http://www.estudiojuridicolingsantos.com/2012/11/como-elegir-de-forma-sencilla-un-tema.html

http://www.proyesc.cu/rcda/html/a06.html#art1

Doctrina

EL Derecho Ambiental y la Conservación del Patrimonio Natural El Derecho Ambiental como Revolución No Triunfante Social y Político-Jurídica Los Ecosistemas Costeros: Su Importancia y Tutela Jurídica Exigencia de responsabilidad administrativa ambiental en Villa Clara. La prueba del daño ambiental

EL Derecho Ambiental y la Conservación del Patrimonio Natural.

Caraballo Maqueira. Leonel,(1) 

Cada pueblo posee un patrimonio natural formado por ejemplares de la flora y la fauna silvestres, que junto a sus paisajes, constituyen un símbolo de orgullo nacional y parte de su cultura.1. Profesor Titular. Doctor en Ciencia Jurídicas, Presidente de la Cátedra de Estudios Jurídicos del InSTEC y especialista del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente.La diversidad biológica es el núcleo del patrimonio natural, pero no una diversidad biológica reducida al hombre o en el mejor de los casos a las plantas y los animales, no, nos referimos a la diversidad biológica como regularidad objetiva en que coexisten los cincos reinos, monera, protozoos, fungi, plantae y animalia.

Es ampliamente conocido que la pérdida de la diversidad biológica, por el actuar irresponsable del hombre, a puesto a decenas de especies al borde de la extinción. La desertificación y la seguía, el cambio climático, la contaminación del suelo, el agua y el aire, son algunos de los factores que han contribuido a ello y en los cuales esta presente inexorablemente la huella del Homo sapiens.

Las áreas protegidas que abarcan aproximadamente el 8,81% de la superficie de la Tierra y que son una herramienta fundamental para la conservación in situ de la diversidad biológica, están presentes en mayor o menor medida, con más o menos eficacia, en diferentes regiones del planeta. Sin embargo, las propias características de la diversidad biológica hacen necesaria la redefinición o incorporación de Nuevos conceptos ambientales, en los que se refleje de manera más adecuada la realidad que pretendemos proteger.

La Diversidad Biológica es más que la visión gradual de sus tres niveles, gen, especie y ecosistema; es la expresión dinámica de las interrelaciones causales y casuales que tienen lugar en cada una y entre cada una de ellas y no se reduce a la manifestación simple y tangible de la vida, como expresión de una de las formas de existencia de la materia, sino que es además, el espacio/tiempo en que tienen lugar los procesos químicos, físicos y biológicos que la hacen posible y cuyos resultados por consiguiente, están determinados por las cualidades e interrelaciones que se han dado y se dan, entre cada una de las variables que intervienen y que tuvo su singularidad hace aproximadamente 3000 mil millones de años.

En 1926 en Roma, el Congreso Internacional de Silvicultura, acordó que todos los países debían adoptar medidas oportunas para la protección mundial de la naturaleza, ratificando con ello los pronunciamientos hechos en París en 1923.

En Cuba la protección del patrimonio natural ha marchado a la par del mundo.2. Gaceta Oficial Año 28. N.4 de 24 de abril de 1930El 24 de abril de 1930, por Decreto Presidencial No. 487(2) se creó el Parque Nacional Sierra Cristal, primera reserva de tierra en Cuba para conservar un recurso natural, resultado de un proceso realizado internacionalmente con el objetivo de crear reservas naturales, como fueron: en 1838 la reserva Nove Hrady en el Sur de Bohemia por el Conde George de Bucquoy y en 1872 el Parque Forestal "Yellowstone National Park" en Estados Unidos.

El 1 de junio de 1933, se promulgó el Decreto No. 203, que estableció el Refugio Nacional para Flamencos. Sus causas debemos buscarla no solo en el entorno internacional antes señalado, sino además, en la desaparición del flamenco en las Bahamas, Jamaica, Santo Domingo, y Puerto Rico, pues solo quedaban unos pocos ejemplares en estado natural en las Bermudas y algunos lugares de la costa Norte-Sur de Cuba. El Refugio establecido por este Decreto Presidencial, fue ampliado por el Decreto Ley No. 743, de 3 de abril de 1936,(3) que además, prohibió la exportación del flamenco por veinte años.3. Gaceta Oficial Extraordinaria No. 95 de 4 de abril de 1936 4. Gaceta Oficial Extraordinaria No, 159 de 21 de mayo de 1936 5. Gaceta Oficial Ordinaria de 6 de marzo de 1941Por Decreto No. 1370 de 21 de marzo de 1936, se declara toda la Ciénaga de Zapata, Refugio Nacional de Pesca y Caza,(4) nueve años después de creado el Parque Nacional Sierra del Cristal se estableció por Decreto No. 2996 de diciembre de 1939, el Parque Nacional y Reserva Forestal Topes de Collantes en la Sierra de Trinidad.

En 1941, el Decreto No. 1204 de 6 de marzo de 1941(5) creó el Refugio Nacional de Caza y Pesca "Juan Gundlach".

Parecía que en la primera mitad del siglo pasado, se estaban tomando en Cuba, todas las medidas dirigidas a la conservación de aquel componente de la naturaleza que hoy se denomina diversidad biológica y que integra el patrimonio natural. Sin embargo, el naturalista Álvarez Conde escribía en 1958: "poco o nada se ha hecho en cada caso para que el parque o el refugio reúnan las condiciones propias de tales reservaciones y llenen realmente la función debida, no se han cercado debidamente para evitar el libre

Acceso, no se han puesto carteles o señales que indiquen los límites de los mismos o indiquen las prohibiciones, no se han realizado las prácticas más elementales de conservación, ni siquiera se han nombrado los guardianes indispensables para evitar depredaciones en el lugar, no se han construido las carreteras o caminos necesarios. En los Parques Nacionales de Sierra Cristal y de Topes de Collantes, de reserva forestal de gran valor, con frecuencia se extraen grandes cantidades de madera clandestinamente o con permisos especiales, más las plagas de insectos y el fuego." Con respecto al Refugio Nacional de Flamencos "la situación es cada vez más precaria por la continua captura o matanzas de pichones y adultos ya sea para lucro de unos pocos o para la distracción de otros (...) la Ciénaga de Zapata Refugio Nacional de Caza y Pesca, además de resultar para algunos un buen lugar para la pesca, se ha convertido en un magnifico coto de caza para aquellos que gozan de influencias o tienen altas posiciones oficiales."(6) En el caso del Refugio Nacional de Caza y Pesca "Juan Gundlach", su salud no era menos precaria pues esta "situado en una zona fuertemente urbanizada, sin hábitat ni fauna peculiares que justifiquen su creación.".(7)6. Álvarez Conde, José. "Historia de la Botánica en Cuba" Junta Nacional de Arqueología y Etnología. La Habana.1958 Pág. 179 7. ibídem anterior Págs. 178-179. 8. Sierra del Rosario (1985), Península de Guannahacabibes (1987), Cuchilla del Toa (1987), Baconao (1987), Parque Nacional Desembarco del Granma (1999), Valle de Viñales (1999),

Cienaga de Zapata (2000), Buenavista (2000) y Parque Nacional Alejandro de Humboldt (2001).Hoy es otro el contexto, no solo por la existencia desde el punto de vista jurídico de una cantidad importante de áreas protegidas, sino por la voluntad política de que las mismas cumplan con los objetivos por las que fueron creadas.

Cuba cuenta con 35 áreas protegidas aprobadas por el Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, seis Reservas de la Biosfera(8), siete Sitios de Patrimonio Mundial(9) y siete Sitios Ramsar.(10)

El pensamiento ambiental en el mundo ha evolucionado, se comprende que los “parques nacionales aislados, sin considerar su tamaño, no protegerán la naturaleza a largo plazo, no solamente por el cambio climático sino también de los efectos de aislamiento que gradualmente conducirán a la degradación".(11) Esto ha impulsado la creación de corredores biológicos, fundamentalmente continentales, que permiten el tránsito de las especies de un lugar a otro potencializando su conservación.9. La Habana Vieja y sus fortificaciones (1882), Trinidad y el Valle de los Ingenios (1988), Castillo San Pedro de la Roca (1997) y Paisaje Arqueológico de las primeras plantaciones cafetarelas del S. E de Cuba (2000) 10. La Cienaga de Zapata (2001), Buenavista (2002), Cienaga de Lanier y el Sur de la Isla de la Juventud (2002), Humedales Rió Máximo- Camaguey (2002), Gran Humedal del Norte de Ciego de Ávila (2002) y Humedal Delta del Cauto (2002). 11. Michael Soule confundador principal del Wildlands Project. Tomado del servicio mundial de noticias de IPS- Inter Press Service en http://www.ipsnoticias.net   26 de julio 2007.Pero todo tema ambiental es complejo. El muro que se levanta, de manera unilateral, en la frontera mexicano-estadounidense para impedir la entrada ilegal de mexicanos al vecino del norte, también impide la migración de otras especies, no solo del hombre, y da al traste con la voluntad conservacionista de los corredores biológicos.

Debemos crear corredores biológicos, teniendo en cuenta los hombres y mujeres vinculados, de una manera u otra, con las regiones que pretendemos interconectar.

La desnutrición y la pobreza, no son precisamente aleadas de la conservación del medio ambiente. Frente al hambre, no se sostiene ningún argumento que salve al último especimen. La ecuación es muy sencilla, pero dramática, sobrevivo yo o el otro espécimen, el que por demás, es esclavo de mi decisión.

El Derecho Ambiental, desde Estocolmo hasta la fecha, se ha pronunciado por combatir estos flagelos.

El amor que sentimos hacia nuestra especie se debe irradiar sobre el resto de las especies que nos acompañan. Luchar por la vida y el bienestar de solo una parte de la diversidad biológica, sea el hombre u otras especies, condenando al olvido y al desamparo a las otras, es errado y a la larga nos perjudicara a todos.

Debemos darles un rostro humano a los corredores biológicos, porque el hombre es parte de la diversidad biológica y determina con sus impactos, la existencia del resto de las especies que lo acompañan.

Esta visión integradora, está presente en la política ambiental cubana, en consecuencia, fue firmado el 10 de julio de 2007, por los representantes de los gobiernos de Haití, Republica Dominicana y Cuba y la Oficina Regional del Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente (PNUMA) la Declaración de Santo Domingo, que establece el interés de las Partes de crear el “Corredor Biológico del Caribe”, con el objetivo de reducir la pérdida de la diversidad biológica en la Región del Caribe y el Neotrópico Americano, facilitando la relación hombre-naturaleza.

El “Corredor Biológico del Caribe” protegerá a una de las regiones biogeográficas del mundo con más alto índice de endemismo, con 23,5 plantas endémicas por kilómetro

cuadrado, lo que significa tres veces lo existente en los bosques atlánticos brasileños, cuatro veces lo existente en los Andes tropicales y 12 veces lo existente en la región mesoamericana.

La conservación del patrimonio natural, nos obliga a una redefinición de nuestros conceptos, principios y normas del Derecho Ambiental, de manera que se les incorporen una apreciación más dialéctica y compleja de las realidades en que estamos inmersos.

El desarrollo de los corredores biológicos, en el caso de los estados insulares, por su vulnerabilidad y fragilidad frente a los problemas ambientales, es necesario e imprescindible para la supervivencia de la diversidad biológica.

La dicotomía que a veces observamos en los análisis y planteamientos ambientales, en el sentido de ponerle el acento a la conservación del hombre o de las otras especies, en detrimento de uno de ellos, no solo da la medida de una inadecuada comprensión de nuestros orígenes y de la dinámica que nos hace la realidad que somos, sino que constituye en el tiempo, un suicidio.

Somos, como especie, el resultado de circunstancias no excluyentes y complejas, donde nuestra existencia solo es posible, a partir de la protección de toda la realidad dinámica de la que formamos parte. No es posible conservar una Parte, a espalda de la conservación del Todo que ella integra y viceversa.

Sobre esta concepción armónica y compleja del ambiente, deben estar construidos el patrimonio natural, las áreas protegidas y los corredores biológicos.

El Derecho Ambiental como Revolución No Triunfante Social y Político-Jurídica

Eduardo A. Pigretti (1).

Introducción

Quienes estamos interesados en el ambiente no podemos negar que enfrentamos una auténtica revolución de carácter general abarcativa y transversal e interdisciplinaria.1. Profesor Titular, Facultad de Derecho y Ciencias SocialesUniversidad de Buenos Aires.El ambiente constituye por si mismo una globalización. Se trata de una cuestión en la que se juega la supervivencia de nuestra especie y de la que todavía no tenemos toda la conciencia que debemos desarrollar como antídoto para la situación que atravesamos.

La transferencia de este punto de partida a los distintos planos en el que el saber se divide por obra de la tarea académica y se dirige al derecho nos permite anticipar que esta dirección inevitablemente constituye un proceso iniciado de carácter revolucionario.

El hecho de constituir un proceso revolucionario no significa que sea un proceso triunfal.

Numerosas dificultades e inconvenientes tropiezan con una evolución razonable de este tema. Intereses contrapuestos de todo género y naturaleza, problemas humanos económicos y sociales impiden una modificación tan sustantiva que permitan avizorar en el corto plazo modificaciones.

Sin embargo en un futuro remoto pero no distante creo que asistiremos a modificaciones del pensamiento mucho más poderosas de las que hasta el presente hemos avizorado y se han podido concretar.

Estamos pues parados en una frontera que necesariamente va a quedar superada por un universalismo  que irá más allá de la actividad que hasta el presente el ser humano ha conocido.

El asunto en el Derecho

No es necesario ser un pronosticador jurídico para advertir que ya, hoy y ahora el derecho se ha modificado de manera llamativa y tal vez por primera vez en la historia ha creado instituciones y modificado creencias y dogmáticas legales desde el tiempo del Derecho Romano hasta nuestros días.

Sin embargo la recepción de las nuevas ideas es muy difícil por parte de juristas, políticos, jueces y especialistas.

Cuesta reconocer la existencia de una problemática que excede los límites del derecho tradicional, en particular por el hecho de que los recursos naturales que se consideran habitualmente como de uso colectivo en realidad tienden a privatizarse de manera sorprendente perdiendo su condición de res communis.

Por otra parte se presenta en la actualidad del derecho una suerte de tema gremial en el que las diversas ramas del conocimiento jurídico tratan de posesionarse de los nuevos territorios.

Los especialistas no quieren perder la posesión de los nuevos temas y quieren agregarlo a sus propios territorios con los más diversos intereses, alguno de ellos de total honorabilidad y otros de alcances más discutibles.

El derecho internacional público, el internacional privado, el derecho administrativo, en oportunidades el derecho penal y otras disciplinas pretenden la posesión de las instituciones nuevas y niegan totalmente la existencia de un derecho ambiental específico.

El futuro derecho ambiental es impredecible.

Por una parte podría consolidarse en un tronco nuevo con una dinámica consideración de las condiciones de vida en el planeta.

Hemos anticipado (Derecho de los Recursos Naturales, Editorial La Ley, Buenos Aires, diciembre de 1986), que hay una probabilidad de desaparición de esta especialidad, diseminada en todo el derecho.

Hemos desarrollado algunos criterios al introducir el tema de la naturaleza en un libro sobre Contratos Agrarios que fuera editado en 1995 por la Editorial Depalma (Páginas 1 a 6).

Los problemas que se plantean como consecuencia de los graves daños que produce a la naturaleza, la desordenada actividad humana en el planeta, imponen a la ciencia jurídica la necesidad de revisar algunas instituciones fundamentales, que han sido consideradas, aún en el presente, principios jurídicos convenientes.

Entre los temas que imponen una reflexión particular, debemos empezar por señalar el que se refiere a la incapacidad del Estado para maniobrar, por sí solo, los aspectos ambientales.

Esta cuestión que parece aún no resuelta en el Derecho interno, se complica aún más en el internacional e impone una consideración especial. Expondremos algunos criterios dentro del marco del Derecho interno.

1.         Nos parece conveniente establecer que el Estado  debe reconocer su incapacidad para manejar con exclusividad los problemas ambientales.

La posición que expresamos fue reiteradamente sostenida por el Profesor Rafael Bielsa en los numerosos tratados que han honrado la doctrina argentina, tanto en el país como en el extranjero.

Al admitir este postulado, creemos conveniente que se establezca la no responsabilidad del Estado por los hechos de la naturaleza, extendiendo así una norma habitual en materia de

residuos naturales. En materia de aguas, por ejemplo, las leyes específicas señalan que el Estado no tendrá responsabilidad por el caudal que pueda escasear en una zona de regantes. Tampoco en derecho minero, será responsable del contenido metalífero o de la ley que tenga el mineral que se concede.

2.         Tal punto de partida, no significa que el Estado no tenga responsabilidad cuando se trate de actividades que él haya iniciado, mediando un acto administrativo expreso. Si dentro de las competencias de la autoridad, se resuelve la intervención en materia ambiental, creemos que esta hipótesis debe incorporarse como restableciendo el principio de responsabilidad del Estado.

Sin embargo, la disposición administrativa que se adopte por razones ambientales, debe tener como presupuesto de validez, el hecho de que sean  conocidas las técnicas y los procedimientos que se empleen para tratar de combatir alguna circunstancia ambiental negativa. No puede considerarse la responsabilidad estatal, en la hipótesis de que el Estado afronte un mal, respecto del cual no existan condiciones objetivas de contención y/o remedios ambientales identificados.

3.         Todo lo expuesto no significa desconocer las responsabilidades civiles comunes, actualmente estructuradas, en cuanto atribuyen a personas jurídicas privadas, individuales o colectivas, responsabilidad por acciones u omisiones en un obrar diligente.

4.         Las consideraciones que dejamos expresadas, no creemos que puedan extenderse sin una previa adecuación, al ámbito del Derecho Internacional Público, sistema jurídico en el cual algunas responsabilidades pueden surgir para el Estado, por su obligación de vigilar las actividades propias y de terceras personas.

5.         En lo que se refiere a los procedimientos, es evidente que existen una serie de modificaciones a los principios que hasta ahora había sustentado el derecho en la materia.

En forma tradicional se ha venido reconociendo la institución según la cual, toda parte en un proceso puede recusar al juez que interviene en una causa, por considerar que el mismo no mantiene la ecuanimidad necesaria para juzgar la cuestión que se le somete.

En los temas ambientales, la objetividad que se reclama habitualmente de la justicia, no siempre puede existir dado que los jueces tienen tanto interés en la resolución de las cuestiones como quizás alguno o algunas de las partes. Una nueva norma debe establecerse, según la cual no podrán ser recusados los jueces bajo la afirmación de tener un interés directo en la causa, salvo que dicha recusación pueda fundamentarse en el hecho de que el juez, a más de la cuestión ambiental en sí misma, obtenga alguna suerte de retribución patrimonial concreta, que entonces sí, imponga el abandono de la jurisdicción por su  parte.

6.         Otros aspectos procesales son también igualmente importantes. Uno y muy principal es el relativo a la competencia. La ley italiana ya tiene reconocido que cualquier juez, de cualquier fuero y competencia, está facultado a intervenir si es requerido. Esta generalización de la competencia, se vincula a una noción globalista del ambiente, según la cual la gravedad de los aspectos ambientales impone ser indiferente a regulaciones estrictas. La ley italiana también permite, sin embargo, la existencia de un fuero especializado en materia ambiental, al que, si se prefiere, puede ser llevada la cuestión, en la convicción de que esa jurisdicción estará más capacitada para tratar el tema ambiental, siempre y cuando no exista una gravedad o apuros que impongan la solución anterior, esto es la intervención de cualquier juez.

7.         Otro aspecto fundamental para el nuevo derecho ambiental que se está gestando, es el de lalegitimación procesal. Con estas palabras se señala una construcción jurídica según la cual, para poder intervenir en un juicio, debe la persona que se presenta, tener un interés legítimo o un derecho adquirido.

Las tradiciones jurídicas han estado siempre a favor de que el presentante ante un tribunal de justicia, acredite un derecho particular afectado, a consecuencia del cual el juez lo declara

parte mediante un procedimiento ritual, el proceso. La consecuencia de ser parte supone la posibilidad de hacer peticiones concretas ante juez, que puede resolverlas en sentido favorable o desfavorable.

En la hipótesis de no formar parte en el sentido judicial del proceso, el derecho procesal actual no permite a persona alguna que realice peticiones, pues las mismas no son objeto de consideración por el juez.

En el nuevo derecho ambiental, la noción de legitimación tiende  a extenderse y ampliarse en una dimensión tal, que lleva necesariamente al abandono del concepto de parte o, por el contrario, a su generalización. La conclusión del moderno derecho ambiental es que, cualquier persona es parte y que su derecho nacería, no sólo de títulos de propiedad o derecho y acciones concretas que ella pudiera ejercer por el derecho convencional, sino que el interés podría ser de lo que los modernos tratadistas denominan el interés difuso.

8.         ¿Qué es el interés difuso?. El interés difuso sería -en una definición incompleta y rápida- el derecho que se reconocería a cualquier persona de obtener el respeto de la naturaleza por parte de los demás.

La afirmación que queda expresada impone necesariamente algún ámbito de delimitación, porque de lo contrario podría resultar una exageración de tales  postulados que guiaría a soluciones anárquicas desde el punto de vista de la resolución judicial a adoptarse.

9.         Los intereses difusos se vinculan en forma inmediata a otro concepto que es el denominadointereses de clases. Superando una antigua tendencia del derecho, que se afirmaba y lograba su seguridad prácticamente en el enfrentamiento de derechos individuales, uno contra el otro, el reconocimiento de que un grupo de personas o muchas personas, con identidad de situación o interés pueda tener un derecho no precisado a imponer el respeto a la naturaleza y su resarcimiento o restauración, nos lleva a la conclusión de que existe una nueva categoría jurídica según la cual eses "derechos generalizados" tendrían la oportunidad de obtener amparo judicial concreto. Así las cosas, la pretensión de que se respeten las condiciones escénicas o panorámicas de una región, como la de los lagos del sur, constituiría un interés legítimo para cualquier peticionante, tenga u no título de propiedad sobre alguna cosa de esa región, e incluso sea o no habitante de la zona.

De lo expresado surge de manera manifiesta la conveniencia de marcar o señalar estructuras jurídicas nuevas, que permitan obtener los resultados de protección a la vida, con alcances que vayan más allá de los aspectos políticos y que supongan, como lógica consecuencia de respeto a la vida, un efectivo respeto a la naturaleza, sobre la base y el convencimiento de que la supervivencia del hombre en el planeta, está en juego en estos casos.

10.      En el derecho ambiental no existe duda respecto de la identidad de derecho-responsabilidad. Es imprescindible el establecimiento de normas que  tiendan a responsabilizar a los habitantes por la realización u omisión de acciones que afecten la vida humana y natural en cualquiera de sus modalidades, como así también ocasionen un deterioro grave de las condiciones de la biosfera y del estándar de calidad de vida existente.

11.      Los nuevos derechos y garantías de la Constitución nacional reformada en 1994.

Existe un tándem de artículos (41, 42 y 43) de muy buena factura y de futura utilización práctica. Los principios que ellos establecen son exactos y me parecen alejados de toda demagogia.

El texto del 41 dice que “todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente  [ ...] y el deber de preservarlo”.

Todos, sean las personas físicas y jurídicas. El Estado también, pero como uno más, no en forma exclusiva y excluyente.

No se dice que el Estado está obligado a preservarlo, como se hace en otras constituciones. Creemos que el Estado no asume esa responsabilidad, que se le adjudica en el derecho internacional y se presume lo tiene en el derecho interno, en diversos marcos jurídicos, de nuestro país y del exterior.

En nuestro criterio, eso significa la posibilidad del Estado de indemnizar. No es obligatoria y segura. Creemos que la Constitución reformada adopta la teoría que expusimos bajo el supuesto de la incapacidad del Estado.

12.      La Constitución reformada habla de un ambiente sano. Presumimos que quiere decir que no se debe ni puede contaminar, porque algún párrafo hablará de límites a la contaminación. Por esos límites se debe suponer un equilibrio, pero se supone que se trata de un equilibrio natural, apto para el desarrollo humano. ¿Querrá decir humanidad?. O sea, personas y toda forma de vida y de condición que la favorezca. La Constitución no se enrola en el criterio del desarrollo sustentable. En cambio, establece una cláusula de idealismo. Las actividades productivas deben satisfacer las necesidades presentes sin comprometer las futuras.

Es el caso de preguntarnos si sabrá la ciencia lo bastante para forjar esta pauta.

13.      La Constitución nacional reformada en 1994 crea una institución nueva: crea el daño ambiental. Existe una nueva categoría jurídica de dimensión constitucional. El daño ambiental es distinto del daño civil y del daño penal.

¿Por qué? Porque no procura una indemnización para un patrimonio particular, para una persona física, sino para un patrimonio social y colectivo que es la naturaleza. La indemnización debe aplicarse a recomponer la naturaleza.

Las autoridades son las responsables de defender el ambiente. No el Estado. Es una obligación de los funcionarios, más que de la entidad Estado.

Con ello, nos parece que la obligación se particulariza y personaliza: son las autoridades las responsables de preservar el patrimonio natural y cultural, la diversidad biológica y la información y educación ambientales.

14.       Conformando un criterio que siempre difundimos, en todos los niveles de gobierno (federal, local, municipal, regulatorio) hay competencia ambiental. La materia ambiental, según el párrafo tercero del art. 41 de la Constitución nacional, es atribución compartida por la Nación y las provincias. Sin embargo, sin perjuicio de ello, corresponde a la Nación dictar los presupuestos mínimos de protección y corresponde a las provincias dictar las normas necesarias para complementarlas. En esto se trata de que ambos niveles dictan leyes complementarias. Así, se aplica una tradición legislativa norteamericana y se deduce que todos los niveles en la Argentina tienen atribuciones ambientales.

15.      Creación con rango constitucional de una acción expedita y rápida de amparo a los derechos que protegen el ambiente.

En nuestro criterio, el intérprete se debe formular esta pregunta: ¿es una acción de amparo ya existente o una nueva de definición distinta?. Creemos que se trata de una acción de amparo ambiental, distinta de la mera aplicación del régimen de amparo existente. En el párrafo segundo del art. 43 de la Constitución nacional reformada, surge que puede presentar el amparo:

El afectado

El defensor del pueblo, y

Las asociaciones que propendan a esos fines de proteger el ambiente. Se trata en este caso de una tradición europea francesa.

Por otra parte, el primer párrafo del art. 43 de la Constitución nacional permite un amparo contra acciones u omisiones públicas o privadas, admitiendo también la declaración por el juez de la inconstitucionalidad de la norma.

Estimamos que es una segunda forma de amparo, ésta sí similar a la actual.

El camino de reparación del daño ambiental indicado en primer lugar, nos parece que desplaza la responsabilidad civil y penal, adjudicando al amparo el carácter de vía neutral a favor de la naturaleza.

El Derecho Ambiental como Revolución No Triunfante Social y Político-Jurídica

Eduardo A. Pigretti (1).

Introducción

Quienes estamos interesados en el ambiente no podemos negar que enfrentamos una auténtica revolución de carácter general abarcativa y transversal e interdisciplinaria.1. Profesor Titular, Facultad de Derecho y Ciencias SocialesUniversidad de Buenos Aires.El ambiente constituye por si mismo una globalización. Se trata de una cuestión en la que se juega la supervivencia de nuestra especie y de la que todavía no tenemos toda la conciencia que debemos desarrollar como antídoto para la situación que atravesamos.

La transferencia de este punto de partida a los distintos planos en el que el saber se divide por obra de la tarea académica y se dirige al derecho nos permite anticipar que esta dirección inevitablemente constituye un proceso iniciado de carácter revolucionario.

El hecho de constituir un proceso revolucionario no significa que sea un proceso triunfal.

Numerosas dificultades e inconvenientes tropiezan con una evolución razonable de este tema. Intereses contrapuestos de todo género y naturaleza, problemas humanos económicos y sociales impiden una modificación tan sustantiva que permitan avizorar en el corto plazo modificaciones.

Sin embargo en un futuro remoto pero no distante creo que asistiremos a modificaciones del pensamiento mucho más poderosas de las que hasta el presente hemos avizorado y se han podido concretar.

Estamos pues parados en una frontera que necesariamente va a quedar superada por un universalismo  que irá más allá de la actividad que hasta el presente el ser humano ha conocido.

El asunto en el Derecho

No es necesario ser un pronosticador jurídico para advertir que ya, hoy y ahora el derecho se ha modificado de manera llamativa y tal vez por primera vez en la historia ha creado instituciones y modificado creencias y dogmáticas legales desde el tiempo del Derecho Romano hasta nuestros días.

Sin embargo la recepción de las nuevas ideas es muy difícil por parte de juristas, políticos, jueces y especialistas.

Cuesta reconocer la existencia de una problemática que excede los límites del derecho tradicional, en particular por el hecho de que los recursos naturales que se consideran

habitualmente como de uso colectivo en realidad tienden a privatizarse de manera sorprendente perdiendo su condición de res communis.

Por otra parte se presenta en la actualidad del derecho una suerte de tema gremial en el que las diversas ramas del conocimiento jurídico tratan de posesionarse de los nuevos territorios.

Los especialistas no quieren perder la posesión de los nuevos temas y quieren agregarlo a sus propios territorios con los más diversos intereses, alguno de ellos de total honorabilidad y otros de alcances más discutibles.

El derecho internacional público, el internacional privado, el derecho administrativo, en oportunidades el derecho penal y otras disciplinas pretenden la posesión de las instituciones nuevas y niegan totalmente la existencia de un derecho ambiental específico.

El futuro derecho ambiental es impredecible.

Por una parte podría consolidarse en un tronco nuevo con una dinámica consideración de las condiciones de vida en el planeta.

Hemos anticipado (Derecho de los Recursos Naturales, Editorial La Ley, Buenos Aires, diciembre de 1986), que hay una probabilidad de desaparición de esta especialidad, diseminada en todo el derecho.

Hemos desarrollado algunos criterios al introducir el tema de la naturaleza en un libro sobre Contratos Agrarios que fuera editado en 1995 por la Editorial Depalma (Páginas 1 a 6).

Los problemas que se plantean como consecuencia de los graves daños que produce a la naturaleza, la desordenada actividad humana en el planeta, imponen a la ciencia jurídica la necesidad de revisar algunas instituciones fundamentales, que han sido consideradas, aún en el presente, principios jurídicos convenientes.

Entre los temas que imponen una reflexión particular, debemos empezar por señalar el que se refiere a la incapacidad del Estado para maniobrar, por sí solo, los aspectos ambientales.

Esta cuestión que parece aún no resuelta en el Derecho interno, se complica aún más en el internacional e impone una consideración especial. Expondremos algunos criterios dentro del marco del Derecho interno.

1.         Nos parece conveniente establecer que el Estado  debe reconocer su incapacidad para manejar con exclusividad los problemas ambientales.

La posición que expresamos fue reiteradamente sostenida por el Profesor Rafael Bielsa en los numerosos tratados que han honrado la doctrina argentina, tanto en el país como en el extranjero.

Al admitir este postulado, creemos conveniente que se establezca la no responsabilidad del Estado por los hechos de la naturaleza, extendiendo así una norma habitual en materia de residuos naturales. En materia de aguas, por ejemplo, las leyes específicas señalan que el Estado no tendrá responsabilidad por el caudal que pueda escasear en una zona de regantes. Tampoco en derecho minero, será responsable del contenido metalífero o de la ley que tenga el mineral que se concede.

2.         Tal punto de partida, no significa que el Estado no tenga responsabilidad cuando se trate de actividades que él haya iniciado, mediando un acto administrativo expreso. Si dentro de las competencias de la autoridad, se resuelve la intervención en materia ambiental, creemos que esta hipótesis debe incorporarse como restableciendo el principio de responsabilidad del Estado.

Sin embargo, la disposición administrativa que se adopte por razones ambientales, debe tener como presupuesto de validez, el hecho de que sean  conocidas las técnicas y los procedimientos que se empleen para tratar de combatir alguna circunstancia ambiental negativa. No puede considerarse la responsabilidad estatal, en la hipótesis de que el Estado

afronte un mal, respecto del cual no existan condiciones objetivas de contención y/o remedios ambientales identificados.

3.         Todo lo expuesto no significa desconocer las responsabilidades civiles comunes, actualmente estructuradas, en cuanto atribuyen a personas jurídicas privadas, individuales o colectivas, responsabilidad por acciones u omisiones en un obrar diligente.

4.         Las consideraciones que dejamos expresadas, no creemos que puedan extenderse sin una previa adecuación, al ámbito del Derecho Internacional Público, sistema jurídico en el cual algunas responsabilidades pueden surgir para el Estado, por su obligación de vigilar las actividades propias y de terceras personas.

5.         En lo que se refiere a los procedimientos, es evidente que existen una serie de modificaciones a los principios que hasta ahora había sustentado el derecho en la materia.

En forma tradicional se ha venido reconociendo la institución según la cual, toda parte en un proceso puede recusar al juez que interviene en una causa, por considerar que el mismo no mantiene la ecuanimidad necesaria para juzgar la cuestión que se le somete.

En los temas ambientales, la objetividad que se reclama habitualmente de la justicia, no siempre puede existir dado que los jueces tienen tanto interés en la resolución de las cuestiones como quizás alguno o algunas de las partes. Una nueva norma debe establecerse, según la cual no podrán ser recusados los jueces bajo la afirmación de tener un interés directo en la causa, salvo que dicha recusación pueda fundamentarse en el hecho de que el juez, a más de la cuestión ambiental en sí misma, obtenga alguna suerte de retribución patrimonial concreta, que entonces sí, imponga el abandono de la jurisdicción por su  parte.

6.         Otros aspectos procesales son también igualmente importantes. Uno y muy principal es el relativo a la competencia. La ley italiana ya tiene reconocido que cualquier juez, de cualquier fuero y competencia, está facultado a intervenir si es requerido. Esta generalización de la competencia, se vincula a una noción globalista del ambiente, según la cual la gravedad de los aspectos ambientales impone ser indiferente a regulaciones estrictas. La ley italiana también permite, sin embargo, la existencia de un fuero especializado en materia ambiental, al que, si se prefiere, puede ser llevada la cuestión, en la convicción de que esa jurisdicción estará más capacitada para tratar el tema ambiental, siempre y cuando no exista una gravedad o apuros que impongan la solución anterior, esto es la intervención de cualquier juez.

7.         Otro aspecto fundamental para el nuevo derecho ambiental que se está gestando, es el de lalegitimación procesal. Con estas palabras se señala una construcción jurídica según la cual, para poder intervenir en un juicio, debe la persona que se presenta, tener un interés legítimo o un derecho adquirido.

Las tradiciones jurídicas han estado siempre a favor de que el presentante ante un tribunal de justicia, acredite un derecho particular afectado, a consecuencia del cual el juez lo declara parte mediante un procedimiento ritual, el proceso. La consecuencia de ser parte supone la posibilidad de hacer peticiones concretas ante juez, que puede resolverlas en sentido favorable o desfavorable.

En la hipótesis de no formar parte en el sentido judicial del proceso, el derecho procesal actual no permite a persona alguna que realice peticiones, pues las mismas no son objeto de consideración por el juez.

En el nuevo derecho ambiental, la noción de legitimación tiende  a extenderse y ampliarse en una dimensión tal, que lleva necesariamente al abandono del concepto de parte o, por el contrario, a su generalización. La conclusión del moderno derecho ambiental es que, cualquier persona es parte y que su derecho nacería, no sólo de títulos de propiedad o derecho y acciones concretas que ella pudiera ejercer por el derecho convencional, sino que el interés podría ser de lo que los modernos tratadistas denominan el interés difuso.

8.         ¿Qué es el interés difuso?. El interés difuso sería -en una definición incompleta y rápida- el derecho que se reconocería a cualquier persona de obtener el respeto de la naturaleza por parte de los demás.

La afirmación que queda expresada impone necesariamente algún ámbito de delimitación, porque de lo contrario podría resultar una exageración de tales  postulados que guiaría a soluciones anárquicas desde el punto de vista de la resolución judicial a adoptarse.

9.         Los intereses difusos se vinculan en forma inmediata a otro concepto que es el denominadointereses de clases. Superando una antigua tendencia del derecho, que se afirmaba y lograba su seguridad prácticamente en el enfrentamiento de derechos individuales, uno contra el otro, el reconocimiento de que un grupo de personas o muchas personas, con identidad de situación o interés pueda tener un derecho no precisado a imponer el respeto a la naturaleza y su resarcimiento o restauración, nos lleva a la conclusión de que existe una nueva categoría jurídica según la cual eses "derechos generalizados" tendrían la oportunidad de obtener amparo judicial concreto. Así las cosas, la pretensión de que se respeten las condiciones escénicas o panorámicas de una región, como la de los lagos del sur, constituiría un interés legítimo para cualquier peticionante, tenga u no título de propiedad sobre alguna cosa de esa región, e incluso sea o no habitante de la zona.

De lo expresado surge de manera manifiesta la conveniencia de marcar o señalar estructuras jurídicas nuevas, que permitan obtener los resultados de protección a la vida, con alcances que vayan más allá de los aspectos políticos y que supongan, como lógica consecuencia de respeto a la vida, un efectivo respeto a la naturaleza, sobre la base y el convencimiento de que la supervivencia del hombre en el planeta, está en juego en estos casos.

10.      En el derecho ambiental no existe duda respecto de la identidad de derecho-responsabilidad. Es imprescindible el establecimiento de normas que  tiendan a responsabilizar a los habitantes por la realización u omisión de acciones que afecten la vida humana y natural en cualquiera de sus modalidades, como así también ocasionen un deterioro grave de las condiciones de la biosfera y del estándar de calidad de vida existente.

11.      Los nuevos derechos y garantías de la Constitución nacional reformada en 1994.

Existe un tándem de artículos (41, 42 y 43) de muy buena factura y de futura utilización práctica. Los principios que ellos establecen son exactos y me parecen alejados de toda demagogia.

El texto del 41 dice que “todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente  [ ...] y el deber de preservarlo”.

Todos, sean las personas físicas y jurídicas. El Estado también, pero como uno más, no en forma exclusiva y excluyente.

No se dice que el Estado está obligado a preservarlo, como se hace en otras constituciones. Creemos que el Estado no asume esa responsabilidad, que se le adjudica en el derecho internacional y se presume lo tiene en el derecho interno, en diversos marcos jurídicos, de nuestro país y del exterior.

En nuestro criterio, eso significa la posibilidad del Estado de indemnizar. No es obligatoria y segura. Creemos que la Constitución reformada adopta la teoría que expusimos bajo el supuesto de la incapacidad del Estado.

12.      La Constitución reformada habla de un ambiente sano. Presumimos que quiere decir que no se debe ni puede contaminar, porque algún párrafo hablará de límites a la contaminación. Por esos límites se debe suponer un equilibrio, pero se supone que se trata de un equilibrio natural, apto para el desarrollo humano. ¿Querrá decir humanidad?. O sea, personas y toda forma de vida y de condición que la favorezca. La Constitución no se enrola en el criterio del desarrollo sustentable. En cambio, establece una cláusula de idealismo. Las

actividades productivas deben satisfacer las necesidades presentes sin comprometer las futuras.

Es el caso de preguntarnos si sabrá la ciencia lo bastante para forjar esta pauta.

13.      La Constitución nacional reformada en 1994 crea una institución nueva: crea el daño ambiental. Existe una nueva categoría jurídica de dimensión constitucional. El daño ambiental es distinto del daño civil y del daño penal.

¿Por qué? Porque no procura una indemnización para un patrimonio particular, para una persona física, sino para un patrimonio social y colectivo que es la naturaleza. La indemnización debe aplicarse a recomponer la naturaleza.

Las autoridades son las responsables de defender el ambiente. No el Estado. Es una obligación de los funcionarios, más que de la entidad Estado.

Con ello, nos parece que la obligación se particulariza y personaliza: son las autoridades las responsables de preservar el patrimonio natural y cultural, la diversidad biológica y la información y educación ambientales.

14.       Conformando un criterio que siempre difundimos, en todos los niveles de gobierno (federal, local, municipal, regulatorio) hay competencia ambiental. La materia ambiental, según el párrafo tercero del art. 41 de la Constitución nacional, es atribución compartida por la Nación y las provincias. Sin embargo, sin perjuicio de ello, corresponde a la Nación dictar los presupuestos mínimos de protección y corresponde a las provincias dictar las normas necesarias para complementarlas. En esto se trata de que ambos niveles dictan leyes complementarias. Así, se aplica una tradición legislativa norteamericana y se deduce que todos los niveles en la Argentina tienen atribuciones ambientales.

15.      Creación con rango constitucional de una acción expedita y rápida de amparo a los derechos que protegen el ambiente.

En nuestro criterio, el intérprete se debe formular esta pregunta: ¿es una acción de amparo ya existente o una nueva de definición distinta?. Creemos que se trata de una acción de amparo ambiental, distinta de la mera aplicación del régimen de amparo existente. En el párrafo segundo del art. 43 de la Constitución nacional reformada, surge que puede presentar el amparo:

El afectado

El defensor del pueblo, y

Las asociaciones que propendan a esos fines de proteger el ambiente. Se trata en este caso de una tradición europea francesa.

Por otra parte, el primer párrafo del art. 43 de la Constitución nacional permite un amparo contra acciones u omisiones públicas o privadas, admitiendo también la declaración por el juez de la inconstitucionalidad de la norma.

Estimamos que es una segunda forma de amparo, ésta sí similar a la actual.

El camino de reparación del daño ambiental indicado en primer lugar, nos parece que desplaza la responsabilidad civil y penal, adjudicando al amparo el carácter de vía neutral a favor de la naturaleza.

Exigencia de responsabilidad administrativa ambiental en Villa Clara.

MsC. Yamilka Caraballo Díaz (1).

El profuso proceso legislativo generado en Cuba a partir de la Cumbre de Naciones Unidas sobre Medio Ambiente y Desarrollo, efectuada en Río de Janeiro en 1992, tiene evidentemente sus implicaciones en el sistema de responsabilidad administrativa en materia ambiental en Cuba, teniendo en cuenta la integración de la legislación ambiental por normas legales de relevancia ambiental casual, de relevancia ambiental sectorial y propiamente ambientales.1. Asesora Jurídica del Centro de Información, Gestión y Educación Ambiental.,2. La responsabilidad administrativa sectorial está establecida en Cuba mediante los siguientes cuerpos legales: Decreto 199 “Contravenciones de las Regulaciones para la Protección y el Uso Racional de los Recursos Hidráulicos”, Decreto 179 “Protección, Uso y Conservación de los Suelos y sus Contravenciones”, Decreto-Ley 222 “Reglamento de la Ley de Minas”, Decreto 176 “Protección a la Apicultura y a los Recursos Melíferos”, Decreto 180 “Regulaciones sobre el Patrimonio Forestal y la Fauna Silvestre”, vigente solamente en materia de fauna silvestre pues fue parcialmente derogado por el Decreto 268 “Contravenciones de las Regulaciones Forestales”, Decreto-Ley 164 “Reglamento de Pesca”, Decreto 169 “Contravenciones de las Regulaciones sobre Sanidad Vegetal”, Decreto 175 “Regulaciones sobre Calidad de las Semillas y sus Contravenciones”, y Decreto 181 “Contravenciones de las Regulaciones sobre Medicina Veterinaria”.Por ejemplo, el Decreto-Ley 141 “Del Orden Interior” casualmente pudiera incidir en la tramitación por la vía administrativa de hechos que originan afectaciones con determinada dimensión ambiental como el caso de ruido, cuando se genera por personas naturales a altas horas de la noche causando molestia a los conciudadanos, lo cual tipifica un tipo contravencional sancionable al amparo esta norma legal.

En el caso de la responsabilidad administrativa sectorial son varios los cuerpos legales aplicables en el país. Cada uno de ellos establece la responsabilidad administrativa exigible de forma sectorializada por diferentes esferas de protección ambiental como: patrimonio forestal, fauna silvestre, medicina veterinaria, sanidad vegetal, recursos minerales, recursos pesqueros, aguas terrestres, recursos melíferos, calidad de la semilla y suelo(12).

Desde el punto de vista holístico la responsabilidad administrativa se encuentra establecida mediante el Decreto-Ley 200 “De las Contravenciones en Materia de Medio Ambiente”, el cual es complementario a la Ley 81 “Del Medio Ambiente”. Este cuerpo legal regula los tipos contravencionales en materia de Evaluación de Impacto Ambiental y otorgamiento de Licencias Ambientales, Inspección Ambiental Estatal, Áreas Protegidas, Diversidad Biológica, Zonas Costeras, Desastres Naturales y otros tipos de catástrofes susceptibles de afectar el medio ambiente, ruidos, vibraciones y factores físicos adversos a la salud de la población, atmósfera, productos químico tóxicos y desechos peligrosos.

El mismo reglamenta su propio procedimiento para la aplicación de las medidas contravencionales, así como para la tramitación de las apelaciones en lo cual se diferencia del Decreto-Ley 99 “Del Sistema Contravencional”. Así es que estipula la responsabilidad de las personas jurídicas, deja expedita la vía judicial una vez resuelto el recurso de apelación en la instancia correspondiente, y contempla la posibilidad de no aplicar la medida contravencional con inmediatez en relación al conocimiento de los hechos, sino dentro del término de diez días hábiles, siempre y cuando se haya cumplimentado el Escrito de Notificación.

Aunque la ley marco ambiental reglamenta en su artículo 68 “Las contravenciones se sancionarán con multas cuyas cuantías se fijan para cada caso, sin perjuicio de las demás sanciones accesorias aplicables de conformidad con la legislación vigente”,el Decreto-Ley 200, en su artículo 4, apartado 1 establece que “…. podrán ser aplicables, de conjunto o con independencia a la multa, las medidas siguientes:

1. amonestación;

2. prestación comunitaria, entendido como actividades relacionadas con la protección y conservación del medio ambiente;

3. obligación de hacer lo que impida la continuidad de la conducta infractora;

4. prohibición de efectuar determinadas actividades;

5. comiso o reasignación de los medios utilizados para cometer la contravención y de los productos obtenidos de ésta;

6. suspensión temporal o definitiva, de licencias, permisos y autorizaciones; y

7. clausura temporal o definitiva”.

 

Por tanto, podemos plantear que de hecho se rompe con el esquema de medidas contravencionales de carácter principal y accesorio que se fundamenta por la particularidad de que las medidas accesorias, que tradicionalmente han sido la obligación de hacer lo que impida la continuidad de la conducta infractora, el comiso de los medios empleados para cometer la contravención o de los obtenidos como resultado de estas, entre otras, puedan ser aplicadas únicamente si ha sido impuesta la medida consistente en multa.

Este elemento marca una pauta positiva toda vez que permite que el inspector actuante analice discrecionalmente cuál es la medida más conveniente en cada caso lo cual es muy importante, ya que como resultado de la aplicación de la multa, por las características de éstas, no siempre se realizan acciones de mitigación de los efectos dañinos causados al medio ambiente, sin embargo otras medidas como la prestación comunitaria si brindan esta posibilidad.

El Decreto-Ley 200 “De las Contravenciones en materia de Medio Ambiente” se aplica en nuestro país desde el año 2000 por parte de los inspectores del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente, aunque se está desarrollando el proceso dirigido a facultar a los inspectores de otros Cuerpos de Inspección, como los integrantes de la Oficina Nacional de Inspección Pesquera y el Cuerpo de Guardabosques, para exigir responsabilidad administrativa al amparo del mismo, en el límite de sus competencias.

Un caso de su aplicación en la provincia Villa Clara lo constituye la Resolución 13/03 mediante la cual se impuso la medida contravencional consistente en multa ascendente a $5000.00 (cinco mil pesos en Moneda Nacional), amonestación y obligación de hacer lo que Impida la continuidad de la conducta infractora al amparo de los artículos 4, apartado 1 y 4, apartado 2, incisos a) y c) en relación al artículo 5, inciso d) del Decreto-Ley 200 “De las Contravenciones en materia de Medio Ambiente” a la persona jurídica Delegación Provincial del Instituto de Recurso Hidráulicos en Villa Clara por incumplir la condicional número 12 de la Licencia Ambiental 21/03 que le fuera otorgada para la colocación de la tubería PEAD en la Cayería Nordeste de esta provincia.

El artículo 5, inciso d) preceptúa el tipo contravencional relativo a la ejecución de obras o realización de actividades para las cuales se haya obtenido previamente Licencia Ambiental, contraviniendo los términos y condiciones estipulados en la misma, caso en el cual es aplicable la medida consistente en multa ascendente a $200.00 si el infractor es una persona natural y $5000.00 si es una persona jurídica, como es el caso que nos ocupa.

Esta figura contravencional se tipifica por el incumplimiento del artículo 54 de la Resolución 77/99 del CITMA “Reglamento del Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental” que preceptúa: “Las obras o actividades que se inicien sin contar con la Licencia Ambiental correspondiente, no cumplan con las exigencias impuestas en la misma o violen los requisitos o controles que se fijen en su programa de monitoreo, podrán ser suspendidas de inmediato por este Organismo, sin perjuicio de exigir la responsabilidad que corresponda en cada caso”.

Dicha condicional estableció lo siguiente: “La excavación para la colocación de las tuberías de PEAD se efectuará con el equipamiento que garantice el mínimo impacto,

evitando cualquier daño ocasional al medio ambiente”; durante el control de la misma se constató que para la colocación de la tubería de PEAD, se cortaron y obstruyeron los intercambios ecológicos artificiales con que cuenta el vial, como medida mitigadora para el “efecto barrera” lo que provocó una disminución del intercambio de sustancias, energía e información genética, causándose afectación ambiental en el área como consecuencia del incumplimiento de la condicional.

Se dispuso además mediante la Resolución del inspector actuante que la obligación de hacer lo que impida la continuidad de la conducta infractora consistía en “restituir inmediatamente la funcionalidad de todos los intercambios ecológicos artificiales afectados en el mencionado vial, asumiendo los costos que estas acciones demanden, con la profesionalidad y calidad requerida”.

La Dirección Provincial de Recursos Hidráulicos estableció Recurso de Apelación el cual fue admitido y declarado Sin Lugar por la Delegada del CITMA en Villa Clara, autoridad facultada para conocer y resolver el recursos en este caso, valorando que ciertamente se cortaron y obstruyeron los intercambios ecológicos, no obstante pudieron haber sido corregidos si el inversionista hubiera concebido debidamente la documentación de microlocalización y proyecto antes de ser sometida al proceso de Evaluación de Impacto Ambiental. Por otra parte, después de obtener la Licencia Ambiental, la misma no fue entregada por el inversionista al proyectista para que cumplimentara los requisitos pertinentes según la condicional 12 antes referida, lo que hubiese en todo caso impedido la afectación al medio ambiente.

Las siguientes imágenes constituyeron la prueba documental de los hechos imputados a la Dirección Provincial de Recursos Hidráulicos de Villa Clara.

Rotura de un intercambio ecológico artificial para colocar la tubería de PEAD para el abasto de agua al hotel de cayo Ensenacho.

Disminución de los flujos de sustancias energía  e información genética por la colocación no autorizada de una  tubería de PEAD por dentro de un intercambio ecológico artificial, para el abasto de agua  al hotel de cayo Ensenacho.

Rotura de otro  intercambio ecológico artificial para colocar la tubería de PEAD.

Todos los intercambios ecológicos artificiales han sido cortados para colocar la tubería de PEAD para el abasto de agua al hotel de cayo Ensenacho.

LA PRUEBA DEL DAÑO AMBIENTAL(1)

Néstor A. Cafferatta (2).

La problemática ambiental es compleja. Los elementos que la integran están relacionados, dinámicamente, entre sí. De manera que se parece a un “rompecabezas”, en el que cada pieza encaja perfectamente, dentro de un universo de cosas, que constituyen su imagen, esencia, naturaleza sistémica. Si ponemos una pieza en el lugar equivocado, producimos el desmembramiento del mismo. Se presenta así como un programa de ingeniería virtual, con redes, líneas, espacios, inteligentemente ubicados, que funciona, vive, interactuando, para crear factores que condicionan el desarrollo humano.

El hombre, integra el ambiente, y su actividad incide sobre el mismo.1. CAFFERATTA, Néstor A., “La prueba del daño ambiental”, publicada en p. 185-210,Revista Brasileira de Direito Ambiental, Enero / Marzo 2005, Editora Fiuza, Vol. 01 – año 1,  bajo la Coordinación de Celso Antonio PACHECO FIORILLO. Ver Número Especial Derecho Ambiental de Jurisprudencia Argentina, 2005-IV, p. 17.2. Conjuez de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.3. FALBO, Aníbal, “El rol del derecho ante la incertidumbre científica en los casos ambientales”,     J.A. 1995-IV-976.En doctrina, Aníbal FALBO(3) ha dicho que en el estudio y análisis de los casos ambientales confluyen diversos tipos de cuestiones: los compuestos en sí mismos,  en relación a los efectos tóxicos de cada compuesto, en otras palabras: poderes ecotóxicos; posibilidades de modificación de sus propiedades. Aunque destaca que no existen umbrales seguros de exposición a un compuesto ecotóxico (por ej. cancerígeno) tal como acepta la mayoría de los investigadores”, y por ende el carácter de absoluta provisoriedad y de mínima, de estos estudios.  

Los procesos de transformación de contaminantes, involucran el análisis dirigido a la determinación de solubilidad, volatilidad, fugacidad, reactividad, estabilidad química y térmica de los compuestos. En relación a la persistencia o a su acoplamiento (absorción) a

otros compuestos también presentes en el ambiente y de allí la modificación de sus efectos tóxicos que pueden transmutar en sustancias más tóxicas que las originarias.

Otra cuestión a tener en cuenta es que la distribución primaria en el aire y en el agua de distintos compuestos ecotóxicos vendrá determinada por las propiedades de las moléculas de los contaminantes. Así en el agua, su distribución estará determinada no sólo en función de la solubilidad y volatibilidad de la molécula contaminante sino también por la hidrofobicidad que será la característica que permitirá la persistencia de los compuestos en la columna de agua o su desaparición.

La “desaparición” en realidad no es tal: sucede que cambia de lugar o de composición (por ejemplo, absorbiéndose a material particulado preexistente). Lo que en realidad ocurrirá será su sedimentación en el lecho (nuevo caso de contaminación) o su transformación en especies no iónicas, ya sea por complejación, por secuestro o por formación de pares iónicos que se comporten como moléculas neutras o compuestos no iónicos cuando, en origen eran sustancias iónicas. 

Por otro lado, existe la posibilidad de que un ecotóxico interaccione con otro elemento presente en el ambiente y como resultado se potencien los efectos adversos de ese contaminante en el ambiente. En la atmósfera existe material particulado en suspensión que permite la permanencia de contaminantes en el aire (que se adhieren al material en suspensión por absorción) que de otra manera no podrían permanecer en el aire. Como ejemplo: los metales pesados que pueden ser absorbidos a distintas matrices, naturales – como la tierra- o antrópicas – como las producidas por otras industrias como el sulfato de amonio o las cenizas volantes.

Estos procesos de transformación se traducen –generalmente- en una doble vía pero por otro lado el contaminante originario acorta su ciclo de vida pero por otro, a través de innumerables acciones fotoquímicas o acciones metabólicas, las nuevas sustancias podrán resultar ser tanto o más tóxicas que las sustancias originarias o “madre”.

Como resultado de la interacción de contaminantes diversos, comúnmente el daño ambiental vuelve entonces a tener límites más graves, pero a la vez más indefinidos o inciertos en orden a su real y final gravedad y grado contaminante.

Desde las ciencias “duras”, se sabe que los contaminantes del aire son especialmente peligrosos cuando las condiciones atmosféricas reducen su tasa de dilución. Una vez que los contaminantes entran en la atmósfera, sus concentraciones usualmente comienzan a disminuir, a medida que se mezclan con aire más limpio. Cuando mayor sea la mezcla más rápida será la velocidad de la dilución. 

Cuando las condiciones de la atmósfera favorecen una rápida dispersión, el impacto del aire contaminado es usualmente menor. En otras ocasiones, las condiciones de la atmósfera minimizan la dilución y el impacto puede ser severo, especialmente en la salud humana. Los factores meteorológicos que más influyen en la tasa de dilución son la turbulencia (torbellinos o flujo irregular en el que las magnitudes que caracterizan la atmósfera presentan variaciones aleatorias) y la velocidad del viento. 

De noche es frecuente que se presenten condiciones de inversión térmica cerca de la superficie, por enfriamiento radiactivo, las cuales son situaciones de estabilidad extrema.El humo proveniente de una fuente toma una variedad de formas de acuerdo con las condiciones atmosféricas y la hora del día.

También influyen en la forma y extensión del “penacho” (pluma contaminante): el relieve y naturaleza del suelo; parámetros de diseño de la chimenea; velocidad y temperatura de los gases y sección de la chimenea, tipo de contaminantes emitidos.

A continuación, se exponen aspectos de distintas plumas de acuerdo del tipo de estabilidad atmosférica:

1. Dispersión serpenteante o enlazo: Se presenta frecuentemente al mediodía cuando la temperatura es muy inestable. Bordes irregulares y rugosos. Difusión muy activa.

2. Dispersión en forma de cono: se da en días o noches nublados con velocidades de viento de moderadas a intensas. Llega al suelo a mayores distancias.

3. Dispersión en abanico: Se presentan en condiciones de temperatura estables. La mezcla vertical es muy pequeña y la pluma se expande. Los contaminantes pueden ser transportados a larga distancia sin mezclarse. Bordes bien definidos. Forma de abanico, ya que los movimientos horizontales no están limitados.

4. Dispersión ascendente (tipo elevación): Se produce durante la transición de condiciones inestables a condiciones estables y comúnmente cerca de la hora de la puesta del sol. En estos casos la difusión es rápida hacia arriba, no hacia abajo.

5. Tipo fumigación: Se da poco después de la salida del sol en una mañana despejada en que la inversión a disiparse, es reemplazada la capa estable lentamente por una capa neutral o inestable. En el momento en que la base de inversión se coloca justo por encima de la boca de la chimenea, actuando como una tapa. Así, la capa de aire estable acumula contaminantes y los arrastra sin llegar a difundirlos, hasta un punto donde la turbulencia los arrastra a tierra. Todas las emisiones del foco pueden derrumbarse sobre un área pequeña provocando altos niveles de inmisión.

6. Dispersión hacia abajo: Se da cuando existe una inversión alta, frontal. Dispersión lateral y hacia abajo buena. Puede durar bastantes días con situaciones anticiclónicas duraderas.

Lo expuesto, no hace sino convencer del carácter difuso de la contaminación y del daño ambiental, inasible, cambiante de un momento a otro, en la relación de elementos físicos con las personas y cosas, de sutil, como para limitarnos a una tosca y rutinaria aplicación de los elementos jurídicos, sin penetrar con las perspicacia del zahorí en la cuestión, con espíritu sagaz y sensible.

Ya hemos dicho que la mayoría de las causas ambientales presentan caracteres de complejidad, que las diferencian de las demás. Señalado además, la peculiaridad de la agresión medioambiental(4): desparramada, difusa, cambiante, traslaticia, nómada, itinerante, difícilmente contenible, “viajera”, mutante, desconcertante, sin límites geográficos, temporales, ni personales, potencialmente expansiva, multiplicadora, en ocasiones con efecto retardatario, progresivo, acumulativo, sinérgico, invisible, silencioso, mortal o altamente riesgoso, explosivo o tóxico, degradante, capaz de provocar en su camino o desarrollo, múltiples daños bifrontes: supra individuales y/o individuales, de afectación patrimonial o extra patrimonial, en derechos de la salud o en derechos personalísimos y/o coparticipados, insignificantes o pequeños daños hasta verdaderos desastres o estragos de efectos impredecibles.4. Así también se ha dicho que los daños ambientales son diferentes a los restantes perjuicios, “no es un daño común”, si puede usarse esta expresión para aludir a perjuicio cuya realidad es fácilmente comprobable, por el contrario: a) son en muchas ocasiones despersonalizados o anónimos, con graves dificultades para la determinación del agente, b) suelen alcanzar a un número elevado de víctimas, un barrio, una región, el país; c) suelen ser el resultado de actividades especializadas que utilizan técnicas específicas, desconocidas para las víctimas; d) puede ser un daño cierto y grave para el ambiente, el agua subterránea o un lago, pero respecto de las personas que lo invocan sin relevancia, o no tenerla en la actualidad.- MOSSET ITURRASPE, Jorge, Como contratar en una economía de mercado, p. 144, Editorial Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 1996; de  su  estudio “El daño ambiental en el derecho  privado”, cap. III, p. 72, en la  obra colectiva Daño ambiental, Tº I, que se integra con trabajos de HUTCHINSON, Tomás, Responsabilidad pública ambiental; DONNA, Edgardo, Delito y medio ambiente, Rubinzal Culzoni-Editores, nov. 1999. 5. FALBO, Aníbal, “El rol del derecho ante la incertidumbre científica en los casos ambientales”,  J.A. 1995-IV-976.

6. MORELLO, Augusto M. La prueba.Tendencias modernas, Editora Platense- Abeledo- Perrot, 1991, p. 125 a 127. Asimismo su trabajo “Carga de probar: dos puntos claves”,  JA-1997-I-733. 7. MORELLO, Augusto M. La prueba. Tendencias ...,p. 127.Por lo general, la problemática ambiental, de por sí, encierra cierto grado de incertidumbre(5), sea porque se trata de un efecto de actividades industriales altamente especializadas desde el punto de vista técnico, con todo lo que conlleva como dificultad para el análisis o interpretación de un tercero imparcial, en caso de un eventual litigio, o   porque se la vincula con actividades altamente peligrosas o porque se investiga o trabaja sobre bases científicas de desarrollo precoz, que no son ciertas, carecen de seguridad o consistencia, o porque en determinadas circunstancias, la naturaleza reacciona o responde a estímulos, impactos o externalidades negativas, en forma singular, diferente, con algún grado o componente de azar; o porque aún cuando se adopten medidas precautorias los efectos del inquinamento superan las mismas, ocasionando un daño injusto, o situaciones de agravio generalizado para la población, la calidad de vida, la salud pública o de los particulares, más allá del límite de la normal tolerancia, de las incomodidades ordinarias propias de la convivencia o del progreso o del riesgo permitido.

Desde esta perspectiva, señala MORELLO(6) en referencia a los casos arduos de interpretación maleable, “…no cabe angostar las probabilidades que dicta el sentido común y la experiencia vital del intérprete.  Por ello las opciones, como ha quedado visto, son variadas, en la medida en que cada una de ellas sea aplicada, con razonabilidad”.

“En la solución del problema se utilizan técnicas relativamente simples, como la de la pura inversión de la carga de la prueba, o - lo que al final viene a ser lo mismo - por la consagración de presunciones no previstas en el texto de la ley, hasta expediente más refinados, cual es la atribución de un “deber de esclarecimiento” en el adversario, de la parte gravada, o la llamada prueba prima facie en que el juez tiene en vista el curso normal de los acontecimientos típicos y admite como cierta, al menos con carácter provisorio, la existencia de circunstancias que, según la común experiencia, debían concurrir para que se verificase el hecho conocido”.  

“En algunos supuestos (no son infrecuentes) circunstanciales y por la propia conformación en el acaecer de las relaciones o situaciones jurídicas en las cuales la satisfacción de la carga de la prueba se hace todavía más ríspida (ni prueba directa, ni indirecta): pocos y casi inasibles indicios y vaporosas, febles o aparentemente insignificantes presunciones, es cuanto el titular puede arrimar para la convicción del juez”.

“La moderna concepción del proceso brinda ciertos apoyos a través de las pruebas leviores, insistimos más livianas en su específico potencial, pero que aunadas a un entramado más amplio - que repara en el comportamiento total de los sujetos (art. 163 inc. 5, ap. 2 asociado con el ap. 1 del CPN) - permiten una cierta seguridad y realismo, al suministrar pistas o señales orientadoras que se sustentan esencialmente en simples argumentos de probabilidad (perspicua indicia). Ello así aunque no lleguen a producir una evidencia objetiva ni plena. Sin embargo (en forma y con alcance excepcional, in extremis) han de tenerse en cuenta en razón de las específicas dificultades probatorias; y que han de soportarse, además, en el razonable juego lógico de las reglas de la sana crítica y de la experiencia que operan como “control inferior” en su aplicación (combinación funcional de los arts. 163, 377 y 386 del CPN)”.

En litigios “engorrosos”(7)  como los medioambientales, las complicaciones emergen con mayor intensidad y en diversos radios, dejando asomar vectores de decisiva influencia a la hora de ameritar la prueba, a saber: 1) Del rol del juez en el proceso: con un perfil más activo, de apertura, de imaginación vanguardista, acompañante, comprometido socialmente; 2) De la importancia de las presunciones: en no pocos casos, debe valerse de indicios y con ellos tejer una persuasiva red de presunciones en las que hacen de soporte las inferencias con las cuales devela las zonas más oscuras de los hechos controvertidos; 3) De los

desplazamientos y mudanzas que se registran en institutos de forma y fondo, de enorme gravitación en casos complejos: - más aún cuando aparecen comprometidos la suerte de bienes vitales de la comunidad - como el presente, pero de incalculables derivaciones prácticas (de las que resultan claros ejemplos la ampliación de la legitimación para obrar, la inversión de la carga de la prueba, la atribución de una mayor significación a los fines de la convicción a pruebas más livianas, indirectas o menores, al mismo tiempo que la espectacular incidencia de la prueba científica, con el cohorte de problemas que suscita);   4) De la ampliación -frente a la textura ambigua empleada en las leyes- del margen de que disponen los conceptos jurídicos indeterminados (por ejemplo, a los fines del tipo delictivo ambiental, qué significa “contaminar” en términos jurídicos), lo que obliga al juez, asimismo, a una más afinada elaboración de su respuesta; 5) Del particular tratamiento de la apreciación de la prueba: Por la que se sostiene que partiendo de la base que el tradicional sistema de apreciación de la prueba por las reglas de la sana crítica, la interpretación de la prueba pertinente necesariamente debe ser abarcativa. Todo ello enmarcado en un proceso lógico, dinámico, que tiene su punto culminante en el momento del dictado de la sentencia, que debe constituir no sólo una construcción razonada del derecho a aplicar, sino también, en la misma medida, en la forma como se estructura el examen crítico de la prueba.

En lo que atañe al afinamiento de la libertad del Juez para formarse el juicio valorativo y arribar razonablemente a conclusiones ciertas: se requiere que el juzgador no prescinda de la realidad social y la experiencia jurídica, aunque la prueba científica, como en estos casos, vaya “acorralando” el plafón jurídico(8), hasta ceder frente a lo arrollador de los avances de las ciencias “duras”, agigantando la figura del perito técnico, y la importancia de la experticia. Es que siempre habrá en la labor jurídica una tarea indelegable, de valoración axiológica, a la luz de la justicia, para resolver lo que el examen crítico de lo “hecho y probado” en la causa se evidencia, como la verdad jurídica objetiva. Será siempre el juez el que expresa la última palabra sobre la procedencia o improcedencia de la prueba científica, porque sólo él es quién juzga y decide(9).8. MORELLO, Augusto M.,  “Apreciación de la prueba. Modernidad del tema”, J.A.  2000-II-876.9. MORELLO, Augusto M.,  “La prueba científica”, LL, 1999-C-897.10. MORELLO, Augusto M., Nota a fallo: “El peso de los indicios y la valoración de la prueba de presunciones en el delito de violación”, de la causa Vera Rojas, Rolando CSJN, Julio 15-997, publicado por L.L., Suplemento de Jurisprudencia Penal.11. Causa “Pinini de Pérez c. Copetro S.A.”, Cámara 1ra CyC, La Plata, sala 2da., 27.4.1993, JA 1993-III-368 Rev. Jur. Delta, Nro. 0, 1993; Rev. de Jurisprudencia del CALP, Nro. 38.Sin duda que en las causas ambientales, la prueba resulta de difícil resolución difficilitoris probationes(10) habida cuenta del complejo entrelazado de elementos que la condicionan, tomando como base que el ambiente es un conjunto interrelacionado de componentes, compuesto de realidades muchas veces intangibles, pero siempre interdependientes o interactuantes, por lo que su comprensión se logra desde una visión holística y sistémica. Las dificultades intrínsecas y objetivas que se destacan, obliga, en la labor instructiva, investigativa o de recreación del hecho, a no atomizar, fragmentar o fracturar la prueba, para laborarla acumulativamente, en sumatoria, en forma totalizadora, globalizante, armonizante o integral. 

Nuestra doctrina judicial registra a la fecha importantes antecedentes sobre la materia, fallos en los que se destaca que tratándose de posibles daños al medio ambiente, la prueba  -cuya carga resulta ya signada por el art. 1113- debe tener un “particular tratamiento” en cuanto a la naturaleza de la agresión no se compadece con los sistemas habituales de análisis de la probanzas, en cuanto se da mayor relieve a dos núcleos de determinación: a) el análisis comprensivo y no atomístico de los elementos; b) el  valor  excepcional de la  prueba de presunciones.

Recordemos la jurisprudencia sentada en la causa “Pinini de Pérez c. Copetro S.A.”, en

sentencia de fecha 27.4.1993 por la Cámara 1ra CyC, La Plata, sala 2da., (11) según el voto del Dr. Juan Carlos Rezzónico:

1.- En la perspectiva del sistema de “responsabilidad objetiva, para liberarse el ofensor debe probar que la culpa de la víctima la ha excluido. El nexo causal, a su vez, sólo requiere el mero contacto. 2.- Tratándose de posibles daños al medio ambiente, la prueba  -cuya carga resulta ya signada por el art. 1113- debe tener un “particular tratamiento” en cuanto a la naturaleza de la agresión no se compadece con los sistemas habituales de análisis de las probanzas. 3.- Con ello no se deriva de ninguna manera hacia una suerte de “sistema de libres convicciones”, sino dentro de nuestro diario sistema de apreciación por medio de la “sana crítica” del art. 384 CPr., se da mayor relieve a dos núcleos de determinación: a) el análisis comprensivo y no atomístico de los elementos; b) el valor excepcional de la   prueba de presunciones. 4.- En ese sentido, ni el juez ni las partes han de proceder a un desmenuzamiento atomístico de las pruebas que hagan perder su unidad sistemática; quienes siguen ese sistema, pesquisan contradicciones, señalan párrafos aislados, subrayan una expresión como si fuera la única a tener en cuenta y computan todos los elementos de convicción con valor igual; con todo ello se desarma el edificio probatorio total, que no puede sino ser sistemático y orientado valorativamente. 5.- En cuanto al segundo punto, Carnelutti ha sostenido que entre la prueba de presunciones y la prueba histórica no existe diferencia de jerarquía; por su parte, Scardaccione, puntualiza que bien puede el juez fundar el propio convencimiento sobre presunciones con preferencia a otras pruebas, inclusive en contra de la prueba testimonial. 6.- Es inexacto creer que a la prueba por presunciones simples pueda acudirse sólo cuando no estén en pugna con otras pruebas; el juez deberá someterla a valoración crítica y arribar al convencimiento respecto de la existencia del hecho a verificar sobre la base de tales valoraciones. 7.- Se quebrantarían de manera grosera las reglas de la sana crítica en detrimento de una de las partes- y con el consiguiente daño constitucional -art. 18, Const. Nac.- si se pretendiera que en los supuestos de daño ambiental debe seguirse, en el análisis y consideración de las pruebas, el mismo tránsito que, por ejemplo, en un choque común de vehículos. 8.- En el daño ambiental hay mucho de “sutil”, de “inasible”, de “cambiante” de un momento a otro en la relación de los elementos físicos con las personas y las cosas, como para limitarse a una tosca y rutinaria aplicación de los elementos jurídicos, sin penetrar “con perspicacia de zahorí” en la cuestión. 9.- Si alguna vez se ha dicho que el juez, a menudo, “esculpe sobre la niebla”, es en esta materia del daño ambiental donde más ha de evidenciar su “espíritu sagaz y sensible”, diestro para captar una distinta realidad.

Téngase presente que “si hay un sector del mapa probatorio que lleva al operador jurídico a trabajar en un frente de conjunto, en una red que, interactuante, anude y teja, es el de los indicios, dispersos acaso, débiles  o insuficientes, si son tratados en solitario, pero que multiplican e interactúan en la recíproca articulación y en función unitaria, el valor de convicción de las evidencias. Las parcelas, los indicios abastecen a las presunciones (así, en plural) que, se reflejan en el paciente armado de la totalidad de los cabos sueltos. Tan delicada y compleja trama se dibuja, a los fines de la carga de probar, enlazando débiles consistencias parciales, en una ponderación que relaciona unos indicios con los otros para construir un plexo de hecho en unidad combinada. No hay modo de captar esas partes sino en un todo; sólo así se desemboca en un cuerpo de fuerza compactada” (MORELLO). 

“Y es indebida fractura y dispersión hacerlo aisladamente (mentamos la “balcanización”) porque el intérprete de la prueba le atribuye al conjunto la aparente debilidad de lo que quedó desarticulado; por tratarse de un examen incompleto la anemia que podría exhibir cada indicio, contrariamente de ser aprehendidos en visión totalizadora, cobra un nuevo espesor y su verdadera y definitiva significación. El racimo de indicios que en la mayor dificultad de predicación de la questio facti diseña una pista que se robustece en el entrecruzamiento y coordinación de esos hilos, porque cruzados con la urdimbre (hecho central) forman el punto sino óptimo, cuanto menos suficiente de certeza”. (12) 

“A veces el uso prudente de presunciones será suficiente; otras, inclusive habrá que laborar sobre la base de hechos virtuales, que son los que no han sucedido pero que podrían suceder o hubieran podido suceder (“sustituir la diagnosis por la prognosis es adentrarse en el terreno de las meras posibilidades, que es un concepto lógico que se refiere al futuro”). Entonces, se hace imprescindible un cuidado manejo de esas hipótesis porque “la suposición - según las circunstancias - es como una presunción que flota y, que en casos difíciles de probar, puede y debe ser  tenida en cuenta, pues no deja de constituir una máxima de experiencia, que al decir del Tribunal español (la Casación)- desemboca en un juicio hipotético sobre el orden normal de la convivencia que el Juez, con la debida cautela, puede utilizar salvo que sean irrazonables o que contradigan  hechos demostrados (sentencia del 28 de febrero de 1989)” (13). 12. MORELLO, Augusto M., Nota a fallo: “El peso de los indicios... loc. cit.13. MORELLO, Augusto M., La prueba. Tendencias...loc. cit.14. MORELLO, Augusto M., La prueba. Tendencias..., p.125.15. MORELLO, Augusto M., “Apreciación de la prueba...”, loc. cit. 16. MORELLO, Augusto M., Carga de probar... loc. cit.En síntesis, la extraordinaria complejidad de la prueba del daño ambiental, o de los procesos de contaminación, deterioro o polución ambiental, requieren de elastizar posturas rígidas, para allanar la labor judicial, dada la existencia de una realidad fluida, mutante, posibilitando “mediante un proceder más libre y valioso en el acto sentencial, manipular y conducirse con prueba compuesta, indirecta u oblicua. Una red de indicios que se acoplen al comportamiento (la conducta de acción u omisión, es decir la falta de colaboración) de las partes durante el desarrollo de la controversia”(14).  Por lo demás, téngase presente que el espesor de la convicción, el grado de certeza, el tornar definitiva comprensión de lo fáctico, reconoce escalones que responden a exigencias distintas. Es bastante el fumus bonis iuris para dar respuesta a la cautela. Mayor conocimiento y acreditación en supuestos de tutela anticipatoria y urgencia. Y una dimensión en concordancia con la garantía plena del juicio de conocimiento como asimismo el deber de adecuada, seria y profunda motivación que, constitucionalmente, impone la garantía del proceso justo - art. 18 CN, al expedirse la sentencia final(15).

Es necesario adecuar los criterios de distribución de la carga de probar a tenor de circunstancias especiales que caracterizan las problemáticas ambientales, adoptando una visión “solidarista”, de colaboración procesal. No se trata de invertir el onus probandi en perjuicio del demandado, pero sí de exigir la cooperación imprescindible para arribar a la verdad de lo sucedido. En resumen: “el juez, respetando las garantías del proceso justo, está habilitado para flexibilizar los principios procesales y las reglas que reglamentan la distribución de la carga de prueba. A esos fines y a tenor de las particulares circunstancias del objeto en controversia o hallarse la parte en mejores condiciones para colaborar en la producción de la misma, será ella la que viene principalmente gravada en su gestión” (16)

En estos casos, es recomendable: 1) desgranar de manera acumulativa y no atomística o fraccionada (insular o balcánica) la prueba aportada, para llegar a una unidad de síntesis, con la cual armar el edificio probatorio total; 2) espumar la prueba presuncional, sometida a una valoración crítica, a partir de ciertos presupuestos que como datos de experiencia, se soporta en otras piezas que en esta materia cobran peculiar importancia; 3) utilizar todo el instrumental de análisis que se respalda en el moderno pensamiento procesal: el deber de colaboración, las cargas dinámicas, el valor de la prueba liviana, el rol decisivo en esta clase de asuntos de alta complejidad o cientificidad que le cabe al juez (acompañante, socialmente más comprometido); 4) el aflojamiento de ciertos rigores de apreciación de la prueba. Todo ello con la debida prudencia, y sin acordarle fuerza de utilización maquinal, sino adaptada a las particularidades de cada caso(17).

En miras de atender al deber de motivación, sin acordar atingencia a los argumentos periciales cuando ellos se basan en meras suposiciones, en tanto tal criterio infringiría reglas de la sana crítica, pero cuando existen, por el contrario, bases fácticas objetivamente ciertas, el sostén inferencial será siempre de uno o más indicios y habrá prueba de presunción con

aptitud bastante para formar el juicio de convicción. Es que cada una de ellas y más en su conjunto, constituyen el arco de soporte que predomina sobre un débil esquema de suposiciones, sin impedir arribar a la eficacia del juzgamiento y de las consecuencias jurídicas del derecho que rige esos hechos.  Más que juicio hipotético es una evidencia de experiencia sobre un orden normal de convivencia, que con cautela, puede ser utilizado en la medida en que no deje de ser razonable o contradiga hechos demostrados o evidencias opuestas de una entidad o valor superior(18).17. MORELLO, Augusto M., “La valoración de la prueba y otras cuestiones de la tutela procesal del ambiente, J.A. 1999-III-380.18. MORELLO. Augusto M., “La valoración de la prueba”,  loc. cit.19. GOLDENBERG, Isidoro, “La Relación de Causalidad ...” p. 177. 20. CAFFERATTA, Néstor A.- GOLDENBERG, Isidoro H. - “Derecho ambiental y Derecho del Trabajo. Confluencia” en, Doctrina Laboral, abril 1998, Nro. 152. 21. DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo, “Un repertorio de cuestiones de responsabilidad médica (en una sentencia de la Sala Primera del Tribunal Superior Español) ” en,  Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, año I, N º  2,  marzo- abril 1999,  pp. 1-19. Se recoge los principales conceptos del artículo, adaptándolo a la especial naturaleza de las causas ambientales.Con lo que volvemos a nuestra anterior afirmación, en estos casos, se admite que el juez pueda fundar su decisión cuando le resulta evidente a tenor de los elementos de convicción aportados la existencia de un alto grado de probabilidad, vale decir, una situación que sin alcanzar la exactitud o certeza está distante de la mera contingencia o posibilidad de acaecimiento de una determinada consecuencia. Acorde con enfoques modernos, se acentúa la valoración judicial tendiente a aligerar la prueba del nexo causatorio. Como lo hemos citado anteriormente, como una variante de causalidad virtual, vale lo dicho por R. de ANGEL YAGÜEZ: “…el juez puede contentarse con la probabilidad de su existencia”, más aún como en el caso (daño ambiental, contaminación, polución) se trata de campos vinculados con las nuevas condiciones creadas por el desarrollo científico y tecnológico, que arrojan inseguridad sobre el desenvolvimiento de los procesos causales.(19)

En una publicación anterior hemos destacado la vocación redistributiva del derecho ambiental, su naturaleza “igualadora”:(20) se parte de una situación de desigualdad de partes (de poder político, técnico, económico), que el ordenamiento jurídico desde esta especialidad pretende equiparar. Es así que para no tornar ilusorio el derecho al ambiente sano, y lograr el necesario equilibrio con el crecimiento económico, que en términos productivos se traduce en la actividad industrial, a la luz del deber de preservación o conservación de los recursos naturales, se privilegia, fortalece, o favorece el ejercicio de las facultades o poderes que lo constituyen. Este principio de igualdad, aflora también en el tratamiento de las partes en el proceso. En un marco de relación de paridad entre la industria y el vecino, ciudadano, habitante, poblador, afectado, usuario, consumidor, etc., dicho principio puede tener influencia en la distribución de la carga de la prueba, para acudir a un criterio de flexibilidad de la misma. Es que es evidente que ciertos procesos productivos generan riesgos ambientales, y que los mismos pueden ser evitados adoptando las técnicas adecuadas.

Es claro que nos encontramos en estos casos, ante situaciones que es particularmente revelador la necesidad de adoptar mitigaciones o paliativos al  régimen estricto de la carga de la prueba.(21) No para consagrar presunciones de responsabilidad, ni por tanto, la inversión de la carga de la prueba. Sino para aliviar la pesadez de la misma, no siendo ya imprescindible una prueba acabada o completa de la relación causal, pero en condiciones de alta probabilidad, deduciendo ésta de determinados hechos queprima facie permiten presumirla según las reglas del criterio humano, que no son otras que las de la lógica. Es la técnica deductiva que permite concluir que hubo negligencia en el obrar, imprudencia, impericia o inobservancia de los reglamentos o de las reglas del arte y la profesión, porque la experiencia común revela que en el curso ordinario de las cosas, ciertos accidentes no pueden ocurrir si no es por una falta de cuidado, o incompetencia técnica del agente imputado del hecho, o porque se incurrió en una conducta reprochable, generando una

situación de riesgo o daño injustificado, no permitido, intolerable o excesivo, por la que se debe responder.

Fruto de la aplicación lisa y llana de la circunstancia que si en el curso normal o natural de los acontecimientos en una proceso productivo no es razonable esperar un determinado resultado (dato que proporcionará el estado de las ciencias duras en cada caso), esta postura basada en lo que “los hechos dicen por sí mismos” (res ipsa loquitur), no contradice las exigencias jurisprudenciales establecidas en este campo.(22)

Siguiendo las recientes enseñanzas, siempre fructíferas, de MORELLO en la temática, diremos que: “a)  en el empleo de la prueba científica - in crescendo - deviene inevitable en (estos supuestos) en que existe una metodología científica para el acertamento de un aspecto cualitativo por la simple razón de que, en tales circunstancias, la verdad del hecho será lograda por ese corredor particular de eficacia y precisión. b) que las inferencias, las presunciones simples, los argumentos de prueba y las construcciones más débiles de que se vale el juez son “elementos” de prueba que, con apoyo en las más diversas fuentes que entran en el campo del conocimiento del decisor, le permiten a éste inferir conclusiones y diseñar las consecuencias que derivan de los hechos que él tiene por acaecidos y ciertos. Al margen de que este tejido se ubique fuera del procedimiento de admisión o asunción de la prueba, que es la actividad que se realiza en el proceso para que éste la incorpore o adquiera”.(23)

ANDORNO,(24)señala que la probanza de la contaminación y del nexo causal es muy técnica, complicada y costosa, principalmente por la falta de inmediación espacial y temporal entre la fuente del perjuicio y quien la sufre, la dispersión de fuentes emisoras y el distinto efecto de la emisión dañosa.22. DE ANGEL YAGÜEZ, Ricardo, “Un repertorio de cuestiones de responsabilidad médica...”, loc. cit.   23. MORELLO, Augusto M., “La prueba. Variaciones”, ED, ejemplar Nro. 10.120, del 30/10/2000. 24. ANDORNO, Luis O. “La responsabilidad por daño al medio ambiente”, J.A. 1996, IV, 877.25. HIGHTON, Elena I., “Reparación y prevención del daño al medio ambiente ¿Conviene dañar? ¿Hay derecho a dañar?”, capítulo XXVIII de Derecho de Daños, Editorial La Rocca, 2da parte, 1993.26. DE ANGEL YÁGÜEZ, Ricardo, de su obraAlgunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil - con especial atención a la reparación del daño , Editorial Civitas, ap. 4. Una nueva visión de la relación de causalidad, p. 79.27. GARRIDO CORDOBERA, Lidia M. R., Los daños colectivos y la reparación, Editorial Universidad, 1993, p. 160.Si el examen de la relación de causalidad constituye uno de los temas más conflictivos en el área de la juridicidad, como lo enfatizaron los más destacados autores, a punto tal de ser considerada inasequible desde una óptica epistemológica, en el caso particular del daño ambiental los problemas cognoscitivos se acentúan notablemente.  Es que en el iter causal se impone en primer lugar precisar la fuente del daño, la identificación de los agentes productores y la aportación de cada uno de ellos en el desmedro resultante. Se trata de situaciones de causalidad difusa reacias a ser atrapadas por el Derecho, en virtud de la falta de certidumbre del saber científico en caso de concurrencia plural de los componentes degradantes, para delimitar los cursos dañosos del medio ambiente, que pueden por otra parte actuar en forma coadyuvante, acumulativa o bien disyuntiva.      

De las dificultades para adaptar la teoría general del derecho de daños al daño ecológico, se ha dicho que “Las particularidades de la causalidad en materia de medio ambiente son difíciles de integrar dentro de los esquemas habituales de la causalidad jurídica. Los elementos que producen molestias son difusos y lentos,  se suman y acumulan entre sí y son susceptibles de producir efectos a grandes distancias”.(25) En otros aspectos, se destaca que la “contaminación por sinergia”, es decir, el caso de concurrencia de varios agentes contaminantes, hace particularmente difícil la apreciación de la relación de causalidad en los

términos tradicionales del concepto.(26) Se ha dicho con acierto que los sistemas ecológicos son demasiados complejos para analizarlos mediante simples series causales, pues se trata de sistemas cibernéticos formados por un complejo “enredamiento” de leyes elementales, ya que estas reglas y leyes basadas en acciones recíprocas que condicionan la amortiguación del sistema. No obstante, resulta de aplicación en la materia, la teoría denominada “de la causa adecuada”.(27)

“El daño al medio ambiente es entonces difuso, trepa más allá de su centro de origen, escala  en  el tiempo sin tropiezos con creciente perdurabilidad. La contaminación ambiental marcha por naturaleza inseparable de su carácter  expansivo, tanto en lo temporal como en lo tocante al  espacio físico que invade. Atendiendo al  origen de la actividad contaminadora, ese mismo carácter difuso ofrece una serie de particularidades que introducen en este específico sistema de responsabilidad civil, un marco de complejidad en la individualización del nexo de causalidad. En primer lugar, en virtud de la posibilidad que los efectos del inquinamento se manifiesten después del  transcurso de largos períodos de tiempo”.

“Ahora bien, en atención a los adelantos científicos y tecnológicos, es razonable prever con extrema certeza, la duración de los procesos de polución y de sus consecuencias dañosas. Máxime teniendo en cuenta la creciente disminución de la capacidad de absorción de la contaminación, que ofrece nuestro entorno natural, en razón del aumento de la población y  el desarrollo de la industria. De este modo queda planteada la cuestión del daño futuro, cuya liquidación en la sentencia de condena ha de ser viable siempre que en base a las pautas apuntadas, el juez pueda estimar en el plano causal, la certidumbre, sea de la prolongación de agravación futura de un daño actual o bien en la producción de un daño nuevo y distinto, que ha de resultar como consecuencia necesaria del mismo evento que dio origen a la contaminación. En segundo término, las dificultades para precisar la relación de causalidad entre el daño ambiental y la actividad contaminante derivan de la prolongación de sus efectos perniciosos, a grandes distancias del lugar en que han  tenido origen”.(28)28. STIGLITZ, Gabriel: “Responsabilidad civil por contaminación del medio ambiente”,L.L.1983-A-782. Del mismo autor: “Pautas para un sistema de tutela civil del ambiente” en,  Revista Ambiente y Recursos Naturales, FARN, L.L, Vol. II, Julio/Septiembre, 1985.29. GOLDENBERG, Isidoro H., La Relaciónde Causalidad en la responsabilidad civil, 2da edición ampliada y con actualización jurisprudencial,  Editorial La Ley, 2000, p. 54.30. MOSSET ITURRASPE, Jorge, “El daño ambiental como daño privado” en A.A.V.V.,Daño ambiental, tomo I, Rubinzal-Culzoni Editores, 1999, p. 113.31. VAZQUEZ FERREYRA, Roberto “La prueba de la relación causal en la responsabilidad civil (hacia un alivio de la carga probatoria)” en, L.L. 1996-D-988; del mismo autor véase su obra “Prueba de la culpa médica”, Responsabilidad/ 5, Hammurabi, pp. 77-113. Se recuerda que nuestro Código define las “consecuencias inmediatas”, conforme “un criterio de probabilidad”: son las que acostumbran suceder  “según el curso natural y ordinario de las cosas”. No es necesario pues, que sobrevengan ineludible y forzosamente, criterio de necesidad;  basta que ordinaria y comúnmente le sucedan, quod plerumque fit: “normalidad del acontecer”. Se trata del coeficiente de universal experiencia, que se apoya en la estadística o del concepto de regularidad, que se inspira en las disposiciones del Landrecht prusiano.(29)

La relación de causa a efecto, que el Derecho aprehende no es aquella que exige una “certidumbre total”, una seguridad absoluta: se trata de acreditar una posibilidad cierta, una probabilidad en grado de razonabilidad a su vez, se dice que sin ánimo de menospreciar la valiosa aportación de los expertos científicos en un proceso de responsabilidad por daños, hay que tener presente, por tanto, que la incertidumbre científica no debe conducir a la incertidumbre jurídica.(30) En doctrina, Romero Casanova, De Ángel Yagüez, citados por Vázquez Ferreyra, sostienen que cuando sea imposible esperar certeza o exactitud en materia de relación causal, el juez debe contentarse con la probabilidad de su existencia.(31) 

 “Los científicos tienden a exigir un alto grado de prueba, que se acerca a la certidumbre total, para admitir una determinada relación de causa a efecto; el Derecho, en cambio, busca en primer lugar, sobre los criterios que le son propios, encontrar al sujeto agente e imputarle la responsabilidad que le corresponda. La consecuencia de este enfoque es que cuando un tribunal estima que el demandante tiene derecho a ser indemnizado por el demandado, tal decisión se basa muchas veces no en la certeza de la relación causa- efecto, sino en una  mera probabilidad de su  existencia, probabilidad que a veces sólo será ligeramente superior al 50%. Así lo manifiesta llanamente Elliot en el caso concreto de responsabilidad por productos tóxicos. En el mismo sentido Ruhl, para quién el nivel de evidencia que debe probarse es una cuestión de probabilidad, no de posibilidad, bastando que aquélla sea superior al 50%. Así pues, toda persona que de algún modo se relacione con los supuestos de responsabilidad civil por daños al medio ambiente, ya sean teóricos, jueces, abogados o expertos científicos, debe ser conciente de esta dualidad de enfoques científico y jurídico. Por ello, y siguiendo la distinción apuntada por Ruhl al referirse al nexo de causalidad en estos supuestos, no deberá hablarse de certidumbre o posibilidad, sino de auténtica probabilidad”.  32. GOMIS CATALÁ, Lucía, Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente, Aranzadi Editorial, Pamplona, 1998, p. 164.33. DE ANGEL YÁGÜEZ, R., quién también habla de “…un grado de probabilidad preponderante o un grado suficiente de probabilidad”,  p. 77 a 79, ap. 4, Cap. V, titulado “Una nueva visión de la relación de causalidad”, de su obra Algunas previsiones sobre el futuro de la responsabilidad civil - con especial atención a la reparación del daño, Cuadernos Civitas, Madrid, 1995. 34. GOZAÍNI, Osvaldo, “La legitimación para obrar y los derechos difusos”, J.A. 1996-IV-846, y “La legitimación para obrar y la defensa procesal del ambiente y demás  derechos difusos,” en Responsabilidad ambiental obra colectiva, Editorial de Belgrano, 1999, p. 9. Será en  ocasiones una probabilidad próxima a la certeza, o bastará en otros casos  la  alta probabilidad, “…entre los elementos de hecho alegados, el juez debe tener en cuenta los que le parecen más probables. Esto significa sobre todo que quien hace valer su derecho fundándose en la relación de causalidad natural entre un suceso y un daño, no está obligado a demostrar esa relación con exactitud científica. Basta con que el juez, en el caso en que por la naturaleza de las cosas no cabe una prueba directa, llegue a la convicción de que existe una probabilidad determinante”.(32)

Esta teoría de las probabilidades ha sido recogida en Europa en la Propuesta de Directiva sobre responsabilidad civil en materia de residuos, en virtud de la cual el demandante deberá únicamente establecer una considerable probabilidad de presencia del nexo causal. Así la justicia norteamericana ha fallado en el sentido que “…si  la propia ciencia es incierta, un Tribunal  no puede resolver el conflicto y hacer la cuestión cierta. El Tribunal debe fijarse en la probabilidad, y no en la posibilidad”.(33) Creemos que el fundamento de la aplicabilidad de dicha teoría en estas causas, constituye además un plus de protección, y responde a la idea de una tutela diferenciada o privilegiada, dada la relevancia del derecho ambiental.(34)35. GOMIS CATALÁ, Lucía, Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente, Aranzadi Editorial, Pamplona, España, 1998, p. 74.36. VALLS, Mario, Derecho Ambiental, Abeledo-Perrot, 1993, p. 159. Este mismo autor en su trabajo “Temas de derecho ambiental”, acápite 6, Dificultad en acreditar la relación causal, p. 196, de la obra colectiva: Responsabilidad ambiental,Editorial de Belgrano, Universidad de Belgrano, mayo de 1999, afirma que, un “…procedimiento práctico para obviar este inconveniente es aceptar como prueba producida en otros juicios, lo que requiere el debido control de las partes para no afectar la garantía de defensa en juicio. Asimismo el juez puede formar su criterio en base a probabilidades; por ejemplo, si un grupo de vecinos de una fábrica que procesa amianto contrae asbestosis, puede presumir el juez que ese mineral de algún modo llegó a sus organismos. También el cálculo de probabilidades lo puede hacer el legislador y establecer presunciones legales como ha hecho con enfermedades profesionales”.37. GOMIS CATALÁ, Lucía, Responsabilidad por Daños al Medio Ambiente, Aranzadi

Editorial, Pamplona, 1998, pp. 73 y 160.38. BUSTAMANTE ALSINA, Jorge, “Daño ambiental: lineamientos de un nuevo derecho”, en Código Civil comentado, bajo la dirección de BUERES, Alberto, Hammurabi, 2000, p. 445; ALTERINI, Atilio A., AMEAL, Oscar J., LÓPEZ CABANA, Roberto M.,Derecho de Obligaciones civiles y comerciales, Abeledo-Perrot, 1996, p. 832.Sobre las dificultades de la prueba, Vid.: BIRD, Ian, “Responsabilidad de los Generadores de Residuos Peligrosos por su disposición” en, Revista Ambiente y Recursos Naturales, Editorial La Ley, FARN, Nro. 4, vol. 1, octubre-diciembre de 1984, p. 59. Además remitimos a los trabajos de LORENZETTI, Ricardo, Las Normas Fundamentales del Derecho Privado, Editorial Rubinzal-Culzoni, 1995, p. 483; “La Protección jurídica del ambiente”, en LL, 1997-E-1463; “La adjudicación del riesgo probatorio”, en Revista de Derecho de Daños, Nro. 5, La prueba del daño, Tomo II, Rubinzal- Culzoni, 1999; “Carga de la prueba en los procesos de daños”, LL tomo 1991-A-Sec., Doctrina, p. 995; “Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos”, LL 1996-D-1062; “El juez y las sentencias difíciles. Colisión, derechos, principios y valores”, LL 1998-A-1024; VÁZQUEZ FERREYRA, Roberto A.,Responsabilidad por daños (elementos), cap. XI “La relación de causalidad”, pp. 219 y ss.;  BUSTAMANTE ALSINA, Jorge: “El perfil de la responsabilidad civil al finalizar el siglo XX”, LL, 1997-C-1029; AGOGLIA, María- BORAGINA Juan - MEZA, Jorge “El sistema jurídico vigente para la protección del daño originado por degradación ambiental”, JA, 1993-IV-808 y de los mismos autores, “La lesión a los intereses difusos- categoría de daño jurídicamente protegible” en JA, 1993-V-887. TRIGO REPRESAS: Félix A., “Responsabilidad civil por daño ambiental”, JA, 1999-IV-1180; “La Defensa del Ambiente en la Provincia de Buenos Aires” JA 1998-IV-1948; Vid. del mismo autor “Responsabilidad Civil por daño al ambiente”, anticipo de Anales, año XLIII, segunda época, número 36, Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales, Buenos Aires, 1998.39. MORELLO, Augusto M., “La prueba científica”, LL-T. 1999-C., p. 897. Además remitimos a su libro: Derecho de daños. Dimensiones actuales y trayectorias, Librería Editora Platense, 1977.pp. 28 y 87. Véase de su magnífica obra Estudios de Derecho Procesal…, p. 627 del primer tomo, y 702, 703, 1043, 1083, 1331 y ss. del segundo tomo, Librería Editora Platense, 1998;  asimismo resulta de provecho la lectura de  los trabajos de este autor contenidos en La tutela de los intereses difusos en el derecho argentino , Librería Editora Platense, 1999, pp. 12, 13, 28, 32, 33, 40, 41, 62, 63, 68, 69, 89, 94, 95, 101, 102, 112, 113, 116, 117.  Finalmente, véase su artículo “Los tribunales y los abogados frente a los problemas que plantean los litigios complejos”, JA, 1990-I-929. En la  misma línea, desde una óptica del derecho procesal penal, consultar  CAFFERATTA, Néstor A., “De la complejidad de la prueba en materia ambiental”, JA, 1997-II-231; PEYRANO, Jorge W., “La prueba difícil”, JA, 2003- II, fascículo Nro. 7, agosto 13 de 2003, p. 3. 40. LORENZETTI, Ricardo L., “Carga de la prueba en los procesos de daños”, LL 1991-A-1995; y “La adjudicación del riesgo probatorio” en, Revista de Derecho de Daños, Nro. 5, La prueba del daño, Tomo II, Rubinzal- Culzoni, 1999.41. Además remitimos a los trabajos de LORENZETTI Ricardo, Las Normas Fundamentales del Derecho Privado, Editorial Rubinzal-Culzoni, 1995, p. 483; “La Protección jurídica del ambiente”, en LL, 1997-E-1463;  “Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos”, LL 1996-D-1062, “El juez y las sentencias difíciles. Colisión, derechos, principios y valores”, LL1998-A-1024.42. CAMPS, Carlos- NOLFI, Luis M., “Importancia del Ministerio Público en el Derecho Penal Ambiental” en, JA, 1996-IV-902. De los autores citados: “Importancia del Ministerio Público en el Derecho civil ambiental”, JA, 1997-IV-1012; MÜLLER, Enrique, “La prueba en el daño ecológico”,en, Revista Derecho de Daños, Nro. 5, La prueba del  Daño, Vol. I. Editorial Rubinzal-Culzoni, 1999, p. 251.43. HIGHTON, Elena I., “Reparación y prevención del daño al medio ambiente...”, loc. cit.44. KEMELMAJER DE CARLUCCI, Aída, La Responsabilidad Civil por el daño ambiental.Separata de Anales del Cincuentenario - Año Académico 1990-, Córdoba 1991,

pp. 187-190.

Con razón se ha expresado que los daños al medio ambiente, y las consecuencias que de ellos se derivan en el ámbito de la responsabilidad civil, pueden tener un muy diferente origen, y en su “camino” pueden encontrarse y unirse con otras varias concausas, que hagan difícil su prueba y aun el conocimiento de su mera existencia. Afirmar que el daño debe ser cierto significa que no existan dudas sobre su realidad. No obstante, cuando del medio ambiente se trata, es fácil intuir, por una parte, las numerosas dificultades que surgen a la hora de probar el nexo entre el hecho y el resultado dañoso y,  por la otra, las dudas científicas que constantemente se plantean y que todavía no parecen estar resueltas para temas tan cotidianos como, por ejemplo, las verdaderas causas y consecuencias del cambio climático, los efectos nocivos para la atmósfera de los incineradores de residuos, etc.(35) Así, se ha propuesto como útil la prueba producida en otros juicios, con el debido control de las partes, y se ha afirmado también la viabilidad de que el juez forme su criterio en base a probabilidades.(36)

“La mayoría de los ordenamientos jurídicos imponen a la parte perjudicada el deber de probar la relación de causalidad citada, constituyendo el paramount obstaclecon el que se encuentra la víctima habida cuenta de las características específicas del daño ecológico y la complejidad de sus efectos. Así, los siguientes factores dificultan considerablemente la prueba del nexo causal, hasta el punto de que, la falta de consideración de los mismos conduce prácticamente a la ausencia de la reparación”. Así la distancia, la multiplicidad de factores, el tiempo y la duda científica, conspiran contra la certeza causal del daño ambiental.(37) No obstante se recuerda que la Declaración de Río de 1992 de la Conferencia de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y Desarrollo, CNUMAD, privilegia la prevención: “Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costes para impedir la degradación”.(38)

Augusto Mario MORELLO es quién ha introducido, con su acostumbrada lucidez y anticipación, el análisis de los que denomina “casos de alta complejidad”, entre los que incluye la problemática ambiental, y para los que propone un tratamiento diferente, innovador, destacando para estos casos una mayor flexibilidad en el proceso de evaluación de las reglas de la sana crítica, como mecanismo intelectivo de apreciar la fuerza de convicción de los medios probatorios. Este autor califica la parcela como “vanguardista de la crucial trama del derecho probatorio”, por lo que sostiene que no cabe levantar obstáculos, ápices procesales ni criterios de hermenéutica rígidos o matizados de exceso ritual, ni clausurar medios que eventualmente resulten útiles para cumplir con el propósito de acceso a la verdad jurídicamente objetiva, cuando el objeto de la pretensión y al cabo, el contenido del proceso, se viste de notas agudas de complejidad, o que se cubren de excluyente cientificidad, dentro de los cuales se inscribe la responsabilidad “por destrucción del medio”. A cuyo efecto, reitera, deberá el intérprete actuar con amplitud y flexibilidad, a través de un pensamiento integrado de las ciencias de la cultura y de las ciencias de la naturaleza.(39)

La prueba se transforma en tema capital: presunciones de causalidad, de responsabilidad, de culpa, prueba  in re ipsa y de la inversión de la carga de la prueba, son debates centrales de la  legislación  civil.  En ese sentido, una de las preocupaciones esenciales ha sido la de aligerar la carga probatoria de la víctima con el fin de restituir un equilibrio afectado por la masividad y la producción anónima de daños. En materia de causalidad, las presunciones derivadas máximas de la experiencia, vinieron a gravitar decisivamente sobre el régimen de distribución de la carga de la prueba, en cuanto a regla de juicio dirigida al juzgador. En el terreno procesal ello ha tenido concreción en la denominada prueba prima facie. Esta noción se ha generalizado en el Derecho comparado. Es en el derecho anglosajón donde más se ha desarrollado, denominándosela res ipsa loquitur, the things speaks forimself.  Es una regla

probatoria por la cual la culpa se infiere de un daño inexplicable, del tipo que no ocurre normalmente en ausencia de culpa, también presume que la próxima causa del daño fue la culpa. Este aporte del derecho ritual, se complementa con las  cargas distribuidas dinámicamente, según fueren las circunstancias y la situación procesal de las partes, y con la llamada teoría de las pruebas leviores, aplicables a asuntos en que resulta difícil cumplimentar la carga demostrativa, por circunstancias ajenas al titular. En estos casos, se admiten simples argumentos de probabilidad, perspicacia indicia, que no producen una evidencia objetiva, pero que se tienen en cuenta como excepción debido a la aludida dificultad  probatoria.(40)

La prueba del daño ambiental reviste tal grado de dificultad(42) que en relación en especial a una de ellas, se ha señalado que no es lo mismo para el  juzgador analizar las conclusiones de una pericia en procesos “convencionales” con los que se halla más familiarizado que un estudio y sondeo de captación y verificación de aguas subterráneas emanado de un profesional de ciencias geológicas, o el relevamiento de industrias que involucren procesos químicos, físico-químicos, el sondeo de sus instalaciones, etc. A la par que se sostiene, no obstante, que en causas de contaminación, el éxito del proceso “dependerá casi en forma exclusiva”  del resultado de la pericial técnica. Además se destaca que en caso de contaminación, puede combinar las especialidades de un biólogo que haya profundizado en la vida de animales salvajes, un entomólogo dedicado a los insectos, un toxicólogo que conozca del análisis de sustancias venenosas, un experto de salud pública y administradores agrícolas y piscícolas. Los problemas fácticos se pueden referir a todo un proceso de biogeoquímico de transformación desde su salida hasta el medio ambiente. Otro caso puede reunir a un epidemiólogo, a un botánico, a un químico especializado en atmósfera, a un meteorólogo, a un economista y a un ingeniero.(42) 

A su vez se ha dicho que: “No hay cálculos científicos que demuestren que la exposición a una sustancia contaminante en una concentración determinada sea segura y que por encima de esta cifra sea peligrosa, cuando se trata de sustancias tóxicas, a veces se trabaja más allá de los conocimientos científicos, debiendo tomarse una decisión política de asunción de riesgos, ya que si se espera la certeza se reaccionará frente a daños consumados, más no se tomará acción preventiva. En toda esta temática, se requiere una alta especialización y conocimiento científico de leyes naturales, físicas e inclusive astronómicas”(43).

Así, se destaca la complejidad del tema con relación a la determinación del sujeto responsable. Por ejemplo se pregunta ¿a quién demandar si son varias las fábricas que arrojan sus desechos al agua o contaminan el ambiente en un determinado sector de la ciudad? ¿A quién si individualmente considerados ninguno de tales desechos son contaminantes, pero sí se potencian con otros arrojados por otras empresas?, para concluir afirmando que la relación de causalidad es, en muchas oportunidades, el presupuesto de más difícil prueba. En los daños ambientales la cuestión llega a “torturar” porque muchas veces los daños no se presentan en forma inmediata sino después de muchos años. Más aún, la lesión puede haber sido agravada por una dieta, el hábito de fumar, factores genéticos o exposición a sustancias químicas adicionales, etc.(44)

Asimismo se ha intentado sentar las bases del accionar de la justicia en la temática partiendo de una premisa: si no existe algo de incertidumbre no estamos ante un verdadero caso ambiental. En esta tesitura se ha llegado a afirmar que “en los casos ambientales, debemos contentarnos muchas veces con la verosimilitud antes que con la certeza”. Un análisis de las características de los compuestos tóxicos, condiciones naturales y artificiales del ambiente concreto, comportamiento de cada ecotóxico en distintos ambientes y organismos que incluye fenómenos tales como el proceso “ciclo de vida”, bioacumulación, bioconcentraciones, biomagnificación, etc., la variedad de acciones nocivas de los ecotóxicos - algunas con efecto retardatario, otras crónico -, nos ilustran con claridad acerca de la complejidad de la cuestión. Por lo que una parte de la doctrina especializada, postula que al referirse al nexo de causalidad en estos supuestos, no deberá hablarse de certidumbre o posibilidad, sino de auténtica  probabilidad.(45)45. FALBO, Aníbal, “El rol del derecho

ante la incertidumbre científica en los casos ambientales”, JA 1995-IV-97646. Ver el excelente trabajo de DE LORENZO, Miguel Federico. “El daño y las causas de justificación. A propósito del Proyecto de Código Civil de 1998”, LL, 2000-C-975.

No obstante, se ha  observado que  “el proceso de renovación del derecho de daños, basado en la expansión del área resarcible, se desplegó fundamentalmente sobre dos elementos claves del sistema de inquinamento: el daño jurídico y la causalidad. A la causalidad - una vez abandonado su perfil newtoniano- no sólo se la rediseñó en términos de probabilidad - con inocultables sedimentos valorativos- sino que, con cierta deformación dogmática de la jurisprudencia terminó con  sobrecargarla con funciones que son más bien propias del sistema resarcitorio considerado en  su  totalidad”.(46)

“Para la ciencia clásica todo fenómeno existe en el tiempo presente siendo el resultado de algún fenómeno del pasado. Así, todo efecto es el resultado de una causa que lo precede. La causalidad es entonces un proceso lineal. A cada efecto le corresponde una única causa.

En el paradigma de la complejidad, en donde todos los elementos interactúan desorganizando y reorganizando al sistema al mismo tiempo, desaparece la certidumbre en una causalidad lineal y es reemplazada por una causalidad circular en la que tanto la causa precede al efecto como el efecto a la causa. Es decir retroalimetan a su misma causalidad metamorfoseándose así en causa de si mismos. Las posibilidades de explicación a partir de una causalidad compleja y circular, pueden potenciarse a partir de los siguientes apotegmas:

. Las mismas causas pueden conducir a efectos diferentes y/o divergentes; 

. Causas diferentes pueden conducir a los mismos efectos; 

. Pequeñas causas pueden acarrear efectos muy grandes y viceversa; 

. Algunas causas son seguidas de efectos contrarios (causalidad invertida); 

. Los efectos de causas antagónicas son inciertos.

Esta relativización y complejización de la relación causal, relativiza y complejiza todos los determinismos. Es cuestionada asimismo, entonces, la certeza de que los fenómenos del presente van a producir fenómenos del futuro, y que esos fenómenos se pueden prever”.(47)47. PISCITELLI, Alejandro, Trascripción textual de la obra Des-Haciendo Ciencia. Creencias, cultura y conocimiento,  Editorial Los Libros del Riel, 1997, p. 300.49. DE MIGUEL PERALES, Carlos, La Responsabilidad civil por daños al medio ambiente, p. 161. 50. VINEY, Genovieve, Traité de Droit Civil - Les obligations: La responsabilité: Conditions, N º 368, L. G. D. J., París, 1982, p. 433.51. VAZQUEZ FERREYRA, Roberto A.,Responsabilidad por daño (elementos), pp. 219 ss. Vid. GOLDENBERG, Isidoro H., La Relación de Causalidad,  p. 177.52. DE MIGUEL PERALES, Carlos, La  Responsabilidad Civil...p. 164.

Se ha dicho con acierto que “el estudio del nexo causal es, en general, difícil y complejo;   pero, si cabe, aún lo es más en el caso especial de la responsabilidad por daños al  medio ambiente. Despax afirma que los juristas, desde Pothier, tienen una decidida aversión al daño que resulta indirectamente de actos ilícitos, y cortarán la cadena de causalidad con una clara conciencia de razones conveniencia. En el caso concreto del medio ambiente se observa... un todo complejo que no es fácilmente divisible, de modo tal que el fenómeno de la interdependencia es una característica fundamental del universo. Por lo demás, casi  todos los supuestos de daños civiles ambientales son daños indirectos, en cuanto no son producto inmediato del acto ilícito”(49).  

No obstante se ha señalado que existe una tendencia de los tribunales a  mostrarse indulgente en la apreciación del nexo causal.(50) Así, en general, tratan  por distintos medios de aligerar la prueba, la teoría de la causalidad virtual - originada en la Cour de Cassation francesa y respetada en Italia por una corriente jurisprudencial en el ámbito de responsabilidad medica, consagrando una suerte de causalidad aleatoria, sustentada en razones de equidad, y la teoría

de la creación de un riesgo injustificado, la que acentúa la valoración judicial, estableciendo la responsabilidad del  médico cuando el daño es precedido de la creación de un peligro por el facultativo y sobre esta base se presume la conexión causal.(51)

Ello ha generado una serie de teorías nacidas en el área de la responsabilidad civil por daño ambiental, de las que pasaremos - conforme nos ilustra Carlos de Miguel Perales (52) -  seguidamente, breve revista en este artículo.

1) teoría holandesa de la causa alternativa o disyunta: industry wide or enterprise theory of liability, que exime al demandante de probar el nexo causal cuando, dado el elevado número de posibles sujetos agentes, resulta materialmente imposible para la víctima probar quién fue exactamente el que produjo el daño cuya reparación se reclama. En este caso, se hace solidariamente responsable a todos los posibles sujetos agentes intervinientes, con lo que se refuerza considerablemente la protección de la víctima. Análogamente, la teoría norteamericana de participación en el mercado, del  market share, según la cual el demandante no tiene que probar el nexo causal si los demandados son fabricantes de un determinado producto dañoso, a partir de un mismo diseño o fórmula, o han desarrollado una misma práctica fabril; el demandante no puede identificar, ni se le puede exigir que lo haga, al productor concreto causante del daño, y los productores demandados tienen una cuota relevante del mercado del producto en cuestión. Estas teorías se equiparan en su estructura con la llamada responsabilidad colectiva en nuestra doctrina.  

2) teoría alemana de la condición peligrosa: la que predica que si la acción u omisión crea un peligro capaz de provocar el suceso dañoso, tal acción u omisión puede considerarse como causa eficiente del daño efectivamente ocurrido, según una valoración ex post. Es similar a la teoría de responsabilidad por la contribución en los riesgos, adoptada por la jurisprudencia norteamericana, en cuya virtud se le permite a la víctima accionar contra uno de los fabricantes y éste deberá solventar la indemnización por haber producido el producto que originó el daño aunque no se sepa si el producto consumido era suyo o no, por lo que se beneficia a la víctima pues puede elegir el más solvente.

3) teoría de la proporcionalidad: sostiene que la reparación debe ser  proporcional a la probabilidad de causación del daño. Esta teoría, que parece haber encontrado eco en la doctrina norteamericana, establece que si en un caso determinado hay, por ejemplo, un 30%  de probabilidades de que el demandado haya  originado el daño cuyo resarcimiento solicita el demandante, éste deberá  recibir de aquél un  30% del total daño sufrido. Las críticas a esta teoría coinciden básicamente con uno de los principios más importantes de la responsabilidad civil: la íntegra reparación de la víctima.      

4) teoría de la “víctima  más  probable”:  de la persona “más  víctima”,  most likely victim, de acuerdo con esta teoría, en los supuestos en que hay varias personas que alegan  haber sufrido un daño, por lo que se debe resarcir a aquéllos que prueben una mayor probabilidad de causalidad entre el daño sufrido y la actividad del demandado. Las críticas a esta teoría concluyen en que la determinación del nexo causal no puede imputarse exclusivamente con criterios científicos, sin haber probado jurídicamente la existencia de la  relación de causalidad.

Vayan estos avances a título meramente ejemplificativo: a) el reconocimiento – prudente pero real – de los poderes del juez (asistido por el control imprescindible de los abogados de partes); b) la anticipación de la tutela, el auge los procesos urgentes, de la cautela material que posibilita la satisfacción inmediata de prestaciones ante necesidades que no pueden esperar (autosatisfactivas); c) en materia probatoria el ascenso de nuevos registros para el tratamiento de la carga de probar, a partir de la necesidad de consagrar el deber de colaboración y atender a las denominadas cargas dinámicas; d) la renovada clasificación de las clases o categorías procesos, ateniéndose a las dimensiones constitucionales, social y transnacional de las pretensiones, de sus objetos, características y límites; e) a la irrupción de los procesos colectivos y los de prueba difícil; f) a la reformulación de los criterios

interpretativos, que se guían por las consecuencias valiosas que de ellos se sigan y que permiten la pulsación de un derecho no paralizante; g) la cobertura social y eficiente de los Derechos del Hombre a través de garantías fuertes ye expeditas, que propician los progresos del Derecho Comparado y la jurisprudencia de las Cortes Transnacionales; h) la simplificación de las formas procésales, con proscripción del exceso ritual y el abuso de la jurisdicción.(53)53. MORELLO, Augusto M., “Criterios resultado en el balance del moderno derecho probatorio”, DJ, 2004-1, 406. 54. MORELLO, Augusto M., “Afinamientos de la tarea probatoria”, LL 30 de octubre 2003. 55. CAFFERATTA, Néstor A., “Daño ambiental colectivo y proceso civil colectivo” Ley 25675, Revista de Responsabilidad Civil y Seguros, Año V, Nº II, marzo - abril 2003, p. 51.Todo ello atendiendo a razones de justicia y a móviles prácticos. Para acudir a la verdad jurídica objetiva y hacerlo de manera adecuada con observancia de los principios de bilateralidad, igualdad de trato, transparencia (sin sorpresas ni abusos) y economía, que son los que se conjugan visceralmente para acordar racionalidad y seguridad jurídica en aras de que todos los sujetos colaboren activamente al desemboque (valioso y público) de la jurisdicción.(54)

Por último, la Ley 25.675 General del Ambiente(55), consagra vías de cambio en la materia procesal: los artículos 32 (poderes – deberes del juez), 33 (valor de los dictámenes emitidos por los organismos del Estado), y los principios de prevención, y precautorio (artículo 4), que la caracterizan, introducen nuevos institutos que deberán tenerse en cuenta al momento de investigar, y resolver la cuestión ecológica- ambiental.

Necesidades y potencialidades del Derecho Ambiental cubano.

Lic. Daimar Cánovas González

DEL PROGRAMA

Programa Ramal de Ciencia y Técnica: Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible

en Cuba

ENTIDAD PARTICIPANTE 

Instituto de Geografía TropicalCátedra de Estudios Jurídicos,

Instituto Superior de Tecnología y Ciencias Aplicadas

Agencia de Medio AmbienteFacultad de Derecho, Universidad de La

Habana

USUARIOS o CLIENTES: Dirección Jurídica del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente

DURACIÓN:4 años (2009-2012)

PROBLEMA A RESOLVER. ANTECEDENTES Y JUSTIFICACIÓN

La gestión ambiental es definida por la Ley de Medio Ambiente como “el conjunto de actividades, mecanismos, acciones e instrumentos, dirigidos a la administración y uso racional de los recursos naturales, a través de su conservación, mejoramiento, y monitoreo del medio ambiente y las de control de la actividad del hombre en esta esfera” (artículo 8).

Uno de los instrumentos de la gestión, que la propia Ley reconoce, es la legislación ambiental. Nos parece preciso que se denomine a este instrumento como Derecho Ambiental y no como legislación, por cuanto éste incluye no sólo las disposiciones normativas, sino la doctrina, decisiones judiciales, prácticas jurídicas, etc, si bien se reconoce que es el conjunto de las disposiciones normativas, el que ha sido concebido tradicionalmente como el instrumento de regulación por excelencia en manos del Estado para el logro de sus finalidades. Asimismo, no se debe situar en mismo plano que el resto de los instrumentos a la legislación ambiental, siendo así que todos ellos deben ser implementados jurídicamente.  Es, por tanto, una herramienta para la aplicación de los otros instrumentos de gestión, sin perder por ello su propia autonomía, pues posee instituciones o mecanismos que le son propios.

Teniendo en cuenta estos antecedentes, se puede llegar a formular una situación problemática, que sirva de punto de partida para la presente investigación, consistente en el carácter incompleto del cual ha estado revestido el Derecho Ambiental cubano, constituido fundamentalmente por normas administrativas, que si bien tienen por necesidad que desempeñar un papel fundamental dentro de la gestión pública, no han sido desarrolladas suficientemente instituciones de otras ramas del Derecho, recogidas en la propia Ley de Medio Ambiente, junto a otros institutos jurídicos propios, de innegable valor, sin que se logre la necesaria integración entre los diferentes sectores del ordenamiento, objetivo planteado en la Estrategia Ambiental Nacional 2007-2010.

El Derecho Ambiental es una de las disciplinas más recientes que se han integrado a las ciencias jurídicas. Su surgimiento generalmente se sitúa con posterioridad a la Conferencia de Estocolmo de 1972, Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Humano, a partir de la cual se adoptan una serie de instrumentos jurídicos internacionales, que lentamente conducen a una modificación sustancial de la legislación interna de los Estados y, en general, del pensamiento jurídico ambientalista. De este proceso no escapa el caso cubano, que a la luz de esta primera oleada ambientalista dentro del ámbito jurídico, produce la Ley 33 de Protección del Medio Ambiente y uso racional de los Recursos Naturales, de 10 de enero de 1981. Se puede identificar una segunda etapa dentro del Derecho Ambiental, que señala la Cumbre sobre Medio Ambiente y Desarrollo Sostenible celebrada en Río en 1992, a partir de la cual hay que situar la modificación del artículo 27 de la Constitución cubana, la creación del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente mediante el Acuerdo 2823 del Comité Ejecutivo del Consejo de Ministros, de 25 de noviembre de 1994, así como la promulgación de la Ley de Medio Ambiente vigente (en lo adelante LMA), Ley 81, de 10 de julio de 1997.

El medio ambiente se relaciona desde el ámbito jurídico con los denominados intereses colectivos, con el interés público, aunque evidentemente una lesión al mismo también puede afectar intereses individuales. Ese interés público es el que justifica una intervención amplia del Estado en la regulación de las conductas de los individuos, fundamentalmente de los principales actores económicos, para lograr la finalidad del Derecho Ambiental, que no es otra que la protección de los ecosistemas y de la calidad de la vida humana, en tanto busca garantizar la sostenibilidad de la propia civilización.

Esa intervención del Estado se ha canalizado jurídicamente a través de lo que se ha dado a llamar Derecho Administrativo Ambiental, o sea, aquella parte del Derecho Administrativo que se relaciona con la materia ambiental o desde otra perspectiva, aquella parte del Derecho Ambiental que utiliza el método del Derecho Administrativo para alcanzar sus fines. Piénsese en las disposiciones relativas a las diferentes esferas de protección, como pueden ser las áreas protegidas, zona costera, biodiversidad, etc., que en muchas ocasiones tienen su propio régimen de contravenciones, además de las normas incluidas en el Decreto Ley 200, sobre contravenciones en materia de medio ambiente. Este Derecho Ambiental Administrativo no se limita a establecer conductas prohibidas, sino que regula procedimientos, impone deberes a los administrados y a la propia Administración, con vistas a lograr la protección del entorno. Hay una serie de cuestiones que en ese sentido habría que

reconsiderar en la actualidad: la diversidad de sanciones, la inadecuación de la cuantía de las multas a la realidad socioeconómica del país, la multiplicidad de licencias y autorizaciones, así como la existencia de procedimientos administrativos diferenciados. A  ello hay que añadir el replanteo que se ha realizado recientemente en el seno de ésta disciplina, introduciendo mecanismos que fomenten la adopción de los sistemas de gestión ambiental en el sector empresarial, con el fin de complementar las instituciones clásicas, implicando también a los actores económicos en las tareas de la gestión ambiental.

No obstante la existencia de las mencionadas disposiciones, es necesaria la implementación de la protección penal al Medio Ambiente, como forma de protección de ultima ratio, como último recurso del Derecho para sancionar y prevenir las conductas antijurídicas y socialmente más peligrosas en relación con el tema que nos ocupa. El vigente Código Penal cubano, Ley número 62, de 29 de diciembre de 1987, contiene algunos tipos delictivos que se relacionan con la protección al medio ambiente, como son, entre los delitos contra la seguridad colectiva, la infracción de las normas referentes al uso y conservación de las sustancias radioactivas u otras fuentes de radiaciones ionizantes (artículos 185 y 186), y el de contaminación de las aguas y de la atmósfera (artículo 194). Como ha sido puesto de relieve en los análisis realizados en el seno de la Comisión de Asuntos Constitucionales y Jurídicos de nuestro parlamento, en ocasión de la discusión sobre un nuevo Código Penal, en estos delitos no se protege al Medio Ambiente en sí mismo como bien jurídico penalmente protegido, sino a la salud pública, por ejemplo, de modo que alguna actividad que fuese ambientalmente nociva pero no directamente lesiva para la salud humana o para la economía nacional, no sería considerada delito, de mantenerse la actual redacción. El proyecto contribuirá al debate doctrinal existente en el presente, por mantenerse hasta hoy en algunos autores el criterio de que la introducción de un título en el Código Penal relativo al Medio Ambiente, rompería con su sistemática, sin lograr con ello un plus de protección.

Quizás una de las ramas de Derecho que más necesita de un avance significativo en el ordenamiento patrio, es el Derecho Civil. Si bien la Ley de Medio Ambiente contempla la responsabilidad civil por daño ambiental como uno de sus instrumentos tuitivos, la regulación de la misma es insuficiente, lo que, entre otros factores, ha conducido a una práctica judicial casi inexistente, para no ser absoluto. El Medio Ambiente no sólo debe ser protegido por las instituciones públicas, aunque ellas tienen un cometido fundamental en ese sentido. El estricto cumplimiento de uno de los principios contenidos en la Declaración de Río, el de participación ciudadana, exige que se ponga en manos del ciudadano común y de sus asociaciones, la posibilidad de accionar frente a otro particular o incluso frente a una entidad estatal, que con su actividad afecte el derecho a un medio ambiente sano.

Si bien se puede señalar como hace de forma casi unánime la doctrina, el carácter autónomo del Derecho Ambiental, con relación a otras ramas del Derecho, podrá entenderse que no obstante ello, el Código Civil en virtud de su artículo 8 y Disposición Final Primera, mantiene el carácter supletorio que le está reservado en el ordenamiento jurídico, y por tanto, en materia de responsabilidad civil, habrá que acudir a él a falta de una norma específica en la ley especial, como es el caso de la ley sustantiva ambiental. Una vez establecido ello, es posible enfrentar el análisis de la responsabilidad que de forma específica se deriva del daño ambiental. El artículo 8 de la Ley de Medio Ambiente, contiene la definición de daño ambiental, en el que se supedita la exigibilidad de responsabilidad al hecho de que se realice contraviniendo una norma o disposición jurídica. Si se tiene en cuenta además lo estipulado en el artículo 74 de ese mismo cuerpo legal, a partir del cual deberán dictarse “las regulaciones pertinentes para el establecimiento de un seguro obligatorio de responsabilidad civil para cubrir daños al medio ambiente causados accidentalmente” puede colegirse que el sistema de responsabilidad que establece esa ley está en la línea del más puro sistema de responsabilidad civil subjetiva, para la cual es imprescindible la presencia de culpabilidad  en el agente productor del daño, sea a través de las figuras del dolo, o de la negligencia. Existe dolo cuando el resultado dañoso se ha producido intencionalmente, y negligencia

cuando el daño se ha producido no intencionalmente, pero sin que la persona haya obrado con la diligencia debida para evitarlo.

Y aquí cobran de nuevo especial relieve las reglas de integración del ordenamiento jurídico. Conviene recordar el principio de especialidad, a tenor del cual al existir contradicción entre una norma general como es el caso del Código Civil, con una disposición de carácter especial como la Ley de Medio Ambiente, debe primar la disposición de carácter especial, lo que se refuerza con el hecho de que la Ley de Medio Ambiente es posterior, conforme a la regla de que la norma posterior deroga la anterior. Por lo tanto, para que exista responsabilidad civil de carácter ambiental se requiere, siempre según el ordenamiento vigente:

la pérdida, menoscabo o deterioro significativo del medio ambiente o de algunos de sus elementos a la que hace referencia el art. 8 LMA.

La relación de causalidad entre el daño ambiental producido y la conducta del agente, lo que crea especiales dificultades en su aplicación.

La violación con dicha conducta de una norma jurídica de carácter ambiental, norma de evidente naturaleza imperativa, pues de lo contrario no tendría dicho efecto.

Que el agente haya actuado dolosamente, o sea, con intención de producir el daño, o al menos, sin la intención, pero sin actuar con la diligencia debida para evitarlo.

Estos requisitos plantean una serie de cuestiones que es necesario resolver, o incluso superar en el ordenamiento cubano, so pena de dejar desprotegido el Medio Ambiente frente a conductas que, amparadas en una autorización o licencia ambiental, puedan ocasionar daños irreparables.

Por último, pero no menos importante, se encuentra el Derecho Constitucional, como rama que se encuentra en la cima de toda la normativa nacional, que adquiere relevancia si se tiene en cuenta el ya citado artículo 27 del texto fundamental, que al contemplar un deber de carácter estatal y general en torno a la protección del Medio Ambiente, implícitamente hay un reconocimiento del derecho a un medio ambiente sano, aunque sistemáticamente esté ubicado fuera del capítulo dedicado a los derechos, deberes y garantías fundamentales. Este reconocimiento no puede hacer olvidar que, siendo este derecho propio de la colectividad, es al mismo tiempo propio de cada persona. El derecho al medio ambiente puede ser considerado dentro de lo que la doctrina considera como derechos difusos o intereses difusos, que son de todos y de ninguno, pues a todos compete su defensa y tutela, sin que pueda pretenderse el monopolio procesal para ellos.

Eso nos lleva de la mano al Derecho Procesal, que en materia ambiental tiene sus particularidades.  Recientemente se ha promulgado el Decreto Ley 241, de 26 de septiembre de 2006, modificativo de la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, a la que introduce un libro referente al procedimiento económico, por el cual se deberán tramitar todas las pretensiones en materia ambiental. Si bien por primera vez las Salas de lo económico tienen un procedimiento propio, y se dedican algunos preceptos en específico a la regulación del litigio de carácter ambiental, se le pueden hacer al mismo algunas observaciones, que ameritan un estudio más profundo en torno a los principios que han de sustentar el proceso ambiental.

Teniendo en cuenta la aspiración a la autonomía y coherencia de la normativa ambiental, es que puede sostenerse que no existe en Cuba, aún teniendo en cuenta las recientes modificaciones a la Ley de Procediendo Civil, Administrativo y Laboral, una jurisdicción ambiental única. Quizás esa fue la intención del legislador, pero de hecho no lo logró, pues su competencia se reduce a aquellos supuestos de incumplimiento de la regulación ambiental o de daño “...resultantes de la actividad económica...”, según reza el artículo 741, dejando de lado aquellos que puedan resultar de la actividad doméstica o de otro tipo. Quizás el talón de Aquiles del Decreto Ley 241/2006 sea el hecho de no reconocer definitivamente a los

denominados intereses difusos, como consecuencia necesaria de la titularidad colectiva sobre el derecho a un medio ambiente sano, legitimando a cualquier individuo para que inicie el proceso, cuando el Medio Ambiente como bien jurídico haya sido lesionado de alguna forma. Se  mantiene así un sistema de legitimación cerrado, que sólo incluye a la Fiscalía General de la República, el Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente; el Ministerio de la Agricultura y la persona “directamente” afectada. Resulta insuficiente, igualmente, la posibilidad que franquea el artículo el artículo 803 inciso f), al reconocer una medida cautelar de especial incidencia en la protección del Medio Ambiente, pues se refiere a la suspensión o abstención de actividad o conducta determinada. En ese sentido, el artículo 799 establece que la iniciativa le corresponde a todo actor principal o reconvencional, siendo así que debería tener el Tribunal la facultad de, cuando considere que existe un riesgo serio de afectación al Medio Ambiente por parte del demandado, tomar ex officio, sin necesidad de previa iniciativa de parte, las medidas cautelares que estime pertinente. De mantenerse la situación actual, el Tribunal estaría atado a la previa iniciativa del demandante, aunque conociese del riesgo que sufre el ambiente. Quedaría así en el vacío el compromiso del juez en la protección del medio ambiente, y el desarrollo de lo que se ha dado a llamar el derecho preventivo de daños.

Una esfera de protección que merece especial atención es legislación forestal, que tradicionalmente viene siendo estudiada dentro del Derecho Agrario, pero cuya ubicación sistemática puede ser impugnada al ser la actividad agropecuaria la principal causante de la deforestación. Si bien algunos autores lo sitúan como una rama independiente dentro del ordenamiento jurídico, otros consideran que la misma forma parte de Derecho Ambiental, al tratarse de normas jurídicas que tutelan un ecosistema en específico. De especial relevancia resultan también las disposiciones que regulan la protección e higiene del trabajo, que establecen un sistema de derechos y obligaciones entre la Administración y los trabajadores, asignándole un papel protagónico  a la sección sindical.  El análisis de estas normas, y sus posibles vías de perfeccionamiento a la luz de los Convenios de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), serán objeto igualmente de esta investigación.

El desarrollo de este proyecto permitirá iniciar una línea investigativa de carácter teórico en torno al Derecho Ambiental, y sus posibilidades de actuación como instrumento de la gestión ambiental. El mismo redundará en el logro de una adecuada base, a partir de la cual puedan desarrollarse los cambios legislativos que requiere la protección integral del Medio Ambiente en nuestro país. De sus líneas generales deben partir como resultados esperados, otros proyectos que desarrollen áreas específicas dentro de la legislación ambiental.

No es casual que se pretenda desarrollar en estos momentos este proyecto, que tiene antecedentes inmediatos en otras investigaciones realizadas por el Instituto de Geografía Tropical, entre las que puede citarse la relativa al  “Medio Ambiente en el Caribe”, así como en la participación de investigadores de la institución en actividades de la Unión Nacional de Juristas de Cuba, relacionadas con la temática ambiental.  Esta actividad investigativa se enmarca además dentro de la gestión ambiental contemplada como una de las líneas de trabajo del Instituto. Asimismo, el objeto social de la entidad posibilita “...ejecutar proyectos de investigaciones básicas, aplicadas y de innovación tecnológica en el campo de la geografía, el medio ambiente...”. Asimismo, durante el año 2008 se viene desarrollando una primera etapa de este proyecto “Necesidades y potencialidades del Derecho Ambiental cubano”, como proyecto propio de la institución, centrado en el tema de la responsabilidad administrativa y civil por el daño ambiental, de acuerdo a las prioridades que han sido señaladas por la Dirección Jurídica del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente (CITMA).

A ello hay que añadir la correspondencia existente entre los objetivos del proyecto y lo establecido en el nueva Estrategia Ambiental Nacional 2007-2010, que dentro de las acciones a realizar dentro del acápite de legislación ambiental (4.2.2) enumera: “Completar el marco jurídico ambiental, en aquellas áreas en que se identifican vacíos. Revisar y modificar, en los casos que corresponda, la legislación vigente. (...) Introducir las

exigencias ambientales en la legislación civil y penal vigente. Incrementar la divulgación y uso de los instrumentos legales con los que cuenta el país para la protección del medio ambiente. Consolidar el proceso de armonización entre la legislación ambiental y el resto de las esferas del ordenamiento jurídico.”

El proyecto tiene como perspectiva además el programa legislativo hasta el 2012 del Ministerio de Ciencia, Tecnología y Medio Ambiente, que incluye la modificación de diferentes disposiciones con rango de Ley y Decreto Ley, así como de rango inferior, completando los vacíos legislativos existentes, y perfeccionando la protección jurídica de nuestros ecosistemas.

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Peña Chacón, Mario, “Legitimación procesal en el Derecho Ambiental. El caso de Costa Rica”  en, Revista de Direito Ambiental, año 8, numero 29, Brasil, enero, marzo de 2003.

Rangel, Raúl, Indicadores del desarrollo sostenible. Un acercamiento desde la perspectiva económica ambiental para Cuba, Tesis en opción del grado de Master en Economía, Facultad de Economía, Universidad de La Habana, 2007.

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OBJETIVO GENERAL

Demostrar los niveles actuales de integración, y proponer estrategias para el completamiento y desarrollo del Derecho Ambiental en su relación con otras ramas del ordenamiento jurídico.

OBJETIVOS ESPECÍFICOS

Caracterizar las distintas formas de protección jurídica que se utilizan dentro de las diferentes ramas del ordenamiento jurídico.

Valorar las potencialidades y debilidades de los instrumentos e instituciones jurídicas contenidos en dichas ramas, subrayando su carácter complementario e interdependiente.

Analizar la utilización de las distintas modalidades de protección al entorno dentro del ordenamiento jurídico cubano, en la búsqueda de la protección integral del entorno y el logro del desarrollo sostenible.

Proponer las modificaciones pertinentes a la legislación vigente, para fortalecer la tutela jurídica al Medio Ambiente.

METODOLOGÍA A UTILIZAR PARA ENFRENTAR EL PROBLEMA. (que garantiza la calidad en la ejecución y los resultados)

Para el cumplimiento del objetivo general y de los objetivos específicos propuestos, se hace necesario la selección y empleo de métodos y técnicas de investigación que resulten adecuados para el éxito de la investigación, para el desarrollo del tema que nos hemos propuesto. Por método de investigación entendemos las formas específicas de cada ciencia, a partir de las cuales se obtiene el conocimiento y se permite arribar a conclusiones válidas.

Dentro de los métodos propios de la ciencia del Derecho, de las ciencias jurídicas, emplearemos el método exegético-analítico, por cuanto se pretende determinar el sentido y alcance de la normativa vigente en la materia, pero ello sin reducir el análisis al texto del precepto, sino relacionándolo adecuadamente con la institución de que se trata, la opinión doctrinal que puede reflejar, la vigencia de la misma, realizando adecuadamente los denominados juicios de validez, de vigencia y de eficacia con respecto a las normas jurídicas que rigen la materia.

Otro de los métodos es precisamente el teórico-doctrinal, que se utilizará en el estudio de las diferentes opiniones doctrinales en torno a los distintos aspectos que se abordarán en la investigación, agrupándolas según los criterios predominantes, buscando mayor precisión y claridad conceptual. La utilización de dicho método, que resultará reforzado mediante el análisis de la jurisprudencia extranjera, permitirá profundizar en la esencia de los institutos objeto de estudio, utilizando dichas herramientas en el análisis de la legislación vigente y la realización de propuestas para su reforma.

Además de una adecuada interrelación entre los métodos anteriores, se empleará el método histórico, abundando en los antecedentes, el contexto y formación de las disposiciones normativas, las doctrinas iusfilosóficas que le sirven de fundamento, etc. El método de Derecho Comparado, le aportará al estudio unas perspectivas más amplias, lo que brindará  a las conclusiones un mayor grado de generalización, recurriendo a los mejores aportes hechos en la legislación extranjera, sin agotarlas por cierto, lo que requeriría una investigación de distinto carácter que la nuestra, fundamentalmente de orden  teórico.

Estos métodos serán acompañados de las correspondientes técnicas de revisión bibliográfica y de consulta a expertos, que concretarán e implementarán el aparato metodológico a emplear, así como de la revisión de las sentencias de la sala de lo económico del Tribunal Supremo Popular, que se hayan pronunciado sobre la responsabilidad por daño ambiental o por violaciones de la legislación sobre la materia.

RESULTADOS Y PLANIFICACIÓN DE LAS ACTIVIDADES PRINCIPALES

Resultados Planificados

Entidades Participantes

Actividades Principales

inicio término Indicadores verificables

La protección penal del Medio

Ambiente: balance y perspectivas para

Cuba.

IGT, AMA, CEJUR, UH

Búsqueda bibliográfica en

bibliotecas y centros de

documentación sobre protección penal al Medio

Ambiente

Enero, 2009

agosto, 2009

I Taller sobre resultados parciales

I Informe sobre resultado parcialRevista Cubana

de Derecho AmbientalTrabajos

investigativos pregrado UH

IGT, AMA, CEJUR, UH

Consulta a expertos en

Derecho Penal

Enero, 2009

agosto, 2009

IGT, AMA, CEJUR, UH

Redacción de Informe sobre

resultado parcial

septiembre, 2009

octubre, 2009

IGT, AMA, CEJUR, UH

Preparación para el I Taller

septiembre, 2009

octubre, 2009

La protección constitucional del Medio Ambiente:

balance y perspectivas para

Cuba.

IGT, CEJUR, AMA, UH

Búsqueda bibliográfica en

bibliotecas y centros de

documentación sobre el derecho constitucional a

un medio ambiente sano.

Enero, 2010

agosto, 2010

II Informe sobre resultado parcialII Taller sobre

resultados parciales

Revista Cubana de Derecho Ambiental Trabajos

investigativos pregrado UHIGT, CEJUR,

AMA, UHConsulta a expertos en

Derecho Constitucional

enero, 2010

agosto, 2010

IGT, CEJUR, AMA, UH

Redacción de Informe sobre

resultado parcial

septiembre, 2010

octubre, 2010

IGT, CEJUR, AMA, UH

Preparación para el II Taller

septiembre, 2010

octubre, 2010

Algunas esferas específicas de

especial trascendencia:

IGT, CEJUR, AMA, UH

Búsqueda bibliográfica en

bibliotecas y centros de

Enero, 2011

agosto, 2011

III Informe sobre resultado parcialIII Taller sobre

resultados

legislación forestal y Derecho Laboral.

documentación sobre Derecho

forestal y Laboral

parcialesRevista Cubana

de Derecho Amb Trabajos

investigativos pregrado UH

iental

IGT, CEJUR, AMA, UH

Consulta a expertos en

Derecho Forestal y Laboral

Enero, 2011

agosto, 2011

IGT, CEJUR, AMA, UH

Redacción de Informe sobre

resultado parcial

septiembre, 2011

octubre, 2011

IGT, CEJUR, AMA, UH

Preparación para el III Taller

septiembre, 2011

octubre, 2011

Principios aplicables al proceso judicial

en materia ambiental.Derecho Ambiental cubano:

especificidad y complementariedad

de los distintos instrumentos jurídicos de protección.

IGT, CEJUR, AMA, UH

Búsqueda bibliográfica en

bibliotecas y centros de

documentación sobre Derecho

Procesal

Enero, 2012

marzo, 2012

Taller Integrador e Informe sobre resultado final.Revista Cubana

de Derecho Ambiental Trabajos

investigativos pregrado UH 

CD sobre Derecho

Ambiental Cubano.

IGT, CEJUR, AMA, UH

Consulta a expertos en

Derecho Procesal

Enero, 2012

marzo, 2012

IGT, CEJUR, AMA, UH

Redacción de informe sobre resultado final

marzo, 2012

octubre 2012