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BOLETÍN INFORMATIVO Nº 42

INFORMACIÓN COLECTIVO DE PREJUBILADOS

ntes de entrar en materia

conviene recordar, aunque sea muy por encima, los programas a los que se acogieron los TRABAJADORES DE TELEFÓNICA para extinguir su relación laboral con la Empresa, ya que según cual fuera el elegido, los requisitos exigidos para poder acceder a la jubilación anticipada, así como los coeficientes reductores aplicables serán diferentes; en varios de estos procedimientos no se tiene derecho a las prestaciones por desempleo e incluso en una de estas modalidades de cese en la relación laboral, el trabajador, no puede jubilarse hasta después de haber cumplido los 65 años de edad.

Nos vamos a centrar, en dos de

estos programas, por los que los

trabajadores extinguieron o cesaron su relación laboral con la Empresa TELEFÓNICA:

1º---- Los que se fueron

mediante “ACUERDO COLECTIVO” reflejado en el Convenio 1997/98 y

2º---- Los que lo hicieron

mediante el “PACTO UNILATERAL CON LA EMPRESA” acogiéndose al programa establecido para los trabajadores con 53-54 (luego ampliable a 52) publicado en el boletín telefónico 1515.

Los que se fueron por Convenio

Colectivo no tienen prestación por desempleo, y se les aplica un coeficiente reductor en la jubilación anticipada a los 60 años de un 8% en el

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caso de que hubieran cotizado antes del 1 de enero de 1967, por entender que se fueron de la empresa de

forma voluntaria, por su propia y libre determinación. Los que empezaron sus cotizaciones después de esta fecha, no tienen este problema, siéndoles de aplicación el Art. 161.3 de la

LGSS (jubilación anticipada a los 61 años de edad).

Los compañeros que cesaron su

relación mediante el “PACTO UNILATERAL CON TELEFÓNICA”, en el caso que hubieran cotizado antes del 1 de enero de 1967, pueden jubilarse anticipadamente a los 60 años con un coeficiente reductor del 8% y por supuesto, sin derecho a desempleo. En cambio, LOS QUE TENGAN COTIZACIONES POSTERIORES A LA CITADA FECHA, solamente podrían jubilarse anticipadamente, según la nueva Ley 40/2007 de 4 de diciembre, si

el empresario en los DOS años inmediatamente anteriores a la solicitud de jubilación anticipada, abona al trabajador, una cantidad que, en computo global, represente un importe mensual NO INFERIOR al resultado de sumar la cantidad que le hubiera correspondido en concepto de PRESTACIÓN POR DESEMPLEO y la cuota de mayor cuantía que hubiera podido abonar en concepto de CONVENIO ESPECIAL con la Seguridad Social.

Como ya sabemos en el caso de

Telefónica, al no adelantar la Compañía las cantidades pendientes de pago hasta la jubilación ordinaria, prácticamente, la gran mayoría de este colectivo no podrá jubilarse hasta cumplir la edad de los 65 años.

Una vez recordado lo anterior, entramos en materia. Varios compañeros que cesaron su relación laboral con TELEFÓNICA por alguno de estos dos programas, nos vienen haciendo una serie de preguntas tratando de averiguar si existe algún tipo de procedimiento que les pudiera permitir solicitar el cobro de la “Prestación por Desempleo”, la posibilidad de que de alguna forma les fuera de aplicación un menor coeficiente reductor en la

jubilación anticipada a los 60 años, o simplemente en el caso de los del “PACTO UNILATERAL” tratar de buscar una vía que les facultara el acceso a la jubilación anticipada; apuntando en las propias preguntas como una posible solución la de INCORPORARSE DE NUEVO AL MERCADO LABORAL, en empresas regentadas o dirigidas por amigos, conocidos o familiares, con la saludable intención de lograr un despido o no llegar a superar el período de prueba PARA QUE LA EXTINCIÓN EN EL NUEVO PUESTO DE TRABAJO FUERA CONSIDERADA COMO “CAUSA NO IMPUTABLE A SU LIBRE VOLUNTAD” y así de esta forma, les fuera de aplicación un menor coeficiente reductor en su pensión de jubilación, pudieran acceder a la “Prestación por Desempleo”, o simplemente, en el caso de los compañeros que se fueron mediante el “Pacto Unilateral con la Empresa” les permitiera jubilarse anticipadamente.

Pues bien, ante todas estas preguntas con respuesta incorporada, que nos

realizan algunos compañeros sobre las posibles nuevas contrataciones, en las que van a intervenir, o se pueden ver mezclados todo tipo de familiares, se hace necesario elaborar este boletín informativo

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analizando la figura del “FRAUDE DE LEY” ( Art.6.4 del Código Civil); en el mismo resumiremos cinco o seis Sentencias de diversos Tribunales, incluido el Tribunal Supremo, en las que se resuelven una serie de casos muy similares por no decir idénticos a los que se nos están planteando. Art. 6.4 C.C Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, SE CONSIDERARÁN EJECUTADOS EN FRAUDE DE LEY y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir. APRECIACIÓN DE FRAUDE DE LEY. TRABAJADOR CON CONTRATO DE CARÁCTER INDEFINIDO QUE TRAS CAUSAR BAJA VOLUNTARIA, ES CONTRATADO TEMPORALMENTE POR UNA SEGUNDA EMPRESA EL 1/04/2002 CAUSANDO BAJA EN LA MISMA EL DIA 14 DEL MISMO MES POR FINALIZACIÓN DE CONTRATO; TODO ELLO, CON EL SALUDABLE PROPÓSITO DE COBRAR LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO. . Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Madrid nº 149/2003 Sala de lo Social -------------------- Fecha.- 6 de Marzo de 2003 Recurso de Suplicación nº 312/2003 Ponente: Ilmo Sr. D. José Luis Gilolmo

La parte actora ha prestado sus servicios para la empresa L..., SL desde 12-3-97, con la categoría profesional de auxiliar administrativo, hasta el día 22-3-02 en que causó baja voluntaria.

Con fecha 1-4-02 comenzó a prestar servicios para la empresa NE...., SA con la categoría de auxiliar administrativo, causando baja en fecha 14-4-02 por finalizar el contrato temporal.

Solicitada la correspondiente prestación por desempleo, le fue denegada por resolución de fecha 22-4-02 por entender existencia de FRAUDE en la segunda contratación.

En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo: «Que desestimando la demanda formulada por Dª.... contra el INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, declaro no haber lugar a la pretensión instada y en su virtud debo absolver y absuelvo al organismo demandado de los pedimentos contenidos en el suplico de la demanda».

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El recurso entero está condenado al fracaso porque, RESPECTO AL PROBLEMA DEL FRAUDE EN EL DESEMPLEO, esta Sala ha afirmado en múltiples ocasiones que, salvo alguna pauta general obvia recogida por la jurisprudencia (tal como que, en general, el fraude no debe presumirse -STS de 22/12/1997 o 18/03/1998- y que tampoco cabe deducirlo, por sí solo, del simple cese voluntario en un primer empleo y de una nueva y posterior contratación, sin razonamiento que enlace ambas circunstancias para deducir la finalidad defraudadora –STS de 22/12 1989- entre otras), no es posible establecer una teoría general que responda a todas las situaciones concretas. SÓLO EL ANÁLISIS PORMENORIZADO Y PRECISO DE LOS ELEMENTOS QUE CONCURRAN EN CADA SUPUESTO PARTICULAR PERMITIRÁ APRECIAR O NO LA EXISTENCIA DE FRAUDE. Tales circunstancias, cuando no aparezcan nítidamente aportadas al proceso mediante pruebas objetivamente contrastables, podrán considerarse acreditadas por medio de presunciones o indicios que pongan de relieve ese enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre el hecho demostrado y aquel otro que se trate de deducir, tal como autorizaba el Art. 1.253 del Código Civil y hoy lo hace con más precisión el Art. 386 de la Ley 1/2000de Enjuiciamiento Civil, para que puedan apreciarse como medios de prueba.

En el supuesto de autos, la Magistrada de Instancia, aprecia en la fundamentación jurídica de su resolución UN ENLACE DIRECTO Y PRECISO ENTRE LA SEGUNDA CONTRATACIÓN Y LA PRETENSIÓN DE OBTENER EL DESEMPLEO cuando sostiene que «PASAR DE UNA CONTRATACIÓN DE CARÁCTER INDEFINIDO QUE TENÍA LA PARTE ACTORA EN LA PRIMERA EMPRESA CON CINCO AÑOS DE ANTIGÜEDAD, EN LA QUE CAUSÓ BAJA VOLUNTARIA, PARA POSTERIORMENTE LLEGAR A UNA CONTRATACIÓN DE DURACIÓN TEMPORAL EN LA SEGUNDA EMPRESA, DE 14 DÍAS DE DURACIÓN, PONE DE MANIFIESTO QUE NO HA SUPUESTO PARA LA PARTE DEMANDANTE MEJORA SUSTANCIAL ALGUNA, DADA LA PRECARIEDAD DEL MERCADO DE TRABAJO». Ha sido precisamente, pues, la comparación entre una y otra ocupación y la ausencia real de justificación en el cambio de empleo lo que, como indicio, ha servido a la Magistrada de instancia para concluir que hubo FRAUDE EN EL INTENTO DE OBTENER EL DESEMPLEO. Y no siendo ilógica, en fin, dicha deducción, lo cierto es que la Sala, como suele suceder en este tipo de procesos, al no haber sufrido ninguna modificación sustancial la versión judicial de lo sucedido, no dispone de elemento fáctico alguno que permita variarla y por ello, resulta obligado desestimar el recurso y confirmar la sentencia impugnada por sus propios fundamentos, máxime cuando tal conclusión, en contra de lo que aduce la interesada, en nada incide sobre cualquier derecho constitucional, incluido el de libre elección de profesión u oficio al que se refiere el Art. 35.1 de la Constitución, porque lo que está en cuestión no es que pueda cambiar libremente de ocupación sino el acceso a una prestación legalmente prevista sólo para quienes, pudiendo y queriendo trabajar, pierdan su empleo por las causas expresamente previstas en la norma (Arts. 203 y 208 LGSS).

En virtud de todo cuanto antecede, La Sala del T. Superior de Justicia de Madrid desestima el recurso de suplicación interpuesto por Dª M.... contra la sentencia

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dictada por el Juzgado de lo Social n° 17 de los de Madrid, en demanda formulada por la parte recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE EMPLEO, en reclamación por Desempleo, y, en consecuencia, confirma la sentencia de instancia. S. F. M EXISTENCIA DE FRAUDE DE LEY EN UN CONTRATO CELEBRADO SEMANAS ANTES DE SOLICITAR LA JUBILACIÓN ANTICIPADA Y EXTINGUIDO POR NO SUPERAR EL PERIODO DE PRUEBA. Sentencia T. Superior de Justicia de Castilla León Sentencia nº 266/2005 Jurisdicción Social Fecha.-22 de Abril 2005

La cuestión que aquí se plantea, es si el Recurrente, que desde la prejubilación en Telefónica (Convenio Colectivo 1997/98) hasta poco antes de cumplir la edad necesaria para acceder a la jubilación anticipada no había

prestado servicios laborales en ninguna otra empresa, INCURRE, O NO, EN UNA CONTRATACIÓN FRAUDULENTA al celebrar un contrato como Administrativo, de poco mas de un mes de duración en un restaurante que carece de oficina, en el que nunca se habían contratado empleados para desempeñar estas tareas, donde la prestación pactada carece de lógica productiva, existiendo además, lazos familiares con los dueños del mismo, todo ello, parece ser, con la sana intención de que la extinción en el nuevo puesto de trabajo, al no superar el periodo de prueba, fuera considerada como causa NO imputable a su libre voluntad y así, de esta forma le fuera de aplicación un menor coeficiente reductor en su pensión de jubilación.

La solicitante acredita 41 años completos de cotización computable al Régimen General de la Seguridad Social. Causó baja en la empresa Telefónica de España S.A. el 31-0-98, no percibió prestaciones por desempleo y suscribió convenio especial con la Seguridad Social con efectos de 01-08-98.

El 03-03-04 causó alta en la empresa " D...... C.B." con la categoría profesional de Administrativo. El día 21-04-2004 se produjo la extinción del contrato por no superar el período de prueba.

La disposición transitoria tercera, número 1, 2ª, le confiere el derecho a cobrar la pensión de jubilación a partir de los sesenta años de edad, en lugar de los sesenta y cinco aplicables con carácter general, en virtud de su condición de mutualista en la fecha de entrada en vigor del Sistema de la Seguridad Social. Ahora bien, la cuestión que se plantea estriba en el descuento aplicable por cada año de anticipación, que con carácter general es del 8% por año, que es lo que le ha sido reconocido por la Entidad Gestora. Sin embargo dicho descuento es menor para los trabajadores que acrediten un mínimo de treinta años de cotización y soliciten la jubilación anticipada como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, en virtud de causa no imputable a la libre voluntad del trabajador. La cuantía de la reducción en dicho caso depende del

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número de años de cotización acreditados, que en este caso es de más de cuarenta, por lo que el descuento anual sería del 6% y no del 8%.

La frontera para decidir entre uno y otro porcentaje de descuento estriba en determinar si el trabajador ha solicitado la jubilación anticipada como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo por causa no imputable a su libre voluntad. Nos hallamos ante un "PREJUBILADO" DE TELEFÓNICA y para este colectivo la doctrina sentada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo a partir de sus sentencias de 25 de noviembre de 2002 (recurso 1463/2002), 10 de diciembre de 2002 (recurso 2204/2002) ó 30 de enero de 2003 (recurso 2293/2002) nos dice que "el ofrecimiento de la prejubilación anticipada que hizo la empresa de conformidad con lo previsto en el Convenio Colectivo de Telefónica de España, SA para 1997-98 no constituye un supuesto de extinción forzosa del contrato de trabajo impuesto por la empresa a los trabajadores, sino que merece la calificación de extinción voluntaria incentivada que en todo momento pudo el trabajador no aceptar", de lo que se concluye que el porcentaje de descuento aplicable al caso es del 8% por cada año de anticipación de la jubilación.

No consta probado que desde su prejubilación la actora hubiese prestado servicios laborales para empresa alguna o por cuenta propia hasta poco antes de cumplir la edad necesaria para acceder a la jubilación anticipada, resultando que su prestación se limita a poco más de un mes y se efectúa en un restaurante donde la prestación pactada con la actora carece de lógica productiva y es contradictoria con los antecedentes laborales del mismo, a lo que se suma la relación de familiaridad de la actora con alguno de los dueños. El Magistrado de instancia ha considerado que tal contratación y la posterior extinción por falta de superación del periodo de prueba no pueden tomarse en consideración POR CONSTITUIR UN FRAUDE DE LEY. Es obvio que si consideramos que tal contratación fue fraudulenta ello debe llevar a a la desestimación del recurso, puesto que de conformidad con el artículo 6.4 del Código Civil el Magistrado de instancia habría aplicado la norma de Derecho necesario que se había pretendido eludir.

Sostiene el recurrente que la simulación contractual que se le viene a imputar debiera haber sido probada por la parte demandada y que, por tanto, no está acreditado que el contrato de trabajo suscrito en el año de 2004 no llegara a ejecutarse y fuese puramente simulado. Sin embargo esto no es así, puesto que el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil permite al órgano judicial presumir la certeza de un hecho a partir de los hechos admitidos o probados, siempre que entre ambos exista un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. Por tanto la prueba indiciaria es lícita, muy especialmente en materia de fraude, con ocasión del cual es habitual que se intente ocultar la realidad a través de artificios y simulaciones que dificultan la prueba directa de los hechos. En este caso hay que valorar las circunstancias concurrentes que hacen especialmente inverosímil el relato de los hechos propuesto por la parte actora, cuya demanda ha sido desestimada. ES, EFECTIVAMENTE, INVEROSÍMIL, QUE LA ACTORA, QUE NO PRESTABA SERVICIOS LABORALES DESDE 1998, CUANDO CESÓ AL SERVICIO DE TELEFÓNICA, DESPUÉS DE CASI SEIS AÑOS COMO PREJUBILADA DECIDIERA INICIAR UNA RELACIÓN LABORAL COMO ADMINISTRATIVA JUSTAMENTE UNAS SEMANAS ANTES DE CUMPLIR LOS SESENTA AÑOS DE EDAD QUE LE FRANQUEABAN EL ACCESO A LA JUBILACIÓN ANTICIPADA. AÚN MÁS INVEROSÍMIL ES QUE SEA CONTRATADA COMO ADMINISTRATIVA EN UNA PEQUEÑA EMPRESA FAMILIAR DEDICADA A LA HOSTELERÍA QUE NO CUENTA CON INSTALACIONES ADMINISTRATIVAS Y QUE JAMÁS HABÍA TENIDO A UNA TRABAJADORA DE ESTE CARÁCTER. Frente a tal cúmulo de circunstancias extrañas, que convierten en casi increíble este relato, se alzan evidencias que justifican la interpretación del Magistrado de instancia: LA PROXIMIDAD A LA FECHA DE JUBILACIÓN ANTICIPADA, LA RELACIÓN FAMILIAR ENTRE LA ACTORA Y UNO DE LOS COMUNEROS TITULARES DE LA EMPRESA de hostelería, EL CAMBIO EN LA CUANTÍA DE LA PENSIÓN que implicaría un cese involuntario en una relación laboral, siendo muy conocido por el colectivo de prejubilados de Telefónica en el momento de los hechos la doctrina que había sentado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo sobre el carácter voluntario de su cese laboral. Lo relevante, no es ya ni siquiera si hubo o no prestación de servicios, sino si el cese en el trabajo tuvo naturaleza no libre para el trabajador, puesto que resulta del todo obvio, a la vista de los hechos, que el contrato no tuvo otra finalidad que terminar en un cese aparentemente

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involuntario para el trabajador que le permitiera alterar en su beneficio la cuantía de la pensión.

LA APLICACIÓN DE LA FIGURA DEL FRAUDE DE LEY por el Magistrado de instancia en tal contexto no sólo era posible, sino obligada, lo que lleva a la desestimación del recurso de suplicación presentado.

S. F. M. CONSIDERACIÓN DE FRAUDE DE LEY SIMULACIÓN DE DESPIDO PARA OBTENER LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO EN UN PAGO ÚNICO. EL ACTOR FAMILIAR DEL EMPRESARIO, CESA EN LA EMPRESA PARA CONSTITUIR OTRA SOCIEDAD CUYO DOMICILIO SOCIAL COINCIDE CON EL CENTRO DE TRABAJO DONDE ANTERIORMENTE PRESTABA SUS SERVICIOS. Sentencia Tribunal Superior de Justicia de Granada nº 548/2003 Sala de lo Social. ---------------------- Fecha.- 20 de Febrero 2003 Recurso de Suplicación nº 3014/2002. Ponente: Ilmo. Sr. D. Antonio angulo Martín.

En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

El actor, D...., con DNI nº ..., afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, ha prestado sus servicios desde el día 13-10-93 hasta el día 13-04-94, y posteriormente desde el día 1-03-95 hasta el 28-06-01, para la empresa C... J...., dedicada a la actividad de abogacía. Con fecha 27-06-01 se celebró acto de conciliación ante el CMAC por el que la referida empresa reconoció la improcedencia del despido del actor, ofreciendo como indemnización la suma de 9... pts., cantidad superior al salario de treinta y cinco días. La empresa procedió a abonar la cotización correspondiente a los salarios de tramitación.

El día 20-07-01 el actor presentó ante el INEM solicitud de reanudación de subsidio por desempleo, así como la solicitud del pago único de la prestación, denegándosele mediante resolución del INEM de fecha 9-10-01 por entender que la situación en la que se encontraba el actor era una de las previstas en el artículo 208.2

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de la SGSS, ya que la causa de su situación de desempleo no fue la extinción de la relación laboral por un despido improcedente, sino el cese voluntario en el trabajo. Los hechos que se alegan en la resolución que sirven para llegar a esta conclusión son el SER EL ACTOR YERNO DE D. C... J..., empresario para el que prestaba sus servicios, EL HABER CESADO EN LA EMPRESA EL DÍA 28-06-01 PARA CONSTITUIR LA SOCIEDAD GE.. A..., SL, DE LA QUE ES PROPIETARIO del treinta por ciento de las participaciones de la clase laboral y administrador mancomunado, Y LA COINCIDENCIA ENTRE EL DOMICILIO SOCIAL DE LA EMPRESA Y EL DEL CENTRO DE TRABAJO EN EL QUE PRESTABA SUS SERVICIOS para la empresa C... J...».

Esta Sala ha recordado en múltiples ocasiones (Sentencia, entre otras, de 10 de junio de 1998) que EL FRAUDE DE LEY no se presume y que su apreciación depende de que haya sido acreditado por quien lo alega, pero también ha puesto de relieve, acudiendo a la doctrina jurisprudencial sobre la materia, recogida en Sentencias del T.S como la de 5 de Noviembre de 1991, que en la propia naturaleza del FRAUDE DE LEY está la creación de una apariencia de realidad, con el propósito torticero (ilegal, injusto...) de obtener de ella unas consecuencias que la auténtica realidad, no aparente, sino deliberadamente encubierta, no permitiría, y esta actitud de encubrimiento provoca que la intención de quien con tales móviles actúa sólo pueda ser advertida en la mayoría de las veces a través de circunstancias o actuaciones indiciarias, y desde el enfoque que esta doctrina posibilita ha de afirmarse que EN EL PRESENTE CASO EXISTE PRUEBA SUFICIENTE PARA CONCLUIR QUE EL ACTOR HA CONFORMADO UNA APARIENCIA DE DESPIDO PARA ACCEDER ASÍ A LA PRESTACIÓN POR DESEMPLEO, A LA QUE NO HUBIERA TENIDO DERECHO SI QUEDABA CONSTANCIA DE QUE LA EXTINCIÓN DE SU CONTRATO DE TRABAJO RESPONDÍA A UN CESE VOLUNTARIO, prueba que se manifiesta por una serie de datos que constan en la relación de hechos probados definitivamente concretada de los que se deduce con palmaria claridad que por parte del trabajador y por parte del empresario, unidos por estrechos vínculos de afinidad, SE HA CREADO UNA APARIENCIA DE DESPIDO CON EL FIN DE LUCRARSE DE LAS PRESTACIONES ECONÓMICAS POR DESEMPLEO, datos éstos que se concretan en la idea preconcebida por el actor de constituir una sociedad junto con su esposa y otras dos personas, que se manifiesta antes de la presentación de la papeleta de conciliación ante el CMAC, en la fijación premeditada del domicilio de la misma en el que ocupa u ocupaba el centro de trabajo del que se dice despedido y, lo que puede ser significativo, el incremento, tan importante como injustificado de las bases de cotización en los meses inmediatamente anteriores al cese. Si todas estas circunstancias no fueran suficientes, que lo son, para llegar al convencimiento de que el demandante ha aparentado un despido, inexistente en la realidad, para PERCIBIR DE FORMA FRAUDULENTA LAS PRESTACIONES POR DESEMPLEO y obtener así un beneficio patrimonial de inmediata disposición. De cuanto antecede ha de deducirse que efectivamente, como mantiene el Instituto demandado, el actor no se encuentra en situación legal de desempleo, ya que la misma sólo es predicable de quienes queriendo y pudiendo trabajar pierden su empleo y se encuentran en alguno de los supuestos que se enumeran en el Art. 208 de la Ley General de la Seguridad Social, y siendo ello así carece de todo derecho a percibir la prestación que ha solicitado. Al no haberse entendido así en la Sentencia de instancia, se impone su revocación.

S. F. M.

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PRESTACIÓN POR DESEMPLEO FRAUDE DE LEY TRABAJADOR FIJO QUE TRAS CAUSAR BAJA VOLUNTARIA ES CONTRATADO TEMPORALMENTE POR OTRA EMPRESA. Sentencia Tribunal Supremo Sala de lo Social ------------ Fecha 24 de febrero 2003 Recurso de Casación nº 4369/2001 Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Ramón Martínez Garrido

El Juzgado de lo Social núm. 28 de Barcelona, dictó sentencia estimando en parte la demanda por desempleo interpuesta por don D. G. A., condenando al Instituto Nacional de Empleo a abonar las prestaciones de desempleo que se devenguen a razón de la base reguladora de ... pesetas diarias.... En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: «I.-Que el actor don D. G. A., prestó sus servicios para la empresa B. Asociados, S.., desde el 3 de marzo de 1993 y hasta el 10 de septiembre de 1999 fecha en que su relación laboral se extinguió por baja voluntaria. II.- Recibio una oferta de trabajo de la empresa General N T, SL de un mes de duración, que fue prorrogado por otro, y ceso el 12.11.1999. III.-Su categoría, en la fecha de la extinción, era la de Mozo de almacén.... IV.-Su base reguladora ascendía a.... V.-Solicitó la prestación de desempleo que le fue denegada por resolución de 25.11.1999 por contratación en fraude. VI.-Contra la misma interpuso reclamación previa, que fue desestimada por resolución de 13 de enero del año dos mil. VII.-Posteriormente, ha prestado servicios por cuenta ajena entre el 10.3.2000 y el 1.3.2000, y desde el 16.3.2000». La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INEM, ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia estimando el recurso de suplicación interpuesto, desestimando la demanda y absolviendo al Instituto Nacional de Empleo de las pretensiones contenidas en la misma». El Letrado don..., en nombre y representación de don D. G. A. formuló recurso de casación para la unificación de doctrina.

SE PLANTEA EN EL RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA SI DEBEN RECONOCERSE LAS PRESTACIONES POR DESEMPLEO A UN TRABAJADOR QUE CESA VOLUNTARIAMENTE EN UN TRABAJO POR TIEMPO INDEFINIDO Y ES CONTRATADO, SIN SOLUCIÓN DE CONTINUIDAD, POR OTRA EMPRESA CON CONTRATO TEMPORAL, A CUYO TÉRMINO SOLICITA LAS PRESTACIONES.

La Sentencia del Tribunal S. De Justicia, revocó la de instancia que se había pronunciado a favor del trabajador. Los hechos básicos contemplados en la resolución que se recurre son los siguientes: a) El demandante había prestado servicios para una empresa con contrato por tiempo indefinido, jornada completa, categoría de auxiliar gráfico desde marzo de 1993, siendo su salario de 135.000 pesetas mensuales. b) El 10 de septiembre 1999, causó baja voluntaria en la empresa.

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c) El 12 del mismo mes y año concertó la prestación de sus servicios con otra empresa, a media jornada, salario de 78.000 pesetas mensuales, por circunstancias de la producción por un mes, prorrogándose hasta 12 de noviembre de 1999, en cuya fecha cesó por expiración del plazo concertado. d) Solicitadas las prestaciones de desempleo le fueron denegadas por el INEM, por entender fraudulenta la contratación temporal.

EL PROBLEMA QUEDA PUES REDUCIDO A DECIDIR SI LA CONTRATACIÓN ENCADENADA DE CONTRATO INDEFINIDO Y CONTRATO TEMPORAL, EN LA FORMA QUE SE REALIZÓ, PUEDE SER CALIFICADA COMO FRAUDULENTA.

Ha sido afirmación constante que el fraude de Ley no se presume. De ahí que el mero encadenamiento de un contrato por tiempo indefinido, el cese voluntario, y el nuevo contrato temporal, no pueda ser calificado, sistemáticamente y sin más datos adicionales, como de constitutivo de un acto en fraude de Ley. Pero esta afirmación ha de ser matizada en los términos que se establece en la Sentencia del T.S de 29 de marzo de 1993(Recurso 795/1992). Se matizaba en la citada Sentencia, que la expresión «NO PRESUNCIÓN DEL FRAUDE ha de entenderse en el sentido de que no se ha de partir de éste como hecho dado y supuesto a falta de prueba en contrario (al modo de una inversión de la carga probatoria, ciertamente prohibida a estos efectos), pero naturalmente no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones CUANDO ENTRE LOS HECHOS DEMOSTRADOS Y EL QUE SE TRATA DE DEDUCIR HAY «UN ENLACE PRECISO Y DIRECTO según las reglas del criterio humano». Que es, lo que ha tenido en cuenta y aplicado en el supuesto de autos la sentencia ahora impugnada, de unos hechos ciertamente anómalos, carentes de una explicación razonable, la Sala ha realizado una valoración con los criterios propios de la prueba de presunciones. Método lógico que no equivale a presumir el fraude. La tesis expuesta coincide, por otra parte con la recientemente expuesta por la Sala en su sentencia de 6 de febrero 2003 recurso 1207/2002). Por tanto procede desestimar el recurso de casación para la unificación de doctrina formulado por el Letrado D...., en nombre y representación de D D. G. A., contra la Sentencia, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña...

S. F. M.

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Inexistencia FRAUDE DE LEY DESEMPLEO. Trabajador fijo que tras causar Baja voluntaria es contratado temporalmente Por otra empresa. EL FRAUDE DE LEY NO CABE BASARLO EN MERAS PRESUNCIONES. Sentencia Tribunal Supremo Sala de lo Social ------------ Fecha 21 de junio 2004 Recurso de Casación Nº 3143/2003 Ponente: Excmo. Sr. D. Luis Ramón Martínez Garrido.

La demandante prestaba servicios con contrato indefinido y causó baja voluntaria en la relación laboral al no poder compatibilizar su trabajo con el nacimiento y crianza de su hijo, habiendo cesado el 31 de octubre de 2001. Con fecha 9 de enero de 2002 concertó contrato de duración determinada con otra empresa en la que prestó servicios entre 1 de enero y 8 de abril de 2002. Las retribuciones en ambos empleos se declara que eran similares.

De los anteriores hechos deducía el INEM que la baja en el trabajo había sido voluntaria y que la nueva contratación no tenía otra finalidad que el poder percibir la prestación de desempleo, esta tesis fue rechazada por el Juzgado de 1ª Instancia y apreciada de nuevo por el Tribunal Superior de Justicia que entendía, que en nuestro ordenamiento existen una serie de previsiones para conciliar la vida familiar y laboral a la que la actora podía haber acudido, añadiendo la sentencia que «dado el amplio abanico de posibilidades del que disponía, el decidir poner fin a una relación laboral de carácter indefinido no se justifica por la necesidad de atender el cuidado y crianza de un hijo menor, sino que la baja voluntaria de la trabajadora carece de justificación objetiva y razonable». La trabajadora interpone recurso de casación para la unificación de doctrina.

La Sala, a propósito de un supuesto similar (STS de 6 de febrero 2003) señala que la mera existencia del cese voluntario en un contrato por tiempo indefinido, seguido de otro temporal, no puede estimarse como manifestación de un fraude de Ley que impusiera al beneficiario la carga de acreditar el carácter no fraudulento de su forma de actuar. NO PUEDE OLVIDARSE QUE EL FRAUDE NO SE PRESUME SINO QUE HA DE SER ACREDITADO POR EL QUE LO INVOCA. Se Decía en esa sentencia que si el legislador pensara que «la mera sucesión de contratos de trabajo, el primero de carácter indefinido y con cierta antigüedad en el interesado, y el segundo de carácter temporal y con duración relativamente breve, constituía un claro presupuesto de fraude de Ley, lo hubiera incluido en alguna de las reformas llevadas a cabo en las normas sobre desempleo, pero no lo ha hecho, ni siquiera en la muy reciente, Ley 45/2002”. Esta doctrina vino a completarse con la establecida en la sentencia de 24 de febrero de 2003 donde se reiteraba que EL FRAUDE NO PUEDE PRESUMIRSE, PERO SI PUEDE LLEGAR A ACREDITARSE POR PRESUNCIONES.

Los anteriores razonamientos llevan necesariamente a la estimación del recurso. No es posible justificar el fraude por la no utilización de alguna de las medidas legales de protección para la conciliación de la vida familiar, pues, por mucho que en éste terreno se haya avanzado, no son suficientes y así debió entenderlo la demandante, que no quiso optar por un período de excedencia por largo espacio de tiempo ni podía prestar los cuidados suficientes con reducción de jornada o el permiso por lactancia. No puede deducirse en absoluto de ello el que su actitud implicara un fraude de Ley, y, siendo así que cesó por extinción del contrato temporal procede la prestación por desempleo.

S. F. M

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Un cordisal

De las Sentencias anteriormente comentadas podemos extraer las siguientes conclusiones: 1ª) – Que el FRAUDE NUNCA SE PRESUME Y SIEMPRE DEBE DE SER ACREDITADO POR EL QUE LO INVOCA. El mero encadenamiento de un contrato por tiempo indefinido, el cese voluntario, y el nuevo contrato temporal, NO puede ser calificado, sistemáticamente y sin mas datos adicionales, como de constitutivo de un ACTO EN FRAUDE DE LEY; sólo el análisis pormenorizado y preciso de los elementos que concurran en cada supuesto particular permitirá apreciar o no la existencia del FRAUDE. 2ª) – Que la no-presunción del FRAUDE DE LEY, no excluye en absoluto la posibilidad de que el carácter fraudulento de una contratación pueda establecerse por la vía de la prueba de presunciones cuando entre los hechos demostrados y el que se trata de deducir hay un enlace preciso y dir ecto según las reglas del criterio humano; si los hechos son anómalos y carentes de una explicación razonable LOS TRIBUNALES podrán realizar una valoración con los criterios propios de la prueba de presunciones para establecer si existe o NO FRAUDE DE LEY. Ej: Si un compañero de los que se fueron por “Convenio Colectivo”, poco antes de cumplir la edad necesaria para acceder a la jubilación anticipada celebra un contrato de poco más de un mes de duración como “Administrativo” en un Restaurante que carece de oficina y en el que nunca se habían contratado empleados para desempeñar esta tarea, en el que además, existen lazos familiares con el dueño y al final no supera el período de prueba para que la extinción en el nuevo trabajo se le considere como causa NO imputable a su libre voluntad, siéndole de esta manera de aplicación un menor coeficiente reductor en su pensión de jubilación; pues en este caso, parece lógico que los Tribunales realicen una valoración aplicando los criterios propios de la prueba de presunciones. Frente a tal cantidad de circunstancias extrañas en la nueva contratación, se cimientan evidencias que indudablemente justifican la interpretación del Magistrado.

Un abrazo para todos los afiliados/as. Santiago Ferreira Marqués CC.OO Telecomunicaciones

CONCLUSIONES