INFORMACION y DEBATE

P. Andrés Ibáñez, Claudio Movilla. J. A. Martín Pallín, Elnúmero de identificación único. M. Revenga Sánchez, Ac-ción penal y secreto de Estado. J. M. Olarieta Alberdi, Dosmodeios de separación de poderes. A. Giménez Pericás,Ser juez en el País Vasco. M. A. García Herrera-G. Maes-tro Buelga, Comunidades autónomas y protección social.M. A. Rusconi, Principio de inocencia e 'in dubio pro reo'.J. L. Rodríguez Candela, La expulsión del extranjero. L.Cueto Alvarez de Sotomayor, El factor humano en la Ad-ministración de Justicia. X. Pons Rafols, Vigencia y alcan-ce de la Declaración Universal. A. Suárez Niño, Colombia:justicia y conflicto. R. y M. Muhm, Alemania: en busca dela independencia de la magistratura.

33 noviembre/199B

En este número: Andrés Ibáñez, Perfecto, magistrado, Audiencia Provincial de Madrid.Cueto Alvarez de Sotomayor, Luis, abogado (Madrid).García Herrera, Miguel Angel, catedrático de Derecho Constitucional (Universidaddel País Vasco).Giménez Pericás, Antonio, magistrado, Audiencia Provincial (Bilbao).Maestro Buelga, Gonzalo, profesor titular de Derecho Constitucional (Universidaddel País Vasco).Martín Pallín, José Antonio, magistrado, Sala Segunda del Tribunal Supremo.Muhm, Myriam, periodista (Roma)Muhm, Raoul, profesor en la Universidad Ludwig-Maximilans-Universitat MOnchen(Munich de Baviera, Alemania).Olarieta Alberdi, Juán Manuel, abogado (Madrid).Pons Rafols, Xavier, profesor titular de Derecho Internacional Público (Universidadde Barcelona).Revenga Sánchez, Miguel, profesor titular de Derecho Constitucional (Universidadde Cádiz).Rodríguez Candela, José Luis, abogado y profesor asociado de Derecho Penal(Universidad de Málaga).Rusconi, Maximiliano A., profesor de Derecho Penal (Universidad de Buenos Ai-res).Suárez Niño, Antonio, magistrado (Bogotá, Colombia).

Jueces para la Democracia. Información y Debatepublicación cuatrimestral de Jueces para la Democracia

Redacción: Perfecto ANDRES IBAÑEZ (coordinador), Manuela CARMENA CASTRILLO, Jesús FER-NANDEZ ENTRALGO, Alberto JORGE BARREIRO, Carlos LOPEZ KELLER, Javier MARTINEZ LAZA-RO, Jesús PECES MORATE, Edmundo RODRIGUEZ ACHUTEGUI. Secretario de Redacción: José Ri-vas Esteban.

Correspondencia: Jueces para la Democracia, calle Núñez de Morgado, 3, 4º B. 28036 MADRID. Sus-cripciones EDISA, cl Torrelaguna, 60.28043 MADRID.

Precio de este número: 1.250 ptas. (IVA INCLUIDO)

Suscripción anual: 3.000 ptas. (3 números).Extranjero: 4.000 ptas.Depósito legal: M. 15.960 - 1987. ISSN 1133-0627. Unigraf, S. A., Móstoles (Madrid).

INDICE

Pág.

DebateClaudio Movil/a: el compromiso civil del juez demócrata, Perfecto Andrés Ibáñez 3

- Constitucionalidad del número de identificación único, José Antonio Martín Pallín 7- El árbol envenenado: ejercicio de la acción penal y secreto de Estado en la sentencia de la Cor-

te Constitucional italiana de 10 de abril de 1998, Miguel Revenga Sánchez 18- Dos modelos de separación de poderes, Juán Manuel Olarieta Alberdi 21- Jueces en democracia. Ser juez en el País Vasco, Antonio Giménez Pericás 29

Estudios- Comunidades autónomas y protección social en la crisis del Estado social, Miguel Angel Gar-

cía Herrera y Gonzalo Maestro Buelga 33Principio de inocencia e 'in dubio pro reo', Maximialiano A. Rusconi 44

- La expulsión del extranjero en el nuevo Código Penal, José Luis Rodríguez Candela 69- La motivación del personal: el factor humano en la Administración de Justicia, Luis Cueto AI-

varez de Soto mayor 71

Internacional- Vigencia y alcance de la Declaración Universal de Derechos Humanos a los cincuenta años de

su adopción, Xavier Pons Rafols 79- Colombia: justicia y conflicto, Antonio Suárez Niño 87- Alemania: en busca de la independencia de la magistratura, Raoul y Myriam Muhm 93- Declaración de MEDEL sobre la muerte de Semira Adamu 95

ApuntesJoaquín Navarro lo pone difícil, pero 97Es que el Estado es él 98Pinochet o el suero de la verdad 98El Tribunal y 'la tribu ' 98Políticamente 98

- Aborto: el fuero y el óvulo 99Guerra de nombramientos 99

- Fuego real contra el Teleno 99

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DEBATE

Claudio Movilla: el compromiso civil del juez demócrataPerfecto ANDRES IBAÑEZ

Cito de memoria, pero recordando -icómo norecordarlo!- con total precisión lo esencial del dato,situado en un momento de la segunda mitad de lossesenta. En aquellos años, como solía suceder enla izquierda lectora, buscaba aliento cultural, sema-na a semana en las páginas amigas e inolvidablesde Triunfo. Alguna vez en las de Destino.

Pues bien, en una de las ocasionales incursionesen esta segunda publicación, en la sección"Noticias con acento", Manuel Jiménez de Pargadaba cuenta de las duras vicisitudes personales deun fiscal de Santander al que, por su actividad inte-lectual, le había sido impuesta la sanción de trasla-do forzoso. El nombre del fiscal era Claudio MovillaAlvarez y el ilícito disciplinario que se le reprochaba:haber colaborado en la redacción de un libro.

Busqué afanosamente la publicación y fui a darcon Sociología para la convivencia, incluido en lacolección "Biblioteca Promoción del Pueblo", deEditorial ZYX. Bastaba fijarse en la portada paracomprobar que el fiscal santanderino había optadopor las malas compañías. En efecto, allí se exhibíajunto a Maritain, Pire (dominico, premio Nobel de lapaz) y Manuel Rico Lara, entre otros.

En el pliego de cargos, compruebo ahora que fe-chado el 12 de noviembre de 1966, el instructor delexpediente imputaba a Claudio Movilla la redacciónde un "artículo que no obstante su orientación y ca-rácter aparentemente doctrinal, encierra una críticaencubierta a las estructuras e instituciones del Ré-gimen Político Social de España".

La infracción se había perpetrado bajo el rótuloReflexiones sobre democracia y opinión. Y allí sesostenía que "la democracia trata de hacer la activi-dad política cosa de todos, hacerla vivir al aire de lacalle; las dictaduras la hacen complicada y esotéri-ca. Las masas quizás no sepan gobernar, pero almenos saben quién debe gobernarlas. Las decisio-nes políticas fundamentales no deben ser cosa detécnicos, sino de hombres corrientes y vulgares,porque en definitiva a ellos afectarán esas decisio-nes. Como dice Lindsay, en su famoso argumento,el pueblo no sabe hacer zapatos, pero sabe dondele aprietan los zapatos".

El ministro de Justicia, al desestimar el recurso deClaudio Movilla, insistiendo en el carácter inequívo-camente "político" del trabajo en cuestión, justifica-ba la pertinencia de la sanción de alejamiento delautor de la localidad en la que, por ser más conoci-do, podían ''tener los hechos mayor difusión y des-favorables efectos para la alta misión...", etcétera.

Este episodio abrió para Claudio Movilla un forza-do paréntesis en su experiencia funcionaria!. Optó

por la excedencia, como alternativa a aquella formade destierro y ejerció la abogacía en Santander,donde contó con la solidaria acogida del letrado Ma-riano Fernández Fontecha. Luego reingresó en lacarrera fiscal por Tenerife y, algún tiempo después,se hizo, por oposición, magistrado especialista de locontencioso-administrativo.

Es obvio que al ministro de Justicia y, en definiti-va, al régimen que representaba le salió en este ca-so "el tiro por la culata". Sociología para la convi-vencia tuvo una difusión que de otro modo nohabría conseguido y los lectores de la noticia delinquisitorial expediente supieron -como yo mis-mo- de la existencia de un atípico fiscal que, apartir de ese momento y durante más de treintaaños, no dejaría ya de estar presente con una in-tensa y apasionada actividad en la vida político-cultural española. Y, desde luego, en la primera lí-nea de los mejores afanes por la transformacióndemocrática de la jurisdicción. En un esfuerzo cris-talino y generoso al que sólo pudo poner fin el falle-cimiento de su protagonista.

En efecto, Claudio Movilla, prestigioso magistra-do, publicista de relieve en los temas de su espe-cialidad, fue también incisivo y regular articulista enla prensa diaria y, siempre, el mismo intelectual en-gagé presto al debate libre y abierto. Todo ello, ensimultaneidad con una persistente implicación -dela que no le hizo dimitir la edad que confiere la con-dición de senior- en todas las vicisitudes que enla-zan la experiencia ya histórica de Justicia Demo-crática con las actualmente en curso de Juecespara la Democracia. Seguramente, a la altura de1998, nadie podía presentar un curriculum de la in-tensidad del suyo en este terreno. Algo tan ciertocomo que tuvo que mediar la muerte para que sediera la ocasión de poner/e falta en un encuentroasociativo, y para que su pluma dimitiese del yaviejo empeño de medirse con los temas más con-flictivos de la actualidad de la jurisdicción y de losderechos.

En 1974, Claudio Movilla era magistrado de loContencioso en La Coruña. Según mis datos, habíainiciado su actividad como articulista en 1968, en ElDiario Montañés, con una colaboración titulada"Extremismo y opción política", de fecha 1 de juniode 1968. Ahora publicaba en La Voz de Galicia y eneste medio, el día 20 de febrero de aquel año, apa-reció un trabajo titulado "La oportunidad en el dere-cho". En él salía al paso de la reforma de algunosartículos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal queacababa de aprobarse y que daba un nuevo y ge-neroso tratamiento al fuero policial, defendido en las

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Cortes franquistas, precisamente por otro magistra-do (beneficiario de la situación de "excedencia es-pecial"), Marcelo Fernández Nieto. Claudio Movillase preguntaba por las razones de buena política delderecho que pudieran dar sustento a la voluntas le-gislatoris y, al poner de manifiesto la total ausenciade alguna convicente en ese plano, evidenciaba,con irónica habilidad, los oscuros motivos de políti-ca autoritaria que latían en la cuña impunista intro-ducida en la vieja ley liberal. Así, el interrogante so-bre "la oportunidad" con que se abría el texto, setrocaba en la denuncia de "oportunismo", que lucíaen el cierre.

El texto mereció una cuidadosa lectura en losmedios de la jerarquía judicial del momento y, deinmediato, una "visita extraordinaria de inspección".El agudo censor pudo detectar en la colaboraciónperiodística la "injustificada crítica a una ley aproba-da por las Cortes españolas, en términos impropiosde la moderación que debe presidir la conducta deun magistrado". V aunque no se privó de recordarque su autor había incurrido "pretéritamente [sic] enanálogas actuaciones" a la que en ese momento sesancionaba, como ello había sucedido "antes delingreso en la función judicial" no se estimaba "unaespecífica reincidencia típicamente disciplinaria",por lo que, "esto sentado", se entendía que "lo con-digno y oportuno" era la imposición de la correccióndisciplinaria de apercibimiento.

No fue esa la última vez que Claudio Movilla sevio obligado a tratar del fuero policial. En La Voz deGalicia del 12 de abril de 1986, "De nuevo el fueropolicial", evocaba justamente la metáfora del "túneldel tiempo" por el que se había visto arrastrado,merced a otra intervención del legislador, ahora le-gislador democrático ... y de izquierdas, a formularuna nueva denuncia, que tampoco sería la última enla materia ("El fuero policial no ha muerto", Alerta, 6de abril de 1990).

En la reiteración del tema no había nada parecidoa una fijación sino el mejor exponente de la calidadde sensibilidad del jurista, predispuesto a sentirseespecialmente interpelado por todo lo que pudierasignificar debilitamiento o cesión de la garantía delderecho frente a las manifestaciones más crudas eincisivas de ejercicio del poder. La misma sensibili-dad que le hizo expresarse con dureza sobre lostorpes intentos de justificación del linchamiento dela juez Huerta en el "caso Linaza", a cargo de losentonces ministros de Justicia (Ledesma) y de Inte-rior (Barrionuevo). "Justificaciones inadmisibles ysilencios inexplicables" (La Voz de Galicia, 5 deoctubre de 1986) fue, en este caso, el título dado auna vigorosa denuncia, también de los exponentesde la opinión jurídica democrática que se habíandistinguido, en algún caso, por la implicación directaen el odioso asunto, y, en otros, casi masivamente,por un pesado silencio cómplice. El reproche abar-caba asimismo al Consejo, que, de forma, por lodemás, no inhabitual, compareció tarde y mal en laescena, para desempeñar un torpe papel.

También la Ley Gorcuera, otro caso ejemplar dedistribución de la palabra y de los silencios en elespacio jurídico y político, fue para Claudio Movilla

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motivo de preocupación. En ella vio "una muestramás de esa visión alicorta que se tiene de la Cons-titución y de la poca consideración que merecen al-gunos valores fundamentales ("Mantenello y noenmendallo", El Mundo, 21 de noviembre de 1991).

Las intervenciones polémicas en tema de poli-cía, es decir, de libertades, a que me he referido,tienen una especial significación. Obsérvese quese produjeron en momentos políticamente tan dife-renciados como el último franquismo y la etapasocialista y que, en los dos casos, prevaleció cla-ramente la misma incondicionada perspectiva deprincipios, el terreno sistemáticamente elegido porClaudio Movilla como plataforma de abordaje, ensus frecuentes tomas de posición. V no porquefuera un afectado por eso que los gestores decierta pura y cruda realpolítik (se dice que de iz-quierda) denotan como idealismo ingenuo, sinoporque conocía y creía en el papel paradigmáticoy dinamizador que los principios pueden y debenjugar en la realidad política.

Expresó con verdadero brillo esa actitud enotro trabajo bien digno de recuerdo: "Defensa delvoto inútil" (La Voz de Galicia, 23 de septiembrede 1982). Escribía en esta ocasión: "La pro-puesta [del "voto útil"] parece como muy seducto-ra revestida bajo el manto de la sensatez, delrealismo y del inmediato tacticismo: dejemos a unlado nuestras convicciones; aplacemos por elmomento la defensa de los ideales en los quecreemos, calificándolos peyorativamente de tras-nochadas ideologías y renunciemos a todo pro-pósito que no sea el logro inmediato del poder;reduzcamos el pluralismo que consagra comofundamental el artículo 1 de la Constitución enfavor de una necesaria y parcial unanimidad op-cional. Un voto nunca será inútil porque repre-senta la manifestación de una parcela de la li-bertad humana y el ejercicio de un deber y underecho ciudadano, y, en todo caso, la aparentey presente inutilidad puede significar una puertaabierta hacia el futuro".

Ese sentido de la política, y la conciencia del pa-pel limitador del derecho, le lleva a desear, antesque otra cosa, del esperanzador resultado de lasurnas del 82, "la moralización de la vida pública,evitando las posibilidades de corrupción" ("Lo quese espera del PSOE", La Voz de Galicia, 26 de no-viembre de 1982). V, pronto, a ver, con una claridadinusual en nuestros medios, lo que podría traerconsigo la reforma introducida por la LOPJ en mate-ria de elección de los vocales del Consejo Generaldel Poder Judicial. "El sistema adoptado -predijo,en este caso- que en definitiva y a causa de lamayoría exigida (3/5 de las Cámaras para la desig-nación) va a convertirse en un tira y afloja y en unacomponenda entre los aparatos decisores de lospartidos mayoritarios, a lo único que conduce es alc1ientelismo de los que sientan apetencias de algu-na parcela de poder, aunque sea tan pequeña comola que le va a quedar al CGPJ, y a la indiferencia yla pasividad de la mayoría, que ve como aquel ór-gano constitucional en el que debía encarnar el go-bierno y la independencia de la justicia y

que debía actuar como contrapeso de los otrospoderes, se convierte en un órgano burocrático sinreal incidencia política y eco fiel de la voz mayori-taria" ("Independencia judicial y soberanía popular",en La Voz de Galicia, 25 de marzo de 1985).

No mucho tiempo después, al regreso de un viajea Italia, donde había participado en unas jornadassobre el gobierno judicial en Europa, volvía sobre elasunto con una penetrante reflexión: "Pero elasombro de los compañeros italianos alcanzaba sucota máxima cuando les informaba de que la invo-cación de la soberanía popular para justificar la re-forma [antes aludida] iba acompañada, en clavecontradictoria, de una reducción de las competen-cias del Consejo, que ha pasado a ser una oficinade nombramientos -aunque esta parece ser, sihacemos caso a las declaraciones de algunosconspicuos socialistas, la finalidad de la modifica-ción-, del mantenimiento del secreto de las delibe-raciones del Consejo, esoterismo poco acorde conel derecho de información del ciudadano, de esca-sas concesiones a la participación popular y de unaestructuración del Poder Judicial anclada en el con-cepto jerárquico y burocratizado de la 'carrera'. To-do ello dentro de una Ley orgánica de la Justiciaque se pretendía innovadora y que podría haber si-do promulgada en el fin del siglo pasado" ("Otrasjornadas en Italia", en La Voz de Galicia, 7 de octu-bre de 1985).

La cuestión del aborto, el tema, en permanentetensión, de la libertad de expresión, las relacionesdel sistema político con la sociedad civil, la lecturaconstitucional siempre audaz y estimulante de losnumerosos conflictos que han poblado nuestra vidapública de estos años, son materia de la que se nu-tre siempre, a lo largo de todos ellos, la reflexióncálida del intelectual atento y militante que nuncadejó de ser Claudio Movilla.

Este intelectual comprometido hará también actode presencia cuando la perturbadora evidencia dela corrupción invada la escena política, de nuevo,en medio de un llamativo silencio coral de connota-dos sectores de la intelligentsia jurídica progresista."La corrupción, como la democracia, es algo quedebe tomarse muy en serio, y el ocultamiento, comoha ocurrido durante años, sólo puede conducir auna deslegitimación no sólo de sus responsables,sino del sistema en su conjunto. Pero tampoco debebanalizarse ni utilizarse como arma arrojadiza enrazón de unos concretos intereses oportunistas yelectorales, sin pretender para nada una modifica-ción de aquellas estructuras e instituciones -entreellas el sistema de organización y funcionamientode los partidos políticos- que son el caldo de culti-vo adecuado para su mantenimiento" ("Corrupción yescándalo", El Diario Montañés, 1994).

En este asunto clave, brillará de nuevo con clari-dad un punto de vista exquisitamente constitucionalsobre la jurisdicción y sus relaciones con la política.La independencia lúcidamente defendida en polé-mica con algún tacticismo ex parte populi, se tornaconciencia diáfana de la necesidad de implicación-por imperativo de legalidad- siempre que algu-nas manifestaciones de la política entren de lleno

en las previsiones del Código Penal: "Cuando sepersiguen en la vía judicial las gravísimas irregulari-dades producidas en el interior de los aparatos delEstado y se incrimina a sujetos públicos, no se estárealizando ninguna clase de 'actividad política', sinocumpliendo con el papel que el juez tiene asignadoconstitucionalmente y no en una labor de suplencia,sino como última instancia para la defensa de losintereses y demandas sociales que no han tenido laobligada protección en los estrictos ámbitos políti-cos" ("El caso italiano", en El Diario Montañés, 24de diciembre de 1994).

La misma actitud se hará evidente en la respuestaa ese test, definitivo para medir la calidad de la ad-herencia del jurista de izquierda a los valores cons-titucionales, representado por ese delicado su-puesto-límite que es el caso GAL. A juicio deClaudio Movilla debía "ser enterrado de una vez portodas para impedir que pudiera convertirse en elcáncer de nuestra democracia. Pero ese enterra-miento -escribía- no puede hacerse arrojandounas simples paletadas de tierra que no impediríanla vuelta del 'zombi' o sepultando un 'cadáver ex-quisito' más, destino éste que -sin grandes dotesde profeta- parece ser el reservado al señor Ba-rrionuevo, sino mediante una investigación rigurosay a fondo que no se detenga ante las equis quepueda encontrar, y la exigencia, sin privilegios nidiscriminaciones, de las correspondientes respon-sabilidades" ("Corrupción y escándalo", en El DiarioMontañés, 12 de enero de 1995).

Tampoco en este asunto desdeñará Claudio Mo-villa discurrir, desde el derecho -desde lo mejor delderecho- acerca de los límites de la política, cuan-do la política, lamentablemente, no es de la mejorcalidad. "Pretender que la situación del señor Ba-rrionuevo, procesado y en libertad bajo fianza portres delitos gravísimos, no tiene que producir con-secuencia alguna en la vida interna y externa delpartido, es cerrar los ojos a la tozuda realidad y rea-lizar una interesada confusión entre los planos de laresponsabilidad jurídica y la política, arrojando so-bre los electores, en razón de la inclusión del ex mi-nistro en una lista cerrada y bloqueada, la carga deuna decisión que no tiene sólo un alcance político,sino que exige la valoración de una previa resolu-ción judicial, exigencia que se ha visto avalada porlas manifestaciones del señor González, cuando ladefensa de la candidatura del señor Barrionuevo seha justificado invocando la autonomía del partido enrelación a la actuación del poder judicial, algo quenadie ha negado, al tiempo que se sugería unainadmisible interferencia de aquel poder en el pro-ceso electoral" ("La presunción de inocencia del se-ñor Barrionuevo", en El Diario Montañés, 31 de ene-ro de 1996).

En 1995 -"Una sentencia preocupante", en ElDiario Montañés, de 21 de diciembre- ClaudioMovilla había discurrido crítica y duramente sobrela dictada por Sala de Conflictos de Jurisdicción apropósito de la desclasificación de determinadosdocumentos amparados por el secreto y de interéspara la investigación de las vicisitudes criminalesde los GAL. Quiso la suerte que dos años más

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tarde le correspondiera formar parte de la SalaTercera, cuando ésta debió pronunciarse sobre ladefinitiva desclasificación de aquellos "papeles".Esa intervención le valió el etiquetamiento de"golpista", cuando Pérez Royo fue a calificar lasentencia de "golpe de Estado" en sentido"técnico". Demencial calificativo sobre el que dis-curriría con ironía, para señalar la impertinencia desu atribución a "28 tranquilos varones" que habíandesempeñado una tarea jurisdiccional de ponde-ración de valores o bienes jurídicos, para resolverno en el vacío de ley ordinaria, sino precisamentecon objeto de hacer posible la aplicación de laque, en el caso, servía de cauce para la tutela ju-dicial efectiva en un proceso concreto.("Descerebrados y golpistas", en El Diario Monta-ñés, 7 de mayo de 1997).

Es el último trabajo periodístico que conservo deClaudio Movilla -aunque no sea el último de losescritos por él- de una interminable lista, de la quela inmensa mayoría ha tenido que quedar sin refe-rencia en esta evocación.

Escribir artículos de periódico no fue, obviamente, loúnico y támpoco lo principal de la febril actividaddesplegada por Claudio Movilla a lo largo de unavida de alta tensión moral, riquísima de entrega a

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los empeños más nobles. Pero es una actividad queme parece sumamente expresiva de algunos rasgosdefinidores de su actitud humana y de su perfil inte-lectual, que aquí he querido subrayar con la autenti-cidad que presta la propia voz cuando el fin inmediatooriginal del discurso no fue hablar de uno mismo.

Los trabajos sumariamente reseñados, como todoslos salidos de su pluma durante esos treinta años,evidencian la estrecha fusión de dos almas: la del ju-rista riguroso, que aspira a la imparcialidad de juicio ya la distancia crítica, y la del ciudadano honesto, enejercicio, que vive con pasión transformadora y pro-funda implicación cada momento de su vida civil.

Esas dos vertientes, en él tan armónicamentecomplementarias, fueron las dos caras de una solahumanidad apasionada y desbordante, en la que ellúcido intelectual del análisis incisivo y acerado tuvosiempre el contrapunto entrañable del hombre debien, generoso y comprensivo.

Lo expresó con admirable sencillez Xosé A. Gaciño("Un home íntegro", A nosa terra, 3 de septiembre de1998), en la lengua materna del propio Claudio Movi-lIa, con ocasión de su fallecimiento: "Non foi xuiz es-trela ... pero, co seu maxisterio profisional e humano,súmase á constelación de bos e xenerosos que nosmantén cum certo grao de esperanza".

Constitucionalidad del número de identificación únicoJosé Antonio MARTIN PALLlN

"Nunca tan pocos supieron tanto de tantos",Parodiando a Winston Churhill

1. INTRODUCCION

La persona humana, núcleo y esencia de un sis-tema democrático tiene derecho a disponer de lamayor y mejor cantidad de oportunidades para al-canzar y desarrollar su libertad y para defender suidentidad y dignidad personal. El pleno desarrollo dela personalidad sólo puede conseguirse allanandolos obstáculos que se oponen al disfrute de los de-rechos y libertades individuales, entendidos en sudoble dimensión, político-cívica y económico-social,tal como aparecen proclamados en los Pactos In-ternacionales suscritos por España.

Todos los análisis de la situación y todos los de-bates que ha suscitado el fenómeno trepidante delas tecnologías de la información nos permiten afir-mar que la aparición de una nueva sociedad, mar-cada y configurada por su ritmo de implantación, noes ya una mera especulación de eruditos filósofos ode visionarios sociólogos, ni siquiera una conclusiónapresurada, inducida por el entusiasmo de los téc-nicos, sino más bien una realidad que se ha instala-do en nuestra convivencia cotidiana.

El cerco informático se puede volver asfixiante pa-ra un sistema de libertades. Los políticos, como in-termediarios entre el aparato estatal y los ciudada-nos, son testigos excepcionales de este fenómeno.Por ello, sería deseable que los poderes públicosasumieran, más allá de las declaraciones de princi-pio, la exacta dimensión de los peligros informáti-cos, reales y potenciales, acogiendo y reforzandolas iniciativas que individuos y grupos sociales es-tán tomando para transmitir a la opinión pública lagravedad del uso indebido de la información y de sutecnología.

Se puede llamar la atención y movilizar volunta-des para hacer frente a las prácticas directamenteagresivas contra la integridad y la dignidad de lapersona, pero resulta arduo transmitir a los ciuda-danos la imagen exacta del riesgo que supone eluso incontrolado de las tecnologías informáticas.Quizás la dificultad estribe en no poder reflejar níti-damente los aspectos negativos de unos artefactosque se han incorporado a nuestros hábitos de tra-bajo y consumo. La agresión informática es casisiempre fría, aséptica y silenciosa: se presenta co-mo una remota posibilidad que no ofrece dificulta-des aparentes en nuestra vida diaria.

Esta ficticia tranquilidad sin duda se vería alteradael día que el ciudadano llegase a contemplar losefectos irreversibles de su indiferencia. Los datossensibles e íntimos sobre su salud, su ideología ysu economía pueden estar en manos de terceros,muchas veces sin su conocimiento, por no hablar

de su consentimiento. El poder que los almacena,manipula y retiene dispone de una situación privile-giada y sólo su control permitiría rebajar su omni-potencia y su capacidad operativa y de control so-bre esa información. La incidencia sobre laslibertades será más acusada cuanto más alto sea elgrado de desarrollo tecnológico alcanzado por lasociedad afectada.

La extensión y profundidad del fenómeno plantealo que se ha dado en denominar el desafío informá-tico. Ha llegado la hora de que nuestro país se des-pierte de la insensibilidad e indiferencia actuales.

Para movilizar voluntades es positivo que el de-safío sea asumido desde diferentes sectores profe-sionales y sociales para hacerle frente con un espí-ritu, de colaboración y de crítica al mismo tiempo,respecto a los poderes públicos y privados, y conuna perspectiva multidisciplinar que, manejandotanto elementos filosóficos, sociológicos y jurídicoscomo datos y avances tecnológicos, nos permitanatajar el riesgo que representa el uso indebido de lainformación y de sus tecnologías, sin desaprove-char las ventajas que su utilización produce en elmomento presente y preparándonos, al mismotiempo,para el porvenir inmediato.

11. VIGilANCIA Y CONTROL

Como destaca David Lyon, la vigilancia puedeconsiderarse como la otra cara de la moneda de lademocracia. Alexis de Tocqueville advierte que lasmodernas democracias de masas dependen de ladocumentación e intervención burocráticas, sugiereirónicamente que la democracia produce ciudada-nos privados cuya máxima preocupación es el bie-nestar personal. Esto hace a tales individuos parti-cularmente vulnerables a la demoledora fortalezade las instituciones estatales centrales. A medidaque se desarrolla la vigilancia surge una preocupa-ción individual por la intimidad, estimulada por loque se percibe como intromisión de la administra-ción gubernamental.

La masiva implantación de un número único iden-tificador favorece y multiplica las apetencias y la vo-racidad asimiladora de datos que tienen las máqui-nas al servicio de las administraciones públicas.Pero no solamente es el sector público el que mani-fiesta estas tendencias, también el sector privado,en el campo financiero e industrial, pretende benefi-ciarse de las facilidades que suministra un sistemainformático avanzado y de su instauración al servi-cio de sus fines. Lo que inicialmente se plantea co-mo un sistema de perfeccionamiento de la organi-

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zación y métodos de producción se convierte en uninstrumento de control que proporciona parcelas depoder hasta ahora nunca alcanzadas.

La capacidad de vigilancia tiene un ritmo de im-plantación uniforme y vertiginosamente acelerado.Rule sostiene que esto tiene que ver con cuatro co-sas: el volumen de los archivos, su grado de cen-tralización, la velocidad de flujo de la información,en cuyo desarrollo juega un papel preponderante elnúmero identificador único, y el número de contac-tos entre los sistemas administrativos y las pobla-ciones sujetas a ellos.

Los sistemas son cada vez más exigentes y aspi-ran a la mejor versatilidad posible, para entrar y salirde los bancos de datos con la mayor facilidad de laque se pueda disponer en un momento determina-do. Se tiende a eliminar las barreras de los métodostradicionales de control. Entrar en un sistema porlas voces tradicionales de los nombres y apellidosde los titulares de los datos resulta más lento ycomplicado que tener un acceso uniforme y singulara través de los números de identidad universales.

El número de identidad universal permite una ma-yor fluidez no sólo en el control interno de la basede datos sino que puede ser fácilmente intercam-biable con cualquier otro sistema que disponga delmismo plan de identificación. Si a ello añadimos laposibilidad de interconectar el sector público con elsector privado, podemos pensar racionalmente quelos peligros se multiplican y pueden atentar no sólocontra la intimidad sino incluso contra la propia dig-nidad de la persona que ve su identidad reducida aun frío número identificador que proporciona datosde toda índole sin límites oponibles. La capacidadde reacción de la persona y sus posibilidades deresistirse, mediante el aislamiento voluntario, a lainsaciabilidad de las máquinas es mínima por nodecir inexistente.

El cotejo de los datos informatizados, lejos depolarizar la atención en un sujeto determinado, di-seminan la capacidad de investigación hasta con-vertir el sistema en una especie de red de arrastreque atrapa en su interior a toda clase de personasmás o menos relacionadas con el individuo objetode investigación específica o sujeto de un simpletrámite burocrático administrativo. Como señala Ga-ry T. Marx los ordenadores modifican cualitativa-mente la naturaleza de la vigilancia, haciéndola ruti-naria, ampliándola y profundizándola. Este mismoautor pone en cuestión la suposición común de queel problema de la vigilancia informatizada surge sólocuando la tecnología cae en malas manos, por elcontrario, sostiene que la forma actual de utilizaciónde nuevas tecnologías en los estados liberales, tie-ne una potencialidad totalitaria cada vez más fuerte.La nueva vigilancia ya está aquí, sin golpes de Es-tado ni revoluciones. Sus efectos son inversamenteproporcionales a su intensidad, a más control me-nos democracia.

Detrás de la utilización de los números como sig-no de identidad existe un espíritu totalitario. Secomprende la tentación de abandonarse a la como-didad de sus usos, pero cualquier persona sensibley con espíritu democrático debe rechazar de inme-

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diato este primer impulso y meditar seriamente so-bre las consecuencias negativas que acarrea la im-plantación del sistema. La imagen del hombre decristal que utilizamos frecuentemente los que nospreocupamos por estos temas, aparece como unarealidad tangible. Pero no solamente podemos es-cudriñar en el interior de la persona y descubrir susvivencias más íntimas. Los datos personales masi-ficados actúan a modo de lupa que amplifica elcampo de visión hasta proyectarlo a todos lossectores con los que se relaciona el sujeto numera-do en el sistema. Sus gustos, aficiones y tendenciasharán aparecer en la pantalla multitud de datos so-bre otros colectivos o personas que también pue-den ser observados, anotados y difundidos.

Afortunadamente los que manejan la máquina nopueden detectar o resaltar los sentimientos peropretenderán inducirlos e incorporarlos a la serie dedatos que ya figuran en sus bases. El perfil de lapersona se puede construir con elementos o datosobjetivos e integrar y completar con elementos espi-rituales que nos faciliten una visión completa y des-carnada de la personalidad de un ciudadano. Suvaloración administrativa vendrá determinada por lamayor o menor adecuación de sus características alas tendencias dominantes. El ciudadano política-mente correcto, según las preferencias del sistema,no es un ser de carne y hueso, es un número gra-bado en la hipersensible memoria de un ordenador.La lucha contra el estigma del número único identi-ficador se prevé ardua e inútil mientras el que ma-neje los centros de datos no abdique de su situa-ción prepotente y no autolímite su capacidad decontrol, pero no por ello hay que dejar de intentarloponiendo en marcha los mecanismos de amparoque nos ofrecen los textos constitucionales.

111. IMPACTO SOCIAL Y CONSTITUCIONAL

El fenómeno de la informática irrumpe en los tex-tos constitucionales muy recientemente, por ello,cualquier lector o estudioso de Derecho Constitu-cional comparado se encuentra con que los textosque se alumbran a finales de los años setenta con-tienen ya una referencia, dentro del capítulo de losderechos fundamentales, a la informática, y esto in-dudablemente resulta llamativo. Ningún texto tradi-cional de los que han actuado de vanguardia en eldesarrollo de las libertades públicas hacía, como eslógico, porque no había contemplado todavía estefenómeno, una referencia específica a la informática.

La Constitución portuguesa y la Constitución es-pañola, por ejemplo, tienen la oportunidad de deba-tir este fenómeno en su fase constituyente y deconsiderarlo un factor de agresión a las libertadesindividuales. Un factor de agresión que no tienenotros avances tecnológicos. Han avanzado mucholas ciencias pero no por ello se ha producido un fe-nómeno de lesión de los derechos fundamentalespor el avance de la meteorología o la astronomía,de una manera muy concreta se resalta constitucio-nalmente el peligro de la informática. Yo creo quecon ello se cumplen en cierto modo las profecías de

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ARANZADIEDITORIAL

sociólogos que desde épocas anteriores venían ad-virtiendo sobre los peligros de la implantación pro-gresiva de las técnicas informáticas aplicadas a larecopilación de datos de carácter personal.

Lo cierto es que en España se produce un fenó-meno curioso, un proceso de implantación de lasnormas protectoras, por lo menos en la Constitu-ción, y un vacío absoluto en cuanto a un debateprofundo, dentro de la sociedad española, en rela-ción con este fenómeno.

Si elevamos la vista hacia otros países podemosver como en Francia se inició un debate nacional degran alcance en el que participaron todos los secto-res sociales y los medios de comunicación con oca-sión del Proyecto Safari. El nombre era ya muy su-gerente de que su implantación podrá abrir la cazadel hombre a través de los ficheros automatizados ypor tanto los franceses alertados abrieron una críti-ca pública al proyecto de la Administración. Lo ha-bían hecho también los noruegos, los suecos, enAlemania con cierto retraso pero sobre todo a raízde la trascendental sentencia del Tribunal Constitu-cional de 15 de diciembre de 1983 sobre el censose abre un debate nacional. Indudablemente el te-ma se ha suscitado y se ha reflexionado sobre él encírculos más o menos reducidos de expertos. Hasido muy importante y hay que reconocerlo, laaportación de los técnicos en informática que sehan sensibilizado ante el problema y han sido de losprimeros en llamar la atención sobre los riesgos queconlleva el mal uso o el uso indiscriminado de lainformática pero no se ha visto un debate de latranscendencia y de la repercusión de los que sehan producido en esos países. Quizás se deba aque cuando el fenómeno llega a España está sufi-cientemente implantado y aparece de la mano deuna serie de innovaciones atractivas como son losjuegos que se pueden manejar a través del ordena-dor y que hace muy difícil advertir a un niño en edadescolar en este país sobre los riesgos, salvo losperjuicios que pueda producir en la visión, si estámuchas horas delante de la pantalla. Advertir de losriesgos más profundos que el uso indiscriminado dela informática puede tener sobre la libertad y la per-sonalidad del individuo es tarea ardua y que no hacalado en la conciencia social.

IV. EL NUMERADOR UNIVERSAL

El Estado, tienen una vocación irrefrenable decontrol que pretenden potenciar valiéndose paraello de toda clase de medidas técnicas de observa-ción y vigilancia. Una de las modalidades más inci-sivas de que se puede disponer pasa, en nuestrostiempos por la utilización de la informática y el tras-vase continuo de la información contenida en lasbases de datos.

La utilización de las técnicas de control alcanzasu cota máxima cuando el sistema agiliza al máxi-mo la difusión de información y acude a procedi-mientos en los que la identificación personal de losciudadanos se hace fundamentalmente a través deun número identificador que sigue al individuo don-

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de quiera que va como la sombra sigue al cuerpo.La personalidad se difumina y el control se vuelveasfixiante cuando el ciudadano pasa a ser un núme-ro, que introducido en un sistema informático deja aun lado su nombre, circunstancias y lazos vitales.La uniformidad identificadora puede convertirse enun lazo inmovílízador que maniate cualquier capaci-dad de autodeterminación. Es al mismo tiempo laexplanadora eficaz que remueve los obstáculos pa-ra acceder a los datos.

La mejor salvaguarda frente a estas preocupantesrealidades pasa por una diversificación de las cla-ves identificadoras, según el contenido y finalidadde los bancos de datos personales, procurando laimpermeabilización del sistema y evitando la como-didad y el peligro que proporciona el número identi-ficador único.

El libre y normal desarrollo de la personalidad estarea que corresponde en primer lugar a cada indi-viduo, seleccionando las facetas que pretende po-tenciar para configurar su forma de ser y de relacio-narse. Esta facultad tiene sus límites, como eslógico, en los contornos que marcan las exigenciasde la convivencia en común. Intimamente relacio-nada con el libre desarrollo de la personalidad seencuentra el valor de la dignidad de la persona co-mo elemento imprescindible para que pueda cons-truirse un espacio de actuación en el que los dere-chos y libertades no sólo sean una proclamaciónprogramática sino una realidad efectiva. No en vanoel artículo 10 de la Constitución enumera, entre losfundamentos de orden público y la paz social, ladignidad de la persona y el libre desarrollo de supersonalidad.

Ante las facilidades que proporciona el uso delnúmero identificador único, la cuestión de su utiliza-ción y peligros que encierra, se ha suscitado en di-versos países.

Según un trabajo recogido en la Revista Compu-terwor/d, del mes de junio de 1991, la existencia ono de un número de identificación personal ha sidoy continuará siendo, uno de los temas en perma-nente debate en relación con las Leyes de Protec-ción de Datos.

De la amplitud de esta controversia puede daruna idea el que existan soluciones tan opuestascomo las adoptadas por Bélgica y Suecia que hanautorizado, aunque con restricciones, el uso delnúmero de identificación personal y la de Portugaldonde ha sido prohibido su uso, por la propia Cons-titución. En España se ha progresado paulatina-mente hacia el número identificador único, sin quelos medios de comunicación, ni la opinión públicahayan manifestado críticas serias a la implantacióndel NIF. No se ha abierto un debate sobre el tema ysi no se sale al paso de esta tendencia, en cortoplazo, habremos implantado el número de identifi-cación universal. Sus panegiristas alegan que lamejor organización de la Administración Pública ne-cesita técnicas de gestión que pasan no sólo por laacumulación y sistematización de datos sino tam-bién por la mayor facilidad en el trasvase y difusiónde los datos personales. La incidencia perjudicialdel manejo de datos individuales es mayor cuando

las cautelas y garantías se abren para dar paso auna peligrosa fluidez y transparencia de los archi-vos personales.

A) El caso portugués

Portugal fue el, primer país que hizo una referen-cia constitucional al numerador único de identifica-ción. La Constitución Portuguesa de 2 de abril de1976, dedica el artículo 35 a regular la utilización dela informática, estableciendo en el apartado 1, losderechos de acceso y rectificación a los registrosmecanográficos de datos personales. En el aparta-do 2 se prohíbe la utilización de la informática parael tratamiento de datos referentes a conviccionespolíticas, fe religiosa o vida privada, salvo cuandose trate de la elaboración de datos no identificablespara fines estadísticos. Por último, el apartado 3,prohíbe atribuir un número nacional único a los ciu-dadanos.

El artículo 35 se encuentra dentro del Título 11 queregula los derechos, libertades y garantías por loque sería inconstitucional cualquier norma que, di-recta o indirectamente, estableciese el número úni-co identificador.

El análisis de algunos textos legales como los queregulan la identificación civil y número de identifica-ción fiscal ponen de relieve las cautelas tomadaspara evitar que la masiva implantación de sistemasinformáticos en la Administración Pública afecte almandato constitucional.

La Ley de Identificación Civil y Criminal, Ley 12/91de 21 de mayo dispone en su artículo 1º que laidentificación civil consiste en la recogida, trata-miento y conservación de los elementos identifica-dores de cada ciudadano con el fin de establecer suidentidad en los términos y para los efectos de lapresente ley. Se deben garantizar los principios deautenticidad, veracidad, univocidad y seguridad delos elementos identificado res de medios informáti-cos, emitiéndose una tarjeta de identidad que lleva-rá un número identificador que se mantendrá en lassiguientes renovaciones. El número de la tarjeta deidentidad, irá seguido de un dígito de control, atri-buido automáticamente.

Además de regular los derechos de acceso y rec-tificación para los interesados y de acceso para ter-ceros en los términos fijados en la Ley (parientes,herederos y autoridades judiciales y del MinisterioPúblico), establece especiales cautelas para la ce-sión de los datos.

Para ceder los datos es necesario:a) Propuesta fundada del encargado de los servi-

cios de identificación.b) Autorización del Ministerio de Justicia.c) Que no resulte ofensa para la intimidad o la vi-

da privada.d) Que se asegure que no se usará para fines

distintos de los expuestos en la petición.Por el contrario, las fichas del registro criminal no

tienen número de identificación. Existen, paralela-mente con el registro criminal, registros especialesde menores y de contumaces.

Se ha redactado un borrador de Reglamento queno ha llegado a publicarse en el que se amplían losdatos de identidad tratados informáticamente, ex-tendiéndolos a la fecha del fallecimiento. La actuali-zación del documento de identidad se hará por me-dio de impresos rellenados por sus titulares. Losdatos relativos al domicilio, pueden ser comunica-dos a las autoridades policiales y judiciales a losefectos de las investigaciones criminales, siempreque no puedan o no deban ser obtenidos de los im-plicados. No se permite la interconexión a otrosdatos de bancos para facilitar los datos constantesde la identificación civil. Su conservación se puederealizar hasta transcurridos cinco años desde el fa-llecimiento y en el caso de que sean datos de valorhistórico se conservarán durante veinte años. Lasbases de datos de identificación civil deben tenerlas suficientes garantías como para impedir la con-sulta, modificación, supresión, incremento, destruc-ción o comunicación de datos de forma que no estéprevista en el borrador de reglamento.

El texto del borrador se pasó a dictamen de laComisión Nacional de Protección de Datos Perso-nales que la expuso con fecha 18 de julio de 1995,haciendo algunas consideraciones sobre el textoque se proponía. La primera observación de carác-ter general que merece ser destacada es la de queel fichero de identificación civil, por su naturaleza yfinalidad no contiene datos personales que pudieranser considerados como sensibles. Como principiogeneral se estima conveniente que, según el princi-pio de transparencia, los ficheros de servicios públi-cos sean dotados de un reglamento de funciona-miento.

El tratamiento de los registros para fines fiscalesse ha independizado del registro de identificacióncivil.

En relación con el número de identificación fiscal,ya se decía en el Decreto-Ley 463/79 de 30 de no-viembre, que ha sido modificado recientemente enel año 1991, que el número fiscal es para uso ex-clusivo en el tratamiento de información en materiafiscal, respetando absolutamente, en lo que con-cierne a las personas físicas, las normas constitu-cionales que prohíben la atribución de un númeronacional único. Para garantizar al máximo el cum-plimiento del mandato constitucional, se evita latranscripción al soporte magnético que contiene losdatos fiscales, del número de documento de identi-dad y, si se produjesen casos de homonimia sedesharán acudiendo a la consulta manual, particula-ridad que hace físicamente impracticable, el cruza-miento, por medios automáticos de información, conotros ficheros que tengan como clave de identifica-ción el número del documento de identidad de cadaciudadano. El número de identificación fiscal convi-ve, sin posibles interligaciones, con otros númerosde los ciudadanos como los del documento de iden-'tidad, de los sindicatos y otros.

El número fiscal de las personas físicas es unnúmero secuencial, cuyo primer dígito debe ser di-ferente del adoptado para las personas colectivas,siendo el último un dígito de control de la exactituddel número.

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El Decreto-Ley 266/91 de 6 de agosto, modifica elDecreto-Ley anteriormente citado para recoger laexperiencia acumulada durante su período de vi-gencia.

Las modificaciones, respecto del tratamiento delnúmero identificador no son sustanciales. Se preci-sa que las fichas rellenas deben ser controladas porel funcionario que las recibe confrontando la identi-dad de la persona física con el documento de iden-tidad o con cualquier otro documento relativo a losdatos facilitados por el contribuyente. La principalmodificación se observa en la ficha que debe relle-nar el contribuyente. En el modelo que elaboró elDecreto de 1979 había un casillero destinado a re-coger el número del Documento de Identidad, aun-que, como ya se ha dicho, no se transcribía al so-porte magnético. Para evitar suspicacias el Decretode 1991 elimina de la ficha, el casillero destinado aldocumento de identidad.

Como puede observarse por lo anteriormente ex-puesto, la legislación portuguesa mantiene un rigu-roso deslinde entre los números de identificaciónque pueden ser la clave de acceso a un fichero au-tomatizado.

Creemos que es el sistema que garantiza mejor laconservación de los datos personales sin riesgos deque se acceda a los registros de manera abierta ypeligrosa a través del número de identificación ge-neralizado a todos los archivos de la Administra-ción.

B) El caso británico

En el Reino Unido se discute, en el momento pre-sente, una propuesta del Gobierno sobre el futurouso de tarjetas de identidad. Este proyecto fue so-metido a consideración del Registro de Protecciónde Datos que emitió, en septiembre de 1996, undictámen en el se abordan aspectos interesantes dela identificación personal en relación con los usos ycostumbres del Reino Unido que, como se sabe,carece, en la actualidad, de un documento nacionalde identidad.

El Gobierno propone que la tarjeta de identidadsea no solamente una prueba para la identificaciónde la persona sino un documento de viaje válido pa-ra toda el área de la Unión Europea. El Registroconsidera necesario conocer con detalle cuales sonlos datos que se van a incorporar a la tarjeta deidentidad y los procedimientos para su autenticacióny verificación. Se mantiene la opinión de que paraconseguir una alta calidad de los datos recogidos,para asegurar la identificación de los individuos, mi-nimizar el daño a las personas y promover un fun-cionamiento eficiente del sistema, se requerirá lacreación de nuevos bancos de datos con informa-ción directamente obtenida de aquéllos de quienproviene, por lo que es necesario establecer con-troles escrupulosos de esa información.

El Registro inglés muestra su preocupación por laposible coincidencia de los datos actualmente exis-tentes en el carnet de conducir con los que se utili-cen para la futura tarjeta de identidad, ya que la

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coincidencia permite una mayor facilidad en el tras-vase de datos. Aplaude la postura del Comité deAsuntos Interiores expresada en el sentido de quelos bancos de datos usados como soporte del pro-yecto deberían empezar por un borrador, para evi-tar errores como los de los bancos de datos usadoshasta ahora y se considera defraudado porque elGobierno haya basado el banco de datos en él yaexistente, del carnet de conducir.

El Registro muestra su preocupación por la ideade incorporar datos médicos a la tarjeta y de hechoreconoce que el propio Gobierno, a pesar de queconsidera útil esa información admite que existenmuchas dificultades, por lo que habrá que consultara la profesión médica y a otros grupos interesadosantes de incluir esa información.

En relación con el tema que nos ocupa, resultarelevante el punto 14 del informe del Registro en elque se aborda el problema del número único identi-ficador. Se dice que además del número de serie, latarjeta, incluirá un único número asociado al posee-dor, ya sea el número del carnet de conducir paralos que tengan la tarjeta mixta o un número identifi-cador equivalente para los que tengan la tarjeta deidentidad. El Gobierno ha indicado que no hay pla-nes para la introducción de un único número deidentidad como referencia para todos los fines delos bancos de datos oficiales. El Registro advierteque, sí estos planes cambian, el proyecto propuestodaría paso al comienzo de un único número deidentidad.

El Comité de Asuntos Interiores, propone que de-bería haber una fase de consulta, bajo el marco deuna propuesta concreta, para permitir un debateexclusivamente centrado en la protección de liber-tades civiles y considera necesario que esto se ha-ga antes de que la legislación entre en vigor.

C) El caso alemán

El caso alemán lo analizaremos a partir de laSentencia del Tribunal Constitucional Federal Ale-mán de 15 de diciembre de 1983 recaída con oca-sión de revisar la constitucionalidad de la Ley delCenso de Población de 1983 que fue aprobada el 4de marzo de 1982 Y publicada el 31 de marzo delmismo año.

Los demandantes de la inconstitucionalidad de laley advertían que eran excesivos e incontroladoslos datos censal es y que se elaboraban en las mis-mas computadoras, con los mismos programas ycon las mismas personas que recababan datos pa-ra otras funciones estadísticas. Advertían, en virtudde la evolución de los avances tecnológicos, queera posible producir una imagen total y pormenori-zada de la persona respectiva, -un perfil de la per-sonalidad-, incluso en el ámbito de su dignidad,convirtiendo así al ciudadano en un hombre decristal.

La sentencia admite que hoy día, gracias a laayuda de la elaboración automática de datos, la in-formación individual sobre circunstancias persona-les u objetivas de una persona determinada, es téc-

nicamente hablando, acumulable sin límite alguno y,en cualquier momento, se pueden recabar, encuestión de segundos, cualquiera que sea la dis-tancia. Añade que esta información puede refundir-se con otras colecciones de datos en un perfil de lapersonalidad, parcial o ampliamente definido, sinque el interesado pueda controlar suficientementesu exactitud y utilización. De este modo se han en-sanchado, en una medida hasta ahora desconoci-da, las posibilidades de indagación e influencia sus-ceptibles de incidir sobre la conducta del individuo,siquiera por la presión psicológica que supone elinterés del público en aquella.

Sigue diciendo la sentencia que solo a la luz delos peligros de la elaboración automática de datosresulta imprescindible una protección, -fija y deoficio-, contra toda desviación de su finalidad me-diante prohibiciones de transmisión y de aprove-chamiento.

El Tribunal Alemán hace una referencia concretaal número único identificador al tratar dialéctica-mente el tema de las encuestas totales, advirtiendoal legislador que debe seguir atentamente las dis-cusiones que sobre ese punto se han suscitado enAlemania y en el extranjero.

Una forma de encuesta total sería la de utilizartodos los datos de los ficheros existentes en la ad-ministración, lo que supondría la adopción de medi-das técnicas, organizativas y jurídicas que permitie-ran la reunión de esos datos referidos a personas oinstituciones concretas. Considera el Tribunal Ale-mán que una medida de esta índole sería, porejemplo, la introducción de un distintivo personaluniforme, válido para cualesquiera registros y fiche-ros, o de algo que hiciese sus veces. Ahora bien,añade que esto supondría un paso determinante enel registro y catalogación del ciudadano individualen todos los aspectos de su personalidad, pronun-ciándose de manera clara por la i1icitud de este sis-tema.

D) Sistema español

El Decreto 196/76 de 6 de febrero regula el Do-cumento Nacional de Identidad, definiéndolo en suartículo 1, como el documento público que acreditala auténtica personalidad de su titular, constituyen-do el justificante completo de la identificación de lapersona y hace fe, salvo prueba en contrario, de losdatos personales que en él se consignen, institu-yéndolo con carácter obligatorio.

En el Documento Nacional de Identidad se con-signarán los datos personales, fotográficos y dacti-lares que evidencien la personalidad del titular, asícomo los del domicilio, los relativos a la expedicióndel documento y un número inmutable y perma-nente que garantice su intransferibilidad.

El número identificador tendrá su proyección y fi-gurará obligatoriamente en toda clase de docu-mentos en los que, en virtud de disposición legal,reglamentaria o estatutaria, hubieren de constar losdatos personales del titular.

El mayor peligro para la identidad y dignidad de la

persona reside en el artículo 4, que estamos trans-cribiendo, en el que se dice que, con objeto de faci-litar y agilizar la gestión administrativa, el númerodel documento nacional de identidad se adoptarácomo identificador numérico personal de caráctergeneral.

Se establece que en su gestión se respetará elderecho a la intimidad de la persona y se apoyaráen el empleo de sistemas electrónicos de recogida,proceso y transmisión de la información, con el finde otorgarle las máximas garantías de exactitud eintransferibilidad de sus datos y de unicidad de sunúmero.

Al número del documento nacional de identidad,sin modificación alguna, seguirá el correspondientecódigo de verificación, que será una letra mayús-cula.

Los datos personales añadidos se refieren a losnombres de los padres, así como el sexo, fecha ylugar de nacimiento.

El Decreto básico de 6 de febrero de 1976 hasufrido diversas modificaciones por Decretos de 2de junio de 1978, 20 de julio de 1979, ya en perío-do de vigencia de la Constitución, y 12 de agostode 1982.

Pero la modificación más importante, a los finesque nos interesan, es la llevada a cabo por el RealDecreto 1245/1985 de 17 de julio, que generaliza suuso en toda clase de procedimientos administrati-vos y le da eficacia probatoria así como propiciandosu utilización en las relaciones privadas y habilitan-do al servicio del Documento Nacional de Identidadpara la realización de estudios y la evacuación deconsultas, sobre supuestos de identidad dudosa odesconocida. Se modifica el artículo 1 párrafo terce-ro en el sentido de recoger que el Documento Na-cional de Identidad es el documento público queacredita la auténtica personalidad de su titular,constituyendo el justificante completo de la identi-dad de la persona.

En el texto se establece que el párrafo cuarto delartículo 4º queda derogado. Repasando el textooriginal del artículo 4º del Decreto de 6 de febrerode 1976, nos encontramos con que el mencionadoartículo, tiene solamente tres párrafos y es preci-samente el último, el que recoge que el númerodel documento nacional de identidad se adoptarácomo identificador numérico personal de caráctergeneral. Creemos que nos encontramos ante unerror que puede ser interpretado en el sentido deque se refiere al último párrafo y, por tanto, haquedado sin contenido la referencia al identificadorpersonal de carácter general. Asimismo se modi-fica el artículo 6º, párrafo segundo, en el que seadvierte que la gestión del documento de identidadrespetará el derecho a la intimidad de la persona yque se apoyará en el empleo de sistemas electró-nicos de recogida, proceso y transmisión de la in-formación con el fin de otorgarle las máximas ga-rantías de exactitud e intransferibilidad de susdatos y de unicidad de su número y, asimismo, pa-ra conseguir la mayor agilidad y eficacia en su ex-pedición. Al número del documento nacional deidentidad, sin modificación alguna, seguirá el co-

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rrespondiente código de verificación, que será unaletra mayúscula.

El número del documento nacional de identidadfigurará en todos los expedientes administrativosque afecten a una persona física y sus datos se-rán grabados en el sistema informático. En lapráctica esto equivaldría a la utilización de un nú-mero personal de carácter general a no ser queeste número no figure entre las claves de entradaal sistema informático, lo cual no es probable encuanto que si figura anotado en el expediente ysirve para comprobar la identidad del interesadoes previsible que nos encontremos ante un siste-ma de numerador único universal, utilizado por to-da la Administración pública. Si a ello unimos quela Administración Tributaria se guía por el númerode identificación fiscal, que no es otro que el do-cumento de identidad con el dígito de la letra cal-culada automáticamente, podemos afirmar queestamos más cerca del sistema sueco que denuestros vecinos portugueses.

El Número de Identificación Fiscal (NIF) se im-planta y regula por el Real-Decreto 338/1990 de 9 demarzo, cumpliendo con lo establecido en el artículo113 de la Ley 33/1987 de Presupuestos Generalesdel Estado para 1988. El Real Decreto cumple elmandato legal y establece la forma en que ha de utili-zarse el Número de Identificación Fiscal en las rela-ciones de naturalezao con trascendenciatributaria.

La composición del Número de IdentificaciónFiscal responde a la idea de apoyarse en códigoso números en uso actualmente, si bien, de unaparte, se establecen reglas específicas para losmenores de edad u otras personas de nacionali-dad española no obligadas a disponer de docu-mento nacional de identidad y, de otra, se prevéun régimen provisional para la identificación depersonas físicas de nacionalidad española, a laespera de la completa adición de un carácter deverificación al actual número del documento na-cional de identidad.

En el artículo 1º se dispone que toda persona físi-ca o jurídica tendrá un numero de identificación fis-cal para sus relaciones de naturaleza o con tras-cendencia tributaria. Para las personas físicas elNIF será el número de su documento nacional deidentidad, seguido del correspondiente código o ca-rácter de verificación, constituido por una letra ma-yúscula que habrá de constar en el propio docu-mento nacional de identidad (art. 2º). Laacreditación del Número de Identificación Fiscal seacredita mediante el documento nacional de identi-dad.

Sería interesante contabilizar el número de datosy operaciones que se pueden controlar mediante eluso conjunto o alternativo de los bancos de datosde la Administración tributaria y los que constan enel servicio del documento nacional de identidad. Laevidencia de que, datos proporcionados para undeterminado fin, son perfectamente intercambiablescon los que figuran en otro archivo de la Adminis-tración, al poder entrar en el sistema a través delnumerador único, constituye un señal de alarmaque debe desactivarse.

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E) Legislación Orgánica Española

La Ley Orgánica reguladora del tratamiento auto-matizado de datos personales de 29 de octubre de1992, no establece de forma expresa la prohibiciónde utilizar un numerador único de identificación perode su espíritu y de su texto se puede obtener laconclusión de que pudiera tener problemas deconstitucionalidad.

La Exposición de Motivos de la Ley diseña las lí-neas generales de la Ley y proclama que los princi-pios generales definen las pautas a las que debeatenerse la recogida de datos de carácter personal,pautas encaminadas a garantizar tanto la veracidadde la información contenida en los datos almacena-dos, cuanto la congruencia y racionalidad de la utili-zación de los datos. Este principio, verdaderamentecardinal, de la congruencia y la racionalidad, garan-tiza que los datos no puedan ser usados sino cuan-do lo justifique la finalidad para la que han sido re-cabados; su observancia es por ello capital paraevitar la difusión incontrolada de la información que,siguiendo el mandado constitucional, se pretendelimitar.

Insistiendo en el tema de la difusión incontrolada,expone que para la adecuada configuración, queesta ley se propone, de la nueva garantía de la inti-midad y del honor, resulta esencial la correcta re-gulación de la cesión de los datos almacenados. Es,en efecto, el cruce de los datos almacenados en di-versas instancias o ficheros el que puede arrojar elrepetidamente aludido, perfil personal, cuya obten-ción transgrediría los límites de la privacidad.

De las prevenciones antes dichas se llega a laconclusión de que el número único identificadorprovoca la difusión incontrolada de la informaciónacumulada en los bancos de datos y permite obte-ner ese perfil de la personalidad que trata de evitar,a todo trance, el legislador.

Más adelante mantiene que las garantías de lapersona son los nutrientes de la parte general y seconfiguran jurídicamente como derechos subjetivosencaminados a hacer operativos los principios ge-néricos.

De manera tangencial afirma que los datos preci-sos para asegurar el cumplimiento de las obligacio-nes tributarias sólo se deben utilizar para los finesprevistos, lo que supone que no se pueden recogerde tal forma que permita, por su conexión con eldocumento nacional de identidad, el acceso desdeotros bancos de datos.

F) Repercusión de la Directiva Europea

Problemas que plantea la entrada en vigor de laDirectiva Europea 95/46/CE del Parlamento Euro-peo y del Consejo relativa a la protección de laspersonas físicas en lo que respecta al tratamientode datos personales y a la libre circulación de estosdatos.

En el Preámbulo de fa directiva se proclama quepretende reforzar los grandes objetivos del Tratadode la Unión Europea, mediante la continua mejora

de las condiciones de vida de sus pueblos, preser-var y consolidar la paz y la libertad y promover lademocracia, basándose en los derechos funda-mentales reconocidos en las Constituciones y leyesde los Estados miembros y el Convenio Europeopara la Protección de los Derechos Fundamentalesy de las Libertades Públicas.

Entre los derechos fundamentales recogidos, porlo menos en la Constitución de uno de los Estadosmiembros, Portugal, figura el derecho de las perso-nas a no ser identificados mediante un número úni-co por lo que tendremos que valorar, en qué medidaesta previsión constitucional portuguesa no produceefectos expansivos sobre todo el sistema europeo.

El sistema europeo no se pronuncia expresa-mente sobre el número único identificador pero es-tablece, en el considerando 18, que todo trata-miento de datos personales efectuado en laComunidad debe respetar la legislación de cadauno de sus Estados miembros añadiendo, en elconsiderando 20, que el tratamiento de datos tieneque regirse por la legislación del Estado miembroen el que se ubiquen los medios utilizados y debenadoptarse garantías para que se respeten en lapráctica, los derechos y obligaciones contempladosen la presente Directiva.

V. CUESTIONES DE INCONSTITUCIONALlDAD

Nuestro texto constitucional no contiene, como yase ha dicho, ninguna referencia expresa a la prohi-bición de utilizar un número nacional único paraidentificar a los ciudadanos, pero dispone clara-mente que la informática limitará su uso para ga-rantizar el honor y la intimidad personal y familiar delos ciudadanos y, añade significativamente, quetambién el pleno ejercicio de sus derechos. La refe-rencia genérica al pleno ejercicio de sus derechosdebe ser completada con otras disposiciones cons-titucionales que configuran el marco en el que semueve la persona en el espacio constitucional.

La persona no sólo tiene derecho al respeto desus libertades fundamentales sino que también os-tenta y puede ejercer un derecho al reconocimientode su dignidad y al libre desarrollo de su personali-dad.

Si partimos del contenido actual del DocumentoNacional de Identidad podemos convenir que susdatos no son excesivos ni inadecuados a los finesde la identificación y que, al mismo tiempo, se pue-de decir que no afectan a la intimidad personal yfamiliar en cuanto que son datos que, en general,no tienen el carácter de sensibles y que no revelancircunstancias de carácter reservado por su propianaturaleza, aunque pudiera determinarse indirecta-mente la clase de filiación a través de su conexióncon el Registro del Estado Civil.

Ahora bien, la generalización del uso del númeroidentificador que proporciona el documento de iden-tidad puede afectar a la dignidad de la persona encuanto que el ciudadano es tratado como una cifraabstracta con olvido de sus señas de identidad quemás acusadamente caracterizan su personalidad y

sus referencias en el núcleo social donde se desa-rrolla. Clasificar a la persona hasta convertirla en unnumeral único que le persigue donde quiera queactúa, no contribuye, precisamente, a conseguir unmodelo de sociedad democrática en el que los de-rechos de la persona que le son inherentes recibaun debido reconocimiento de los poderes públicos.Si bien no podemos afirmar que la numeración delos ciudadanos aténte directamente contra la pazsocial, sí podemos decir que el orden político sesubvierte al colocar al Estado en una posición pre-eminente sobre la persona potenciando sus faculta-des de vigilancia y control, alejando la meta de con-seguir una sociedad democrática avanzada comoobjetivo que proclama el Preámbulo de la Constitu-ción.

El Tribunal Constitucional en su Auto 241/85, de17 de abril, establece que la dignidad de la persona,a que se refiere el artículo 10 de la Constitución, nopuede ser objeto de amparo, por no estar compren-dida en el artículo 41 de la Ley Orgánica del Tribu-nal Constitucional, reproduciendo el mandato delos artículos 53.2 y 161.1 b) de la Constitución, sinperjuicio de que la idea de la dignidad constituya ono un derecho subjetivo.

El artículo 10.1 de la Constitución Española sitúala dignidad de la persona como uno de los compo-nentes necesarios para que exista un verdadero or-den político y una necesaria paz social. Como se-ñala Silvio Basile, en la monografía, la ConstituciónEspañola de 1978, estudio sistemático, Editorial Cí-vitas 1980, la referencia a la dignidad de la personaque se contiene en la Constitución Española, impli-ca una lectura en clave no individualista de la he-rencia liberal. Mantiene que las implicaciones es-trictamente jurídicas que se pueden deducir de elloson probablemente mayores de lo que pueda creer-se. En todo caso algunas son más que obvias. Antetodo, del artículo 10, apartado 1º, se deduce congran facilidad el principio de favor libertatis que elintérprete de la Constitución deberá tener siemprepresente. Además, no se excluye que, sobre estabase, los jueces españoles no sólo podrán entendercon carácter extensivo lo que está explícitamentegarantizado en el Título 1, sino que podrán llegar aconsiderar implícitos en él incluso otros derechosque no se garantizan expresamente. Ampliando susefectos expansivos, Basile llega a sostener que nosólo se puede hablar de derechos públicos subjeti-vos, ejercitables frente a las autoridades públicas,sino como derechos frente a todos y, en particular,frente a quien, de una u otra manera, detente unaposición de relativo poder en las relaciones socia-les.

Por otra parte, el principio de la dignidad de lapersona constituye, por sí mismo, el fundamentoideológico de los derechos relativos a las libertadesciviles, existiendo un estrecho vínculo de este prin-cipio con el de la igualdad efectiva.

El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad,en diversas resoluciones, de ir perfilando el conte-nido del principio que consagra el respeto a la dig-nidad de la persona como un valor fundamental deun sistema de libertades. Así considera que algunos

15

derechos fundamentales como el derecho a la vida,a la integridad física, el derecho a la intimidad y a lalibertad ideológica son indispensables para quepueda hablarse del respeto a la dignidad de la per-sona. En cierto modo, el efecto reflejo de las liber-tades fundamentales configura la dignidad de lapersona, ensamblándolas de tal manera que sin li-bertades no hay dignidad y que cuando se ataca ala dignidad de la persona de alguna manera se leestá privando de derechos individuales que soninherentes a la persona humana.

La Sentencia del Tribunal Constitucional107/1984 de 23 de noviembre, abordando los de-rechos de los extranjeros en España, estima queexisten derechos que son imprescindibles para lagarantía de la dignidad humana, refiriéndose fun-damentalmente a aquellos que pertenecen a lapersona como tal y no por su condición de ciuda-dano, no dejando de resaltar que esta última ter-minología puede resultar ciertamente equivocada.Derechos tales como el derecho a la vida, a la in-tegridad física y moral, a la intimidad y a la libertadideológica no admiten tratamientos desiguales y almismo tiempo son un indicador del respeto a ladignidad de la persona.

Por su parte la Sentencia del Tribunal Constitu-ciona1214/1991 de 11 de noviembre considera quela dignidad, en los términos en que la establece elartículo 10 de la Constitución, constituye un bienconstitucional que puede ser lesionado mediante elejercicio abusivo de otros derechos.

Con ocasión de abordar un tema de tratos inhu-manos y degradantes denunciados por los reclusosde un establecimiento penitenciario la Sentencia delTribunal Constitucional 57/1994, 28 de febrero de-clara que el derecho a la intimidad personal, consa-grado en el artículo 18.1 de la Constitución, aparececonfigurado como un derecho fundamental, estric-tamente vinculado a la propia personalidad y quederiva, sin duda, de la dignidad de la persona hu-mana que reconoce el artículo 10.1 de la Constitu-ción. De alguna manera si se ataca al derecho a laintimidad y si se pone en cuestión el libre desarrollode la personalidad, se está afectando a la dignidadde la persona.

En la cuestión de inconstitucionalidad abordadapor la sentencia 215/1994 de 14 de julio y dictadapor el pleno con cuatro votos particulares, se tratadel tema de la esterilización de los deficientes psí-quicos, contemplado por el artículo 428, párrafo 2º,último inciso del anterior Código Penal. Al examinarlos argumentos expuestos por el juez proponente,rechaza que la "vigilancia normal" de las personasdeficientes sea una alternativa a la esterilización yaque su real efectividad conduce a la represión ab-soluta y, semejante represión puede llegar a opo-nerse a los principios constitucionales de dignidadde la persona y el libre desarrollo de la personali-dad, cuando no, en la eventualidad de que existaintromisión en el derecho fundamental a la integri-dad moral. Un control excesivo de la persona hu-mana por parte de los poderes públicos, puede serconsiderado, también, como un atentado a ese bienconstitucional que es la dignidad de la persona.

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Trasladándonos a nuestro campo, creemos queeste control exorbitante realizado a través de la in-vasión masiva en la intimidad de los datos al permi-tir su absoluta y libre recopilación y transmisión, co-lisiona con el respeto debido a la dignidad de lapersona.

En sentencia 337/1994, de 23 de diciembre, elTribunal Constitucional, al resolver la cuestión deinconstitucionalidad de determinados artículos de laLey del Parlamento Catalán sobre NormalizaciónLinguística, aprovecha para recalcar que la dignidadde la persona es un valor superior del ordenamientoque actúa a modo de pórtico de todos los demásvalores o principios, recogidos en el artículo 10.1 dela Constitución, lo que revela su fundamental im-portancia, recordando con ello lo que también sedecía en la STC 54/1985.

Luego cabe establecer, con apoyo en la doctrinaemanada de la jurisprudencia del Tribunal Constitu-cional, que cualquier norma o disposición que ata-que a la dignidad de la persona puede ser conside-rada como inconstitucional sin necesidad de queasimismo vulnere directamente, aunque si indirec-tamente, otros derechos que emanan de los princi-pios generales que imponen el respeto a la personahumana.

Correlación dignidad-intimidad

Una invasión masiva e incontrolada en el mundode la intimidad de la persona a través del numeralúnico, supone necesariamente un desconocimientode su dignidad y de los derechos que le son inhe-rentes, convirtiendo al ciudadano, como ya se hadicho, en un ser indefenso y frágil, en un número sinpersonalidad que está atenazado por un Estado queacumula un poder absolutamente inmoderado, in-necesario y excesivo y, por tanto, carente de sus-tantividad democrática.

Son válidas, a este respecto, las consideracionesque se contienen en la Sentencia del TribunalConstitucional de 9 de mayo de 1994 al abordar lacuestión de la implantación del número de identifi-cación fiscal (NIF) y su incidencia sobre el derechoa la intimidad. Compartimos la tesis de que unapersona no puede entender que ha sido vulneradasu intimidad si se le piden datos sobre sus activida-des en el tráfico económico. La seguridad jurídica yla transparencia del tráfico económico exigen quelas actividades que se desarrollan en el ámbito de larelación con terceros estén sometidas a publicidady que sólo con extrema dificultad puedan calificarsecomo reservadas y afectar al derecho a la intimidad.El Tribunal Constitucional, sostiene que aunque hu-biera casos en que información de este tipo pudieraincidir sobre el derecho a la intimidad, tampoco se-ría rechazable, a priori, la imposición de estas car-gas informativas, porque conviene recordar que noexisten derechos absolutos y que la intimidad puedeceder ante intereses constitucionalmente relevantes yconducentes a la consecución de un fin legítimo.Podemos preguntamos razonablemente: ¿es el con-trol un fin legítimo en una sociedad democrática?

Desde otra vertiente, se aborda la cuestión de ladesproporción de la norma que implanta el NIF encuanto que concede a la Administración una capaci-dad de control desmesurada. Es necesario recono-cer, que ya la jurisprudencia del Tribunal había ad-mitido que el incremento de los medios técnicos detratamiento de la información puede invadir la esferaprivada de los ciudadanos afectados, por lo que co-rrelativamente se hace necesario la ampliación delámbito de la intimidad. En consecuencia concluyeafirmando, que un sistema normativo, que autorizan-do la recogida de datos, incluso con fines legítimos, yde contenido aparentemente neutro, no incluyese ga-rantías adecuadas frente a su uso potencialmenteinvasor de la vida privada del ciudadano, a través desu tratamiento técnico, vulneraría el derecho a la in-timidad, del mismo modo que lo harían las intromisio-nes directas en el contenido nuclear de ésta.

La información acumulada bajo un número únicoidentificador como el que se deriva de la combina-ción del documento nacional de identidad con el

número de identificación fiscal, proporciona a laAdministración tal volumen de información que esnecesario controlar estableciendo garantías sufi-cientes frente al uso abusivo y conjunto de los datosacumulados. La indefensión y la imposibilidad degarantizar la impermeabilidad de los ficheros seproduciría de forma imparable e incontrolable si to-dos los ciudadanos tuviésemos asignado un sólonúmero identificador que fuera la llave de entrada atodos los ficheros del sector público y la situaciónse agravaría si el sistema se extendiese también alos ficheros privados. Se hace necesario controlareste extremo y aplicar la ley vigente para impedirque estas prácticas se generalicen.

No podemos caer en un mundo futuro nada feliz,en el que desde la legendaria conquista del princi-pio: un hombre un voto, hayamos descendido encalidad democrática hasta convertir al hombre enun simple número identificador, pasando a exhibircomo lema de la modernidad, la desoladora cons-tatación de que: un hombre es un número.

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en la doctrina del Tribunal Supremo.Una síntesis de jurisprudencia

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ciones (2.a edición)

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El árbol envenenado: ejercicio de la acción penaly secreto de Estado en la sentencia de la CorteConstitucional italiana de 10 de abril de 1998

Miguel REVENGA SANCHEZ

En abril de 1998, la Corte Constitucional italianaha hecho pública la decisión recaída en el conflictode atribuciones entre poderes del estado, según lacual el ministerio fiscal está vinculado por unaprohibición absoluta de utilizar, en el curso de susindagaciones, cualquier medio de prueba respectoal cual se haya invocado, en forma legal, el secretode Estado.

El conflicto enfrentó al presidente del Consejo deMinistros, como responsable de la política de seguri-dad, y al fiscal ante el Tribunal de Bolonia. El origendel mismo radicó en la investigación emprendida porel fiscal para dilucidar la posible responsabilidad pe-nal de funcionarios del Servicio Secreto SISDE(Servizio per la Informazione e la Sicurezza Demo-cratica), en el transcurso de acciones informativascontra el terrorismo.

Los hechos investigados se remontan al mes deseptiembre de 1991, Y tienen que ver con la inter-ceptación de las comunicaciones, por parte de fun-cionarios del servicio secreto, de un sospechoso depertenecer a la banda terrorista ETA. En enero de1997, la fiscalía de Roma llamó a declarar a los fun-cionarios y decretó la aportación a la causa de de-terminados documentos obrantes en los archivosdel SISDE. Opuesta la excepción de secreto deEstado con respecto a los documentos -artículo 12de la ley 801/197i-, e invocada la prohibición dedeclarar prevista en el artículo 202.1 del Codice diProcedura Penall, la fiscalía de Roma, siguiendolo estatuido en este último artículo, pidió confirma-ción al presidente del Consejo de Ministros, quienrespondió afirmativamente en junio de 1997

3.

1 El artículo 12 de dicha ley declara cubiertos con el secretode Estado "los actos, documentos, noticias, actividades y cual-quier otra cosa cuya difusión sea susceptible de causar daño ala integridad del Estado democrático, incluidas sus relaciones yacuerdos internacionales, a la defensa de las instituciones fun-damentales del orden constitucional, al libre ejercicio de susfunciones por parte de los órganos constitucionales, a la inde-pendencia del Estado con respecto a los demás Estados y a lasrelaciones con éstos, así como a la preparación y defensa mili-tar del Estado". El párrafo 2 del artículo añade que "en ningúncaso serán considerados objeto de secreto de Estado los actossubversivos del orden constitucional".

2 Según el cual, "los funcionarios y empleados públicos, asícomo los encargados de un servicio público, tienen la obligaciónde abstenerse de declarar con relación a hechos cubiertos por elsecreto de Estado".

3 La oposición del secreto de Estado por parte del presidentedel Consejo fue respaldada, un mes más tarde, por la Comisiónparlamentaria de control de los Servicios Secretos, que vieneobligada a intervenir cada vez que la excepción de secreto deEstado es confirmada por el presidente del Consejo (artículo 16de la ley 801/1977). En su último párrafo, este artículo disponeque "cuando la Comisión parlamentaria de control cosidere, por

18

Sucesivamente, la fiscalía de Roma se abstuvode proseguir las diligencias, declarándose incom-petente por razón del territorio, y dio traslado de loactuado a la fiscalía de Bolonia. En julio de 1997, elfiscal ante el Tribunal de Bolonia reimpulsa la inves-tigación, ordenando a la División de InvestigacionesGenerales y Operaciones Especiales (DIGaS) de laPolicía de Bolonia que remita los documentos relati-vos a la investigación practicada en 1991 contra unciudadano extranjero. Al hacerla así, la DIGaS ad-vierte el carácter de secreto de Estado de parte dela documentación remitida, invocación que, de mo-do genérico, y con respecto al modus operandi delServicio, también reprodujo el abogado del Estadoencargado de la defensa de un nuevo imputado.

En noviembre de 1997, el fiscal ante el Tribunalde Bolonia notificó a los imputados la próximaapertura de la fase de juicio oral.

Al plantear el conflicto de atribuciones ante laCorte Constitucional, el presidente del Consejo acu-só a la fiscalía de Bolonia de haber hecho casoomiso de la declaración de secreto de Estado, loque habría llevado hasta el conocimiento del fiscal"justamente aquellos datos (nombres de los agen-tes y modus operandi de los Servicios) que se ha-bía pretendido mantener en secreto". A juicio delpresidente Prodi, la divulgación de detalles técnico-operativos en el modo de actuar en la lucha contrael terrorismo estaba exponiendo a los Servicios deInteligencia italianos al riesgo de "ostracismo infor-mativo" por parte de los servicios homólogos ex-tranjeros.

11

El debate técnico-jurídico desarrollado ante laCorte Constitucional se centra en el alcance de lasfacultades indagatorias cuando, como en el casocontrovertido, la fiscalía tropieza con medios deprueba cubiertos por la declaración de secreto.Conforme a la tesis del fiscal, la ratio de los artícu-los del Código Procesal Penal relativos al secretode Estado no sería la de precluir en absoluto la in-vestigación sobre los hechos, cualquiera que sea elcamino emprendido al efecto, sino la de una simpleexención del deber de declarar, en favor de los fun-cionarios públicos, que les sitúa a resguardo decualquier sanción.

mayoría absoluta de sus miembros, que la oposición del secretoha sido infundada, dará traslado del acuerdo a ambas Cámaras,a los efectos de las valoraciones políticas que procedan",

Frente a tal interpretación, la tesis del abogadodel Estado, en representación del Gobierno, es mássustancialísta. El artículo 202 del Código ProcesalPenal, antes citado, así como el 256 del mismocuerpo legal, vendrían a ser los instrumentos pro-cesales mediante los cuales el ordenamiento tutelalos valores de la integridad y la seguridad del Esta-do democrático 4. A juicio del abogado del Estado,son tales valores los que se ponen en entredichocuando se difunden determinadas noticias, comonecesariamente ocurre con motivo de la sustancia-ción del proceso penal. De ahí que el secreto deEstado venga a ser un límite de carácter absolutopara la facultad de instruir, límite referido no tanto alos concretos medios probatorios, cuanto al fondomismo del thema probandum.

11I

Después de un debate a puerta cerrada, la Sen-tencia de la Corte Constitucional resuelve el con-flicto al modo más tradicional, esto es, sin apartarseun ápice de pronunciamientos anteriores de la pro-pia Corte, que cuentan ya con más de 20 años deantiguedad. La sentencia invoca, en efecto, la doc-trina sentada en una decisión de 1977, resolutoriadel conflicto de atribuciones entre un juez de ins-trucción de Turín y el presidente del Consejo de Mi-nistros

5. En aquella ocasión, el Tribunal Constitu-

cional italiano proclamó el carácter rigurosamentepolítico de las valoraciones relativas a la necesidadde guardar secreto, unas valoraciones de las que elresposable último no había de ser otro que el presi-dente del Consejo, en tanto que órgano garante,según la Constitución, de velar por la seguridad delEstado. La sentencia 86/1977 se pronunció por elcompleto apartamiento de la autoridad judicial en loque se refiere a las materias secretas, y atisbó unsistema de control, de naturaleza política (que es elque acogería poco después la ley 801/1977), enmanos del Parlamento.

Lo que se rescata ahora de aquel pronuncia-miento es la doctrina de la absoluta preeminenciadel valor seguridad:

"La seguridad del Estado constituye un interésesencial e insuprimible de la colectividad, con mani-fiesto carácter de absoluta preeminencia sobrecualquier otro, en cuanto que afecta (...) a la exis-tencia misma del Estado, un aspecto del cual es lajurisdicción"s,

• El artículo 256, complementario del 202, establece el deberde exhibición de documentos, contemplando la posibilidad desecuestro de los mismos, por orden judicial, cuando la negativaa entregarlos se estime infundada. El párrafo tercero del artículo256 señala que "cuando la declaración [en que se funda la ne-gativa a hacer la entrega] versa sobre un secreto de Estado, laautoridad judicial informará de ello al presidente del Consejo deMinistros, solicitando confirmación por parte de éste". Y añade:"En los casos en que el secreto resulte confirmado, y siempreque la prueba sea esencial para la continuación de la causa, eljuez declarará que no procede llevar adelante el proceso por laexistencia de un secreto de Estado".

5 Sentencia 86/1977, de 24 de mayo. El texto en Giurispru-denza Costituzionale, 1, 1977, págs. 696 Y ss.

o Sentencia 110/1998, de 10 de abril, Considerato in diritton.º 5.

A partir de ese postulado o petición de principioabsolutizadora de un valor, el de la seguridad delEstado, que se presenta como sustento fundamen-tador del entero funcionamiento del sistema, la con-clusión no puede ser otra que la nulidad de lo reali-zado por el fiscal de Bolonia.

Las matizaciones y distingos que introduce a renglónseguido la sentencia carecen de cualquier entidad paradesvirtuar lo rotundo de su aproximación al problema.La Corte Constitucional no comparte la tesis de la re-presentación del Gobierno, según la cual la declara-ción de secreto supondría una barrera infranqueablepara cualquier investigación sobre los hechos. Lo quese prohíbe es traer a la causa y valerse de mediosprobatorios calificados como secretos:

"La prohibición se refiere a la utilización de actosy documentos cubiertos por el secreto, ya sea di-rectamente a los efectos de fundar sobre los mis-mos el ejercicio de la acción penal, ya sea de modoindirecto para extraer de ellos indicios, a partir delos cuales realizar ulteriores actos de investigación,cuyos eventuales resultados estarían, a su vez, vi-ciados por el carácter ilegítimo de su origen" 7.

Es así como la Corte Constitucional transpone laconocida construcción jurisprudencial del "árbol en-venenado", desde su ámbito tradicional, que no esotro que el de la nulidad procesal por vulneración dederechos fundamentales, hasta el desvelamiento delo oculto y sus sucesivas luces.

IV

La sentencia del Tribunal Constitucional italianotermina declarando que la actuación de la fiscalíade Bolonia supuso un quebrantamiento del deber delealtad que debe presidir las relaciones entre el Go-bierno y la autoridad judicial. La Corte reconoce quesería deseable una nueva ley orgánica sobre la dis-ciplina del secreto de Estad08

, pero no parece serconsciente de que el deber de lealtad se mide aquíen sentido unidireccional, del fiscal hacia el Gobier-no, sin contemplar la posibilidad de deslealtadesgubernamentales en la invocación del secreto.

Tras la sentencia del Tribunal italiano, el principiode la obligatoriedad de la acción penal, estatuido enel artículo 112 de la Constitución, parece haberquedado así sometido a una norma subconstitucio-nal, conforme a la cual queda en manos del Gobier-no la posibilidad de bloquear -antes o una vez ini-ciada- el ejercicio de la misma. Una posibilidad,por lo demás, no infrecuente en derecho compara-do, y que tiene acogida incluso en aquel sistemaque, a menudo, es tenido como modelo de la acciónpenal obligatoria. Me refiero al caso de Alemania,donde el Código Procesal Penal contempla expre-samente una excepción a la obligatoriedad, enaquellos casos en los que el desarrollo del procesosea susceptible de causar un daño mayor a la

7 Sentencia 110/1998, Considerato n.º 7.o Cosa prevista ya en la ley de 1977, cuyo artículo 16 indica

que hasta la aprobación de una nueva ley orgánica relativa a lamateria del secreto, servirán como definiciones sustanciales delámbito de lo secreto, a efectos de lo previsto en el Código Pe-nal, las recogidas en los artículos 1 y 12 de la ley.

19

seguridad del Estado que el producido por el archi-vo de las actuaciones

9,

Pese a que la Corte Constitucional italiana deslizaen su sentencia la afirmación de que la vigente dis-ciplina del secreto de Estado "no contempla la hi-pótesis de una inmunidad sustancial referida a losServicios de Inteligencia", es difícil eludir la impre-

9 Cfr. J. Pradel, Droít Penal Comparé, París, Dalloz, 1995,págs. 488-489.

20

sión de que el camino emprendido, con la absoluti-zación del valor seguridad, puede llevar a ese re-sultado. La curiosidad indagatoria para destaparposibles ilícitos de los agentes, se enfrenta al riesgode ser tratada como un veneno que acabaría poremponzoñar aquellos árboles procesales bajo cuyasombra se cobija el Estado de Derecho.

Dos modelos de separación de poderesJuan Manuel OLARIET A ALBEROI

La separación de poderes es el acto inaugural delEstado liberal, su pieza maestra: 'Toda la ideologíaliberal, con sus puntos fuertes y sus puntos débiles-escribió Gramsci- se puede resumir en el princi-pio de la división de los poderes" 1. Pero hoy la se-paración de poderes ha dejado de ser un principiojurídico-constitucional preciso para convertirse enuna leyenda que circula con vida propia y virtualidadsuficiente para explicar el surgimiento de cualquierclase de institución o principio al que se necesitejustificar y dotar de un determinado contenido. A lahora de hacer referencia a la separación de pode-res, en la literatura corriente hay muy poco manejode las fuentes originales y un exceso de recurso alos tópicos: "La separación de poderes -escribióOuguit- es un sistema histórico que para com-prender y exponer hay que situar en medio de lasideas que le han hecho nacer ... lo que hoy se llamaseparación de poderes no tiene ninguna analogíacon la separación de poderes de la Constitución de1791"2.

Montesquieu acuñó una nueva expresión, como"exécutif" que la Academia de la Lengua francesano admite hasta 1835, y utiliza ambivalentementelos términos "pouvoirs" y "puissances", dándoles unsignificado del que antes carecían. Esta renovaciónlinguística denota un interés evidente por definir ydelimitar con claridad el principio, impidiendo confu-siones con posibles precedentes. Montesquieu eraconsciente de que se trataba de algo totalmentedistinto, que él trata de precisar y deslindar connuevas expresiones para evitar ambiguedades, enparticular con las doctrinas relativas al llamado go-bierno mixto. Sin embargo, el esfuerzo de innova-ción linguística de Montesquieu no tuvo ningunafortuna, y ha sido, en buena parte, la razón determi-nante de muchas de las confusiones que envuelvensu teoría política.

La separación de poderes no es sólo ni principal-mente un principio jurídico, sino más que nada laarticulación formal de una cuestión política subya-cente: el acceso al poder de la burguesía, una clasecuya representación en las instituciones públicas nose correspondía con su pujanza económica, frentea los sectores preponderantes en el Antiguo Régi-men, cuya presencia en el Estado contrastaba lla-mativamente con su declive social. La separaciónde poderes es una separación de clases sociales, ycada modelo expresa otras tantas fórmulas de pre-sencia de la burguesía en el nuevo Estado liberalfrente a la vieja aristocracia terrateniente. Los órga-nos constitucionales recién creados expresaban losintereses de otras tantas clases sociales: la cámarabaja a la burguesía, la alta a la nobleza, etc. Unos

1 "El príncipe moderno", en Política y sociedad, Península,Barcelona, 1977, pág.176 .

2 Traité de Droit Constitucionelle, París, 3ª Ed., 1927, tomo 11,págs. 662 y 675; pero Duguit no alcanza, ni mucho menos, acumplir con esta tarea, sino todo lo contrario: se aleja de ella.

-la cámara baja- representan a terceros, y losdemás se representan a sí mismos, con excepcióndel poder judicial, que no representa a nadie porqueestá supeditado al poder legislativo y, por ello mis-mo, es "de alguna forma nulo".

1. LA SEPARACION ENTRE ESTADOy SOCIEDAD

La separación de poderes constituyó un aspectode la separación fundamental del liberalismo, la ve-rificada entre el Estado y la sociedad, entre lo públi-co Y lo privado, que es la pieza básica que permitecomenzar la edificación del Estado burgués, porarriba, y el despliegue del capitalismo por debajo.Se trataba de asegurar el libre desenvolvimiento dela iniciativa individual, el mercado y la concurrenciamercantil. Para ello había que separar el ámbito pri-vado y patrimonial de las injerencias públicas y ad-ministrativas, impedir el intervencionismo estatal.

El Estado constitucional liberal no tiene nada quever con las anteriores superestructuras políticas, yen sus relaciones con la sociedad se caracterizarápor su "neutralidad'~ abstencionismo económico,aconfesionalidad religiosa y neutralidad política. Enréplica a las diversas teorías precedentes sobrecuáles habían de ser los fines del Estado, el libera-lismo responde que el Estado carece de fines, quees meramente pasivo, que los fines están en losparticulares, en el mundo privado. Fue Rousseauquien remarcó con énfasis este aspecto, lo que lelleva a dar un paso más que sus predecesores, dis-tinguiendo no solamente al Estado del rey, sinotambién -por vez primera- al Estado del gobier-no: éste, en cuanto poder ejecutivo, podía ser acti-vo; pero el Estado es esencialmente pasivo res-pecto a la sociedad3. El único objeto de la actividadpública es preservar la separación entre el Estado yla sociedad: es en esta última donde se proponenlos fines y las iniciativas, que el Estado debe prote-ger tutelar y defender pero sin intervenir. El Estadoburgués originario pretende ser "neutral" y pasivo,una maquinaria inerte movida a impulsos de la so-ciedad civil que contrasta con el carácter "misional"de los reinos medievales.

Ahora bien, la separación entre el Estado y la so-ciedad no da cuenta cabal del complejo de relacio-nes entre ambos según fue perfilado por el pensa-miento liberal revolucionario: están separados sí,pero con el carácter de supremacía o "imperium" delo público respecto de lo privado. Locke lo explicaen las primeras páginas de su Ensayo: mientras elestado de naturaleza se caracteriza por su igualita-rismo, "sin subordinación ni sometimiento" 4, el es-

3 Del contrato social, 111-1,Alianza Editorial, Madrid, 1988,pá~.65.

Ensayo sobre el gobierno civil, Aguilar, Madrid, 1986, pág. 5.

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tado civil impone diferenciaciones, superioridades,dotando a unas personas de poder de mando res-pecto a las demás. La supremacía de la autoridadpública supone tanto capacidad de mando, porparte del poder público, como deber de obedienciapor parte de los ciudadanos (arts. 7, 288 Y 289 de laConstitución de Cádiz). El deber de obediencia esalgo sustancialmente distinto de la fidelidad feudal,del vasallaje; en un caso hay una sujeción a unmandato general y abstracto, mientras que en otrohay un servilismo hacia la persona que anula la vo-luntad individual. Es conocida la expresión de laConstitución de 1791: "No hay en Francia autoridadsuperior a la ley. El rey no reina sino por ella y sóloen nombre de la ley puede exigir obediencia". Lafacultad de ordenar, por parte de la autoridad, su-pone el dominio de la fuerza y de los medios capa-ces de imponer la obligación a los ciudadanos.

Separación y superioridad son los dos rasgos quecaracterizan las relaciones entre el Estado burguésy la sociedad. El ciudadano tiene esas dos vertien-tes contradictorias, según Rousseau: es al tiemposoberano y súbdito. No obstante, esa separación yesa superioridad no son más que aparentes: supe-rioridad no significa, como puede parecer, que losintereses públicos se sitúen por encima de los pri-vados, sino todo lo contrario. El Estado constitucio-nal "neutro" no tiene intereses propios distintos delos que bullen en el interior de la sociedad civil: su"neutralidad" sólo significa que la dirección, el rum-bo y el funcionamiento del Estado está en manos yal servicio de los fines que la nación le indique.Cualquier determinación teleológica es de carácterprivado, se desenvuelve dentro del ámbito del mer-cado.

No es difícil deducir, desde esta perspectiva, queno puede existir una superioridad del interés públicosobre el privado, sino todo lo contrario: el interéspúblico no es más que el mantenimiento de su se-paración respecto de lo privado, su servilismo res-pecto a éste. El gobierno -sostiene Rousseau-no se ha establecido más que para asegurar la pro-piedad particular, que es anterior a é15. El Estadoasegura el orden público para que los interesesdomésticos circulen y se desenvuelvan libremente:los asegura, protege y tutela sin afectarlos. La su-premacía de lo público no es pues subordinación delo privado: lo público está por encima precisamenteporque está al servicio de lo privado. Aquí el matizes decisivo. No hay mejor forma de beneficiar aunos intereses privados que desde un ámbito públi-co calificado de superior y "neutral" a la vez.

La única fuerza de la burguesía estaba en la so-ciedad, en su control sobre los medios de produc-ción, mientras que la presencia de la nobleza "derobe" en el viejo aparato de Estado absolutista nose correspondía a su pujanza social. Para desarmara todos esos sectores sociales en crisis, nada mejorque trasladar el centro de gravedad desde el Esta-do hacia la sociedad, "neutralizar' la fuerza pública.

La separación de poderes, por otro lado, es ab-solutamente compatible, en los escritos de Locke,

5 Discours sur I'économie politique, Flammarion, París, 1990,pág. 58.

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Montesquieu, Rousseau, etc., con el principio desoberanía única e indivisible, precisamente porquelos poderes, lo mismo que la constitución, se en-tienden en un sentido formal y no material. Esto eslo que distingue radicalmente a esos pensadores desus precedentes, y de ahí también su éxito. Elcuerpo social o político, lo mismo que el humano,actúa guiado por una voluntad; y en la sociedad, lavoluntad es el legislativo y el movimiento o acción,el ejecutivo, de modo que no hay partición de la so-beranía, y ni siquiera de la fuerza o de la capacidadde coacción del Estado, por lo que tampoco sonexactas las teorías de la "autolimitación" del poderdel Estado (Ihering, Laband, Jellinek); ni tampocohay antinomia alguna entre soberanía y constitu-ción, sino todo lo contrario: ésta es una formaliza-ción de la titularidad y el ejercicio de aquella.

2. EL CONCEPTO FORMAL DE CONSTITUCION

Los primeros constituyentes expresan siempre unconcepto formal de constitución, por el que ésta, enexpresión de Sieyes, era el medio y las leyes ordi-narias el fin6. El veto y la facultad de impedir, en ge-neral, son exponentes de esa concepción formal ypuramente técnica de la constitución, en cuanto sonnegativas y ajenas a determinaciones concretas. Enesta misma línea se encuentra el concepto de"tribunado" en Rousseau, el recurso de casación, eincluso el propio concepto abstracto de ley comoresolución emanada de una voluntad general y conun destino igualmente general.

No existe sumisión del Estado a la ley, sino a laconstitución. La separación de poderes es el núcleodel Estado y de su constitución y, por tanto, no con-cierne a la sociedad, no tiene ningún carácter ga-rantista sino que atañe exclusivamente a la organi-zación del Estado, de sus poderes, órganos,competencias y funcionamiento.

Pero además, la ley, al no contener un mandatoespecífico dirigido a ninguna persona concreta, nohacía más delimitar un área de acción: también te-nía un contenido meramente negativo, en cuantoque se limitaba a definir el ámbito privado que elEstado -o mejor el ejecutivo- no podía invadir.Los derechos se declararon ilegislables precisa-mente porque regularlos positivamente significabalimitarlos. A lo máximo las leyes no decían lo quecada uno tenía que hacer, sino lo que nadie podíahacer. Por eso no se añadió una tabla de deberes yobligaciones a la Declaración de Derechos, pese alas propuestas explícitas al respecto. La leyera laraya que dividía al Estado de la sociedad, y lo divi-día obstaculizando la acción del primero de modoque la sociedad dispusiera de las mayores posibili-dades de acción.

El Estado constitucional "neutro" conduce a unanoción puramente funcional e instrumental de laconstitución, ajena a los valores y a los derechos ylibertades del ciudadano. Hegel dejará claro que laconstitución es sólo organización del Estado y del

6 ¿Qué es el tercer estado?, Aguilar, Madrid, 1973, pág. 77

poder del Estado: "La constitución política- afirma-rá- es la organización del estado y el proceso desu vida orgánica en referencia a sí mismo" 7. Laconstitución se refiere al Estado; la ley a la socie-dad. El Estado es un organismo inerte y pasivo, cu-ya única función es preservar los derechos de losciudadanos. Es en el ámbito privado donde se de-sarrollan los fines que el Estado debe proteger. Demanera que la constitución es extraña a concrecio-nes axiológicas, carecía de parte dogmática: los de-rechos y libertades constaban al margen, antes dela constitución en Francia, o después de ella enEstados Unidos. La Declaración de Derechos debíaponerse al frente de la Constitución, proponía Sie-yes, para guiarse por ellos, "para proporcionar alpueblo francés un punto de comparación" 8. Era unreflejo del Derecho Natural, un punto de referenciametapositivo que permitía valorar la actividad públi-ca y autorizaba la resistencia y la desobedienciacuando se infringían. La constitución cambia de unpaís a otro, en tanto que norma positiva, creaciónhumana, en definitiva y, por tanto, modificable: "Ladeclaración de Derechos es la Constitución de to-dos los pueblos", dirá Robespierre9• Por el contrario,las Declaraciones de Derechos son obra de la natu-raleza; los "derechos" allí enunciados son inviola-bles, "sagrados", imprescriptibles, inalienables ycomunes a todos los pueblos: "La constitución delhombre es obra de la naturaleza -sentenciaRousseau- la del Estado es obra del arte" 10.

3. TIPOLOGIA DE LAS CONSTITUCIONESDE LA EPOCA REVOLUCIONARIA

Se entiende hoy normalmente por separación depoderes la formación de tres órganos dotados desus correspondientes competencias, situados en unmismo plano constitucional, esto es, situados hori-zontalmente, convenientemente equilibrados entreellos, independientes unos de otros (no revocablesunos por otros) y especializados en el desempeñode sus respectivas tareas. Por contra, el conceptooriginario de separación de poderes significaba úni-ca y exclusivamente:

a) Que las funciones del Estado no debían con-centrarse en un mismo órgano o persona; quien le-gisla no ejecuta ni aplica la ley porque está someti-do a ella lo mismo que todos, y si pudiera ejecutarlao aplicarla, haría excepciones, y la primera consigomismo, mientras que de la otra forma, la ley quepromulga puede volverse contra sí cuando la eje-cuta o aplica un tercero. Se trataba de un punto departida puramente negativo, a partir del cual la teo-ría era compatible con cualquier distribución decompetencias que pueda imaginarse.

7 Principios de la Filosofía del Derecho, Edhasa, Barcelona,1988,pálJ·349

8 Escntos y discursos de la revolución, Centro de EstudiosConstitucionales, Madrid, 1990, pág. 91.

9 Bernat Muniesa: El discurso jacobino en la revolución fran-cesa, Ariel, Barelona, 1987, pág. 83

10 Del contrato social, cit., 111-11,pág. 92

b) La primacía del poder legislativo sobre los de-más: no están, pues, los poderes en el mismo plano,sino subordinados al legislativo, lo que se manifiestaen la responsabilidad de todos los funcionarios delEstado ante el legislativo, así como en el control poréste de la actividad que desempeñan, del modo enque se ejecuta y aplica la ley.

c) Unidad del Estado, expresada en la unidad desu voluntad, que es la ley; ésta se caracteriza porsu generalidad que se expresa en dos planos fun-damentales: por un lado, dimana de una únicafuente, la cámara baja, que tiene carácter electivo yrepresenta a toda la nación, a la voluntad general y,por el otro, se encamina a un objeto abstracto y ge-nérico.

d) Los poderes son fiduciarios: no actúan en inte-rés propio sino de la nación que, en consecuencia,puede exigir responsabilidad y controlar la acciónde los mandatarios públicos.

e) Unidad del poder ejecutivo, o sea, monopo-lio sobre la fuerza: en este poder hay competen-cias de tipo administrativo o gubernativo que seunen a la actividad ejecutiva en sentido estricto,consistente en el empleo de la fuerza cuando esnecesaria para cumplir la ley. Además del poderejecutivo puede administrar también el legislativo("gobierno de asamblea'), pero es siempre el reyquien dispone de la fuerza que, lejos de limitarseo autolimitarse, se concentra en unas mismasmanos.

Los sistemas positivos de distribución de compe-tencias son un problema, desde este punto de vista,secundario: todos ellos son compatibles con la se-paración de poderes, aunque permiten clasificar lasconstituciones de la época revolucionaria en dostipos: mixto y especializado. El sistema mixto, lla-mado también de balance o equilibrio (tomado delsistema de "gobierno mixto" que promovió tantasdiscusiones en Inglaterra tras la revolución) es unsupuesto claro de ausencia de especialización,pues divide el poder legislativo en dos o tres órga-nos legislativos (el rey y una o dos cámaras) quecomparten la facultad de promulgar leyes. Es unsistema de equilibrio o balance no de poderes, sinoen el interior del poder legislativo, es decir, del po-der supremo.

El sistema especializado se basa en los escritosde Rousseau, Paine, Condorcet y otros, y se ca-racteriza por una separación casi absoluta de lospoderes, de modo que cada uno de ellos propendea especializarse única y exclusivamente en el de-sempeño de determinadas funciones públicas(legislar, ejecutar, juzgar) concebidas de formaabstracta y genérica. La separación de poderes noestá, pues, complementada, como se afirma co-rrientemente, por el balance o equilibrio entre ellos:en ambos sistemas, en todas las constituciones hayun desequilibrio total entre los poderes a causa dela primacía del legislativo.

Ambas concepciones responden a dos ideas so-bre el pacto social, sustentadas por otras tantasclases sociales:

- Para la nobleza y la alta burguesía (que seapoya en los escritos de Montesquieu) el pacto so-

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cial es un acuerdo con el poder establecido, con lasclases ligadas al Antiguo Régimen para compartir ladirección del Estado; se trata de una composiciónde fuerzas sociales, de cuerpos intermedios califi-cados de "potencias' y polarizados entre el rey y lanación.

- Para los pequeños agricultores y comerciantes(cuyas ideas expresan autores como Rousseau, porejemplo) es un acuerdo dentro de la sociedad paraorganizar y distribuir el poder ya conquistado; dife-renciarán este pacto dentro de la sociedad del "actopor el que un pueblo se somete a los jefes' que esalgo distinto, que califican de comisión; los cuerposintermedios no se tienen en consideración dentro dela sociedad, surgiendo la voluntad general de unasuma aritmética de voluntades atomizadas e igua-les.

La gran burguesía hablará abiertamente de clasessociales y negará la igualdad de todos los sectoressociales: cada cual dispone del poder político enfunción de la clase a la que pertenezca o a la quesirva y, además, cada clase social desempeña unpapel distinto y tiene un peso político también dis-tinto. Montesquieu concedía una extraordinaria im-portancia a los "cuerpos intermedios por los que flu-ye el poder' y, con dicha expresión, alude a lasclases sociales, pasando entonces del lenguaje ju-rídico al político: "El poder intermediario subordina-do más natural es el de la nobleza", dice, y añadetambién en otro pasaje: "En el Estado popular, elpueblo se divide en clases"11. A diferencia deRousseau, no trata a los individuos como entesatomizados, sino agrupados en clases sociales: enesto radica la superioridad y el realismo de su análi-sis sobre el del ginebrino. Para éste, el cuerpo in-termedio entre el soberano y los súbditos no es nin-guna clase, sino una institución, el gobiern012• Lapequeña burguesía, cuyo pensamiento expresaRousseau, es igualitarista, no reconoce clases so-ciales y disuelve todas las desigualdades -o lopretende- dentro de una categoría uniforme deciudadano cuyo prototipo es el pequeño propietario.

4. DOS MODELOS DE RESPONSABILIDAD

De aquí derivan también dos formas distintas deresponsabilidad, esto es, dos formas distintas demanifestarse la supremacía del poder legislativo.Las constituciones especializadas, al concebir elgobierno como una comisión o delegación (sistemaconvencional) no permiten más que la responsabili-dad penal; cualquier incumplimiento de la ley no esmás una prevaricación, un delito. En las constitu-ciones mixtas, por contra, se trató de buscar solu-ciones intermedias entre la impunidad y la muerte; yde ahí nació la responsabilidad política, un instru-mento mucho más flexible que permite al comitentedestituir a su subordinado, al tiempo que éste se

11 El espíritu de las leyes, Tecnos, Madrid, 1969, 11-2Y 4,pá~s. 57 y 61,

Del contrato social, 111-1,cit., pág. 62, aunque también seencuentran afirmaciones suyas en sentido opuesto: Projet deconstitution pour la Corse, Flammarion, París, 1990, págs. 124-125.

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salva de una pena grave e infamante. La responsa-bilidad política comprendía mucho más supuestosque la penal, pero sus consecuencias eran conside-rablemente más livianas: de ahí el éxito de estasfórmulas constitucionales.

A ellas responden las constituciones monárqui-cas, como la francesa de 1791 y la española de1812, de carácter moderado, frente a las más re-volucionarias, que son las de carácter especializa-do, normalmente republicanas, como las francesasde 1793, 1795 Y 1848. En las mixtas, como la fran-cesa de 1791 o la española de 1812, la separaciónde poderes no significaba, en absoluto, que cadaórgano del Estado (legislativo, ejecutivo, judicial)ejerciera única y exclusivamente una función(legislar, ejecutar, juzgar), y tampoco significabaque cada órgano fuera independiente de los demás.En las constituciones mixtas no se intentó siquieracrear órganos diferenciados con funciones exclusi-vas y excluyentes, sino todo lo contrario: se forma-ron órganos competentes para conocer de dos otres funciones distintas a la vez; se diseñaron fun-ciones compartidas simultáneamente por varios ór-ganos; e incluso, cada órgano se subdividió, a suvez, en dos o más secciones separadas.

Así, el informe de Lally-Tollendal de 31 de agostode 1789 comienza preguntando a la Asamblea si elcuerpo legislativo se va a componer de uno o más"poderes', haciendo referencia seguidamente a lasdistintas "porciones' del poder legislativo, y afirma:"Para mantener el balance de la constitución es ne-cesario que la potencia ejecutara sea una rama, sinser la totalidad de la potencia legislativa", pues de locontrario ésta se adueñaría de la primera. Esta ideafue contundentemente plasmada en el artículo 26de la Constitución belga de 1830: «El Rey, la Cáma-ra de los representantes y el Senado ejercen colec-tivamente el poder legislativo», expresión idéntica alartículo 15 de la Carta francesa de 1814, artículo 14de la de 1830 y artículo 62 de la Constitución pru-siana de 1850. La única diferencia de los sistemasconstitucionales mixtos es que mientras la Constitu-ción francesa de 1791 (o la española de 1812) sólodividía el poder legislativo en dos secciones, otras(la belga, la prusiana) la dividen en tres; no es másque la distinción clásica entre unicameralismo y bi-cameralismo.

El problema radica en que el rey y la cámara altano son electivos pero pretenden ser (o se les pre-tende hacer) representativos, cuando en realidadsus cargos son normalmente vitalicios y, además,no fiduciarios sino que defienden prerrogativas es-tamentales, actúan en beneficio de sus propios inte-reses. Si pudieran promulgar leyes, éstas no expre-sarían la voluntad nacional ni se encaminaríanhacia el bien común: coexistirían dentro del Estadootras tantas voluntades, de modo que para asegu-rar la unidad del Estado, aquellos constituyentes fa-cultaron a las porciones no electivas del poder le-gislativo con atribuciones meramente negativas,con la posibilidad de oponerse pero no de estatuir.El rey disponía de veto pero no de iniciativa legisla-tiva; no podía proponer leyes sino sólo evitar tem-poralmente que se promulgaran.

En cualquier caso, sin embargo, el legislativo secomponía del rey y la cámara (o cámaras), y comofunción, la legislación era una tarea compartida pordos (o tres) órganos distintos. Esta divisibilidad delpoder legislativo contrasta con la unificación delejecutivo en un solo órgano: "reside exclusivamenteen la mano del rey", dice literalmente la Constituciónde 1791 (art. 1.IV.III) para asegurar la unidad delpoder ejecutivo, la centralización y el monopolio dela fuerza.

En esta misma línea de constitucionalismo mix-to, la Constitución de Cádiz, por su parte, en suartículo 15, afirmaba que "la potestad de hacer lasleyes reside en las Cortes con el Rey', es decir, queel legislativo se componía de dos secciones, lasCortes y el rey, de donde deriva la sanción de lasleyes, que corresponde al rey (art. 142) y, por tanto,el veto, siquiera sea éste suspensivo (arts. 144 yss). Las Cortes disponían de importantes facultadesgubernativas y administrativas, como la creación ysupresión de oficios públicos (art. 131-9), la apro-bación de las ordenanzas municipales (art. 321-8),y del reparto de las contribuciones entre las provin-cias (art. 131-16), el fomento de toda especie de in-dustria (art. 131-21), el establecimiento del plan ge-neral de enseñanza (art. 131-22), etc. Las Cortesdisponían de facultades jurisdiccionales para juzgara sus diputados (art. 128), para interpretar las leyes(arts.131-1 y 261-10), para hacer efectiva la res-ponsabilidad de los infractores de la Constitución,en general (art. 372) y de los ministros y funciona-rios públicos en particular (art. 131-25), entre otras.Del mismo modo, el rey disponía de trascendenta-les facultades jurisdiccionales de indulto (art. 171-13), para enjuiciar a través de tribunales militares(art. 250), para detener (art. 172-11), y también losalcaldes (art. 275) y los gobernadores civiles (art.261-4) asumían funciones judiciales. Sólo la dispo-sición de la fuerza pública es una competencia quepermanece indivisa, hasta el punto de que "ejecutarlo juzgadd' no formaba parte de las funciones judi-ciales sino de las ejecutivas, precisamente porqueimplicaban el uso de la fuerza. El poder judicial nopuede tomar ninguna "resolución activéi', afirmaHamilton, "no posee fuerza ni voluntad, sino única-mente discernimiento, y que ha de apoyarse en de-finitiva en la ayuda del brazo ejecutivo para quetengan eficacia sus fallos ... Los tribunales tienenque declarar el significado de las leyes; y si estuvie-sen dispuestos a poner en ejercicio la voluntad envez del juicio, la consecuencia sería la misma desustituir su deseo al del cuerpo legislativo. Pero sialgo prueba esta observación, sería que no debierahaber jueces independientes de ese cuerpd'13. Esesta falta de independencia de los poderes lo quedemuestra que subsiste la unidad del Estado "pese'a la separación de poderes, por cuanto no hay másque una sola voluntad, la del poder legislativo; losotros dos poderes carecen de voluntad propia: sufunción es hacer operativa la voluntad legislativa.

La voluntad no se fracciona y, en consecuencia,tampoco la soberanía, porque los poderes no son

13 El federalista, Fondo de Cultura Ecónómica, México, 1987,págs. 331 y 333.

soberanos cada uno de ellos, ni participan de la so-beranía en forma alguna: sólo el legislativo determi-na la voluntad del Estado, sólo el legislativo es, portanto, libre, mientras que los demás poderes apare-cen esclavizados. El Derecho en aquel primerconstitucionalismo se reduce a la ley, expresiónúnica y unívoca de una voluntad autodeterminadaque no puede resultar condicionada o mediatizadapor otras instancias ni otros poderes.

La separación de poderes es compatible con lasoberanía mientras, por el contrario, el gobiernomixto comporta una soberanía compartida. La sepa-ración de poderes trata de repartir y organizar elEstado entre una o varias clases sociales. En el go-bierno mixto subyace, ante todo, un reparto materialde las funciones públicas a determinados esta-mentos sociales: el rey, la aristocracia y la nobleza,fuerzas sociales que pueden identificarse en deter-minadas instituciones: los "poderes' son entoncesindependientes, y lo que se pretende precisamentees articularlos. En la separación de poderes, la acti-vidad del Estado comienza a concebirse de maneraformal: lo que adquiere relieve no es tanto el hacercomo la diferenciación entre el ordenar hacer y elpropio hacer. Es este concepto formal el que per-mite desarrollar el concepto abstracto de ley y, porende, el de constitución. En el gobierno mixto hay,en definitiva, dos voluntades14 que no tienen porquécoincidir y, de hecho, no coincidieron pues la aristo-cracia, en Francia como en España, no admitió pa-cíficamente el nuevo régimen y se enfrentó a él portodos los medios que tuvo a su alcance. La viabili-dad del sistema mixto implica el acuerdo para ejer-cer en común las mismas competencias, exige unapolítica común que no se dio en ninguno de los dospaíses. En el gobierno mixto la burguesía pretende,principalmente, controlar la exacción de tributos quedebe pagar, mientras la nobleza goza de exención;en la separación de poderes está en condiciones decontrolar todas las actividades públicas. En el go-bierno mixto cada órgano defiende los intereses desu clase; en la separación de poderes hay por lomenos un órgano, la cámara baja, que representa atoda la nación.

5. LA SUPREMACIA DEL PODER LEGISLATIVO

Consecuencia de su acepción formal de constitu-ción, Locke y Montesquieu pretendieron, a diferen-cia de sus predecesores, establecer una clasifica-ción formal y no material de las funciones estatales,integradas por un impulso inicial, la voluntad, y unmovimiento posterior, la actividad. El funciona-miento del Estado se resumía en un Parlamentoencargado de elaborar la ley, mientras los demásdebían ejecutarla. Todo el funcionamiento del Esta-do se resumía en una decisión original, legislativa, yuna actuación posterior de ejecución. Clasificar encuanto al fondo o contenido las actividades del Es-tado y colocar al frente de ellas a un órgano califi-

14 "Es imposible concebir la idea de dos soberanías, una so-beranía para querer y otra soberanía para actuar" (T. Paine: Elsentido común y otros escritos, Tecnos, Madrid, 1990, pág. 94).

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cado de poder, contribuía a confundir el gobiernomixto con la separación de poderes.

La incongruencia de Locke y Montesquieu -queRousseau evitó- fue añadir a esta clasificaciónformal, otros dos poderes definidos materialmente:el federativo y el judicial. Demostraban las dificulta-des políticas existentes para articular constitucio-nalmente un reparto formal y abstracto de las com-petencias, adveradas en España por los sucesivoscambios introducidos en los reglamentos de la re-gencia, que van desde un reparto primitivo formal,teórico y genérico, muy favorable para los revolu-cionarios, hasta otro material y concreto, más ajus-tado, "equilibrado" para las dos clases sociales enliza. El poder federativo de Locke no era una formade actuación del Estado, sino un área de funciona-miento, la relativa a la política exterior. Del mismomodo, el poder judicial en Montesquieu se definematerialmente como aquel que resuelve los litigiosindividuales, como una de las actividades del Esta-do de carácter ejecutivo: no es que Montesquieusostuviera que el poder judicial es una parte del po-der ejecutivo, sino que la actividad judicial funcionaexactamente igual que el ejecutivo, esto es, subor-dinado a la ley que debe cumplir. Y esto es en elpensamiento clásico lo decisivo: no lo que los pode-res hacen, sino cómo lo hacen, y el ejecutivo y eljudicial son poderes ejecutivos idénticos por su for-ma de funcionamiento.

Esa concepción formal de los poderes implicanecesariamente que no son independientes, sinoque hay uno, el legislativo, por encima de los de-más. Esto es algo, además, políticamente con-sustancial al concepto originario de división de po-deres en cualquiera de los dos sistemasconstitucionales; no son iguales, no están equili-brados ni al mismo nivel, sino que se subordinanal legislativo. Sólo éste es independiente y, portanto, sólo son independientes las cámaras y elrey. Pero si el rey actúa como poder ejecutivo (y lomismo sus ministros y agentes) no es indepen-diente de la otra parte del poder legislativo, es de-cir, de las Cortes, pues si así fuera podría infringirla ley, imponer su propia ley.

Como corolario de su dependencia, el reyes res-ponsable de sus actos a través de sus ministros, ynecesita el refrendo de éstos para que sus disposi-ciones tengan fuerza ejecutiva (art. 225 de la Cons-titución de Cádiz). Los cuadernos de los EstadosGenerales contenían ya numerosas menciones a lanecesidad de regular la responsabilidad de losmiembros del ejecutivo y cuando Clermont-Tonnerre resume ante la Asamblea el 27 de julio de1790 el contenido de los cuadernos, recoge en sunúmero tercero la demanda generalizada de res-ponsabilidad de los funcionarios. El proyecto cons-titucional de Mounier, presentado el día 27 de julio,regulaba igualmente la responsabilidad de los mi-nistros y funcionarios públicos (art. 7, Capítulo 11,que se transformó en el arto8-1I1-IV-1I de la Consti-tución), lo mismo hacía el de Lally-Tollendal, el deChapelier de 25 de octubre y, sobre todos, el deRobespierre, que afirmaba que "un pueblo en el quelos mandatarios no rindan cuentas a nadie, no tiene

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constitución", materializado luego en el artículo 24de la Declaración jacobina de Derechos.

El primer Decreto de las Cortes de Cádiz, de 24de setiembre de 1810, declara que "el Consejo deRegencia, para usar de la habilitación declaradaanteriormente, reconocerá la soberanía nacional delas Cortes, y jurará obediencia a las leyes y decre-tos que de ellas emanaren". El poder ejecutivo erauna delegación que hacían las Cortes en regencia,cuyos miembros "quedan responsables a la Naciónpor el tiempo de su administración, con arreglo a lasleyes". El Decreto de 16 de enero de 1811 declara-ba "amovibles a voluntad de las Cortes" a los re-gentes. Seis meses después, el Decreto de 14 dejulio de 1811 es una de las pruebas más claras dela precocidad de los constituyentes españoles, quese anticipan en la búsqueda de soluciones pura-mente políticas, como la remoción, única medidaque este Decreto contempla, frente a la infracciónde la legalidad por los funcionarios. El Capítulo IVde 26 de enero de 1812 declaraba a los regentes"responsables a las Cortes por su conducta en elejercicio de sus funciones", así como también a losministros "sin que sirva de excusa haberlo exijido laRegencia", hasta el punto de poder ordenar lasCortes "la formación de causa" si no aprobaban "laconducta" de regentes o ministros.

La Constitución española de 1812 arbitró luegoformas de responsabilidad que, incluso son muysuperiores a las francesas. No es el caso, sin em-bargo, de los juicios de residencia de funcionariosdel artículo 261-6, por tratarse de un mecanismojurídico anticuado y por encomendarse su decisiónal Tribunal Supremo, un órgano no vinculado al le-gislativo, como en Francia, sino al ejecutiv015, régi-men de responsabilidades que se ha llamado"sistema belga" por desarrollarse en la Constituciónde 1830 de aquel país, cuando tiene su origen en lade Cádiz de 1812. A diferencia también de la Cons-titución francesa de 1791, que sólo admitía la res-ponsabilidad penal, contiene (arts. 226, 228 Y 229)supuestos bastante claros de ejercicio de una pri-mitiva "moción de censura". Tal parece ser tambiénel significado del artículo 261.2.

6. LA SUBORDINACION DEL PODER JUDICIAL:"RÉFÉRÉ LEGISLA TIF" Y RECURSODECASACION

De la superioridad del legislativo deriva también lapreeminencia de la ley y la abierta subordinación ofalta de independencia del poder judicial, cuyos má-ximos ejemplos son el "référé legislatif" y el recursode casación. El "référé legislatif" demostraba que lafunción de interpretar las leyes no era competenciadel poder judicial sino del legislativo. Su objetivo eraprevenir una posible resolución "contra legem" delos tribunales; el recurso de casación la remediabauna vez producida. El "référé legislatif" ponía una

15 Cfr. Luis Moreno Pastor: Los orígenes del Tribunal Supre-mo 1812-1838, Universidad Complutense de Madrid, 1988 (hayedición posterior del Ministerio de Justicia), págs. 310 Y 584-585.

interpretación auténtica, la del legislativo, por enci-ma de la de los tribunales; el recurso de casación loresolvía un órgano, al que se llamaba 'Tribuna!", pe-ro que en realidad en Francia era un "anexo" de laAsamblea, según la Ley de 1 de diciembre de 1790,y que, por otra parte, no interpretaba la ley, sino quesimplemente reconocía cómo no se debía interpre-tar. Por contra, en España no existe este remedioprocesal porque el recurso de casación aparecemucho más tarde; el Tribunal Supremo aquí es unórgano de control político sobre los jueces, magis-trados y los funcionarios públicos en general, y noaparece ligado al legislativo, sino al ejecutivo. Latécnica casacional era la misma que la del veto yesencialmente devolutiva: el Tribunal de Casaciónno podía dictar sentencia sobre el fondo, sino limi-tarse a anular la de los demás tribunales.

y si el poder judicial no podía interpretar la ley,competencia del propio poder legislativo, tampocopodía ejecutar los juzgado, que era tarea encomen-dada al poder ejecutivo. Por eso Paine casi identifi-caba al poder ejecutivo y al judicial: "En lo que con-cierne a la ejecución de las leyes, lo que se llama elpoder judicial es estricta y propiamente el poderejecutivo de cada país. A ese poder es al que ha deapelar cada individuo, y el que hace que la ley seaejecutada". Y añade: "Se llamaba poder ejecutivoporque antiguamente la persona que lo ejercíaacostumbraba a dirigir con categoría de juez la ad-ministración y ejecución de las leyes. Los tribunaleseran entonces una parte de la administración y eje-cución de las leyes. Los tribunales eran entoncesuna parte de la corte y, por lo tanto, el poder queahora se llama judicial, era por aquella época lla-mado ejecutivd'16.

Otra demostración de la superioridad del legislati-vo es el desconocimiento de los conflictos de atri-buciones entre el legislativo y los otros dos poderes.Sólo podían existir, en todo caso, conflictos dentrodel mismo poder legislativo, entre el rey y la cáma-ra, resueltos por medio del veto. Los conflictos entrepoderes que comienzan a regularse son los enta-blados entre los poderes subordinados, entre el ju-dicial y el ejecutivo, y quien los resuelve es el legis-lativo, precisamente porque es quien está porencima de ellos.

El problema de la supremacía del legislativoplanteaba, sin embargo, importantes problemas enambos tipos de constituciones, porque podía con-ducir a la concentración de poderes. Era especial-mente grave -para la aristocracia- en las consti-tuciones especializadas, al dejar las manos libres ala Asamblea para invadir, por medio de leyes for-males la competencia del ejecutivo, de ejecutar porvía de ley, procediendo a una concentración de po-deres encubierta. Es aquí donde entran en juego losdistintos sistemas de "límites' al poder legislativo,que no eran más que eso precisamente: limitacio-nes puestas a la supremacía de la Asamblea y nolimitaciones de la soberanía ni del poder del Estado.Las constituciones especializadas marginaban to-talmente al rey y a la aristocracia, por lo que la so-

16 Los derechos del hombre, Orbis, Barcelona, 1985, págs.158 y 182.

lución a la supremacía del legislativo era dividir estepoder y hacerlo compartir entre diversos órganosintegrados por aquellas clases que, en otro caso,quedarían fuera del poder supremo, proyecto yaclaramente definido por Lally-Tollendal cuando pro-pone el bicameralismo, e incluso antes por Montes-quieu, que propone el veto: "Si el poder ejecutivo noposee el derecho de frenar las aspiraciones delcuerpo legislativo -había escrito Montesquieu-éste será despótico, pues, como podrá atribuirsetodo el poder imaginable, aniquilará a los demáspoderes'17. El veto, en cuanto "intercessio" o"legislador negativo", aseguraba la unidad de la vo-luntad del Estado: no había dos voluntades porqueel veto carecía de determinaciones positivas, nomanifestaba una intención concreta sino que se li-mitaba a impedir la expresión de la voluntad gene-ral. Los órganos no electivos y no representativosque intervienen en el poder legislativo, lo mismoque el Tribunal de Casación, sólo disponen de unafacultad meramente negativa; impiden la efectividadde la voluntad general pero no pueden manifestaruna voluntad propia.

Pero Rousseau, contrario al veto, ya había dejadoclaro que los límites a la supremacía del poder le-gislativo en las constituciones que él diseña eranmeramente internos, relativos al propio concepto deley, como disposición no solamente fruto de la vo-luntad general, sino atinente a una cuestión de inte-rés general, al bien común. Las leyes no puedencontener excepciones, ni pueden hacerse excep-ciones en su ejecución, por lo que no se promulga-rán leyes -cabe pensar- cuya aplicación perjudi-que a alguien, ya que perjudicarían igualmente atodos, a los propios que las redactan. Si la ley laejecuta un tercero es más probable que afecte allegislador lo mismo que a cualesquiera otras perso-nas particulares. La generalidad de la ley y su uni-forme aplicación e interpretación son las mejoresgarantías. Las leyes formales serían contradiccio-nes en los términos, metafísicamente imposibles.En Rousseau la Asamblea sólo puede emitir leyes,lo cual es todo lo contrario del principio de que to-do lo que dimana de la Asamblea es una ley, quees el que enuncia el artículo 92 de la Constitucióntermidoriana, prototipo de autorización de leyesformales: "Las resoluciones del Consejo de losQuinientos -decía aquel artículo- adoptadas porel Consejo de Ancianos, se llaman leyes". Se lla-maban leyes, ciertamente, pero no eran leyes, en elsentido de Rousseau.

Ahora bien, esto que filosóficamente puede seraceptable, no lo es jurídicamente y, además, no ha-ce mál:>que trasladar el problema sin resolverlo: nose trataría de una invasión de competencias, de unexceso de poder, sino de una cuestión de califica-ción jurídica, de discutir si un reglamento, la firmade un tratado, la aprobación de los presupuestos,etc., son actos de legislación o de ejecución. Nohay una decisión previa del problema, que quedaaplazado y a merced de posterior interpretación,siempre insegura. Es mucho más sencillo plantear

17 El espíritu de las leyes, cit., XI-6, pág. 155.

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el problema no teóricamente, sino en la práctica:partir de las labores que debe desempeñar el Esta-do y repartirlas entre los poderes. Desde el puntode vista teórico-jurídico puede no ser correcto ocoherente, pero es tremendamente práctico por lodúctil. Fue la gran ventaja técnico-jurídica de lasconstituciones mixtas.

7. LA REINTERPRETACION POSTERIORDE LA SEPARACION DE PODERES

Constant (y los doctrinarios en general) fueron losprimeros en reelaborar el principio de separación depoderes, otorgándole un contenido radicalmentedistinto. Para ello, Constant supuso haber descu-bierto en la teoría una contradicción con el principiode soberanía que es sólo fruto de un sofisma que élmismo injerta deliberadamente. En efecto, Constantparte de considerar los poderes materialmente re-partidos, y no formalmente: por tanto -afirma-son poderes limitados y finitos que, sumados no al-canzan la soberanía que es por definición ilimitada;la suma de partes finitas no da un total infinito, y deaquí Constant deduce "matemáticamente' que la

soberanía es Iimitada18, de donde pasa a estudiar elproblema del reparto de competencias entre los po-deres que en tales circunstancias, lógicamente, seconvierte en la clave de todo. De aquí que las filo-sóficas discusiones desarrolladas acerca de la so-beranía y otras cuestiones conexas como la sepa-ración de poderes, se transforman en Constant enalgo mucho más sencillo y prosaico, de "OerechoProcesal': distribuir las funciones, repartirse lasatribuciones públicas. Pero no podemos pasar poralto que las ideas de Constant en este punto tie-nen muy poco que ver con los clásicos del libera-lismo. Su éxito denota que la realidad política queConstant y los doctrinarios abordan es muy dife-rente de la de los clásicos. Para la burguesía yano se trata de asaltar el poder de la aristocraciasino de consolidarse en él. Bajo unas mismas ex-presiones jurídicas se encubren realidades socia-les bien diversas y ello obliga a maquillar los con-ceptos para que encaje. Con el transcurso deltiempo, las capas sucesivas de maquillaje llegarána desfigurar completamente lo que la separaciónde poderes representaba para los clásicos delpensamiento liberal revolucionario, por más quelas palabras coincidan.

NO HAY DERECHO.A que la dignidad del hombre y sus ideales

de paz, libertad y justicia social seanavasallados en ningún lugar del mundo.

Si crees en los Derechos Humanos,lucha por ellos.

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18 "De la soberanía del pueblo y sus límites", Cours de politi-que constitutionnelle, París, 1818, tomo 1, págs. 173 y ss.

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Jueces en democracia. Ser Juez en el País VascoAntonio GIMENEZ PERICAS*

Ser Juez en el País Vasco, legal y estructuralmen-te, es lo mismo que ser Juez en Extremadura, enAragón, en Galicia o en Cataluña. Si apuramos lassimilitudes que derivan de la legitimidad que a losJueces y Magistrados les otorga el artículo 117 de laConstitución Española, ser Juez en Euskadi no esestructuralmente distinto que ser Juez en Charleroi,en el Holstein, en Berlín o en el Pireo -por mencio-nar al azar ciudades europeas pertenecientes a Es-tados cuyas Constituciones tienen artículos correlati-vos al 117 C.E. citado. Esto es, normas acordadaspor los representantes de la soberanía popular quegeneran la legitimidad del juez como integrante deuno de los Poderes del Estado, en la Constituciónrespectiva.

Enunciada la identidad de investidura y ejercicio deJueces y Magistrados, más o menos en el ámbito eu-ropeo y desde luego en España, no obstante, serJuez en el País Vasco es distinto funcional y existen-cialmente. Quizás la causa remota de este peculiardesgajamiento de la normalidad judicial en Euskadifuese la abstención de los diputados y senadores delos partidos que se reclamaban fundamentalmentenacionalistas vascos en la votación en la que seaprobó la Constitución el 31 de octubre de 1978, a laque siguió la abstención de los nacio-nalistas en elreferéndum de 6 de diciembre del mismo año.

Porque, la peculiarmente distinta situación deJueces y Magistrados en el País Vasco, procede deque la Constitución no se asume por una parte im-portante de la población representada por PartidosNacionalistas, que de distinta forma dominan ámbi-tos de poder administrativo y real: desde la admi-nistración de las cosas y los recursos económicos,hasta la administración de la duración de la vidahumana. Entre los primeros, cuando acatan laConstitución lo hacen por imperativo legal. Eufe-místico modo de normalizar sus cargos públicos.

11

Para proseguir esta reflexión colectiva sobre la pe-culiar situación de Jueces y Magistrados en la Co-munidad Autónoma del País Vasco es imprescindibleanteceder, siquiera escolarmente las notas más ca-racterísticas del Estado Democrático de Derecho quediseñan las Constituciones Democráticas:

* Este trabajo surge de una reflexión colectiva en la que hanparticipado y se adhieren al artículo los siguientes Magistradosdel País Vasco: Mª Josefa Artaza Bilbao, Fernando BrenosaAlvarez de Miranda, Yolanda Domeno Nieto, Aurora ElóseguiSotos, Jesús Miguel Escanilla Palias, Luis Angel Garrido Ben-goechea, Mª Elisabeth Huerta Sánchez, Juan Luis Ibarra Ro-bles, Mª de las Mercedes Oliver Albuerne, Ana Isabel RodrigoLandazábal y Luis Carlos de Rozas Curiell.

a) El imperio de la Ley como Expresión de reglasque emanan de la voluntad popular condensada ensus representantes electos que detentan el PoderLegislativo que se ejerce exclusivamente en y porlas Cortes Generales, en el ámbito de todo el Esta-do diseñado en la Constitución, o por los Parla-mentos Autonómicos dentro del haz de competen-cias reconocidas a las comunidades autónomas.

b) La Separación de Poderes: Legislativo, Ejecuti-vo y Judicial sin perjuicio de la interacción funcionalentre ellos tres.

c) Sin embargo, sometimiento de todos y cadauno de los Poderes Públicos a la Ley y al Derecho.

d) Reconocimiento y establecimiento constitucio-nal de los derechos y libertades individuales, garan-tizando su protección jurídica y su efectiva realiza-ción material.

España se constituye en Estado Social y Demo-crático de Derecho según predicado y según losvalores enunciados en el artículo 1 de la Constitu-ción de 1978. Pertenece a la polémica de los histo-riadores la tarea, enriquecedora y pendiente desdehace exactamente un siglo, de discernir, aunquedesemboque en desacuerdos, si España es unademocracia moderna, ex novo, cuya fecha inaugu-ral sería la de la última Constitución; o si, con mo-dos y acontecimientos más o menos convulsos, noes tan "diferente" como proclamaba la publicidadturística. La génesis quizás se remontara a 1812con los tenebrosos paréntesis de terror que tambiénhan protagonizado otros países europeos. Peroobvio es, que una rápida lectura de nuestra Consti-tución, que desde luego detenidamente ha hecho laComunidad Europea, permite concluir que Españaes una Democracia:

Contiene el sistema de derechos fundamentales ylibertades públicas de tradición ilustrada y núcleo demodernidad que regulan los artículos 14 a 30 CEcon la garantía de eficacia directa y tutela reforza-da que dispone el artículo 53 CE.

y presupuesto el dogma de la separación de po-deres y sistema de controles que hemos enunciadoen el primer párrafo de éste epígrafe, la CE diseñael ámbito y las reglas procedimentales no sólo degeneración y validez de normas, sino también el te-rreno de juego y las reglas mínimas de lo que vienea designarse actualmente por la comunicación in-tersubjetiva. En fin, la CE es adecuada al sentidoprocedimental de las Democracias modernas desdela previsión regulativa de su propia Reforma (arts.166 y 167 CE) y hasta el sometimiento a referén-dum consultivo de todos los ciudadanos de las de-cisiones políticas de especial trascendencia.

Derivado de este esquema, que también podría sertrazado desde otras Constituciones europeas y la deEE.UU., salvadas las peculiaridades de cada desa-rrollo histórico, pero remontando la génesis común alas teorías de los filósofos del siglo XVIII y a las re-

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voluciones burguesas de Estados Unidos y Francia,propiamente Democracia se identifica con Constitu-ción Democrática del Estado de Derecho. O de otramanera: No tiene significado real alguno, o es unasimple perversión del lenguaje, la proclamación ver-bal de la democracia contra la Constitución Demo-crática. De donde se deduce que la deslegitimaciónde cualquiera de los Poderesdel Estado Democráticode Derecho que haga cualquier partido sedicente-mente democrático, cuando lo hace extramuros delas reglas procedimentales de Reforma constitucio-nal, está encubriendo -pragmáticamente- la sub-versión del sistema democrático.

11I

Salvado el sometimiento de los Tres poderes delEstado a la Constitución y al resto del Ordena-miento Jurídico el diseño del poder Judicial se trazaen el Título VI de la CE.

Nos interesa al objeto de esta reflexión que:1. El ejercicio de la potestad jurisdiccional... co-

rresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribu-nales determinados por la Leyes, según las normasde competencia y procedimiento que las mismasestablezcan (art. 117.3 CE).

2. El principio de unidad jurisdiccional es la basede la organización y funcionamiento de los Tribu-nales... (art. 117.4 CElo

3. Que el artículo 152 CE dentro del Capítulo Ter-cero del Título VIII dedicado a las ComunidadesAutónomas, instaura "Un Tribunal Superior de Jus-ticia, sin perjuicio de la Jurisdicción que correspon-da al Tribunal Supremo, (que) culminará la organi-zación judicial en el ámbito territorial de laComunidad Autónoma..." "...Todo ello de conformi-dad con lo previsto en la Ley Orgánica del PoderJudicial y dentro de la unidad e independencia deéste".

La lectura armónica de los tres subepígrafes su-gieren el siguiente discurso:

a) La posición del Poder Judicial que diseña la CEes la de un poder del Estado exclusivo y unitario,territorialmente adaptado al ámbito territorial de lasComunidades Autónomas pero no en la cúspide ju-risdiccional, como última instancia, que correspondeal Tribunal Supremo.

b) No existe posibilidad constitucional (según De-recho) de creación de jueces excepcionales o nopredeterminados por la Ley -a salvo la reservaconstitucional de la jurisdiccional militar en el ámbitocastrense en el artículo 117.5 CE- como serían loshipotéticamente emergentes de expertos en vas-cuence para los ciudadanos que quieran expresar-se en esta lengua.

c) Jueces y Magistrados en ejercicio de la funciónjurisdiccional integran el Poder Judicial. Desempe-ñan un servicio público en la medida en que tam-bién sirven al público, a la ciudadanía, los Ministros,los Diputados de las Cortes y los policías, bombe-ros, etc. Se ha venido poniendo énfasis en el diseñodel "servicio público a la justicia" con el democra-tismo difuso que llevó a algún administrativista de

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los años cincuenta a concebir el Estado modernocomo Estado de los Servicios Públicos. No hay in-conveniente en tan piadosa denominación pero sí lohay en que de este "nomen" categorizado se estrai-gan servidumbres incompatibles con el diseñoconstitucional del Juez, en particular con su inde-pendencia y la exclusividad del servicio público quepresta (art. 117.3 CElo

A este último respecto no está de más recordar eltexto de D. Francisco Tomás y Valiente: "Cada Juezes independiente frente a todos los poderes delEstado. Las manipulaciones que de los jueces sepueden hacer desde el poder más claramente polí-tico (tan frecuente, por cierto, hace algunas déca-das en este mismo país nuestro, que tantas vecessufre de amnesia) están vedadas por la Constitu-ción y por la Ley Orgánica del Poder Judicial yademás las prohibiciones se cumplen".

IV

A pesar de que el diseño del Estado de Comuni-dades Autónomas procede obviamente del año1978, el debate sobre el grado en que dicha organi-zación territorial debe afectar al Poder Judicial se haagudizado en el País Vasco durante estos últimosaños. Quizás lo iniciara la Minoría Catalana en laConstituyente, que, "se esforzó cuanto pudo por lo-grar la introducción de un reconocimiento constitu-cional expreso a la existencia de órganos judicialespropios del ámbito territorial de la Comunidad Autó-noma" (Oscar Alzaga "La Constitución Española de1978", Ed. Del Foro. Madrid, 1978, pág. 884). LaMinoría Catalana no consiguió el reconocimientoconstitucional expreso de órganos judiciales propiosde la Comunidad Autónoma, pero sí que a virtud delinciso final segundo del párrafo 1 del artículo 152CE parezca que el Tribunal Superior de Justicia,que, "culminará la organización judicial en el ámbitoterritorial de la Comunidad Autónoma" (sic.). Estáincardinado formalmente en el organigrama po-lítico-administrativo de las Comunidades Autóno-mas, a un lado y contradictoriamente con que elTítulo VI CE desliga totalmente al Poder Judicial delos restantes poderes del Estado ya pesar de que,en el citado inciso, se salva el principio de unidadjurisdiccional del estado con la cláusula de "sinperjuicio de la jurisdicción que corresponde al Tri-bunal Supremo".

La tardía aunque actual invocación de Montes-quieu en la Comunidad Autónoma Vasca se extien-de en dos planos:

a) En el pacífico y enriquecedor del discurso inte-grador de opiniones relevantes en tanto que la co-munidad jurídica se preconstituye sobre la base deacuerdos alcanzados discursivamente. Aunque Jur-gen Habermas reflexiona más propiamente sobre eldiscurso constituyente en "Facticidad y Validez", Ed.Trotta. 1998, pág. 647), Y ese momento constitu-yente, en la Comunidad Autónoma Vasca alcanzócuerpo normativo en el Estatuto de Autonomía, pre-visto en la Constitución. Es durante estos últimosmeses cuando se ha acentuado el interés expresa-

do por determinados nacionalistas en saltar haciaatrás en el tiempo como si la Constitución del 78 nofuera con ellos y el Estatuto ya estuviese en trancede caducidad. En este nivel pacífico los políticos eintelectuales orgánicos de los nacionalistas mode-rados proponen en realidad un pacto constituyentecon el Estado; al menos hoy por hoy. Hipotética-mente esta -como lIaman- "segunda transición"debería culminar con un Legislativo con todas (?)las competencias, un Ejecutivo reforzado y un Po-der Judicial propio de la Comunidad Autónoma.

b) Mientras, giramos todos desde hace tres déca-das en la sangrienta batidora del terrorismo inde-pendista. No parece posible culminar discurso refle-xivo alguno sin estas dos condiciones objetivas:Una, el cese de la coacción permanente es presu-puesto comunicativo indispensable. La otra, queesa coacción permanente deje de constituir argu-mento expreso o latente de los participantes en elproceso de comunicación.

Esto según la más candorosa de las reflexiones:que las propuestas de diálogo de los que se sitúanen el plano anterior (a) no coincidan con la finalidadproclamada insistentemente por los irredentistasradicales, porque en este supuesto, más que pro-bable, el proceso de comunicación intersubjetiva yano es libre. Y por último la intangibilidad del marcoconstitucional y estatutario, porque la "historia in-terminable" ya está pactada y escrita en las reglasprocedimentales de reforma de la Constitución.

vEntre estos dos planos que coinciden interactiva-

mente en la existencia civil cotidiana, el ejercicio dela jurisdicción vive un proceso real de deslegitima-ción cuya punta de lanza es la conocida exigenciade que los Jueces y Magistrados, desde ahora ya,desempeñen su función en vascuence sin media-ción alguna de intérprete. No vamos aquí a repetirlos términos de esta polémica suficientemente di-fundida por la prensa sino simplemente a apuntarque, en las circunstancias descritas en el epígrafeanterior, el revestimiento Iinguístico de los proble-mas políticos (en exacta expresión del profesor An-gel Gómez García, en "El rumor de los desarraiga-dos", Ed. Anagrama, Barcelona) brinda al poderpolítico autonómico una real misión imposible queobstaculiza el discurso racional sobre el sistema depoderes del Estado en la Comunidad Autónoma.Brotan dos cuestiones que revelan por sí mismas lainstrumentalización de la exigencia lingOística:

1. ¿Por qué no se puede exigir el uso exclusivodel vascuence en el seno del ejecutivo de la Comu-nidad Autónoma y en las deliberaciones en el Par-lamento Vasco?

2. ¿Por qué no existe un Plan de Normalizacióndelvascuence atinente a la Administraciónde Justicia?VI

El nexo entre legitimidad constitucional y fijaciónformal de la verdad en el proceso, define la natura-leza específica de la jurisdicción en el moderno Es-

tado de Derecho (adapto a esta circunstancia la re-flexión de Luigi Ferrajoli en "Derecho y Razón" Ed.Trotta. 1995, pág. 69) Y representa el fundamentopolítico de la división de poderes, de la independen-cia del poder judicial y de su sujeción solamente ala Ley" (sic. Ferrajoli: Obra citada).

Si es así, cada una de las anécdotas menciona-das se han elevado a categoría deslegitimadora:

A) La crisis de la lengua aún en la hipótesis deque la lengua de todos los vascos sea el vascuen-ce, frente a la lengua del Juez, que aunque domineel vascuence, tiene el deber de saber el castellano(art. 3.1 CE) no es un problema social porque noestá demandado por toda la Sociedad de los ciuda-danos Vascos, sino el revestimiento lingOístico delproblema político impostado por ambas versionesdel nacionalismo: la que mata y la que ofrece eldiálogo revisionista incluso con los que matan y sóloporque muestran su capacidad de matar.

B) La ausencia de discurso reflexivo intercomuni-cativo entre los componentes sociales y políticos dela Comunidad sobre las cuestiones que atañen a lavida normal de los ciudadanos.

C) La endémica desobediencia a la Ley que pro-yecta el terrorismo en su dimensión ciudadana o desegundo grado o de baja intensidad, pero tambiénla extensión de la propaganda irredentista, del con-vencimiento de que las Leyes que emanan de laConstitución Española "no son nuestras leyes".Flagrantes testimonios de esta actitud contra la Leyes el frecuente incumplimiento incluso por las Di-putaciones y los Ayuntamientos de los Fallos judi-ciales.

VII

Refiriéndose a la "violencia de la prensa" en la re-cién nacida democracia americana durante la pri-mera mitad del siglo pasado Alexis de Tocquevillleescribe que, "Atacar las Leyes existentes no espues, criminal, siempre que no se emplee parasustraerse a ellas, la violencia" (La Democracia enAmérica. Tomo 1, pág. 171, Alianza Edil. 1961).

En parecido sentido, al cabo de más de un siglo,en tan lejana geografía pero desde las mismasfuentes democráticas, no nos rasgamos las vestidu-ras constitucionales porque el ataque a las leyesemanadas de la Constitución sea el estado normalde las cosas. Al contrario, alerta nuestro celo en laaplicación de las normas jurídicas y en la defensade los derechos cívicos. Sin embargo, creemos undeber reflexionar sobre la facilidad con la que el Te-rrorismo, no sólo facilita el discurso de los que legí-timamente -con medios no violentos- quierensustraerse al bloque normativo del Estado Constitu-cional, sino que pervierte dicho discurso hasta elextremo de proponer a los terroristas como interlo-cutores.

Es que, "todos los perversos efectos del terroris-mo tienen un denominador común: la desmesura"(R. Ottendorf. "Le droit penal francais a l'epreuve duterrorisme" en Revue de sciense criminelle et dedroit penal comparé. París 1978, pág. 607).

31

Desmesura que ofusca también a la derecha auto-ritaria que pretexta tutelar la Constitución volteandosu contenido normativo, primando la seguridad delEstado sobre los derechos fundamentales básicos ydegradando el lenguaje, ya que la seguridad pública(art. 149.1. 29ª CE) no comprende ni garantiza el de-recho a la vida de los ciudadanos (art. 15 CE).

Ser Juez en el País Vasco no es ni más ni menosque ser juez -como cualquier juez constitucionalde cualquier lugar de España- que garantice losderechos fundamentales de víctimas y victimarios;pero aquí, más que en otro lugar, se puede fácil-mente caer en la desmesura de confundir a los últi-mos en los primeros.

POST SCRIPTUM

Como se ha dicho, la reflexión colectiva de la quebrota este artículo tuvo lugar durante los meses demayo y abril de este año. Después se produjeronacontecimientos importantes ya ineludibles que, pare-ce que, como se dice ahora, suponen una inflexión enla situación política vasca y, a su través, en la espa-ñola. Pero entiendo que dichos acontecimientos -acuerdo de Estella entre los partidos nacionalistas másIzquierda Unida de 12 de septiembre, desarrollado, aldecir de ETA el3 de octubre, anuncio de tregua condi-cionada de ETA el17 de septiembre, elecciones de 25de octubre y último comunicado, hasta ahora, de labanda armada de 1 de noviembr~ no desvirtúan elcontenido de la reflexión; la acreditan ex post.

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Por las siguientes razones que brevementeapunto:

1. No sólo sigue siendo válido el enunciado deque la causa remota del desgajamiento de la nor-malidad judicial en el País Vasco procede de lapermanente contestación de los nacionalistas a laConstitución española, sino que la Declaración deEstella ha acabado con la ambiguedad sostenida:sus firmantes explican que el País Vasco ya no ca-be en aquélla. No otro puede ser el significado deuna segunda transición cuyo contenido, en mode-rada lectura, es un pacto constitucional entre nacio-nes soberanas.

2. Ciertamente la tregua que declara el único quecombate en su propia guerra es una bendición parasus víctimas potenciales y parece anunciar el tiem-po de la política -en la lectura inversa del célebreapotegma de Karl von Clausewitz-, pero el diseñode la tregua condicionada que difunde ETA el 17 deseptiembre, hoy inseparable de la Declaración deEstella, es la negación del despliegue de la políticacuyo jugo nutricio es la libre comunicación entreciudadanos libres.

De modo que, en lo que respecta al ejercicio de lajuriSdicción en el País Vasco, desde que se redactóel artículo ha habido, digamos, como un cierto aliviobiológico o de ánimo, pero la frontera entre losconstitucionalistas y los irredentos sigue trazada enel mismo sitio. Con diferencia de que todos los irre-dentos ya están juntos, con lo que la des legitima-ción social de los jueces que dicen españoles estáservida.

ESTUDIOS

Comunidades Autónomas y protección socialen la crisis del Estado social

Miguel Angel GARCIA HERRERAGonzalo MAESTRO BUELGA

1. INTRODUCCION

La relación que se establece entre territorio yprotección social en el período de la construcción ydesarrollo del Estado social es sustancial mente dis-tinta de la que se produce en su crisis, en el proce-so de configuración de una nueva forma de Estadoque se construye en torno a la fórmula del postfor-dismo

En el Estado social se consolidó un sistemacentralizado de protección basado en el mercadode trabajo y en una política económica de cortekeynesiano que primaba la intervención sobre lademanda. Sin embargo, las políticas económicaspracticadas durante el período de revisión del Esta-do social han trastocado la relación entre proteccióny territorio. La sustitución del modelo de protecciónpública generalizada por otro definido en torno alwelfare mix ha favorecido el protagonismo de unapluralidad de actores en la prestación del bienestarque, junto con la gradual tendencia privatizadora,ha reforzado el poder en esta materia de los pode-res territoriales descentralizados.

El Estado social integraba los sistemas de protec-ción social en el gobierno del ciclo económico, me-diante formas altamente contractual izadas, que in-cidían en el funcionamiento del mercado. De estaforma, la conformación del espacio económico,unitario y nacional, incorporaba el sistema públicode redistribución, conformado básicamente por laproteción social, lo que exigía una intervención uni-forme. El espacio económico y el de la proteccióncoincidían y se expresaban con uniformidad territo-rial. Esta obligada convergencia explicaba la cen-tralización territorial de la protección social.

Desde el punto de vista del territorio, lo que ca-racteriza al welfare mix, como modelo de protec-ción que aparece en el postfordismo, es el pluralis-mo. Las nuevas necesidades emergentes, enpolítica social, se derivan del debilitamiento del ne-xo mercado-protección como forma generalizada detutela social, motivado por el fin del pleno empleo ypor las exigencias de competitividad impuestas porla globalización. Estos procesos han acentuado elfortalecimiento del carácter asistencial del sistemaprotector que posibilita una intervención territorialdiferenciada.

La protección dispensada, en mayor o en menormedida, a los segmentos marginados del mercadodeviene central en las actuales necesidades de tu-

tela social. Pero al no determinar directamente lascondicciones del intercambio capital-trabajo, sesustraen a la dinámica uniformante de la economíadel Estado social, abriéndose a la caracterizacióndiversificada que imprime el factor territorial.

2. LA REGULACION JURIDICA DE LAPROTECCION SOCIAL AUTONOMICA

2.1. Mercado y autonomía territorialen el federalismo decimonónico

A los efectos de analizar los procesos sumaria-mente descritos resulta oportuno recuperar algu-nos datos históricos que permitan poner de relievela lógica consustancial de la descentralización po-lítica en el campo de la acción social. Es decir, setrata de exponer los condicionantes que la inte-rrelación política-mercado comportan y sus reper-cusiones en los ámbitos de intervención que co-rresponden a los poderes territoriales dotados deautonomía política.

Los inicios de la construcción del Estado federalmoderno presentan una paradoja que no acabaráde resolverse sino con la reorientación de estasformas territoriales de organización del Estado en elmarco de la construcción del Estado Social.

Prácticamente desde sus comienzos, se produceuna tensión en los modelos del federalismo clásico,más evidente en el paradigma estadounidense,entre los componentes tendencialmente centrípetosde la unión, provocados por las necesidades deconstruir un espacio económico único, y los centrí-fugos, derivados de la necesidad de disponer de unmecanismo de garantía para preservar la autono-mía social y contención de la interferencia públicaen el ámbito económico. No es de extrañar, pues,que, en el pensamiento americano, se halla señala-do una continuidad significativa entre las tendenciassocialmente más conservadoras y la utilización delpoder federado como fuente de contención de laintervención pública en los ámbitos económicos ysociales (Matteucci, 1987). A pesar de que en elproceso constituyente americano se produjo unaconfrontación formal entre republicanos y federa-listas, el federalismo integró la tensión antes expre-sada, alcanzando un punto de encuentro respecto ala estructura territorial del poder entre construccióndel mercado y autonomía social. La división político-

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institucional se tradujo en la atribución a la Federa-ción de la garantía de la consecución de la unidadde mercado, a través de las nuevas competenciasen relación al comercio, mientras que a los Estadosse les encomendó aquellas cuestiones que afecta-ran "a la vida, la libertad, la propiedad de los ciuda-danos, el orden interior, el progreso y la seguridaddel Estado" (Madison, 1957).

La expresión de esta doble necesidad discurriópor caminos diversos. Por una parte, para salva-guardar la unidad de mercado proclamada por laConvención de Filadelfia (Siegan, 1985), se acuñóla cláusula de comercio (Borrajo Iniesta, 1986; Jui-lIard, 1991). Por otra parte, la contención del inter-vencionismo económico público se garantizó tam-bién mediante un doble mecanismo: en primerlugar, mediante los principios liberales contenidosen la Bill of Rights y, en segundo lugar, por la utili-zación de manera instrumental del sistema federal(Mathiot, 1965). Hasta la Revolución Constitucionalde 1937, la doctrina jurisprudencial imperante estu-vo presidida por la construcción del federalismodual y las competencias de los Estados miembrosfueron usadas como freno a la intervención econó-mica del poder federal. La conexión entre liberalis-mo y federalismo dual quedaba así sancionada (LaPergola, 1994.).

Similares términos y paradojas se registraron enlos otros ejemplos del federalismo decimonónico.Durante el siglo pasado, en el caso de Suiza loseventos constitucionales más notables referidos asu Constitución de 1848 y a su reforma de 1874,tuvieron que ver con la conformación de su espacioeconómico unitario. Tanto la inicial Constitución de1848 que consagró la supresión de las fronterasinternas, como su reforma posterior, completaron laconformación jurídica de su unidad de mercado. Dehecho, los impulsores del movimiento constituciona-lista actuaron, aquí también, como portadores delos intereses liberales económicos. De forma simi-lar, las reformas sucesivas, en especial la de 1874,limitaron la intervención federal en la actividad eco-nómica (art. 31), sancionando constitucionalmenteel ideario económico liberal.

2.2. Poder territorial, mercado y protección social

Los sistemas de protección social general incidenen el mercado laboral y en el coste de la mano deobra y, por ello, se integran en el conjunto de loselementos que repercuten en el funcionamiento delsistema económico. Esta afectación al núcleo esen-cial de la reproducción social impone la estandari-zación y uniformidad del sistema de protección conlas consiguientes repercusiones sobre el manteni-miento de la unidad de mercado y el reparto com-petencial entre los distintos niveles institucionales.

Si las exigencias de la unidad de mercado forza-ban la centralización de las escasas intervencionespúblicas en materia económica, la aparición y ex-tensión de los sistemas de protección general re-clamaban, por su evidente relación con este princi-pio, mantener dicha lógica centralizadora. Los

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sistemas de protección social general, en cuantoelementos integrados en el funcionamiento del sis-tema económico, precisan de una estandarizaciónincorporándose, de esta forma, al conjunto de lasnuevas condiciones precisas para el mantenimientode la unidad de mercado. No hay que olvidar quelas primeras normativas en esta materia, junto a lasprimeras medidas interventoras y de protección delmercado de trabajo, constituyeron un todo, cuyauniformidad venía impuesta como requisito para laafirmación del espacio económico, puesto que laprotección general y la regulación del mercado detrabajo establecían las condiciones generales deintercambio capital/trabajo.

Desde esta perspectiva, la intervención en mate-ria de Seguridad Social se efectuó desde instanciasfederales y mediante títulos competenciales confe-ridos al poder central. No debe resultar, por tanto,extraño que en Estados Unidos, el nacimiento de susistema de Seguridad Social mediante la Social Se-curity Act de 1935 se hiciera a través del Congresofederal que utilizó la cláusula de comercio, inter-pretada expansivamente como título legítimante dela intervención, en la medida en que se estimó queaquello que concernía a la organización del trabajo,salarios, horarios y condiciones del mismo, afectabaal comercio interestatal porque definía las condi-ciones generales de intercambio (Bowie y Friede-rich, 1962). Por recordar otros momentos significa-tivos, también en Suiza tuvo lugar un procesosimilar. La reforma de los artículos de mayor conte-nido económico en 1947 fijó como competencias delpoder federal materias relacionadas con el asegu-ramiento de los riesgos que componen el contenidode las sistemas actuales de Seguridad Social, nue-vo artículo 34 ter, sancionando un proceso puestoen marcha, a través de la legislación infraconstitu-cional, desde hacía ya tres décadas.

2.3. La competencia autonómica en materiade Asistencia Social

Parece claro que los sistemas de seguros socia-les, prevalentemente contributivos, exigían técnicasde actuación centralizadas, al menos normativa-mente. Por el contrario, los mecanismos de protec-ción de la indigencia y atención a la marginalidaddesconectados del mercado, podrían ser objeto deuna intervención diversificada en correspondenciacon la descentralización territorial.

El problema de la descentralización territorial delpoder en relación con la generalización de los dere-chos sociales ha sido siempre vista problemática-mente, hasta el punto de que algunos autores for-mulan en términos negativos su compatibilidad (LaPergola,1994). Por ello, en el actual debate sobre elfederalismo, el modelo cooperativo, ejemplificadoen Alemania, se sitúa como punto de encuentro en-tre la descentralización del poder y la garantía ge-neral de los derechos sociales, mediante la conjun-ción de cooperación y preeminencia de lasinstituciones federales (Dogliani, 1993; Cantaro,1992).

En cualquier caso, en las diversas experienciasfederales existen mecanismos que limitan las dife-rencias territoriales en la protección asegurandouna homogeneidad social básica (García de Ente-rría, 1985). La cláusula de "equal protectiori' enEstados Unidos permite una cierta estandarizaciónde la protección (Cuswman, 1982). En Alemaniacumplen esas funciones el principio de uniformidadde las condiciones de vida (Baño León, 1986). Es-tos mecanismos, especialmente en el federalismoalemán, expresan la relación entre la cláusula delEstado social y los instrumentos normativos iusfun-damentales que la vehiculizan, en especial, al prin-cipio de igualdad.

En 105 sistemas de protección se pueden, pues,diferenciar tres distintos niveles. El primero está re-lacionado con la esfera clásica de actuación de laSeguridad Social. Tanto por su conexión con 105principios de unidad de mercado, al incidir en la fija-ción de las condiciones de intercambio, como porsu relación con los derechos fundamentales, exigela normación unitaria.

El segundo nivel se refiere a las prestaciones nocontributivas, que expresan una lógica universal dela protección y conectan, aunque sea de maneraimperfecta, con los principios de ciudadanía social.Debido a las exigencias de igualdad, en relacióncon la cláusula y contendidos del Estado social, queson consustanciales a este tipo de ayuda social, seconfiguran, asimismo, como ámbitos de interven-ción normativa unitaria.

El tercer nivel se concreta en las prestacionesasistenciales, cuya función es la actuación en re-lación a aspectos concretos de la indigencia y mar-ginalidad. Su especificidad social consienten unaactuación normativa diversificada y constituyen elámbito preferente de la acción territorial diferencia-da.

A los efectos de concretar esta hipótesis de inter-pretación del sistema de protección social proce-demos al análisis de las respuestas proporcionadaspor el ordenamiento jurídico español. En primer lu-gar, hay que referirse a la distinción entre la Seguri-dad Social y la denominada Asistencia Social porlas indiscutibles repercusiones territoriales de sutitularidad y ejercicio.

En esta materia el problema se presenta en rela-ción con la Asistencia Social. La doctrina y la juris-prudencia han alcanzado un primer acuerdo, quecomplejiza aún más la cuestión. Nuestra Constitu-ción no proporciona elementos suficientes para unadistinción entre Seguridad Social y Asistencia So-cial, o para determinar el concepto de AsistenciaSocial, que permitiría precisar el título competencialcontenido en el apartado 20 del artículo 148.1 de laConstitución.

En su intento de perfilar un concepto de Asisten-cia Social diferenciado del de Seguridad Social, elTribunal Constitucional utiliza dos criterios: por unaparte, la legislación general (STC 76/1986, fj 6) y,por otra parte, 105 textos internacionales, entre losque menciona expresamente la Carta Social Euro-pea (STC 16/1986, fj 2). De este último criterio sederiva una aproximación conceptual de carácter

negativo: "abarca una técnica de protección fueradel sistema de la Seguridad Social" (STC 146/1986,fj 2). De la primera fuente deriva el Tribunal Consti-tucional el reconocimiento de una Asistencia Socialexterna a la Seguridad Social y no integrada en ella,reconduciendo a aquélla al ámbito de la compe-tencia establecida en el 148.1.20, y reconociendo,a su vez, la existencia una Asistencia Social inte-grada en el sistema de la Seguridad Social (STC76/1986, fj 6).

Inicialmente las bases jurisprudenciales para unadeterminación de competencias en esta materia seconfiguran en torno a estos parámetros, aunqueobviamente esto no resuelve la cuestión.

Lejos de precisar un concepto nítido, el Alto Tri-bunal lo remite a una formulación legal que es, pordefinición, variable: el criterio de inclusión o exclu-sión en la legislación sectorial en un determinadomomento de una serie de prestaciones en el ámbitode la Seguridad Social. Esta fórmula admitida por laCorte Constitucional ha creado problemas de inter-pretación en relación con las materias asistencialesrecientemente incluidas en la Seguridad Social, es-pecialmente respecto a las pensiones no contributi-vas reguladas inicialmente en la ley 26/1990.

Estas imprecisiones conceptuales han llevado a ladoctrina a intentar trazar una línea divisoria entreestos conceptos (Blasco Lahoz, 1992). Como crite-rios para precisar estos conceptos se ha acudidoentre otros, a la distinción tradicional entre presta-ciones contributivas (Seguridad Social) y no contri-butivas (Asistencia Social), en parte reguladas enla Ley General de la Seguridad Social (Decreto Le-gislativo 1/1994) y pendientes de lo que decida elTribunal Constitucional en el recurso interpuestopendiente de resolución.

Por otra parte, un criterio que parecía resolver lacuestión, también emparentado con la distinciónclásica de estos campos, hacia referencia al carác-ter discrecional de la Asistencia Social, frente al de-recho subjetivo perfecto de las prestaciones de laseguridad social (Rodríguez Piñero, 1986). Perodada la tendencia a eliminación de la discrecionali-dad en materia asistencial, tampoco éste puedeconformarse como criterio de distinción. Todo elloha conducido a parte de la doctrina a afirmar queno es posible trazar límites conceptuales entre Se-guridad Social y Asistencia Social, y menos aúnrespecto a la división tradicional entre prestacionescontributivas y las que no lo son (Hurtado, 1993).

El Tribunal Constitucional acaba extendiendo laSeguridad Social a las prestaciones contributivas ya las universales, aún no teniendo ese carácter, porla lógica que impone en relación a una proteccióngeneral. Ello a pesar de que estas prestaciones nocontributivas universales tengan claro carácterasistencial. Lo que resta para la Asistencia Socialpropia de las Comunidades Autónomas son lasprestaciones de ayuda a la indigencia y marginali-dad no universalizadas, que adoptan forma deatención sectorial. Aún así, respecto a éstas, el Tri-bunal Constitucional acaba argumentando la exis-tencia de un espacio para la intervención centrali-zada. Es significativo que la STC 146/86 permita la

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intervención del Estado en determinadas supues-tos: "pueden existir supuestos especiales o particu-lares que requieren un planteamiento global de ám-bito estatal, a través de intervenciones de asistenciasocial de alcance supra autonómico" (fj 5). La justi-ficación para una intervención centralizada vienedada por la pretensión global del "programa deasistencia social que sólo tenga sentido referido alpaís en su conjunto", que dificultaría su aplicaciónautonómica. Pero este argumento carecía de mayorprecisión por lo que fue criticado por un Magistradoconstitucional que disintió de dicha sentencia me-diante un voto particular en el que resaltó la falta deanclaje constitucional de la decisión.

3. EL SISTEMA PREST ACIONAL AUTONOMICO:LA REGULACION DE LOS SERVICIOSSOCIALES

Como consecuencia del reparto constitucional decompetencias, la totalidad de las ComunidadesAutónomas han asumido la Asistencia Social comocompetencia exclusiva, si bien el concepto deAsistencia Social es complementado, en muchoscasos, con otras expresiones directamente conec-tadas, tales como "Bienestar Social", "BeneficenciaSocial" o "Servicios Sociales". Junto con esta com-petencia global, muchos Estatutos especifican lamisma asumiendo competencias exclusivas ensectores determinados que, en muchos casos, noson sino una concreción material de la AsistenciaSocial.

Con independencia de las decisiones estatutariasque tienen un significado de autotutela, en virtud dela cláusula del artículo 149-3, máxime teniendo encuenta el significado incierto de la propia expresióndel artículo 148.1.20, las Comunidades Autónomashan desarrollado una acción protectora mediantelos Servicios Sociales que han recibido una trata-miento normativo muy uniforme, y han confinado aposiciones secundarias las transferencias de rentasy las prestaciones económicas, que se colocan fue-ra de la lógica del Servicio Social como servicio pú-blico. Las Leyes de Servicios Sociales han configu-rado el marco general de intervención de lasCC.AA. en esta materia.

Durante la década de los ochenta se fueron suce-diendo la aprobación de leyes autonómicas sobreservicios sociales, de las cuales la primera fue la ley6/1982 del País Vasco. Estas leyes han sido com-pletadas por otras de ámbito sectorial que afectan aparte de los sectores especializados contempladosen estas leyes.

3.1. La estructura de los Servicios Sociales

En general, las Leyes de Servicios Sociales o deAcción Social, denominación que adoptan en algúncaso, diferencian dos ámbitos de intervención: elque tiene como destinatario la comunidad en gene-ral, y el que se dirige a específicos sectores de lapoblación. Desde este punto de vista, la mayoría de

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los textos normativos distinguen, entre los Servi-cios Sociales generales y comunitarios, en algunaocasión denominados básicos o de base, y las Ser-vicios Sociales especializados.

La distinción aunque inicialmente podría parecersimplemente sistemática, tiene mayor alcance. LosServicios Sociales generales aluden a una concepciónde los mismos potencialmente más expansiva, de in-tervención general, no estrictamente conectado con lanoción de Asistencia Social (Casado, 1988). Igual-mente los Servicios Sociales comunitarios se definenpor los rasgos de polivalencia, en cuanto a sus activi-dades, y por los destinatarios, integrados global mentepor la totalidad de la población. Esta concepciónabierta de los servicios comunitarios se reduce, sinembargo, en su articulación real. Los servicios queconstituyen este grupo son las contenidos en los pla-nes concertados entre el Ministerio de Trabajo y Segu-ridad social y las CC.AA., que en realidad pretendendotar de contenido lo establecido en el artículo 25.2.12de la Ley de Bases de Régimen Local, referido a losmunicipios de más de 20.000 habitantes (Chorroalde,1990). De esta forma se produce un reduccionismorespecto a un alcance potencial. Los Servicios Socia-les comunitarios o generales pasan a ser de base, ysiendo básicos, se transforman en unos servicios mí-nimos polivalentes.

Como consecuencia de estos planes concertadossuscritos durante el año 1988 por la práctica totali-dad de las Comunidades Autónomas, los Serviciosbásicos pasan a ser los de información y orienta-ción, ayuda a domicilio, alojamiento y convivencia,prevención e inserción social y la promoción y coo-peración social. Las normas autonómicas posterio-res a los planes concertados consagran esta con-cepción. Así, por ejemplo, la Ley 28/1988 de 28 dediciembre de Acción Social y Servicios Sociales dela Comunidad Autónoma de Castilla y León (art. 6),o la ley 5/1997 de 25 de junio de servicios socialesde la Generalitat Valenciana (art. 12), se refieren alos Servicios Sociales generales en estos términos.

De estos servicios tienen carácter asistencial di-recto, y en distinta medida, sólo tres de ellos. Estaconcepción de los Servicios generales incidirá enlas prestaciones, en extensión y naturaleza, y mu-chos de ellos carecerán de carácter de prestación"uti singuli" al no estar personalizados (Beltrán Agui-rre, 1992).

Los Servicios Sociales especializados se dirigen agrupos específicos de la población que evidenciancarencias, configurándose como ámbitos de inter-vención derivadas de las necesidades especialesque expresan. Los Servicios Sociales especializa-dos determinan los sectores de intervención públicapor parte de las administraciones autonómicas. Siatendemos a los que se recogen en las leyes auto-nómicas, se relacionan directamente con las nove-dades que registran las políticas sociales en estafase de crisis del Estado social. Se dirigen a la de-nominada nueva pobreza, como concepto especialen relación con la indigencia, y la marginalidad. Enla dimensión prestacional, participan de un con-cepto tradicional de Asistencia Social.

Por otra parte, los Servicios Sociales especializa-

dos incorporan una concepción prestacional dife-rente de la propia de los Servicios Básicos puestoque inciden más en actividades de prevención yasistenciales, y adquieren mayor relevancia lasprestaciones singularizadas. Como áreas de inter-vención, la mayoría de las leyes contemplan las si-guientes: infancia, juventud, mujer, tercera edad,minusválidos, drogodependencias, familia, inclu-yéndose en algunas las minorías étnicas, la pre-vención de la delincuencia y atención a ex reclusosy la intervención en situaciones graves de pobrezay marginación social.

Aunque las áreas de intervención no coincidenestrictamente con los Servicios Sociales especiali-zados, puesto que pueden ser objeto de prestacio-nes por parte de los Servicios Sociales generales,ciertamente definen sectores de población espe-cialmente carenciales, ámbito donde se desarrollanlas prestaciones específicas.

3.2. La configuración jurídica de las normassobre Servicios Sociales

Definido el modelo general de la Asistencia Socialde las Comunidades, es preciso señalar dos pro-blemas jurídicos que afectan a estas normas y que,en gran medida, condicionan la efectividad de lasmismas.

El primero hace referencia a la naturaleza de es-tas normas. Las Leyes Autonómicas de ServiciosSociales son normas complejas integradas por unaheterogeneidad de preceptos de distinta naturalezay cuyo alcance es también diverso.

Mayoritariamente, están conformadas por pre-ceptos que configuran un programa de intervenciónprotectora, en el ámbito competencial reservado alas Comunidades Autónomas.

El tipo de disposiciones que contienen estas leyespuede englobarse en los siguientes grupos:

- Normas que definen la actividad, estableciendoel marco de la actividad pública autonómica enmateria de servicios y acción social, y estableciendolas áreas de intervención.

- Normas que organizan la acción protectora,determinando los servicios y prestaciones y distri-buyendo las competencias de actuación de los dis-tintos sujetos institucionales que intervienen en ella,creando, a su vez, órganos específicos, en muchoscasos.

- Normas que establecen los criterios y princi-pios de actuación autonómica en la materia.

- Normas financieras y de colaboración externaen la acción social.

Sin embargo, estas leyes no contienen normasque creen servicios por ellas mismas, precisandomediaciones normativas y administrativas para suactuación.

En general, entre los preceptos contenidos enestos grupos de normas, se introducen gran canti-dad de disposiciones programáticas, con las limita-ciones normativas que comporta. De entre estasnormas programáticas concentramos nuestra aten-ción en las que definen el interés publico y los obje-

tivos, así como las que establecen pnnclplOS deactuación, todas ellas reconducibles a la categoríade norma-indirizzo. (Bin, 1988).

La función de estas disposiciones consiste en sucapacidad de limitar la discrecionalidad administra-tiva en la actuación de la ley, momento en el quedespliegar su eficacia en el ámbito subjetivo de losciudadanos. El carácter altamente programático deestos textos viene ya reflejado en las Exposicionesde Motivos de las mismas, que aún no conformandola parte dispositiva de las mismas, adelantan estecarácter.

Una de las consecuencias de esta configuraciónnormativa es la subordinación de las previsiones,en cuanto a las prestaciones contempladas en lasnormas, a las disponibilidades presupuestarias:"Para el desarrollo del sistema publico de serviciossociales, se implantarán, de acuerdo con la planifi-cación prevista en el artículo 17.1 de la presenteley, y con arreglo a las disponibilidades presupues-tarias" (art. 12 de la Ley 2/1984, de 4 de abril de losServicios Sociales de Andalucía). Similares precau-ciones realiza, entre otras, la Ley 9/1987, de 11 defebrero, de Acción Social de las Islas Baleares (art.10 in fine). En otros casos, la eficacia real de lasprestaciones no depende de la subordinación a lasdisponibilidades presupuestarias puesto que estadependencia es sustituida, cuando no se mencio-na directamente, por la remisión a su desarrolloreglamentario, o, como en la Ley 8/1985, de 9 dediciembre, de Servicios Sociales de la región deMurcia, por una previsión de aplicación de la nor-ma que se sitúa en el año 2000 (Disposición FinalPrimera).

El segundo aspecto, relacionado directamentecon el anterior, se refiere a la posibilidad de derivarderechos subjetivos para los ciudadanos de estasnormas. Todas ellas declaran la existencia de underecho a los servicios sociales, del cual son titula-res los residentes en la Comunidad Autónoma. Lacuestión es bastante compleja y debemos distinguirvarios planos.

El primero de ellos afecta, como hemos dicho, alos efectos jurídicos de las normas que definen unámbito de acción pública, estableciendo el marco dedesarrollo de la misma. Estas normas se configurancomo indirizzo de la acción administrativa en esteámbito, careciendo de efectos directos en la esferasubjetiva de los ciudadanos, con independencia dela vinculación administrativa en la conformación delos servicios y prestaciones previstas.

En la doctrina española esta cuestión se planteacomo desconexión entre la previsión legal del servi-cio y el derecho del ciudadano a su establecimientoy su funcionamiento o, si se quiere, entre mandatolegal y derecho del ciudadano al ejercicio de la ac-ción judicial, última forma de materialización del de-recho subjetivo (Garcés Sanagustín, 1996).

En el supuesto de los Servicios Sociales previs-tos en las leyes autonómicas, la imperatividad denormas perfectas que exigen la existencia de servi-cios públicos mínimos en determinadas circunstan-cias no deriva tanto de las Leyes autonómicas, quemuy raramente incorporan preceptos de este géne-

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ro, como de la Ley de Bases de Régimen Local, queestablece los servicios públicos mínimos existentesen los municipios de más de 20.000 habitantes.(Garcés Sanagustín, 1996)

De esta forma, el derecho proclamado en las le-yes autonómicas no se conforma como derechosubjetivo al establecimiento de los servicios socia-les configurados en ellas, sino como una especie detautología jurídica, reconociendo el derecho a losservicios sociales existentes, en los términos re-glamentariamente establecidos, en la constituciónde cada servicio. Respecto a las prestaciones delos servicios ya establecidas, el derecho a su dis-frute se configurará en los términos previstos en lasnormas que lo reglamentan.

4. LA REGULACION DEL SALARIO SOCIAL:LAS RENTAS MINIMAS EN ESPAÑA

Un segundo ámbito significativo de intervenciónsocial autonómica consiste en la implantación de lasrentas mínimas. Esta singular forma de protecciónsocial combina la aparición de ayudas fuera delsistema general de la Seguridad Social, el protago-nismo regional y la reacción a la consecuencias dela crisis del Estado Social. Si la Seguridad Socialestá conectada con el mercado, si los Servicios So-ciales especiales antes analizados se concentranen los nuevos colectivos marginales (drogadictos,infancia, tercera edad, mínorías étnicas, etc.), lasrentas mínimas afrontan el problema de la pobrezaque el sistema postfordista no es capaz de resolverpor medio del mercado. El paro estructural y la difi-cultad de acceso al mercado de trabajo son las ba-ses de esta forma de pobreza que no incide en lareproducción socioeconómica, pero que amenazagravemente a la cohesión social. De esta forma laslimitaciones de la Seguridad Social conviven con lasfórmulas de adaptación a las nuevas condicionessociales de pobreza y deterioro del bienestar de losque descuelgan de las formas actuales de organi-zación económica. Los condicionamientos financie-ros impuestos a la Seguridad Social por el neolibe-ralismo económico provocan que estos problemassean abordados periféricamente y sean asumidospor las Comunidades Autónomas.

Se han distinguido tres períodos en la implanta-ción en Europa occidental de esta forma de protec-ción (Ayala, 1994). En la primera etapa se creanlos sistemas danés y británico, que aparecen en losmomentos de la instauración del Estado social. Elsegundo período se inicia en los años sesenta, ydurante el mismo se procede a la implantación deeste tipo de ayudas en Alemania y Holanda. La úl-tima fase, a la que podríamos denominar la ayudasocial de última generación, aparece en la segundamitad de los ochenta, y los ejemplos más repre-sentativos son Francia y Luxemburgo.

Tanto el inicio como la última fase se inscriben enel debate abierto en torno a la ciudadanía social.Las primeras regulaciones se insertaban en el pro-ceso de construcción del Estado Social, que confi-guró una ciudadanía basada en unos derechos so-

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ciales en expansión junto a un mercado de trabajocon pleno empleo que, aunque con una precariaexpresión normativa, conseguía altos umbrales deprotección. Las últimas normativas sobre los ingre-sos de inserción se sitúan en un cuadro distitnto,diferenciado del modelo de una ciudadanía inclusi-va. La renta mínima asume el nuevo contenido bá-sico de la ciudadanía social ahora conectada con elderecho a la vida, como condición de su tutela. Estaconcepción contrasta con el modelo del Estado so-cial en el que se actuaba la ciudadanía social a tra-vés del mercado de trabajo, conformado mediantelas políticas interventoras de signo keynesiano ycomplementado por ámbitos desmercantilizadorasintegrados por los derechos sociales prestacionalesEl resultado era un concepto de ciudadanía queactuaba como garantía de niveles de vida, en unalógica integradora y expansiva, mientras que ahorase asume un contenido reductivo, la tutela de unmínimo de subsistencia que está muy alejado delmodelo propio del Estado social.

En España la ausencia de una regulación nacio-nal de las rentas mínimas ha llevado a una prolife-ración de normas en casi todas las ComunidadesAutónomas, con la excepción de Baleares. Hayque advertir, sin embargo, que existe un alto gradode coincidencia en el tratamiento de la cuestión,aunque con algunas salvedades. Los programasautonómicos de rentas mínimas se crean al calordel debate sobre esta cuestión y de la última ola deregulación europea, en un período que va desde1989, sólo un año después de la normativa france-sa, hasta nuestros días, siendo la primera en intro-ducir estos programas la Comunidad Autónoma delPaís Vasco. La normativa autonómica españolaestá notablemente influenciada por la regulaciónfrancesa de este tipo de prestaciones. En casi to-dos los casos ocupa un papel central la obligaciónde colaborar en las tareas de reinserción, entendidacomo reingreso en el mercado laboral, aunque mu-chas veces se define la reinserción en términosmás amplios. Esta obligación se articula medianteel contrato de inserción, que recibe diversas deno-minaciones en la normativa autonómica.

Algunos autores han clasificado la normativa es-pañola en tres grupos (Aguilar, Laparra y Gaviría,1994). El primero y mayoritario está compuesto poraquella normativa que responde más fielmente almodelo de Ingreso Mínimo de Inserción, conforma-do por el binomio prestación económica-contratode inserción. En el segundo bloque, denominadode "empleo social o de salario social sudado", laprestación económica lleva aparejada la obligaciónde participar en trabajos sociales de utilidad comu-nitaria, que suelen estar combinados con activida-des de inserción laboral. Citan en este grupo aComunidades Autónomas como Asturias, Andalu-cía, Castilla-La Mancha, y podría incluirse también aNavarra. El tercer conjunto es más reducido, vienedenominado como simple programa de prestacio-nes económicas, y se distingue por la desvincula-ción entre asistencia y programa de inserción,siendo el caso más representativo la ComunidadAutónoma de Cantabria.

A pesar de la distinción realizada, lo cierto es queentre el grupo mayoritario y el de "empleo social" nohay diferencias sustanciales, y la homogeneidad dela regulación, como hemos dicho, es elevada.

Los rasgos más característicos de las normativasautonómicas son los siguientes:

a) El ingreso mínimo de inserción se define comouna prestación económica tendente a garantizar aquienes carecen de ingresos una renta de subsis-tencia. Tiene carácter de subsidio complementarioy diferencial respecto a otros ingresos obtenidos, yes incompatible con cualquier pensión o prestacióncontributiva o asistencial, salvo las previstas comocomplementarias en la normativa reguladora.

b) Se trata de una prestación asistencial de ca-rácter familiar, la determinación de ingresos se rea-liza sobre esa base, y los beneficiarios, indepen-dientemente de quién sea el solicitante, son lasunidades familiares. Aunque en la mayoría de loscasos se aceptan a personas individuales como be-neficiarios, definidos como unidades familiares deun sólo miembro, existen normas que los excluyen.Tal es el caso del Decreto 286/1991, por el que seregula ellMI de la Comunidad Autónoma de CastillayLeón, o el Decreto 68/1990, que regula el IMI de LaRioja, en la que sólo excepcionalmente "se asimilaráa unidad familiar el hogar independienteformado poruna sola persona". En estos casos, el campo de co-bertura se restringe, puesto que el titular del derechoa la asistencia es la unidad familiar.

c) Al tratarse de un subsidio complementario paraalcanzar los ingresos mínimos de subsistencia, seprecisa la prueba de necesidad. La unidad familiardebe acreditar menores ingresos, por todos los con-ceptos, que el importe, habitualmente en cómputoanual, del Ingreso Mínimo de Inserción. Su cuantíase calcula, según los casos, en relacióncon el salariomínimo interprofesional-en Andalucía se fija el 62%del mismo como importe máximo-, con la pensiónno contributiva regulada en el Real Decreto Legislati-vo 1/1994 -como en Galicia-, o, en la mayoría delos casos, fijando una cantidad determinada.

d) Además de la prueba de necesidad, se exigencomo requisitos de acceso a la prestación una edadcomprendida entre los 25 y 65 años, esta últimaporque da acceso a las pensiones no contributivas,la residencia en alguno de los municipios de la Co-munidad Autónoma de que se trate durante untiempo, que varía según los casos, y la constituciónde núcleo familiar independiente, también duranteun tiempo previo a la solicitud y, en algunos casos,la nacionalidad española.

e) Por último, lo que caracteriza los sistemas deIngreso Mínimo de Inserción es la vinculación de laprestación económica a las actividades de inser-ción, configurándose, en muchos casos, como con-dición de acceso a la ayuda asistencial. El contratode inserción se configura como obligación del soli-citante de la prestación, y el incumplimiento de loscompromisos contenidos en aquél se contemplacomo causa de suspensión o extinción de la ayuda.

Una cuestión que compromete la consideraciónde la asistencia como derecho, también en esteámbito, consiste en condicionar el otorgamiento de

la ayuda a las disponibilidades presupuestarias. Almenos siete de las Comunidades Autónomas quehan incorporado este tipo de medidas en su es-quema de protección social subordinan la conce-sión de esta ayuda asistencial a estas disponibilida-des. En este bloque se encuentran lasComunidades Autónomas de Asturias, Aragón, Ca-narias, Castilla León, Valencia y Navarra y Murcia.Esta última incorpora singularmente un límite si-milar en la Disposición Adicional Primera del De-creto 39/1992, referido a posteriores ejercicios pre-supuestarios

Dos aspectos, por lo demás relacionadas, incidenen la eficacia de esta cláusula de disponibilidadpresupuestaria. El primero afecta al concepto de"Asistencia Social" resultante de la evolución intro-ducida por el Estado social. Decíamos que lo de-terminante de la Asistencia Social en esta forma deEstado es el tránsito de la discrecionalidad admi-nistrativa en la concesión de las prestaciones a sucarácter reglado, lo que acaba confiriendo a estasprestaciones su carácter de derecho subjetivo. Pa-rece claro que condicionar la vinculación pública enla protección frente a los estados de necesidad alas disponibilidades presupuestarias, rompe con-ceptualmente con la Asistencia Social, tal y comoha sido conformada en nuestro entorno, incluso ennuestro propio ordenamiento.

Por otra parte, si tomamos como referencia otrasprestaciones claramente asistenciales, que atien-den básicamente a los mismos principios, podemosconfirmar esta apreciación. Tal es el supuesto delas pensiones no contributivas, que son prestacio-nes asistenciales incluidas en el sistema de Seguri-dad Social en nuestro ordenamiento, y que atiendena situaciones de necesidad. Responden al esquemade un derecho subjetivo prestacional, con una pre-determinación normativa y una delimitación taxativade los supuestos que dan acceso a la prestación,condiciones que no sólo la sustraen a cualquier dis-crecionalidad administrativa en la concesión, sinoque impiden su condicionamiento, más allá de lostérminos reglados en que se contempla el acceso ala prestación.

El segundo aspecto afecta a la propia concepcióndel derecho subjetivo prestacional en relación con laAdministración. Como antes hemos comentado, suexistencia exige dos condiciones, una predetermi-nación normativa, que constituye su fuente, y unadelimitación suficiente del contenido del derechoque lo convierte en espacio reglado, sustrayéndoloa la disponibilidad administrativa y sentando las ba-ses de su accionabilidad jurisdiccional.

Cualquiera de estos dos requisitos se cumplen enlas normas autonómicas sobre rentas mínimas(Garcés Sanagustin, 1996). La predeterminaciónnormativa obviamente existe. La cuestión de si es-tas normas incorporan prestaciones regladas y, portanto, indisponibles e incondicionables en su dis-frute debiera parecer también evidente.

La introducción de límites de disponibilidad presu-puestaria para su reconocimiento y disfrute, conduci-ría a dejar sin efecto el espacio reglado establecido,que decaería por el mero hecho de la alegación ad-

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ministrativa del agotamiento de la partida presu-puestaria correspondiente. Disposiciones como laestablecida en el artículo 28 de la Ley 1/1993, de 19de febrero, de medidas básicas de inserción y nor-malización social de la Comunidad Autónoma deAragón: "La Diputación General podrá adoptar lasmedidas que considere precisas para acomodar laejecución de los programas a sus limitaciones presu-puestarias" introducen, por su indeterminación y am-plitud, un espacio de discrecionalidad incompatiblecon el carácter de esta prestación reglada, puestoque establecen una funcionalidad y subordinación delderecho asistencial a la política presupuestaria.

5. LA CONFIGURACION DE LA RELACIONPUBLICO-PRIVADO: EL VOLUNT ARIADOEN ESPAÑA

La actuación autonómica en materia de asistenciasocial se ha desplegado fundamentalmente en lastres direcciones que hemos abordado en este tra-bajo. La básica e inicial correspondía a los servi-cios sociales, especialmente los asistenciales. Lasegunda vertiente, que coincide con un segundoperíodo normativo en el ámbito autonómico, vienerepresentada por los ingresos mínimos de inser-ción. La tercera corresponde a la regulación delvoluntariado, tercer ámbito de actuación que no hasido completado por todas las Comunidades Autó-nomas, y está sólo en sus inicios -la primera leyautonómica del voluntariado fue la de Aragón1992-, aunque, de una u otra manera, la totalidadde las Leyes reguladoras de los Servicios Socialescontienen disposiciones al respecto.

Las normas que regulan el voluntariado y, en ge-neral, lo que se ha denominado el "tercer sector" enEspaña son diversas. A pesar de lo reciente deesta normativa, podemos distinguir tres fases. Laprimera está conformada por las Leyes autonómi-cas sobre Servicios Sociales, que proliferaron en ladécada pasada en la totalidad de las comunidadesautónomas, comenzando por la del País Vasco en1982.

En estas normas se contienen ocasionales refe-rencias al voluntariado, incluidas, en algunos casos,en apartados específicos sobre la iniciativa social y,en otros, en los preceptos destinados a la financia-ción de los Servicios Sociales. En cualquier caso,todas las Leyes autonómicas sobre Servicios So-ciales contienen alusiones al respecto.

En general, estas normas, anticipando el conteni-do específico de las que luego se dedicarán singu-larmente a la regulación del voluntariado, regulanla colaboración entre las organizaciones de la ini-ciativa social con las Administraciones Públicas enla prestación de los servicios y los requisitos exigi-dos a estas entidades para la colaboración.

En general, las alusiones al voluntariado se en-globan en la más amplia concepción de la iniciativasocial, coincidiendo ésta con el conjunto de las enti-dades sin ánimo de lucro que desempeñan activi-dades en el sector. A la vez, dentro de este marco,se define el trabajo voluntario.

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No existe en estas normas un concepto estrictode voluntariado, estando más próxima la referenciaa la iniciativa social sin ánimo de lucro al conceptode "tercer sector" acuñado en Francia y extendidoposteriormente en Italia (Rosanvallon, 1981), o a ladel "privado-social" (Donati, 1984). El trabajo vo-luntario viene caracterizado por dos notas: el al-truismo, concebido como no remuneración, y la au-sencia de relación laboral en esta prestación deservicios (art. 27.2 de la Ley 3/1986 de Castilla-LaMancha; arto 91 de la Ley 8/1985 de la ComunidadAutónoma de Murcia; arto 18.2 de la Ley 5/1989 dela Comunidad Autónoma de Valencia).

Se regula en esta primera fase más la posibilidadde colaboración por medio de un sector no lucrati-vo, entendido en sentido amplio, que el voluntaria-do.

Por otra parte, las relaciones entre la iniciativa so-cial y las Administraciones Públicas contenidas enestas normas permiten afirmar que normativamenteesta concepción se aproxima al modelo del welfaremix al que nos hemos referido anteriormente(García Inda, 1997)

El reflejo normativo más claro de esta concepcióndel welfare en la prestación de Servicios Sociales lotenemos en la Ley 4/1993 de Servicios Sociales deGalicia, en la que se interioriza con claridad las ten-dencias expuestas. En su artículo 32, incluido en elCapítulo 11 "De las entidades prestadoras de Servi-cios Sociales", se dispone que "tendrá la considera-ción de entidad prestadora de servicios sociales to-da persona física o jurídica, legalmente reconocidacomo tal, que sea titular de centros o desarrolleprogramas sociales".

Son entidades prestadoras:a) La Administración Autonómica; b) las Entida-

des Locales; c) las entidades no lucrativas, y d) lasEntidades privadas con ánimo de lucro.

Frente a la concepción más habitual del resto denormas autonómicas, que explícitamente estable-cen la preeminencia pública en la prestación y lacolaboración subsidiaria, en general, de las organi-zaciones no lucrativas -esto último exigido comorequisito de colaboración-, se produce una apertu-ra y paridad en la actividad prestacional que se co-rresponde con el modelo descrito.

En general, estas normas se limitan a establecerun marco de colaboración entre la "iniciativa social" ylas Administraciones en la prestación de servicios,marco que contempla como mecanismos de colabo-ración las subvenciones, los conciertos y los conve-nios. Reglamentariamente, y con carácter anual, seconvocan estas ayudas, concretándose los requisitosestablecidos en las Leyes de Servicios Sociales.

Los requisitos que vienen requeridos en estas le-yes, que suponen el marco general de intervenciónautonómica en materia asistencial, son los siguien-tes:

a) Están dirigidos a las entidades sin ánimo de lu-cro que realicen sus actividades en el sector de losServicios Sociales, salvo en el caso específico de laLey gallega, que contempla la posibilidad de sub-vencionar a entidades privadas con ánimo de lucro(art. 55).

b) Inscripción en un registro especial creado paraestas entidades.

c) El sometimiento de la actuación de estas enti-dades y los programas propuestos a la planificaciónde la administración autonómica en materia de Ser-vicios Sociales. Esto supone la inclusión de hechode las entidades colaboradoras de la iniciativa so-cial en el ámbito prestacional público, evidenciandola función de sustitución confiada al ''tercer sector".

La segunda fase viene representada por las nor-mas autonómicas específicas sobre el voluntariado,mayoritariamente articuladas mediante leyes auto-nómicas, salvo alguna excepción (Decreto 67/1994de la Comunidad Autónoma de La Rioja).

Las normas existentes, excepto la catalana, queregula la creación del Instituto Catalán del volunta-riado y combina cuestiones organizativas referidasal ente con la referidas al voluntariado, están alta-mente homogeneizadas.

En el contenido de las normas autonómicas sedefine el voluntario y su actividad, las entidadesdel voluntariado, las relaciones entre los voluntariosy sus organizaciones, la relación de las entidadesvoluntarias con la Administración, así como los re-quisitos de colaboración y acceso a ayudas admi-nistrativas, los campos de actuación de estas enti-dades, la acción de fomento del voluntariado porparte de la Administración y, finalmente, la partici-pación, a través de órganos consultivos, en las acti-vidades públicas de promoción del voluntariado.

Más allá de los problemas relativos a la caracte-rización del trabajo voluntario, en relación a la au-sencia de remuneración e incompatibilidad con larelación laboral o funcional, estas normas planteanexclusiones singulares como las actividades de laprestación social sustitutoria de los objetores deconciencia y las personas ligadas por relación la-boral o mercantil con la entidad a la que pertene-cen (art. 3.b de la Ley 4/1995 de Castilla-La Man-cha).

La caracterización de las entidades de voluntaria-do gira en torno a los criterios siguientes: la utiliza-ción, fundamentalmente, de trabajo voluntario, lanaturaleza de estas organizaciones como entidadessin ánimo de lucro, y la realización de sus activida-des en los campos señalados en las leyes.

Las relaciones entre las organizaciones del vo-luntariado y los voluntarios conforman el cúmulo dederechos y deberes de éstos. Los primeros puedenenglobarse en dos grupos: por una parte, derechosde participación, tanto en la organización voluntaria,cuyo requisito de democracia interna es una exi-gencia legal, como en los programas en los querealicen su actividad; por otra parte, derechos enrelación a las condiciones en que se realiza la laborvoluntaria, entre los que cabe destacar, la compen-sación de gastos, el aseguramiento por los daños yperjuicios que pudiera sufrir, el destino a actividadesacordes con los fines de la entidad y la formación.

Los deberes se reconducen al cumplimiento delcompromiso adquirido y al rechazo de cualquier tipode contraprestación.

La mayoría de las normas autonómicas definenlos campos de actuación de las entidades del vo-

luntariado. Aunque la referencia central la constitu-yen los Servicios Sociales, donde se despliega sumayor actividad, la descripción es mucho más am-plia abarcando actividades de defensa de causas yderechos colectivos (advocacy) y de asesora-miento, que implican movilización social. A talescampos se refieren las actividades en relación conlos derechos humanos, medio ambiente, inserciónsocio-laboral, etc.

Sólo la normativa riojana (Decreto 67/1994) definemás restrictivamente los campos de actuación delvoluntariado reduciéndolos a los Servicios Sociales(generales o especializados) (art. 5.2). Los efectosde esta limitación dependen de su consideración delista tasada o no. Dada la redacción del artículo 5,en clara conexión con la Ley 2/1990, de 10 de ma-yo, de Servicios Sociales de la Comunidad Autóno-ma de La Rioja, debe entenderse la definición delos campos de actuación como lista cerrada, la cualdeterminará las relaciones y sistema de ayudasadministrativas.

La reducción normativa del campo de actuación alámbito de los servicios sociales exclusivamentereafirma la función de sustitución confiada a estasentidades en el diseño de la asistencia en el marcoautonómico.

La ley 3/1994 de la Comunidad de Madrid no de-termina los campos de acción de estas entidades,aunque en su definición de entidades de voluntaria-do se remite al sector de los Servicios Sociales: "seentiende por entidad que ejerce el voluntariado so-cial la persona jurídica legalmente constituida quedesarrolla, sin ánimo de lucro, la totalidad o parte desus programas de acción social, fundamentalmentea través de voluntarios" (art. 4.1).

El concepto de "acción social" acogido normati-vamente en diferentes textos legales se reconduceal concepto de servicios sociales, término que tam-bién la doctrina utiliza como equivalente a las no-ciones de asistencia social, bienestar social o servi-cios sociales (Beltrán Aguirre, 1992).

Todo ello da pie a sostener una interpretaciónrestrictiva del campo de acción del voluntariado,también en esta norma, lo que plantearía las mis-mas cuestiones antes mencionadas.

Quizá el aspecto más relevante de la regulaciónautonómica del voluntariado sea el referido a lasrelaciones de estas entidades con la AdministraciónPública.

En varias normas autonómicas, las recogidas enla regulación de Castilla-La Mancha, Cataluña y LaRioja, además de la inscripción en un registro espe-cial, creado en estas disposiciones para las entida-des del voluntariado, se establece la exigencia de laacreditación administrativa de estos entes como or-ganizaciones de voluntariado reconocidas a losefectos de la colaboración con la Administraciónautónoma. La acreditación se define como "el actopor el que el Gobierno de La Rioja reconoce, me-diante resolución motivada, que un centro o servicioautorizado en el ámbito territorial de la ComunidadAutónoma es idóneo, en función de la planificaciónde los servicios sociales, para desempeñar sus fun-ciones y formar parte de la red pública de los servi-

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cios sociales, cumpliendo los requisitos estableci-dos en este decreto" (art. 7.1). El artículo 6 de lanorma riojana establece que es requisito para tenerla consideración de entidades voluntarias el obtenerla acreditación. Menos formalizada la acreditación,aunque con similar alcance, se contempla en lasotras dos normas reseñadas.

El resto de las normas autonómicas, así en Ara-gón y Madrid, aunque no contemplan la acreditaciónsino sólo su inscripción en el registro, establecen unsistema de colaboración similar, en la medida enque la colaboración implica la inclusión de los pro-gramas de las organizaciones en la planificaciónasistencial de la Administración, lo que conlleva elcontrol previo y posterior de los mismos.

La regulación del vofuntariado que realiza la nor-mativa autonómica es la que podríamos llamar"voluntariado de colaboración", puesto que su reco-nocimiento se realiza en función de la colaboraciónen la prestación de servicios.

La función de las entidades voluntarias contem-pladas por estas normas es la de asumir un papelde proveedor de servicios en el marco de la pro-gramación pública, dentro de lo que globalmentepuede considerarse una función de sustitución de laAdministración en este ámbito.

Las actividades administrativas de fomento, con-templadas en estas normas confirman la funciónatribuida a este "voluntariado de colaboración".Junto con la acción administrativa de promoción delvoluntariado y de colaboración en la formación delos voluntarios, las acciones centrales son las refe-ridas a la colaboración financiera.

Los instrumentos de colaboración financiera con-templados son habitualmente dos: la subvención yel concierto o convenio de colaboración (art. 13 dela Ley aragonesa; arto 15 de la Ley madrileña). Lassubvenciones son finalistas y destinadas a progra-mas concretos, sujetos a evaluación y control. Losconciertos o convenios, aunque sustraídos a lasnormas de contratación para las AdministracionesPúblicas, suponen, en este caso, un modo deprestación de servicios altamente concurrente, queincorpora la competitividad en la provisión de servi-cios sociales.

Las normas reglamentarias que desarrollan lasdisposiciones de las Leyes autonómicas de Servi-cios Sociales, permiten, en general, la concurrenciaentre iniciativa privada con y sin fines lucrativos enmateria de provisión de servicios. La concertación oacción concertada, o los convenios de colaboración,según la denominación utilizada en cada caso,permite que la Administración se dirija a los sujetosprivados con ánimo de lucro y que la valoraciónfundamental se realice en atención al costo del ser-vicio. De esta forma, la competencia real introducecriterios económicos en la provisión de ServiciosSociales, añadidos al mero hecho de la titularidadde la gestión del servicio.

La subvención, no muy distinta en su funciona-miento y efectos reales de la concertación, inde-pendientemente de sus muy notables diferenciasjurídicas, acaba introduciendo similar lógica econó-mica. El efecto sustitución de las actividades vo-

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luntarias subsidiadas y su carácter de actividadessubsidiadas finalísticamente en el marco de la pla-nificación pública de prestación de servicios haceque las consideraciones económicas tengan un pe-so relevante, reforzando la lógica privatizadora. Aconfirmar esta interpretación colabora también elhecho de la dependencia financiera pública del vo-luntariado español.

Prácticamente, el único estudio de cierta magni-tud sobre la financiación del sector no lucrativo delos Servicios Sociales español realizado es el dirigi-do por Rodríguez Cabrero (Rodríguez Cabrero,1990), en el que se revela que la financiación pú-blica de estas entidades alcanza el 67%.

La tercera fase de regulación del voluntariadoviene representada por la ley 6/1996 del Parlamentoespañol. Es el último de los textos aprobados enrelación a la cuestión, aunque no incorpora sustan-ciales novedades en relación a las cinco normasautonómicas comentadas.

Si bien el concepto de voluntariado no varía sus-tancialmente del contenido en las normas autonó-micas, se contempla específicamente el aspecto dela organización (art. 3.1.d), en consonancia con laExposición de Motivos de la Ley: "la Ley contempla,por tanto, el voluntariado organizado, esto es, elque se realiza a través de una entidad pública o pri-vada, excluyéndose las actuaciones aisladas o es-porádicas realizadas por razones de amistad bene-volencia o buena vecindad" (apartado segundo dela Exposición de Motivos). Distingue, de acuerdocon la concepción anglosajona, claramente, entre elvoluntariado y el sector informal.

Las relaciones entre los voluntarios y las entida-des donde se encuadran tampoco varían sustan-cialmente.

La regulación de los campos de actuación delvoluntariado es considerablemente amplio, no redu-ciéndose a las actividades asistencia les y los servi-cios sociales. Recoge, en este caso, las tendenciasmás recientes que reconocen el papel relevante so-cialmente de estas actividades de defensa cívica deintereses ya reseñada (art. 4), definiendo el campode acción de estas organizaciones como las activi-dades de interés general. Las que se citan expre-samente lo son claramente a título de ejemplo.

Las diferencias más notables respecto a las nor-mas autonómicas vienen de la mano del régimenjurídico de las entidades del voluntariado, la regula-ción de la responsabilidad extracontractual frente aterceros, y las medidas de fomento del voluntariadoque, en este caso, se reducen a la incentivación deltrabajo voluntario. La Ley española no regula lasmedidas de colaboración financiera de la Adminis-tración con estas entidades No lo hace, en aten-ción al reparto de competencias constitucional-mente establecido. El ámbito de aplicación de la leyse reduce a "los voluntarios que participan en pro-gramas de ámbito estatal o supraautonómico, asícomo a las correspondientes organizaciones encuanto desarrollan dichos programas." Tambiénafecta a los voluntarios y organizaciones que parti-cipan en programas que desarrollan actividades decompetencia exclusiva estatal (art. 2).

Este último inciso debe ponerse en relación conlos campos de acción definidos en el artículo 4, que,como hemos dicho, son de gran amplitud, exce-diendo a los conceptos de Asistencia y ServiciosSociales, afectados estas materias por los proble-mas competenciales derivados del artículo 148.1.20y las normas estatutarias a él referidos.

Por lo que se refiere al primer párrafo del artículo2 de la Ley, su formulación recoge las posicionesjurisprudenciales mantenidas por el Tribunal Cons-titucional en las STC 76/1986, 146/1986 Y 13/1992,entre otras, que limitan la actuación, en materia deAsistencia Social, a los programas de ámbito estatalo supraautonómico. Con todo, se realiza una inter-pretación expansiva de los principios fijados en laSTC 146/1986, puesto que la legitimidad para laintervención estatal en estos ámbitos, en materia deAsistencia Social, establecía cautelas y límites queno aparecen ahora en la Ley. Sin duda estas auto-limitaciones de la Ley explican la ausencia de dis-posiciones relativas a la colaboración y la omisiónde una regulación de cierta extensión como la delas normas autonómicas. Por otra parte, sin embar-go, la regulación estatal establece un mayor mar-gen de libertad para la actuación de las entidadesdel voluntariado.

6. CONCLUSIONES

La reordenación de las relaciones entre territorio yprotección social es una de las consecuencias delas nuevas conexiones del Estado y la economía enla crisis del fordismo que, en este ámbito, afectatanto a los sistemas de protección general, como alas relaciones entre estos y la atención a la exclu-sión, confiada a la Asistencia Social. Los sistemasde protección basados en el mercado (la SeguridadSocial) devienen cada vez menos generales, afec-tados, tanto por la tendencial reducción de los in-cluidos, como por la reducción de la intensidad de laprotección (Rodríguez Cabrero, 1994) que conviertea este sector en un ámbito mercantilizado de la pro-ducción de servicios. Por ello, la Asistencia Socialen el nuevo Estado asistencial asume un protago-nismo creciente llamado a conformar el núcleo ga-rantista irreductible de la protección, evidenciandocon ello el fin del paradigma de la tutela social pro-pio del Estado social.

La globalización (Castells, 1997; Mittelman, 1996),la competencia territorial (Perulli, 1998; Ohmae,1998), y la desconexión directa entre asistencia ymercado, favorecen una pluralización territorial de laprotección, otorgando a los entes territorialmentedescentralizados un protagonismo que trastoca latendencia a la centralización de la protección socialpropia del Estado social, La configuración del sis-tema de protección español y el papel asignado alas Comunidades Autónomas es una muestra deestos procesos en curso.

BIBLlOGRAFIA

Aguilar, M.; Laparra, M., y Gaviría, M. (1994). "Las rentas mí-nimas de inserción de las Comunidades Autónomas", en Do-cumentación Social, nº 96, págs. 201 y ss.

Ayala Cañas, L. (1994). "Los sistemas generales de rentas mí-nimas en Europa: logros límites y alternativas", en Documen-tación Social, nº 96, págs. 223 y ss.

Baño León, J.M. (1988). Las autonomías territoriales y el princi-pio de uniformidad de las condiciones de vida, INAP. Madrid.

Beltrán Aguirre, J.L. (1992). El régimen jurídico de la acción so-cial pública, HAEE/IVAP Oñati.

Bin, R. (1988). Atti normativi enorme programatiche. Milán.Giuffré.

Blasco Lahoz, J.F. La protección asistencial en la seguridad so-cial: La ley de prestaciones no contributivas. Tirant lo Blanch.Valencia, 1992, págs. 30-6.

Borrajo Iniesta, J. (1986). Federalismo y unidad económica. Laclaúsula de comercio de la constitución de EE.UU.. INAP.Madrid

Bowie, R. y Friedrich, C.J. (1962). Etudes sur le federalisme,Librairie Generale du Droit e Jurisprudence. París.

Cantaro, A. (1992). "Stato federale, uguaglianza e diritti sociali".en Democrazia e Diritto, nº 2 - 3, págs. 309 y ss.

Casado, D. (1988). "La noción de bienestar social", en Docu-mentación Social, nº 71 págs. 11 y ss.

Castells, M. (1997). La era de la información: Economía, socie-dad y cultura. Vol. I La Sociedad Red, Alianza Editorial, Ma-drid.

Chusman, R.F. (1982). Leading Constitucional decisión. 16ªed., Prentice Hall, New Jersey.

Chorroalde Valles, J. (1990), "Prestaciones básicas de serviciossociales. El plan concertado ", en Documentación Social, nº79, págs. 111 y ss.

Dogliani, M. (1993). "La forma dello stato come forma dell'unitánazionale", en Critica Marxista, nº 5, págs. 28 y ss.

Donati, P. (1984). "La teoria della crisi del welfare state: con-fronti per una prospettiva.", en Per una rifondazione del welfa-re state. F. Angeli, Milán.

Garcés Sanagustín, A. (1996). Las prestaciones economicas enel ámbito de la protección social, Cedesc, Barcelona.

Garcés Sanagustín, A. (1996). Prestaciones sociales, funciónadministrativa y derechos de los ciudadanos, Macgraw Hill,Madrid.

García de Enterría, E. (1985). Estudios sobre autonomías terri-toriales, Civitas, Madrid.

García Inda, A. (1997), "La construcción administrativa del vo-luntariado: un modelo explicativo ", en Revista Aragonesa deAdministración Pública, nº 11, págs. 57 y ss

Hobsbawn, E. (1995). Historia del siglo XX, Crítica, Barcelona.Hurtado González, L. (1993). "Asistencia social y seguridad so-

cial: sus fronteras actuales", en Actualidad Laboral, nº 25,págs. 461 y ss.

Juillard, P. (1991). "Les orientations de la jurisprudence consti-tucionelle de la cour supreme: établissement du marché uni-que e renfourcement des libertes publiques", en Pouvoirs .nº59 págs. 59 y 68.

La Pergola, A. (1994). "El federalismo cooperativo: entra en es-cena el new deal" en Los nuevos mundos del federalismo.CEC. Madrid.

Madison. G. (1957). "Examen du prétendu danger que font cou-rrir aux gouvernements des Etats les pouvoirs de L'Union".Hamilton, Jay y Madison, Le Federaliste, Libraire Generaledu Droit et du Jurisprudence. París.

Mathiot. A. (1965). "El federalismo en Estados Unidos" enVV.AA., El Federalismo. Tecnos, Madrid.

Matteuci, N. (1987). La rivoluzione americana: una rivoluzionecostituzionale, 11 Mulino. Bolonia.

Mittelman, J. H. (edited by) (1996). Globalization: Critical Reflec-tions, Boulder, Londres.

Ohmae, K. (1998). 11senso della globalizzazione, Etaslibri. Mi-lán.

Perulli, P. (a cura di) (1998). Neoregionalismo. L'economia-arcipelago, Ballati Boringhieri, Turín.

Rodríguez Cabrero, G. (1994), "Estado del bienestar y sociedaddel bienestar: debates e ideologias en torno a la división mixtadel bienestar" en Revista Internacional de Sociologia, nº 8 y9. págs. 7 y ss.

Rodríguez Cabrero, G. (1996). Las entidades voluntarias en Es-paña., Ministerio de Asuntos Sociales, Madrid.

Rodríguez Piñero, M. (1988). "Pensiones contributivas de Segu-ridad Social y Asistencia Social", en Relaciones Laborales, nº16, págs. 1 y ss.

Rosanvallon, P. (1981). La crise de I'Etat providence. Seuil.París.

Ruiz Miguel, A. (1994), "Derechos liberales y derechos socia-les", en Doxa. nº 15-16, págs. 651-674.

Sgritta, G. (1993), "Politiche sociali e cittadinanza". en Fonda-menti di politica sociale, NTS, Roma.

Siegan, B.H. (1985). ''The economics constitution in historicalperspective" en Constitutional Economics. (R. B. Mckarniceditor) Lexington Books. Lexington.

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Principio de inocencia e 'in dubio pro reo,1Maximiliano A. RUSCONI2

1. LA RELACION ENTRE PRINCIPIODE INOCENCIA E IN DUBIO PRO REO

A diferencia de lo que sucede con los estudios dedogmática penal o procesal, cada vez que la cienciapenal se ocupa de reflexionar sobre algunas garan-tías constitucionales o principios político-criminalesbásicos, existe la tentación de generar un lugar deconsenso indiscutible y no sometido a ningún análi-sis, en el que se coloca la vigencia misma de la ga-rantía o el principio que se trate como dato de larealidad no sometido a cuestionamientos más omenos serios. En este sentido, los juristas dedica-dos al derecho penal pueden convivir con situacio-nes realmente contradictorias en donde discurso ypraxis o lenguaje y realidad se muestran como ám-bitos difícilmente conciliables.

Una de las derivaciones del principio de inocenciaes la garantía del in dubio pro re03-Semper in du-biís benigniore praeferenda sunt (Dig., Lib. L, Tít.XVII, Leyes 56 y 192,párrafo, 1)-. Se trata bási-camente de que el derecho penal exige, como pre-supuesto fundamental de una sentencia de conde-na, la certeza sobre la culpabilidad del imputad04

•

El principio asegura que el estado de duda impli-

1 Texto de la Conferencia leída en el Congreso Nacional so-bre el Proceso Penal organizado por la Universidad Diego Por-tales. Santiago de Chile, 6 de noviembre de 1997. En relacióncon la versión original, que apareció sólo parcialmente en"Cuestiones de imputación y responsabilidad en el derecho pe-nal moderno" (Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 1997) aquí seincluyen modificaciones, algunas de importancia, producto desugerencias y críticas formuladas por Julio Maier, Fabricio Gua-riglia y Máximo Langer. En particular se ha desarrollado bas-tante más detenidamente la relación entre la garantía y el siste-ma procesal de valoración de la prueba. A todos ellos leagradezco su interés y debo decir que, en general, tenían razón.

2 Profesor adjunto (i) de Derecho Penal y Procesal Penal dela Universidad de Buenos Aires. Fiscal General de la Procura-ción General de la Nación de la República Argentina.

3 Maier, Julio, "Derecho procesal penal", Editores del Puerto,Buenos Aires, 1996, t. 1, pág. 494. A pesar de que aquí se partede la constatación de una relación poco menos que indiscutibledel in dubio pro reo con el principio de inocencia, todavía hoy noexiste un consenso total sobre este punto. Más allá de las razo-nes puntuales como para sostener esta o aquella tesis, cabeadvertir, en cierto sector de la ciencia penal, alguna resistenciaa evaluar al proceso penal desde una clara "clave garantista".En la base se encuentra una concepción político-criminal, concarácter ideológico indudable, que le adjudica al proceso penalsólo el rol de reglamento administrativo de actuación de los su-jetos procesales del Estado. Ello posibilitó, durante muchísimotiempo en nuestra región y claramente por la influencia de lacultura inquisitiva española, una lectura "procedimental" -paradecirlo con palabras de Alberto Binder- y formal del procesoque desvirtuó, en enorme medida, el sentido de las reglas y loscostos reales de esta o aquella interpretación normativa. La Ju-risprudencia nacional, por lo menos en la cuestión tratada eneste trabajo, no ha sido y no lo es todavía ajena a esta influen-cia. Este proceso cultural posibilitó uno de los males de la cien-cia penal de nuestra región en las últimas décadas: la pérdidade la capaCidad de asombro ante el continuo avance del dere-cho penal contrario al estado de derecho.

4 La demostración de la relación entre principio de inocencia ein dubio pro reo continúa siendo importante teniendo en cuentaque en la Constitución argentina este último no aparece en for-ma expresa. La Constitución de 1949, sin embargo, sí lo conte-nía en su artículo 29.

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que siempre una decisión de no punibilidad5• Sólo lacerteza de culpabilidad, emanada de las autorida-des legítimas para pronunciarla, puede modificar lasituación de inocencia reconocida constitucional-mente6•

Este principio, incluso, tiene una función político-criminal, de importancia visible: en él descansangran parte de las posibilidades de lograr un procesopenal que respete cierta "igualdad de armas" o seacerque a ella como presupuesto básico para limitarla desigualdad de posiciones entre el apoyo estatala la hipótesis de la acusación y la situación muchomás endeble y desprotegida de quien debe soportarla persecución penal.

Frente a la gran estructura del poder penal delEstado -más allá del deber de objetividad de algu-nos de los operadores de la política-criminal-, elsistema policial, y las oficinas auxiliares de apoyo ala investigación, se enfrenta el escollo de la dudacomo un ámbito de triunfo de la hipótesis de la de-fensa. Parece muy razonable que el Estado asumala carga de demostrar la responsabilidad del acusa-d07•

"Su contenido, al menos para el Derecho Procesal Penal, esclaro: la exigencia de que la sentencia de condena y, por ende,la aplicación de una pena sólo puede estar fundada en la certe-za del tribunal que falla acerca de la existencia de un hecho pu-nible atribuible al acusado. Precisamente, la falta de certezarepresenta la imposibilidad del Estado de destruir la situación deinocencia, construida por la ley (presunción), que ampara al im-putado, razón por la cual ella conduce a la absolución. Cualquierotra posición del juez respecto de la verdad, la duda o aun laprobabilidad, impiden la condena y desembocan en la absolu-ción"s.

Sin embargo el acuerdo sobre el principio llegasólo hasta estas manifestaciones introductorias ybásicas.

Por el contrario, el alcance de su influencia antecada caso en concreto, los ámbitos jurídicos de suposible manifestación (derecho procesal y derechopenal), las consecuencias frente a cada nivel tem-poral o sistemático, su relación con el rol de juez,

5 Engisch, Karl, "Introducción al pensamiento jurídico", tra-ducción de Ernesto Garzón Valdés, Guadarrama, Madrid, 1967,pá~. 83.

Es muy ilustrativa y gráfica la definición del contenido delprincipio que realiza Luigi Ferrajoli: "Este principio equivale auna norma de clausura sobre la decisión de la verdad procesalfáctica que no permite la condena mientras junto a la hipótesisacusatoria permanezcan otras hipótesis no refutadas en com-petencia con ella. Por eso, mientras la hipótesis acusatoria pre-valece sólo si está confirmada, las contrahipótesis prevalecencon sólo haber sido refutadas: no desmentirlas, en efecto, aúnsin justificar su aceptación como verdaderas, es suficiente parajustificar la no-aceptación como verdadera de la hipótesis acu-satoria".

Ferrajoli, Luigi, "Derecho y razón", trad. de Perfecto Andréslbáñez y otros, Ed. Trotta, Madrid, 1995, pág. 152.

7 Ver, Carrio, Alejandro, "Garantías Constitucionales en elproceso penal", Hammurabi, Buenos Aires, 3ª edición, 1994,pág. 437, en donde se citan algunos fallos, luego corregidos enel buen sentido por la Corte Suprema, que parecen desconocerla ~arantía y sus efectos más básicos.

Maier, Julio, op. cit., pág. 495.

el propio juego del axioma en el marco de los dis-tintos sistemas de interpretación de la ley, y hastala definición de los niveles de control jurisdiccionalde su aplicación, son extremos que se encuentranmuy poco reflexionados, posiblemente en las pe-numbras y que, al mismo tiempo, motivan casi na-da a la comunidad jurídica a encontrar algunasfórmulas de consenso político-criminalmenteaceptables, prácticamente sostenibles y axiológi-camente correctas.

Ello no deja de sorprender sobre todo si se tieneen cuenta que se trata de una de las derivacionesmás trascendentes9 del principio de inocencia10 yque implica la afirmación enérgica de una concep-ción liberal del poder penal del Estado.

Pocas veces se ha dado en forma más clara queuna garantía de la máxima importancia -por lomenos teórica-, presenta una tan visible falta deprecisión acerca de su contenido e, incluso a veces,acerca de su vigencia real en el sistema del dere-cho penal/ato sensu.11

Existen varias razones para pensar que el favorreí tiene una participación mínima en la configura-ción real del poder penal del Estado y, otras tantas,para suponer que ello se debe a un conjunto deobstáculos teóricos y empíricos que lesionan elconcepto mismo del axioma y las posibilidadesreales de manifestarse.

Este trabajo no pretende, como es de esperar,modificar visiblemente el estado de la cuestión, sinosólo reiniciar un diálogo que, por lo menos dentrode la comunidad jurídica de nuestro país, hoy seencuentra interrumpido.

9 Cuando aquí se afirma, de modo introductorio, la"trascendencia" del favor rei, no se piensa sólo en un eventualprotagonismo actual del axioma, en ese sentido este trabajopretende demostrar su carácter poco más que decorativo. Por elcontrario, se remarca, en todo caso, en su capacidad de res-puesta como punto de partida político-criminal. Es decir, un sis-tema penal regido axiológicamente por el favor rei, tiene muchasmás posibilidades de acercarse a un modelo de control racio-nalmente limitado y políticamente más liberal.

10 "La presuncion de inocencia no puede significar otra cosasino que en la duda no es permitido condenar, y así, para quepueda dictarse absolución, no habrá que esperar que resulteprobada la negación del hecho que se imputa, sino que bastaráque no se haya obtenido la comprobación de ese hecho". Flo-rian, Eugenio, "De las pruebas penales", Tomo. 1, De la Pruebaen General, Trad. de la 3" edición original por Jorge Guerrero,Temis, Bogotá, 1968, pág. 335.

Para Alberto Binder, "Introducción al Derecho Procesal Pe-nal". Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993, pág. 123, esta vinculaciónentre el Favor rei y el principio de inocencia se manifiesta sóloen el ámbito de la valoración de la prueba: "Se discute si -elfavor rei- rige también para la interpretación del Derecho, peroeste es otro problema que, en todo caso, no se vincula con elprincipio de inocencia. El principio in dubio pro reo aplicado a lavaloración de la prueba o a la construcción de la sentencia esuna de las consecuencias directas y más importantes del princi-pio de inocencia".

11 Lo cual, seguramente, no se corresponde con el reconoci-miento universal de su carácter de derecho fundamental. Porejemplo, el Tribunal Constitucional Español sostiene, a partir dela sentencia 31/1981 que: "una vez consagrada constitucional-mente, la presunción de inocencia ha dejado de ser un principiogeneral del Derecho que ha de informar la actividad judicial (indubio pro reo) para convertirse en un derecho fundamental quevincula a todos los poderes públicos y que es de aplicación in-mediata". Ver, Enrique Bacigalupo, "La impugnación de los he-chos probados en la Casación Penal y otros estudios", Ed. Ad-Hoc, Febrero, 1994, pág. 16.

11. UN POCO DE HISTORIA DE LA RELACION"DUDA-DERECHO PENAL"

Existe un consenso más o menos extendido encuanto a adjudicar el nacimiento del favor reí, porlo menos en su formulación moderna, al movi-miento iluminista. En particular, como consecuen-cia de la estipulación iushumanista del principio deinocencia.

"Aunque se discute sobre el verdadero nacimiento históricode la máxima, su concepción actual proviene directamente deliluminismo y del movimiento político que el formó, cristalizadoen la presunción de inocencia declamada por el artículo 9 de laDeclaración de los derechos del hombre y el ciudadano. En ver-dad, la afirmación del aforismo viene históricamente unida a lasupresión del sistema de prueba legal y a la imposición de laíntima o libre convicción en la valoracion de la prueba; por lodemás, el aforismo sólo alcanza su real valor adherido al ne bisin idem, esto es, suprimido cualquier tipo de non Iinquet o ab-solutio ab instantia y la pena aminorada contra el sospechoso(poena extraordinaria), pues sólo así el mandato de absolver,cuando no se alcanza la certeza sobre el hecho punible imputa-do, tiene el sentido de una garantía material real. Esto, segúncreo, demuestra que todo el conjunto de seguridades individua-les del Iluminismo conforma el sentido actual del aforismo" 12.

Parece claro que el favor reí no podría tener nin-gún rol político-criminal relevante en un modelo,como sucedía en Roma, en el cual los jueces, pormedio de la frase non tiquet, afirmaban la posibili-dad de que, a pesar de no obtener certeza, el pro-ceso permaneciera latente.

Tampoco el principio podía tener sentido verdade-ro en los modelos judiciales de la Edad Media, enlos que los Tribunales podían absolver, en casos desospecha -duda-, adoptando fórmulas especialesque transmitían con claridad la posibilidad que nue-vas pruebas incorporadas en el futuro habilitarannuevamente el poder penal del Estado (abso/utío abínstantía).13

Una de las cuestiones más llamativas del principiotiene que ver con el estudio de la relación existenteentre el favor reí y los sistemas de apreciación de laprueba.

Hoy parece claro que el principio del ín dubio proreo está vinculado históricamente con la irrupción delsistema de libre convicción y la supresión del sistemade prueba legal.14 Por lo menos, parece que han sur-gido universalmente en forma contemporánea.

12 Maier, Julio, op. cit., pág. 495.13 "Cuando hay dos partes en la causa, acusador y acusado;

cuando el primero no ha presentado completamente las pruebasque le incumben, y el segundo ha tenido que sufrir por largotiempo los disgustos de un proceso criminal, sería una palpableanomalía el no absolverle plenamente. Al concluir los debatesno hay más que dos sentimientos que puedan conducir al juez:el uno es la certeza de la culpabilidad; el otro la certeza contra-ria. No hay entre ambos término medio, y no estando la culpabi-lidad completa y legalmente probada, el acusado no es culpa-ble; lo cual es principio aplicable al procedimiento inquisitivo delmismo modo que en el procedimiento por acusación. En éste esabsuelto el demandado cuando el querellante no prueba; en elotro, si no se presenta la prueba que incumbe a la sociedad,parte acusadora, el acusado debe ser declarado indemne parasiempre. Haced sufrir cualquier perjuicio al que, no convicto en-teramente de un crimen, ha sido absuelto de la instancia e in-mediatamente violáis el sagrado principio que prohíbe aplicar aun ciudadano la sanción penal impuesta por la ley a tal o cualhecho punible, cuando éste no ha podido demostrarse contraél.".

Ver, Mittermaier, Karl, 'Tratado de la Prueba en Materia cri-minal", trad. de Primitivo González del Alba, Hammurabi, Bue-nos Aires, 1993, págs. 513 y ss.

14 Maier, Julio, op. cit., pago 257.

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La sustitución de un completo y preciso sistemade tasación de los elementos de prueba por un mo-delo de valoración probatoria en el que existe liber-tad en el juez de valorar las constancias de procesosegún su íntima o libre convicción y la supresión dela pena de sospecha, despejaron al camino para lavigencia del favor rei. Una lectura, posiblementesimplista, podría sostener que el principio in dubiopro reo surgió recién cuando, a través del amplioespectro de la libre convicción, pudieron desactivar-se gran parte de los efectos protectores. Así, seafirma que "libre convicción en la apreciación de laprueba" y "favor rei", rigen en niveles distintos yautónomos de la actividad hermenéutica del juez.En primer lugar, el juez es libre al momento deevaluar las constataciones del hecho y al momentode elegir los caminos teóricos y prácticos de supropia convicción. En segundo lugar, y sólo des-pués de ello, el juez que, según su propio juicio noha obtenido certeza de culpabilidad debe absolver15•

Claro que de este andamiaje se pueden sacar al-gunas conclusiones poco felices.

En primer lugar, es imposible despejar, de todosmodos, la sensación de que se trata de un principiode efectos sólo decorativos o estéticos. Parecieraque condenar al favor rei a actuar en un nivel dis-tinto del que le corresponde a la evaluación de lasconstataciones del hecho, implica, básicamente quese ha logrado una convivencia no traumática delprincipio con un sistema de libre convicción, pero alenorme costo de anular gran parte de los efectos dela garantía como control al poder penal del Estado.

En segundo lugar, surge también la posibilidad deque el carácter contradictorio del favor rei frente aun modelo de libertad para valorar la prueba, seconstituya, justamente, en el fundamento que leotorga mayor vigencia crítica a la garantía.

No tiene demasiado sentido que la vigencia delprincipio in dubio sea limitada sólo porque no haynadie dispuesto a levantar las banderas de la esti-pulación de algunas reglas de valoración de laprueba. Para decirlo más claramente: no existeaquí, seriamente, una amenaza inquisitiva.

El principio debe regir en todo el proceso de con-trucción de la convicción del juez y, en sí mismo,debería transformarse en un parámetro más dentrodel conjunto de criterios bajo los cuales el juez debeconsiderar un hecho como cierto.

15 La irrupción histórica del principio de la libre convicción enla valoración de la prueba, posiblemente ha tenido uno de losprimeros efectos negativos en la anulación de los reflejos ga-rantistas del in dubio pro reo. No se debe olvidar el papel cum-plido por el principio en el momento de su nacimiento histórico:"el abandono de las pruebas legales en favor de la libre convic-ción del juez ... por el modo en que se concibió y practicó por lacultura jurídica post-ilustrada, se corresponde con una de laspáginas políticamente más amargas e intelectualmente más de-primentes de la historia de las instituciones penales. La fórmulade la "libre convicción", que por sí misma expresa sólo un trivialprincipio negativo que debe ser integrado con la indicación delas condiciones no legales sino epistemológicas de la prueba,en realidad fue acríticamente entendida como un criterio discre-cional de valoración sustitutivo de las pruebas legales. Recibidoen tal sentido por la doctrina y la jurisprudencia, permitió eludir aambos, en el plano teórico y en el práctico, el enorme problemade la justificación de las inducciones". Ferrajoli, op.cit., pág. 139.

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111. LA DUDA COMO UN AMBITO DE SEÑORIOAUTONOMO DEL JUEZ. EL CONTROLDE SU APLICACION

El ámbito de la duda y su espacio de juego políti-co criminal ha sido adjudicado siempre a una ins-tancia absolutamente privada del juez16 y totalmenteinaccesible a cualquier tipo de control o evaluaciónexterna. Esta característica algo "fantasmal" de fa-vor rei ha sido defendida con energía por nuestrajurisprudencia:

"La duda, y sus consecuencias, no constituyen una defensasusceptible de someterse a juzgamiento, ya que la primera es unestado de ánimo que surge o no en el espíritu del juez en la opor-tunidad de dictar sentencia" (SC Buenos Aires, Junio 11-974-FerreVillar, Luciano. Rep. La Ley XXXVI, A-I, 579, sum 3).

"La duda mentada por el artículo 443 del CodoProc. Penal, noes un hecho o defensa susceptible de someterse a decisión ju-dicial, sino un estado de ánimo, que puede o no embargar elespíritu del juzgador al fallar" (SC. Buenos Aires, marzo 14-978-Femández, Manuel. DJBA, 114-211. Rep. La Ley, XXXVIII, A-I,883).

"La duda constituye un estado de incertidumbre propio delánimo del magistrado que debe surgir manifiestamente de lostérminos del pronunciamiento. No es consecuencia de unadefensa o un hecho sometido a resolución judicial" (SC. Bue-nos Aires, julio 13-982. Recavarren, Raul y otro) DJBA, 123-225 -Rep. La Ley, XLII, A-I, 964, núm. 1-).

Pocas veces se ha dado que una garantía de lamáxima importancia, como lo es el favor rei, se ex-ponga a los ojos del ciudadano casi como un ámbitode manejo discrecional de quien, paradojalmente,es el destinatario del deber que ella impone.

Quizá éste sea uno de los efectos negativos de laestrecha vinculación histórica entre "libre valoraciónde la prueba" e "in dubio pro reo": la persistente te-sis que adjudica al principio una ubicación muy cer-cana al ámbito personalísimo del juez. Sin embargo,ello no deja de ser negativo, ya que coloca a unagarantía en una dimensión que imposibilita fáctica y,también, jurídicamente, su contraste y control por elciudadano a quien ella resguarda.

Ello ha influido en el problema del control de Ca-sación y de la propia Corte Suprema del favor re/H.La cuestión se ha presentado en España con mu-cha intensidad.

El Tribunal Constitucional Español ha afirmadoen varias ocasiones que, en los supuestos en los cua-

16 Aquí no será tratada la eventual relación entre el repre-sentante, ante cada caso en concreto, del Ministerio Público -Fiscal- y el in dubio pro reo. La cuestión es realmente comple-ja. Si sobre los fiscales recae también el mandato de objetividady este mandato implica, en primer lugar, el respeto a las garan-tías constitucionales como el in dubio pro reo, pareciera quetambién ellos son destinatarios del deber subyacente al aforis-mo. Ahora bien, de ningún modo se quiere afirmar aquí que taldeducción pueda ser sostenible sin más ni más. Incluso, ya porrazones meramente intuitivas, podría suponerse que tal vincula-ción, en el ámbito del Ministerio público, es mucho menos nítida.Sólo para citar una óptica desde la cual esta relación se desvir-túa basta con detener la mirada en la vigencia del principio in-quisitivo de legalidad procesal. De un modo u otro el problemaexcede las pretenciones de este trabajo.

17 "El principio in dubio pro reo queda excluido en general delcontrol de casación". Bonaparte, Guillermo y otros slrecurso dequeja, CNCP, Sala 11, 31.03.1995. El precepto "in dubio pro reo"es, en principio, de carácter procesal, por lo cual funciona en elárea de valoración de la prueba, que es de exclusiva incumben-cia del tribunal de mérito y no susceptible de control casatorio".Lobato, Gabriel A., si Recurso de Queja, CNCP, Sala 11,14.03.1995.

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les ante esa instancia se alega alguna violación de lagarantía de la presunción de inocencia, la facultad queese Tribunal detenta llega sólo hasta la revisión de lapresencia de la prueba de cargo que pueda ser razo-nablemente considerada, pero no le compete produciruna nueva valoración no controlar la que ya ha sidorealizada.18

Esta limitación, llevada al ámbito de la Casación,ha merecido la crítica de Bacigalupo:

"..importa la reducción de la significación de lagarantía de la presunción de inocencia a la simpleexigencia de que se practique prueba antes deldictado de la sentencia. Esta concepción"minimizada" de la presunción de inocencia a la quese amputa expresamente el principio in duNo proreo difiere sustancialmente ... de la definición quesubyace al artículo 6.1 del C.E.D.H., en el que seentiende que la culpabilidad del acusado se deberáprobar por el acusador y toda duda jugará a favordel acusado".19

En nuestra jurisprudencia ha habido también ca-sos en los que se ha excluido al principio del controlde casación, con el previsible argumento de quefunciona en el marco de la valoración de la pruebay, por ello, resulta -sólo- de incumbencia del tri-bunal que ya ha juzgado.20

Esta línea jurisprudencial absolutamente domi-nante ha tenido incluso apoyo de la doctrina. Porejemplo De la Rúa ha afirmado que: "el principio indubio pro reo, en tanto constituye una regla proce-sal relativa a la comprobación de la existencia deldelito y la participación del imputado, correspon-diendo su apreciación crítica a la libre conviccióndel tribunal en la valoración de las pruebas, estáexcluido del control de casación".21

El debilitamiento de la garantía, bajo estos presu-puestos es nítido.

La cuestión requiere, como vimos, reflexionar so-bre el sisgnificado de la "libre o íntima convicción"en el ámbito de la valoración de la prueba, y sobrela relación del principio con la garantía de la pre-sunción de inocencia. Si se trata de una derivaciónde la garantía de la presunción de inocencia, no hayninguna razón para excluir al favor rei del control decasación e, incluso, constitucional.

Sin embargo, en un giro que no deja de sorpren-der, la percepción se modifica sustancial mente,cuando esta duda es expresada en la misma sen-tencia como presupuesto motivacional de la deci-sión de culpabilidad. El mismo De la Rúa, a la horade referirse a este punto hace la advertencia: "Encambio, es controlable en casación el grado deconvencimiento que expresa el juez. La sentenciadebe basarse en la certeza, es decir, en la convic-ción razonada y positiva de que los hechos existie-ron y ocurrieron de cierta manera ... Pero si unasentencia condenatoria se basara en la mera pro-

18 Ver. SSTC 24-7-81,1-4-82,11-5 Y 21-3-83,18-1 Y 7-2-84,15-2 Y 17-12-85, 21-4, 7-6 Y 22-10-86. Sentencias citadas enLuzón Cuesta, José María, "La Presunción de inocencia ante laCasación", Colex, Madrid, 1991, págs. 15 y ss.

19 Bacigalupo, E., op. cit., págs. 18 y ss.20 Ver, D'Albora, "Código Procesal Penal de la Nación", Abe-

ledo Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 21.21 De la Rúa, Fernando, "El recurso de casación", ed. Depal-

ma, Bs. As., pág. 152.

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babilidad O en la duda, emitiendo sobre tan endeblegrado de convicción un juicio asertivo sobre la cul-pabilidad del imputado, o las circunstancias agra-vantes y, en general, sobre los elementos condu-centes a restringir en mayor medida su libertad, sumotivación sería sin duda ilegal y el tribunal de ca-sación debe proveer a su nulidad".22

No es prudente que la posibibilidad procesal delcontrol sobre la lesión al in dubio pro reo dependade que el juez exprese en forma manifiesta que sudecisión se basa en algo menos que la certeza. Esdecir, sin un juez es lo suficientemente imprudentecomo para hacer constar la certeza sobre la culpa-bilidad aún cuando con ello quiebre algún principiológico, o directamente falsee el proceso racional deljuicio de culpabilidad, no puede deducirse que laposibilidad de impugnación de la resolución a travésdel in dubio pro reo esté aniquilada. Tal conclusiónreduciría el contenido de la garantía a un mandatoque sólo estaría destinado a decirle al juez que sólosi dice certeza puede decir culpabilidad, pero que ala vez se desentiende de los presupuestos bajo loscuales el juez está habilitado para expresar esa si-tuación de certeza. No hace falta decir que tal debi-litamiento de la garantía deja al principio de inocen-cia en un estado, por lo menos, muy precario.

Una sentencia condenatoria debería poder serimpugnada a través de la invocación del in dubiopro reo si en su misma estructura manifiesta unalesión a un principio lógico como por ejemplo el deno contradicción, que demuestra que la conclusiónfinal de certeza, también expresada, es irracional23.

Sería un caso, seguramente, de violación del indubio pro reo, y controlable en casación, una afir-mación del tribunal que juicio que dijera: o Ticio fueimprudente, como afirman algunos testigos, porquepasó un semáforo en rojo o, como afirman otros, lofue porque había superado la velocidad máximapermitida en esa avenida. De todos modos, y porcualquiera de las hipótesis señalada, es indudableque Ticio ha violado el deber objetivo de cuidado yle debe ser imputada a título de homicidio impru-dente la muerte de Cayo.

En estos casos la mera posibilidad de convivenciafáctica de las dos hipótesis lesiona la situación decerteza hasta hacerla insostenible. La certeza, paraser legítimamente manifestada, requiere un funda-mento absoluto y protagónico de una sóla hipótesisfáctica.

Según Ferrajoli: "Si la acusación tiene la carga dedescubrir hipótesis y pruebas y la defensa tiene elderecho de contradecir con contrahipótesis y con-trapruebas, el juez, cuyos hábitos profesionales sonla imparcialidad y la duda, tiene la tarea de ensayartodas las hipótesis, aceptando la acusatoria sólo si

22 De La Rúa, op. cit.23 "Ciertamente, esta libertad del juez en la apreciación de la

prueba (de disposiciones Iimitadoras) no ha de degenerar enarbitrio. También el juez debe respetar los límites de un juiciosensato; la lesión de leyes de raciocinio y de principios de laexperiencia está equiparada, en el ámbito de la casación, a lalesión de la ley en el parágrafo 337 de la Ordenanza ProcesalPenal Alemana". Baumann, Jurgen, "Derecho Procesal Penal.Conceptos fundamentales y principios procesales". Traducciónde la 3". edición alemana a cargo de Comado Finzi, Depalma,B.A, 1986., pág. 121.

está probada y no aceptándola, conforme al criteriopragmático del favor rei, no sólo si resulta desmen-tida sino también si no son desmentidas todas lashipótesis en competencia con ella"24.

Ahora bien, un respeto material al in dubio pro reorequiere dar, todavía, un paso más: el juego de hipóte-sis -acusatoria- y contrahipótesis -defensiva-planteado por el autor italiano no sólo debe fun-cionar del modo que él lo sugiere cuando la únicahipótesis acusatoria es combatida por otras hipó-tesis defensivas no excluidas o descartadas, sinotambién cuando existe más de una hipótesis acu-satoria que no se excluyen entre sí y que preten-den mantener su fuerza explicativa en alternancia.La certeza que requiere el juicio de culpabilidadexige una imputación única, excluyente y protagó-nica del curso lesivo.

Ello puede presentarse, incluso, frente al supuestoen el que las dos hipótesis de violación del deberobjetivo de cuidado, por ejemplo, se encuentran de-mostradas y son por así decirlo, acumulables en lareconstrucción jurídica del cas025. Un análisis para-lelo del problema probatorio con la estructuraciónusual de la teoría de la imputación en el nivel del ilí-cito demuestra que la convivencia de una pluralidadde violaciones del deber objetivo de cuidado no ge-nera una crisis interna en el presupuesto de creaciónde un riesgo jurídicamente desaprobado -y, obvia-mente, tampoco cambia el hecho mismo de un re-sultado- sino que, por el contrario, la dualidad mani-fiesta sus costos al momento de estructurar lasegunda exigencia de la teoría: el nexo de imputa-ción stricto sensu. En definitiva, independientementede la cantidad de imprudencias, tiene que existir, porlo menos, una a la cual sea legítimo atribuirle concerteza el resultado lesivo y, en ese sentido, la expli-cación debe ser unidireccional.

Ultimamente un fallo de la Cámara de CasaciónPenal26 de la República Argentina ha incorporadoesta percepción. Allí se anuló una sentencia con elargumento de que "la propia descripción de los de-nunciados -de esa resolución- lleva implícita suincompatibilidad", "habida cuenta de la contradicciónque encierra, no trasunta el grado de certidumbre in-dispensable de una sentencia penal. La convicciónque debe existir en el ánimo de los jueces apareceresentida si en la recreación del hecho -tal comosucede en la especie- no se evidencia una radicalcerteza, por lo que no puede aceptarse como sus-tancialmente coherente un juicio de esa naturaleza ...En definitiva, se advierte una inequívoca contradic-ción en la resolución jurisdiccional impugnada, todavez que existen dos juicios que contrastan y se anu-lan entre sí, de modo que, oponiéndose, se destru-yen reciprocramente y nada queda de la idea que sequiso expresar, por lo que resulta la sentencia priva-da de motivación". La sentencia había utilizado, parareferirse al tipo subjetivo del autor y en forma indis-tinta las expresiones; "conocía", "debía conocer", "a

24 Ferrajoli, op. cit., pág. 152.25 Con el párrafo siguiente pretendo contestar a una objeción

formulada por Fabricio Guariglia en el seminario de la cátedrade Julio B.J. Maier.

26 CNCasación Penal, Causa 907, "Kowalewicz, Jorge", Sala111.28.02.97.

sabiendas" y "dolo directo". Es claro que en definitiva,la decisión demostraba una falencia en la demostra-ción del tipo subjetivo del ilícito.

Sin embargo, este tipo de problemática ha provo-cado una distinta consideración a través de la rela-ción entre in dubio pro reo y determinación alterna-tiva.

Por ejemplo, H. H. Jeschech, plantea el problemade la siguiente forma: "Existen ... casos ... , en losque según el convencimiento del juez resulta evi-dente que el acusado, caso de no haber cometido elhecho del que se le acusa y que de acuerdo con elprincipio in dubio pro reo tuviera que ser absuelto,necesariamente debe haber cometido otro hechodeterminado, cuya existencia, sin embargo, depen-de de que no haya cometido el primero. La cuestiónes la de si puede castigársele por este otro he-cho"27.

El mismo autor alemán cita al siguiente caso co-mo ejemplo:

"Al inculpado se le ha encontrado una joya que fuerobada a su propietario. Acusado de hurto alega ensu defensa que ha comprado la joya a un desconoci-do en unas circunstancias que el juez considera pu-dieran ser constitutivas de un delito de receptación.No son posibles ulteriores comprobaciones del su-puesto de hecho. El acusado, por tanto, puede habercometido un hurto (parágrafo 242) o una receptación(parágrafo 259)".

Según Jescheck: "si se aplicara también en estecaso el principio in dubio pro reo, no podría conde-narse al acusado ni por hurto ni por receptación yhabría que absolverle porque por sí solas no ha po-dido probarse irrebatiblemente ninguna de las dosposibilidades. Pero una consideración de este tipono se ajustaría a la situación de hecho, pues, en to-do caso, está suficientemente probado que el acu-sado ha cometido uno de los dos delitos".

La respuesta es, a mi juicio, errada. Las afirma-ciones "no ha podido probarse irrebatiblemente nin-guna de las dos posibilidades" y "está suficiente-mente probado que el acusado ha cometido uno delos dos delitos", no pueden ser sostenidas ambas almismo tiempo. Como ya lo sostuvimos, la hipótesisque genera y habilita la imputación de culpabilidadno puede convivir con ninguna otra, ni siquiera conuna que también la genere.

Tal situación no puede ocultar que la convivenciade las dos hipótesis lesiona la credibilidad de am-bas. Como excepción, ello sólo puede suceder enrelación con tipos penales que manifiesten un rela-ción lógica y en base a la cual cierto núcleo básicodelictivo no está afectado por la duda existente. Ellosólo podría darse en los supuestos del denominadoconcurso aparente de delitos y en particular en loscasos de consunción y especialidad.

IV. VERDAD, CERTEZA Y DUDA

No ha sido sencillo definir el sustrato material delprincipio, es decir: la configuración del sector del

27 H.H. Jescheck, "Tratado de Derecho Penal", trad ... , Ed.Bosch, Barcelona.

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sistema jurídico que pretende condicionar. Existenbuenas razones para pensar que se encuentra muypoco definida la relación que debe existir entre laactividad judicial y la aplicación del in dubio proreo.28

Una de las razones por las cuales la aplicacióndel favor reí se ve relativizada, a mi juicio, reside enla falta de precisión conceptual de los dos compo-nentes del aforismo: "duda" y "decisión más favora-ble". A poco que se reflexione sobre estos extremosse verá con notable claridad que los dos conceptosrequieren a su vez, de un profundo trabajo herme-néutica.

Es tradicional, asimismo, que se defina a la dudacomo un concepto relativo en relación con el para-digma de la certeza. Es decir, mientras no se alcan-ce certeza, la duda viene condicionada a favor delimputado. Sin embargo, sucede que esta fórmulasólo tiene sentido si se da por sentado el contenidodel término certeza. Subyace la sensación de que ladefinición de que cosa es la certeza es algo no pro-blemático. Y ello facilita que, por lo menos en estemarco, exista alguna base firme para definir el esta-do de duda.

Lamentablemente, la realidad es bien distinta aesa descripción un tanto optimista. No hay dema-siadas razones para pensar que los juristas han al-canzado la capacidad de definir los contornos delestado de certeza del juez. No se trata aquí deaprehender un concepto más o menos jurídico(cuestión que ya plantea innumerables dificultades),sino de poder comprender, describir, y precisar unestado espiritual del conocimiento.

Definir en que casos un juez tiene certeza acercade que la reconstrucción de un sector del hechohistórico que ha llevado a cabo (siempre burda, po-co precisa y condicionada por muchos factores) secorresponde con la realidad, es una tarea que tienegrandes posibilidades de fracasar.

No es este el lugar como para producir algúncambio en la cuestión tal cual se presente hoy en laciencia penal, sino que se pretende solamenteplantear un problema que a veces permaneceoculto.

La certeza, como todo estado espiritual, indivi-dual, no medible, ofrece gran cantidad de dificulta-des a la hora de convertirlo en algo tangible, defini-ble y, por último, controlable.

No se sabe a ciencia cierta si la certeza es real-mente alcanzable en el proceso de conocimiento o,para decirlo con palabras de Hassemer, en la"comprensión escénica"29.

28 Ello, a veces, ha estado manifestado en las propias resolu-ciones de los jueces. Por ejemplo, se ha dicho que: "la averigua-ción de la verdad histórica no es el fin del proceso penal. Este,sólo aspira a establecer la culpabilidad o inocencia -ambos con-ceptos jurídicos- del imputado de la comisión de un delito-. Lacerteza absoluta pertenece a una esfera distinta a la del procesopenal. La duda que hace de aplicación la regla "in dubio pro reo"debe ser razonable dentro del esquema de la prueba y no simple-mente una dificultad de conocer rigurosamente la verdad materialdel hecho histórico" (CNPEC, S."A"., c. 32.423, Quiroz, R. E.11/6/93; JPBA, 88-87).

29 Hassemer, Winfried, "Fundamentos del Derecho Penal",trad. de F. Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Bosch, Bar-celona, 1984, pág. 209: "la delimitación entre convicción y dudano es susceptible de observación y solamente de modo parcial

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Ello, obviamente, se encuentra vinculado a lasreales posibilidades de reconstrucción histórica delproceso penal en relación con el objeto de conoci-miento. En este sentido es casi obligatorio vincularel concepto de certeza con el carácter"inevitablemente aproximativo" que le otorga LuigiFerrajoli a la verdad procesal. Según este autor: "laimposibilidad de formular un criterio seguro de ver-dad de las tesis judiciales depende del hecho deque la verdad "cierta", "objetiva" o "abstracta" repre-senta siempre la "expresión de un ideal" inalcanza-ble. La idea contraria de que se puede conseguir yaseverar una verdad objetiva o absolutamentecierta es en realidad una ingenuidad epistemológicaque las doctrinas jurídicas ilustradas del juicio comoaplicación mecánica de la ley comparten con el rea-lismo gnoseológico vulgar"30.

Esta dificultad a la hora de definir este conceptose trasladará, en forma directa, al momento deotorgarle contenido a su término referencial: la du-da.

Pero, incluso, a veces no será sencillo determinar,por lo menos en el ámbito de la interpretación de laley, cual es la decisión jurisdiccional más favorableal reo. En esta cuestión, no solo pueden influir ele-mentos sustanciales como las mismas escalas pe-nales (por ejemplo, la duda que se presentaría entretipos penales que tuvieran escalas de cuya compa-ración no surgirá una ventaja evidente para el im-putado por darse el supuesto en el que uno de lostipos posee el mínimo mayor pero también el máxi-mo mayor, o la comparación entre penas importan-tes de inhabilitación y pequeñas sanciones privati-vas de la libertad), sino que también pueden influirlos distintos efectos procesales o el mejor posicio-namiento estratégico frente a este o aquel tipo deilicitud.

V. DUDA Y DECISIONES DURANTEEL PROCESO

En general se ha dicho que: "durante el trámitedel proceso el tribunal puede manejarse con sospe-chas fundadas de diferente grado (arts. 72, 294 Y306). En cambio, en el momento de la sentencia, lamera incertidumbre obstaculizará todo pronuncia-miento condenatorio; para resolverlo así, el tribunaldebe tener certeza apodíctica -irrefutable corolariode que el suceso no pudo acaecer de otra mane-ra- en cuanto a la existencia del hecho y su atribu-ción a los partícipes. La mera falta de certeza impo-ne su aplicación"31 .

Es muy complejo, determinar cuál es el lugar quele corresponde, en todo caso, al favor rei en el de-sarrollo de las etapas procesales anteriores a lasentencia. Un sencillo y preliminar razonamientopodría sostener que la falta de certeza sobre la cul-

resulta descriptible y controlable. Quizá nunca pueda haber unaconvicción sin sombra de duda".

30 Ferrajoli, op. cit, pág. 50.31 Ver, Francisco D'Albora, "Código Procesal Penal de la Na-

ción", Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996, pág. 21, citando, asu vez, a una sentencia de la Cámara Civil, Comercial, Criminal,Correccional y del Trabajo de Cruz del Eje, LLC, 1986, pág. 684.

pabilidad es un extremo que está presente en todoproceso penal antes de la formulación de la deci-sión definitiva del juicio o sentencia de condena.

Sin embargo, es fácilmente observable como elproceso penal, a través de la aplicación de medidasde coerción, por ejemplo, impone restricciones aderechos fundamentales u otro tipo de decisionesdisvaliosas para el imputado sobre la base de algúngrado de sospecha sobre la culpabilidad. Ello seve con claridad en la regulación procesal de lasmedidas de coerción y, en general, en el modocomo se resuelve sobre la situación del imputado.En el artículo 306 el juez debe ordenar el procesa-miento "siempre que hubiere elementos de convic-ción suficientes para estimar que existe un hechodelictuoso y que aquél -el imputado- es culpablecomo partícipe en éste. En el artículo 312 se regu-lan los presupuestos básicos para el dictado de laprisión preventiva: 1. Cuando al delito o al concursode delitos que se le atribuye corresponda pena pri-vativa de libertad y el juez estime, prima facie, queno procederá condena de ejecución condicional. Enel artículo 319, como último ejemplo, se establece laposibilidad de que se deniege la exención de prisiónsi se presumiere, fundadamente, que el imputadointentará eludir la acción de la justicia o entorpecerlas investigaciones.

Pareciera que el proceso penal se estructura so-bre la base de algunas presunciones ya resueltaspor ellegislador32•

Pero junto con este nivel, se debe destacar con E.Schmidt otro metodológicamente anterior y que tie-ne que ver con los presupuestos procesales: "Siexiste un motivo para pensar que puede faltar unpresupuesto procesal, se debe proceder a su com-probación. El tribunal "puede examinar el contenidototal de los autos y, en general, utilizar todos losmedios posibles de conocimiento". No se lo impidenlos principios de publicidad y oralidad; y en la ins-tancia de casación no está ligado, de ninguna ma-nera, a las comprobaciones objetivas del juez deinstancia.

Pero si al tribunal le incumbe probar la existenciade los presupuestos procesales, en caso de dudadebe aplicar el principio "in dubio pro reo". El procesoes también inadmisible si no existe seguridad, sinodudas, en cuanto a la configuración de los presu-puestos procesales. Lo contrario sería totalmente in-compatible con el concepto de seguridad jurídica"33.

Sin embargo ello no siempre es posible. En grancantidad de ocasiones los presupuestso procesales,por ejemplo de una medida de coerción, se en-cuentran definidos, ya en la misma formulación le-gal, de modo de incorporar el carácter dudoso de laexistencia de la condición y estipulando la regla quele impone al juez resolver en contra de la garantíaen juego.

32 Una excepción puede ser encontrada en la cuestión de laconclusión de la instrucción. Ver, Morín, Daniel, "La conclusiónde la instrucción en los supuestos de duda en el Código Proce-sal Penal de la Nación", Cuadernos de Doctrina y JurisprudenciaPenal, 111,4 Y 5, Ed. Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, págs. 327 yss.

33 Schmidt, Eberhard, "Los fundamentos teóricos y constitu-cionales del Derecho Procesal Penal", trad. de José Manuel Nú-ñez, E.B.A., Buenos Aires, 1957, pág. 118.

El único modo de destruir ese carácter dudoso alcual hace mención la propia ley procesal es la cer-teza, por ejemplo, de que el imputado no se fugaráo no entorpecerá la acción de la justicia.

Si el juez tuviera dudas sobre el peligro de fuga,en realidad, no podría nunca negar ese peligro, conlo cual no podría definir la inexistencia de uno de lospresupuestos procesales de la prisión preventiva.

Algunos autores, como Cafferata Nores, le otor-gan al principio una influencia cronológicamentecreciente a medida que se avanza en el proceso:

"La duda (lato sensu), que al comenzar el proce-so tiene poca importancia (vrg., sólo la improbabili-dad impide la convocatoria coactiva a prestar decla-ración indagatoria), va cobrándola a medida que seavanza, aumentando el ámbito de su beneficio (vgr.,ya no sólo la improbabilidad, sino también la dudastricto sensu, impedirán el procesamiento o la ele-vación a juicio), hasta llegar a la máxima expresiónde su alcance en el dictado de la sentencia definiti-va (en la cual la improbabilidad, la duda stricto sen-su, y la probabilidad, impedirán la condena del im-putado).

En este último momento es cuando se evidenciacon toda su amplitud este principio, pues, como yase vio el sistema jurídico vigente requiere que elTribunal, para poder dictar una sentencia condena-toria, logre obtener, de la prueba reunida en el jui-cio, la certeza acerca de la culpabilidad del acusa-do. De ello se sigue que en caso de incertidumbre,éste deberá ser abusuelto: in dubio pro reo".34

VI. SISTEMA DEL HECHO PUNIBLE Y FALTADE CERTEZA EN LOS DISTINTOS NIVELESDE IMPUTACION

Ahora bien la afirmación de que la sentencia, co-mo instancia definitiva de imputación fáctica y jurídi-ca, debe ser el lugar procesal por excelencia endonde el favor rei despliega su eficacia político-criminal con mayor energía y nitidez, debe superarun obstáculo de gran envergadura: las propias ba-ses metodológicas del sistema del hecho punible.

Para decirlo más claramente: una descripción delfuncionamiento sistemático de la teoría del delito nodeja las cosas correctamente preparadas como pa-ra que el intérprete pueda hacer valer, en su en-frentamiento cotidiano con la reconstrucción judicialdel supuesto de hecho, el in dubio pro reo.

Una descripción de la formulación que realiza lateoría del delito de los diferentes niveles de imputa-ción y de las indicaciones técnicas dirigidas al intér-prete para guiar la solución del caso mostrará estaafirmación preliminar.

Antes de detallar esta hipótesis, conviene adelantara modo de tesis una posible justificación del fenóme-no. La teoría del delito se ha encargado de construirun sistema de análisis de comportamientos humanosque facilita el proceso de subsunción a un conjuntode normas -imperativas y permisivas- de carácterpenal (la mayor parte de las veces). Sin embargo, ha

34 Cafferata Nores, José, "La prueba en el proceso penal", 2ªedición, Depalma, B.A, 1994, pág. 10.

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asumido la difícil tarea de construir un sistema por elque se asegura al intérprete la posibilidad de organi-zar la comprobación de un conjunto de cualidadesque debe poseer la acción para ser punible. Estascualidades, a menudo son definidas de modo que sucomprobación se realiza negativamente. Ello sucedeen forma clara en las categorías de la antijuricidad,culpabilidad -también responsabilidad por el hechoo atribuibilidad- y punibilidad.

En esos niveles del sistema del hecho punible yquizá por incapacidad científica para demostraresas condiciones de la acción de modo positiv035, lacualidades que se predican sistemáticamente seconfirman sólo ante la ausencia de supuestos dehecho que son agrupados de antemano de forma talque operen como condiciones -genéricamente de-finidas- negativas del nivel de imputación que setrate. Es así como el intérprete confirma la antijuri-cidad salvo que aparezca una causal de justifica-ción, confirma la culpabilidad salvo que aparezca unerror de prohibición, y confirma la punibilidad salvoque esté frente a una excusa absolutoria.36

En el desarrollo de estos niveles la duda puedeestar presenteY

Este sistema de comprobación negativa, generaalgo similar a una inversión de la carga de la pruebaen el sentido de que lo que debe demostrarse es laexistencia de la eximente.

De esta necesidad de demostración a la idea deque los niveles de la imputación en su formulaciónpositiva (antijuricidad, culpabilidad, etc.) no son ne-gados por la duda acerca de la existencia de suspropias condiciones negativas, hay sólo un paso.Existe, en forma consciente o inconsciente, la sen-sación de que sólo la certeza sobre la existencia delas condiciones de no punibilidad "lato sensu" pue-den afirmar la falta de responsabilidad o de i1icitud.Ello, incluso, viene influido por ciertas afirmacionesdogmáticas formuladas al estilo de requisitos de lasdistintas eximentes, por ejemplo, cuando se esta-blece la exigencia de que el bien salvado, en elmarco del Estado de Necesidad, sea "clara o níti-damente" superior al bien lesionad038•

Un ejemplo absolutamente claro de lo afirmado seencuentra en la comprobación del nexo de imputa-ción (imputación objetiva). Allí el paso de las teoríascausales a una teoría de la imputación normativa seha llevado consigo a la duda como un elemento fa-vorecedor de la situación del imputado.

35 Se advierte fácilmente las dificultades que aparecen a lahora de comprobar positivamente la existencia de una acción, ola propia culpabilidad. La afirmación de estas cualidades reque-riría un conocimiento profundo de un conjunto bastante impor-tante de ciencias. La comprobación negativa facilita esta de-mostración, la simplifica metodológicamente.

36Es por ello que la afirmación de Gerhard Walter, en el sen-tido de que "...Ia máxima 'in dubio pro reo' constituye el anversoprocesal del principio material de culpabilidad", merece sepuesta en cuestión". Ver, Gerhard Walter, "Libre apreciación dela prueba", trad. de la obra Freie BeweiswOrdigung, a cargo deTomás Sanzhaf, Temis, Bogotá, 1985, pág. 98.

37Ver ya, Ernesto Ure, "El juez y la duda", Revista de Dere-cho Penal y Criminología, nQ• 2, abril-junio, 1969, Buenos Aires,La Ley.

38 En el sentido del texto, puede verse, Mapelli Caffarena,Sorja, "Entre el homicio y las lesiones ': Revista Nueva DoctrinaPenal, 1997-A, Ed. del Puerto, Buenos Aires, 1997, págs. 9 Yss.

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Veamos el siguiente párrafo de Eberhard Schmidt,que ha planteado ya hace varios años la cuestión contoda nitidez, incluso en la manifestación de la tesisque aquí se considerará equivocada:

"En los delitos de causación, naturalmente que pertenece alas comprobaciones objetivas la conexión causal entre la mani-festación de voluntad y resultado. Si el curso del suceso estácompletamente aclarado, nuestro pensamiento ratifica sin máseste nexo causal. Si existen impedimentos que lo dificulten, esseñal segura que todavía se presentan dudas. Sólo bajo el pre-supuesto de la plena aclaración de las circunstancias de hechoviene en consideración la aplicación del concepto de la causali-dad. Pero entonces la comprobación del nexo condicional nadatiene que ver con un juicio de probabilidad. Como piensan L6we-Rosenberg..., no se puede hablar de que en la comprobación dela causalidad se cumple "una tarea espiritual en abstracto" yque, por eso, el juez se tiene que valer de "hechos supuestos,irreales". Cuando se tiene que establecer que la errada dosifica-ción de un narcótico ha sido la causa de la muerte por narcosisdel paciente sólo se tiene que ratificar el nexo condicional de laadministración del narcótico con la muerte hic et nunc produci-da; y esto se establecerá cuando la incorrección del medio nar-cotizante y los peritos demuestren que la narcotización ha sidola causa de la muerte y no se presenta ninguna clase de difi-cultades ni de dudas. No es correcto en estos casos examinar,como lo hacen L6we-Rosenberg, si el paciente habría muertopor otras causas concurrentes, de haberse administrado en de-bida forma el narcótico. Esto importaría, en efecto, una "tareaespiritual abstracta", completamente superflua; se ensayaría unjuicio de probabilidad. Pero no tiene sentido confrontar en esaforma el desenvolvimiento real del suceso con otro hecho noocurrido y sólo supuestog porque el juez únicamente tiene quetrabajar con la realidad".3

La tesis de Schmidt se ha mantenido a lo largo delos años. Incluso quienes hoy se ocupan de desa-rrollar modernamente los detalles de una teoría co-mo la imputación objetiva se han dejado influir, la-mentablemente, por este discutible planteo.

Es correcto que en un proceso de averiguación oreconstrucción del supuesto de hecho tal como seha manifestado históricamente, el trabajo con hipó-tesis, no tiene ninguna relevancia: lo que no sucedióno nos puede informar sobre lo que sí sucedió4o• Espor ello que las alternativas (comportamientos) nopueden generar dudas sobre la causalidad. En estesentido, parte de lo que afirma Schmidt es correcto:el juez (en la averiguación de la causalidad) no estálegitimado a manifestar dudas, sobre el hecho real(en su exposición fáctica) originadas en informaciónproveniente de un trabajo de hipótesis.

Sin embargo, hoyes más que evidente que lacausalidad es relativamente poco importante en ladelimitación de la ilicitud. La gran tarea del juez, porejemplo en los delitos imprudentes, no es sólo de-mostrar si la acción del autor ha sido la causa de lalesión de víctima, sino que el trabajo más arduoconsiste en definir las razones por las cuales la le-sión de la víctima puede serie imputada a la accióndel autor. No se trata de una "tarea espiritual abs-tracta" sino de la instancia más trascendente en laactividad jurisdiccional y en la cual la conclusión fi-nal de un juez es absolutamente imprescindible.

En realidad, como ya lo había demostrado el fina-lismo clásico, en los delitos imprudentes la causali-

39 Eberhard Schmidt, "Los fundamentos teóricos y constitu-cionales del derecho procesal penal", trad. de José Manuel Nú-ñez E.BA, Buenos Aires, 1957, págs. 213 y ss.

40 En forma crítica sobre la utilidad del trabajo con hipótesisen la teoría de la imputación, puede verse, Gimbernat Ordeig,Enrique, "Causalidad, omisión e imprudencia", en El DerechoPenal hoy. Homenaje a David Baigun, pág. 190.

dad en sí misma dice bien poco sobre la definicióndel ilícito.

En este campo (imputación) es no sólo posible si-no necesario el trabajo con hipótesis. De allí surge,justamente, el criterio normativo de imputación. Yen este ámbito el trabajo con hipótesis puede hacersurgir, en forma legítima y probable, dudas que eljuez debe resolver. Es por ello que advertimos dosámbitos que sugerirían respuestas independientesfrente al mismo problema: La duda sobre la causali-dad no puede surgir del análisis hipotético. En cam-bio, la duda sobre la imputación sí puede surgir deltrabajo con hipótesis. En ambos, in dubio pro reo.

Esta cuestión y la conclusión fuertemente relativi-zadora de la garantía del favor rei, puede analizarsecon absoluta nitidez frente a la conocida cuestióndel comportamiento alternativo conforme a derechoen la imputación objetiva del delito imprudente. Aquíno caben demasiadas dudas acerca de que la op-ción por un sistema de imputación sólo influido porel criterio de la elevación del riesgo, termina por de-sarrollar una teoría de la imputación en la cual laduda sobre si le puede ser imputado normativa-mente el resultado al autor, si es que el autor hacreado un riesgo desaprobado, es resuelta contrareum.41

En realidad, en una de las dimensiones posibles,éste ha sido al ámbito propicio para la manifesta-ción autoritaria de la teoría de la imputación objeti-va. En efecto, los casos de causalidad general handemostrado el perfil expansivo de la responsabili-dad de la normativización del juicio de imputación anivel del injusto.42

VII. VERDAD O CONSENSO

La vigencia de la duda como ámbito político-criminalmente orientado al imputado, en el marcodel proceso penal, depende fuertemente de que lasolución del conflicto se estructure sobre la verdadhistórica o sobre el consenso. Para decirlo de unmodo claro: posiblemente exista una relación di-recta entre la tendencia a incorporar espacios con-ciliatorios o alternativos, diseñados sobre la base deun concepto de verdad no sometido al rigor inquisi-tivo de la reconstrucción histórica43 y la pérdida gra-dual de la importancia del favor rei.

No es arriesgado afirmar que el in dubio pro reo

41 Para ver un desarrollo de esta cuestión, Rusconi, Maximi-Iiano A., "La relevancia del comportamiento alternativo conformea derecho en la imputación objetiva del delito imprudente", Cua-dernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, , Año 2, Número 3,Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996, págs. 101 y ss. También publicadoen Revista "Jueces para la Democracia", Madrid, Octubre de1996, págs. 88 y ss.

42 Kaufmann, Armin, "Tipicidad y causación en el procedi-miento Contergan", Nuevo Pensamiento Penal, Bs. As., 1973,pá~s. 7 y ss.

"Si bien ha quedado dicho que la pena sólo se puede apli-car al verdadero culpable, en los últimos tiempos han aparecido(reaparecido, mejor) interesantes propuestas que pueden signi-ficar la posibilidad de desplazamiento (parcial) de la "verdadmaterial" por una "verdad consensual". Esto se desprende de laidea de considerar a consenso como una forma alternativa desolución para ciertos casos penales, evitando la pena, simplifi-cando o acelerando su imposición, o pactando su extensión".

Ver, Cafferata Nores, José, "Cuestiones actuales sobre elproceso penal", Ed. del puerto, Buenos Aires, 1997, pág. 73.

retiene todo su sentido cultural en un modelo proce-sal orientado básicamente a la obtención fiel de laverdad material.

Por el contrario, el diseño de espacios procesaleso materiales de reparación, conciliación o, directa-mente, negociación entre los protagonistas de lainteracción que produce el proceso penal, no re-salta sino que desdibuja la importancia institucionaldel favor rei en la actividad jurisdicional.

En este sentido es correcto el razonamiento deJulio Maier:

"la doctrina, para caracterizar al proceso penal,ha distinguido dos tipos de verdades, la verdad realo material, que adjudica al proceso penal comoideal, y la verdad formal, que adjudica al procesocivil, como contraposición del primer concepto. Almismo tiempo la teoría se ha quejado del intento deestablecer dos tipos de verdad o, mejor dicho, dosconceptos diferentes de verdad.

La distinción conceptual carece de sentido comofundante de dos conceptos distintos del significadocon el que se utiliza la palabra verdad: tanto el De-recho procesal penal, como el civil (incluido todoprocedimiento judicial), utilizan el concepto en elmismo sentido ... en realidad, las diversas situacio-nes que acaecen en cada uno de estos procedi-mientos sólo pueden ser distinguidos en virtud delas reglas específicas que, en cada procedimiento,gobiernan la forma de decidir cuándo no se arriba ala verdad (Derecho procesal penal: in dubio pro reo;Derecho procesal civil: secundum probata partium;Derecho procesal laboral: in dubio pro operario) o laexigencia determinada para cada tipo de decisión,la manera de delimitar la hipótesis acerca de la cualse pretende predicar verdad o falsedad ... o por últi-mo, el modo de incorporación de la prueba perti-nente"44.

Pareciera entonces que, independientemente dela impropiedad de los rótulos utilizados para carac-terizar las "distintas" verdades -cuestión en laMaier tiene algo de razón-, el favor rei tiene algunavigencia posible sólo en un modelo procesal en elque la "reconstrucción histórica" del hecho constitu-ye uno de los objetivos fundamentales.

Todas las tendencias dirigidas a "simplificar" elproceso, a introducir el acuerdo como una salidaposible, a implementar la "oportunidad" como uncriterio limitador del principio de legalidad procesalterminan por reducir el espacio vital del favor reí. Nose trata, por supuesto, de un juicio negativo de va-lor, sino de una descripción45.

Un ejemplo de la tendencia y de la consecuenciaseñalada lo constituye la recientemente sancionadaley 24.825 del "juicio abreviado". Por medio de ella,

44 Maier, Julio, "Derecho Procesal Penal", Ed. del Puerto,Buenos Aires, 1996, pág. 849.

45 Cuando fue expuesto este trabajo en el Congreso Nacionalde Derecho Procesal realizado en Santiago de Chile, AlbertoBovino me indicó que esta tesis no debería ser sostenida frentea salidas intermedidas que "favorecen" al imputado (como porejemplo, la suspensión del proceso penal a prueba). La objeciónes parcialmente correcta. Pero es necesario que se advierta queun respeto absoluto de in dubio pro reo se transforma, por impe-rio de las garantías en juego, en la mejor situación posible frenteal poder penal del Estado. Cualquier debilitamiento tiene uncosto visible.

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se incorpora el artículo 431 bis que en su inciso 2incorpora la siguiente norma: "Para que la solicitudsea admisible deberá estar acompañada de la con-formidad del imputado, asistido por su defensor, so-bre la existencia del hecho, y la participación deaquel, descriptas en el requerimiento de elevación ajuicio, y la calificación recaída",

Es evidente que la sanción de esta ley implicauna merma en la intensidad de la búsqueda de lareconstrucción histórica del hecho, aunque no sig-nifique, todavía, la irupción procesal de la verdadformal46. En este marco el favor rei disminuye surol.

VIII. DUDA E INTERPRETACION RESTRICTIVA

Otra de las cuestiones más debatidas alrededordel favor rei, tiene que ver con la posibilidad que laregla signifique también un mandato para al juez almomento no ya de valorar los elementos de prueba,sino también de interpretar la ley47.

Aparentemente, desde antiguo se ha respondidoafirmativamente a este cuestión4B 49

La postura de Zaffaroni conviene que sea anali-zada:

"entendemos que el principio in dubio pro reo tiene vigenciapenal, sólo que a condición de que se lo aplique correctamen-te ... Hay supuestos en que el análisis de la letra de la ley dalugar a dos posibles interpretaciones: una más amplia de punibi-Iidad y otra más restringida. Ello lo observamos sin superar elplano exegético. Así la expresión "cosa" del artículo 162 puedeinterpretarse en sentido ordinario (amplio) o civil (restringido). Enestos casos es en los que entra a jugar el in dubio pro reo:siempre tendremos que inclinamos a entenderlas en sentidorestrictivo y conforme a este sentido ensayar nuestras construc-ciones. No obstante, este principio no tiene un valor absoluto,porque bien puede suceder que el sistema choque con la expre-sión entendida en su sentido estricto y se armonice en su senti-do amplio, lo que en tal caso podremos hacer, porque tiene ca-rácter absoluto el principio de racionalidad del orden jurídico,

46 Adelantándose a esta crítica, Cafferata Nores, J.,"Cuestiones actuales sobre el proceso penal", Editores delPuerto, Buenos Aires, 1997, pág. 82. Allí el autor -principalimpulsor de la ley mencionada y creador del proyecto que diobase a su sanción-, niega que el juicio abreviado piense pres-cindir de la verdad material y sustituirla por una "verdad consen-suada".

47 Independientemente de la conclusión que se obtenga delas cuestiones planteadas en este punto, cabe advertir que lafalta de certeza sobre el derecho y la falta de certeza sobre loshechos son problemas que responden a naturalezas distintas."La incertidumbre de derecho depende de la igual opinabilidadde las varias calificaciones jurídicas posibles del hecho conside-rado probado. La incertidumbre de hecho depende de la igualplausibilidad probabilística de las varias hipótesis explicativasposibles del material probatorio recogido. La primera señala undefecto de estricta legalidad, esto es, la debilidad o la carenciade las ~arantías penales que permiten la decibilidad de la ver-dad jundica. La segunda señala un defecto de estricta jurisdic-cionalidad, esto es, la debilidad o la carencia de las garantíasprocesales que permiten la decisión de la verdad fáctica". Fe-rraloli, op. cit., pág. 109.

B Ver, Núñez, Ricardo, ''Tratado de Derecho Penal", T.I., pág.206: "Desde antiguo se ha contestado afirmativamente. El prin-cipio semper in poenabilus benignior interpretatia sumenda estexpresa el pensamiento dominante en el Derecho clásico. Lohan reconocido, aunque con diferente sentido, juristas comoCarrara y Haus. Entre nosotros, lo han reconocido Obarrio, Ri·varola y ColI y lo reconoce actualmente Jiménez de Asúa".

49 En contra, aunque sin mayores argumentos, D"Albora, op.cit., pág. 21: "El principio rige en cuanto a los hechos y no res-pecto de la aplicación del derecho".

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que es el presupuesto mismo de nuestra actividad científica. Ensíntesis: entendemos que el principio "in dubio pro reo" nos se-ñala la actitud que necesariamente debemos adoptar para en-tender una expresión legal que tiene sentido doble o múltiple,pero puede desplazarse ante la contradicción de la ley así en-tendida con el resto del sistema"50.

La advertencia formulada es correcta: la preten-ción de racionalidad del ordenamiento jurídico seubica temporalmente antes que el reino de la duda.Aunque esto también tiene un límite: el riesgo deuna interpretación contra legem.

A la afirmación del autor argentino se le puedenadjudicar varios significados. Sin embargo se debedestacar en Zaffaroni el reconocimiento de que laletra de la ley puede dar lugar a más de una inter-pretación. Es que desde esta óptica que, a mi juicio,puede reflexionarse sobre el tema. En forma nítidaaquí influirá la concepción que se tenga de la activi-dad de los jueces y de la posibilidad de que se con-sidere a la interpretación como un producto establede un silogismo en donde la leyes la premisa ma-yor, el supuesto de hecho la premisa menos, y ladecisión es el resultado lógico del proceso deducti-VO.51

Claro que hoy nadie otorgaría a esta visión positi-vista demasiadas chances de llevar a razón. Enmás de una ocasión el juez se encuentra en situa-ción de duda en relación con la reglas jurídicas quedeben regir el supuesto de hecho sobre el cualexiste certeza de sus características fácticas. En

50 Zaffaroni, Eugenio Raúl, "Manual de derecho penal. ParteGeneral", Ediar. 1991, pág. 137.

51 La referencia al positivismo jurídico es pertinente. Una muylúcida crítica de este estilo de razonamiento dogmático puedeverse en Bacigalupo, Enrique, "Delito y punibilidad", Civitas,págs. 13 y ss.

"De un análisis del trabajo de los dogmáticos surge que eldogmático penal se encuentra ante la necesidad de decidir enfavor de una u otra interpretación del derecho positivo penal, sinque pueda deducir su decisión de los textos legales" ..."Inclusive las pautas a seguir en el momento de la interpretaciónde la ley penal requieren decisiones que tampoco pueden dedu-cirse de la ley. Puestos ante el texto de la leyes posible afirmar,por ejemplo, que la estrecha vinculación con el texto ha sidoreconocida como un medio inadecuado para salvaguardar laseguridad jurídica. Así como también es posible ir todavía máslejos y afirmar que muy a menudo la interpretación da como re·sultado un sentido de la ley que se diferencia considerable-mente del sentido literal directo y primario, razón por la cual seestima conveniente distinguir entre el supuesto de hecho deltexto y el supuesto de hecho de la interpretación" ... "Los ejem-plos que acaban de darse -y que podrían ampliarse- resultandifícilmente compatibles con las representaciones corrientessobre la dogmática penal. Estas concepciones de la dogmáticapersisten en la actualidad en la idea fundamental de hace por lomenos un siglo. Cuando hoy se afirma que la teoría general deldelito tiene que ser deducida de la ley, no se hace sino reiterarla idea de V. Liszt, según la cual si esa ley penal es la únicafuente del Derecho penal, ello significa que cuestiones talescomo sí y cómo debe sancionarse, tienen que ser respondidasexclusivamente a partir de la ley. No cabe duda, a mi juicio, deque tales puntos de vista se basan en la convicción de que ladogmática penal logra sus resultados independientemente delarbitrio personal del intérprete, es decir, de sus decisiones per-sonales. Sin embargo, los ejemplos expuestos han estimuladoel surgimiento de dudas respecto de la concepción fundamentalde una ciencia que afirma deducir todo su conocimiento de laley positiva, o sea que reconoce como punto de partida de sucadena de fundamentación sólo aquello que está expresado enla ley, con independencia de las opiniones del intérprete. Talconcepción fue calificada ya a principios de este siglo como lacreación de una apariencia y actualmente no faltan quienescuestionan su cientificidad". Para una profunda caracterizaciónde la actividad "constructiva" del juez en el trabajo de interpreta-ción, puede verse, Soler, Sebastián, "La interpretación de laley", Ed. Ariel, Barcelona, 1962, págs. 188 Y ss.

estos casos la duda recae sobre el sentido, alcanceo conflicto de normas, y forma parte del proceso deinterpretación de la ley52.

Los casos posibles son absolutamente imagina-bles. Por ejemplo, el intérprete puede tener dudasacerca de la solución jurídica que corresponde enun caso en el que el agente ha tenido un error evi-table sobre los presupuestos objetivos de una cau-sa de justificación53 -¿error de tipo o de prohibi-ción?-. Pueden existir dudas acerca de si unaagresión ilegítima insignificante puede habilitar lalegítima defensa, o acerca de si un error de sub-sunción debe ser tratado como un error de tipo o deprohibición. Asimismo el juez puede tener dudas enrelación a los niveles de influencia sistemática quehay que adjudicarle a la participación de la víctimaen el ilícito, o acerca del lugar sistemático del con-sentimiento del ofendido, o de los alcances normati-vos de la adecuación social o insignificancia.54

Por último los propios textos normativos de laparte especial ofrecen espacios no definidos al in-corporar elementos normativos (mujer honesta) o,incluso, descriptivos (¿es la electricidad una cosaen el sentido del tipo penal del arto 162?) en la deli-mitación de la conducta prohibida.

Como se advierte, se trata en todos los casos desituaciones de incertidumbre y falta de certeza, noya sobre las características del supuesto de hecho,sino sobre la calificación normativa y el tipo de solu-ción jurídica. Y esta respuesta normativa no se ob-tiene, como se podría pensar, a partir de un mejor omás exhaustivo examen jurídico, ya que muchasveces no es sólo una la respuesta admisible.

Es decir, es razonable pensar que la duda puedapresentarse en el proceso hermenéutica que reali-za, por ejemplo, un juez55.

El planteo de la cuestión ha sido realizado conclaridad por Sentís Melendo: "La duda es un estadodel espíritu; la interpretación es una forma de salirde él. Pero nadie negará que puede haber textoslegales de sentido dudoso; de lo contrario, a los le-gisladores no se les hubiera ocurrido establecer unprecepto concreto, advirtiendo a los jueces que tie-nen el deber de sentenciar y que no pueden apo-yarse en el carácter dudoso, o insuficiente o ine-xistente, de la ley para eludir aquel deber". "Resultaevidente que, a pesar de todas las reglas sobre la

52"Los métodos hermenéuticos no son, todavía, panaceas ofórmulas mágicas, que consigan disipar, en todo o cualquier hi-pótesis, las dudas surgidas en la comprensión de los textos.Existen casos rebeldes, en los cuales, a pesar de la inteligenteaplicación de los métodos interpretativos, quedan dudas insolu-bles sobre la voluntad de la ley, su fin social o las exigencias delbien común". Ver, Alipio Silveira, "El principio in dubio pro reo enla interpretación de la ley penal", La Ley, t. 93, pág. 890. Encontra, Hassemer, op. cit., pág. 209: "El principio opera sólo so-bre la fase de producción, es decir, en caso de duda sobrecuestiones de hecho, y no en caso de duda respecto del Dere-cho o de sus interpretaciones".

53 La conocida opción por una teoría de la culpabilidad es-tricta o limitada.

54 En detalle, Torío López, Angel, "Racionalidad y relatividaden las teorías del delito", ADP y CP, 1989, págs. 489 Y ss.

55 Una consecuencia, sin duda, de lo que Hart denominó"textura abierta del derecho". Ver, H.LA Hart, "El concepto dederecho", trad. de Genaro Carrió, Abeledo Perrot, Buenos Aires,1977, págs. 155 y ss. Ver, también, Genaro Carrió, "Algunaspalabras sobre las palabras de la ley", Abeledo Perrot, BS.As,1971, págs. 13 Y ss.

interpretación, puede ser imposible salir de la duday creo que aquí es donde tiene aplicación, respectode la norma, el principio estudiado".56

La cuestión tiene íntima relación con el papel quese le otorgue a la codificación.

"Quien sea partidario de la -ingenua- idea de que el juezderiva su decisión de la ley, que "subsume" el caso en la normadel código, atribuye a la codificación la función de fuente exclu-siva de toda decisión jurídica. Se considera entonces "correcta"la actividad judicial si se trasplanta exactamente, sin añadir niquitar nada, el contenido de la norma codificada al caso por de-cidir. A la teoría del derecho y a la metodología jurídica le co-rresponde, en relación al juez, una única función: la de formularlas reglas de esa transposición exacta"

"Sin embargo, al correr del tiempo esta concepción de que elfallo judicial deriva unívocamente de la norma codificada apare-ce como superada. Ha dejar paso a la idea de que el juez creaderecho cuando actúa. Pero con ello no se han resuelto lascuestiones planteadas sobre la función de la obra codificada enrelación con la actividad judicial, sino que, por el contrario, seplatean de nuevo y de forma más complicada. Precisamentequien considere que la tarea del juez no consiste en una abso-luta sumición a la ley, tendrá que plantearse el problema de quésignificado tiene (aún) la codificación en el proceso de decisiónjudicial,,57.

El planteo realizado por W. Hassemer, nos per-mite sacar otra conclusión: si se parte de la baseque la tarea del juez no es sólo un ensayo de lógicadeóntica, queda por resolver ya no si el in dubio proreo juega un papel en el proceso hermenéutico, si-no cual es ese papel y como se relaciona este crite-rio con los demás axiomas que influyen en esteproceso creativo.

Por ejemplo, parece bastante claro que el juezestá constitucionalmente atado por el mandato decerteza que impone el principio de legalidad: lexstricta.58

En este sentido quedarían excluidas las posibilida-des hermenéuticas de una interpretación extensiva oanalógica de las normas imperativas (mandatos oprohibiciones). Queda, sin embargo, por estudiar lavinculación existente entre el favor rei y el principiode interpretación restrictiva de las normas penales.La pregunta es previsible: ¿se trata de cuestionesdistintas o del mismo mandato formulado al intérpretea través de dos maneras diferentes? Para decirlomás claramente, ¿un mandato que dijera que el in-térprete, una vez agotadas las posibilidades herme-néuticas para obtener certeza frente a la norma apli-cable, debe resolver cualquier margen de duda afavor del imputado, tendría el mismo valor político-criminal y sistemático que uno que dijera que el juezdebe interpretar toda norma imperativa (que impongaun deber o decrete una prohibición) de modo deotorgarle el mínimo ámbito protecto todavía admisiblefrente al texto de la ley?

56S. Sentís Melendo, "In dubio pro reo", Ejea, Buenos Aires,1971, págs. 84 Yss.

57Ver, Hassemer, Winfried, "Sistema jurídico y condificación:la vinculación del juez a la ley", trad. de María Virginia MartínezBretones, publicado en El pensamiento jurídico contemporáneo,ed. Debate, ed. a cargo de Arthur Kaufmann-Winfried Hasse-mer Madrid, 1992.

5fIVer, Mir Puig, Santiago, "Derecho Penal. Parte General",PPU, Barcelona, 1990, pág. 85: "Iex stricta, impone un ciertogrado de precisión de la ley penal y excluye la analogía encuanto perjudique al reo (analogía in malam partem). El postula-do de precisión de la ley da lugar al llamado "mandato de de-terminación", que exige que la ley determine de forma suficien-temente diferenciada las distintas conductas punibles y laspenas que pueden acarrear".

55

Entre nosotros, Julio B.J. Maier cuestiona la vi-gencia del favor rei en cuanto principio de interpre-tación de la ley por superponerse con la máxima deinterpretación restrictiva.

"Aquello que aquí se menciona como"interpretación favorable al reo", es aquello que, tra-dicionalmente, se conoce como interpretación res-trictiva. Como se trata de la coerción estatal(llámese pena o medida de seguridad), la regla indubio pro reo, así interpretada o así formulada,pretende limitar el poder penal del Estado, conformeal sentido del Estado de Derecho ("un resguardomás de la libertad individual"), exigiendo la inter-pretación restrictiva de la norma que regula lascondiciones bajo las cuales corresponde reaccionarpenalmente (in dubio mitius); frente a dos posibili-dades interpretativas, obtenibles por métodos dis-tintos (interpretación literal o sistemática, etc.) o pordiferentes definiciones válidas de las palabras de laley (semántica), elegir la menos gravosa para el im-putado (porque coloca el hecho fuera de la reacciónpenal o la privilegia respecto de la pena aplicable o,simplemente, de las características de su ejecu-ción"59.

La afirmación de Julio Maier, sin embargo, puedeser contestada. In dubio pro reo y aplicación restric-tiva de las normas penales no dicen ni pueden decirlo mismo. Sostener lo contrario es, como primeramedida, contraintuitivo sobre la base de una prime-ra advertencia: no siempre la opción más favorableal reo se debe a una interpretación restrictiva de lasnormas penales. Por el contrario, a veces el favorrei requerirá la interpretación analógica o extensivade normas que delimitan permisos.

En verdad el mismo Maier advierte esto:

"No obstante, tal caracterización del principio no siempre secorresponde con la finalidad indicada, pues para que ella secumpla cabalmente es preciso aclarar que, a contrario de lo ex-puesto, rige la interpretación extensiva -y en la aplicaciónanalógica in bonam partem, no prohibida por el principio de le-galidad penal- cuando se trata de determinar el ámbito de apli-cación de una facultad o autorización concedida al imputado(por ejemplo, las reglas de permiso o causas de justificación) ode una causa que excluya la culpabilidad o la punibilidad (porejemplo, el estado de necesidad disculpante o una excusa ab-solutoria). Incluso, por efecto de que alguna de estas causasque excluyen la reacción penal son reguladas por la ley penalcon algunos impedimentos para su aplicación (por ejemplo, lasuspensión o interrupción del curso de la prescripción ), aúnaquí habría que distinguir nuevamente y sostener, para seguir laregla sobre la que discurrimos, que los preceptos referidos aestos impedimentos deben ser interpretados restrictivamente.De este modo, la afirmación a la que nos conduce el principio,en su aplicación a la interpretación jurídica, varía según que laregla interpretada guíe a la reacción penal (interpretación res-trictiva) o la rechace (interpretación extensiva), y se debe for-mular así: frente a dos posibilidades interpretativas razonable-mente fundadas, elegir la menos gravosa para el enjuiciado,operación que no siempre da por resultado la interpretación res-trictiva"eo.

Pareciera, por el contrario que el favor rei y lamáxima de interpetación restrictiva funcionan en ni-veles distintos. Por imperio del mandato de certezaque emana del principio de legalidad el intérpretedebe darle el menor espectro de protección a lostipos penales, es decir debe construir un tipo penalque manifieste mínimamente el ámbito de lo man-

59 Maier, Julio B. J., op. cit., págs. 502 Yss.eoMaier, op. cit., pág. 503.

56

dado o prohibido, siempre que la interpretación secorresponda con un sentido posible del texto.

Este mandato de interpretación restrictiva no po-dría nunca tener vigencia para los permisos, debidoa que, justamente, se trata de una manifestacióndirecta de una garantía constitucional y, por ello, nopuede tener efectos legitimantes del poder penal delEstado.

Ello no obsta a que todavía susbista un espacioposible de aplicación del favor reí. Una vez así defi-nidas las normas imperativas, cualquier duda debeser resuelta a favor del imputado.

Interpretación restrictiva e in dubio pro reo, com-parten semejanzas y diferencias. Esta dualidad ge-nera confusión.

La máxima de interpretación restrictiva dependesiempre y en última instancia del sentido literal -todavía- posible del texto de la ley y no requiereningún elemento externo condicionador del pro-ducto hermenéutico. Interpretación restrictiva y ex-tensiva, en verdad, se mueven dentro del ámbito delibertad semántica de la ley.

En cambio, la idea de que la duda debe favoreceral imputado -luego de la actividad de interpreta-ción- no proviene del texto a interpretar, sino deuna decisión político criminal, externa, que ha in-cluido un elemento nuevo en el proceso hermenéu-tico que debe culminar en el tipo de la interpreta-ción.

Sin embargo, ambos criterios, son descendientesdirectos de la misma concepción de ultima ratio delpoder penal del Estado y, los dos se transforman enpotenciadores del ámbito de libertad.

VIII. TIPOS DE SOSPECHA Y LA VIOLACIONDEL IN DUBIO PRO REO POR EL PROPIOLEGISLADOR

Hace bastante tiempo Carrara, con su claridadacostumbrada, sostenía que: "el legislador debeformular sus disposiciones de manera que el reopueda siempre utilizar el efecto del estado de duda,para que la presunción de inocencia o de menorculpa nunca pueda ser subvertida. Nunca puedeadmitirse presunción de culpabilidad"61

A ello nos queremos referir en este punto. Una delas dimensiones que más han contribuido a relativi-zar el favor rei, tiene que ver con la, posiblementeinfundada, idea de que la regla sólo está dirigida alintéprete judicial y no al legisladorS2• Ello ha posibi-litado que hoy, incluso de lege lata, el principio seasistemáticamente lesionado, sin que ello pueda co-

61 Carrara, Francesco, "Prática Legislativa penale", citado enFlorian, op.cit., pág. 336.

62 No nos referimos aquí a lo que Hassemer denomina In du-bio pro liberta te. Aunque ambas ideas político-criminales po-drían ser reconducidas a la misma base axiológica.

"In dubio pro liberta te sería el lema de una legislación penallimitada exclusivamente a la criminalización de conductas so-cialmente dañosas. Mientras no se haya mostrado con claridadque una determinada conducta humana produce efectos social-mente dañosos debe quedar libre de amenaza penal". Hasse-mer, W., op. cit, pág. 39.

Como puede observarse, "In dubio pro libertate" es una ma-nifestación del principio de mínima intervención o última ratio enel ámbito del proceso de criminalización estatal.

rregirse, salvo declaración de inconstitucionalidadde la norma, en el caso concreto.

Ello se percibe en un conjunto de disposicionespenales que constituyen tipos penal de sospecha,en el sentido que amenazan con pena accionesque, desde el punto de vista material, ofrecen dudaacerca de su carácter lesionador de los bienes jurí-dicos protegidos63.

Un ejemplo bastante nítido de lo afirmado resideen el tipo penal contenido en el artículo 112 del Có-digo Penal: "el reo de calumnia o injuria equívoca oencubierta que rehusare dar en juicio explicacionessatisfactorias sobre ella, sufrirá del mínimum a lamitad de la pena correspondiente a la calumnia oinjuria manifiesta".

Existen muchas posibilidades de que esta injuriao calumnia encubierta se presente en supuestosen los cuales existen dudas acerca del carácterofensivo de la afirmación. La norma recoge así untipo de "sospecha", frente al cual la ausencia deexplicaciones satisfactorias de parte del imputadoconfirma la antijuricidad de la acción. El espaciopolítico criminal para que la duda se trasforme enuna situación favorable para el imputado es imper-ceptible.

Otro ejemplo de la parte especial, incluso de cre-ciente y lamentable actualidad en nuestro país, loconstituye el artículo 268 del Código Penal quesanciona el enriquecimiento ilícito de funcionariopúblico con la siguiente prescripción: "será reprimi-do....el que al ser debidamente requerido, no justifi-care la procedencia de un enriquecimiento patrimo-nial apreciable suyo o de persona interpuesta paradisimularlo, posterior a la asunción de un cargo oempleo público".

En palabras de Sancinetti64: 'Tú delinques si nodemuestras que eres inocente, reza, sustancial-mente, la norma que se halla detrás de la regla.."65.

"Se razona sobre la base de que, si el funcionariono prueba un origen legítimo del incremento patri-monial considerable, entonces, la modificación pa-trimonial tendrá su causa-fuente en algún hecho de-lictivo, uno que queda, como tal, indeterminado..."66.

"...EI principio de inocencia y la garantía de no estarobligado a declarar contra sí mismo no puedenburlarse declamando que el contenido del hechopunible (omisivo) es más bien el "no informar sobreciertos actos previos al imputado", justamenteaquellos actos que en realidad son los que se quie-re prevenir con la amenaza penal. .."67

Posiblemente responda a una estructura similar-y, por ello, también violatoria del in dubio proreo- el artículo 176 inc. 2: "el comerciante declara-do en quiebra que, en fraude de sus acreedores,hubiere incurrido en algunos de los hechos si-

63 Ver, García Pérez, Octavio, "Delitos de sospecha: principiodeculpabilidad y derecho a la presunción de inocencia. Los artículos483 y 485 CP", ADyCP, Madrid, 1993,págs. 629 y ss.

64 Sancinetti, Marcelo, "El delito de enriquecimiento ilícito defuncionario público. Sobre la inconstitucionalidad del artículo268 (2) del Código Penal argentino.", en "El Derecho penal hoy.Homenaje a David Baigun", Editores del Puerto, Buenos Aires,1996, págs. 289 y ss.

65 Sancinetti, op. cit., pág. 291.66 Sancinetti, op. cit., pág. 294.67 Sancinetti, op. cit., pág. 302.

guientes: inc. 2) no justificar la salida o existenciade bienes que debiera tener".

Por último, los tipos penales de peligro abstracto,no son otra cosa que una presunción, sin posibili-dad de prueba en contrario, de que la acción generaun riesgo para el bien jurídico.

Según Escrivá Gregori: "La mayor parte de ladoctrina suele entender por delitos de peligro con-creto aquellos en que la exigencia de peligro vienecontenida en el tipo, como elemento del mismo,mientras que en los delitos de peligro abstracto elpeligro constituye el motivo de su introducción por ellegislador, pero en el tipo no aparece la exigenciade un peligro como elemento típico. Por tanto, enlos delitos de peligro abstracto no se exigiría unacomprobación del peligro por parte del juez, mien-tras que tal comportamiento sería necesario en losdelitos de peligro concreto. De ahí que la doctrinaitaliana, a partir de la crítica de Antolisei, prefierahablar de peligro presunto en lugar de peligro abs-tracto, considerando que lo que realmente se da esuna presunción iuris et de jure de peligro..."68

IX. CONCLUSION

Las afirmaciones precedentes han pretendidodemostrar que el in dubio pro reo se encuentra so-metido a un conjunto de restricciones sistemáticas,político-criminales, hermenéuticas y culturales queterminan por configurar una influencia mínima delprincipio. Seguramente, algunas limitaciones seráninevitables casi por definición conceptual de la ideadel favor rei, y otras significarán restricciones cons-titucionalmente inadmisibles. Pero unas y otras de-jan a la mentada igualdad de armas en el procesopenal en el lugar en donde se esconden las ilusio-nes inconfesables.

BIBLIOGRAFIA

Bacigalupo, Enrique, "Delito y punibilidad", Civitas, Madrid.Bacigalupo, Enrique, "La impugnación de los hechos probados

en la Casación Penal y otros estudios"., Ed. Ad-Hoc, febrero,1994.

Baumann, JOrgen, "Derecho Procesal Penal", trad. de ConradoFinzi, Depalma, B.A, 1986.

Binder, Alberto, "Introducción al Derecho Procesal Penal". Ad-Hoc, Buenos Aires, 1993.

Cafferata Nores, J., "Cuestiones actuales sobre el proceso pe-nal", Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997.

Cafferata Nores, J., "La prueba en el proceso penal", 2ª edición,Depalma, B.A, 1994.

Carrio, Alejandro. "Garantías Constitucionales en el proceso pe-nal", Hammurabi, Buenos Aires, 3ª edición, 1994.

Carrió, Genaro, "Algunas palabras sobre las palabras de la ley",Abeledo Perrot, BS.As, 1971.

D'Albora, Francisco, "Código Procesal Penal de la Nación",Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1996.

De la Rúa, Fernando, "El recurso de casación", ed. Depalma,Bs. As.

Engisch, Karl, "Introducción al pensamiento jurídico", traducciónde Ernesto Garzón Valdés, Guadarrama, Madrid, 1967.

Escrivá Gregori, José, "La puesta en peligro de bienes jurídicosen el derecho penal", Bosch, Barcelona, 1976.

Ferrajoli, Luigi, "Derecho y razón", trad. de Perfecto Andrés Iba-ñez y otros, Ed. Trotta, Madrid, 1995.

Florian, Eugenio, "De las pruebas penales", Tomo. 1, De la

68 Escrivá Gregori, José, "La puesta en peligro de bienes ju-rídicos en Derecho penal", Bosch, Barcelona, 1976, pág. 69.

57

Prueba en General, Trad. de la 3ª ediciÓn original por JorgeGuerrero, Temis, Bogotá, 1968.

García Pérez, Octavio, "Delitos de sospecha: principio de culpa-bilidad y derecho a la presunción de inocencia. Los artículos483 y 485 CP", ADyCP, Madrid, 1993, págs. 629 y ss.

Gimbernat Ordeig, Enrique, "Causalidad, omisión e impruden-cia", en El Derecho Penal hoy. Homenaje a David Baigun,pág. 190.

Hart, H.L.A. "El concepto de derecho", trad. de Genaro Carrió,Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1977.

Hassemer, Winfried, "Sistema jurídico y condificación: la vincu-lación del juez a la ley", trad. de María Virginia Martínez Bre-tones, publicado en El pensamiento jurídico contemporáneo,ed. Debate, ed. a cargo de Arthur Kaufmann-Winfried Hasse-mer, Madrid, 1992.

Hassemer, Winfried, "Fundamentos del Derecho Penal", Trad.de F. Muñoz Conde y Luis Arroyo Zapatero, Bosch, Barcelo-na, 1984

Jescheck, H. H. "Tratado de Derecho Penal", trad ... , Ed. Bosch,Barcelona.

Kaufmann, Armin, "Tipicidad y causación en el procedimientocontergan", NPP, 1973, págs. 7 Y ss.

Luzón Cuesta, José María, "La Presunción de inocencia ante laCasación", Colex, Madrid, 1991.

Maier, Julio, "Derecho procesal penal", Editores del Puerto,Buenos Aires, 1996, 1. 1.

Mapelli Caffarena, Borja, "Entre el homicio y las lesiones", Re-vista Nueva Doctrina Penal, 1997-A, Ed. del Puerto, BuenosAires, 1997, págs. 9 Y ss.

Mir Puig, Santiago, "Derecho Penal. Parte General", PPU, Bar-celona, 1990.

Mittermaier, Karl, ''Tratado de la Prueba en Materia criminal",

.............................................. . . . . . . . . . ...... . . . . . . . . . . . ...

trad. de Primitivo González del Alba, Hammurabi, Buenos Ai-res, 1993.

Marín, Daniel, "La conclusión de la instrucción en los supuestosde duda en el Código Procesal Penal de la Nación", Cuader-nos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, 111,4Y 5, Ed. Ad-Hoc,Buenos Aires, 1996, págs. 327 Y ss.

Núñez, Ricardo, ''Tratado de Derecho Penal", T.1.Rusconi, Maximiliano A., "La relevancia del comportamiento al-

ternativo conforme a derecho en la imputación objetiva deldelito imprudente", Revista "Jueces para la Democracia", Ma-drid, octubre de 1996, págs. 88 y ss.

Sancinetti, Marcelo, "El delito de enriquecimiento ilícito de fun-cionario público. Sobre la inconstitucionalidad del artículo 268(2) del Código Penal argentino.", en "El Derecho penal hoy.Homenaje a David Baigun", Editores del Puerto, Buenos Ai-res, 1996, págs. 289 Y ss.

Schmidt, Eberhard, "Los fundamentos teóricos y constituciona-les del derecho procesal penal", trad. de José Manuel Núñez,E.BA, Buenos Aíres, 1957.

Sentís Melendo, S. "In dubio pro reo", Ejea, Buenos Aires, 1971,Silveira, Alipio, "El principio in dubio pro reo en la interpretación

de la ley penal", La Ley, 1.93, pág. 890.Soler, Sebastián, "La interpretación de la ley", Ed. Ariel, Barce-

lona, 1962, págs. 188 Y ss.Torío López, Angel, "Racionalidad y relatividad en las teorías del

delito", ADPy CP, 1989, págs. 489 Y ss.Ure, Ernesto. "El juez y la duda", Revista de Derecho Penal y

Criminología, nº 2, abril-junio, 1969, Buenos Aires, La Ley.Walter, Gerhard, "Libre apreciación de la prueba", trad. de la

obra Freie Beweiswilrdigung, a cargo de Tomás Banzhaf,Temís, Bogotá, 1985.

Zaffaroni, Eugenio Raúl, "Manual de derecho penal. Parte Gene-ral", Ediar. 1991 .

La expulsión del extranjero en el nuevo Código PenalJosé Luis RODRIGUEZ CANDELA

1. INTRODUCCION

Los artículos 89 y 108 del Código PenaP derogan2tácitamente lo dispuesto en el artículo 21.2 párrafo2º de la Ley Orgánica 7/85 de 1 de julio sobre Dere-chos y Libertades de los Extranjeros en España3, alregular estos nuevos preceptos el ámbito objetivodel anterior artículo 21.2 de la LO 7/854•

Con la introducción del artículo 89 del C.P. sepretende al parecer desmasificar las cárceles5, si-tuación que en el parecer de Giménez-Salinas nova a ser cierta6. Según esta autora, en Cataluña esamedida podría afectar tan sólo a 350 internos de los6.700 que hay en prisión y, en la totalidad del Esta-do español, tan sólo el 16,3% de la población peni-tenciaria es extranjera7, sin que además todos cum-plan los requisitos objetivos y subjetivos que imponeel artículo comentado. La crítica por parte de ladoctrina a este precepto se basa en que sólo res-ponde a estas razones y en que además es desa-consejable por motivos de prevención general8. Pa-ra Manzanares Samanieg09 obedece a unairresponsable idea de reducir la población interna,circunstancia que, como hemos visto, no parece porañadidura que se vaya a conseguir; además, reiterael autor citado que el sustitutivo penal objeto deestudio se compagina mal con las exigencias de laprevención generapo. De la misma opinión es Cere-zo Mir11, llegando incluso a calificar esta medida de"utilitarismo burdo y miope que implica un grave

1 Ley Orgánica 10/95, de 23 de noviembre, por la que seaprueba el Código Penal (BOE nº 281 de 24 de noviembre). Enadelante C.P. Disposición derogatoria única, párrafo 2º de la LO10/95 del Código Penal.

2 Auto del T.C. nº 106/97 de 17 de abril. Revista La Ley ref.5231, publicado en la revista de 23 de mayo de 1997. Sin em-bargo, autores como Heredia Puente y Fábrega Ruiz, en su tra-bajo "Medidas cautelares en el derecho de extranjería" cólex1997, pág. 97, mantienen que lo que existe es una modificación,que no una derogación, del artículo 21.2, 2º, pues, por ejemplo,continúa vigente la necesidad de asegurar las responsabilidadesciviles, exigencia que el actual artículo 89 no recoge.

3 BOE de 3 de julio de 1985. En adelante Ley de Extranjería.4 Sánchez Yllera, 1. "Comentarios al Código Penal de 1995",

Tirant lo Blanch ,1996, pág. 504.5 La Vanguardia, 5 de marzo de 1994.6 Giménez-Salinas, E. "Extranjeros en prisión", número ex-

traordinario, nº 7 del Cuaderno del Instituto Vasco de Criminolo-gía, San Sebastián 1994, titulado "Movimientos de población,integración, cultura y paz", pág.139.

7 Giménez-Salinas, E. op. cit. pág.138.8 Sánchez García, 1. "El Sistema de Penas" Revista Jurídica

La Ley, nº 4012 10 de abril de 1996.9 Manzanares Samaniego. "Comentarios al Anteproyecto de

Código Penal de 1992", Actualidad Penal 1992-1, pág. 231.10 Manzanares Samaniego, J.L. "Perspectivas de futuro:

Arresto de fin de semana y multa por cuotas" Cuadernos de De-recho Judicial nº 9 de 1993. (La individualización y ejecución delas penas). Pág. 171. Idéntica postura mantiene el autor en loscomentarios al Código Penal, La Ley-Actualidad, 1996, pág. 47,aun cuando en estos comentarios ya reconoce otros problemasde estos extranjeros en prisión, como podrían ser los de adap-tación, permisos, clasificación en tercer grado, etc.

11 Cerezo Mir, J. "Estudios sobre la moderna reforma penalespañola", Tecnos 1993, págs.161 y 207.

menoscabo de las exigencias de la reafirmación delordenamiento jurídico y de la prevención general".En definitiva, la mayoría de la doctrina, en palabrasde Izquierdo Escudero, entiende que "tal medidaobedece a criterios más relacionados con la políticapenitenciaria que con la política criminal"12.

Pero, desde mi punto de vista, la previsión legaldel artículo 89 responde precisamente a razones deprevención generaP3, pues no cabe duda que la ex-pulsión supone un mal, para ciudadanos extraco-munitarios, a quién va dirigido este sustitutiv014, enmuchas ocasiones peor que el cumplimiento de lapena privativa de libertad.

y es que las penas privativas de libertad para elextanjero sólo pueden fundamentarse en razonesde prevención general y retributiva, siéndole impo-sible ejercitar una función resocializadora, exigibleen toda pena privativa de libertad, ya que el extran-jero, ilegal, o legal (antes de la comisión del hechodelictiv015), no va a poder ser resocializad016: A losproblemas de adaptación, de permisos, de clasifi-cación en tercer grado17, se van a añadir que podráser expulsado administrativamente si ya ha sidocondenado por delito doloso castigado con penaprivativa de libertad superior a un añ018, y que lamera imposición de una condena le hará en cual-quier caso estar incurso en una prohibición de en-trada en España19 y en motivo de denegación de lospermisos de residencia20.

Al planear sobre el extranjero todas estas con-secuencias, difícilmente la pena va a poder estarorientada hacia la reeducación y reinserción socialdel delincuente21. Dada esta situación, la pena pri-

12 Izquierdo Escudero, F.J. "Naturaleza Jurídica de la sustitu-ción prevista en el artículo 89 del C.P. Comentario al auto delTribunal Constitucional 106/97 de 17 de abril" Revista JurídicaLa Ley nº 4403 de 27 de octubre de 1997.

13 El T.C. en el auto citado, Fundamento Jurídico 2º, parecemantener que la expulsión del extranjero responde a la finalidadpreventivo-general, argumentando que esta finalidad inclusodebe prevalecer sobre la preventivo-especial, que al parecer dela defensa se había vulnerado al no acordarse el sustitutivo pe-nal.

14 Véase infra.15 Véase infra apartado 11.16 Art. 25.2 de la C.E. Cierto es que el T.C. en el auto 106/97,

ya mencionado, citando sentencias como la 2/87 y 28/88 Y au-tos como el 15/84; 486/85; 1112/88 Y 360/90, interpreta que elartículo 25.2 de la C.E. no establece un derecho susceptible deser invocado en vía de amparo, sino, simplememte, una orienta-ción dirigida al legislador.

17 Manzanares Samaniego, J.L. op. cit. pág. 47.18 Art. 26.1.d) de la LO 7/85.19 Art. 39.1.b) del RD 155/96.20 Art. 57.3 del RD 155/96.21 Thomas Andreu, G. "La intervención del Juez Penal en el

internamiento preventivo del extranjero. La autorización judicialpara expulsar extranjeros encartados en determinados delitos yla expulsión como sustitutiva del cumplimiento de penas im-puestas en sentencia firme". Cuadernos de Derecho Judicial"Extranjeros" 1994, pág. 97.

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vativa de libertad sólo podrá tener funciones pre-ventivas generales y de expiación22.

En ese contexto preventivo general de las penasde prisión para extranjeros hay que incardinar elsustititutivo de la expulsión, que va a responder alos mismos presupuestos. Por ello Serrano Pas-cual23, dice que la expulsión como sustitutiva de lapena es una medida político criminal muy pocoacorde con el sentido resocializador24 que, según laexposición de motivos, quiere darse a las penas enel nuevo código penal25.

Con esta reflexión no quiero mostrar una visióntotalmente favorable al sustitutivo penal objeto deestudio, sino que, como se verá, mi posición es crí-tica, pero precisamente por motivos distintos a loshabitualmente señalados por la doctrina y ello, enespecial respecto a las penas cortas privativas delibertad inferiores a 3 años imponibles a los resi-dentes legales26, sobre todo en supuestos de fuertearraigo familiar y social del extranjero en nuestropaís27.

El sustitutivo penal que analizamos es, por otraparte, el único que en el código penal no tiene lanaturaleza de pena28, al no venir recogida la expul-sión dentro de ninguna de las clases de penas29, alcontrario de lo que ocurre con el resto de los susti-tutivos de la sección 2ª del capítulo 3º del título 3º,tales como el arresto de fin de semana30, la multa31

o los trabajos en beneficio de la comunidad32• De lamisma opinión es de Prada Solaesa33, cuando diceque la propia Comisión Europea de Derechos Hu-manos ha descartado que una expulsión pueda serconsiderada sanción penal. En los supuestos deexpulsión del extranjero no sustituimos, pues, unapena por otra, sino una pena por una medida34 res-trictiva de los derechos de los extranjeros, vinculadaa la política de extranjería35. No comparte esta tesisIzquierdo Escudero36, para quién la prohibición de

22 Thomas Andreu, G., op. cit., pág. 97.23 Serrano Pascual, M. "Especial Monográfico del Código Pe-

nal. Comentarios y notas" Tapia Publicación para el Mundo delDerecho, Editorial Trivium S.A, 1996, pág. 87.

24 El T.C. auto 106/97 reconoce que la medida de expulsión,"no persigue, a diferencia de otros sustitutivos de las penascortas privativas de libertad, surtir efectos positivos en orden ala reeducación y reinserción social del extranjero no residenteen España".

25 Tan sólo disentimos del autor en que la expulsión no esuna pena. El Auto del T.C. 106/97 niega el carácter de pena a laex~ulsión, por no estar en el catálogo del arto33 del C.P.

6 Entiendo por tales aquellos que lo sean al tiempo de la rea-lización del delito o de la condena, sin perjuicio de que conposterioridad pierdan esa cualidad. Véase infra aspectos subje-tivos.

27 Tal y como declaró la A.P. de Toledo, Auto de 15 de no-viembre de 1994. Actualidad Penal Audiencias nº 3, marzo1995, Ref. 77.

28 Sentencia del TC 242/94, de 20 de julio.29 Del Capítulo 1º del Título 3º del C.P.30 Pena privativa de libertad, arto35 del C.P.31 Art. 50 del C.P.32 Pena privativa de derechos, arto39 g) del C.P.33 De Prada Solaesa,J. "La Jurisprudencia de los órganos del

Convenio Europeo de Derechos Humanos en relación a los ex-tranjeros". "Extranjeros". Cuadernos de Derecho Judicial. 1994.Pá~.470.

Utilizamos el término medida no en el sentido de medida dese~uridad, sino como medida administrativa.

Según declaró la STC 242/94, de 20 de julio, citada ut su-pra,

36 Izquierdo Escudero, F.J. "Naturaleza Jurídica de la sustitu-ción prevista en el artículo 89 del C.P. Comentario al auto del

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entrada es una pena, encuadrable dentro del núme-ro 2, letra g o número 3º letra f, cual es la privacióndel derecho a residir en determinados lugares,manteniendo además que el hecho de que unareacción penal aparezca o no expresamente con-templada en un catálogo no es parámetro suficientepara determinar su naturaleza. Tal tesis estimo quees contraria al principio de legalidad de las penasrecogido en el artículo 2º.1 del C.P. Además, enrelación a otros sustitutivos penales, los del artículo88, continuamente el código penal al referirse aellos los califica de penas sustitutivas, sin que en elartículo 89, al referirse a la expulsión y prohibiciónde entrada, haga lo mismo.

11. LA EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONALDEL CONDENADO EXTRANJERO A PENAINFERIOR A 6 AÑOS DE PRISION, COMOSUSTITUTIVO PENAL

11.1. Ambito objetivo del inciso 1ºdel artículo 89.1

Tal y como manifiesta Sánchez Yllera37, el artículo89 del Código Penal amplía de forma considerableel ámbito objetivo del sustitutivo penal que ya re-cogía la Ley de Extranjería en su artículo 21.2, pá-rrafo 2º ya que, según el precepto comentado, losjueces y Tribunales podrán sustituir las penas pri-vativas de libertad inferiores a 6 años concreta-mente impuestas38 al extranjero. La ley de Ex-tranjería, por su parte, tan sólo permitía sustituirlas condenas impuestas por delitos menos graves,entendiéndose por tales los castigados en nuestroordenamiento jurídico con pena igual o inferior aprisión menor, pero en abstract039, es decir, tansólo se permitía sustituir aquellas condenas im-puestas por delitos que en el código penal tuvieranprevista una pena que no superara la prisión me-nor en grado máximo.

Sin embargo, esta ampliación del ámbito objetivotan sólo es cierta en cuanto a las penas privativasde libertad40: En efecto, con la redacción anteriorera posible la sustitución de las penas impuestaspor delitos que no tenían aparejadas, en abstracto,penas privativas de libertad o por condenas im-puestas en las que, por la aplicación de las reglasde determinación de la pena, procedía la imposiciónde una sanción económica, siempre y cuando el de-lito no superase, en abstracto, la pena de prisión

Tribunal Constitucional 106/97 de 17 de Abril" Revista JurídicaLa Ley nº 4403 de 27 de octubre de 1997.

37 Sánchez Vilera, l., op. cit., pág. 504.38 El código penal habla de pena impuesta, es decir, la con-

cretamente establecida por el juzgador. Así Heredia Puente, M.y Fábrega Ruiz, C., op. cit., pág. 96. De la misma opinión sonBueno Arús, F. "A propósito del nuevo borrador de anteproyectode Código Penal de 1990, parte general" Jueces para la Demo-cracia nº 10, septiembre de 1990 y Del Río Fernández, L."Garantía en la detención y expulsión de extranjeros" RevistaJurídica La Leydía 3/2/98, nº 4471.

39 Rodríguez Candela, J.L. "Las expulsiones con intervenciónjudicial en la Ley de Extranjería" Cuadernos Jurídicos nº 28,marzo 1995.

40 La prisión, el arresto de fin de semana y la responsabilidadpersonal subsidiaria por impago de multa, artículo 35 del Códigopenal.

menor41. Sin embargo ahora, esta posibilidad estávedada, ya que sólo podrán sustituirse las conde-nas concretas impuestas que supongan una priva-ción de libertad inferior a los 6 años42. Queda fueradel sustitutivo penal toda condena a penas privati-vas de derech043 o a penas de multa44. Sin embar-go, en el caso de la condena por multa, sí podrásustituirse la responsabilidad personal subsidiaria:Si se satisfizo la multa no procede sustitutivo algu-no, entre otras cosas porque ya cumplió la pena;por el contrario, el extranjero aparentemente insol-vente tiene la facultad de optar por el pago de lamulta o por la posibilidad de ser expulsado confor-me al precepto comentado.

Especial mención merecen las penas privativasde libertad que, por aplicación de la determinaciónde la pena inferior en grado del artículo 71 del C.P.nos lleven a una pena inferior a 6 meses de prisión.En este supuesto, según el párrafo 2º del artículo71, procede la sustitución obligatoria conforme a laSección 2ª del Capítulo 111del Título 3º del C.P. Estasustitución obligatoria podría ser, bien por multa oarresto de fin de semana, artículo 88.1, bien por laexpulsión, artículo 89, dejándose en manos del juz-gador la opción. Lo que no podrá hacerse es susti-tuir la condena del extranjero inferior a 6 meses deprisión por multa o arresto de fin de semana y pos-teriormente sustituir ésta por la expulsión, dado queel artículo 88.4 expresamente lo prohíbe45.

El artículo comentado autoriza la sustitución detodas aquellas penas privativas de libertad inferio-res a seis años, aún cuando se hallan impuesto va-rias penas privativas de libertad en aplicación de unconcurso real46y la suma de ellas supere los 6 añosde privación de libertad, ya que en el artículo 89 sehabla de "las penas privativas de libertad inferioresa seis años impuestas ...", en plural y, además, laaplicación del concurso real no convierte las penasinferiores de seis años, aún cuando sean varias, enpenas superiores a ese límite. Idéntico criterio seutiliza para delimitar la competencia del Juzgado delo Penal o de la Audiencia Provincial: Lo definitivoes que las penas impuestas, por cada delito, no su-peren los seis años de privación de libertad.

Hemos de preguntamos qué ha de ocurrir con laspenas accesorias47. La pena accesoria de inhabili-tación especial impuesta al condenado a pena pri-vativa de libertad de hasta 10 años48 no se sustituyepor la expulsión, por lo que el sujeto tendrá quecumplirla, incluso si el tiempo impuesto superase alde la prohibición de entrada49, pues la expulsión yprohibición de entrada tan sólo sustituyen la penaprivativa de libertad, no la pena accesoria ni otrasno privativas de libertad. Opinión contraria mantiene

41 Rodríguez Candela, J.L., op. cit.42 Límite que para Cerezo Mir J., op. cit., pág. 207, es muy

alto propugnando su rebaja a dos años.43Sección 3ª del Capítulo 1, Título 111del C.P.44Sección 4ª del Capítulo 1, Título 111 del C.P.45Art. 88.4. "En ningún caso se podrán sustituir penas que

sean sustitutivas de otras".46Art. 73 del C.P.47Art. 56 del C.P.48 Art. 56 del C.P.49Los límites del arto 40 del C.P. en algunos casos pueden

superar la prohibición de entrada impuesta al extranjero expul-sado, que va de los 3 a los 10 (art. 89.2 del C.P.).

De la Cuesta Arzamendi50, para quien el sustitutivoalcanza también a las demás penas. Desde luego lasolución aquí propuesta no sería posible si las pe-nas no privativas de libertad fueran incompatiblescon la expulsión sustitutiva: Pero la única pena noprivativa de libertad incompatible con la ausenciadel extranjero del territorio nacional es la de trabajosen beneficio de la comunidad, pena que, en cuantoque a su vez es sustitutiva de otra privativa de li-bertad, la de arresto de fin de semana51, no podráacumularse a la expulsión, ya que, en caso de ex-tranjeros no residentes legales a los que se impon-ga penas de arresto de fin de semana, el juez podráoptar entre la aplicación del artículo 88.2 y sustituirel arresto de fin de semana por el trabajo en benefi-cio de la comunidad, o acudir de forma alternativa alartículo 89 y sustituírsela por la expulsión.

La nueva regulación del sustitutivo penal permitesustituir las condenas privativas de libertad leves52,es decir la impuestas por la comisión de faltas 53,si-tuación que antes negábamos con el artículo 21.2de la LO 7/85, por hablar éste expresamente de de-litos54 menos graves55. En estos supuestos, el sus-titutivo penal es desproporcionado en comparacióncon la pena sustituida, sobre todo en relación conpersonas que, no siendo residentes legales, se en-cuentren legalmente en nuestro país56y no pudieranser objeto de expulsión administrativa.

Llama la atención que el artículo 106.2 del Re-glamento de ejecución de la Ley de Extranjería57,posterior a la aprobación del Código Penal, no hayarecogido en su articulado las reformas incluidas poréste y siga hablando de condena por delitos menosgraves, en abstracto, como lo hacía la Ley de Ex-tranjería, además de no diferenciar entre extranjeroresidente legal y no residente legal58. Ello no es másque una prueba del desconocimiento por el poderejecutivo de la reforma penal adaptada a la norma-tiva de extranjería. La razón no puede ser otra, yaque carecería de sentido alguno mantener la vigen-cia de ambos artículos, uno destinado a los resi-dentes legales, el artículo 21.2 de la LO 7/85, desa-rrollado por el 106.2 del RD 155/96, Y otro a losilegales, el artículo 89 del C.P.59, toda vez que am-bos regulan el mismo supuesto de hecho, cum-pliéndose todos los requisitos para que opere la de-rogación tácita del artículo 21.2 de la LO 7/85, Y portanto la inaplicación del 106.2 del Reglamento.

Respecto al momento procesal oportuno, el artículo89 no exige ni impide que la medida se acuerde en

50 De La Cuesta Arzamendi, J.L. "Alternativas a las penascortas privativas de libertad en el proyecto de 1992". Homenajea J. del Rosal, Madrid 1993, pág. 319.

51Art. 88.2 del C.P.52 La responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago

de la multa de 5 días a dos meses, arto 33.5 del C.P. y el arrestode uno a seis fines de semana, arto 33.4 d).

53 Art. 13.3 del C.P.54 Rodríguez Candela, J.L., op. cit.55 De la misma opinión es De La Cuesta Arzamendi, J.L., op.

cits pá9. 319.6 Vease infra, apartado 11.11.

57 RD 155/96, de 23 de febrero. BOE 23 de abril de 1996.58Véase infra.59 Opinión mantenida por Manuel Castro en el transcurso de

sus intervenciones en el curso sobre el Nuevo Reglamento de laLey de Extranjería, celebrado en Mollina en el mes de abril de1996 y organizado por la Federación Andalucía Acoge.

61

sentencia, eso sí, siempre previa audiencia del inte-resado. Nada impide que en el mismo acto del juicio,sea oído expresamente el extranjero al respecto y lapropia sentencia contemple la expulsión como susti-tutivo de la pena impuesta en la misma60•

11.2. Ambito personal del inciso 12

del artículo 89.1

Otra modificación importante operada por el pre-cepto comentado es la reducción personal61, al ex-cluir al residente legal de la aplicación de este sus-titutivo.

Hemos de hacer, necesariamente, una interpreta-ción de lo que ha de entenderse por residente legal.En este sentido el artículo 13.4 de la Ley de Ex-tranjería entiende que sólo se considerarán extran-jeros residentes las personas amparadas por unpermiso de residencia62, lo cual incluye el permisounificado de trabajo y residencia63 y los amparadosen el reconocimiento de la condición de refugia-dos64• Quedan por tanto fuera del concepto de resi-dentes legales, y podrían ser objeto de expulsiónjudicial65 como medida sustitutiva, no ya sólo losque carecen de cualquier tipo de documentación yse encuentran ilegalmente en España, incursos asu vez en motivo de expulsión administrativa66, sinotambién aquellos que se encuentren en España deforma legal, amparados en un período de estan-cia67•

Paz Agueras pretende incluir en el concepto ge-nérico de residente legal a los internos extranjerosque se hallen cumpliendo condena en una institu-ción penitenciaria española68, pero si bien es ciertoque podría ser quizás admisible el cómputo de talperíodo para la obtención de la nacionalidad, su-puesto a que se refiere el autor citado, intentar ex-

60 Del Río Fernández. L., op. cit.61Sánchez Vilera, l., op. cit., pág. 504.62 Inicial, ordinario, permanente o por circunstancias excep-

cionales, arto 49 del RD 155/96.63 Art. 15 de la LO 7/85 Y 75 del RD 155/96. Tipos "A"

(excepto para trabajos de menos de 90 días, en que la autoriza-ción para trabajar no conllevará permiso de residencia, arto 15.4de la LO 7/85 Y 95.4 del RD 155/96, bastando con que la es-tancia sea legal, siendo por tanto susceptible de aplicación elartículo 89 del C.P. al no considerarse residente legal), "b" ini-cial "B" renovado "c" "d" inicial "D" renovado "E" Permanentey e~traordinario). 'Queda fuera eí "F", para trabajadores fronteri-zos, ya que este permiso sólo les habilita para trabajar, no pararesidir, debiendo regresar diariamente a su país de origen, por loque las personas que tengan este permiso no son consideradasresidentes legales y pueden ser expulsadas por aplicación delartículo 89 del C.P.

64 Art. 29.2 del RD 203/95, de 10 de febrero, por el que seaprueba el reglamento de aplicación de la Ley 5/84, de 26 deMarzo, reguladora del derecho de asilo y de la condición de re-fugiado, modificada por la Ley 9/94, de 19 de marzo. BOE 2 dem~o de 1995.

Que no administrativa conforme al arto 26.1 de la LO 7/85.66Art. 26.1.d) de la LO 7/85, teniendo presente que el artículo

98.2º del RD 155/96, (BOE 23 de enero de 1996), que desarrollala Ley de extranjería, retrasa el momento de la ilegalidad a 105tres meses de tener caducado el permiso de residencia o unifi-cado.

67Art. 13.1 a) de la LO 7/85 Y 43.1 del RD 155/96, "Se halla ensituación de estancia el extranjero que, no siendo titular de unpermiso de residencia, se encuentre autorizado para permane-cer en España por un plazo no superior a tres meses en un pe-ríodo de seis."

68 Paz Agueras "Comentario a la nueva ley de nacionalidad,Madrid, 1984, pág. 37.

62

trapolar esta situación a los supuestos de aplicacióndel sustitutivo penal sería tanto como predicar lainaplicación de éste, que en esencia va dirigido alos extranjeros condenados.

Respecto de los estudiantes69 la situación es con-fusa, toda vez que el artículo 13 de la Ley de Extran-jería tan sólo distingue dos situaciones por las que sepuede encontrar un extranjero en España70 la estan-cia, no superior a 90 días, y la residencia. El estu-diante puede estar autorizado a permanecer durantemas de 90 días71 pero, según la Dirección General deRegistros y del Notariado, por residencia legal nopuede entenderse cualquier forma de estancia opermanencia en territorio español, sino únicamenteaquella que se encuentre amparada por el corres-pondiente permiso72. De todos modos esta exigenciala realiza la DGRN a efectos de adquirir la nacionali-dad por residencia, por lo que entiendo que no nossirve para interpretar el concepto de residencia legala los efectos de aplicar el sustitutivo, ya que, si con-forme a la legislación sobre extranjería no puede serconsiderado en situación de estancia, no quedarámás posibilidad que considerarlo residente, pese aque se califique su situación de permanencia73, situa-ción creada ex novo en el Reglamento y no recogidaen la ley de extranjería. De la misma opinión que laDGRN es el Tribunal Supremo, en Sentencia de19/9/88, Sala 1ª, que considera residente legal tansolo al amparado por un permiso de residencia con-forme al artículo 13 de la LO 7/8574• Ahora bien el ar-tículo 1Q del acuerdo de Schengen75 define el permisode residencia como toda autorización expedida quedé derecho a permanecer en ese territorio. Por ello,pese a que la ley, en su artículo 13.4, tan sólo consi-dere residentes a aquellos extranjeros amparadospor un permiso de residencia, cabe pensar que elacuerdo de Schengen ha modificado tácitamente al-gunos preceptos de la Ley de Extranjería, por lo queentiendo que el estudiante es un residente y no pue-de ser sometido al sustitutivo penal.

Situación distinta es la del titular de una cédula deinscripción, que no tiene aparejada "per se", comoocurría antes76, permiso de residencia77, por lo queen teoría podrán ser expulsados en sustitución de lacondena impuesta, aunque en la práctica va a serimposible pues si son titulares de una cédula de

69Art. 24 de la LO 7/85 Y 48 del RD 155/96.70 Parejo Alfonso,L. "EI régimen de permanencia de 105 ex-

tranjeros", Capítulo XI del libro "Derecho de Extranjería, Asilo yRefugio". Ministerio de Asuntos Sociales (INSERSO) 1995, pág.336.

71 El tiempo de duración de los estudios, arto 48.4 del RD155/96, pudiendo ser incluso superior al año.

72 Salvador Gutiérrez, S. "Procedimientos administrativos so-bre nacionalidad". Capítulo VIII del libro "Derecho de Extranjería,Asilo y .Refugio". Ministerio de Asuntos Sociales (INSERSO),1995, pago 255.

73 Art. 48.1 b) del RD 155/96.74 Garau Juaneda, L. "El concepto de residencia legal y conti-

nuada en el artículo 22 del Cc" Revista Jurídica española LaLe~ 1989-4, pág. 1161.

5 Convención de aplicación del Acuerdo de Schengen del 14de junio de 1985.Acuerdo de Adhesión del Reino de España de25 de junio de 1991, ratificado por Instrumento de 23/7/93, BOE5/4/94.

76 Art. 27.8 del derogado RD 1119/86, de 26 de mayo, por elque se aprobó el reglamento de ejecución de la LO 7/85 (B.O.E.de 12 de junio de 1986).

77 Art. 63.10 del RD 155/96.

inscripción es porque, o bien carecen de nacionali-dad, o bien no pueden ser documentados por nin-gún país, artículo 22 de la LO 7/85. Tampoco puedeser considerado residente legal, como bien pone demanifiesto Miquelt Calatayud78, todo aquel extranje-ro que acredite la dispensa del visad079, tenga unresguardo acreditativo de haber demandado la ini-cial autorización de residencia, tenga pendiente deresolución una dispensa del visado o finalmentetenga un resguardo acreditativo de haber deman-dado la renovación de la residencia80.

Tampoco podemos considerar aquí incluidos a losciudadanos comunitarios o familiares de éstos, a losque no se les aplica la Ley de Extranjería sino el RD766/9281, Y por tanto no pueden perder sus tarjetaspor el mero hecho de la condena, a no ser que éstasuponga una actuación contraria al orden públic082•

El propio acuerdo de Schengen83, en la definicióndel término extranjero, excluye a los ciudadanoscomunitarios84, por lo que puede considerarse táci-tamente derogado el artículo 1º de la LO 7/8565• Esmuy probable que el concepto de extranjero del ar-tículo 89 del C.P. no sea el mismo que el conceptode extranjero del Acuerdo de Schengen, de modoque pudiera considerarse extranjero a toda personaque no sea español, tal y como lo hace el artículo 1ºde la LO 7/85. Con todo mantenemos la imposibili-dad de aplicar al ciudadano de la Unión Europea elsustitutivo penal, al menos en condenas inferiores a6 años, donde se exige la estancia ilegal del ex-tranjero, ya que según el tratado de la Unión Euro-pea todo comunitario tiene derecho, derivado delpropio tratado, a residir en España86, por lo que difí-cilmente va a poder considerársele extranjero noresidente legalmente en España. Lo único que po-drá imputársele y sancionársele con multa, nuncacon la expulsión87, es el hecho de no haber obtenidola tarjeta que documente su residencia, sin que ellosuponga una residencia ilegal.

Otro problema a resolver es a qué momento nostenemos que remitir para saber si el extranjero esresidente legal a la hora de aplicar o no el sustituti-

78 Miquelt Calatayud, JA "Consideraciones sobre el Derechoadministrativo sancionador operativo en el foro de la extranjería"Cuadernos de Derecho Judicial "Extranjería" CGPJ, 1994, págs.287 y 399.

79 Art. 56.9 del RD 155/96.80 En este último supuesto y de acuerdo al artículo 59.5 del

RD 155/96, según redacción última previa corrección de errorespublicada en el BOE de 2 de abril de 1996, el resguardo de soli-citud de renovación prorroga la validez del permiso anterior ysurte los mismos efectos de éste exclusivamente en materia delegislación de inversiones extranjeras y de permanencia, que noresidencia. De forma bien distinta se expresaba el artículo 48del derogado RD 1119/86, en donde sí se le otorgaba los mis-mos efectos al resguardo de renovación que al permiso que sepretendía renovar y por tanto se le otorgaba el efecto de resi-dencia.

81 De 26/6/92, BOE 30/6/92.82 Sentencia del TS 30/4/93, Repertorio Aranzadi 2.873.83 Citado ut supra.84 Vid la definición de extranjero del arto 1º del Acuerdo de

Schengen citado ut supra.85 Cuando define al extranjero como aquellos que carezcan

de la nacionalidad española.86 TJC: S. 4 diciembre 1974. Asunto 41/74 (Van Duyn), Rec.

P. 1337; S. 28 de octubre de 1975. Asunto 36/75 (rutili), Rec. P.1220. Abellán Honrubia, V. "El Derecho Comunitario Europeo ysu aplicación judicial". Cívitas 1993, pago797.

87 Art. 16.1 del RD 766/92.

vo: si a la fecha de comisión del delito o a la de laejecución de sentencia.

El precepto comentado parece referirse al mo-mento de la ejecución de la sentencia, pues entrelas valoraciones que se hacen en el artículo 88.1para la aplicación de los restantes sustititutivos pre-vistos en el C.P., se tienen en cuenta situacionesposdelictivas y cercanas al momento de aplicacióndel sustitutivo, cual sería, por ejemplo, "el esfuerzopara reparar el daño causado".

Otro argumento que me decanta por considerarque el precepto está pensando en el momento de laejecución de la sentencia para analizar la residenciadel extranjero es el hecho de que la administracióngeneraliza indebidamente la expulsión administrati-va del residente legal cuando éste ha incurrido en lacausa d) del artículo 26.1 de la LO 7/8588. Esto sededuce de la exigencia prevista en el artículo 117.3ºdel RD 155/9689.

Por otra parte, aunque la situación de arraigo delextranjero es un impedimento legal (artículo 99.3 y490 del RD 155/96) para la expulsión administrativano lo es para la aplicación de la expulsión comosustitutivo penal, aunque debe ser valorada por eljuzgador.

De este análisis se deduce, además, que, mien-tras al extranjero ilegal le puede ser siempre aplica-do por el juzgador el sustitutivo penal de la expul-sión y, por tanto, no tiene que cumplir la pena, elresidente legal sólo podrá evitar la prisión si pre-

88 Considero desproporcionado que a un residente legal lepueda ser anulado el permiso, mediante resolución motivada,conforme al artículo 60.2 del RD 155/96, además de que puedaser expulsado por el mero hecho de haber sido condenado pordelito doloso tipificado con pena superior a un año de prisión, enabstracto, cuando ello no va a suponer en sí una amenaza con-tra el orden público. Esto supone una vulneración clara del prin-cipio ne bis in idem, toda vez que un mismo hecho, el tipificadocomo delito, va a servir de fundamento para dos sanciones, lapenal que dará lugar a la condena y la administrativa de expul-sión, precisamente por haber sido condenado; no obstante ésto,como señala Montero Elena en su obra "Derecho de extranjería,asilo y refugio", Imserso 1995, pág. 491, la Audiencia nacionalen Sentencia de 25 de marzo de 1994 se há manifestado a fa-vor de la compatibilidad de la doble sanción en el ámbito de la"supremacía especial": el extranjero, por estar sujeto a un esta-tuto específico en cuanto el ejercicio de sus derechos, sufreciertas modulaciones, como en el derecho a la libre circulación,llegando incluso a poderse poner fin a su permanencia física enel territorio nacional por incurrir en responsabilidad penal. Esimportante recordar que la infracción del arto 26.1 d) prescribeen el momento en que se hayan cancelado los antecedentespenales, sin ser aquí de aplicación el régimen de prescripcióndel arto101 del RD 155/96.

89 "Del mismo modo comunicarán aquellas condenas im-puestas a extranjeros por delitos dolosos castigados con penaprivativa de libertad superior a un año, a los efectos de la incoa-ción del correspondiente expediente sancionador"

90 Art. 99.3a) Que hayan nacido en España y que hayan residido legal-

mente en nuestro país los últimos 5 años.b) Que sean titulares del estatuto de residentes permanentes.c) Que hayan sido españoles de origen y que hubieran perdi-

do la nacionalidad española.d) Que sean beneficiarios de una prestación por incapacidad

permanente para el trabajo como consecuencia de un accidentede trabajo o enfermedad profesional ocurridos en nuestro país.

4º) El apartado anterior también será aplicable a los cónyugesde los extranjeros y a los hijos menores e incapacitados a sucargo que se encuentren en alguna de las circunstancias seña-ladas, siempre que hayan residido legalmente en España du-rante mas de dos años.

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viamente se anula administrativamente su permi-S091.

Pensemos, por el contrario, que el momento dedeterminar la legalidad del extranjero es el de comi-sión del hecho delictivo. En este caso el residentelegal no podría eludir la pena privativa de libertad enningún caso, aún cuando posteriormente se le anu-lasen los permisos y aunque sobre él planeara laexpulsión administrativa del artículo 26.1 d). Res-pecto a esta persona, el cumplimiento de la penaprivativa de libertad, carecería de fundamentoconstitucional92, siendo discriminatorio con res-pecto al ilegal, fundamentalmente en relación conlas penas elevadas.

El proyecto de 1994 del Código Penal93 solucio-naba en parte este agravio comparativo, toda vezque en su artículo 90.1 se permitía la sustitución delas penas privativas de libertad no superiores a dosaños impuestas a un extranjero no residente legal,por la expulsión, mientras que si la pena superabaeste límite, pero era inferior a seis años, se le podíasustituir a cualquier extranjero, con independenciade su residencia legal o no. En definitiva las penaselevadas podían ser sustituidas, mientras que laspenas cortas no, pudiendo acudirse en éste últimocaso a la aplicación de otros beneficios como sus-pensiones de la ejecución de la pena u otros susti-tutivos penales. No cabe duda que para el éxito delartículo de aquel proyecto se precisaba una dero-gación del artículo 26.1 d) de la LO 7/85 o, en sucaso, una modificación, en el sentido de que la cau-sa de expulsión sólo sería aplicable cuando el ex-tranjero fuese condenado por delito doloso, en con-creto, a pena privativa de libertad superior a dosaños.

111. LA EXPULSION DEL TERRITORIO NACIONALDEL CONDENADO EXTRANJERO A PENAIGUAL O SUPERIOR A 6 AÑOS DE PRISIONCUANDO HA CUMPLIDO LAS TRESCUARTAS PARTES DE LA CONDENA.INCISO 2!!DEL ARTICULO 89.1 DEL CODIGOPENAL

Llama la atención que el artículo 89 inciso 2 delC.P. prevea la sustitución sólo de una parte de lacondena, concretamente una cuarta parte de lamisma, por la expulsión del territorio nacional, másaún dado que al extranjero no residente legal le po-dría ser de aplicación el artículo 197 del Regla-mento Penitenciari094 que le permite cumplir el últi-mo período de la condena en su país de origen, en

91 Ello significa que en las condenas elevadas se precisará elconcurso de la administración para poder eludir la prisión, mien-tras que en las condenas cortas, siempre que sean por delitosdolosos penados con pena superior a un año de prisión, estaráigualmente en manos de la administración convertir a este ex-tranjero en ilegal (anulándole el permiso), posibilitándose así suexpulsión. Este supuesto, por otra parte, podría ser claramenteno deseado, pues podría ser merecedor de otros beneficios co-mo la suspensión de la ejecución de la pena o la aplicación decualquier otro sustitutivo.

92 Véase ut supra.93 Proyecto de ley 121/000063 Orgánica del Código Penal,

Boletín Oficial de las Cortes de 26/9/94, número 77-1.94 RD 190/96 de 9 de febrero, BOE 15/2/96.

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libertad y sin prohibición de entrada expresa im-puesta por la autoridad judicial. Serrano Pascual95

pretende concebir el inciso 2º del primer párrafo delartículo 89 como una forma especial de libertadcondicional, interpretación incorrecta dada la ubica-ción sistematica del precepto comentado y el hechode que la expulsión, en el artículo 89, lleva apareja-da una prohibición de entrada, mientras que la apli-cación del artículo 197 del Reglamento Penitencia-rio no conlleva prohibición de entrada expresa,extinguiéndose su duración con el licenciamientodefinitivo; ello sin perjuicio, como bien pone de ma-nifiesto Pérez Pérez96, de las actuaciones que laadministración pudiera adoptar en orden al rechazoo admisión del extranjero en España tras su licen-ciamiento.

De nuevo vuelve a producirse una incomprensibledesigualdad entre el residente legal97 y el ilegal, afavor del último, pues el artículo 89 del Código Pe-nal, cuando habla de la expulsión del extranjerocondenado a pena privativa de libertad superior a 6años, no distingue entre legal e ilegal, como hizo enel primer inciso, por lo que puede interpretarse en elsentido de que también al extranjero legal le puedeser sustituida la última cuarta parte de la condenapor la expulsión, mientras que por el contrario nopuede disfrutar, tanto si la condena es inferior comosuperior a 6 años, del beneficio del artículo 197 delReglamento penitenciario: Este se circusncribe ex-clusivamente al extranjero no residente legalmenteen España o al español residente en el extranjero,que en modo alguno puede ser objeto de expulsión.

La posibilidad de cumplir el último período de lacondena en su país de origen parte de la base deque un interno extranjero, sin residencia legalizadaen España, no puede ofrecer las garantías de hacervida honrada en libertad, requisito exigible para po-der acceder a la libertad condicional. Además, y enpalabras de Pérez Pérez98 "difícilmente un ciudada-no extranjero podrá obtener o renovar un permisode residencia o trabajo si está incurso en causa deexpulsión, como sería el apartado d) del artículo26.1 de la LO 7/85; Y si ni siquiera puede regularizarsu estancia o trabajo en nuestro país, difícilmentepodrá desarrollar la exigida vida honrada en liber-tad, partiendo de una situación administrativamenteilícita".

Por lo demás, la decisión judicial sobre la aplica-ción del artículo 197 del Reglamento penitenciariocorresponde al Juez de Vigilancia Penitenciaria,mientras que la decisión sobre la sustitución del úl-timo período de la condena por la expulsión, perte-nece al tribunal sentenciador99. Decimos tribunal yno juzgado porque, de conformidad con las reglas

95 Serrano Pascual, M. "Especial Monográfico del Código Pe-nal. Comentarios y notas" Tapia Publicación para el Mundo delDerecho, Editorial Trivium S.A, 1996, pág. 87.

96 Pérez Pérez, J.J. op. cit. pág. 526.97 Queda a salvo lo dicho anteriormente para el supuesto de

que la administración extinga mediante resolución motivada lospermisos al extranjero, en cuyo caso pasaría a ser ilegal.

98 Pérez Pérez, J.J. "La expulsión del extranjero en el proce-so penal" Cuadernos de Derecho Judicial "Extranjeros" CGPJ,1994, pág. 525.

99 Sánchez Yllera, l., op. cit., pág.507.

de competencia objetiva, tales delitos graves100 sejuzgarán en la Audiencia Provincial1°1 o por el Tri-bunal del Jurado102; sin embargo el texto penal ha-bla de juzgado o tribunal de forma indistinta, enten-demos que por mala técnica legislativa y porextensión del primer supuesto del artículo 89, esdecir, el de las condenas inferiores a 6 años de pri-vación de libertad, que podrán ser dictadas por losJuzgados de lo Penal, la Audiencia Provincial103 o elTribunal del Jurado.

Para que pueda aplicarse la sustitución de la últi-ma cuarta parte de la condena por la expulsiónbasta que concurra el requisito objetivo menciona-do, sin que sea preciso que se den las demás cir-cunstancias104 exigidas en la Sección 3ª del Capítulo3º, título 3º del Código Penal105; de ahí que tampocopor esta razón la figura puede ser considerada una"libertad condicional anticipada", como mantieneFernández del Torco Alons0106.

A su vez si el extranjero se encontrase en libertadcondicional sin haber extinguido las 3/4 partes de lapena107,no podrá procederse a su expulsión. Por elcontrario, para el cumplimiento de la libertad condi-cional en su país, sin aplicar el sustitutivo de la ex-pulsión, conforme al artículo 197.1º del reglamentopenitenciario, deben concurrir todas las circunstan-cias necesarias para la aplicación de la libertadcondicional1°8, aun cuando el período cumplido seainferior a las 3/4 partes.

En ese sentido el párrafo 2º del artículo 197 delreglamento penitenciario induce a error cuando ma-nifiesta que, para poder dar cumplimiento a la ex-pulsión del artículo 89 del Código penal, deberáncomunicarse al Ministerio Fiscal, con una antelaciónsuficiente, las propuestas de libertad condicional depenados extranjeros, donde se hará constar, entreotras cosas, las fechas de cumplimiento de las dosterceras partes y de las tres cuartas partes de lacondena109: debería haberse exigido tan sólo la co-municación del cumplimiento de las tres cuartaspartes de la pena, ya que sólo entonces procederála sustitución penal, siempre y cuando la condenaimpuesta sea igualo superior a 6 años 110. El error

100Los que llevan aparejada pena privativa de libertad supe-rior a 3 años, arto33 del C.P.

101Art. 14 de la L.E.Crim. según quedó redactado por la Dis-posición Adicional 1ª de la LO 10/95 por la que se aprueba elCÓdiPoPenal.

10 Art. 1Q de la Ley Orgánica 5/95, de 22 de mayo del tribu-nalgel Jura.do. (BOE 23 de may,ode 199~):" .

Rodnguez Candela, J.L. La expulslon... , op. Clt.104García García, J. "El cumplimiento de las penas privativas

de libertad: repercusiones de la parte general del proyecto de1992". Cuadernos de Política Criminal, nQ 53,1994, pág. 755.

105 Heredia Puente, M. y Fábrega Ruiz, C., op. cit., pág.102.Sin embargo estos autores consideran que debería exigirse laobservancia de buena conducta y la predicción razonable deque no se volverá a delinquir, ya que otra solución, que no pre-vea estas exigencias, atentaría al principio de solidaridad inter-nacional.

106 Fernández del Torco Alonso, J.M. "El sistema de penasen el nuevo código penal: Observaciones críticas al respecto".Cuadernos de Política Criminal, nQ 59, 1996, pág. 319.

107 Porque se le haya aplicado la libertad condicional antici-pada, al cumplir las dos terceras partes de la pena, arto 193 delRD 190/96, de 9 de febrero y arto91 del C.P.

108 Art. 91 Y 92 del Código Penal.109 Con la finalidad de que el Ministerio Fiscal inste la expul-

siÓnjudicial.11 Si fuese inferior, la sustitución debería haberse ya reali-

zado, pues de lo contrario estaríamos haciendo cumplir la pena,

puede derivar del proyecto de código penal de1992, pues en su artículo 93.2 se preveía la expul-sión del extranjero al concedérsele la libertad condi-cional: Según el proyecto citado, sí tenía sentido lacomunicación de las dos terceras partes, ya que alobtener la libertad condicional anticipada podía pro-cederse a su expulsión tras el cumplimiento de eseperíodo de la condena.

Por lo demás este protagonismo del fiscal, que esquién deberá instar la expulsión en estos casos, seestablecía ya en el artículo 106.2 del reglamento deejecución de la Ley de Extranjería, donde se"obliga" al fiscal a solicitar la expulsión del extranje-ro como sustitutivo penal, y no sólo para aquellascondenas iguales o superiores a 6 años, sino paratodas en las que proceda la sustitución. La no men-ción de la legitimación de las demás acusaciones ode la defensa en modo alguno puede ser interpreta-da en el sentido de no permitirse, ya que cualquierparte personada puede pedir el sustitutivo penal, nocompetiéndole sin embargo tal posibilidad a la auto-ridad gubernativa o policial, al tratarse de una ex-pulsión judicial y no ser tales autoridades parte en elprocedimiento penal.

A su vez no podemos comprender el artículo 27del Reglamento penitenciario, cuando exige al di-rector del centro penitenciario que notifique al fiscalla fecha de extinción de la condena en los supues-tos legales de sustitución de penas por la expulsión,y en especial cuando los extranjeros extingan con-denas inferiores a seis años, ya que si el extranjeroextingue su condena no podemos acudir a ningúnsustitutivo penal. Si lo que la administración preten-de con este precepto es hacer cumplir la pena y elsustitutivo penal estaría vulnerando de forma fla-grante la prohibición del ne bis in idem.

Por último nos llama la atención que el artículo 62.4del citado reglamento fomente la colaboración conlas instituciones y asociaciones dedicadas a la reso-cialización y ayuda a los reclusos extranjeros, perono por lo que dice, sino por lo que calla: ¿Por qué nohabla de reinserción, como lo hace el artículo 25 denuestra Constitución?, porque en realidad la Admi-nistración pretende a toda costa que el extranjerocondenado salga del país una vez cumplida la con-dena111,sin darle oportunidad alguna de permaneceren España; de ahí que todo vaya enfocado a comu-nicar la fecha del licenciamiento definitivo112

IV. EJECUCION DEL SUSTITUTIVO PENAL

La Dirección General de la Policía, en coordina-ción con el Ministerio de Asuntos exteriores, seránlos órganos competentes para ejecutar, por ordende la autoridad judicial, la expulsión sustitutiva de lapena113.Dicha expulsión se realizará de forma vo-

al menos 3/4 partes de la misma, y además el sustitutivo penal,vulnerando el principio ne bis in idem.

111Para Heredia Puente, M. y Fábrega Ruiz, C., op. cit.,.Pág.100, sería una solución contraria al principio resocializadorde la pena previsto en el arto25 de la C.E.

112Art. 26 del reglamento Penitenciario y arto 117.5 del RD155/96.

113 Art. 107.2 del RD 155/96.

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luntaria por el extranjero, si se encuentra en libertadprovisional y aún no comenzó a cumplirse la con-dena, tras la notificación de la resolución firme quela acuerde114 Transcurrido el plazo señalado sinque haya abandonado el territorio español, se podráordenar la detención y conducción al puesto fronte-rizo, puerto o aeropuerto a través del cual vaya aefectuarse la salida115; entendemos, sin embargo,que no procederá acordar el internamiento en cen-tro de detención de extranjeros no penitenciario, alno estar previsto en estos supuestos. Si la expul-sión del extranjero no resulta posible en el plazo de72 horas, el juez o tribunal podrá acordar el co-mienzo del cumplimiento de la pena privativa de li-bertad, sin perjuicio de ejecutar el sustitutivo penalposteriormente.

Si el extranjero se encontrase cumpliendo conde-na en prisión, será trasladado directamente a lafrontera. De no poder ejecutarse la orden de expul-sión, quedará sin efecto el sustitutivo penal, cum-pliendo la pena impuesta.

Hasta que transcurran los años de prohibición deentrada, y una vez ejecutada la expulsión, se debe-rá proceder a archivar provisionalmente la ejecuto-ria116.

V. PROHIBICION DE ENTRADA

El párrafo 2º del artículo 89 establece, en el mar-co del sustitutivo penal y para ambos supuestos delartículo 89.1, una prohibición de entrada a nuestropaís que podrá ser de tres a diez años, contados apartir de la fecha de expulsión efectiva. Durante eseperíodo se procederá al archivo provisional de laejecutoria117. El Proyecto de Ley de 26 de septiem-bre de 1994118 preveía una prohibición de entradamínima de tres años o del triplo de la duración de lapena privativa de libertad impuesta, si la duraciónde ésta fuera mayor a aquel plazo, mención quedesapareció ante la desproporción que podía supo-ner que una pena de 5 años pudiese ser sustituidapor la expulsión y prohibición de entrada de 15años. El período de prohibición de entrada lo señalael juez teniendo en cuenta la duración de la penaimpuesta, otorgándosele un amplio margen de dis-crecionalidad. En el precepto comentado no seaclara cuál es el período de duración al que ha deatenderse para determinar la prohibición de entra-da, pero por lógica entendemos que se está refi-riendo a la pena privativa de libertad, ya que, comovimos, es la única pena que se sustituye. El pro-yecto al que antes se hizo referencia sí lo explicita-ba, cuando manifestaba que el período de duraciónde la prohibición se calculaba en base a la duraciónde las penas privativas de libertad, no respecto aotras no sustituidas.

En los supuestos de expulsión tras haber cumpli-do las tres cuartas partes de la condena, deberá te-

114 Art. 107.1 a) del RD 155/96.115 Art. 107. 1 b) del RD 155/96.116 Heredia Puente, M. y Fábrega Ruiz, C., op. cit., pág. 97.117 Del Rio Fernández, L., op. cit.118 Citado ut supra.

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nerse en cuenta también, aunque no se diga expre-samente, el resto de la pena a cumplir.

El extranjero expulsado extinguirá la pena, aefectos de comienzo del cómputo de la cancelaciónde antecedentes penales119, el día en que termine laprohibición de entrada como sustitutiva de la con-dena impuesta. Es importante conocer cuándo que-dan cancelados los antecedentes para poder reali-zar una entrada legal en España120 en supuestos decondenas dolosas por delitos que llevan aparejada,en abstracto, pena superior a un año de privaciónde libertad. En las condenas por imprudencias, asícomo en las condenas por delitos con pena inferior a1 año de privación de libertad, al no estar el extranje-ro incurso en el apartado d) del artículo 26.1 de la LO7/85, podrá entrar legalmente en España121 una vezhaya concluido el período de prohibición de entradaimpuesto por el juzgador122•

Otra circunstancia a tener en cuenta es el iniciodel cómputo del período de prescripción de la pe-na del extranjero expulsado, pues, dependiendode cual sea éste, la reacción ante una posible in-fracción de la prohibición de entrada será distinta.Desde mi punto de vista la prescripción de la penacomenzará a correr desde el momento en que lasentencia fue firme123, sin que se interrumpa laprescripción por la aplicación del sustitutivo penal ydurante el período de prohibición de entrada, ya quelo que el extranjero está cumpliendo no es la pena,sino el sustitutivo. Solución distinta requieren lossupuestos de suspensión de la ejecución de la pe-na, donde podemos observar que, finalizado el pe-ríodo de suspensión, éste podrá prorrogarse, auncuando la pena ya esté prescrita124• Precisamentela solución es distinta porque, en el primer caso, nohemos suspendido la ejecución de la pena, some-tiendo la suspensión a determinados requisitos, sinoque hemos renunciado a ésta, sustituyéndola125 porotra medida126 distinta.

Sentada la anterior premisa, vamos a interrelacio-nar los períodos de prescripción de la pena con losde la prohibición de entrada y las soluciones quepodremos dar, en cada caso, si el extranjero regre-sa al territorio nacional antes de uno u otro período:

1º) Si el extranjero regresa tras la prescripción de lapena y tras el período de prohibición de entrada, laadministración judicial no tendrá competencia alguna;será la administración civil la que podrá acordar, ensu caso, la expulsión si se ha incurrido en alguno de

119 Art. 136.3 del C.P.120 Art. 39.1.b) del RD 155/96, en relación con el arto 26.1.d)

del C.P. Ya que la causa de expulsión, según el artículo 26.1 d)de la LO 7/85, perdura hasta tanto no se hayan cancelado losantecedentes penales.

121 Si cumple los demás requisitos de documentación, me-dios de vida, etc., de la Sección 3ª del Capítulo 2Q del RD155/96.

122 Art. 39.1 a) del RD 155/96.123 Art. 134 del C.P.124 Art. 87 in fine del C.P. en relación con el 84.2 b), también

del C.P.125 Izquierdo Escudero, F.J. "Naturaleza Jurídica de la susti-

tución prevista en el artículo 89 del C.P. Comentario al auto delTribunal Constitucional 106/97 de 17 de Abril" Revista JurídicaLa Ley nº 4403 de 27 de Octubre de 1997.

126 No utilizamos el término medida como medida seguridad,sino como otra reacción distinta no determinada en la legislaciónpenal.

los supuestos previstos en el artículo 26.1 de la LO7/85, matizados por los artículos 98 y 99 del Regla-mento de desarrollo. Es importante poner de mani-fiesto que si el extranjero regresa antes de que esténcancelados los antecedentes penales por delito dolo-so castigado con pena igual o superior a un año deprivación de libertad, la entrada será ilegal por existiruna prohibición de entrada, artículo 39.1 b) del RD155/96, procediendo, en su caso, la devolución127, nola expulsión.

2º) Si el extranjero regresa tras el período deprescripción de la pena, pero antes de que hayaconcluido la prohibición de entrada, que puedellegar hasta los 10 años, como en el caso de laspenas de prisión inferiores a 3 años, la respon-sabilidad subsidiaria en supuestos de multa su-periores a dos meses, la multa proporcional128 yel arresto de 7 a 24 fines de semana, que pres-criben a los 5 años129, no podrá cumplir la penaimpuesta por estar prescrita, pese a lo manifes-tado en el párrafo 2º del artículo 89 del C.P. Laadministración tan sólo podrá devolver al infrac-tor, conforme al artículo 123.1 a) del RD 155/96,al haber infringido una prohibición de entrada ex-presa. Lo mismo ocurrirá en todas aquellas con-denas por faltas y a las que le sea de aplicaciónel sustitutivo analizado130, es decir, cuando lacondena sea privativa de libertad131, ya que laprescripción opera al año, mientras que la prohi-bición de entrada mínima que establece el códigopenal es de tres años132.

3º) Si el extranjero regresa antes del período deprescripción de la pena, pero tras la prohibición deentrada, se debe entender que ha cumplido con elsustitutivo penal y por lo tanto no podrá en modoalguno exigírsele el cumplimiento de la pena susti-tuida. Estos supuestos los encontraremos siempreen aquellas condenas a penas de prisión entre 5 y 6años, que prescriben según el artículo 133 del C.P.a los 15 años, mientras que la prohibición de entra-da nunca superará los diez.

4º) Si el extranjero regresa antes de que prescribala pena y antes del períOdO de prohibición de entra-da impuesto, deberá cumplir las penas sustituidas,eso sí, abonándose le el período que ya cumplió depena antes de la sustitución.

Con todo, el párrafo tercero del precepto co-mentado133 contiene una excepción, incomprensi-ble desde el derecho de extranjería, que no signi-fica más que un desconocimiento patente ennuestro legislador de esta rama del derecho: Si elextranjero es sorprendido en una frontera terrestreprocederá el rechazo en frontera conforme al artículo11.3 de la Ley de Extranjería y 38.2 del Regla-

127Rodríguez Candela, J.L y García España, E." La devolu-ción del extranjero" Revista La Ley del 3 de septiembre de 1996.

128Art. 33.5 del C.P.129Art. 133.1 del C.P.130Véase supra.131Art. 33.4. c) y d) del C.P.132Período mínimo que igualmente establece el arto 36.1 de

la LO 7/85.1333. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, el ex-

tranjero que intentara quebrantar una decisión judicial de expul-sión con prohibición expresa de regresar al territorio español yfuese sorprendido en la frontera, será expulsado por la autoridadgubernativa.

mento de desarrollo, mientras que si es sorprendi-do ya dentro del territorio español, por encontrarseen puertos y aeropuertos134, pero antes de atrave-sar el control de pasaportes, procederá la devolu-ción135,conforme a los artículos 36.2 de la Ley deextranjería y 123 de su Reglamento. Lo que no esposible es que se incoe expediente de expulsión,ya que, o aún no se encuentra en territorio espa-ñol, o no traspasó los controles de pasaportesiendo la infracción realmente cometida la de en-trada ilegal por infringir una prohibición de entrada,ante la que deberá reaccionarse con la devolu-ción136. Incoar en este último supuesto expedientede expulsión va contra la finalidad última del pre-cepto comentado, ya que precisaría que el ex-tranjero traspasase el control de pasaportes y seiniciase un expediente de expulsión conforme a losartículos 30 y siguientes de la LO 7/85. Podríaquizás pensarse que el legislador era conscientede la redacción de este precepto, con el que ha-bría querido establecer un nuevo motivo de expul-sión a los ya previstos en la LO 7/85, cual sería elintento de atravesar la frontera o el control de pa-saportes con una prohibición de entrada dictadatras una sustitución penal. Pero esta explicaciónsería absurda, ya que no tiene sentido un trata-miento más garantista para el extranjero en estoscasos, como supondría una exigencia de incoarexpediente de expulsión en ellas. En el proyectode 1994137se establecía que si el extranjero regre-saba antes del periodo de prohibición de entradaimpuesto, aparte de cumplir la pena, que no supo-nía una sanción sino la consecuencia de no cum-plir con el sustitutivo, el extranjero incurría en elartículo 449 del C.P.138, es decir, en un delito dequebrantamiento de condena, precepto que desa-pareció por entenderse que el incumplimiento deuna condición implícita -la de cumplir la "pena"sustitutiva- determina el regreso a la condiciónde partida, es decir, a cumplir la pena sustituida,sin que proceda139, además, la aplicación de estedelito140.

Para Sánchez García141, en caso de incumpli-miento o quebrantamiento de la pena sustitutiva co-rresponde cumplir la sustituida, si bien descontan-do, en su caso, la parte de tiempo que se hayacumplido del sustitutivo de acuerdo con las reglasde conversión142. El problema surge en el supuestode la expulsión sustitutiva de las penas privativasde libertad, al no tener prevista norma alguna deconversión, por lo que se desconoce como podrá

134Auto del TC de 6 de marzo de 1996, publicado en el pe-riódico La Ley de 20 de mayo de 1996.

135 Rodríguez Candela, J.L "La devolución ...", op. cit.136Rodríguez Candela, J.L. "La Devolución ...•., op. cit.137Citado ut supra.138El extranjero que quebrantare una decisión judicial de ex-

pulsión con prohibición expresa de regresar al territorio español,será castigado con la pena de prisión de 6 meses a dos años.No obstante, si el extranjero fuere detenido en la frontera, podráser expulsado por la autoridad gubernativa.

139López Garrido, D. y García Aran, M. "El Código Penal de1995 y la voluntad del Legislador, 1996, págs. 73, 74 Y 193.

140 Opinión contraria mantiene Vázquez Iruzubieta, C. "NuevoCódigo Penal Comentado" Editoriales de Derecho Reunidas1996, pag.157.

141Sánchez García, I op. cit.142Art. 88.3 del C.P.

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computarse el período de prohibición de entradacumplido. Asumimos la solución propuesta por elGrupo de estudios de Política Crimina!143 de com-putar 1 día de prisión por cada tres días ausente yun arresto de fin de semana por cada 6 días fuerade España. Con este módulo de conversión sepretende que al extranjero no le compense que-brantar la pena sustituida.

Si la pena de prisión a sustituir fuese inferior a los6 meses de prisión, por aplicación del artículo 71.2del C.P. hay que acudir de forma necesaria a algu-no de los sustitutivos de la sección 2ª del capítulo "'del título 111 del C.P. es decir, el arresto de fin desemana, la multa 144 o la expulsión145• El problemasurge si se quebranta o incumple el sustitutivo, al noexistir penas de prisión inferiores a 6 meses: Si elsustitutivo fuese el arresto de fin de semana podrácumplirse éste ininterrumpidamente146, si fuese lamulta, podrá acudirse a la responsabilidad personalsubsidiaria147, pero si el sustitutivo incumplido fuesela expulsión y prohibición de entrada, no quedaríaen principio más posibilidad que la de cumplir la pe-na de prisión inferior a 6 meses, por lo que no seríacierto que tales penas hayan desaparecido del có-digo penal, al menos respecto de los extranjeros. Laotra interpretación posible sería acudir a los otrossustitutivos ya mencionados del artículo 88 del C.P.,solución que no me parece correcta, pues estaría-mos sustituyendo penas sustitutivas, posibilidadprohibida por el artículo 88.4 del C.P.

Si al extranjero se le sustituye la pena de confor-midad con el artículo 88 del C.P. no podrá acudirsedespués a la expulsión como sustitutiva de las pe-nas privativas de libertad, ya que el artículo 88.4 delC.P. prohíbe sustituir penas que a su vez sean sus-titutivas de otras.

Mención especial merece el período transitorioque introduce el nuevo código penal, en relacióncon la posibilidad de revisión de las condenas sus-tituidas por la expulsión del territorio nacional con-forme al artículo 21.2 de la Ley de Extranjería: Se-gún interpreta la fiscalía, de las DisposicionesTransitorias 5ª y 6ª se desprende que estas senten-cias no serán revisables148, pues el penado no estácumpliendo efectivamente la pena, requisito indis-pensable, según las disposiciones citadas, paraproceder a la revisión, equiparando este sustitutivoa los supuestos de suspensión de la pena. Estecriterio es, desde mi punto de vista, erróneo, puesno puede identificarse un supuesto de suspensiónde la ejecución de la pena, al que se refiere laD.T.5ª en su párrafo 3Q para negar la posibilidad derevisión, con un supuesto de sustitución, cual es elde la expulsión, y sobre el que el legislador penalno se pronuncia en las disposiciones transitorias.Digo que es un error pues, en el caso de que de laaplicación del nuevo código penal no procediera Ile-

143 Propuesta alternativa sobre Discriminación y extranjería,aprobada en Salamanca el día 1 de noviembre de 1997.

144 Art. 88.1 del C.P.145 Art. 89 del C.P.146 Art. 37.3 del C.P.147 Art. 53 del C.P.148 De la misma opinión la Circular de la Fiscalía General del

Estado 1/96, de 22 de Febrero.

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gar a un fallo condenatorio y por tanto no existierasustitución alguna, sería atentatorio al principio deretroactividad de las disposiciones sancionadorasfavorables recogido en el artículo 9.3 de la C.E y 2.2del C.P. mantener la orden de expulsión y prohibi-ción de entrada dictada en una condena anterior porun hecho que ya habría dejado de ser delictivo. Ellocobra más relevancia aún en el caso de que se lecancelaran los antecedentes penales y dejará deestar incurso en un supuesto de prohibición de en-trada del artículo 39 del RD 155/96.

VI. LA EXPULSION DEL EXTRANJERO COMOMEDIDA DE SEGURIDAD149

V1.1. Naturaleza

La expulsión sustitutiva de la imposición de unamedida de seguridad privativa de libertad es consi-derada, a su vez, medida de seguridad, según sedesprende de la enumeración que el artículo 96 delC.P. realiza de las medidas no privativas de liber-tad. Llama la atención que la medida de seguridadconsistente en la expulsión no tenga razón de serpropia, aplicable a determinados supuestos, sinoque tan sólo proceda como sustitutiva de las medi-das privativas de libertad, situación similar a los tra-bajos en beneficio de la comunidad, que igualmen-te, pese a ser pena, no está prevista para ningúntipo sino única y exclusivamente como pena susti-tutiva de otra.

V1.2. Ambito objetivo

La expulsión como medida de seguridad solo po-drá aplicarse cuando proceda imponer al extranjerouna medida de seguridad privativa de libertad, esdecir, cuando éste sea declarado exento de res-ponsabilidad criminal conforme a los números 1 al 3del artículo 20 del C.P.150, o en los supuestos deeximentes incompletas en relación con los números1Q, 2Q Y 3º del artículo 20 del C.P, 151. En cualquiercaso, para que proceda el internamiento en cual-quiera de sus especialidades, y por tanto la expul-sión como sustitutiva de la medida, es preciso que,en concreto y supuesta la no apreciación de algunade estas circunstancias eximentes completas o in-completas, se le hubiera impuesto una pena privati-va de libertad152 grave o menos grave153• Si la penaque hubiere podido imponerse por el delito cometi-

149 Art. 108 del C.P.150 Arts. 101, 102 Y 103 del C.P.151 Art. 104 del C.P.152 Prisión o arresto de fin de semana. Creo que no procede-

ría cuando la pena a imponer fuese de multa, aun cuando pu-diésemos llegar a la responsabilidad personal subsidiaria, yaque el juez en sentencia debe imponer la medida, sin que puedapresuponer que, de no existir causa de exención de responsabi-lidad, no se hubiese pagado la multa, único momento en queprocederá la pena privativa de libertad consistente en dicha res-ponsabilidad personal subsidiaria.

153 Ya que según el artículo 95.1.1 ª sólo procederá la imposi-ción de medidas de seguridad cuando se haya cometido un he-cho previsto como delito, no como una falta, quedando, por eso,fuera las condenas a penas privativas de libertad leves, confor-me al arto 33.4 del C.P.

do no fuese privativa de libertad, no podrá acudirsea la expulsión154, sino que tendrá que cumplirse lamedida no privativa de libertad. En los supuestos deexención incompleta únicamente procederá la ex-pulsión del extranjero, como medida de seguridad,cuando se haya impuesto también155 una pena pri-vativa de libertad. En los casos de exención incom-pleta se plantea el problema insoluble de qué es loque se sustituye con el artículo 108 del C.P.: la me-dida de seguridad privativa de libertad, o también lapena que cumulativamente a la medida se impongaconforme al artículo 104 del C.P.

Si mantenemos el tenor literal del artículo 108 delC.P. tan sólo se sustituiría la medida privativa delibertad, no la pena. Si partimos de la base de queen estos casos de exención incompleta, al concurrirpenas y medidas de seguridad, se aplican primeroéstas, habrá que ver cómo se expulsa a un extran-jero en sustitución de la medida de seguridad priva-tiva de libertad, exigiéndole después que cumpla lapena que le reste. Al juzgador, en estos casos, nole quedará más remedio que suspender el cumpli-miento del resto de la pena por un plazo no superiora la duración de la misma156.

Al no tener límite máximo las medidas privativasde libertad sustituibles por la expulsión, podríamosencontrarnos con supuestos de expulsión en con-denas por delitos realmente graves que, para el ca-so de eximentes incompletas, podrían incluso llevarde facto a la sustitución de penas privativas de li-bertad impuestas superiores a los seis años, encontra de lo preceptuado por el artículo 89 del C.P.Pensemos en un delito de asesinato del artículo 139y 140 del C.P. castigado con pena de 20 a 25 años,en donde concurre una circunstancia semieximentedel artículo 21.1 en relación con cualquiera de lostres primeros números del artículo 20 del C.P. Deconformidad con el artículo 68, podría imponérseleuna pena de 10 a 20 años, así como una medidaprivativa de libertad, que a su vez será sustituiblepor la expulsión; con ello quedaría sin sentido elcumplimiento de la pena, que siempre debe serposterior al cumplimiento de la medida de seguri-dad, ya que el sujeto habrá sido expulsado del país.Para paliar esta interpretación, que atentaría gra-vemente al principio de prevención general, en lossupuestos de eximentes incompletas estimo que,para que pueda sustituirse la medida privativa delibertad por la expulsión, también deberían darse losrequisitos objetivos del artículo 89 del C.P. Solucióndistinta merecería el supuesto de exenciones com-pletas, aun cuando el delito cometido fuese grave,toda vez que aquí prima la prevención especial, alno ser el sujeto motivable por la norma.

V1.3. Prohibición de entrada

El párrafo 2º del artículo 108 del C.P. estableceun límite máximo de 10 años a la prohibición de en-

154Art. 95.2 del C.P.155Expresión del sistema vicarial adoptado por nuestro C.P.,

en o~inión de Sánchez Vilera, 1, op. cit. Pág.529.15 Art. 99 del C.P.

trada consiguiente a la medida de expulsión del te-rritorio nacional, sin que se señale un límite mínimo,por lo que éste podrá ser inferior a los tres años. Larazón de la inexistencia de límite mínimo puede jus-tificarse por tres argumentos:

1º) En la peligrosidad criminal157 como funda-mento de las medidas de seguridad. Las medidasde seguridad no pueden exceder del límite de lo ne-cesario para prevenir la peligrosidad del autor158.

2º) En el límite recogido en el párrafo 2º del artículo6 del C.P., es decir, en la menor gravosidad de lasmedidas de seguridad respecto de las penas abs-tractamente aplicables. Por lo que no tendría senti-do que la medida de seguridad, expulsión y prohibi-ción de entrada fuese más gravosa que la penaaplicable. Por ello creo que aquí la regla de conver-sión, para computar el tiempo cumplido de prohibi-ción de entrada ha de ser el día por día.

Por estos dos argumentos, mantener un límitemínimo a la prohibición de entrada significaría dejarsin efecto las limitaciones que el legislador en el ar-tículo 6 del C.P. quiso imponer al juzgador.

No obstante, calificar la expulsión como medidade seguridad en estos supuestos no es más queuna hipocresía del legislador, ya que difícilmente vaa tener la expulsión la finalidad última de las medi-das de seguridad, cual es el tratamiento del"enfermo" con la finalidad de prevenir su peligrosi-dad criminal. De ahí que en el supuesto de la expul-sión del extranjero carezca de virtualidad práctica elcontrol de dicha medida por el juez o tribunal sen-tenciador, tal y como exige el artículo 97 del C.P. alser del todo punto inviable, tanto respecto al cesede la medida como a su sustitución o suspensión,pues el juez o tribunal pierde toda vinculación ycontrol del extranjero delincuente. La única finalidadde la expulsión es la preventiva-especial de inocui-zación159, nunca de reparar la peligrosidad criminaldel sujeto "enfermo", pues lo más probable es queen su país no quede sometido a ningún tratamientoni sea resocializado, abandonándole a su suerte,como bien resalta Serrano Pascual160.

Especial mención requiere el supuesto de que elextranjero expulsado infrinja la medida de seguridadimpuesta, es decir, la prohibición de entrada. Nadaprevé el artículo 108 al respecto, por lo que habráque acudir al artículo 100.2 del C.P., aplicable concarácter general al quebrantamiento de medidas deseguridad no privativas de Iibertad161,y por lo tantopodrá acordarse sustituir la expulsión y prohibiciónde entrada quebrantada por el internamiento, alestar éste siempre previsto para el supuesto de quese trate162.

El artículo 468 del C.P. califica como delito de que-brantamiento de condena el quebrantamiento de unamedida de seguridad163, pero, sin embargo, el artículo100 del C.P. tan sólo prevé que se deduzca testimo-

157Art. 6.1 del C.P.158 Art. 6.2 del C.P.159En lo que al territorio nacional se refiere.160Serrano Pascual, M., op. cit., pág. 98.161Como es la expulsión, arto 96.3 del C.P.162 No olvidemos que precisamente la expulsión sustituía

medidas de seguridad privativas de libertad.163No olvidemos que la expulsión es una medida de seguri-

dad sustitutiva de otra, véase supra.

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nio cuando se quebrante una medida privativa de li-bertad impuesta a un semiimputable, no cuando sequebrante otra medida no privativa de libertad, tantopara el inimputable como para el semiimputable, cualsería la expulsión y prohibición de entrada, ni tampo-co cuando se quebrante una medida de seguridad

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privativa de libertad impuesta a un inimputable. Ala vista de este precepto, hay que reinterpretar elartículo 468 del C.P., que quedaría restringido encuanto al quebrantamiento de medidas de seguridada los supuestos en que un semiimputable quebranteuna medida de internamiento164•

164 Que sea privativa de libertad, arto 96.2 del C.P. En estesentido lo entiende Sánchez Vilera, l., op. cit., pág. 548.

La motivación del personal: el factor humanoen la Administración de Justicia

Luis CUETO ALVAREZ DE SOTOMAYOR

1. INTRODUCCION

Creo no revelar ningún secreto al decir que laAdministración de Justicia es uno de los serviciospeor valorados por los ciudadanos. El preocupantey casi imposible empeoramiento de su imagen seríarazón suficiente, si no hubiese más datos que ese,para pensar que así no se puede seguir.

Quizás no sea tan conocida por el público la pro-funda desmoralización y apatía, el desinterés y de-sorientación que experimentan cada día miles defuncionarios judiciales cuando acuden a su puestode trabajo.

Las encuestas recientemente publicadas sobre laimagen de la justicia ante los ciudadanos tienentanto interés como los oídos sordos que hacen a lasmismas los magistrados que representan al sectormás conservador de la Justicia: este hecho es muyilustrativo del desdén y despego hacia las necesi-dades de los ciudadanos que, como término gene-ral, expresa la mayoría de la carrera judicial.

Esta actitud no sería tan grave si, dedicados a latarea de interpretar las normas, no dependiera casiabsolutamente -como es el caso- de la actitudpersonal de los jueces, la marcha de la mayoría delos juzgados de nuestro país, pero lo cierto es quehay tantos modelos de juzgado, tantas costumbresy prácticas de trato al ciudadano ("aquí su señoríano viene los lunes" "aquí es el oficial el que tomadeclaración", "aquí sólo atendemos hasta la una",etc. ) como juzgados en la planta. Por ello, la acti-tud, la aceptación o rechazo de un modelo de servi-cio público por parte de los profesionales que tra-bajan en la Justicia, pero sobre todo por parte delos jueces, que son los directores de la oficina judi-cial según la actual legislación, constituye una piezaclave en el cambio cultural que necesita nuestraAdministración de Justicia y conviene resaltarlo.

Estamos en un momento crucial del cambiocultural y de mentalidad aludido: El modelo"conservador" -por simplificar- de reforma dela Administración de Justicia, no tiene casi men-saje que ofrecer: Elección de vocales del Con-sejo por los jueces, más medios, más recursos ...más de lo mismo. Su rechazo visceral a reformascomo las propugnadas por el Libro Blanco de laJusticia le hace cada vez más sospechoso de uncorporativismo "sanguijuela" a los ojos de losciudadanos hartos de una maquinaria ineficaz yfrustrante.

Más de una vez, ante la duda metódica de porqué la Administración de Justicia parece condenadaa funcionar peor que cualquier otro servicio públicoo privado, he avanzado diversas hipótesis: no hayposibilidad de contrastar con "la competencia" como

en la empresa privada, casi siempre hay una parteinteresada en que el proceso se dilate lo más posi-ble, las competencias y responsabilidades ante losciudadanos están diluidas y neutralizadas entre sí,no hay indicadores de gestión fiables, penuria demedios en algunos juzgados, mal reparto de la car-ga de trabajo entre órganos, desajuste de la planta,etc.

Sin dejar de ser ciertas estas circunstancias, creoque la falta de una adecuada política de motivación-que hace que los cerca de cuarenta mil funciona-rios que trabajan en la Administración de Justicia yserían capaces de superar las anteriores circuns-tancias no tengan ningún interés en hacerlo- esuna de las principales razones de la actual situa-ción.

Suelo resumir en una frase lo que creo que ex-presa una importante "cuestión de hecho" y queapunta al núcleo, en mi opinión, de la reforma ne-cesaria en materia de oficina. Como diría el ilustremanchego "amigo Sancho, con las mismas leyes,con los mismos recursos, unos juzgados funcionany otros no."

Se trata una tozuda realidad. Todos aquellos queconozcan el funcionamiento diario de los juzgadoslo habrán observado. Sin duda la expresión"funcionan" es muy ambigua, pero si entendemospor ello el que resuelven los litigios que se les pre-sentan con un adecuado nivel de garantías y en untiempo notablemente inferior al de otros juzgados,tendremos una aproximación en la que muchosestaremos de acuerdo.

Si el axioma citado es cierto, no cabe duda queno es en las normas procesales ni en el incrementode los medios materiales donde hay que insistir pa-ra lograr una efectividad que los ciudadanos recla-mamos cada vez con mayor fuerza sino, parafra-seando a Graham Greene y ya les descubro misecreto, en el factor humano.

Decía Mikel Elorza, el anterior viceconsejero deJusticia del Gobierno Vasco, desgraciadamente fa-llecido, que "según algunos la reforma judicial loconstituye el reparto de competencias no jurisdic-cionales (superintendencia y organización de tribu-nales) ... otros que lo constituye la reforma del orde-namiento procesal... otros que profundizar en losprincipios de independencia judicial... Todo eso tie-ne que ver con la reforma judicial, pero me atrevo asugerir que su verdadero objetivo es hacer frente alpozo irreductible de ineficiencias que habrá antes ydespués de que todo lo otro se haya resuelto satis-factoriamente" (Mikel Elorza). ("El País" 17/3/1997).

No puedo estar más de acuerdo.En el presente artículo voy a intentar analizar la

importancia del factor humano en el proceso de

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mejora del servicio público de la Administración deJusticia, algunas causas -para mí las más impor-tantes en lo que afecta a la mentalidad, a la con-cepción, a la forma de entender el fenómeno de lagestión de la Administración de Justicia- de quehasta ahora haya sido un factor sistemáticamenteaparcado en favor de las reformas procesales o lamayor dotación de medios y las implicaciones quetendría abordar una reforma con profundidad delestatuto profesional de los funcionarios que auxilianla labor de jueces y magistrados.

2. LA OFICINA JUDICIAL: ANTECEDENTESSENTIMENTALES

Cuando se habla de la motivación en el seno de laoficina judicial, sobre todo en el ámbito civil, surgecasi siempre alguna voz que añora los tiempos enque en vez de Oficina (nombre de odiosa resonan-cia administrativista para los "auténticos" de la justi-cia) se hablaba de Secretaría Judicial. Para los noiniciados, aclararé que con esta expresión se aludea todo un sistema de reclutamiento, retribución yfuncionamiento que estuvo vigente en la Adminis-tración de Justicia durante muchos años y cuyasustitución por el actual no ha sido ni mucho menosaceptada sociológica mente por la burocracia judi-cial. En este sistema el secretario pagaba a los fun-cionarios que él reclutaba y era cuando, según losnostálgicos, realmente dirigía la oficina judicial, noel actual sucedáneo.

No quisiera darle más espacio del que merece (nies objeto de este artículo desgranar las innumera-bles corruptelas y abusos que generó tan exóticosistema), ni contribuir a la permanencia de este re-ferente en la mentalidad colectiva, pero sí quisieraanalizar brevemente el mito de que esos juzgadossí funcionaban porque los funcionarios estaban es-timulados y ahora no.

A lo que sus glosadores se refieren cuando dicenque "funcionaban" es a que los funcionarios sequedaban por las tardes, se preocupaban por queno hubiera pérdidas de tiempo entre los trámites ytrabajaban a fondo durante el horario. Lo que no di-cen es que ese trabajo sólo lo realizaban en aque-llos asuntos en que les habían prometido una jugo-sa "propina". En realidad podemos decir, un pococínicamente, que en ese sistema sí se trabajaba porobjetivos: el de ganar dinero ilegítimo.

Baste un dato: cuando se suprimieron las tasasun oficial ganaba fácilmente 500.000 pesetas almes y podía permitirse el lujo de subcontratar(literalmente) a lo que se llamaban "meritorios" y lossecretarios ganaban casi el doble que los jueces.No es, por tanto, extraño, que añoren esa época yque nada de lo actual les compense si lo comparancon las "glorias pasadas".

Prescindiendo de ese aspecto (que ya es prescin-dir), efectivamente se trabajaba mucho más y mejorque ahora. Es más que evidente que, de lo que setrata, no es de volver a un sistema demencial comoel expuesto sino de articular mecanismos de incenti-vació n que estimulen el trabajo bien hecho.

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3. SITUACION ACTUAL

3.1. Razones de porqué no existen sistemasde incentivación

Para decirlo pronto, comenzaré afirmando quehoy no existe ningún mecanismo de incentivaciónpor buen funcionamiento en la oficina judicial: losfuncionarios del mejor juzgado de España y los delpeor de igual categoría y localidad cobrarán lo mis-mo. Los que se "dejan la piel" y los que "pasan detodo" serán igual tratados. A su vez, apenas existenelementos de sanción ágiles y eficaces, por malfuncionamiento.

La primera de las razones de que esto ocurra esque nadie sabe qué rendimiento ha de esperarse deun juzgado determinado, nadie tiene elementos demedición para decir: "este juzgado va bien, ha cum-plido sus objetivos" o "este va mal, no los ha cum-plido".

Al "amparo" de la innegable complicación de me-dir elementos cualitativos, abonado por la muy es-casa colaboración de colectivos que -como todo elmundo si pudiera- se resisten a ser medidos des-de fuera, la Administración de Justicia se mueve alalbur de las iniciativas personales.

En este sentido, el escándalo de la fraudulentaestadística oficial ha hecho imposible hasta ahora elanálisis de una base de datos fiable para fijar losobjetivos y para controlar su cumplimiento.

¿Se imaginan ustedes cuanto duraría una empre-sa en la que nadie supiese lo que se ha gastado, enqué, cuantos coches se han vendido, cuantos sehan cobrado, qué modelos se solicitan más, el vo-lumen de los impagados, qué sucursal los ha vendi-do?

¿Se imaginan que cobrase lo mismo el comercialque más coches ha vendido que el que ha faltado lamitad del año y no ha vendido un solo coche? Pueseso pasa en la Administración de Justicia.

En este sentido podemos calificar de muy im-portante la tarea que se está llevando a cabo en elCGPJ precisamente ahora (con, por cierto, unaopacidad lamentable y ceñida al "catarro" de lospropios jueces) como es la de fijar los módulos derendimiento de la oficina judicial. La fijación de mó-dulos significa mucho más que una forma de recha-zar cantidades exageradas de trabajo que se acu-mulen en juzgados atascándolos sin remisión.Significa, a los efectos de lo tratado en este artículo,una referencia imprescindible para la fijación deobjetivos después.

La segunda razón de la falta de estímulos en laoficina judicial es que "a nadie" (salvo naturalmentea los ciudadanos, pero estos importamos menos) leha interesado especialmente que la Administraciónde Justicia funcionase mejor.

En efecto, educados en la cultura de la disciplinade partido, (en el peor de los casos) y en la de larepresentación política (en el mejor), los políticosdesconfían por naturaleza de aquellos a quienes nopueden controlar (y, peor aún, de quienes estánllamados a controlarles a ellos) y de quienes no re-

presentan a nadie ... y los jueces reúnen ambas ca-racterísticas. Así, es natural que se dedique mayoresfuerzo a aquellos temas que son más rentableselectoralmente (sanidad, orden público, educa-ción ...) que a aquellos por los que los ciudadanosno "pasan factura". Además es muy posible quehasta los propios políticos hayan sido víctimas delsíndrome de la intromisión en la independencia ju-dicial y se hayan creído lo de que atentarían indi-rectamente contra la misma en el caso de intentarllevar a cabo un control serio del rendimiento de laoficina judicial.

Pues bien, dejada a "su aire" la Administración deJusticia, la principal preocupación de sus elites hasido la de garantizar la independencia judicial. Ex-cepto en algunos temas (elección de vocales delCGPJ, sistemas de ingreso por turnos especiales)existe un razonable consenso de todas las fuerzasvivas de la justicia sobre la suficiencia del sistemapara garantizar la independencia judicial. Por elcontrario, nadie se ha ocupado seriamente -quizáshasta la publicación del Libro Blanco de la Justiciapatrocinado por el CGPJ- de la eficacia de la Ad-ministración de Justicia.

Podemos pensar que, de la generalización delfactor eficacia, muchas personas honradas temen laimplantación de una especie de "colectivismo de lacifra". Son quienes claman contra un espurio tras-plante de los criterios de productividad de la Admi-nistración Civil a la Administración de Justicia cre-yendo que lleva a una degradación de la calidad enfavor de la cantidad.

Lo cierto es que, aunque como reza el cínico di-cho "Todo lo que va mal es susceptible de empeo-rar" (podría generalizarse la corrupción, los ciuda-danos podrían dejar de acudir a la Justicia e intentararreglar sus problemas de otra manera, podría poli-tizarse directamente la carrera judicial y no sé quénuevos males que se me puedan ocurrir ...) me pa-rece difícil ser más ineficaz que ahora en algunasjurisdicciones. Para quienes así se expresan sonpeligrosos los indicadores y los estímulos a la pro-ductividad, y ponen todos los obstáculos, inercias yobstrucciones a su alcance para que no se avancepor este camino, pues tienen más que perder (encomodidad, autonomía y falta de control externo)que ganar (en dinero, prestigio, promoción o sim-plemente satisfacción personal).

Creo que la mayoría de quienes argumentan conestas razones no piensan con sinceridad que real-mente se vaya a producir esa degradación porqueempiece a controlarse el rendimiento. Creo másbien que la mayoría se mueven más cómodos en laactual situación donde es fácil echarle la culpa acasi todo.

Afortunadamente no todo el mundo piensa así:hay cada vez más profesionales para los que suempleo es algo más que un segundo sueldo, paralos que es importante sentir que están haciendo unbuen trabajo y más los que esperan (sobre todo "losde abajo", como siempre) de estos cambios quehan de venir una promoción que les niega el rígido"sistema de clases" que impera actualmente en laAdministración de Justicia.

Quiero terminar este apartado con una última ra-zón explicación de la actual situación: la falta de co-nexión entre quienes deben aprobar sistemas in-centivadores y quienes se sienten legitimados paraproponerlos.

En efecto, las relaciones entre los órganos judi-ciales y las administraciones públicas encargadasde suministrarle los medios personales y humanospara su funcionamiento son la crónica de un desen-cuentro histórico.

Para quienes trabajan en la Administración deJusticia "desde dentro", el valor fundamental es laindependencia, la capacidad de poder actuar sininterferencia alguna desde fuera y con entera liber-tad de criterio como garantía última para la socie-dad ante los abusos de otros ciudadanos o de lospoderes públicos en los casos que tienen que enjui-ciar y tramitar.

Para conseguir su realización perfecta todos losmedios son pocos y nada es suficiente. La lógicade perfección lleva a rechazar cualquier limitaciónque impida conseguirla y a protestar ante aquellasinstituciones encargadas de suministrar los mediosnecesarios para ello que no los concedan con la ra-pidez o amplitud que considera necesario.

Hasta aquí nada diferente de las relaciones entrelas unidades de producción de cualquier servicio ylas encargadas de suministrar los medios para Ile-varias a cabo. Pero si tales instituciones son unasadministraciones públicas a quienes legalmentecontrolan -en su funcionamiento o enjuiciados sustitulares- los órganos de la administración de justi-cia, está en la lógica humana pasar de la insatisfac-ción a la sospecha de que realmente a tales admi-nistraciones no les interese que los juzgados queles controlarían funcionen "demasiado bien". Es de-cir, los que trabajan en los juzgados ven al ministe-rio de justicia o ahora a la Comunidad Autónoma nocomo a un colaborador sino como a un enemigo, aun manipulador en potencia de su independencia.

Para los gestores de las administraciones públi-cas, por definición, responsables de la administra-ción de recursos siempre limitados, el valor másimportante es la eficiente utilización de los recursosasignados a los juzgados. Los usos y costumbresque rigen para tales gestores son los de auditoríasde gestión, rendición de cuentas ante el parlamentoy examen de los ciudadanos en las elecciones deluso asignado a los fondos públicos. Para estosgestores, los responsables jerárquicos de los juz-gados y tribunales son interlocutores para los queno rigen las reglas anteriores, que no tienen queresponder profesional mente de la rentabilización delos recursos que se les asignan y para los que esmás cómodo pedir recursos suplementarios queexigir lo debido a los que ya tienen.

En este ambiente se desarrollan las relacionesentre los juzgados y la administración pública queles proporciona los recursos, y ello tiene para mígran importancia a la hora de plantearse la eficaciade otras medidas que puedan ponerse en marcha.

Nadie ha propuesto seriamente al ministerio dehacienda un cambio del sistema retributivo (al mi-nisterio de Justicia ya nadie le propone nada) y me

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temo que sólo el CGPJ está en condiciones de su-gerírselo.

En todo caso, frente a otros problemas sociales,en los que el papel de los técnicos es lo más nece-sario, en la Administración de Justicia lo que deverdad hace falta, lo que es imprescindible es unapoyo político al máximo nivel y una depurada ela-boración teórica de qué papel pueden y quieren ju-gar las administraciones públicas gestoras del dine-ro de los ciudadanos.

No sé si pecaré de demasiado optimista, pero veoen la actualidad dos elementos nuevos que puedenayudar a romper la pesada losa abulia e inercia enque se ha mantenido la cultura de la gestión de laAdministración de Justicia hasta hoy: el dinamismodel CGPJ en sacar rendimiento de sus nuevas po-testades reglamentarias y su papel garante de launidad tras la generalización de los traspasos a lascomunidades autónomas, por un lado, y la actitudde los gobiernos de las comunidades que han asu-mido las transferencias de justicia.

Sin embargo, se trata, una vez más, de compe-tencias ejercidas en el filo de la legalidad. No estámínimamente resuelto el problema del ejercicio decompetencias de gestión por un órgano política-mente irresponsable como el CGPJ. Tampoco espacífico el marco competencial adjudicado por lastransferencias a las Comunidades Autónomas, queson a duras penas "tragadas" por el actual Gobier-no, quien hace todo lo posible para reducirlas a me-ras pagadoras de la nómina. Esta ambiguedad, co-mo siempre en la Justicia, hace tremendamentevulnerable y achica el Iiderazgo en la asunción delpapel de motor de la reforma para ambas institucio-nes.

Finalmente se anuncia, por parte de los dos parti-dos políticos que gobiernan en coalición, un pro-grama -desconocido hasta la fecha- de gran re-forma de la justicia. Ya es bueno que se presentecomo un compromiso político ante los ciudadanos yveremos en que queda. Desde la Federación de Ju-ristas esperamos más, la verdad, de lo que los so-cios catalanes puedan imponer que de lo que ledejen poner -a cambio de no se sabe qué- al go-bierno popular.

3.2. Elementos básicos de la motivación:la situación actual en la Administraciónde Justicia, sus carencias y sus perversiones

Según las teorías sobre motivación ya clásicas enla Administraciones Públicas (entre otros autoresMaslow, McGregor o Herzberg) las personas bus-camos en un primer momento satisfacer las necesi-dades básicas (fisiológicas, seguridad) pero, en lamedida en que éstas puedan verse razonablementecumplidas, aparecen otros estímulos sociales, deestima o de autorrealización que deben satisfacersepara que la motivación se mantenga. A medida quese sube en la escala laboral ganan en importanciafactores diferentes al económico y viceversa.

La Administración de Justicia, en lo que respectaa la política de recursos humanos es, en la actuali-

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dad, una organización muy primitiva, en la queapenas existen elementos dinámicos de motivacióny en la que no se sabe "vender" los elementos favo-rables a los trabajadores (seguridad en el empleo,retribuciones similares a puestos del mercado) queinnegablemente posee.

Intentaré explicar por qué digo esto al analizar lasque creo son las cuatro carencias fundamentales deuna política de recursos humanos mínimamenteadecuada a las necesidades de la Administraciónde Justicia: Sistema retributivo e incentivación eco-nómica, categorías profesionales, perfiles de pues-tos de trabajo y promoción profesional.

3.2.1. Sistema retributivo e incentivación económica

Ya hemos comentado anteriormente que el siste-ma retributivo actualmente en vigor en la Adminis-tración de Justicia retribuye en función de quiéneres (cuerpo funcionarial) y los complementos enfunción del tipo de órgano y de la localidad en queestás. La política de incentivos a los que funcionanmejor simplemente no existe.

Siempre que se trae a colación la idea de la in-centivación en el seno de la oficina judicial se aludea la dificultad de medir resultados o incluso a la in-conveniencia de hacerla, en la medida en que unpuro criterio de productividad material o aparente,alteraría el normal y sosegado ejercicio de impartirjusticia, rebajando la calidad en función de la canti-dad.

No estoy de acuerdo. La mayor dificultad de apli-car incentivos al rendimiento es la carencia de indi-cadores. Así, se dice, un dictamen puede haberconsumido más o menos tiempo y ser fundamentaly otro similar en esfuerzo ser irrelevante, una sen-tencia en apariencia sencilla puede haber requeridomuchos más trámites intermedios que otra aparen-temente más complicada.

Es posible que no todos los actos ni las resolucio-nes puedan medirse "al milímetro", ni dar un valorúnico a los actos de un juzgado para medirles "porordenador". Sin embargo eso no significa que nopueda distinguirse, mediante una aproximaciónbastante certera (y que desde luego los que traba-jan en la Administración de Justicia conocen per-fectamente), qué juzgados van bien y qué juzgadosvan mal: cuando un juez examina los posibles des-tinos que puede pedir sabe exactamente si le con-viene ir a uno u otro por cómo "está" el mismo. Laley de los grandes números, la comparación conotros juzgados que hacen lo mismo permite per-fectamente comparar (y fijar objetivos) unos juzga-dos con otros.

Finalmente, los eventuales abusos que un desafo-rado intento de cumplir los objetivos fijados descui-dando otros importantes provocase, no quedaría sincontrol: afortunadamente, siempre hay una partecontraria que protestaría y denunciaría tal dejación.En todo caso, la situación es tan desoladora en laactualidad que compensa correr ese pequeño ries-go.

A nadie se le escapa que la estratégica posición

del juez, según su actividad, puede condicionar,potenciar o entorpecer la obtención de productivi-dad por los funcionarios de la oficina. No es uno delos menos modestos de esta propuesta el objetivode que, no sólo el Consejo, ni la Inspección, ni losciudadanos, ni el Defensor del pueblo, ni los mediosde comunicación, sino los propios funcionarios deljuzgado, fuesen agentes activos para estimular lamayor dedicación posible del juez, al depender deello una parte importante de sus retribuciones men-suales.

El trabajo de la oficina judicial no sólo puede in-tegrarse en sistemas de productividad sino que esimprescindible hacerlo si no queremos condenar anuestra organización al rasero del menos producti-vo. La falta de estímulos económicos ha producidoel "escape" hacia estímulos espurios dentro de laoficina: la exigencia de rendimiento se ha relajadohasta extremos intolerables, la disposición de lospermisos por juez y secretario hacia el personal dela oficina (por eso tal férrea oposición a un controlexterno del horario) ha sustituido a los verdaderossistemas de incentivación.

3.2.2. Categorías profesionales

Si hay algo que claramente pertenece a una ad-ministración de otro siglo es la actual configuraciónde los cuerpos de funcionarios al servicio de la Ad-ministración de Justicia. Miméticamente conserva-dos desde las viejas secretarías en las que el se-cretario reclutaba y pagaba a su propio personal, lanecesidad de redefinir las competencias del secre-tario judicial se ha convertido ya casi en un tópicode la reforma.

La distinción entre un oficial que tramita y un auxi-liar que le apoya en puros trabajos mecanográficos,de archivo o tareas similares "hace agua" desdehace tiempo.

La no-atribución directa al oficial de tareas degestión sino por delegación del secretario siguecausando tales problemas de gestión y retributivosque urgen su modificación. La concepción delagente judicial, por fin, híbrido de subalterno y re-presentante del juez, puede pasar a las antologíasdel mal diseño de puestos de trabajo.

3.2.3. Perfiles de puestos de trabajo

Parece obvio, pero no existe. Según el esquemaactualmente en vigor, los miles de agentes judicia-les de España hacen lo mismo y se encargan de lasmismas tareas. Quienes no estén versados en lasbizantinas discusiones que pueden escucharse ca-da día en cualquier juzgado este tema parecerá po-co importante. En mi opinión es crucia!.

Nos hemos envuelto en una trampa que haceaños tienen resuelta los juzgados de lo social cuan-do interpretan las obligaciones de las categorías la-borales descritas en los convenios. A falta de otrosestímulos, hay un sinnúmero de trabajadores queexplotan habilísimamente cada día el caos com-

petencial que aqueja a la Administración de Justicia.La mayoría de las cosas que se hacen se muevenen la más absoluta incertidumbre y "como de favor",favor que, obviamente hay que pagar.

¿Por qué no se actúa con contundencia? Porquese está a la espera de la "madre de todas las refor-mas", que nunca llega y hasta entonces lo demásestá pendiente y cualquier cosa parcial que se hagaes una "agresión".

3.2.4. Promoción profesional (ascensosy movilidad)

La consecuencia de las carencias que antes he-mos denunciado es que no existe posibilidad algunade promoción en el puesto de trabajo. Mientras queel valor de "conocer el barrio", los asuntos, la expe-riencia en una especialidad concreta, etc. se valoraen la policía como un descubrimiento o se mima enotras organizaciones, en la Administración de Justi-cia la única posibilidad de mejorar es moverse,cambiar de puesto. ¿Es tan complicado el diseñaruna escala de valoración sobre el desempeño de unmismo puesto en grado bajo, normal, bueno y ópti-mo? ¿Y pagarlo en consecuencia? Nadie en la Ad-ministración de Justicia ha pensado en esto.

Es bien conocido que, ante la falta de estímulos ode incentivos de otro estilo, la tremenda movilidadque han conocido nuestros juzgados y tribunales(comenzando por los jueces y secretarios) se hadebido al deseo de trasladarse a otros órganosdonde se cobrase más o se trabajase menos. Entérminos de gestión se trata de un auténtico despil-farro de recursos, cualificados en un orden jurisdic-cional que empiezan casi "de cero" en otro. La ca-rrera profesional debería permitir, obviamente, elcambio de actividad pero debería premiar la espe-cialización y la actualización permanente de cono-cimientos, penalizar al profesional de la movilidad,cualificar a sus profesionales.

4. PROPUESTAS DE REFORMA

4.1. Sobre el sistema retributivo

El sistema de incentivación, con la existencia deindicadores y estadísticas fiables como piedra fun-dacional, se puede perfectamente introducir en laoficina. Las pautas que, en mi opinión, debería se-guir un nuevo sistema de productividad serían:

a) Proporción adecuada: en las organizacionesmodernas la retribución variable en el estrato demenor responsabilidad se mueve en torno al 10% Yal 20% en el de mayor (se deja aparte al personaldirectivo -la cúpula- a quienes es frecuente lle-gue al 40% de sus retribuciones). Variable significaque puedes recibirla o no en función del cumpli-miento de los objetivos.

b) Dotación presupuestaria suficiente: en mi opi-nión habría que llegar a 5.000 millones de pesetasen lugar de las ínfimas cantidades dedicadas espe-cíficamente a tal fin en los actuales presupuestos. Y

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tal dotación puede hacerse sin incremento de losfondos públicos destinados a sufragar los costes dela Administración de Justicia. En efecto: estoy con-vencido de que un sistema racionalmente diseñadoy con un adecuado control haría innecesarios tantosy tan costosos planes de apoyo, refuerzos y planesde urgencia (planes que, por cierto, son cada vezmenos creíbles y son tachados de contraprodu-centes al apoyarse en muchos casos al juzgadoineficaz en lugar de exigirle el mismo rendimientoque aquél al que no se apoya porque con su es-fuerzo va bien), tantos funcionarios interinos deapoyo, tantos jueces sustitutos como ahora senombran. Asimismo, la reordenación de las actualesplantillas o la dedicación a este concepto de partede las subidas anuales de retribuciones y no ligarlasa los actuales conceptos sino a la productividad,pueden financiar sobradamente la cantidad indica-da.

c) La fijación de los objetivos e indicadores cons-tituye una de las piezas claves del sistema: Deberáhacerse de común acuerdo entre las administracio-nes públicas competentes, los TSJ y el CGPJ. A finde evitar que tal fijación acabe convirtiéndose en unritual, debe analizarse la situación de cada uno delos juzgados y adjudicarle objetivos individual iza-dos. La inspección del CGPJ debería constituirseen protagonista de esta fijación de objetivos para elsemestre.

El actual reglamento de auxiliares oficiales yagentes, por cierto, garantiza la igualdad de las re-tribuciones fijas en toda España, no habiéndosetransferido a las Comunidades Autónomas la com-petencia para modificarlas, pero sí se les ha trans-ferido la posibilidad de fijar retribuciones variables,creando un interesante espacio político de trabajoen dichas comunidades.

d) El sistema debe ser semestral y debe ser fle-xible para adaptarse a los cambios que se impon-gan como necesarios: Cada seis meses debe pon-derarse si cumple los objetivos para los que se hadiseñado.

e) Asignación externa al juzgado o tribunal: sólosi los indicadores son lo suficientemente transpa-rentes como para ser conocidos y aplicados por lasadministraciones competentes para la gestión delos fondos públicos estaremos ante unos indicado-res convincentes. El acudir a la valoración perso-nal del jefe inmediato (secretario), por mi experien-cia, está abocado al fracaso: las presiones de lainmediatez en grupos humanos tan reducidos ha-cen que sea más cómodo el "café para todos" quesoportar las incomodidades de una jefatura nosiempre agradecida.

f) La productividad debe ser colectivamente cal-culada: en lugar de evaluar a cada persona debeevaluarse al juzgado. La presión de todos los inte-grantes de la oficina hacia el que rebaja la producti-vidad de los demás tengo comprobado que es elmecanismo más eficaz de control interno de rendi-miento.

g) La productividad asignada debe ser repartida almargen del número de integrante de la oficina: estesistema premia a aquellas oficinas que son capaces

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de realizar los objetivos asignados con menos per-sonal que otras. La dinámica de este sistema debe-ría potenciar el necesario ajuste de plantillas (al queluego me referiré), ya que de la situación actual, enla que cuanta más gente tenga el juzgado menostrabajo recae en cada uno, se pasaría otra en laque el propio juzgado no querría que viniese masgente ya que la productividad habría que repartirlaentre más. Los efectos de ahorro reales de talplanteamiento son evidentes.

h) La percepción de la productividad debe quedarcondicionada al cumplimiento de unos mínimos es-tablecidos y podrá perderse caso de haber sidoobjeto repetidamente de expedientes disciplinariosen el período. También debe estar condicionada ala presencia durante un mínimo de meses en el juz-gado evaluado y al cumplimiento de la jornada detrabajo y de la asistencia de un mínimo de días enel período.

i) El dinero no es el único ni, a veces, el mejorelemento en sistemas de incentivación. En estesentido el premiar a experiencias novedosas y inte-resantes para la organización, la publicación de tra-bajos de interés, una adecuada política de permisosde estudios retribuidos ligados a la marcha del juz-gado pueden constituir valiosas vías de incentiva-ción.

j) Deben tenerse en cuenta y ponderarse ade-cuadamente las incidencias por las que pueda atra-vesar el juzgado, ya que no cabría en absoluto pe-nalizar a aquellos juzgados que, por vacante departe de su plantilla, no estuviesen en igualdad decondiciones para alcanzar los objetivos marcados.

k) Finalmente con una adecuada ponderaciónsobre el total, es preciso incorporar indicadores queindiquen la opinión o el grado de satisfacción de losciudadanos por el servicio prestado. Todos los me-dios que puedan emplearse para fomentar unabuena atención al público son necesarios -y másen este momento- para romper la muy negativatendencia (perfectamente perceptible) de los fun-cionarios que (salvo excepciones) ven al ciudadanocomo un molesto visitante que les interrumpe en untrabajo que les desborda en lugar de esmerarse pordarle el servicio que precisa.

Termino con este aspecto de las reformas quepropongo señalando que se trata para mí de la re-forma más importante y destacando un aspectomuy importante: para lIevarla a cabo no es necesa-ria la reforma de norma alguna ya que con los ac-tuales reglamentos y normas en materia retributivapodría acometerse perfectamente esta política.

4.2. Categorías profesionales

Sin extenderme con detenimiento en el tema creoque son imprescindibles las siguientes reformas:

Las competencias que hoy ejerce el secretariojudicial deben crecer a costa de algunas actual-mente atribuidas a los jueces (resolución de expe-dientes de jurisdicción voluntaria, gestión del pro-ceso de ejecución de las sentencias, jefaturacompleta del personal de la oficina bajo la depen-

dencia de las administraciones competentes) yadelgazar a costa de perder algunas de las queactualmente posee en favor de los tramitadoresjudiciales, como hemos denominado a los nuevosfuncionarios de la oficina (la mayoría de las activi-dades materiales del proceso -absurdamente do-cumentadas muchas como diligencias de consta-tación de hacer o haber hecho lo debido, en lugarde hacerlo sin más-, la fe pública sobre las ac-tuaciones en las que intervengan, etc.). Pero, yello es fundamental para romper ese gran obstá-culo que desde hace años supone la falta de en-caje de la actual configuración del secretario judi-cial clásico en la actual oficina, ello debe hacersesuprimiendo la identificación Cuerpo-Puesto delsecretario judicial: esas nuevas funciones que re-clamamos las realizará un profesional que desem-peñe el puesto bien un secretario judicial bienprofesionales de perfiles equivalentes, permitiendoincluso la promoción de los mejores oficiales conla adecuada titulación académica.

Es imprescindible el que, en lugar de las actualesplantillas, se elaboren en la Administración de Justi-cia unas verdaderas Relaciones de Puestos deTrabajo (RPT), configuradas como documentos enlos que se diseñe el personal necesario para cadaórgano (tipos de puestos y dotaciones), los requisi-tos y méritos para su cobertura y su retribución.

Parece obvio, pero no existen. La actual configura-ción de las plantillas como mera enumeración de lasdotaciones de funcionarios de cada cuerpo en unórgano es totalmente inservible como instrumento degestión pues no todos los oficiales ni los auxiliares nilos agentes realizan las mismas funciones ni tienen lamisma responsabilidad: la formación necesaria, losrequisitos y méritos para su cobertura varían.

Me interesa volver a destacar que tampoco esnecesaria ninguna reforma legislativa para poner enmarcha estos instrumentos: el artículo 50 del realdecreto 249/1996 de 16 de febrero por el que se re-gula el estatuto de los cuerpos de Oficiales, Auxilia-res y Agentes al servicio de la administración dejusticia dice y textualmente "Las plantillas de lospuestos de trabajo a ocupar por los cuerpos de ofi-ciales, auxiliares y agentes ... determinarán el núme-ro de plazas correspondientes a cada centro de tra-bajo ... y expresarán ... las condiciones técnicas y losrequisitos esenciales para el desempeño de lospuestos ... " Es decir, cabe hacer RPT con el actualReglamento. La obligada reforma retributiva, derango reglamentario y a realizar de acuerdo con lasComunidades Autónomas en un tema de pura ne-gociación sindical, pero no de diseño político.

Como ya hemos avanzado, en este proyecto dereforma, las RPT de la Administración de Justiciadeberían modificar drásticamente la situación actualmediante la creación del puesto de trabajo de Tra-mitador Judicial. A dicho puesto podrían concurrirlos oficiales o los auxiliares que superasen determi-nados requisitos de antiguedad mínima o reuniesenméritos suficientes en el correspondiente concursode traslados y ascensos.

Para premiar la carrera profesional, en el caso deque el puesto lo ocupase un oficial recibiría aquella

parte de las retribuciones ligadas al cuerpo de ofi-ciales y al de auxiliares en el caso de un auxiliar,recibiendo en cambio el mismo importe por la retri-bución ligada al puesto. Caso de cambiar de puestola retribución vinculada al cuerpo de pertenenciasiempre se mantendría, pero la del puesto pasaría aser la del nuevo.

Es decir, en la Administración Civil o en cualquierempresa, una cosa es la categoría profesional yotra cosa el puesto que se ocupa e incluso, con-forme a las estrategias de flexibilidad que vienende la mano de las últimas reformas laborales, po-demos constatar que en la moderna empresa setiende incluso a la superación de la categoría por lamás amplia de grupo profesional.

Pues bien, en la Administración de Justicia,igualmente, una cosa debiera ser pertenecer alcuerpo de Auxiliares y otra desempeñar el puestode tramitador judicial en un Juzgado de PrimeraInstancia de tipo X. Posiblemente en el futuro tengasentido plantearse la existencia del cuerpo único detramitadores judiciales y acompasar a tal diseño lasoposiciones en el futuro y la promoción interna, perohoy, y más a la vista de las cifras de dotaciones decada cuerpo, se trata de una propuesta presu-puestariamente inviable.

Deberían así, distinguirse dos momentos: integra-ción de los actuales en los nuevos puestos de tra-bajo desde sus actuales cuerpos y cobertura de lospuestos de trabajo vacantes que se generen me-diante el diseño del nuevo cuerpo de tramitado resjudiciales, diseñando puestos de entrada, requisitosde promoción, etc.

Estos tramitadores judiciales, parece obvio decir-lo, serían verdaderos gestores del proceso, concompetencias reconocidas y diseñadas sobre la ba-se de principios como las que rigen en las organi-zaciones modernas (ya los explicamos en el puntoanterior: jerarquía -con sus técnicas de gestión:descentralización, desconcentración, delegación defunciones, encomienda de gestión- eficacia, eco-nomía, coordinación.).

Tareas tan evidentes como autorizar la devoluciónde documentos, pedir informes a organismos públi-cos, citar para comparecencias o dar traslado deresoluciones ordenadas por el juez, expedir certifi-cados, etc., deberían ser propias de los tramitado-res judiciales.

La inmensa capacidad de mejora que la ilusión yel estímulo de la capacidad de los funcionarios quehoy lo están haciendo en algunos contados sitiossólo basados en su buena voluntad (nunca la víadisciplinaria ha valido para nada y menos lo hará eneste tipo de procesos) son quizás el mayor activocon el que cuenta un proceso de cambio como elque propugnamos.

Por otro lado se hace necesaria la incorporaciónde personas con perfil profesional diferente del pro-pio de la administración de justicia: ¿se ha vistomayor absurdo que tener que cubrir puestos de bi-bliotecarios, secretarias de dirección o periodistascon interinos o auxiliares (o oficiales para pagarlesmás) de la administración de justicia? El incrementomucho mayor del personal laboral al servicio de los

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juzgados que el de personal de la administración dejusticia parece una vía evidente de mejora de losservicios a prestar.

4.3. Perfiles de puestos de trabajo

Ya lo hemos mencionado. En el nuevo esquemalos diferentes juzgados o tribunales, los servicioscomunes o de apoyo, podrían tener puestos detrabajo diferentes, según sus funciones. Para cadauno de ellos las condiciones de desempeño, los mé-ritos para su adjudicación y la retribución seríandiferentes. Este nuevo esquema de trabajo podríaconllevar, allí donde lo requiera el buscar una espe-cialización de los funcionarios. No tiene sentidobuscar funcionarios que aprendan en el propio juz-gado cuando una adecuada especialización podríaaumentar enormemente su eficacia. La puesta enmarcha, sin embargo de un proceso de este estilono debe olvidar que es necesario corregir las gran-des diferencias retributivas, vía RPT, actuales entrelos distintos órdenes jurisdiccionales.

4.4. Promoción profesional (ascensosy movilidad)

Hemos comentado anteriormente cómo la imposi-bilidad de promocionarse en el puesto de trabajo haprovocado una perniciosa movilidad en las planti-llas.

Es cierto que, por la propia cobertura de las plan-tillas y por los plazos de "congelación" en un desti-no, la movilidad está reduciéndose. Sin embargosubsisten elementos que deben corregirse si que-remos ganar la credibilidad organizativa que justifi-que los cambios a realizar.

Así, creemos que es ya el momento de suprimirlos ascensos forzosos en las carreras judiciales yde secretarios en favor de otros mecanismos, tipocomisión de servicios (o provisión temporal que ab-surdamente no rige en el caso de los secretariosjudiciales de segunda categoría), para las situacionesexcepcionales. En lugar de garantía para la coberturade plazas más urgentes, los ascensos forzosos pue-den considerarse un elemento distorsionador, tantopersonal como profesionalmente, quizás explicablesen otros momentos, pero no rentables ante la situa-ción de casi cobertura de la plantilla comentada.

En el nuevo esquema que contemplamos no cabeel cómputo exclusivo de la antiguedad como mérito

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casi exclusivo para los traslados y ascensos. Paracubrir los puestos, y siguiendo los esquemas habi-tuales en las administraciones públicas, y conformea procedimientos previamente negociados con lossindicatos, unas comisiones de valoración se en-cargarían de estudiar las solicitudes y adjudicar lasplazas.

Finalmente, la incorporación de garantías de noretroceso en la posición profesional consolidada deno mediar expedientes disciplinarios o de remociónde un puesto, al estilo del grado consolidado en laadministración civil, deben acompañar esta nuevapropuesta de recursos humanos.

5. CONCLUSIONES

Se impone un nuevo modelo de relaciones labo-rales en la Administración de Justicia. No podemosseguir con la ficción de unos cuerpos funcionarialesdesmentidos en su concepción reglamentaria por lavida real. Poner en marcha indicadores, objetivosindividual izados para cada juzgado, controlarlo se-riamente y, con todo ello, poner en marcha una po-lítica de motivación que satisfaga las expectativaspersonales y profesionales de los miles de emplea-dos públicos que trabajan en la Administración deJusticia constituye uno de los retos más atractivosque pueden plantearse al servicio público y quemás pueden ayudar a la mejora de la Justicia eneste país.

• PARA DARSE DE ALTA EN LA LISTADE DEBATE SOBRE JUSTICIA EN INTERNET:

1. Mediante cualquier programa de correo electróni-co hay que mandar a: /istseN@/istseN.rediris.es unmensaje con el siguiente contenido exclusivamente:suscribe justicia@/istseN.rediris.es Pepe Rodriguez.

2. El ordenador del CSIC devolverá automática-mente un mensaje pidiendo confirmación. Respon-der al mismo, como indica, poniendo en el mensajesólo OK y con ello se procede al alta.

3. A partir de ese momento se puede bien con-sultar los mensajes que ha habido en los mesespasados a través de la dirección rediris.es/list bienrecibir y contestar los mensajes que se vayan pro-duciendo a través de nuestro buzón normal de co-rreo electrónico.

INTERNACIONAL

Vigencia y alcance de la Declaración Universalde Derechos Humanos a los cincuenta años

de su adopciónXavier PONS RAFOLS

La conmemoración del cincuenta aniversario de laadopción de la Declaración Universal de DerechosHumanos (en adelante DUDH) constituye una ex-cusa idónea para reflexionar sobre el contenido yalcance de este texto y, en especial, sobre su vi-gencia. Y quiero subrayar esta dimensión de la vi-gencia de la DUDH porque cincuenta años despuéssigue siendo un texto que proclama unos principiosy unos ideales que tienen vigencia universal, tantoen sí mismos como también en la medida en que nose ha alcanzado plenamente su aplicación. En estesentido, la conmemoración ha de servir para la re-flexión y para estimular una mayor difusión de losprincipios contenidos en la DUDH porque, cierta-mente, como ha indicado reiteradamente la AltaComisionada de las Naciones Unidas para los De-rechos Humanos, no hay motivos para la celebra-ción; demasiadas personas en demasiadas partesdel mundo siguen viviendo en condiciones en lasque la Declaración sólo es la promesa de una vidamejor.

Sobre estos presupuestos, ordeno esta refle-xión abordando tres aspectos en torno a la De-claración y su vigencia. En primer lugar, el pro-ceso de internacionalización de los derechoshumanos del que la Carta de las Naciones Uni-das y la Declaración Universal constituyen elpunto de partida; en segundo lugar, abordaré elcontenido y alcance de la Declaración Universalsubrayando aquellos aspectos que entiendo sonmás reveladores de lo que representa como"ideal común" adoptado en 1948 y como "ideal"vigente en 19981; por último, me referiré a la am-pliación de la concepción de los derechos huma-nos generada a partir de la Declaración Universaly que configura un enfoque multidimensional yglobal donde el desarrollo, la democracia y losderechos humanos se revelan como conceptosinterdependientes y que se refuerzan mutua-mente.

1 Para un análisis en extenso de la Declaración, con comenta-rios a cada uno de sus artículos, vid. A. Eide (ed.): The Univer-sal Declaration o( Human Rights: A Commentary, ScandinavianUniversity Press, Oslo 1992 y, en lengua española, La Declara-ción Universal de Derechos Humanos. Comentario artículo porartículo, Asociación para las Naciones Unidas en España/Ed.Icaria, Barcelona 1998.

1. LA INTERNACIONALlZACIONDE LOS DERECHOS HUMANOS

Después de la crisis humanitaria que significó lasegunda guerra mundial, con la adopción de laCarta de las Naciones Unidas y la creación de estaOrganización internacional se inicia de manera irre-versible un proceso de internacionalización de losderechos humanos paralelo a la progresiva huma-nización de la sociedad internacional. Y en esteproceso, la labor llevada a cabo por las NacionesUnidas es de una importancia indudable, configu-rando a esta Organización como un factor decisivoen la promoción y protección de los derechos hu-manos2•

La Carta de las Naciones Unidas es, en este sen-tido, el primer instrumento jurídico internacional cu-yos objetivos se basan expresamente en la promo-ción y el respeto universal de los derechoshumanos. Sin contener un catálogo de derechoshumanos y libertades fundamentales, es decir, refi-riéndose a ellos en abstracto, la Carta proclama lanoción jurídica de la dignidad y del valor intrínseco atodo ser humano. Así, en el propio Preámbulo de laCarta de las Naciones Unidas, que constituye lajustificación y el fundamento de la creación de laOrganización universal, se señala claramente la de-cisión de "Nosotros, los pueblos de las NacionesUnidas" a, entre otras proclamaciones, "reafirmar lafe en los derechos fundamentales del hombre, en ladignidad y el valor de la persona humana, en laigualdad de derechos de hombres y mujeres". Cla-ramente se pone de relieve que se proclaman losderechos humanos como "valor" esencial de la co-munidad internacional3.

Más concretamente, el artículo 1 establece en suapartado 3 que uno de los propósitos de las Nacio-nes Unidas es el realizar -entre otras materias- lacooperación internacional en el desarrollo y estí-mulo "del respeto a los derechos humanos y a laslibertades fundamentales de todos, sin hacer distin-ción por motivos de raza, sexo, idioma o religión". Yeste objetivo concreto, como el resto de propósitos

2 Vid., por ejemplo, A. Salado Osuna: "La contribución de lasNaciones Unidas a la humanización del Derecho Internacional",en PA Fernández (coord.): La ONU, 50 años después, Univer-sidad de Sevilla, Sevilla 1996.

3 Vid., entre otros, J.D. González Campos: "La protección delos derechos humanos en las Naciones Unidas", en ONU añoXx., ed. Tecnos, Madrid 1966, pág. 250.

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del artículo 1 de la Carta, se configura como conexoe interdependiente con el propósito principal de laOrganización que es el de mantener la paz y la se-guridad internacionales.

El artículo 55.c precisa aún más el objetivo de lasNaciones Unidas de promover "el respeto universala los derechos humanos y a las libertades funda-mentales de todos, sin hacer distinción por motivosde raza, sexo, idioma o religión, y la efectividad detales derechos y libertades". Actuación de promo-ción del respeto y de la efectividad que ha de servir,como indica el citado artículo 55, para "crear lascondiciones de estabilidad y bienestar necesariaspara las relaciones pacíficas y amistosas entre lasnaciones". Parece claro, por tanto, que el respeto yla efectividad de los derechos humanos constituyentambién factores de estabilización que contribuyenal mantenimiento de la paz y la seguridad interna-cionales.

Pero estos compromisos de respeto y efectividadno son sólo de la Organización. El artículo 56 de laCarta establece que todos los Estados Miembros delas Naciones Unidas "se comprometen a tomar me-didas conjunta o separadamente, en cooperacióncon la Organización, para la realización de los pro-pósitos consignados en el artículo 55". En otraspalabras, de los artículos 55 y 56 resulta claro queestamos ante obligaciones jurídicas en relación a lapromoción del "respeto y la efectividad" de los dere-chos humanos que se imponen a la Organización ytambién a sus Estados Miembros4

y estas obligaciones jurídicas no resultan con-tradictorias con la disposición del artículo 2.7 de laCarta que impide a las Naciones Unidas "interveniren los asuntos que son esencialmente de la juris-dicción interna de los Estados". Porque a partir delo dispuesto en la propia Carta y de la práctica in-ternacional subsiguiente, podemos afirmar clara-mente que los derechos humanos han dejado deser exclusivamente un asunto de la jurisdiccióninterna de los Estados. En otras palabras, que eltrato que un Estado otorga a sus nacionales no esuna cuestión de jurisdicción doméstica; es unacuestión de relevancia internacional y reguladainternacionalmente5.

Aunque ha de reconocerse que si bien el límitedel artículo 2.7 de la Carta no se ha de entendercomo que afecte a los derechos humanos, la sobe-ranía estatal sigue siendo el principio constituyentedel Derecho internacional y que, por tanto, la actua-ción de las Naciones Unidas y de sus órganos seha de regir por el respeto a la soberanía, la integri-dad territorial y la jurisdicción interna de los Esta-dos. Y esto puede comportar limitaciones en susactuaciones en orden a promover y garantizar elgoce efectivo de los derechos humanos.

Con este marco jurídico, la contribución de las

4 En esta dirección vid., claramente, JA Carrillo Salcedo: So-beranía de los Estados y Derechos Humanos en Derecho Inter-nacional Contemporáneo, Ed. Tecnos, Madrid 1995, pág. 30; asícomo J. Bonet: "La ONU y la protección internacional de los de-rechos humanos", Cuadernos Jurídicos, nº 11, septiembre 1993,pá~.39.

Vid., A. Truyol y Serra: Los Derechos Humanos, Ed. Tec-nos, 2ª edición, Madrid 1979, pág. 29.

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Naciones Unidas a la progresiva internacional iza-ción de los derechos humanos tiene tres dimensio-nes fundamentales previstas en la propia Carta: deun lado, el desarrollo normativo; de otro, la promo-ción del respeto universal de los derechos huma-nos; y, por último, la promoción de la efectividad delos derechos proclamados6•

En relación con el primer aspecto, la Carta, al nodefinir con precisión cuales son los derechos hu-manos a los que se refiere en abstracto, ha preci-sado de un desarrollo normativo que ha ido delimi-tando y fijando el alcance y contenido de losderechos humanos y libertades fundamentales.Este desarrollo normativo se ha concretado, de unlado, en los textos de carácter general que configu-ran lo que en las Naciones Unidas se ha venido endenominar la Carta Internacional de Derechos Hu-manos (la propia DUDH y los Pactos Internaciona-les de Derechos Civiles y Políticos y de DerechosEconómicos, Sociales y Culturales de 19667) y en laadopción de numerosos convenios internacionalessobre aspectos específicos de los derechos huma-nos o sobre sectores necesitados de especial pro-tecciónB En definitiva, se ha ido adoptando, en elmarco de las Naciones Unidas, un amplio cuerponormativo internacional que se completa con losdesarrollos operados en el marco europeo y delConsejo de Europa (Convención Europea para laSalvaguarda de los Derechos Humanos y Liberta-des Fundamentales de 1950), en el ámbito ameri-cano (Convención Americana para los DerechosHumanos de 1969) y en el ámbito africano (CartaAfricana de los Derechos Humanos y de los Pue-blos de 1981).

Aunque es mediante la vía convencional como seestablecen obligaciones jurídicas precisas, uno delos problemas que plantean estos Convenios secto-riales es el de la diversidad del número de Estadosque son parte en ellos y la asimetría, geográfica,cultural o política de los Estados que los han ratifi-cado. En definitiva, que sólo obligan a los Estadosque son parte en ellos y, de ahí, la falta de univer-salidad y, por tanto, su alcance territorialmente li-mitad09•

6 Vid. A. Salado Osuna: "La contribución de las Naciones Uni-das ..", op. cit., pág. 133.

7, Ambos Pactos, adoptados por la Asamblea General de lasNaciones Unidas el 16 de diciembre de 1966 en virtud de la Re-solución 2200 (XXI), fueron ratificados por España el 27 de abrilde 1977 (BOE de 30 de abril de 1977).

8 Como, por ejemplo, la Convención para la prevención ysanción del cimen de genocidio de 9 de diciembre de 1948(BOE de 8 de febrero de 1966), la Convención sobre la elimina-ción de todas las formas de discriminación racial de 7 de marzode 1966 (BOE de 17 de mayo de 1969 y 5 de noviembre de1982), la Convención sobre la eliminación de todas las formasde discriminación contra la mujer de 18 de diciembre de 1979(BOE de 21 de marzo de 1984), la Convención contra la torturay otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes de 10de diciembre de 1984 (BOE de 21 de octubre de 1987), la Con-vención sobre los derechos del niño de 20 de noviembre de1989 (BOE de 31 de diciembre de 1990), o la Convención parala protección de los trabajadores migratorios y de sus familiaresde 18 de diciembre de 1990 aún no entrada en vigor y que no hasido, hasta el momento, ratificada por España.

9 En este sentido, y sólo con la intención de marcar el con-traste, baste con indicar que a 30 de junio de 1996 eran 195 losEstados parte en la Convención sobre los derecho del niñomientras que sólo 8 Estados (entre los que sigue sin estar Es-paña) habían ratificado la Convención sobre los derechos de lostrabajadores migratorios y de sus familiares de 1990.

En segundo lugar, las actividades de promocióndel respeto universal de los derechos humanos tie-nen tanto un componente normativo como un com-ponente operacional, en la propia actividad llevadaa cabo, en diferentes esferas, por la Organización.En este sentido, por ejemplo, la difusión y sensibili-zación de la opinión pública constituye uno de losejes esenciales de la actuación de los órganos delas Naciones Unidas en esta esfera y, en particular,de la Oficina del Alto Comisionado de las NacionesUnidas para los Derechos Humanos1o. Tarea a laque se añade la actuación constantemente vigilantey dinamizadora de las Organizaciones No Guber-namentales que se ocupan de los derechos huma-nos.

Igualmente, la reafirmación solemne de los com-promisos de los Estados ha tenido dos hitos impor-tantes con las dos Conferencias Internacionales so-bre derechos humanos auspiciadas por lasNaciones Unidas: la celebrada en Teherán en196811que aprobó la Proclamación de Teherán y,en un contexto histórico distinto, la celebrada enViena en 1993 y que aprobó la Declaración y elPrograma de Acción12; textos a los que volveré areferirme.

Finalmente, el eje de promover la efectividad delrespeto a los derechos humanos se concreta en losdiferentes mecanismos de garantía y protección,tanto en los previstos convencionalmente, como enlos que ha ido estableciendo la propia Organizaciónde las Naciones Unidas13• Los previstos convencio-nalmente son mecanismos precarios en la medidaen que dependen de la voluntad de los propios Es-tados a través de la presentación de informes pe-riódicos o, incluso, en algunos casos, reconociendola competencia de un órgano creado convencional-mente para que pueda recibir comunicaciones indi-viduales en las que se aleguen violaciones de losderechos enunciados en el convenio.

Los que ha ido estableciendo la propia Organiza-ción -mecanismos extraconvencionales- se con-figuran como un complemento necesario para paliarlas insuficiencias del sistema normativo. Estableci-dos sobre bases prácticas y de manera progresivapueden llegar a ser aplicables en relación a qual-quier Estado miembro de las Naciones Unidas.Aunque ha de reconocerse que son mecanismosque tampoco tienen capacidad para imponer obliga-ciones jurídicas y que, a menudo, experimentanciertas dosis de politización.

A partir de la actuación alrededor de estos tresgrandes ejes de las Naciones Unidas, que por su

10 Con funciones en este sentido tal como se establece en laresolución por la que se creó el cargo de Alto Comisionado, Re-solución 48/141 de 20 de diciembre de 1993 de la AsambleaGeneral.

11 Vid. Acta Final de la Conferencia Internacional de derechosHumanos, Teherán 22 de abril a 13 de mayo de 1968, Docu-mento A/CONF.32/11.

12 Vid. el texto de la Declaración y Programa de Acción aproba-do en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos en Viena el25 de junio de 1993, DocumentoA/CONF.157/24 (Parte 1).

13 Sobre los mecanismos de garantía en el ámbito de las Na-ciones Unidas vid. el completo estudio de C. Villán Durán: "Laprotección de los derechos humanos en el sistema de la ONU",Jueces para la Democracia, nº 24, noviembre 1995, págs. 71-88.

composición expresan claramente la idea de uni-versalidad, se ha ido configurando un patrimoniocomún donde los derechos humanos se caracteri-zan por tres notas que ya están presentes, a mi jui-cio, en la DUDH. Tal como se afirma en la Declara-ción y Programa de Acción de Viena de 1993"Todos los derechos humanos son universales, in-divisibles e interdependientes y están relacionadosentre sr'14. Esto significa claramente que los dere-chos humanos políticos, civiles, culturales, econó-micos y sociales se han de ver como un todo, don-de no se puede escoger qué derechos se han depromover y proteger y cuales no; ya que todos sonde igual valor y se aplican a todos por igual. Sin queesto sea obstáculo para tener en cuenta la impor-tancia de las particularidades nacionales y regiona-les, así como los diversos patrimonios históricos,culturales y religiosos que, en todo caso, configuranel contexto en el que se han de establecer, integrar,promover y proteger los derechos humanos 15.

Analizando el alcance y contenido de la DUDHpodremos ver como estas ideas de universalidad,indivisibilidad e interdependencia, reafirmadas enViena en 1993, están presentes y germinan en eltexto cuyo cincuenta aniversario conmemoramos;de ahí su virtualidad y su vigencia.

11. ALCANCE Y CONTENIDODE LA DECLARACION UNIVERSALDE DERECHOS HUMANOS

Como hemos indicado, la Carta de las NacionesUnidas constituye la primera proclamación del res-peto y promoción de los derechos humanos en elplano internacional. Sin embargo, al no contener uncatálogo de derechos humanos, ya desde su primerperíodo de sesiones se planteó en la Asamblea Ge-neral de las Naciones Unidas la conveniencia deformular una carta internacional de derechos huma-nos que los definiera y determinara en concreto. Elpeso fundamental en la elaboración del futuro textocorrespondió a la Comisión de Derechos Humanos,órgano subsidiario del Consejo Económico y So-cial16•

En los primeros debates en el seno de la Comisiónde Derechos Humanos se formularon dos posibles op-ciones sobre la forma que debería tener el texto resul-tante: o bien una declaración que enunciase principiosy normas generales, o bien un tratado que definiesederechos concretos y determinase las limitaciones yrestricciones a su ejercicio. Razones de fondo -las

14 Párrafo 5 de la Declaración y Programa de Acción de Vienaya citados.

15 Sobre la universalidad de los derechos humanos y las am-bigOedades del texto de la Declaración y Programa de Acciónde Viena, vid. C. Villán Durán: "Significado y alcance de la uni-versalidad de los derechos humanos en la Declaración de Vie-na", Revista Española de Derecho Internacional, 1994.2, págs.505-532, Y J.A. Carrillo Salceda: "La Declaración Universal deDerechos HUmanos, ¿es universal?", Tiempo de Paz, nº 48,primavera de 1998, págs. 11-18.

16 Cuya creación, como órgano subsidiario del Consejo Eco-nómico y Social, constituye un mandato específico que derivadel artículo 68 de la Carta de las Naciones Unidas.

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reticencias políticas de los Estados17- y también detiempo acabaron por impulsar y llevar adelante tan sóloel proyecto de Declaración como el elemento inicial delo que debería ser la futura Carta Internacional de De-rechos Humanos y que se debería completar medianteun tratado conteniendo obligaciones jurídicas vincu-lantes para los Estados y mecanismos de garantía pa-ra su aplicación. En otras palabras, se concretó un di-seño inicial en tres elementos o etapas de las que laprimera sería la Declaración Universal, la segunda losPactos y la tercera, los mecanismos de garantía; aun-que ya hemos visto cómo esta segunda etapa culminótan lentamente18 y cómo esta tercera etapa -relativa alos mecanismos de garantía- está en el estadio dedesarrollo en que se halla.

A ello se añadían otros dos planteamientos en-frentados: el de los países occidentales, con unavisión esencialmente individualista de los derechoshumanos, que subrayaban la importancia de los de-rechos civiles y políticos; y el de los países de la ór-bita socialista que, partiendo de la idea de los dere-chos humanos como una manfiestación de lascondiciones económicas y sociales, ponían elacento en los derechos económicos y sociales19•

Como veremos, el texto resultante es el equilibrio yla conciliación entre estas posiciones y constituye laproclamación de un ideal común que se eleva porencima de las distintas ideologías y de los distintosplanteamientos políticos, jurídicos y sociales20

Finalmente, el 10 de diciembre dEl 1948, la Asam-blea General de las Naciones Unidas reunida en elPalacio Chaillot en París, aprobó la resolución 217 A(111) proclamando la Declaración Universal de Dere-chos Humanos. La Declaración recibió amplio res-paldo, pues fue aprobada por 48 de los por entonces58 Estados Miembros de las Naciones Unidas, sinningún voto 'en contra y con ocho abstenciones (deArabia Saudita, Bielorrusia, Checoslovaquia, Polonia,Ucrania, Unión Soviética y Yugoslavia), ya que dosdelegaciones (Honduras y Yemen) no participaron enla votación21.

La Declaración, como indica su propio Preámbulo,expresa una "concepción común de estos derechosy libertades" que se basan en ese valor de la digni-dad de la persona humana que aparecía ya en laCarta de las Naciones Unidas; es decir, en el"reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los

17 Vid., por ejemplo, J. Oraá y F. Gómez Isa: La DeclaraciónUniversal de los Derechos Humanos. Un breve comentario ensu 50 aniversario, Instituto de Derechos Humanos, Universidadde Deusto, Bilbao 1997, pág. 44.

18 Con la adopción de los Pactos de Derechos Civiles y Políti-cos y de Derechos Económicos, Sociales y Culturales en 1966,dieciocho años después de la DUDH. Aunque tardaron otrosdiez años en entrar en vigor, lo cierto es que en la actualidadambos Pactos son ampliamente aceptados por los Estados. A30 de junio de 1996 eran 134 los Estados parte en el Pacto deDerechos Económicos, Sociales y Culturales y 132 Estados loeran en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos.

19 En relación con el contexto ideológico-político, vid. A. Cas-sese: Los derechos humanos en el mundo contemporáneo, Ed.Ariel, Barcelona 1991, en especial págs. 40-46.

20 Vid. J. Oraa y F. Gómez Isa: La Declaración Universal ..,op. cit., págs. 78-79.

21 Sobre el proceso de elaboración de la Declaración queconcluyó con esta votación vid. mi comentario "La adopción dela Declaración Universal de Derechos Humanos" en La Declara-ción Universal de Derechos Humanos. Comentario artículo porartículo, op. cit., págs. 29-44.

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derechos iguales y inalienables de todos los miem-bros de la familia humana". Y esta concepción co-mún se consideraba de la mayor importancia parael pleno cumplimiento del compromiso que -comohemos indicado- los Estados Miembros de las Na-ciones Unidas asumieron para "asegurar, en coope-ración con la Organización de las Naciones Unidas,el respeto universal y efectivo a los derechos y li-bertades fundamentales del hombre".

De esta manera, esta "concepción común" seconvertirá en el punto de partida, en el referente im-prescindible y en la referencia filosófico-jurídica pa-ra la adopción de ulteriores medidas destinadas alreconocimiento y la aplicación efectiva de los dere-chos y libertades fundamentales, tanto en el planointernacional como en los planos nacionales. La no-vedad de la Declaración estribó en la introducciónen el ordenamiento jurídico internacional la conside-ración de unos derechos, cuya realización y garan-tía corresponde a los ordenamientos jurídicos de losEstados22. Es, junto a la Carta de las Naciones Uni-das, la punta de lanza de la progresiva internacio-nalización de los derechos humanos.

Ahora bien, la Declaración, al ser aprobada me-diante una resolución de la Asamblea General delas Naciones Unidas no tendría, en principio, valorjurídico obligatorio. Pese a ello, es indudable que,por lo que constituye de reflejo de unos determina-dos valores, de expresión de la conciencia jurídicade la humanidad, la Declaración, más allá de su ca-rácter programático, ha tenido un impacto funda-mental -moral, ético, político y también jurídico-en el desarrollo normativo y garantista de los dere-chos humanos tanto a nivel nacional como interna-cional.

Por lo que se refiere a este impacto en el planonacional y refiriéndome al caso español, es sobra-damente conocida la disposición del artículo 10.2 dela Constitución española de 1978 que establece que"Las normas relativas a los derechos fundamentalesy a las libertades que la Constitución reconoce, seinterpretarán de conformidad con la DeclaraciónUniversal de Derechos Humanos y los tratados yacuerdos internacionales sobre las mismas mate-rias ratificados por España". Es indudable que estadisposición constitucional ha producido la"constitucionalización" de la DUDH en nuestro or-denamiento jurídico, aunque sólo haya sido a efec-tos interpretativos23. Y es más, el Tribunal Constitu-cional, que ha utilizado abundantemente estadisposición como parámetro o canon interpretativo,también ha indicado que el "sistema de valores yprincipios de alcance universal" que subyacen en laDUDH han de "informar" todo nuestro ordenamiento

22 Vid. V. Abellán: "Internacionalización del concepto y conte-nido de los derechos humanos", Tres lecciones magistrales,Universidad de BarcelonaJEd. Marcial Pons, Madrid 1998, pág.37.

23 Vid., entre otros, A. Mangas Martin: "Cuestiones de Dere-cho Internacional Público en la Constitución española de 1978",Revista de la Facultad de Derecho de la Universidad Complu-tense, 1981, págs. 143-184, en especial págs. 147-153, y M.A.Aparicio Pérez: "La cláusula interpretativa del artículo 10.2 de laConstitución española, como cláusula de integración y aperturaconstitucional de los derechos fundamentales", Jueces para laDemocracia, nQ 6, abril 1989, págs. 9-18.

jurídic024. En definitiva, es indudable el valor jurídicoque tiene la DUDH en nuestro ordenamiento.

A nivel internacional, y aunque entre 105 iusinter-nacionalistas haya sido una constante la polémicasobre el alcance jurídico de la DUDH cabe afirmarsu valor jurídico. De un lado, por el desarrollo nor-mativo vía tratados internacionales en materia dederechos humanos que se inspiran directamente enla DUDH25; de otro lado, en la propia práctica de 105Estados que han tenido en cuenta la DUDH al ela-borar sus Constituciones y plantear en su derechointerno la creación de garantías para la protecciónde 105derechos humanos26; y, por último, como ex-presión de principios generales del Derecho sobre105que existe aceptación general y que incluso hansido esbozados por el Tribunal Internacional deJusticia27.

Es más, en la Conferencia Internacional de Dere-chos Humanos de Teherán de 1968, a la que ya mehe referido, se proclamó claramente que la DUDH"enuncia una concepción común a todos 105 pue-blos de 105derechos iguales e inalienables de todos105miembros de la familia humana y la declara obli-gatoria para la comunidad internacional"28. Veinti-cinco años después, de una manera no tan tajante,en la Declaración y Programa de Acción de Vienade 1993 se reafirmó que la DUDH "es fuente deinspiración y ha sido la base en que se han fundadolas Naciones Unidas para fijar las normas conteni-das en 105 instrumentos internacionales de derechohumanos"29.

Por lo que se refiere a su contenido, ha de indi-carse que la DUDH consta de un Preámbulo y detreinta artículos. El Preámbulo de la Declaración,donde se recogen sus fundamentos filosófico-ideológicos, parte -como he indicado- de la con-sideración de que el respeto a la dignidad inherentea todos 105miembros de la familia humana constitu-ye "el fundamento de la libertad, la justicia y la pazen el mundo". Es decir, que, de un lado, su funda-mento está en la dignidad y el valor de la personahumana y que, de otro lado, su efectividad y garan-tía conecta íntimamente con 105grandes propósitosde la comunidad internacional -institucionalizadaen las Naciones Unidas- de libertad, paz y justicia.

A este punto de partida, el Preámbulo de la Decla-ración añade también la consideración esencial"que 105 derechos del hombre sean protegidos porun régimen de derecho, a fin de que el hombre no

24 Vid., entre otras, las Sentencias del Tribunal Constitucional21/1981 de 15 de junio, Fdto. 10 y 78/1982 de 20 de diciembre,FdtO.4.

25 Y no sólo los tratados adoptados en el marco de las Nacio-nes Unidas. Baste señalar que la Convención Europea para laSalvaguarda de los Derechos Humanos y Libertades Funda-mentales de 1950 constituye, como indica su Preámbulo, una de"las primeras medidas adecuadas para asegurar la garantía co-lectiva de algunos de los derechos enunciados en la Declara-ción Universal".

26 Vid., por ejemplo, J. Bonet: "La ONU y la protección inter-nacional ..", op. cit., pág. 11.

27 Vid. J.A. Carrillo Salcedo: "Algunas reflexiones sobre elvalor jurídico de la Declaración Universal de Derechos Huma-nos", en Hacia un nuevo orden Internacional y Europeo. Estu-dios en homenaje al Profesor Diez de Velasco, Ed. Tecnos, Ma-drid 1993, pág. 177.

28. Párrafo 2 de la Proclamación de Teherán.29 Párrafo octavo del preámbulo de la Declaración y Programa

de Acción.

se vea compelido al supremo recurso de la rebelióncontra la tiranía y la opresión". Y este régimen dederecho, donde se protejan 105 derechos humanos,ha de consistir -como veremos- en ordenamien-tos jurídicos en 105que existan garantías jurídicas yprocesales que permitan la efectividad de los dere-chos humanos proclamados en la Declaración30

Y, como tercera idea motriz, el Preámbulo asociatambién, en concordancia con 105 propósitos de lasNaciones Unidas, el valor de la dignidad de la per-sona humana a la promoción del progreso social yla elevación del nivel de vida "dentro de un con-cepto más amplio de libertad". Y este concepto másamplio de libertad va, evidentemente, más allá de lamera acepción de libertad "formal", ya que incorpo-ra el progreso y el desarrollo tanto en lo económicocomo en lo social31. De alguna manera, estamosante el reflejo del equilibrio que representa la DUDHcon la incorporación, por vez primera en el ámbitointernacional, de 105derechos económicos, socialesy culturales.

A mi juicio, estos tres aspectos o ideas motrices delPreámbulo (dignidad de la persona humana, régimende derecho y desarrollo económico y social), que sonrecogidos -como vamos a ver- en distintas dispo-siciones de la DUDH, constituyen 105ejes potencial-mente más dinámicos y que generan claramente ennuestros días ese enfoque multidimensional, integra-do e integrador, al que me refería de la actuación in-ternacional, y de las Naciones Unidas en particular,en pro de 105derechos humanos.

Los dos primeros artículos de la Declaracióncompletan, con el Preámbulo, 105postulados o prin-cipios básicos en que se fundamenta la DUDH: lalibertad e igualdad de todos los seres humanos (que"nacen libres e iguales en dignidad y derechos" co-mo indica el artículo 1) Y la no discriminación porrazón "de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniónpolítica o de cualquier otra índole, origen nacional osocial, posición económica, nacimiento o cualquierotra condición" (artículo 2).

A partir de aquí, el resto del articulado de la De-claración puede clasificarse de distintas maneras32.Una de las personas que participaron más activa-mente en el proceso de elaboración de la DUDH, elprofesor francés René Cassin33, la presentó comoun templo, en cuyo atrio se ubican los principioscontenidos en el Preámbulo y en los dos primerosartículos de la Declaración. Cuatro columnas sos-tienen el pórtico de este templo.

Una primera columna que incluye los derechos ylibertades de orden personal (artículos 3 a 11), des-de el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridadde la persona, el derecho a igual protección ante la

30 Vid. V. Abellán: "La protección internacional de los dere-chos humanos: métodos internacionales y garantías internas",en Pensamiento jurídico y sociedad internacional. estudios enhonor del profesor D. Antonio Truyol Serra, Centro de EstudiosConstitucionales/Universidad Complutense, Madrid 1986, págs.29-58.

31 Vid. J. Oraá y F. Gómez Isa: La Declaración Universal...,op. cit., pág. 54.

32 Vid., en este sentido, J.A. Carrillo Salcedo: Soberanía delos Estados y Derechos Humanos .., op. cit., págs. 38 Y ss.

33 Vid. R. Cassin: "La Déclaration Universelle et la mise enoeuvre des droits de I'homme", Recueil des Cours, 1951.11,Vol.79, pág. 278 Y ss.

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ley, las garantías contra la esclavitud, la tortura, lasdetenciones y penas arbitrarias, y el derecho a re-cursos judiciales efectivos. Es decir, derechos per-sonales del individuo junto con las garantías jurídi-cas y procesales del Estado de derecho quegaranticen la efectividad de los derechos proclama-dos.

Una segunda columna recoge los derechos delindividuo en sus relaciones con los grupos de losque forma parte (artículos 12 a 17'), desde el de-recho a no ser objeto de injerencias arbitrarias ensu vida privada o familiar, domicilio o correspon-dencia, ataques a la honra o reputación, el dere-cho a cicular libremente y salir de~qualquier paísy volver al propio, el derecho a buscar asilo encaso de persecución, el derecho a una nacionali-dad, el derecho a contraer matrimonio y fundaruna familia, y el derecho a la propiedad individualo colectiva.

La tercera columna estaría formada por las liber-tades políticas y los derechos políticos fundamen-tales (artículos 18 a 21) desde el derecho a la li-bertad de conciencia y de pensamiento, la libertadde expresión, la libertad de reunión, la libertad deasociación y el derecho a la participación en la vidapolítica y el derecho al acceso, en condiciones deigualdad, a las funciones públicas. Como colofón aestas libertades políticas, que son el fundamento delos sistemas democráticos, el artículo 21 en suapartado 3 expresa claramente qUE~la voluntad delpueblo, como base de la autoridad del poder públi-co, "se expresará mediante elecciiones auténticasque habrán de celebrarse periódicamente, por su-fragio universal e igual y por voto secreto u otroprocedimiento equivalente que garantice la libertadde voto".

La cuarta columna incluye los derechos econó-micos, sociales y culturales que corresponden a"toda persona, como miembro de la sociedad"(artículos 22 a 27), desde el derecho al trabajo, ala seguridad social, a las libertades sindicales, a laeducación, al ocio, a la vida cultural y a la protec-ción de la creación artística. Con la misma inspira-ción que el Preámbulo, el artículo "paraguas" deesta cuarta columna (artículo 22) afirma clara-mente que toda persona tiene derecho a obtener"la sastifacción de los derechos económicos, so-ciales y culturales, indispensables a su dignidad yal libre desarrollo de su personalidad". Cierta-mente, el que la DUDH recoja también los dere-chos económicos, sociales y culturales constituyeun plus en relación a las concepciones anterioressobre los derechos humanos. Un plus que sepuede atribuir a la voluntad de consenso y deequilibrio que está en la base de la elaboraciónde la Declaración y a la existencia, en aquel mo-mento, de dos grandes bloques políticos enfren-tados y -como decíamos- con posiciones ideoló-gicas diferentes sobre los derechos humanos.

Finalmente, sobre estas cuatro columnas, seencuentra un frontispicio en el que se enmarcanlos vínculos entre el individuo y la sociedad. Así,los artículos 28 a 30 se refieren al derecho de todapersona a que se establezca un orden social e in-

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ternacional en el que los derechos y libertadesproclamados en la Declaración se hagan plena-mente efectivos, y a los derechos de toda personarespecto a su comunidad. El artículo 29 afirmatambién que el ejercicio de los derechos y liberta-des podrá ser sometido a limitaciones establecidaslegalmente con la única finalidad de asegurar elreconocimiento y el respeto de los derechos y li-bertades de los demás y de satisfacer las justasexigencias de la moral, del orden público "y delbienestar general en una sociedad democrática".Tanto este artículo 29 como el Preámbulo de laDUDH ponen de relieve, en definitiva, que la for-mulación de los derechos proclamados en la De-claración "está pensada sobre la base de la exis-tencia de un régimen de derecho en una sociedaddemocrática"34 El artículo 30 establece, por último,que ninguna disposición de la Declaración podráser interpretada en el sentido de conferir derechoalguno a ningún Estado, grupo o persona paraemprender y desarrollar actividades o realizar ac-tos tendientes a la supresión de cualquiera de losderechos y libertades proclamados en ella.

Quisiera, en especial, llamar la atención sobre elartículo 28 de la DUDH que, como he dicho, incor-pora el derecho de toda persona "a que se esta-blezca un orden social e internacional en el que losderechos y libertades proclamados en esta Decla-ración se hagan plenamente efectivos". Me pareceespecialmente importante este artículo porque sibien la mayoría de artículos de la DUDH hacen unaproclamación de unos derechos y unas libertadesfundamentales, lo que hace el artículo 28 es plan-tear la vertiente de su efectividad. Es poner de re-lieve que no es suficiente con proclamarlos, que losderechos humanos se han de poder realizar y dis-frutar efectivamente, y que los Estados han de ga-rantizar, interna e internacionalmente, esta efectivi-dad; que se han de establecer, en definitiva, lascondiciones de orden social, económico, jurídico ypolítico que lo permitan. Y, en este sentido, el artí-culo 28 es también el germen para el estableci-miento de mecanismos para garantizar la efectivi-dad de los derechos humanos.

Para que los derechos humanos sean plenamenteefectivos será necesario, como indica el artículo 28,un "orden social y internacional" que facilite estaefectividad. Y a tenor de la realidad existente hoydía, deberá ser un orden social e internacional dis-tinto, más justo y equitativo, donde todos los pue-blos puedan disfrutar de su libre determinación, deniveles de vida más elevados, de un desarrollosostenible y donde la democracia, el sistema demo-crático como garante de la efectividad y del disfrute,individual y colectivo, de los derechos humanos,forme parte integrante de la organización política detodos los Estados.

34 Vid. V. Abellán: "Internacionalización del concepto y conte-nido ..n, op. cit., pág. 37.

111. UNA CONCEPCION INTEGRADAE INTEGRADORA DE LOS DERECHOSHUMANOS

El último referente que hemos apuntado en rela-ción con el artículo 28 de la DUDH y la virtualidadque se deriva de este artículo, así como del con-junto de la Declaración, es el hilo conductor de estetercer apartado que enlaza con las preocupacionesseñaladas al principio.

En efecto, la conexión derechos humanos/ordensocial e internacional a la que se refiere el artículo28 de la DUDH también está presente en la Cartade las Naciones Unidas en la medida en que todoslos propósitos del artículo 1 de la Carta están ínti-mamente vinculados: el fomento de las relacionesde amistad entre las naciones; la realización de lacooperación internacional en multitud de esferas yel mantenimiento de la paz y la seguridad interna-cionales. Igualmente, el artículo 55 de la Carta pre"vé que la promoción del respeto y la efectividad delos derechos humanos es un elemento que contri-buye a crear las condiciones de estabilidad y bie-nestar necesarias para permitir unas relaciones pa-cíficas y amistosas entre las naciones. Los otroselementos a los que se refiere el artículo 55 son lapromoción de unos niveles de vida más elevados,trabajo permanente para todos y condiciones deprogreso y desarrollo económico y social, así comola solución de los problemas internacionales de ca-rácter económico, social, sanitario y otros proble-mas conexos.

Señalo estas referencias -estas formulacionesgenéricas de propósitos- porque son elementosinterdependientes, porque son objetivos conexos,porque estamos, en definitiva, ante el objetivo deconseguir las condiciones sociales, económicas,jurídicas y políticas que han de permitir a todos losseres humanos disfrutar efectivamente de sus de-rechos económicos, sociales y culturales, de susderechos civiles y políticos y también de los dere-chos de carácter colectivo.

En este sentido, la actuación de las NacionesUnidas en todas las esferas está, irrenunciable-mente, cruzada y fundamentada en el respeto delos derechos humanos y libertades fundamentales.Porque es evidente que sólo con justicia social, concooperación internacional y con relaciones amisto-sas entre las naciones, se podrá conseguir el man-tenimiento de la paz y la seguridad internacionalesque es el objetivo prioritario de las Naciones Uni-das. Y esta vinculación entre derechos humanos ylos diferentes propósitos de la Naciones Unidas en-tre sí y en relación con el artículo 28 de la DUDH, sibien ya está presente en el momento inicial, no hahecho más que intensificarse.

En los últimos años, por ejemplo, hemos asistidoa un renovado fortalecimiento de la conexión entrederechos humanos y el mantenimiento de la paz yla seguridad internacionales. Conexión presente ini-cialmente pero que se ha ido concretando en la ver-tiente cada vez más multidimensional de las másrecientes -aunque sólo algunas exitosas- opera-ciones de mantenimiento de la paz establecidas por

el Consejo de Seguridad. En especial en aquellasoperaciones con componentes de asistencia electo-ral y de derechos humanos, porque también es ín-tima la conexión entre derechos humanos y socie-dades democráticas.

Porque la paz, la justicia y el desarrollo económi-co y social -objetivos y conceptos interdepen-dientes- sólo se pueden basar, sólo se puedenconstruir, a partir del respeto de los derechos hu-manos y con el establecimiento de auténticas so-ciedades democráticas. La Declaración y el Pro-grama de Acción de Viena sintetiza claramente esterazonamiento al indicar que "La democracia, el de-sarrollo y el respeto de los derechos humanos y laslibertades fundamentales son conceptos interde-pendientes que se refuerzan mutuamente"35.

En este sentido, creo que resulta pertinente cen-trarme en una vertiente a la que las Naciones Uni-das están dedicando esfuerzos en los últimos añosy que es la de favorecer procesos de democratiza-ción, la potenciación de la eficacia del principio de lacelebración de elecciones periódicas y auténticas-incorporado como decíamos en el artículo 21.3de la DUDH- y la asistencia a procesos electoralesdemocráticos36. Tareas de promover la democrati-zación y de facilitar la consolidación de las demo-cracias nuevas y restauradas que no son contra-dictorias con el respeto del principio de la soberaníaestatal, pues los propios Estados han solicitadoesta asistencia.

En un plano más concreto, la acción de las Na-ciones Unidas en este campo de promover la de-mocratización se ha centrado fundamentalmente enla asistencia electoral y en la prestación de ayuda yasistencia con vistas a la gobernabilidad, es decir, auna mejor, más eficiente y más democrática gestiónde los asuntos públicos. Esto significa ayudar a re-formar y reforzar los sistemas jurídicos y judicialesde los Estados, ayudar a la formación y el estable-cimiento de fuerzas policiales que respeten los de-rechos humanos, ayudar a la despolitización de lasinstituciones militares, ayudar a la creación de parti-dos políticos y sindicatos independientes y un largoetcétera. En definitiva, ayudar a la creación de ins-tituciones propicias a la democratización que han depoder crear los mecanismos para garantizar laefectividad de los derechos humanos37.

y estas actividades de las Naciones Unidas seconfiguran -evidentemente- como paralelas ycomplementarias a las actividades y responsabili-dades de las Naciones Unidas en materia de desa-rrollo. Porque el respaldo a la democratización hade ir acompañado del respaldo al desarrollo, de

35 Párrafo 8 de la Declaración y Programa de Acción de Vie-nao

36 Vid. en relación con estos aspectos, J. de Lucas: "La Or-ganización de las Naciones Unidas y la defensa de la democra-cia", El futuro de Naciones Unidas a sus 50 años desde los de-rechos humanos, Federación de Asociaciones de Defensa yPromoción de los Derechos Humanos, Madrid 1995, págs. 45-52, Y A. Badia: La participación de la ONU en procesos electo-rales, Ed. McGraw-Hill, Madrid 1997.

37 En la línea de conexión sistema democrático y Estado dederecho para garantizar los derechos humanos, vid. las reflexio-nes de V. Abellán: "La protección internacional de los derechoshumanos: métodos internacionales ..", op. cit., págs. 29-58.

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manera que se respeten tanto los derechos econó-micos y sociales como los derechos civiles y políti-cos. Porque la democracia, el Estado de derecho,no sólo es esencial para la protección efectiva delos derechos humanos, sino que también contribuyea mantener la paz y la seguridad internacionales, acrear condiciones de estabilidad, a asegurar la jus-ticia y a promover el desarrollo económico y social.Como se indica en el Programa de Desarrolloadoptado por la Asamblea General de las NacionesUnidas en 1997, "La democracia, el respeto de to-dos los derechos humanos y libertades fundamen-tales, incluido el derecho al desarrollo, una gestiónpública y administración transparentes y responsa-bles en todos los sectores de la sociedad y la parti-cipación efectiva de la sociedad civil son tambiéncomponentes indispensables de los fundamentosnecesarios para la realización de un desarrollosostenible con dimensión social y centrado en lapersona" 38.

CONSIDERACIONES FINALES

En definitiva, por todo lo que hemos señalado ypor toda esta actuación de las Naciones Unidas yde sus Estados miembros, se puede acabar afir-mando que, aunque la sociedad internacional sigasiendo profundamente interestatal y el Derecho In-ternacional siga teniendo como principio funda-mental la soberanía estatal, a partir de la Declara-ción Universal, los derechos humanos y, enesencia, el principio fundamental de la "dignidadhumana" se están configurando también como prin-cipios constitucionales del orden internacional con-temporáne039.

La acción internacional en materia de derechoshumanos, a pesar de todas las dificultades y de to-das las limitaciones e imperfecciones existentes, hasido positiva y es, en general, eficaz. Se han creadolos fundamentos de un sistema universal y de unaconciencia común de la importancia del respeto y

38 "Programa de Desarrollo" adoptado por la Asamblea Gene-ral de las Naciones Unidas mediante su resolución 51/240 de 20de~unio de 1997.

Vid. JA Carrillo Salcedo: Soberanía de los Estados y De-rechos Humanos u, op. cit., pág. 131.

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de la protección internacional de los derechos hu-manos. Se ha de conseguir, ciertamente, que seamás efectivo el amplio abanico de instrumentos ju-rídicos internacionales que se ha elaborado. Es de-cir, que tengan la más amplia y universal aceptacióny que se cumplan estrictamente por los gobiernosde los Estados que son partes en ellos. Y que losmecanismos de control sean más efectivos, porquepara conseguir la efectiva aplicación de las normasya existentes, se ha de profundizar en el fortaleci-miento y la búsqueda de las garantías jurídicas, in-ternas y también internacionales, de los derechosenunciados.

y esto sigue precisando de la cooperación inter-nacional, de la acción de las Naciones Unidas ydel impulso de todos los sectores de la sociedadfavoreciendo los procesos de democratización.Porque, como indica en su propio Preámbulo, laDeclaración Universal es proclamada por laAsamblea General en 1948 "como ideal común porel que todos los pueblos y naciones deben esfor-zarse, a fin de que tanto los individuos como lasinstituciones, inspirándose constantemente en ella,promuevan, mediante la enseñanza y la educa-ción, el respeto a estos derechos y libertades, yaseguren, por medidas progresivas de carácternacional e internacional, su reconocimiento y apli-cación universales y efectivos".

El cincuenta aniversario de la adopción de la De-claración Universal puede y ha de servir, como indi-caba al principio, de estímulo y aliciente para conti-nuar mejorando y perfeccionando el respetouniversal y la efectividad de los derechos humanos,manteniendo, como indicaba el anterior secretariogeneral de las Naciones Unidas Boutros-Ghali, laexigencia y pervivencia de tres imperativos funda-mentales en el ámbito de los derechos humanos: elimperativo de la universalidad, indivisibilidad e in-terdependencia de los derechos humanos, el impe-rativo de las garantías para la plena efectividad delos derechos humanos y el imperativo de la demo-cratización.

Colombia: justicia y conflictoAntonio SUAREZ NIÑO

A Jueces para la Democracia y a Perfecto Andrés, quienes me han enseñado que lossueños de libertad y tolerancia son posibles en medio de la tragedia y que la solidaridadno sólo es una palabra sino la realidad del abrazo.

INTRODUCCION

En Colombia los tiempos actuales hacen pensarnuevamente en la ilusión de una salida política ne-gociada al conflicto armado interno, prueba de locual son los recientes contactos entre el gobiernodel presidente Andrés Pastrana con el comandantede las Fuerzas Armadas Revolucionarias de Co-lombia, Manuel Marulanda Vélez, y la firma, a fina-les del mandato de Ernesto Samper, de un acuerdodel Ejército de Liberación Nacional con algunos re-presentantes de la sociedad, en Alemania. El climade optimismo que éstos y otros hechos han creado,como el respaldo que recibió el actual gobierno delos voceros de los partidos políticos para adelantarun proceso de paz con la insurgencia y la oportuni-dad que han tenido algunos dirigentes de ésta dedar a conocer al Senado de la República y al paíssus puntos de vista, en lo que respecta al papel quedebe jugar la llamada sociedad civil ante una even-tual salida negociada al conflicto, ha servido parapensar otra vez en una reforma constitucional, queabarcaría temas tan variados como la paz, los par-tidos políticos y el sistema electoral, el poder legis-lativo, el ordenamiento territorial y la justicia.

Todo parece indicar que se trata de construir unnuevo escenario, sobre la base de la coexistencia,como consecuencia de unos acuerdos que necesa-riamente deben contar con la participación, acom-pañamiento y aval de toda la sociedad. Sería unapromisoria visión de la política, como sostiene Za-grebelsky, basada "no en la relación de exclusión eimposición por la fuerza (en el sentido de amigo-enemigo hobessiano y schmittiano), sino la inclusivade integración a través de la red de valores y pro-cedimientos comunicativos, que es además la únicavisión no catastrófica de la política posible en nues-tro tiempo"l. El objetivo de la convivencia en Co-lombia, que es imperativo, contiene unas dificulta-des innegables, referidas al estado de guerrapermanente y a unas relaciones entre los ciudada-nos cada vez más deterioradas por lo belicosas, loque no ha hecho propicio un escenario para civilizarlos conflictos.

La profunda ilegitimidad del Estado se manifiestaen un precarísimo dominio del territorio nacional, laincapacidad de generar canales de obediencia entrela población y la imposibilidad de construir la legali-dad que garantice un tratamiento adecuado a lascontroversias ciudadanas, en el marco de la demo-cracia y el derecho. El deterioro progresivo de los

1 Zagrebelsky, Gustavo: El derecho dúctil. Ley, derechos, jus-ticia. Edit. Trotta. Madrid, 1997, págs. 14-15.

derechos humanos en Colombia, arroja unos re-sultados catastróficos: 30.000 muertes violentascada año, de las cuales 3.439 fueron consecuenciade la violencia sociopolítica; de estos últimos he-chos violentos se estima que "el 76% de ellos sonatribuibles a los grupos paramilitares, el 18,6% a lasguerrillas y el 4,4% a la fuerza pÚblica"2. No se pue-den desconocer los estrechos vínculos existentesentre los mencionados grupos paramilitares y secto-res de la fuerza pública, pues según la oficina de laAlta Comisionada de las Naciones Unidas para losDerechos Humanos en Colombia, se "tiene la per-cepción de que no pocos de los hechos de violenciaperpetrados por los paramilitares se cometen con latolerancia y aun la complicidad de servidores públi-cos, especialmente de miembros de las fuerzas mi-litares y de la policía nacional, como se demostró enel pasado con los casos de Trujillo y Riofrío y comohasta ahora parece demostrarlo el caso de la ma-sacre cometida entre el15 y el 20 de julio en el mu-nicipio de Mapiripán, departamento del Meta,,3.

La profundización del conflicto ha producido a suvez unos efectos arrasadores en el tejido social,que hacen que los comportamientos y el lenguajede la guerra se utilicen en las relaciones cotidianasentre los individuos. Así, la confrontación como unespiral inexorable se cuela de manera ascendenteen todos los resquicios de la vida social, porque ladefinición mecánica del enemigo es progresiva y sepresenta cada vez menos la distinción necesariaentre el combatiente y el no combatiente.

Este deteriorado proceso indica que la guerra,como confrontación armada entre la guerrilla y lafuerza pública del Estado, es ascendentemente re-gular y, en ese contexto, debido a la perversión delfenómeno militar se extiende el carácter de enemigototal a poblaciones y grupos enteros, generándoseel desplazamiento interno y forzado de personasque, según cifras de la Consulto ría para los Dere-chos Humanos y el Desplazamiento, CODHES,"cada año asciende a unas 180.000 personas, y elnúmero total de desplazados desde 1985 sería dealrededor de 1 millón, cifras que coinciden con elanálisis de la Defensoría del Pueblo"4. Por otra par-te, para ahondar en la descomposición del conflicto,todos los días hay una mayor presencia de civilesen la confrontación, no solo mediante su vinculacióna las guerrillas, sino a través de su incorporación alos grupos paramilitares y a los llamados "servicios

2 Informe de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas paralos Derechos Humanos en Colombia al 54 período de sesionesde la Comisión de Derechos Humanos. Marzo de 1998, pág. 8.

3 Idem, pág. 10.4 Idem, pág. 21.

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especiales de vigilancia y seguridad privada", cono-cidos como "Convivir", creados por Decreto 356 de1994, los cuales han funcionado sin control y su-pervisión por parte del Estado, hasta el punto dehaber recibido el rechazo de diferentes organiza-ciones no gubernamentales de defensa de los de-rechos humanos, de ámbitos nacional e internacio-nal, lo que llevó a la Alta Comisionada de lasNaciones Unidas para Colombia a recomendar quese pusiese fin a sus actividades, "para facilitar laaplicación del principio humanitario de distinción enel conflicto armado, y para que el Estado pueda te-ner, en todo tiempo y circunstancia, control absolutosobre la aplicación de la fuerza y el uso de las ar-mas"s.

En este marco, debe actuar la justicia colombiana.Las siguientes reflexiones apuntarán a ubicar surealidad, lacerante como el país al que pertenece.Con una advertencia: obedecen a un análisis que,desde el punto de vista progresista, concibe que larazón de ser del poder judicial es buscar la garantíade los Derechos Humanos.

1. UNA JUSTICIA DEBIL Y EXCEPCIONAL

El examen de las diferentes crisis que hacen im-posible la convivencia social, en términos más omenos estables y democráticos, contiene el sus-trato y el sobredimensionamiento de lo jurídico, queconsiste en reducir todo a un sustento meramentelegal, para cambiar la realidad como por arte demagia. Por eso, en Colombia hay un eterno retornoal reformismo institucional, inspirado en que bastannuevas normas para enfrentar situaciones extre-mas, que desde luego esperan soluciones en sedesdiferentes de la jurídica, como la económica o lapolítica.

La función de administrar justicia, así, se ubica enconnotaciones contradictorias, caracterizadas por:

a) La intervención "excepcional" del poder judicialen asuntos cuyo conocimiento residía en otras esfe-ras, en un proceso conocido ampliamente como de"judicialización de la política", en el que se vieronafectados conspicuos exponentes de los sectoresgubernamentales y entre ellos, el expresidenteSamper Pizano, a fa postre favorecido por una de-cisión exculpatoria y controvertida de sus "juecesnaturales", los 109 miembros de la Cámara de Re-presentantes (Congreso de la República), quienesahora están siendo investigados por este hecho,presuntamente constitutivo de prevaricación, ocohecho.

De esta manera, la sociedad vio en el poder judi-cial, y concretamente en fa Fiscalía General de laNación (que según el artículo 249 de fa ConstituciónPolítica, hace parte del poder judicial) y en la SalaPenal de la Corte Suprema de Justicia, los únicosescenarios posibles no sólo para adelantar el pro-cesamiento de personas vinculadas a las élites enel poder -lo cual, obviamente, es una funciónconstitucional y legal- sino para buscar un remo-

5 Idem, pág. 43.

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zamiento de las costumbres políticas, dirigido a ex-pulsar a los miembros de un Congreso cuyo des-prestigio crece cada vez más. Los efectos, desde elpunto de vista democrático, fueron perversos, puesno se buscó el consenso ciudadano, en la medidaen que la solución a los conflictos pasaba por la ac-tividad de jueces y fiscales providenciales. Con estalógica, desafortunadamente correspondiente conlos hechos y la realidad, los representantes de ori-gen popular son corruptos y es el poder judicial elque restaura la moral. Ello puede llevar a pregun-tarse para qué sirve la democracia, en un cuestio-namiento de profunda estirpe antidemocrática yautoritaria.

b) La incapacidad del poder judicial para respon-der a los requerimientos de justicia, provenientes delos conflictos sociales.

El círculo vicioso según el cual la violencia generaimpunidad, o la impunidad produce violencia, estáconstruido sobre una legalidad tercamente ilegítima.El aparato judicial, a pesar de su relativa renovacióncon la Constitución de 1991, ha sido incapaz decumplir su papel de garante de los Derechos Fun-damentales y de escenario de resolución de con-flictos por la vía de la cividad.

La política judicial, en los últimos años, fue erráti-ca y contradictoria al mismo tiempo, pues, de unaparte, se criminalizaron algunos hechos sociales,con evidentes restricciones de las garantías proce-sales, a través de la expedición de la ley de seguri-dad ciudadana (cuyos "clientes", para utilizar unlenguaje eficientista, son los sectores sociales vio-lentamente sustraídos del aparto productivo y des-conocidos por la riqueza nacional y a quienes nollega la cobertura de salud, educación, nutrición yempleo) y, de otro lado, sobrevivieron las"jurisdicciones especiales" de Orden Público (sinrostro) y Penal Militar, que son, la primera, un abi-garrado conjunto de normas desconocedoras deldebido proceso, del acceso a la justicia, el juez na-tural, la contradicción de la prueba y el juicio públi-co, y que han conducido en no pocas oportunidadesa la criminalización de la protesta social comoaconteció en los conflictos laborales de los sectoresde telecomunicaciones y petrolero; y, la segunda, lacobertura legal con que cuentan los miembros de lafuerza pública, para que sus comportamientos de-lictuales y en contra de los derechos humanos,queden en la impunidad.

De otra parte, y en contraste con lo anterior, se haestructurado un importante proceso de constitucio-nalizacíón de los derechos humanos, a partir de laexpedición de la carta política de 1991, creadora deuna serie de mecanismos de protección de losmismos, como las acciones de tutela, de cumpli-miento y populares, así como la elevación a canonconstitucional de la acción pública de hábeas cor-pus.

En las condiciones anotadas, fluctuantes entre eluso simbólico del derecho, que bajo un pretendidoenfrentamiento de la criminalidad propicia salidasvioladoras de las garantías ciudadanas y un tibio pro-ceso de protección de los derechos fundamentales,la "aplicación extraterritorial del derecho", según la

Novedades

Texto íntegro, actualizado y anotado, de la LeyOrgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del CódigoPenal.

En apéndices se recogen los artículos vigentes delCódigo Penal de 1973 y las normas relativas enesta materia al Régimen Electoral General, Repre-sión del Contrabando, Protección Jurisdiccional delos Derechos Fundamentales y Ejecución de laspenas de trabajo en beneficio de la comunidad yarresto de fin de semana.

Tabla cronológica de disposiciones.índice analítico.

25' edición Gulio 1998)352 páginas + AnexoTextos Legales, n.O24

ISBN: 84-340-1042-9PVP: 1.375 pesetas

Avda. Manoteras, 54. 28050 MADRIDCentralita: 91 384 1500/91 384 1501Información: 91 384 1624Anuncios: 91 384 15 25Suscripciones: 91 384 17 15http://www.boe.es

Texto íntegro de la Ley 29/1998, de 13 dejulio,reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Normas complementarias sobre:

Administración de Justicia, Régimen local,Régimen Electoral General, Régimen del Sueloy Ordenación Urbana, Recurso Contencioso-disciplinario militar, Conflictos jurisdicciona-les, Procedimiento Administrativo Común yRepresentación y Defensa de las Administra-ciones Públicas.

Tabla cronológica de disposiciones.índice analítico.

16' edición (agosto 1998)328 páginas

Colección Textos Legales. n.O8ISBN: 84-340-1 050-X

PVP: 1.355 pesetas

LA LIBRERíADELBOETrafalgar, 27. 28010 MADRIDTeléfono: 91 53821 11Fax:915382121E-Mail: c1ientes@com.boe.es

Esta publicación recoge las Sentencias y Autosdel Tribunal Constitucional correspondientes alperíodo septiembre-diciembre de 1997. Suestructura corresponde a los criterios de orde-nación y sistematización de los Servicios Jurídi-cos del Tribunal Constitucional.

Incluye los siguientes índices:

índice de normas y resoluciones afectadas pordeclaración de nulidad, derogación o delimi-tadión del ámbito territorial de aplicación.índice de normas y resoluciones impugnadas,cuestionadas o en confl icto.índice de disposiciones citadas.índice analítico alfabético.

Coedición del Tribunal Constitucionaly el Boletín Oficial del Estado(septiembre-diciembre 1997)

1.606 páginasISSN: 1136-3738

PVP: 10.250 pesetas

_..I BOLETÍN...~ OFICIAL DEL

ESTADO

MINISTERIO DE LA PRESIDENCIA

expresión del mejicano Jorge Castañeda6, ha obsta-

culizado en gran medida en Colombia la posibilidadde formulación de una política criminal coherente. Enefecto, las presiones internacionales provinientes delos Estados Unidos, para que se restableciera la ex-tradición de colombianos a ese país, lo cual se logró,pero sin retroactividad, según reciente ley del Con-greso, declarada ajustada a la Carta por la CorteConstitucional, la certificación anual de "buen com-portamiento" al gobierno colombiano por su batallacontra el narcotráfico y, en general, las diferentes po-siciones asumidas frente a este fenómeno, han con-tribuido a la inexistencia de una estrategia transpa-rente de confrontación del delito y de losdelincuentes, ya que en el caso específico de loscárteles de las drogas se ha oscilado entre la repre-sión directa (política de erradicación de cultivos y fu-migación de amplias zonas del país, con los resulta-dos de desbarajuste ambiental que el hecho implica)y la negociación (política de "sometimiento a la justi-cia" e ingreso de dineros provenientE~sdel narcotráfi-co a las campañas políticas).

1.1. Las "otras justicias"

La crisis de legitimidad del Estado colombiano tie-ne sus manifestaciones en los diferentes compor-tamientos que asume, de acuerdo con el contextoen que se desenvuelve. Así, en territorios previa-mente señalados como de alto conflicto, su accio-nar es ante todo represivo, con una asfixiante pre-sencia de la fuerza pública, lo cual crea lascondiciones para la concurrencia de comporta-mientos transgresores de los derechos humanos.

Por otra parte, la ausencia del Estado en algunasregiones del país posibilita el surgimiento y consoli-dación de grupos de "justicia privada". Tales grupos-paramilitares y milicias- actúan debido a la au-sencia legítima del poder estatal mediador y ante lanecesidad de establecer ciertas normas mínimas quesólo pueden garantizar mediante la fuerza. La"justicia sumaria" que establecen y desarrollan arrojaunos altos grados de eficacia, en cuanto sus resulta-dos son inmediatos, originando en no pocas ocasio-nes la creación de verdaderos "soluc:ionadores" a loscuales pueden acudir (por ejemplo el sicariato, omatones a sueldo) los ciudadanos para buscar sali-das a sus litigios sin obstáculos, ni "formalismos le-gales".

1.2. La justicia de excepción

Es verdad que la mayor conflictividad social noencuentra en la actividad de la justicia salidas quegaranticen soluciones eficaces. Para enfrentar loshechos que implican conflicto penal, por ejemplo, seha acudido de manera inveterada a las fórmulasexcepcionales que agravan cada vez más la crisis

• Castañeda, Jorge. La Utopía Desarmadél. Intrigas, dilemas ypromesas de la izquierda en América Latina. Editorial TercerMundo. Santafé de Bogotá, 1994.

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de legitimidad de la justicia. Sus efectos son eVI-dentes:

a) Desbordamiento de la justicia penal de excep-ción, proyectada para el restablecimiento del ordenpúblico. Se ha estructurado un ordenamiento puniti-vo que conlleva la ampliación de los poderes de po-licía con menoscabo del control judicial. En el casocolombiano el fenómeno se observa con la atribu-ción de amplias facultades a los cuerpos de seguri-dad del Estado, para recolectar pruebas iniciales enaquellos lugares en los cuales presumiblemente secometen delitos, relacionados con las denominadas"zonas especiales de orden público".

Al mismo tiempo, se restringieron algunas garan-tías a los imputados, lo cual implicó la inexistenciade juicios públicos, la ausencia de la presunción deinocencia, la no contradicción de las pruebas incri-minatorias y la imposibilidad del procesado para re-cusar a quien investiga o juzga su conducta.

Todo lo anterior derivó en tribunales especialesde juzgamiento de determinados comportamientos,ya sean penales militares o de orden público (lallamada "justicia sin rostro"), los cuales fueron crea-dos para perseguir conductas delictivas que atentancontra el orden económico y social y la seguridaddel Estado, es decir, aquellas referidas al narcotrá-fico y el terrorismo, con una clara perversión eneste último caso: la liquidación del delito político, enun proceso absurdo de negación del móvil insur-gente. Finalmente, se acudió al deslizamiento delderecho penal del hecho al derecho penal del reo ya "especialidades en el derecho penal sustantivo,caracterizado por un incremento de las penas"?, enun contrastante proceso de configuración simbólicadel derecho, en virtud del cual, ante comporta-mientos con gran impacto en la sociedad, lo mejorera incrementar la dosimetría penal, para crear enaquella la falsa sensación de eficiencia.

b) Ante el crecimiento de la demanda social dejusticia, lo excepcional se torna en permanente, pe-ro sin encontrar solución viable, de ninguna maneraal ascendente estado de conflictividad.

La demanda social de justicia no encontró enton-ces respuestas en la institucionalidad, que lejos decolocarse a la altura de las exigencias, estructurauna "cultura de la excepción constitucional", sus-tento indudable de dos formas de violencia: las vio-laciones de los derechos humanos, cometidas poragentes estatales y la creación de grupos armadosque ejercen "justicia privada", algunos de ellos lega-lizados a través de las llamadas asociaciones deseguridad, "convivir". Los efectos inmediatos sonclaramente advertibles: un mayor crecimiento delaparato represivo, genera mayores índices de de-lincuencia y, a su vez, ascenso del conflicto.

2. EL CONFLICTO Y LA JUSTICIA

Se ha sostenido que para enfrentar el conflictoarmado, desde el punto de vista de la justicia, se

7 Ver Giménez García, Joaquín. Terrorismo y represión, pre-sos políticos y presos comunes.Jueces para la Democracia, In-formación y debate. núm. 30. Madrid, 1997.

ensayaron dos fórmulas: la jurisdicción especial deorden público y la penal militar, que hizo crisis enlos últimos años, alcanzando unos niveles tan ilegí-timos e ilegales que, a partir de 1991, ningún parti-cular puede ser juzgado por los tribunales castren-ses; el fuero que establece la jurisdicción penalmilitar no está referido a los delitos de lesa humani-dad, según reciente pronunciamiento de la CorteConstitucional y del cual se hablará más adelante.

En los casos referidos, se trata de tribunales ojuzgados de excepción, no sólo por estar de esamanera considerados en las normas procedimen-tales, sino porque sus magistrados y jueces no sonescogidos por el sistema de carrera judicial, puesen su designación priman los criterios del librenombramiento y remoción; desde el punto de vistainstrumental, se aplican estatutos diferentes de losgenerales, lo que conlleva la reducción de las ga-rantías dentro del proceso penal: jueces y testigossin firma, inexistencia de juicio público y de los prin-cipios de contradicción, publicidad e inocencia y enlo que respecta a su competencia, se abarcan de-terminados comportamientos distintos de los conte-nidos en las normas penales generales, como el te-rrorismo, el lavado de activos y el narcotráfico.

El escenario del derecho penal se torna, muchasveces, en un instrumento de la guerra y, en esamedida se construyen ordenamientos conculcado-res de los derechos humanos. Se estructura un"nuevo escenario de la guerra punitiva": la guerrajudicial izada, que lleva a la guerrerización de la jus-ticia, como instrumento de la confrontaciónB

, que enel caso colombiano está claramente referida en lasnormas sustantivas y procesales de la justicia deorden público que, desde el punto de vista general,se ha convertido en el mecanismo permanente porexcelencia de la política criminal frente al conflictoarmado.

En el caso de la jurisdicción penal militar, el pro-ceso ha sido claramente revelador: las investigacio-nes en las cuales pueden resultar afectados miem-bros de la fuerza pública son eludidas odistorsinadas, dando paso a la impunidad. No esésta una característica exclusiva del comporta-miento de los tribunales castrenses, en tanto bajouna antidemocrática percepción de la solidaridad decuerpo optan por absolver o archivar a quienes re-sulten imputados por acciones delictivas. La justiciaordinaria o civil aporta su dosis de extravagancia,pues la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del ConsejoSuperior de la Judicatura -organismo que, segúnmandato constitucional, dirime los conflictos decompetencia que suscitan entre las distintas juris-dicciones- ante casos demostrados de violaciónde los derechos humanos por parte de integrantesde las fuerzas armadas del Estado, ha decididootorgar competencia para conocer de los mismos ala justicia castrense, en algunas oportunidades,desconociendo lo resuelto por la Corte Constitucio-nal, acerca del alcance del fuero militar, al advertir

• A este respecto, ver el importante análisis realizado porOrozco Abad, Iván y Gómez Albarello, Juan Gabriel. En Los pe-ligros del nuevo constitucionalismo en materia criminal. Ministe-rio de Justicia y del Derecho. Santafé de Bogotá, 1997.

que: "un delito de lesa humanidad es tan extraño ala función constitucional de la fuerza pública que nopuede jamás tener relación con actos propios delservicio, ya que la sola comisión de esos hechosdelictivos disuelve cualquier vínculo entre la con-ducta del agente y la disciplina y la función propia-mente militar o policial, por lo cual sus conocimien-tos corresponden a la justicia ordinaria"g.

Un factor adicional de perturbación está dado porla desprotección en que se hallan los operadores dejusticia, lo cual es crítico en aquellas zonas en don-de hay una mayor intensidad del conflicto armado.Las amenazas constantes contra su integridad per-sonal y la de su familia, son respondidas con la he-roica persecución de los responsables de los deli-tos, o con la omisión de la actividad jurisdiccional,pues a la larga no se cuenta con el respaldo de lasdemás instituciones estatales y en algunas oportu-nidades son inclusive víctimas de la acción u omi-sión de los miembros de la fuerza pública. La situa-ción descrita ha generado asesinatos, masacres,desapariciones y exilio: en 16 años 392 operadoresjudiciales fueron asesinados, con una media de dosmuertes violentas por mes, 12 jueces, fiscales yfuncionarios debieron abandonar el país, 14 han si-do des parecidos y los restantes han muerto por laacción de grupos paramilitares (que actúan en te-rritorios controlados por el ejército), guerrilleros ysicarios10

•

3. LA RECONSTRUCCION DE LA JUSTICIAEN COLOMBIA

En una sociedad democrática, los conflictos hande solucionarse a través de la ley; y antes que ello,los ciudadanos conscientemente han de someterseal arbitraje de la ley, en cuanto es una manera dereplantear, si se quiere, el aparato de justicia. Unpunto central en el marco de eventuales negocia-ciones o salidas políticas negociadas al conflictoarmado en Colombia, debe abordar el tema de lajusticia, como elemento civilizador de sometimientode los ciudadanos a la juridicidad.

Se trata, entonces, de recomponer la justicia apartir de la ciudadanía, pues "parece que la racio-nalidad de la justicia y el sentimiento de pertenenciaa una comunidad han de ir a la par, si deseamosasegurar ciudadanos plenos y a la vez una demo-cracia sostenible"l1. Es necesaria una administra-ción de la justicia capaz de enfrentar las tendenciasautoritarias del Estado, contribuir a frenar la corrup-ción, derrotar la impunidad y erigirse en escenariopropicio para dirimir los conflictos, con un fondoirrestricto de garante de los derechos humanos, esdecir, una justicia democrática. Ello, en la realidadcolombiana de hoy, conlleva:

9 Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C 358 de1997. Magistrado ponente, Eduardo Cifuentes Muñoz, pág. 37.

10 Estos datos han sido suministrados por el Fondo Alemán deSolidaridad, con el poder judicial colombiano, FASOL, en di-ciembre de 1997.

11 En Cortina, Adela. Ciudadanos del Mundo, hacia una teoríade la ciudadanía. Alianza Editorial. Madrid, 1997, pág. 34.

91

a) Confección y consolidación de una política ju-dicial para la paz, con la participaciÓn ciudadana, locual conlleva una reforma integral de la justicia, ins-pirada en el acceso a ésta, el respeto de las garan-tías y los derechos humanos y la independencia ju-dicial.

Esta política debe ubicar al poder judicial como elcentro garantizador de los derechos humanos. Paraderrotar la impunidad con respecto de los crímenesde lesa humanidad (genocidio, desaparición forza-da, tortura, graves violaciones del derecho interna-cional humanitario) ha de configurarse una políticacriminal que privilegie los mecanismos de la verdad,la justicia y la reparación de las víctimas.

b) El desarrollo efectivo de los mecanismos alter-nativos de solución de conflictos, creados en laConstitución de 1991, en un contexto de preserva-ción del carácter público de la justicia judicial, es de-cir, la implementación de instrumentos a los cualesno puede llegar la acción democrática de la justicia.

c) Reformulación del papel del Poder Judicial enun Estado de Derecho, lo cual ha de conllevar a laestructuración de la plena responsabilidad del juezen su labor cotidiana, una formación en la cultura delos derechos humanos, la concepción de la justiciacomo servicio público, en favor de los ciudadanos yel compromiso estatal de proteger el derecho a lavida y la integridad de los operadorE~sjudiciales.

d) Diseño de una política criminal que vuelva losojos hacia el Derecho Internacional Humanitario,

92

"como derecho mínimo de los derechos humanos,que debe ser respetado aun en circunstancias deconflicto armado no internacional, en cuanto ejenormativo-constitucional, para que hagamos de élcriterio central en el diseño de las grandes políticasde Estado en materia de seguridad y en parte tam-bién en materia criminal"12.

Tal diseño, como es obvio, implica, de una parte,la autonomía del Estado colombiano para fijar supolítica criminal, sin inteferencias externas que fa-vorecen la implantación de ordenamientos unilate-rales, como base propicia para la creación de"jurisdicciones especiales"; y de otra parte, el des-monte de éstas, y ante todo de la llamada "justiciasin rostro" o de orden público por desconocer lasgarantías procesales y los derechos humanos.

De igual manera, es imperativo limitar el llamadofuero militar13 teniendo como referencia la aludidasentencia de la Corte Constitucional, en cuanto quelos delitos contra la humanidad no pueden ser co-nocidos por la justicia penal militar, sino por la ordi-naria o civil, con miras a avanzar en la derrota de laimpunidad en esos niveles e ir proyectando el con-tenido de la reparación a las víctimas.

En síntesis, se trata de reconstruir el servicio pú-blico de la justicia dentro de un Estado que tengacomo marco de referencia el respeto de los dere-chos humanos y el fortalecimiento democrático. Asíde grande es el compromiso. Así de fascinante ynecesario.

,12 Ver Orozco Abad, Iván y Gómez Albarello, Juan Gabriel,pa~, 429.

Han sido escandalosas algunas decisiones tomadas por laSala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judi-catura, en lo que tiene que ver con la preservación del fuero mi-litar. El más significativo de ellos es el relativo al general retiradoFarouk Yanine Díaz, investigado por la Fiscalía por la conforma-ción de grupos paramilitares en el Magdalena Medio y por suparticipación en varias matanzas, actos que la mayoría del Con-sejo consideró como realizadas en relación con el servicio. Seprivó a la Fiscalía de la posibilidad de continuar investigándolo yentregó la competencia para ello a la justicia penal militar, cuyomáximo regente, el presidente del Tribunal Superior Militar, ge-neral Harold Bedoya Pizarro, era quien había planteado la coli-sión de competencias, y que en varias ocasiones se ha pronun-ciado a favor del general Yanine, comparándolo con Bolívar,Santander y Córdoba", (En Aguirre, Jon y Giralda, Javier. Co-lombia un pueblo sentenciado a muerte. Editorial HiragurrenPrensa. Donostia, 1998, pág. 58).

Alemania: en busca de la independenciade la magistratura

Raoul y Myriam MUHM1

En Alemania las limitaciones de la independen-cia judicial y la total ausencia de independencia delos integrantes del Ministerio Público son objeto dedebate y estudios académicos, se~uidos por la opi-nión pública con verdadero interés .

Desde la publicación del artículo "Von Italien ler-nen" ("Aprender de Italia"), en el diario nacionalTAZ3 -en el que se auguraba la introducción enAlemania de los mecanismos de garantía de la in-dependencia de los componentes del Ministerio PÚ-blico y el desarrollo de una real independencia delos jueces, con referencia al sistema vigente en Ita-lia, que se tomaba como modelo- es posibleconstatar cómo en el aludido debate han vuelto asuscitarse cada vez que uno de los numerosos es-cándalos judiciales ha dado ocasión para e1l04.

En este contexto parece oportuno recordar algunode los sucesos más conocidos al respecto, que hanhecho posible la disolución de un velo ideológico,que en Alemania impedía percibir con mayor con-ciencia y sensibilidad algunos desequilibrios institu-cionales de notable importancia.

Ahora, con referencia a las preocupantes formasde influencia e injerencia indebidas del poder ejecu-tivo en las actuaciones de los fiscales (ya objeto deun artículo en esta revista5) se mencionarán única-mente los casos Zwicf<6, Balsam AG7, BademWOrtembergB y Hessische Steuerfahndung9.

Asuntos éstos distinguidos por el gobierno con unparticular interés, cuando los fiscales desarrollabannormales actuaciones de investigación en las queestaban implicados personajes influyentes del esta-

1 Los autores dan las gracias a M. A. Beatrice Niemeyer Fe-rrara y a Karl Dieter Ródder.

2 Cfr. SOddestsche Zeitung, de los días 2, 14 Y 16 de julio de1998. Bohlander, Michel y Christian Latour: "Sum Einflul3 derpolitischen Parteien auf die Ernennungen zum Bundesge-richtsof', en ZRP 1997, págs. 437-439.

3 Cfr. Die Tageszeitung del 24 de julio de 1993.4 Véase Rudolpf, Kurt, "Die politische Abhangigkeit des Sta-

atsanwaltschaff', en NJW1998, pág. 1205.5 Cfr. Mhum, Raoul, "Dependencia del Ministerio Fiscal del

Ejecutivo en la República Federal Alemana", Jueces para laDemocracia. Información y debate, 2/1994.

6 Cfr. el Informe final de la Comisión Parlamentaria de Investi-gación del Landtag bávaro, publicación 12/16599, de 6 de juliode 1994, pág. 43 Y ss.; Muhm, Raoul, "Dependencia do Ministe-rio Publico do Executivo na Alemanha", en Revista do MinisterioPublico, nQ 61, 1995.

7 Cfr. Institución de la Comisión Parlamentaria de Investiga-ción del Landtag Nordrheim Wesfalen, de 2 de noviembre de1994, publicación 11/7916.

8 Cfr. Informe final de la Comisión Parlamentaria de Investi-gación del Landtag del Baden WOrtemberg, Unavhtigigkeit vonRegierungsmitgliedem und StrafverfolgungsbeMrden, publica-ción nQ 10/6666 del 17 de febrero de 1992.

9 Véase Rudolph, Kurt, "Die politische Abhangigkeit der Sta-atsanwaltschaff', en NJW 1998, pág. 1205.

blishment político y economlco ligados a partidospolíticos mayoritarios o a miembros del gobiern01o.

Para ejercer esa influencia indebida se acudía aformas inusitadas de solicitud por el propio ministrode Justicia de informes sobre el desarrollo de la ac-tividad investigadora objeto de su interés. Otras ve-ces, la presión político-judicial se producía en formade avocación, mediante la rápida petición de archi-vo o con la sustitución del fiscal encargado del casohasta ese momento 11.

Por lo que concierne a la existencia real de la in-dependencia del juez, es preciso subrayar previa-mente que la independencia del poder judicial esun principio fundamental del Selbstverstandnis, esdecir, de la autovaloración, del juicio del orden ins-titucional de la República Federal de Alemania so-bre sí mismo.

Fuera de los ambientes académicos y técnicos12,hasta hace pocos años era prácticamente imposibleque alguien se atreviera a poner en duda la impar-cialidad del poder judicial, o a afirmar que se en-cuentra politizado.

Sólo desde fechas recientes la opinión públicaalemana, así como algunas organizaciones no gu-bernamentales y las asociaciones y corrientes in-ternas de los partidos políticos, se plantean la cues-tión de si los sistemas de nombramiento y decarrera de los jueces de los tribunales alemanesobedecen a razones objetivas o, más bien, a unprincipio de distribución política proporcional o porcuotas13. De hecho, es una verdad manifiesta quela designación de los jueces de los altos tribunales yde los presidentes de tribunal se producen en lascentrales de los partidos y que los órganos electivosde los jueces (RichterwahlausschOsse) son merosejecutores de la voluntad política 14.

Es preciso señalar que las centrales de los parti-dos no toman en consideración sólo criterios políti-cos, sino también criterios ligados a la confesión y ala provenencia regional15.

Tal situación, ya conocida del público, conllevauna pérdida de confianza en las instituciones judi-ciales, que hasta ahora nunca había sido advertida.Así, el 68% de los alemanes están convencidos deque el principio de justicia sustancial, tal como se

10 Cfr. Muhm, Raoul, "Der unabhangige Staatswall. Das italie-nische Modell", en Rechtesphlosophische Hefte VI, Prinzipiendes Rechts, Peter Lang Verlag, Francfurt, 1996, págs. 55-69.

11 Véase Rudolph, Kurt, op. y loc. cit; Schaefer, Chirstopf,"Der ROcktritt: Zum Status der Generalstaatsanwalte in Deuts-chland", en NJW 1997, pág. 1753; cfr. Muhm, Raoul, obra últi-mamente citada.

12 BOhlander,Michel y Chistian Latour, op. cit.13 Véase Lamprecht, Rolf, Von Mythos der Unabhtingigkeit.

uber das Dasein und Sosein der deutschen Richter, NomosVerlagsgesellschaft, Baden-Baden, 1995, pág. 67

14 Lamprecht, Rolf, op. cit., pág. 70.15 Lamprecht, Rolf., pág. 77.

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enuncia en la Ley Fundamental, es decir, que todoslos ciudadanos son iguales ante la ley, carece derealización en la República Federal de Alemania16.

Me parece oportuno subrayar, además, que elgrado de politización en el interior del poder judicialestá aumentando, extendiéndose de forma capilartambién a los estratos judiciales más bajos 17. Porotra parte, hay que poner asimismo de manifiestoque, aparte del problema de la politización de losnombramientos y de las carreras, una serie de aná-lisis y ensayos científicos publicaclos actualmenteen Alemania ha evidenciado, creando un notablemalestar, la multiplicidad de posibilidades de inter-vención en el sistema de asignación de las causas(Geschiiftsverteilungsplan) en los altos tribunales,eventualidad ésta que permite la manipulación deljuez natural18.

Ahora, como consecuencia de los problemas re-lativos al "mito de la independencia" del juez (tal esel título del libro de Rolf Lamprecht, ya citado), seha producido en Baviera una iniciativa transversal,es decir, de grupos políticos y asociativos hetero-géneos, que han iniciado el proceso de referéndumpara modificar la Constitución bávara, con el propó-sito de conseguir que, al menos los jueces del Tri-bunal Constitucinal de Baviera, sean realmente in-.dependientes, siquiera más independientes delpoder político, y hacer el nombramiento de los jue-ces ordinarios más tansparente HI. Esta iniciativareferendaria con el significativo título: "Referéndum:Jueces independientes en Baviera", subraya algu-nas de las graves deficiencas del sistema judicial20.Por ejemplo, la crítica se centra en el hecho de queel 84% de los jueces del Tribunal Constitucional bá-varo sean nombrados en virtud de decisiones to-madas por el partido con mayoría en el gobierno,csl.f21. Se denuncia también, con acritud, que to-dos los jueces ordinarios son nombrados en mediosgubernamentales sin participación judicial alguna22,

La iniciativa referendaria denuncia, además, ex-pressis verbis el hecho de que el partido mayoritarionombre, entre otros, precisamentel a aquellos jue-ces que tienen a su cargo la vigilancia y el controlde legalidad de la actividad de las fuerzas políticas

16 Lamprecht, Rolf, op. cit., pág. 91,17 Lamprecht, Rolf, op. cit., pág. 93.18 Lamprecht, Rolf, op. cit., pág. 141. Cfr., además, Leisner,

Walter, "Gesetzlicher Richter" -vom Vorsitzzenden bestimmt?Problematisches Richterrecht aus den Vereinigten Gro~en BGH-Senaten", en NJW, 1995, Heft S, págs. 285-289; Wiebel, Ma-rkus, "Die ~estimmung des Berichterstatters. Eine verfassungs-rechtliche Uberlegung zur Praxis in den Zivilsenaten des Bun-desgerichtshofes", en Betriebs-Berater (BB), Zeitsehrift fUr Rechtund Wirtsehaft, Heft 24 del 15 de junio de 1995, págs. 1197-1200; Wiebel, Markus, "Die senatsinterne Geschaftsverteilungbeim Bundesgerichtshof (Zivilsenate)", en BS, Heft 9 del 30 demarzo de 1992, págs. 573-575; Felix, GOnther, "Die Straf-Senatedes BGH und der gesetzliche Richter", en NJW 1992, Heft 25,págs. 1607-1608.

Para la jurisprudencia, véase: "BVerfG (Plenum), Besehl. v. 8.4. 1997 - 1 PBvU 1/95", en NJW 1997, Hfet 22, págs. 1497-1499; "BGH, Urt. v. 22 de noviembre de 1994 - X ZR 51/92" enNJW 1995, Heft 5, págs. 332-335.

19 Doc. Volksbegehren - Unabhangige Rieherinnen undRiehter in Bayem, pág. 1.

20 Doc. Volksvegehren cit., pá9s. 1 y ss.21 Doc. Volksbergehren cit., pags. 1 y 3.22 Doc. Atrag auf Volksbergehren - Unab'ahangige Rieterinnen

und Richter in Bayem, pág. 1

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con responsabilidades de gobiern023. En la prácti-ca, todos los nombramientos judiciales se producensin participación de las fuerzas parlamentarias deoposición y de los órganos electivos de los jueces(Richterwahlausschiisse24. Se critica igualmente elhecho de que la carrera de cada juez dependa to-talmente de la voluntad ministerial25.

Es el motivo de que se quiera reformar la Consti-tución bávara introduciendo el principio según elcual los jueces del Tribunal Constitucional de Bavie-ra deberán ser elegidos con 2/3 de los votos de losmiembros del Landtag (asamblea legislativa delLand Baviera), permitiendo de este modo participara la oposición26, Además, el periodo de actividad delos jueces constitucionales bávaros debería quedarlimitado a un tiempo de 10 años sin posibilidad dereelección, con el fin de evitar ulteriores formas dedependencia27,

La iniciativa referendaria propone también la ins-titución de un Richterwahlausschuf3, es decir, de uncolegio electivo de jueces que, junto a los ministroscompetentes, pudiera decidir sobre nombramientosy carrera de los jueces28.

En la motivación oficial de la propuesta de refe-rendum se evidencian los notables riesgos queexisten en el plano constitucional bávaro para la in-dependencia de los jueces y para la subdivisión depoderes, con el actual sistema29. Con lo que la ini-ciativa se orienta hacia la eliminación de cualquierrastro de dependencia de los jueces, con el objetode aumentar la confianza de los ciudadanos en elsistema judicial30.

Los anhelos de la iniciativa referendaria bávara ylos mencionados debates y estudios académicosrelativos al status de los jueces y los fiscales de laRepública, son el síntoma de que en Alemania seestá desarrollando una actitud, a propósito de larelación entre poder político y poder judicial y/o dela acusación pública, caracterizada por una mayorapertura y propensión al análisis atento, libre de im-posiciones ideológicas limitadoras, que, se espera,hará posible en Alemania examinar y discutir, tam-bién en la esfera política e institucional, las reformasnecesarias para alcanzar la independencia, no sóloformal, de los jueces e introducir la tan esperadaindependencia de los integrantes del Ministerio PÚ-blic031,

(Trad. del italiano de Perfecto ANDRES IBAÑEZ).

23 Doc Volksbegehren, eit., págs. 2 y 3.24 Doc. Volksbegehren, cit., págs. 1-3.25 Doc. Antrag, cit., pág. 1.26 Doc. Antrag cit., págs. 1-2.27 Doc. Volksbegehren, eit., pág. 2.28 Doc. Antrag, cit., pág. 1.29 Doc. Volksbegehren, cit., pág. 1.30 Doc. Volksbegehren, cit., pág. 6.31 ROpíng, Hinrich, "Die Staatsanwaltschaft - Stiefkind der Re-

volution", en StV 1997, nº S, págs. 276-279.

Declaración de MEDEL * sobre la muertede Semira Adamu

1. Semira tenía 20 años. Era nigeriana. Pedíaasilo en Bélgica para evitar ser casada con un viejopolígamo contra su voluntad.

Este motivo no pareció suficiente a las autorida-des belgas, que consideraron que la devolución alpaís de origen no la habría expuesto a un tratoinhumano o degradante.

Presa en un "centre ferme', recluida en una celda,Semira rechazó en cinco ocasiones la expulsión. Lasexta vez hizo frente a los gendarmes. En el aviónque debía transportarla a Africa, tres de éstos lasometieron al "procedimiento habitual del cojín",avalado por una circular del Ministerio del Interiorbelga.

Semira murió asfixiada el 22 de septiembre de1998.

2. MEDEL, reunida en Turín los días 2 a 4 de oc-tubre de 1998 por invitación de Magistratura Demo-cratica, constata:

a) Esta tragedia no concierne sólo a Bélgica. Loprueba el caso de Arumum Sivasampu Esan,muerto en circunstancias similares en 1991, en elaeropuerto parisino de Roissy.

b) En realidad estas tragedias son el resultadoinevitable de la progresiva exasperación de las le-gislaciones nacionales que la Unión Europea cono-ce desde los años 1975-1980, fecha de la prohibi-ción de inmigración que luego se ha idointroduciendo en los diversos Estados.

Al criminalizar la figura del extranjero extracomu-nitario, numerosas leyes, a menudo incoherentes,precarizan la situación de los emigrantes y solici-tantes de asilo, que así son arrojados sin defensaen manos de las organizaciones criminales siste-máticamente constituidas para explotar bien estaocasión.

Lugares de encierro sustraídos al control judicial,"zonas de espera", "centres fermés' se han multipli-cado progresivamente. Se trata de lugares de no-derecho, donde el desprecio de la dignidad humanay la violencia se manifiestan de manera creciente.

Las prácticas de repatriación forzada acaban porpresentarse con las mismas degeneraciones que sehan hecho ya habituales.

3. En paralelo con el reforzamiento constante delos medios de presión y de represión, el debilita-miento de las garantías procesales y la ineficacia

* Magistrados Europeos por la Democracia y las Libertadeses un movimiento que agrupa a numerosas asociaciones dejueces y fiscales progresistas de diversos países europeos. En-tre ellas, las españolas Jueces para la Democracia y Unión Pro-gresista de Fiscales.

del control judicial de la actuación administrativa (amenudo imputable a la sobrecarga de trabajo judi-cial) acaban hoy por poner en peligro real el propioEstado de derecho y la integridad de la función judi-cial.

4. Esta política ha llegado a alcanzar un nivel in-soportable. Y las reacciones de indignación de lapoblación belga, a raíz de la muerte de SemiraAdamu, demuestran que no goza de ningún apoyopopular en Bélgica.

Por tanto, MEDEL reclama con fuerza que elConsejo de la Unión Europea y los parlamentos ygobiernos nacionales suspendan inmediatamentetoda práctica de repatriación forzada y reconside-ren con urgencia la política de gestión de los flu-jos migratorios, que ha demostrado no sólo suineficacia, sino su lesividad y la incidencia des-tructiva de sus efectos sobre los valores demo-cráticos.

Para prevenir la repetición de tales degeneracio-nes, que en momentos pasados llevaron en Euro-pa a algunas magistraturas a abdicar de su fun-ción de protección de los derechos humanosfundamentales (y por ese camino a la pérdida pro-gresiva de su legitimidad, su independencia y supropia alma) MEDEL recuerda solemnemente eldeber que incumbe a cada magistrado de hacerprevalecer, por encima de todo, los derechos hu-manos fundamentales sobre las normas y las con-ductas de cualquier clase que se les opongan ile-gítimamente.

MEDEL exhorta a los magistrados europeos, co-mo custodios de la Convención de protección de losderechos humanos y las libertades fundamentales(así como de los valores fundamentales reconoci-dos por las Constituciones), a que rechacen hacer-se cómplices de esta funesta evolución.

MEDEL se pone aliado de los ciudadanos belgasque en este momento se manifiestan en Lieja por lasupresión de los "centres fermés' para emigrantesextranjeros en situación irregular o indocumenta-dos.

Turín, 4 de octubre de 1998

(Traducción de Perfecto ANDRES IBAÑEZ).

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APUNTES*

• Joaquín Navarro lo pone difícil, pero ...

Tres artículos de Joaquín Navarro, publicados enel diario El Mundo, "Cainismo y prevaricación","Panorama desde el puente" y "Bula de oro para unprócer", merecieron la atención del Consejo Gene-ral del Poder Judicial como órgano de disciplina y,al fin, han sido objeto de sanción. Esta ha resultadocuestionada, de una parte, como jurídicamente im-procedente, por el vocal Ramón Sáez, y, de otra,como liviana, por seis de los vocales de extracciónsocialista.

El asunto, más allá de cualquier otra posible con-sideración, es importante porque incide en la deli-cada cuestión de los límites de la libertad de opiniónde los jueces, en este caso, al pronunciarse acercade lo hecho por otros jueces. También, porque ver-sa sobre un tema de legalidad punitiva.

Aquí no se trata tanto de avanzar valoraciones enabstracto sobre los textos controvertidos como deinterrogarse por su aptitud para integrar el supuestode hecho de concretas previsiones sancionadoras.Por ello, más que al tenor de los propios artículosse estará al de la línea argumental que se explicitaen la resolución incriminatoria.

Esta, parte de la consideración de "magistrado enel ejercicio de su cargo" de Joaquín Navarro en elmomento de realizar las aludidas colaboracionesperiodísticas. No porque se haya entendido queadministraba justicia en ese momento, es claro. Si-no porque escribió lo que escribió "utilizando" sucondición profesional, que, para el órgano de go-bierno, sería lo mismo.

Un clásico de la literatura judicial-corporativa deeste país, allá por los años 70, escribió que "el juezsólo y siempre es juez". Pero, hoy, el asunto distade ser así de metafísicamente liso y llano, ya parael mismo propio Consejo. En efecto, éste, a raíz deuna denuncia del ex ministro Barrionuevo contra al-gunos jueces por su adhesión a un manifiesto sobrelos GAL, tuvo ocasión de pronunciarse en el sentidode que la Ley Orgánica del Poder Judicial deja fueradel ámbito de la responsabilidad disciplinaria "lasconductas que los jueces y magistrados puedan te-ner como ciudadanos particulares"; condición que aaquellos efectos se perdería cuando la actuación sehubiera producido "invocando" o "sirviéndose" delstatus profesional. Lo que se entendió que, en elcaso aludido, no concurría por el mero hecho deque las firmas hubieran lucido acompañadas de lareferencia a la función de los denunciados firman-tes.

El razonamiento del Consejo en este punto de laresolución que ahora es objeto de análisis, apartede no muy coherente con la ratio decidendi de la

• Sección a cargo de P. Andrés Ibáñez, J. Fernández En-traigo y A. Jorge Barreiro.

otra invocada, es, también, poco convincente. Y esque, como subraya Ramón Sáez en su voto parti-cular, el Consejo está diciendo que, de haberseomitido en el periódico la alusión al cargo del articu-lista, su conducta habría quedado fuera del alcancede la acción disciplinaria.

El contenido de dos de los trabajos ha dado lugara la aplicación del precepto del artículo 419,2º de laLOPJ, al entender que con ellos se incurre en"desconsideración con iguales en el orden jerárqui-co", en vista del tenor de las expresiones dirigidascontra los titulares de dos juzgados centrales deinstrucción.

De nuevo chirría el soporte argumental de esteaspecto de la decisión, porque la lectura de la dis-posición que aplica, en particular, del elenco de losposibles sujetos pasivos de eventual desconsidera-ción, confirma sin asomo de duda que la previsiónlegislativa les sitúa en un escenario inequívoca-mente procesal. Es decir, como interlocutores de unjuez que, además de ser/o, estuviera en ese mo-mento administrando justicia.

La tercera de las infracciones por las que se san-ciona a Joaquín Navarro es la del arto 418,1 º de laley citada: "falta de respeto a los superiores en elorden jerárquico". La resolución señala cómo sontres los elementos integrantes de la previsión típica.Pero, curiosamente, sólo explica por qué se da elprimero de ellos, la falta de respeto. Y, en cambio,no contiene ningún razonamiento sobre la concu-rrencia del más problemático de los dos restantes.Aquí la motivación se resuelve en atribución apo-díctica de la calidad de "superior jerárquico" del ex-pedientado a quien, como la Sala Segunda del Tri-bunal Supremo, no guarda con él, en elorganigrama judicial de la propia LOPJ, ningunarelación de supraordinación.

La imaginación garantista que llevó a los textosconstitucionales la obligación de motivar las deci-siones de los jueces sabía por qué lo hacía: cuandola relación que media entre ciertas premisas y unadeterminada conclusión es de patente heterogenei-dad, no hay discurso que no descomponga la figuraal precipitarse en el vacío.

Dados los términos de la LOPJ, no es sostenibleque los escritos de Joaquín Navarro tengan rele-vancia disciplinaria. Que así resulte del vigente or-den normativo en la materia no quiere decir que ha-yan de ser ni ética ni jurídicamente indiferentes. Y,todavía menos, que el régimen sancionador hubierade reformarse al alza para prevenir situaciones -¿cuántas?- como ésta de un uso lujosamenteofensivo y, en algún momento, hasta francamenteinsultante de la libertad de expresión. Libertad que,tiene razón el articulista, no fue la del juez. Pero síla de quien por hallarse investido de esa calidadprofesional y gozar del correspondiente bagaje jurí-dico-cultural y de probado conocimiento de los re-

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cursos del idioma, se encontraba en las mejorescondiciones para haber ajustado, 13ntodo, sus es-critos a las reglas del fair play discursivo y de lacomunicación racional. Sin el más mínimo perjuiciopara el vigor en la discrepancia.

Tras conocer la sanción, Joaquín Navarro se pro-nunció sobre ella en un artículo, en el que, a la vez,exteriorizaba su malestar por el silemcio de las aso-ciaciones judiciales sobre este expl3diente. Su juicioes que ello se debe a que no les interesa -del Con-sejo, se entiende- más que obtener subvenciones ycolocar bien a sus oligarquías. Cada asociación res-ponde de sus actitudes y de sus actos, pero es obvioque las cosas no son así. Tan obvio como que esereproche no se habría producido con sólo haber me-diado algún gesto simbólico de solidaridad, sobre elfondo del mismo panorama asociativo.

Ahora bien, Joaquín Navarro ha puesto el dedoen una llaga realmente existente y no indolora. Elproblema suscitado por su expediente era de objeti-vo interés: por la delicada zona de derechos y lími-tes en tema de estatuto del juez en la que incide. Yera y sigue siendo deber de las asociaciones judi-ciales debatir, problematizar y contribuir activa-mente a generar la mejor cultura de libertad y res-ponsabilidad en la materia. IQue no pasa,precisamente, por usos forzados de la legaliad dis-ciplinaria.

• Es que el Estado es él

Parece que tendría que ser al~lo ya claro, a lavista de la sobreabundancia de los síntomas. Perono. El asunto pasó desapercibido a los más sutilesobservadores de la realidad nacional, que no se die-ron cuenta de que el "nos" del presidente Aznar eraobvio plural mayestático.

Por eso, al expresarse como lo hizo a raíz del cie-rre de Egin, no estaba subrogándose o usurpandoel papel del poder judicial. En realiidad escenificabaun fenómeno de hipóstasis, o algo así. Una cosatan simple como que el juez, en tanto que poder ju-dicial, forma parte del Estado. Pero ser, lo que sedice ser, encarnar realmente el Estado es cosa su-ya, de Aznar. El Estado es él. Nos. Moi.

• Pinochet o el suero de la verdad

Ha bastado que la irreprochable iniciativa de Gar-zón pusiera al general Pinochet "al baño María" pa-ra que algunos personajes de la política dieran asus posiciones sobre el particular una transparenciaque debería desbordar la coyuntura y hacerse esta-ble. Con ello la esfera pública ganaría muchísimoen autenticidad.

Naturalmente, la cosa no va con Fungairiño, quea estas alturas ya no tiene nada que enseñar. Eligiópara el strip tease un tiempo estival, mucho másconfortable.

Sí va con Aznar y su pintoresca -indecorosa-teoría de la impunidad como garantía de jubilaciónanticipada de los dictadores. ¿Será posible? Pues

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no sólo lo es, sino que hizo escuela y por ahí andu-vo un parlamentario popular, en conocido programaradiofónico de la tarde, profiriendo obscenidades alrespecto. Nada de juicios ni de acciones penales.Comprensión, mucha comprensión y una jubilacióndorada, mejor sin exilio y con escaño. Para que sevayan ... un poco. Total, cuando casi todo el mundose habría acostumbrado ...

y en esto terció González (sin toga) desde elRío de la Plata. Lo hizo, de acuerdo con Fungairi-ño en lo de la territorialidad, para postular la inhi-bición en favor de un tribunal penal internacional,que sería -dijo- el "ámbito apropiado". Pero, enrealidad, no tiene razón. Y no porque en este casoesa sea, para Pinochet y para muchos más, unacómoda instancia imposible; y tampoco porque,como a Aznar, le haya podido cegar un sutil corpo-rativismo de estadista, sino porque hay una viejaley no escrita, en la materia, que debería respetar-se: para los personajes históricos que den la es-tatura reglamentaria no puede haber más juicioque el juicio final. Recibido.

• El Tribunal y 'la tribu'

José Ramón Recalde ("Plomo en las alas", El País,3 de septiembre de 1998), desde su discrepancia conla sentencia de la Sala Segunda en el caso GAL, ha-cía algo tan sensato como pedir respeto para la sen-tencia. Señalando que "si cabe la solidaridad con losde la propia tribu, ésta no puede extenderse hasta elpunto de desautorizar la norma". Después, recordabaque "la sentencia es el pronunciamiento definitivo dela legalidad del Estado".

Tenía razón Recalde al hablar así, yeso que to-davía estaban por venir las vicisitudes del primer finde semana de septiembre y posterior lunes negro.y tenía razón porque las reacciones que desde me-dios socialistas se han ido produciendo frente aaquella resolución, particularmente las de González,Rodríguez Ibarra y, al fin, también las de Almunia,llevaban impreso un marchamo inequívocamentetribal. En su primitivismo y por su grosera elementa-lidad antiinstitucional sonaron a tam-tam y parecíanprovenir del otro lado de la empalizada.

• Políticamente

El presidente Pujol ha declarado públicamente envarias ocasiones que el caso GAL, de haber tenidocomo escenario alguno de "los países europeos conmás tradición democrática que nosotros se habríaresuelto de forma diferente". Concretando más,quiere decir que, a su juicio, se habría resuelto"política y no jurídicamente". El mismo criterio hasido exteriorizado con posterioridad por el presi-dente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.

Desde luego, no hay constancia de que alguno delos países de nuestro entorno europeo cuente conla previsión específica de cauces de solución deconflictos como los que, en ambos casos, diríaseechados en falta. De otra parte, parece olvidarse

que el referente último de tales manifestaciones esun nutrido elenco de los más graves atentadoscontra al dignidad, la integridad y la vida de las per-sonas, ¡ay!, producidos en marcos institucionales.

Así las cosas, la conclusión es que lo que sepostula para tal clase de supuestos es el trata-miento de esas intolerables desviaciones de la le-galidad constitucional en un espacio informal y nomenos constitucionalmente desviado. Dicho enplata, que en atención a la calidad de los sujetos(los autores directos y, se supone que, en especial,los mediatos) se sobreañada ilegalidad a la ilegali-dad a golpe de razón de Estado. V todo por mor deuna política y una democracia maduras.

La verdad es que este patrón, el de la madurez,seguramente admite modulaciones y estará abiertoa opciones interpretativas. Pero no hay la menorduda de que la política que en este caso se añora yse hace objeto de apología, allí donde se dé, tendrámuy poco que ver con el ideal de la polis. V la de-mocracia resultante ninguna relación con los mejo-res valores del demos.

• Aborto: el fuero y el óvulo

De nuevo la cuestión del aborto hizo acto de pre-sencia en el foro parlamentario. V la reforma legalquedó aplazada otra vez, ahora por un tanto. Comosiempre, el encuentro se jugó sobre todo en elvestuario, donde, con la colaboración de los obis-pos, se compactó el partido transversal. Este hizonuevos fichajes entre algunos diputados naciona-listas, que donde habían dicho sí, dijeron ahora queno. Tan ricamente.

Por lo visto, el sí y el no son sí o no a la vida, a pe-sar de que -estadísticas cantan- las cifras deabortos hayan demostrado hasta la saciedad ser ri-gurosamente insensibles a las vicisitudes de boes ygacetas. El drama personal de la mujer que sientenecesidad de abortar es tal que aborta en todo caso.Así, el campo de lo decidible se reduce a la clase deaborto que va a ofrecerse a la que haya resuelto po-ner fin a su embarazo. Si con cárcel o sin cárcel, side ginecólogo o de partera, si aséptico o séptico. Co-sa, pues, bastante poco lírica, no muy literaria.

Por eso, los ganadores, pueden estar contentos:siguen añadiendo drama al drama. V, como siempre,poniendo su dudoso credo a la sombra del brazo se-cular, que en definitiva es lo que da seguridad. Perolo cierto es que se conforman con poco. La pruebaestá en que el aborto legal de hoy ha dejado ya depreocuparles, lo han digerido tan bien que ni protes-tan. El partido en el gobierno no dará un paso atrásen esa materia y los obispos no le crearán problemaspor eso. Curiosa mezcla de realpolitik y ocasional ycontrolado espíritu de cruzada. Cualquiera diría quees el fuero y no el óvulo lo que importa.

• Guerra de nombramientos

A raíz de la designación de Pablo Cachón co-mo magistrado del Tribunal Constitucional por

parte del Consejo General del Poder el portavozde la Asociación de la Magistratura se ha prodi-gado en declaraciones de una beligerancia inu-sitada contra Benigno Varela y Marcelino Muri-110,vocales de ese órgano que proceden de laAPM.

El motivo: la falta de apoyo a alguno de los candi-datos de la asociación, unida al reproche de haberactuado por "amiguismo". Entiéndase bien: ami-guismo del malo, porque la amistad no se orientóhacia donde debería haberse orientado en virtud dela relación de clientela. Pues, apuntilla el portavoz:ambos vocales, ingratos, "llegaron a esa institucióngracias a nosotros, de nuestra mano, y luego si tehe visto no me acuerdo".

Así pues, cosa curiosa: el sistema de designa-ción parlamentaria, a lo que parece, no impide a laAPM llevar, incluso "de la mano", a su gente alConsejo. Lo que, de todos modos, no garantiza elvoto de obediencia. Algo falla.

Total, que de lo realmente censurable, la endémi-ca opacidad de la política de nombramientos delConsejo General del Poder Judicial, nada que decir.0, mejor, si: que vale si sirve.

Hubo una época en la que -en las declaracionesde algún cualificado exponente de esa asociación-APM parecía querer decir A por Manuela(Carmena). Ahora podría significar A por Murillo (yVarela).

• Fuego real contra el Teleno

En una imponente extensión del territorio penin-sular la tarde ya casi otoñal del domingo se hizo deplomo. La gente, en cientos de kilómetros a la re-donda donde no resultaban perceptibles el humo nisu olor, se preguntaba por qué. V había motivo paraello por la inusual densidad de la atmósfera y la sú-bita difusión de una temprana inquietante luz cre-puscular.

Los habitantes de la zona afectada, el Teleno leo-nés, tenían las cosas más claras, aunque el futurobastante más negro: miles de hectáreas estabansiendo arrasadas por las llamas. Ello, como conse-cuencia de un incendio provocado por ejercicios mi-litares realizados con insensato fuego real.

Alguien dijo que la guerra era una cosa demasia-do seria para dejarla en manos de militares. Sor-prende comprobar que no hubiera pensado en lasmaniobras, una anticipación de aquélla y por losmismos medios.

Las que son objeto de este comentario, se rea-lizaban, para más inri, en el día de mayor vientode todo el verano. La verdad es que con estrate-gas así a cargo de la defensa no hacen faltaenemigos.

Los juristas dicen que vivimos en una sociedad deriesgos. A la vista de sucesos como éste, la conclu-sión es que dicen demasiado poco.

Por cierto, quizá sea problemática la determina-ción del sujeto al que imputar la irresponsabilidadmilitar. No hay ninguna duda, en cambio, sobrequien deberá cargar con la responsabilidad civil.

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