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CASO MEDIDAS CAUTELARES COMISION INTERAMERICANA DEDERECHOS HUMANOS.

1.-ARGUMENTOS QUE DESCONOCEN SU FUERZA VINCULANTE.

A raíz de las medidas cautelares otorgadas por la Comisión Interamericana de DerechosHumanos, al Alcalde de Bogotá, Gustavo Francisco etro !rrego, se presentó en nuestro

 país una álgida discusión entre si dichas medidas cautelares tenían o no "uerza vinculante#

$l Go%ierno &acional conclu'ó (ue no eran vinculantes ' por ello no las acogió#

Argumentan (uienes se identi"ican con a(uella posición )urídica lo siguiente*

a+ a Comisión es un órgano cuasi )udicial del sistema interamericano de derechoshumanos, de donde se desprende (ue esa comisión no toma decisiones de naturaleza

 )udicial, ' con"orme a su propio reglamento eleva solicitudes ' recomendaciones alos $stados miem%ros a "in de (ue estos las adopten dentro de su ór%ita interna#

 %+ $l procedimiento ante el -istema Interamericano es comple)o 'a (ue intervienendos grandes instituciones con "unciones di"erentes* la CIDH ' la Corte IDH. la

Comisión es la (ue reci%e la solicitud ' adelanta la investigación# or ende la

Comisión es parte en el proceso ' no )uez#

c+ as /edidas Cautelares se crearon en el reglamento de la Comisión, ' dicho

documento no se encuentra su)eto a la negociación de los $stados ' por lo tanto no

 puede o%ligarlos# -on una solicitud al $stado ' es a 0ste a (uien le correspondeadoptar las mismas si las considera pertinentes# De interpretarse distinto, no se

trataría de una solicitud sino de una imposición ' convertiría a la Comisión en

órgano )urisdiccional con posi%ilidades de imponer determinaciones a los $stadosmiem%ros del -istema Interamericano "acultad e1clusiva de la Corte Interamericana#

d+ a Comisión en cual(uier momento le puede pedir a la Corte (ue ordene medidas provisionales# or lo tanto no ha' razón para (ue dos instituciones di"erentes tengan

las mismas "unciones#

2.- ARGUMENTOS A FAVOR DE LA OBLIGATORIEDAD DE LAS MEDIDASCAUTELARES DE LA COMISION INTERAMERICANA DE DERECHOSHUMANOS.

Dentro de los argumentos (ue se han e1puesto para concluir (ue las /edidas Cautelares

otorgadas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos están*

a+ a Corte Constitucional ha concluido (ue las medidas cautelares decretadas por la

CIDH tienen carácter vinculante en el ordenamiento )urídico interno %asando susconclusiones en premisas tales como*

• Colom%ia "orma parte de la 2rganización de $stados Americanos ' es $stado

arte en la Convención Americana so%re Derechos Humanos 3apro%ada por lae' 45 de 4678 ' rati"icada el 94 de )ulio de 4679+#

• a Convención en cuanto al tratado de derechos humanos, está incorporada al

ordenamiento interno ' hace parte del %lo(ue de constitucionalidad#

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• $n los principios generales del Derecho Internacional :%lico, las medidas

cautelares se adhieren de manera automática al ordenamiento )urídico interno#

•$n los artículos 4; ' 8; de la Convención Americana, se descri%e (ue los $stados(ue hacen parte de la convención ad(uieren el compromiso de respetar todos los

derechos ' li%ertades (ue se encuentran consignados en ella permitiendo adoptar 

las medidas necesarias en el ám%ito legislativo para hacer e"ectivo tales

derechos#

• as sentencias pro"eridas por la Corte Constitucional partiendo de la <=>>? del

8@@9 ' terminando en la <=@7? del 8@49, ha consolidado sus razones so%re lavinculatoriedad de las medidas cautelares de la CIDH para todas las autoridades

del $stado colom%iano, %asándose en tres elementos (ue son* la o%ligación de

cumplir los tratados de %uena "e, la incorporación automática de esas medidas alordenamiento )urídico interno ' la coincidencia de propósitos tutelares de los

DD HH "undamentales e1istentes entre la Convención Americana de Derechos

Humanos 3CADH+ ' la Constitución de 4664#

 %+ a Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sido considerada por la

doctrina internacional4 como un órgano cuasi=)urisdiccional, (ue posee algunos de

los atri%utos de un tri%unal, como la Corte Interamericana de Derechos Humanos, pero no todos# Así, el autor Daniel 2Donnell seala (ue la CIDH comparte

elementos comunes con los tri%unales como los siguientes* 3i+ su competencia está

de"inida por un tratado 'o un estatuto apro%ado por una organización internacional,

3ii+ es permanente, autónoma ' dotada de garantías de independencia ', 3iii+ susdecisiones se %asan en el derecho internacional ' son "undadas# a característica

(ue la distingue de los tri%unales es (ue la o%ligatoriedad de sus pronunciamientosno está consagrada por un instrumento8#

c+ a Guardiana de la Constitución indicó, al estudiar el tema de la incorporación '

e"ectos de las medidas cautelares decretadas por la CIDH9,  (ue las "uentes del

derecho internacional p:%lico son incorporadas de manera automática a los

ordenamientos )urídicos internos sin (ue se re(uiera una norma de trans"ormación,como sería el caso de una le'# De lo anterior coligió, entonces, (ue las medidas

cautelares adoptadas por la CIDH se incorporan de manera automática alordenamiento )urídico colom%iano#

d+ ue E-I el $stado reconoció el derecho a presentar peticiones Individuales de

 protección de los derechos humanos, no puede negar (ue las órdenes (ue pro"iera laComisión en el conocimiento de las mismas lo vinculan#

1O´Donnell Daniel, Derecho internacional de los derechos humanos.Normativa, jurisprudencia y doctrina de los sistemas universal einteramericano, Bogotá: Ofcina en olom!ia del "lto omisionado de lasNaciones #nidas para los Derechos $umanos, %&&', pp. (&)(%.

%Ibídem, pp. (&)(1.

* +sta orporacin anali- por primera ve- el tema de la incorporacin yeectos en el ordenamiento jur/dico interno de las medidas cautelares, en lasentencia 0)(( de %&&*, antes citada.

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e+ Desde el punto de vista del Derecho Constitucional, las medidas cautelares de laCIDH son o%ligatorias, por(ue, por lo general, los derechos (ue protegen

 preventivamente hacen parte del %lo(ue de constitucionalidad en sentido estricto#

"+ $l artículo 69 de la Constitución, se re"iere a los s tratados internacionalesa"irmando (ue en estos se reconocen derechos humanos ' en la misma medida se

 prohí%en su limitación en los estados de e1cepción#

3.- LOS JUECES DE TUTELA DEBERÁN HACER RESPETAR LAS MEDIDASCAUTELARES OTORGADAS POR LA COMISION INTERAMERICANA DEDERECHOS HUMANOS.

$s indiscuti%le (ue la acción de tutela es el instrumento idóneo para proteger los derechos

"undamentales, sin em%argo, en relación con posi%ilidad de e1igir el cumplimiento de lasmedidas cautelares otorgadas por la Comisión Interamericana de derechos Humanos, la

Corte Constitucional en la -entencia de <utela <=>8 de 8@@> sealó*

“De igual manera, la Corte ha indicado que la acción de tutela, a pesar de no haber sido

concebida para garantizar el cumplimiento interno de las medidas cautelares decretadas por la CIDH, puede convertirse en el mecanismo idóneo a fin de obtener su efectivo

cumplimiento, en atención a que tanto estas medidas como el mecanismo tutelar apuntan,

 principalmente, a prevenir un perjuicio irremediable en relación con la vulneración dealgún derecho inherente al ser humano !s", el juez de tutela puede emitir una orden

espec"fica para que las autoridades estatales protejan un derecho fundamental cu#a

amenaza o vulneración justificó la adopción de una medida cautelar por parte del órgano

de protección internacional$

or lo tanto surge razona%le (ue los ueces de <utela hagan respetar las medidas cautelares

otorgadas por la Comisión, si se tiene en cuenta (ue en :ltimas se trata de evitar (ue laamenaza so%re derecho humanos se materialice# ero tampoco se puede desconocer (ue la

Corte Constitucional en la -entencia de <utela <=>>? A de 8@44 anotó* 3ii+  igual que las

medidas en cuestión, la acción de tutela busca evitar que la amenaza sobre derechosinherentes al ser humano se materialice% &iii' a nivel interno no hay ninguna otra

 garantía judicial para exigir el cumplimiento de esas medidas$

$ntonces, si las medidas cautelares otorgadas por Comisión son vinculantes ' el $stado

de%e aplicarlas, resulta apenas o%vio (ue e1ista alg:n mecanismo )udicial (ue permita

garantizar su respeto ' cumplimiento ' como %ien lo sealó la Corte Constitucional, al

e1istir coincidencia en el "in (ue persigue la acción de amparo ' las medidas cautelares 'no contándose con otra garantía )udicial para e1igir el cumplimiento de esas medidas,

resulta via%le (ue se acuda al mecanismo de la acción de tutela con ese propósito#

esultaría in)usto pensar (ue solo se podría acudir a la acción de tutela para elcumplimiento de las medidas cautelares cuando ellas están orientadas a proteger derechos

como la vida, la seguridad e integridad personal ' el de%ido proceso, esto es, derechos

"undamentales. de)ando desprotegidos a los demás %ene"iciarios de a(uellas, cuando laamenaza se ciernes so%re otros derechos humanos distintos# De ahí (ue si %ien es cierto

algunos casos de violación de los derechos humanos se puede dar a raíz de situaciones

 políticas ' de go%ierno, lo cierto es (ue los ueces Constitucionales están en la o%ligación

 )urídica de proteger los derechos de los amenazados e1igiendo al $stado el cumplimientode las medidas cautelares otorgadas por la Comisión, las cuales tienen carácter tutelar 

 por(ue %uscan evitar un dao irrepara%le ' preservar el e)ercicio de los derechos humanos '

cautelar por(ue tienen como propósito preservar una situación )urídica mientras est0 siendoconsiderada por la Corte# -u o%)eto ' "in son los de asegurar la integridad ' la e"ectividad

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de la decisión de "ondo ', de esta manera evitar (ue se lesionen los derechos alegatos,situación (ue podría hacer inocua o desvirtuar el e"ecto :til de la decisión "inal. esa la razón

 para (ue su otorgamiento est0 condicionado a la veri"icación por parte de la Comisión de la

gravedad de la situación, la urgencia de la misma ' el dao irrepara%le#

CASO JURISDICCIÓN ESPECIAL INDÍGENA CONSTITUE UN DERECHOFUNDAMENTAL DE LAS COMUNIDADES LOS PUEBLOS ANCESTRALES

!C"#$ %& '()*(+,$ +& *')/'*0(& $),,*$&+ $+$#&&4 ()/(56&#(,(4 +&,()" 7*( )( /'()(,& ( (),( ,/$ 0( &)$) (,'( +& /'$,(" 0(+ ,('8) )*/('$'0(+ 9$ : +& *')/'*0(& ()/(&+ 05;(&<

rima "acie, el convenio 456 de la 2I< consagró en su artículo 6 (ue en la medida en (uesea compati%le con el sistema )urídico nacional ' con los derechos humanos

internacionalmente reconocidos, de%erán respetarse los m0todos a los (ue los pue%los

interesados recurren tradicionalmente para la represión de los delitos cometidos por sus

miem%ros. de ahí (ue las autoridades ' tri%unales llamados a pronunciarse so%re cuestiones penales de%erán tener en cuenta las costum%res de dichos pue%los en la materia#

Ba)o este entendido la corte constitucional se ha pronunciado en este aspecto en recientes pronunciamientos en donde ha sido constante en a"irmar (ue la legislación indígena pese a

(ue es autónoma, está su)eta a una serie de limites dentro de los (ue se encuentran los

derechos "undamentales ' su plena o%servancia en los territorios indígenas. la intoleranciaante cual(uier acción (ue atente contra los %ienes más preciados del hom%re, enti0ndase el

derecho a la vida, la prohi%ición de la tortura ' la esclavitud. el derecho a la de"ensa ' el

de%ido proceso ' "inalmente el evitar %a)o cual(uier circunstancia la realización de actos

(ue atenten gravemente la dignidad humana#

odría pensarse (ue con las limitaciones (ue se les ha impuesto a la )urisdicción indígena

esta sería más óptima en sus e)ercicios pues "inalmente a(uellas limitaciones %uscan

 proteger principios "undamentales ' garantizar derechos de ultra importancia, sin em%rago' como lo ha planteado el docente e1iste un punto de "la(ueza al respecto ' se traduce

cuando un menor de edad es víctima de un delito se1ual dentro de un comunidad indígena.

 pues es claramente sa%ido (ue nuestra legislación ordinaria castiga "irmemente talesconductas gracias a la le' de in"ancia ' adolescencia (ue en su artículo 466 consagra la

 prohi%ición de cual(uier %ene"icio legal o (ue impli(ue reducción de pena a a(uellas

 personas (ue atenten contra menores de edad en especial cuando se trata de delitos (ueatenten contra su li%ertad, integridad ' "ormación se1ual. pero es ahí donde se torna

importante entrar a veri"icar si caso similar ocurre cuando tal conducta se comete dentro de

una comunidad indígena, será entonces (ue en ese caso los castigos o represiones son tan"uertes, tiene más prevalencia el derecho del menor a ser protegido íntegramente o laautonomía misma de la comunidad puede llegar a ser más importante#

$n este sentido la corte en sentencia t=684 de 8@49 /# 2G$ IG&ACI2 $<$<

adu)ó (ue las autoridades indígenas de%en velar por el inter0s superior del menor indígena, %a)o especiales consideraciones de su diversidad ' en particular de%erá cumplir con una

serie de de%eres como la garantía del desarrollo integral del menor, la preservación de las

condiciones necesarias para el pleno e)ercicio de los derechos "undamentales del menor, la protección del menor "rente a riesgos prohi%idos, el e(uili%rio entre los derechos de los

nios , la necesidad de evitar cam%ios des"avora%les en las condiciones presentes del nio

involucrado ' la provisión de un am%iente "amiliar apto para el desarrollo del menor#

-in em%argo es de considerar (ue en la comunidad indígena las autoridades pueden velar 

 por(ue e"ectivamente las autoridades del resguardo salvaguardan dicho inter0s de acuerdo

con los parámetro de la diversidad, el inter0s superior del menor en este caso no es

incompati%le con la aplicación del "uero penal indígena, pues las comunidad indígenatam%i0n tiene el de%er de velar por la protección de los derechos humanos ' dentro de estos

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 por los derechos de los nios, por lo cual esta )urisdicción tam%i0n está "acultada parasalvaguardar el inter0s superior de la menor a"ectada#

$n este mismo sentido se re"irió la sentencia t=@@8 de 8@48 /# !A& CA2- H$&A2$$J e1pedientes acumulados t=948@5>@ ' t=948@5> en la (ue en relación con el tema

(ue para el momento concita nuestra atención de igual "orma estimó los límites de la

 )urisdicción indígena ' el compromiso de a(uella para con los derechos humanos '"undamentales#

-in em%rago al momento de entrar a valorar el inter0s superior del menor arri%ó a dos

conclusiones distintas, de%ido a situaciones (u0 varia%an de "orma trascendental cada caso#

$n concreto para el caso <=948@5>@ estimó (ue en relación con el con"licto de principios,

esto es, inter0s superior del menor ' autonomía de las autoridades indígenas, tomar una

decisión agrediría gravemente cada grupo e principios por cuanto el menor víctima de undelito se1ual en el proceso penal cuanta con una "aceta más proteccionista, sin em%rago

impedir el desarrollo de la comunidad indígena implica desconocer (ue la )usticia propia se

"ortalece al aplicarla, sin em%argo al estudiar la a"ectación de cada derecho haciendo un )uicio de ponderación, la sala encuentra (ue no e1iste certeza alguna so%re la a"ectación de

los derechos del menor 'a (ue la comunidad cuanta con una serie de normas e instituciones

tendientes a castigar el delito de la violencia de la menor, por lo (ue la institucionalidad dela comunidad indígena en concreto es necesaria para garantizar los derechos de la presunta

víctima, en cam%io e1iste certeza so%re la a"ectación de la autonomía de la comunidad

indígena ' el de%ido proceso si el caso es asumido por la )urisdicción ordinaria#

or otro lado en el e1pediente t=948@5> si %ien la corte estimó en igual sentido el con"licto

de principios, di"erente cuestión ocurrió al momento de valorar la certeza de la a"ectación pues contrario a lo anterior caso, en el presente caso la sala si encuentra a"ectación a los

derechos de la menor víctima del delito se1ual si el caso es conocido por la )urisdicción

indígena, pues o%serva la sala (ue la comunidad indígena no cuenta con un mínimo de

 predeci%ilidad ' previsi%ilidad (ue permita suponer (ue en derecho al derecho al de%ido proceso del victimario será salvaguardado, ver%igracia (ue la comunidad indígena ha

e1presado su voluntad de (ue el caso sea asumido por la )urisdicción ordinaria argu'endo

"alta de instituciones ' reglas especí"icas para llevar a ca%o el proceso ' además paracastigar al agresor en caso de ser hallado culpa%le#

$s claro entonces (ue la situación de los menores víctimas de delitos se1uales ' (ue pertenecen a comunidades indígenas varía de acuerdo con las condiciones propias de la

comunidad, pues si se cuenta con la posi%ilidad de castigo al agresor prevalece la

autonomía indígena so%re el inter0s del menor agredido#

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