran el fuerte de los bufos. ¿Cuántos impro-perios no escribió el “Regañón de La Ha-bana”, en su periódico, a La Guabina, que ya era muy popular por 1801? No había guaracha que no incluyeran los bufos en su temporada.

La mulata CelestinaLe ha cogido miedo al marPorque una vez fue a nadarY la mordió una guabinaEntre, entra guabinaPor la puerta de la cocina5

Pero es que Veracruz fue un puerto de puro mestizaje —se menciona siempre al indio y al español cuando se habla de las raíces del mexicano y se omite, en innumerables ocasiones, al negro—, fue la entrada de los negros con los conquistadores —los primeros negros fueron traídos de Cuba por Cortés en

la santa inquisición de méxico, a fin de que fuese prohi-bida. después de ordenarse una investigación “minuciosa e individualizada”, el santo oficio fulminó el chuchumbé con su condena terminante, estimándose que la danza de los cubanos causaba el mayor daño a veracruz, “particu-larmente entre las doncellas, directamente aludidas por el estribillo, y porque ofendía a la “edificación y buenas costumbres”. el cuchumbé no fue inventado durante la travesía de la Habana a veracruz, como es de suponer. no había nacido por generación espontánea. Formaba parte de aquella vasta y abigarrada familia (…) mencionados por los poetas del siglo de oro español (…)”. carpentier, Op., cit., p. 53.5 maría teresa linares, La música popular, instituto del libro, la Habana, 1970, p. 30. esta guaracha que era muy popular, parece que tuvo varios arreglos a través de los años. su verdadero autor la firmó con las iniciales e. g. sin embargo, por 1879 manuel mellado la incluye en su obra Uno por ciento, con algunas variantes en la letra, y no pocos la suponen de su autoría. leal en su obra, tomo ii, p. 169, también lo afirma así, y toma el dato de osvaldo castillo Faílde en su Miguel Faílde. Creador musical del danzón, pp. 195-196.

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1519—; algunos son liberados y se con-vierten, incluso, en encomenderos; con ellos van surgiendo los sones jarochos, mezcla de razas variopintas. Desde el siglo xViii, la música y los bailes za-pateados, la influencia africana en los fandangos y versos cruzados. En 1542 es cuando entran esclavos, al prohibirse la servidumbre de los indios

En México, ya en el siglo xix no existía la esclavitud, fue desaparecien-do paulatinamente desde los siglos xVi y xVii, y en el siglo xViii el mestizaje lle-ga a tal grado, que si bien éstos eran marginados, provocan la decadencia total de la esclavitud; los vemos como cortadores de leña, sirvientes, obreros, capataces y hasta artistas.6

Los bufos habaneros se inauguran el 2 de junio de 1869. Integraban su elen-co: Florinda Camps, María Rodríguez, Josefa Pérez, Luis Cruz, José de la Cruz Castellanos, Miguel Salas, Francisco Valdés Ramírez, Jacinto Valdés, Manuel R. O’Brien y Pilar Pautret. Anuncian un abono de seis funciones y se proclaman como primera en el género; comuni-caban al público que incluían en sus presentaciones: tipos, caricaturas, pa-rodias, cantos y bailes de diversas na-ciones. Debutan con su trilogía famosa: “Los negros catedráticos”, “Veinte años después” y “El bautizo”, y desde luego, no podían faltar las guarachas: “Que te vaya bien chinita”, que fue un éxito en las funciones habaneras, “Yo comí de flores” y una danza habanera, así como una versión de Mendive: “La Isabel”,

6 gonzalo aguirre beltrán, La población negra en Méxi-co, méxico, 1946. también, La raíz olvidada (video), del realizador rafael rebollar, producciones trabuco s. c., méxico.

del poema de Byron “El esclavo” —es interesante, y corrobora nuestra opi-nión, sobre la admiración y propósitos de los bufos, de Pancho Fernández, y la simpatía que debe haberle conferido Mendive, en ese periodo ya deportado a España—; lo doloroso de este esfuer-zo criollo fue que todo concluyó en un rotundo fracaso, si nos atenemos a la narración que nos brinda Luis Reyes de la Maza.

La primera noche fue una catástrofe. Jacinto Valdés —el guarachero de los históricos ¡Vivas a Carlos Manuel de Céspedes—, se indispuso con el audito-rio —quizás porque estos no le prestaba mucha atención al sainete—, y ganó la rechifla para él y sus compañeros. Del abono solamente pudieron presentarse tres funciones, por falta de público; la última representación fue interrumpi-da abruptamente antes de concluir, y la explicación que se ofreció fue que un actor había enfermado. Importó poco, ya que solamente ocupaban sus butacas 40 somnolientes espectadores. Desde luego que la indisposición del actor fue sólo un pretexto, la realidad era que los músicos desertaron al darse cuenta que no habría fondos para pagarles.7

El caso de Jacinto Valdés no sorpren-de, he remitido al lector anteriormente a sus datos biográficos, consultando el insustituible libro de Rine Leal (La sel-va oscura, tomo ii, pp. 56-58). Pero de pasada, ofrecemos algunas referencias: Valdés, conocido en el mundo farandu-lero como Benjamín de las Flores, era un pardo nacido en 1840, natural de

7 luis reyes de la maza, El teatro en México con Lerdo y Díaz (1873-1879), méxico, 1963, p, 184.

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La Habana. Vivía amancebado con una isleña, meretriz y cartomántica, su con-ducta no era nada edificante, no traba-jaba, había estado en la cárcel en cinco ocasiones por camorrista, adulterio, estafador; desde abril de 1858 anda-ba prófugo, suponemos que escondido en su casa de la calle Virtudes 30. Sus aventuras posteriores fueron muchas y desafortunadas. Trabajó en Nueva York como tabaquero. Regresó a Cuba en 1877, volvió al teatro y murió el 2 de abril de 1893, de una apoplejía, en el momento de ser conducido a Isla de Pi-nos a cumplir una condena domiciliaria forzosa. Era un alcohólico consumado. Por consiguiente, de Valdés lo mismo se podía esperar una “morcilla” oportu-na, que una desafortunada intervención que lo arruinaba todo, consecuencia, tal vez, del alcohol, o un ¡Viva a Céspe-des!, tan patriótico, que lo absuelve de todos sus graves pecados. No es de du-dar que pusiera su “granito de arena” en el fracaso de los bufos.

En cuanto al pago de los músicos, es una lógica consecuencia de la desafor-tunada temporada: no tenían de donde obtener el dinero. Ahora bien, hay un detalle en el que preciso hacer hinca-pié. No creo que esta trilogía pudiera interesar mucho al público mexicano de esos años, de allí que las funciones no tuvieran aceptación. El “catedraticismo teatral”, como hemos visto, es un filón sarcástico, escrito a costa de los negros, pero ocurrencia muy sui géneris de un humorista nacido en Cuba —sobre todo un residente “mordaz y sagaz”— se am-bienta en los negros que nacieron o vi-vieron desde muy jóvenes en la isla, muy nuestros sociológica y psicológicamen-

te. Los negros se difundieron por todo México, pero en la capital su presencia fue menor. Si en el siglo xix —desde un siglo antes—, México no se encontraba bajo el yugo esclavista, si inclusive la raza negra se desarrolló fundamental-mente por Veracruz, y en menor pro-porción en Minas Pachuca, Guanajuato, Puebla y Morelia, Guerrero y Oxaca, ¿qué podía trasmitirle al público la trilo-gía de Fernández, afincada su comicidad precisamente, en el vocabulario y com-portamiento de negros que imitan a los blancos y desean blanquearse? Cuando los bufos llegan a México en 1869 traen al “catedrático” vigente aún en Cuba, y con cuyo personaje habían abarrota-do el Villanueva. En México hacía un siglo que había cesado la esclavitud, y además, es muy posible que no tuvieran referencia de este negro, llevado a la es-cena con pupila blanca, para mofándose de él, divertirse.

La vuelta de los bufos a México se produce en 1884, cuando el género en La Habana estaba en crisis. En esta oca-sión es Salas con sus huestes quienes ocupan el escenario de El Principal, el 28 de junio, anunciando una tempora-da de ocho funciones. El danzón estaba en su apogeo y ya había hecho su en-trada triunfal en México por Veracruz; los bufos lo adoptan como su sinfonía por la orquesta, interpretada antes de comenzar la función; desde luego que no podían faltar las guarachas, herma-nadas al género desde sus inicios. Los mexicanos pudieron escuchar, “Dame tu amor” y “La callejera”; los Bufos de Salas, pusieron en escena “Retórica y poética”, “Artistas para los palos” y “Un baile por fuera”.

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Pero en esta ocasión, según los cro-nistas, tampoco triunfaron en ese her-mano país. Se dice que fueron chiflados y gracias a las habilidades histriónicas de Salas, y a su gracejo, son aceptados por el público. Fue una tarea difícil para Salas el hablarle al auditorio, calmar-lo, y que la representación se efectuara. Desde luego que resultan sospechosas las noticias que llegan a nosotros por medio de Morales y Reyes de la Maza, porque las presentaciones aumentaron, totalizaron doce y recaudaron 8000 pe-sos, cifra nada despreciable por aquellos años, y el crítico que se firmaba Juve-nal (Enrique Chávarri), escribe de ellos, en El Monitor Republicano, con cierto júbilo: “!Qué simpleza tan la agrada-ble! Dice el público riendo con aquellos sainetes en que los negros catedráticos provocan la hilaridad general con su constante guasa.” Felicita a José Va-lenzuela —de la dinastía de los Valen-zuela—, que dirigía la orquesta, por la ejecución de la música.8

Aunque no tenemos referencias de las puestas que efectuaron en Orizaba y Veracruz, ciudades en las que también representaron, suponemos que éstas no fueron desafortunadas. El danzón y otros ritmos cubanos habían prendido, fundamentalmente, en Veracruz. Y es que La Habana y Veracruz estuvieron estrechamente unidas desde la conquis-ta de México.

Entre los conglomerados humanos fundados por España en América,

8 r. m. (ramón morales), Biografía del conocido y popular actor genérico D. Miguel Salas Thomas, la Habana, 1887, pp. 16-18. reyes de la maza, Op., cit., pp. 206-207.

La Habana y Veracruz tienen, aun con sus diferentes desarrollos, la peculiaridad de mantenerse duran-te más tiempo entre las ciudades jerárquicamente priorizadas para la permanencia del imperio espa-ñol. La Habana fue la única villa que, fundada en una fecha tan temprana como 1520, en su lugar de asiento definitivo —en su bahía homónima— mantiene incremen-tos económicos y poblacionales durante más de tres siglos. Y Ve-racruz, pese a no haber logrado un crecimiento urbano significativo sino hasta finales del siglo xViii, resultó de los pocos núcleos hispa-nos primitivos que en la costa del Golfo de México no se desplobó en los primeros años de su evolución, dadas las ventajas que le ofrecía su función de almacén principal para el trasiego de la plata mono-hispana […]. Las dos ciudades son exponentes de un proceso de for-mación imperial que, a diferencia de otras anteriores, no gravitaba exclusivamente en una concepción territorial, fluvial o marítima, sino que descansaba en una empresa oceánica que imponía la impronta de una ocupación territorial reali-zada a una distancia nunca antes alcanzada […:].”9

9 Fragmento de la monografía, La Habana-Veracruz. Ve-racruz-La Habana. Las dos orillas, de bernardo garcía díaz y sergio guerra, universidad veracruzana, méxico, 2002, pp. 23-45. también en revista Universidad de La Habana (257), primer semestre del 2003. publicada por arturo sarhegui d’ mares, La Habana en el Mediterráneo americano, pp. 168-169. ediciones imagen contemporá-nea, la Habana, 2007.

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Salas regresó a Cuba un año después. Posteriormente, y sobre todo en el siglo xx, las compañías de teatro vernáculo eran frecuentes en México. Las rumbe-ras cubanas —algunas de ellas llegadas

con estas agrupaciones— se convirtie-ron en rutilantes estrellas, en los años 40 y 50, y participaron en numerosas películas de la llamada “etapa de oro del cine mexicano”.10


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10 entre las “rumberas” se destacaron: maría anto-nieta pons, ninón sevilla, rosa carmina, entre otras. en el siglo xx fueron frecuentes las presentaciones

de compañías saineteras cubanas en las que figura-ban los personajes tipos del “negrito”, el “gallego” y la “mulata”.

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la cultura política no avanza en sociedades que se proponen atacar a la delincuencia con un programa de enfoque social y no policiaco; eso no es lo que espera un ciu-dadano desesperado, ni es algo que pueda capitalizar un político. eso opina el autor del presente artículo, quien atinadamente no menciona la propuesta del pvem para reinstaurar la pena de muerte en méxico y señala que nuestra sociedad está ávida de culpables y acusa a los delincuentes. pero ¿qué sucede con las deficiencias de los políticos y el sistema que sostienen...?

Pena de muerte y cadena perpetua, entre el populismo y la secuestrofobia

José Luis Mendoza Tablero

La inseguridad pública tiene dos aspectos fundamentales: más o menos, lo que sucede y lo que se

percibe. En ese contexto, pareciera que aho-

ra se viven tiempos extraordinarios: se comenten delitos de mucha gravedad, la impunidad es inmensa y los aparatos de gobierno por acción u omisión son cómplices.

No se trata de un panorama halaga-dor ni algo que se le parezca. Todo ciu-dadano se pregunta sobre lo que pasa y cómo se puede solucionar. Ahora sí se está ante un problema, porque en México no gozamos precisamente de una cultura política importante, lo cual hace que las salidas sean precipitadas y por tanto con muchos costos y pocos beneficios.

Vemos por ejemplo a un partido y varios personajes de la política propo-niendo la pena de muerte como solu-ción automática. El camino por el que vamos es peligroso porque, en la des-esperación, siempre están los clásicos dirigentes que sin mayor propuesta se van por acciones fáciles de impacto mediático; por si sirviera de consuelo, hasta los pueblos más desarrollados han sido sometidos por los demagogos.1

El punto es que el problema de la in-seguridad pública tiene cierta compleji-dad, pero me parece que la desigualdad que vive este país es un perfecto caldo de cultivo; si no causa el problema lo magnifica; pero querer atacar a la de-lincuencia con un programa de enfoque social y no policiaco no es lo que espera un ciudadano desesperado, ni es algo que pueda capitalizar un político.

Por definición, a la mayoría de no-sotros no nos gustan las explicaciones complejas, porque no las entendemos y sobre todo porque entonces se presu-pone que la solución nunca llegará. La

1 incapacidad intelectual y material de la masa, diría mi-chels.

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historia nos muestra a sociedades ávidas de culpables: los europeos encontraron a gitanos y judíos como explicación del periodo tan complicado y largo de posguerra en medio de la crisis del 29 del siglo xx; los estadunidenses han en-contrado la explicación a sus problemas actuales...: los latinos.

No nos podíamos quedar atrás: los culpables de la inseguridad pública son los delincuentes. ¡Hasta parece lógico!, conclusión obvia: hay que matarlos, y asunto arreglado.

Pensado un poco

Me parece que la “solución” (pena de muerte o cadena perpetua) a la inse-guridad pública representa una medi-da populista, por la cual la sociedad se considera atendida y el dirigente po-lítico hace algo consciente de que no resuelve el problema, pero le permite justificar su posición y le da condicio-nes para ampliar paradójicamente su poder cuando los resultados de su labor son deficientes.

Algo que todo gobernante sabe es que el amor del gobernado es voluble y es poco menos que imposible de apelar en momentos complicados; sólo hay un sentimiento comparable en intensidad y profundidad: el temor.2 La sociedad más racional puede realizar las acciones más bárbaras en un contexto de miedo.

Así, el político pedirá mayores facul-tades para atender un asunto por demás

2 la explicación clásica está en El Príncipe de maquivelo, si bien aquí con una variante porque no es el gobernante el que directamente infunde el miedo, sino quien trata de dosificarlo.

extraordinario; si esto falla, llegará otro personaje —quien dirá tener más deci-sión— que pedirá más facultades. Todo mundo sabe que esto implicará algunos daños colaterales, pero se justifican con tal de resolver el problema central, si-tuación poco menos que imposible por esta vía.

Situación interesante del populismo: se apela constantemente al pueblo (o a la ciudadanía), pero se le considera poco menos que retrasada mental a la masa; se tienen que hacer las cosas en favor de ella, sin que lo sepa y/o sin que entienda; por tanto nunca se desarrolla el hábito de la discusión razonada. Se tiene fe en dirigentes “superdotados” que tienen idea clara de lo que se tiene que hacer, pero la cultura política no avanza en estas sociedades.

La situación en México

El miedo que se vive en el país tiene como aspectos centrales a la situación económica y la inseguridad pública. Se trata de variables interdependientes, sin embargo más allá de cualquier explica-ción hay una sensación de avance pro-gresivo de estos males.

Se siente que cada vez se gana me-nos, mientras la delincuencia rompe los límites que alguna vez significaron una referencia, no es un buen momento para la solidaridad, porque nadie la tendrá hacia nosotros, hay que buscar la salva-ción terrenal de manera individual.

Ante esta situación, la gente busca soluciones en cerraduras, rejas, bardas, cercas, alarmas, cámaras, calles cerra-das, etc... y no funciona; los crímenes que ponen los pelos de punta a todos se

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dan con la mayor publicidad posible, no tanto por un plan macabro de las élites, sino porque el morbo vende.

Sin embargo, la élite marcará la agenda política: un país que tiene difi-cultades en los servicios básicos gastará más en medidas policiacas; las grandes manifestaciones serán aprovechadas por muy pocos, pero de diversas formas.

Quienes se han beneficiado del Frankestein y aplaudido un sistema que no obedece sino a la ley de la selva, se horrorizan de sus consecuencias más que lógicas. Ahora se apela a la ética y a las buenas costumbres, la mayor parte de los ciudadanos desconcertados piden que se castigue a otras víctimas, que se han convertido en algo casi bes-tial, un tanto por las condiciones en las que se desarrollaron, pero sobre todo por la rentabilidad que proporciona la impunidad.

Pareciera no haber otra solución: se requiere responder fuego con fuego, sólo así los delincuentes sabrán que no se juega con una sociedad harta, así ante el miedo de perder la vida se abstendrán de cometer los delitos, o en el peor de los casos disminuirá sensi-blemente el número de delincuentes; es más sensato un niño cuando se cubre los ojos para esconderse.

Un poco de teoría

El Estado se crea para dar certeza sobre la vida, la integridad y la propiedad a la clase social que mejor puede capi-talizar dicha situación; es su función principal junto con la defensa ante un ataque externo. Pregunta para los ju-ristas: ¿Cuándo el secuestro que ataca

a la integridad, fue más penado que el homicidio que ataca a la vida? Respues-ta tentativa: Cuando los demagogos tu-vieron mayor necesidad de justificar sus incapacidades.

La teoría dice que no hay bien ju-rídico más importante que la vida y curiosamente asistimos a penas in-congruentes (porque la teoría nunca se cambió). El derecho penal quizá sea el menos desarrollado, conside-rando que fue el primero en aplicar-se. Se supone que en estos momentos nos debería alcanzar para actuar con racionalidad; pero no, los políticos y grupos de interés han hecho un desas-tre con las penas corporales, al llevar-las al rumbo que indique el contexto inmediato. Vale la pena releer el por-qué siempre se había considerado a la vida como el bien máximo, me parece que es de una absoluta simplicidad, para de ahí hacer varios análisis de diversos niveles.

La vida es lo más importante porque es lo que nos permite hacer algo más. En ese sentido ningún crimen es mayor al homicidio, se podría pensar que para qué vivir con una vida deshecha. Pre-cisamente la posición que se defiende representa la confianza en la sociedad, el futuro y para algunos en Dios.

Así, se presenta la pena de muerte como una opción, porque no se tiene confianza en la sociedad, se bloquea el camino de las soluciones a largo plazo; por ello se busca la salida fácil de una aparente tranquilidad social. Seguimos el camino de la guillotina y el patí-bulo.

Escucho de los defensores de las pe-nas más severas, que ahora sí los delin-

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cuentes tendrán más cuidado en lo que hacen porque saben que se arriesgan a castigos severos. No obstante, para que una medida sea considerada inútil primero debe haberse aplicado. Si esta-dísticamente es por demás rentable de-dicarse a la delincuencia, considerando que es complicado llegar a una senten-cia condenatoria por delito cometido, ¿cómo se sabe que 50 años de cárcel no son efectivos?

Rousseau decía que para tener tran-quilidad en una sociedad no debían existir miserables y ni magnates. Bue-no, nuestro país tiene los dos extremos, con una violencia increíble. Si se busca a los países que tienen la mejor calidad de vida no encontraremos esas diferen-cias, pero sí una seguridad pública más que aceptable.

¿De dónde salieron esos criminales tan despiadados?

Uno se encuentra a personas hablan-do de delincuentes como si vinieran de otro planeta o dimensión; pero no, pertenecen o salieron de esta sociedad. Así, representan el fracaso de ésta para integrarse ¿En dónde está esta eviden-cia en el análisis para buscar las penas más graves?

Los argumentos a favor de aumentar las penas no faltan, alguna vez se men-ciona que si tenemos a alguien cercano que hubiese sido violado o secuestra-do, sólo entonces estaríamos en condi-ciones de entender lo que “realmente” pasa. Pero, precisamente el no estar en esa posición es lo que nos podría hacer un poco más acertados; por eso el juez nunca debe ser parte.

¿Qué sigue?

Hay algo que llama la atención pode-rosamente: cuando uno ve a los pre-sidiarios, la mayoría es de un nivel socioeconómico bajo. Recuerdo escu-char que no hay peor delito en México que ser pobre (situación quizá exagera-da porque es algo general, no sólo de este país).

Entonces matamos a los delincuen-tes por pobres o mejor iniciamos por los más pobres. En Brasil ya se tuvo la experiencia de mercenarios que asesi-naban delincuentes callejeros que cau-saban problemas en las ciudades, así no falta quien se arroje el derecho a decidir sobre las “soluciones efectivas”.

La historia nos muestra diversos ejemplos de cómo en aras de poner or-den se da una espiral de violaciones bá-sicas a los derechos humanos en donde los prejuicios son considerados verda-deros mecanismos preventivos.

Así podríamos pensar en bajar la edad penal, para que a los 16 o 14 años se pueda quitar la vida a quien cometa un acto grave. ¿Qué tan bajo se puede llegar?

¿Encontraremos a un gobernador “valiente” prometiéndonos un cristal a través del cual ver a quien va a ser eje-cutado en sus últimos momentos? ¿Ve-remos a defensores de la tranquilidad que proporciona esto a los deudos de la víctima?

¿Y la iglesia católica?

Defensores de la vida desde su más mí-nima expresión, callan o gritan a favor cuando se trata de la pena de muerte

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para delincuentes. ¿Ya no tienen vida?, ¿se vale (o sirve) vida por vida?

No entiendo cuáles son los valores que dicen defender (y eso que soy cató-lico). Escuchaba al arzobispo de Puebla decir que en determinados casos se per-mite, de acuerdo a la doctrina religiosa, la pena de muerte... ¿En dónde me per-dí?: ¡no matarás!, ¡no tomarás lo que no te pertenece!

Ahora se requiere de mayor congruen-cia, porque estamos en medio de la des-esperación de mucha gente, ahora todo mundo se siente secuestrable, y poco se arregla avivando la psicosis social.

¿Por dónde empezar?

Tal vez se pudiera pensar que se hace una defensa a ultranza de delincuentes, sin embargo no es así, lo primero es que se apliquen las penas que ya existen, en eso hay que poner toda la imaginación y fuerza posible.

Pero junto con lo anterior, existe un principio básico: hay que ir por las causas, no por los efectos; a nadie se le ocurriría sacar agua de una lancha sin tratar de tapar el hoyo por donde entra. Hay que ser conscientes de que los de-lincuentes son reflejo de esta sociedad, o sea, algo se está haciendo mal, eso es algo primordial para tener presente, porque de otra manera estamos perdi-dos desde el principio.

Si el sistema capitalista tiene para salvar inversionistas en desgracia, me parece que alcanza para otras “peque-ñeces”. No sé cuanto cueste recoger a todos los niños de la calle, pero bien vale la pena, porque ahí está buena par-te de los delincuentes en potencia y re-

presentan una deuda social aunque no esté en el FoBaproa.

Sigo en mi ignorancia: no sé cuánto cueste quitar a mendigos y franeleros de las calles para darles trabajo en jar-dines públicos, pintando postes, etc., un salario que, sin cobrar como sufri-dos representantes populares, sea de dos salarios mínimos, por ejemplo, pero que prohíba las actividades menciona-das teniendo una salida. Sigo pensando que esto cuesta, pero aquí ya se tiene una retribución social.

En una comunidad, robar (matar es casi mítico) es grave porque todos te se-ñalan. Para los que sueñan con un po-licía (tipo Robocop) por habitante, hay que decirles que la solución se da cuan-do la gente interactúa más. Los espacios públicos hay que crearlos, cuidarlos y ampliarlos. La gente necesita conocer-se, platicar, deliberar, etc. No encerrarse esperando que nadie se meta a su casa o salir sin conocer a su vecino inmediato, porque de esta manera te pueden asal-tar en medio de una multitud sin que alguien haga algo por ti.

Los delincuentes alguna vez fueron niños... Se requiere mejorar en las es-cuelas, esto implica: atención adecuada, menos alumnos, mejor infraestructura, profesionalización de profesores, etc. Sé que esto no agrada en un sindicato y profesores acostumbrados a las peores prácticas, pero está visto que no son lo mejor para inculcar lo que requieren esos niños.

La familia como círculo inmediato siempre será necesaria en una socie-dad que aspire a algo; aquí los espacios públicos y las condiciones mínimas de seguridad social son básicas.

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Por último, me parece justo hacer una última propuesta, nada popular por cierto: hay que despenalizar el uso de las drogas. Todo mundo se echa enci-ma ante una alternativa como ésta y se imaginan un mundo de caos, pero bien vale discutir el asunto: no se trata de promoverlas sino de analizar la indus-tria que está detrás de todo esto, y lo más grave: los drogadictos no son obli-gados a su condición de manera directa, una vez más algo pasó antes que se hizo de manera inadecuada.

Si una persona quiere acabar con su destino, no basta con impedírselo porque nunca podremos detener a un número creciente de personas en esa si-tuación; por otro lado, las mafias para hacer su negocio corrompen espacios

más amplios. Siempre recurro al ejem-plo de la prohibición de alcohol en los Estados Unidos. Hay mejores maneras de enfrentar las adicciones. Me ha pa-recido adecuado el manejo de la polí-tica gubernamental frente al tabaco; de haberlo prohibido, tendríamos más problemas.

Lo que podría ser una carta para los reyes magos o una vacilada, en obvie-dad no parece un programa para com-batir a la delincuencia, pero el camino largo parece ser el más efectivo, sobre todo cuando las alternativas del aumen-to de penas tienen su origen más en la desesperación que en una deliberación mínima. El reto es que estamos hartos y nuestros políticos tienen mucho que justificar.



o r í g e n e s

por la naturaleza de esta edición que expone resultados de investigaciones realizadas por catedráticos mexicanos y cubanos, particularmente en el instituto de ciencias jurídicas de puebla y la universidad de camagüey, incluimos dos relaciones histó-ricas sobre el origen de estas dos ciudades. el lector podrá constatar la diversidad de sus historias y el estilo de los autores, sin embargo unidos por la lengua y los acontecimientos históricos de la conquista española, así como la lucha contra ésta emprendida por nuestros antepasados —también desde las provincias— en su afán de construir sus propias naciones.

La ciudad de Puebla como utopía renacentista*

Ramón Sánchez Flores

El extenso territorio poblano ha tenido como cabeza o capital a la ciudad que le dio su nombre:

la antigua Puebla de los Ángeles y la actual Heroica Puebla de Zaragoza. In-dudablemente la sede de los Poderes ha tenido una gran importancia social, cultural, así como política y económica a través de los siglos.

El advenimiento de una nueva cul-tura en tierras americanas en los al-bores del siglo xVi, ofrece sin duda la posibilidad de materializar los grandes proyectos de la Europa renacentista.

Una de las regiones de este continente que por sus características geográficas, como bondades naturales, se convertirá en crisol de algunos de estos proyec-tos, sería sin duda la nueva población que, para asiento de españoles, habría de erigirse hacia 1531, entre Veracruz y México, con el nombre de Puebla de los Ángeles.

Es bien sabido que en la Nueva Es-paña, a partir de 1530, se iniciaron los más cuidados planes trazados por la Segunda Real Audiencia, en el entendi-do de que toda fundación de españoles debía efectuarse en tierras no habitadas por indígenas: “un ensayo de república política” para cobijar a españoles, con-quistadores y aun recién advenedizos. No es fortuito que de entre los podero-sos oidores de esta Segunda Audiencia se encontrase un magistrado visionario, imbuido de los prometedores ideales humanistas pensados para un mun-do nuevo. Todo debía trazarse bajo un plan filosófico, si se tiene en cuenta que Quiroga, renacentista convencido, pro-movía las doctrinas vertidas por Tomás Moro en su Utopía. En efecto, basado

* el presente texto es una fragmento del libro titulado Relación histórica del Congreso del Estado de Puebla, 1810-2010, edición corregida, aumentada y preparada por el congreso del estado de puebla en conmemoración de los centenarios de la independencia y la revolución 1810-1910, que aparecerá próximamente. el título es de la redacción.

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en sus lecturas, busca el sitio ideal de esa nueva Puebla, al lado de los otros fundadores, de acuerdo “a sus lecturas éstas eran reveladoras: la capital de Utopía, según la novela era Amauroto: una ciudad a orillas de un río, en un valle extenso, rodeado de eminencias naturales que los protegían; sus calles eran rectas, y no estaba amurallada...” Éste sería en realidad el paraje ideal, re-comendado por la reina gobernadora a instancias del obispo fray Julián Garcés, quien deseaba trasladar la sede de su diócesis. Paraje idealizado por Vasco de Quiroga, encontrado por fray Toribio de Benavente, y ejecutivamente designado por un abogado, Juan de Salmerón. En realidad parecía condescender a la filo-sofía idealizada que va a materializar una mentalidad jurídica.

sitio y traza de la ciudad (1531-1534)

Es muy conocida ya la historia, como debate, sobre la fundación de Puebla para detenerse en estos puntos. Sea su-ficiente señalar los aspectos históricos remotos de su primera traza y origen de su primer cuartel.

Conocido es que la fundación nue-va a cargo de los oidores fue afanosa-mente pensada por Vasco de Quiroga y preparada, principalmente, por Juan de Salmerón. Se sabe que este último vi-sitó físicamente los terrenos de la nue-va Puebla hacia el 9 de abril de 1531. Reunidos ya algunos colonos procedió a nombrar alcaldes, regidores y procu-radores. El corregidor de Tlaxcala Her-nando de Saavedra, primo de Hernán Cortés, quien ya se encontraba ahí de

tiempo atrás, había seleccionado el si-tio, acunado al pie de una colina y re-gado por un riachuelo; terrenos que se encontraban a una legua de Totimehua-can. Este primitivo terreno, los más de los cronistas señalan que sería el actual barrio de El Alto (junto al portalillo y el convento de San Francisco). Otras versiones hacen suponer que estaría más hacia el oeste (actual ribera en la llamada Zona Dorada). Sea como fuere, este terreno se encontraba ya preparado hacia el 16 de abril de 1531.

Entre unos 50 vecinos españoles y algún centenar de oriundos circunve-cinos, se procedió a los trabajos, con-cluyendo éstos el 16 de abril de aquel año, cuando se bendijo el sitio y se ha tomado como fecha del origen y naci-miento de la Puebla.

En cuanto a la primera hipótesis de El Alto, aunque irregular el terreno pues se hallaba en declive, la traza fue rea-lizada por Saavedra. Este sitio, coinci-den varios historiadores, se encontraba desde la explanada del actual convento de San Francisco y la iglesia de El Alto, hasta la capilla de Dolores y Las Pia-dosas, en el llamado Paseo Viejo. Este primer asentamiento de casas de paja y adobe tuvo una muy corta duración, ya que los fuertes aguaceros de septiembre hicieron crecer los ríos Atoyac y Alsese-ca (San Francisco), inundando los bajos y convirtiendo en lodazales las tierras recién removidas.

En realidad la fundación-refundación constituye todo un proceso de reinsta-laciones temporales. Según las crónicas de Bermúdez, Alcalá y Mendiola, Ve-ytia y otros, la ciudad fue nuevamente fundada hacia el 29 de septiembre de

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1531 en tierras secas, a la otra banda de la que fuera primera fundación, en el ligero declive de las actuales cuadras alrededor de la Plaza de Armas hacia el río. Sin embargo nuevos documentos dados a conocer por Julia Hirschberg, provenientes del Archivo de Indias, ma-nifiestan en una carta de Salmerón a la Audiencia, en noviembre de 1532, que se buscaba el sitio y asiento que ha de tener la nueva población. Abandonada, la villa inundada hacia ese año, cierta-mente algunos vecinos se habían asen-tado irregularmente en el nuevo lugar.

Esto lo comprueba un documento del archivo antes citado y dado a conocer por quien esto escribe, que comprueba la presencia del abogado y oidor Juan de Salmerón hacia finales de noviem-bre de 1532, quien procedió a la tra-za oficial de la ciudad ayudado por los franciscanos. No fue hasta ese mes y año cuando hiciera el trazado reticular de calles y solares, que se entregaron a 12 colonos sobrevivientes y a 21 recién llegados. La traza debió realizarla el propio Salmerón, respaldado con las in-dicaciones puntuales que le diera Vasco de Quiroga, según lo habían ya concer-tado en sus “ensayos de repúblicas”. (J. Hirschberg, R. Sánchez F., 1991)

En una información al emperador enviada por Salmerón en abril de 1534, así describía el terreno en que se erigía la ciudad:

“El asiento [de la ciudad] es en tierra tiesa y muy sana a que toda se puede correr a caballo sin ningún impedimen-to, mejor que en ninguna otra par-te de esta Nueva España. Es abundosa en muchas aguas, porque tiene un río junto al pueblo y otro a media legua

de él y otros muchos arroyos e fuentes sembrados por el término d ella dicha ciudad. Y en los dichos ríos hay, el pre-sente, moliendas e pueden haber otras muchas. Tiene muy grandes pastos e montes para ganado; tiene de leña mu-cha abundancia a media legua y mu-chas e muy buenas maderas a legua; tiene grandes pertrechos para labores junto al pueblo y grande aparejo para edificar grandes edificios y perpetuos, porque tiene la peña sobre que fundar los cimientos medio estado y a menos, y tiene canteras de piedra de cal y de otras piedras en mucha cantidad e a tiro y a dos tiros de ballesta...”

Como puede apreciarse, ciertamente no existía sitio mejor que el escogido. Mas, ¿qué fue lo primero que se cons-truyó en la nueva Puebla?

Precisamente sobre una planicie li-geramente inclinada hacia la parte nororiental (situada en la altitud de la planicie mexicana a los 19°02’30’’ de latitud norte, y a 0°56’06’’ de longitud este del meridiano de México), se hizo la traza, comenzando, según unos autores, por la calle que limita a la Plaza o zóca-lo, y lo que fuera portada de la antigua catedral, actualmente el costado norte de la torre del reloj, y según otros au-tores, tomando como vector la antigua calle de la Santa Cruz o de la Camacha, a espaldas de la capilla de la Santa Cruz o de la Camacha (actual mercado de La Victoria, con su vector en el quiosco de las flores). La altitud sobre el nivel del mar (parte del atrio de la catedral) es de 2,154 metros.

Desde las primeras décadas de la ciu-dad fundada entre Veracruz y México, la composición étnica fue heterogénea.

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No obstante que la fundación de la Puebla se realizara para recoger a los españoles que vagaban sin destino por el territorio recién conquistado, éstos con la población oriunda en la cons-trucción de la ciudad, pronto hubo que fundar un cinturón de barrios para que los habitasen los naturales. Al iniciarse el auge agrícola y el pastoreo, ya al fi-nalizar el siglo, coexistía una población de mestizos y de esclavos negros con el resto de los poblanos. Esta composición étnica plural, no obstante, estaba bien graduada, formando la cabeza indiscu-tible los españoles y criollos, así como el resto de la población, diferenciada en complicadas denominaciones llamadas castas, según el mestizaje actuante.

sociedad y cultura

De acuerdo a los datos ampliamente divulgados en una recensión enciclo-pédica sobre Puebla, su autor señala al respecto:

“Las excelencias en la población de la ciudad de los Ángeles, radican en el progreso agrícola, de pequeñas indus-trias domésticas y objetos de arte me-nor. Sin embargo dentro de la ciudad, pronto surgieron diversas instituciones religiosas de frailes y monjas, erigiendo iglesias, conventos hospitales y algunos centros de enseñanza. Ya desde 1539 fue recibido como vecino Blas Gutié-rrez, bachiller de gramática; y en 1542 se dio licencia a Andrés Acevedo para abrir una escuela de niños, establecién-dose algún tiempo después el Colegio de San Luis, de dominicos; el de El Espíritu Santo y el seminario de San Jerónimo de jesuitas, y el de San Juan del clero

secular, además de un plantel para mu-jeres. La ciudad poseía tres hospitales destinados a españoles: el de San Pedro, dependiente de la Catedral; el de San Juan de Letrán o Purísima, patrocinado por el Ayuntamiento; y el de San Roque de la orden de San Hipólito, y uno para los naturales llamado San Pablo.

”La ciudad tuvo, gracias al interés de los alcaldes y regidores, las ordenanzas que cuidaran del suministro de abastos, uso de materiales de construcción, de-coro y limpieza de la Plaza Mayor y ca-lles principales, construcción y cercado de solares y huertas, así como la cali-dad y buena traza de edificios. Se cons-truyeron, además, una serie de obras públicas, entre ellas la casa de Matan-za (1534), la Casa de Cabildo o Casas Consistoriales (1534-1536), así como el sistema de agua potable para la Plaza Mayor (1545-1555), los portales de la Audiencia, varios puentes sobre los ríos San Francisco y Atoyac, y el reloj públi-co en la iglesia mayor. Ello no obstante, la fisonomía urbana se encontraba defi-nida por los obrajes o factorías textiles, las acequias de los molinos, los solares y huertas sembrados de trigo y fruta-les, y las primeras casas de los vecinos, con detalles arquitectónicos inspirados en refinados modelos renacentistas.” (E. Castro Morales, F. Marín Hirschman, F. Marín Tamayo)

Continúa narrando el autor de la re-cesión histórica que: “Ya para el siglo xVii estaba consagrada su catedral, ter-minada de construir por el obispo Juan de Palafox y Mendoza, y bendecida el 18 de abril de 1649, si bien no se con-cluían las torres. La primera imprenta se instalaba en la ciudad desde 1640,

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conociéndose como la primera obra impresa en Puebla el Sumario de las indulgencias y perdones, concedidas a los cofrades del Santísimo Sacramento, dado a la estampa en 1642 por Pedro Quiñones.

”En el año de 1678 la ciudad de Puebla tenía 68,800 habitantes aunque sin aumentar la extensión de su traza, si bien comenzaron paulatinamente a erigirse construcciones en los solares y huertas antes destinados a la agricul-tura. Las casas de los vecinos eran de grandes dimensiones, con dos y hasta tres pisos y algunas modalidades ar-quitectónicas de impronta regional. Se concluía la construcción de templos y conventos iniciados la centuria ante-rior y quedaba definido el carácter de la parte central de la ciudad.”

Economía declinante

“Las prohibiciones para el comercio in-tercolonial y la importación de artículos que competían con los que se producían en la ciudad, ocasionaron una crisis económica que afectó a toda la región; desaparecieron algunas de las indus-trias más florecientes y otras redujeron notablemente su actividad. Contribuyó también ese fenómeno al surgimiento de nuevos centros agrícolas y manu-factureros en el Valle de México y en el Bajío, que limitaron severamente los mercados internos de los productos po-blanos. Un profundo contraste se hizo notablemente en la ciudad, entre la ele-gancia de las grandes construcciones del siglo anterior y la pobreza ‘de la gente popular de la Puebla’ cuyo descontento se hizo patente en tumultos y motines,

como los acaecidos en 1729 y 1743.”No obstante, “la producción agrícola

y ganadera de la comarca, la elabora-ción de harina, telas de algodón, ma-yólica, vidrio, jabón, sombreros, pieles curtidas, talabartería y objetos de cobre y hierro, así como un regular comercio con otras provincias, permitieron que Puebla continuase siendo considerada como la segunda ciudad del virreina-to, aunque sin posibilidades de superar la grave crisis y ya sin pretender com-petir con la capital. En medio de esta actividad económica declinante, las manifestaciones culturales declinaron, sin embargo jamás se frenó el desenvol-vimiento de conventos y escuelas. Una de estas corporaciones altruistas fue la de los jesuitas, que erigieron el colegio de San Francisco Javier para naturales así como el seminario de San Ignacio, y la construcción de su segunda iglesia, concluida días antes de su expulsión. En 1790 sus bienes se unieron con el establecimiento de otros colegios como el Real Colegio Carolino. Poco antes habían erigido el colegio de San Pan-taleón anexo a los colegios palafoxia-nos, donde además se construyó un suntuoso local con estantería para al-bergar la biblioteca donada por el ilus-tre obispo Juan de Palafox y Mendoza (1600-1659). Las obras públicas se re-dujeron, si bien se construyó el Palacio del Ayuntamiento (1714), un puente de vigas sobre el río San Francisco, y dos de mampostería sobre el Atoyac: el de Cholula (1702) y el magnífico puente de México (1710). Se instalaron ‘cajones de madera’ o alacenas en la Plaza Ma-yor, se labró una hermosa fuente de San Miguel (1777), se hicieron los primeros

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intentos para iluminar las calles con farolas, se amplió la cárcel municipal y desde 1761 se trató de empedrar las calles centrales, si bien esto no se logró sino al finalizar ese siglo”.

Agonía del coloniaje

Siguiendo la recensión histórica men-cionada, se destacan estos hechos: “Al culminar el siglo xViii la ciudad de Pue-bla y su jurisdicción gozaban de gran prestigio en sus manufacturas, riqueza de sus conventos y refinamiento de sus vecinos. En 1793 su población era de 56,859 habitantes, menos que 120 años antes, debido a las graves epidemias que la asolaron en varias ocasiones. Su tra-zado llegaba a las laderas de los cerros que le rodean: Loreto y Guadalupe; San Juan y escasamente hacia el Tepoxú-chitl y las riberas del río San Francisco por el poniente.

”Hacia 1804 continuaban funcionan-do 14 molinos en las márgenes de las corrientes de agua; había 45 tiendas de ‘géneros de Castilla’, 39 de las llama-das ‘mestizas o de cacahuatería’, 102 de ‘pulquería’, 39 panaderías, 286 vinate-rías, 4 tiendas de mercería, 136 ‘cajones’ y 3 almacenes; una alhóndiga, un ras-tro destinado a la matanza, numerosa tocinerías que aprovechaban el ganado de cerda, destinado especialmente a la manufactura de jabón, que alcanzó en 1802 una producción de 200,000 arro-bas, y varias curtidurías que en ese año habían beneficiado más de 85,755 pie-les. La producción de textiles de lana prácticamente había desaparecido, sub-sistiendo únicamente dos fábricas de paños, pero en cambio laboraban 1,200

tejedores de algodón. La cerámica se encontraba en crisis, sólo trabajaban 16 alfares, de los 40 que había en 1793. Y lo mismo sucedía con el vidrio, pues sólo dos fábricas producían objetos de poco valor y calidad.”

Y concluye el puntual autor en su vi-sión resumida sobre Puebla: “Respecto a ese declinar económico y social el pro-pio intendente de la ciudad, el conde de la Cadena, don Manuel de Flon, en su informe decía: ‘... La diferencia y reba-ja que se advierte, no puede atribuirse, ni a la falta de población por no haber habido en el intermedio peste alguna, ni menos a la falta de trigos porque nun-ca o rara vez se han visto más baratos como se han venido en este año (1797), hasta el precio de 5 pesos carga, que es preciso atribuirlo a la escasez de reales y miseria de las gentes; la cual ha de ir indispensablemente en aumento, no sólo entre los artesanos y menestrales, sino también en los labradores y demás clases por el ínfimo precio de los trigos; por la falta de extracción; por la cares-tía del fierro y otros utensilios de labor y por el estado de servidumbre en que se hallan los indios, resultando de esto el abandono de las fincas y el atraso de la agricultura...’

”Desde luego lo que nos señalaba el gobernador Flon era que la crisis toda se debía a la nefasta política colonial, que en varios siglos sólo alentaba una cada vez intolerable sujeción.”

Mas existía una luz en aquel siglo de la razón, otorgada por una Constitución en sus principios liberal, que sanciona-da en Cádiz otorgaba a los reinos de Indias, un estatus representativo. Las diputaciones de americanos preparaban

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ese camino, como se mencionará en su momento. (Cfr. E. Castro M.; L. Lieher)

Insurrección e Independencia

La provincia de la Puebla fue sin duda una de las más activas en el proceso de la insurrección contra el dominio es-pañol sufrido cerca de tres siglos. Las conspiraciones contra el poder de un rey destronado que surgieron en 1808, llegaron a todos los rincones de la so-ciedad ilustrada, peculiarmente algunos curas y comerciantes. Tras las asonadas contra el virrey Iturrigaray (1808), pos-teriores a las noticias de la invasión de España por los ejércitos de Napoleón y la abdicación de Carlos IV, la actividad inconformista se recrudeció por todo el territorio. Si bien la ciudad de Puebla no se manifestó sino tras la secuela de la insurrección de Dolores de 1810, en varias regiones de la entidad poblana surgieron guerrilleros y defensores de sus bienes y libertad.

Las zonas de operaciones insurgentes en Puebla están perfectamente determi-nadas. En el norte surgió el 24 de agos-to de 1811 un grupo de guerrilleros al frente de José Francisco Osorno, que a lo largo de la lucha contó entre sus fi-las a personajes notables, como Maria-no Aldama, Vicente Beristáin y Souza, Carlos María Bustamante, el pintor y platero José Luis Rodríguez Alconedo y dignatario de la antigua Suprema Jun-ta, Ignacio López Rayón. La actividad de este guerrillero se extendió no sólo por la serranía de Zacatlán y Huauchi-nango, sino también por la región de los llanos de Apan hasta Pachuca, y al norte por las costas de Tuxpan. Ya

hacia 1816 incursionó este guerrillero por el centro de la provincia poblana al lado de Manuel Mier y Terán. José Francisco Osorno se indultó ese año pero se le vio nuevamente entrar en la lucha aliado del Ejército Trigarante. (R. Sánchez Flores)

En la región central, fue notable la participación del abogado Juan Nepo-muceno Rossains, el cura José M. Sán-chez de la Vega, Vicente Gómez (“El capador”), Máximo Machorro, el cura Mariano Huesca, Antonio Sesma y Gua-dalupe Victoria, entre otros, todos éstos en su momento comandados por Ros-sains, poco después de que éste fuese nombrado Comandante General de las armas en Puebla y Veracruz en 1815, si bien por su carácter de extrema rigidez y crueldad, le abandonaron. Este in-surgente adquirió tan discutido mando debido a los grandes servicios que ha-bía prestado al generalísimo José María Morelos y Pavón, habiendo sido su se-cretario de Guerra durante las campañas por Oaxaca, Acapulco y las fatídicas de Valladolid. Llegó a dominar la región de Tehuacán y San Juan de los Llanos, haciéndose fuerte en el afamado Cerro Colorado, cerca de Tehuacán. En 1815 incursionó en Veracruz (Zongolica y Huatusco, principalmente, donde ejercía mandos su discípulo Guadalupe Victo-ria, quien más tarde quedaría como jefe de toda la región veracruzana). Al caer Rossains el mando lo obtuvo Manuel Mier y Terán, quien de 1815 a 1816 lo-gró diferentes triunfos. En estos años la ciudad de Puebla crecía en efervescen-cia insurgente, siendo el ilustre Mariano Veytia, de antigua prosapia, uno de los más adictos colaboradores de los insur-

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gentes de Los Llanos y Tehuacán, quien terminó por caer fusilado.

En la región del sur, el adalid del mo-vimiento insurgente es el generalísimo José María Morelos y Pavón, quien ha-cia el 22 de noviembre de 1811 ocupó Tlapa, pasó a Xolalpan y a Chiautla en territorio angelopolitano, entró triun-falmente en Izúcar en la última quin-cena de diciembre, donde se le unió el cura Mariano Matamoros. Morelos traía la insurrección a Puebla con magníficos patriotas, como los hermanos Bravo: Nicolás, Máximo, Víctor, Miguel, y el padre de éstos, don Leonardo. Se forja-ba a su vez en las batallas de Izúcar el joven Vicente Guerrero. Los triunfos de Morelos en el territorio de Puebla fue-ron numerosos desde Izúcar, La Galar-za, Chiautla y, tras la estancia célebre en Cuautla, hasta Tehuacán, donde per-maneció más de 100 días en su región, incursionando al vecino Orizaba, hasta su marcha al sur, para prender la insu-rrección en Oaxaca, todo esto acaecido en los años de 1811 y 1812.

Ya no volvería el generalísimo Mo-relos al territorio de Puebla, tal y como lo deseaba, al querer trasladar el Con-greso de Chilpancingo, a mediados de noviembre de 1815, pues a las puertas de la provincia poblana fue derrotado entre Tezmalaca (actual estado de Gue-rrero) y Coezala (Acatlán, Puebla) el 16 de noviembre de 1815. No obstante la insurgencia en el sur se mantuvo du-rante aquellos arduos años en que ha-bía decaído la guerra entre 1817 a 1820, pues el invencible Vicente Guerrero, perduraría al lado de otros valientes in-surrectos poblanos y sureños.

Fue la perseverancia libertaria de Vi-

cente Guerrero el factor que permitió una alianza con el ex realista Agustín de Iturbide que se decidió a culminar las guerras fratricidas independizando al país, tal y como se efectuó al advenir el transitorio Plan de Iguala (marzo de 1821) que ratificado en los Tratados de Córdoba (24 de agosto de 1821), por el último comandante militar español con-siderado el último virrey, don Juan de O’Donojú, dio por concluida la cruenta guerra de liberación. (Cfr. R. Sánchez Flores; M. Sugawara).

De Santa María del Puerto del Príncipe a Camagüey, trayectoria de una ciudad

Elda E. Cento Gómez

La ciudad de Camagüey se desta-ca entre las poblaciones cubanas por una aureola de tierra legenda-

ria y sus varios apelativos: “ciudad de los tinajones”, “ciudad de las iglesias” y “cuna de El Mayor”, este último, re-sultado de la épica anticolonialista al privilegiar el abrigo del nacimiento del mayor general Ignacio Agramonte y Loynaz (1841-1873).

El contrapunto entre las fuentes disponibles para historiar sus oríge-nes marca desde entonces ese aire de leyenda que la singulariza, adquirido en buena medida, como fruto mítico de los inciertos momentos fundacionales

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—comunes por demás a todo el proceso de conquista y colonización iberoame-ricanos— insertados en un interesante proceso en el que persistieron, de modo inmediato, elementos de la primera fase de la colonización española, o sea, del proyecto de “factoría comercial”; junto a rasgos de lo que se ha dado en llamar “colonización por poblamiento”, obje-tivo válido luego de las experiencias derivadas del proceso de conquista de La Española. La coyuntura finisecular había marcado el tránsito del proce-so interesado en la búsqueda de rutas mercantiles, una logística defensiva y la consolidación de territorios, hacia otro que sobre esas bases, se caracte-rizaba por el traslado de personas a los territorios por ocupar y la consiguiente entrega de tierras.

La conquista de la isla de Cuba ini-ciada por Diego Velázquez en 1511 y culminada en 1515 tuvo entre sus eventos de mayor significación el es-tablecimiento de los primeros núcleos poblacionales que hasta un número de ocho — si aceptamos la inclusión del pueblo de la Zavana, embrión de San Juan de los Remedios—, conformaron las bases de las estructuras regionales cubanas.

A la actual polémica sobre el mo-mento fundacional de la actual ciudad de Camagüey, nombrada en aquellos años Santa María del Puerto del Prínci-pe, le precede la derivada de considerar la desembocadura del río Máximo como el sitio por el cual el almirante Cristó-bal Colón hiciera su entrada en Cuba en una disputa que, con discreto arraigo local, concluyó con aceptar la primacía de Bariay, en territorio holguinero.

La controversia creada entre los años de 1514 y 1515 para el nacimiento de la villa del Puerto del Príncipe, ha resul-tado particularmente interesante pues la perseverancia de sus autoridades locales en mantener la fecha del 2 de febrero de 1514 para los festejos ofi-ciales por el aniversario de la ciudad, mientras otras de las villas primigenias rectificaron las suyas, ha subvertido la secuencia comúnmente aceptada para este proceso.

La polémica de esta conmemoración se ha generado entre la fecha sosteni-da tradicionalmente, la ya mencionada del 2 de febrero de 1514 y la derivada de análisis más contemporáneos, que la ubican a mediados de 1515. En buena lid ambas quedan en el campo de las hipótesis, pues si un componente fal-ta en este proceso, son los documentos fundacionales, imprescindibles para un determinado discurso historiográfico apegado a las fuentes escritas, un tanto reacio a aceptar las de otro origen, en especial las orales, portadoras por exce-lencia de la sabiduría popular.

¿Cuáles son los argumentos que sus-tentan la duda con relación a la data de 1514? El primero, que Diego Velázquez en su carta de relación de 1º de abril de 1514 no mencionó la existencia de la villa del Puerto del Príncipe refiriéndose sólo a la fundación de Nuestra Señora de la Asunción, San Salvador de Baya-mo y la Santísima Trinidad; mientras que el 1º de agosto de 1515 informó la existencia en la Isla de siete iglesias. En segundo lugar, que el padre Bartolomé de Las Casas —quien partió de Cuba en julio de 1515— en el conocido como Memorial de los Remedios al ponderar

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las condiciones del puerto del Príncipe respalda el proyecto de una villa “que estando yo allá querían hacer”.1 A partir de estos márgenes documentales Hor-tensia Pichardo Viñals en su libro La fundación de las primeras villas de la Isla de Cuba (1986) sustenta la hipótesis que elevó a un primer plano el cuestio-namiento a la fecha tradicional, al con-cluir que: “Con las referencias ofrecidas hasta ahora, es decir, la certeza de que el 1º de agosto de 1515 se hallaba esta-blecida la villa de Santa María de Puer-to Príncipe, y no lo estaba en el mes de junio, según testimonio del padre Las Casas —aunque se había pensado en ha-cerlo—, puede localizarse su fundación a finales del mes de junio o principios de julio de 1515.”2

No obstante el innegable valor de estas conclusiones —aceptadas por los historiadores locales en la década de los noventa del siglo xx— la ciencia histó-rica precisa de estudios que dilaten el lente historiográfico y consideren la interdisciplinariedad como metodolo-gía de mayor impacto en asuntos de fuerte connotación cultural, como lo es, sin dudas, la conformación del sis-tema de ciudades hispanas en el con-tinente americano. El descubrimiento del pergamino fundacional o de otro documento que dé fe de ese acto —cual Arca de la Alianza— se ha tornado im-prescindible para dar por terminada las

1 “memorial de los excesos que conviene remediar”, en Hortensia pichardo, Documentos para la historia de Cuba, t. 1, editorial de ciencias sociales, la Habana, 1977, p. 47. 2 Hortensia pichardo viñals, La fundación de las primeras villas de la isla de Cuba, editorial de ciencias sociales, la Habana, 1986, p. 69.

discrepancias; pero tales empeños tro-piezan con un inconveniente de fuer-za mayor y es que muchas localidades cubanas nunca tuvieron su “ceremonia de fundación” pues nacieron de modo más o menos espontáneo o al margen de lo dispuesto por la Corona para esos casos. Es menester entonces, ponderar los resultados de un análisis que con-temple, tanto la correspondencia entre la memoria colectiva y los documentos, como la connotación cultural del esta-blecimiento de las relaciones de los es-pañoles con el medio geográfico y con los habitantes primitivos del lugar, esto es del fenómeno de la “ocupación del espacio”, criterio no necesariamente si-multáneo al del presumible acto oficial de fundación de la villa.

El hombre —siempre que le es posi-ble— estudia el sitio donde vivir. En los tiempos de que hablamos tal vez la pri-mera noche fue producto de un hecho fortuito: un naufragio, la muerte de la cabalgadura o una enfermedad; pero la decisión de seguir viaje o permanecer en el lugar, es un acto consciente. La sucesión de los días dijo la última pa-labra. La “ocupación del espacio” es, en buena medida, un proceso encaminado a comprobar la factibilidad de la elec-ción. La tropa conquistadora tenía a la vista varias urgencias, entre ellas: oro, agua potable, cercanía al mar y aborí-genes pacíficos.

Si aceptamos como válido el crite-rio anterior, una lectura que se trace ese objetivo, puede hallar, en los mis-mos documentos que han servido para cuestionar la existencia de la villa en 1514, criterios que respalden ese punto de vista; o sea el del puerto del Príncipe

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como posible asentamiento poblacional hispano desde esa fecha.

El primer objeto de estudio sería la carta de relación de Diego Velázquez de fecha 16 de diciembre de 1514, perdi-do o extraviado su original, pero cuyo contenido se puede inferir de la Real Cédula de 2 de agosto de 1515, donde el monarca le dio pormenorizada res-puesta. La referencia a unos posibles náufragos es de interés: “Decís como llegaron al puerto del Príncipe ciertos españoles y dijeron que quedaban otros compañeros suyos en las yslas de los yucayos sin proveimiento alguno.”3 Si la referencia al punto costero es mera-mente geográfica, ¿a quiénes “dijeron” entonces (1514) los “ciertos españoles” que había compañeros suyos en aprie-tos en las vecinas islas de las Bahamas?, ¿a quiénes pidieron una ayuda, a todas luces urgente? El texto no sugiere la lle-gada a un lugar deshabitado, tal vez sí, el arribo a un lugar insertado en una logística defensiva.

No cabe duda de que la palabra del padre Las Casas es un fuerte basamento para la consideración de la fundación de la villa en 1515. En el Memorial de los Remedios expresó: “Y así mismo que en la isla de Cuba, en la provincia de Yumaysi, al puerto que se llama del Príncipe, que es casi en el medio de la isla, tierra muy buena y de mucha caza y pescado, y de toda manera de comida abundosa, vuestra reverendísima seño-ría mande que una villa de los españo-les, que estando yo allá querían hacer, que si no se ha hecho, que las hagan

3 Apud: Hortensia pichardo viñals, La fundación de las primeras villas de la isla de Cuba, p. 64.

en un llano muy grande de más de diez leguas, que se llama allá sabana, que estará del dicho puerto, donde desem-barcarán cinco o seis leguas […]”4

De los comentarios de Las Casas dos cuestiones saltan a la vista: ¿Dónde es-taban los “españoles” que querían ha-cer la villa? ¿Se trasladarían desde otro lugar no identificado o ya estaban allí y lo que buscaban era legitimar su pre-sencia?

Más adelante el sacerdote recomen-dó el establecimiento de un monasterio con media docena de frailes dominicos o franciscanos, que debían ser provistos de comida “con cierta labranza que en el dicho puerto del Príncipe, en nombre de la Corona Real se ha hecho, la cual allí no aprovecha nada y aprovechará para esto mucho”.5 ¿Existía entonces en el puerto del Príncipe una de las hacien-das asignadas a la Corona? ¿Quiénes la cultivaban? ¿Desde cuándo? ¿Serían los mismos que habían acogido a los espa-ñoles provenientes de las Bahamas? Al admitir la existencia de siembras, debe ser aceptada la idea de que allí vivían personas que se encargaban de ellas y que debían estar obligadas a satisfa-cer contribuciones que podían tornar-se difíciles de cumplir por un posible déficit en la producción de oro y la no obtención de mejores cosechas por la mala calidad de los suelos y la escasez de agua potable, lo que puede ser una válida explicación a la afirmación: “allí no se aprovecha nada”, o sea, no se lo-graban las utilidades esperadas.

4 “memorial de los excesos que conviene remediar”, en Hortensia pichardo, Documentos para la historia de Cuba, t. 1, p. 47. 5 Ibid., pp. 47-48.

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En su misión de “remediar” los pro-blemas, es lícito aceptar la idea de que el padre Las Casas lo que debió sugerir fue el traslado de un asentamiento que había sido, tal vez, fruto “de la esponta-neidad y [que] posiblemente no pasara de una gran empalizada como cons-trucción defensiva”;6 hacia un lugar con mejores condiciones para una vida sedentaria —a unas cinco o seis leguas de la costa, o sea, entre 24 y 30 kilóme-tros—, lo cual no implica necesariamen-te una ruptura de los vínculos con el asentamiento original. En ese otro sitio esas personas tal vez esperasen obtener el reconocimiento como villa, carencia que pudo hacerlos invisibles para las miradas oficiales, que por demás pre-ferían estos prístinos asentamientos en la costa sur.

Para entender en todo su significa-do lo expresado por Las Casas hay que visitar el lugar. La ubicación de este primer asentamiento en un lugar de la bahía de Nuevitas, conocido como Punta del Guincho, ha alcanzado un apreciable consenso, una “emergente tradicionalidad sobre la problemática”.7 Una exploración realizada en 1964 por especialistas de la Academia de Ciencias de Cuba localizó en ese punto costero, en los estratos superiores, restos de una población colonial, a la vez que en los inferiores fueron encontrados residua-rios aborígenes que contenían fragmen-

6 marcos tamames Henderson, La ciudad como texto cul-tural: Camagüey 1514-183, editorial Ácana, camagüey, 2005, p. 33. 7 iosvany Hernández mesa, “arqueología en pueblo viejo de nuevitas: problemáticas actuales y perspectivas”, en elda cento (comp.), Cuadernos de historia principeña 5, editorial Ácana, camagüey, 2006, p. 10.

tos de vasijas y otros utensilios. El sitio, identificado con el sugerente topónimo de Valle del Chorrito, está muy lejano de reunir las condiciones de fertilidad para la prosperidad de un asentamien-to poblacional típico, pero sí las de un punto para la defensa costera con una buena accesibilidad marítima. Caracte-rísticas muy similares presentan otros puntos de la bahía sensibles de ser pros-pectados.

Existen pues, elementos que permi-ten sustentar la idea de que el pobla-miento español en tierras del Camagüey en 1514 es un hecho que alcanza una determinada connotación cultural y que debe ser visto con un prisma más dila-tado que el del mero acto fundacional. Las ciudades son un organismo vivo: nacen, crecen y mueren. Como todo nacimiento puede escaparse a los con-troles, pero de cualquier forma se pro-duce una sola vez. Las Casas sugiere su fundación en la sabana relativamente distante del mar, y de ser éste su asen-tamiento primigenio concita la duda acerca del porqué de la permanencia del vocablo puerto en su topónimo, aunque en la época éste podía tener una rela-ción con el comercio, además de con el mar. Pero la marca dejada por su asen-tamiento costero, marítimo, tiene otras huellas en el campo de la cultura, en tanto su patrona, la Virgen de la Can-delaria es venerada en muchas ciuda-des marítimas. Además es una virgen morena, descrita de forma muy cerca-na a las figuras indígenas, por lo que pudo ser fuerte asidero en el proceso evangelizador, en la “pacificación de la provincia de Camagüey” reconocida por Velázquez antes de finalizado el 1514.

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Es muy posible que su primera fiesta se celebrara ese año y de allí la efeméride que cada año celebran los camagüeya-nos: el 2 de febrero.

Aunque la casi totalidad de las pri-meras villas cubanas no permanecen en sus sitios iniciales, ninguna fue más andariega que la del Puerto del Prínci-pe. El primer traslado —el que relaciono con la sugerencia de Las Casas— eligió territorio del cacicazgo de Caonao en un sitio que no ha podido ser aún lo-calizado. Su segundo desplazamiento la alejó definitivamente de la costa cuan-do, según la tradición, en la Noche de Reyes de 1528 tras una sublevación de aborígenes y un posible deterioro de la productividad de las minas de oro, se instalaron en el centro del territorio en-tre los ríos Tínima y Hatibonico. Con-vertida en una villa mediterránea, en la actualidad muchos de sus habitantes tal vez se formulen las mismas preguntas que en 1838 se hizo Antonio Bachiller y Morales: “¿Quién fue el que ideó edifi-carla en tal paraje? ¿Quién pudo en una isla que tantos buenos puertos contiene fijar la residencia del hombre apartada de los mares?”8

El centro fundacional de este tercer asentamiento, como era costumbre, se debió realizar a partir de la elección de los terrenos que corresponderían a la Plaza de Armas, el Cabildo y la Iglesia Parroquial. Muchos consideran aún en la actualidad, como si fuera poco el peregri-nar de los fundadores, que tras incendios y piratas, la villa mudó su centro en tres

8 antonio bachiller y morales, “recuerdo de mi viaje a puerto príncipe”, en Prosas cubanas, t. i, consejo nacional de cultura, la Habana, 1962, p. 54.

ocasiones, esto es, según sus nombres actuales, de la intersección de las calles Goyo Benítez y General Gómez (1528), a la Plaza Maceo (1616), hasta quedar de-finitivamente en lo que es hoy el Parque Agramonte (1668). Sin embargo, tal idea puede ser discutida, pues se conservaron documentos que respaldan al actual Par-que Agramonte como la plaza fundacio-nal de la villa, aunque ésta debió haber sido más extensa.

Este primitivo núcleo urbano comen-zó a crecer lentamente alrededor de esa plaza y posteriormente al fundarse los conventos de San Francisco (1599) y el de Nuestra Señora de la Merced (1601) se levantaron inmuebles en torno a ellos, produciéndose un crecimiento es-pontáneo con casas aisladas comunica-das a través de trillos, que marcaron los primeros rasgos de una trama urbana muy irregular que con el paso del tiem-po se definió como el rasgo distintivo de la ciudad.

La villa del puerto del Príncipe fue durante más de dos siglos el único asentamiento urbano de una región ca-racterizada desde entonces por su baja concentración demográfica. Los más antiguos documentos describen una población de escasos habitantes y cons-trucciones realizadas con materiales precarios. A no dudar una imagen nada afín a la prosperidad; sin embargo, en 1605 el gobernador Pedro de Valdés comentó que la villa era lugar de gen-te rica con unas 150 casas.9 ¿Cuál fue el origen de tal mejoría económica? La

9 archivo general de indias, santo domingo 100, doc. 44, en levi marrero, Cuba: Economía y sociedad, t. iii, editorial playor, madrid, 1971-1980, p. 11.

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respuesta se encuentra en el comercio de cueros, nacido de una ganadería que fue “poblando de muy buenos hatos de vacas” un territorio que tenía “aparejo para ellos”, como escribió en 1569 el obispo Juan del Castillo.10 La exitosa conciliación de ganado y contraban-do había dado magníficos resultados y a pesar de acontecimientos nefastos como fueron el incendio casual que la destruyó el 15 de diciembre de 1616 y los ataques de los piratas Henry Mor-gan en 1668 y Francois Grammont en 1679, la villa había experimentado una prosperidad que merece ser vista como uno de los telones de fondo de Espejo de paciencia, no tanto por su argumen-to, porque como se sabe la acción no se desarrolla por esos lares, sino por la presunción de una vida cultural capaz de animar la obra de los sonetistas que acompañan al texto.

Este núcleo urbano creció aislado del gran centro de poder habanero, lo cual es un factor a tener en cuenta para estu-diar mentalidades y modos de vida. Para sus habitantes eran casi más comunes las relaciones con contrabandistas pro-venientes de varias ciudades europeas que con los comerciantes procedentes de la capital. Y es fácil presumir que por la primera vía entraron a la región no solamente lozas y perfumes. La villa que arribó al siglo xix ya era la segunda población de Cuba, según el Censo de 1792. La llegada de la Real Audiencia en 1800 le concedió una gran impor-tancia al quedar convertida en “capital

10 juan martín leiseca, Apuntes para una historia ecle-siástica de Cuba, editorial caraza y cía., la Habana, 1938, p. 34.

de la Isla, en punto a administración de justicia”.11 La huella real que este órga-no dejó en los camagüeyanos —genti-licio que siempre fue de la preferencia de los nacidos por estas tierras— es aún difícil de aquilatar, de preferencia en la formación de un pensamiento que llegó a encauzar, quizás, las ideas más demo-cráticas antes de 1868 en la Isla.

El título de ciudad y el derecho a usar escudo de armas, concedidos a la villa el 12 de noviembre de 1817, responden no sólo a un determinado desarrollo ur-bano, sino que constituyen una muestra de agradecimiento del soberano espa-ñol por la fidelidad al trono manteni-da durante la ocupación francesa y las batallas por la independencia de las colonias del continente, así como un reconocimiento a su significación so-cial y económica. Otra recompensa de importancia la recibe la ciudad el 11 de enero de 1828, cuando por Real Orden se le concedió a la ciudad el título de “Muy noble y Muy leal”.

Los treinta años de lucha contra Es-paña fueron especialmente cruentos para el territorio principeño, donde se libraron algunas de las acciones milita-res de mayor envergadura de estas gue-rras. El 24 de noviembre de 1898 con la partida del batallón “Cazadores de Cádiz # 22”, última unidad militar española que permaneció en la ciudad, culmi-naron siglos de dominación ibérica. El nombre de raíz aborigen, Camagüey, fue adoptado como nombre de la ciudad y el municipio el 9 de junio de 1903.

11 josé gutiérrez de la concha, Memorias sobre el estado político, gobierno y administración de la Isla de Cuba, establecimiento tipográfico de d. josé trujillo, madrid, 1853, p. 203.

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En la actualidad (2009) la ciudad de Camagüey es la tercera población del país. Su Centro Histórico, considera-do el de mayor extensión de la Isla, fue declarado Monumento Nacional en 1978 y su núcleo más antiguo fue incluido en la Lista de Patrimonio de la Humanidad en la 32ª Reunión del Comité de Patrimonio Mundial el 8 de julio de 2008 en la ciudad de Quebec. Se define con esa condición la zona fundacional, en particular la antigua Plaza Mayor y los cuatro conjuntos de conventos-iglesias y hospitales-iglesia que conformaron su estructura origina-ria y cuya evolución urbana compren-

dida entre los siglos xVi al xix, asimila también exponentes arquitectónicos de carácter religioso, civil y doméstico pertenecientes al siglo xx.

Cercano su quinto centenario, la ciudad de Camagüey sigue siendo una incógnita para muchos. Tal vez el mis-terio que envuelve el momento de su fundación nunca sea develado. El refe-rente a este acontecimiento se difumina con el tiempo, mientras el día de los fes-tejos se realza la imagen de un pueblo hospitalario y amable, cuna de grandes patriotas, destacados artistas y escrito-res, de “gente de urgencia diaria”, como escribió Nicolás Guillén.


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El derecho procesal penal en Iberoamérica, tendencias y retos

Alicia Bernardo San José

Danilo Rivero García

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Gabriel Modesto Rodríguez Pérez de

Ágreda

Javier Llobet Rodríguez

Juan Mendoza Díaz

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Javier Navarro

La entrega número 23 de IUS,revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla,

se terminó de imprimir en junio de 2009en los talleres de El Errante Editor,

Privada Emiliano Zapata 5947, San Baltazar Campeche,Puebla, Pue., México, cp 72550.El tiraje es de 1000 ejemplares.

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