informe regional detención migratoria y alternativas a la detención ...

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INFORME REGIONAL

DETENCIÓN MIGRATORIA Y ALTERNATIVAS A LA DETENCIÓN EN LAS AMÉRICAS

INDICE

1. Introducción 2

2. Políticas y prácticas relativas a la privación de la libertad en el contexto de la movilidad humana. 4

2.1 La detención administrativa migratoria. 4 2.1.1. La detención administrativa migratoria como regla y no como excepción. 6 2.1.2. Uso de términos que favorecen la invisibilidad de la detención y denegación del derecho a la libertad personal. 9

2.2. Otras políticas que criminalizan a las personas en la migración. 10 3. Implicaciones de las políticas y prácticas de detención migratoria en los derechos humanos de las personas migrantes. 16

3.1. Garantías a la libertad personal en la detención migratoria. 17 3.1.1. La legalidad de la detención. 17 3.1.2. Necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la detención. 24

3.2. Control judicial de la Detención 28 3.3. Garantías de debido proceso y protección judicial en el contexto de la libertad y determinación de derechos de las personas en movilidad. 32 3.3.1. Información de los motivos de la detención. 32 3.3.2. Derecho a contar con un intérprete. 33 3.3.3. Derecho a la asistencia consular. 34 3.3.4. Medios de Defensa y asistencia letrada. 35

3.4. Integridad personal en el contexto de la detención y el monitoreo independiente 37 3.4.1. Efectos psicosociales de la detención migratoria 41 3.4.2 Acceso a lugares de detención para el monitoreo independiente. 45

4. Medidas Alternativas a la Detención. 47 4.1. Grupos en situación de vulnerabilidad o específicos. 53 4.1.1. Solicitantes de asilo. 53 4.1.2. Niños, niñas y adolescentes en el contexto de la migración. 55 4.1.3. Victimas de trata de personas y otros delitos. 57 4.1.4. Otras personas en situación de vulnerabilidad. 59

4.2. Entorno comunitario y gestión de casos. 59 5. Objetivos y Acciones: ¿Qué esperamos del futuro? 63

6. Referencias 66

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1. Introducción La privación de la libertad de las personas en el contexto de la migración tiene repercusiones que impactan de manera negativa en el respeto, garantía y exigibilidad de los derechos y libertades reconocidos por el derecho internacional de los derechos humanos. Los artículos I, II y XXV de la Declaración Americana, así como los artículo 1 y 7 de la Convención Americana son las normas supremas a cuyo cumplimiento se obligaron los Estados Americanos para garantizar que toda persona, sin importar el país en que se encuentre, tiene derecho a la libertad personal y a no ser privado ilegal ni arbitrariamente de este derecho con motivo de su origen, nacionalidad, o cualquier otra condición que atente contra la dignidad inherente al ser humano. En el contexto de las políticas migratorias, la afectación de estos derechos pone en entredicho su titularidad y universalidad. Si bien, el derecho internacional de los derechos humanos reconoce que los Estados tienen la facultad de determinar sus políticas migratorias; las medidas legislativas, administrativas o de otra índole que adopten los Estados deben ser consistentes con el respeto y garantía de los derechos humanos. Las políticas migratorias que establecen la detención de personas migrantes en razón del incumplimiento a disposiciones migratorias, no son consistentes con el respeto y garantía de los derechos humanos de las personas en la migración y, al mismo tiempo, es la medida más dañina y menos idónea con la que cuentan los Estados para ejercer sus funciones y alcanzar los fines legítimos que persigue su política migratoria. La detención de las personas en el contexto de la migración no es una solución a los retos que plantea la movilidad humana, ni es sustentable frente a las cargas materiales y humanas que impone a los Estados y las problemáticas que su uso genera en términos de responsabilidad por violaciones a derechos humanos. Los Estados cuentan con una serie de recursos y medidas que, a diferencia de la detención, son consistentes con los estándares internaciones de derechos humanos y promueven una más eficiente gestión de la migración. Bajo la premisa de que la función migratoria de los Estados debe adecuarse a un marco de respeto y garantía a los derechos humanos de las personas en la migración, desde 2012 la Coalición Internacional contra la Detención (International Detention Coalition, IDC, por sus siglas en inglés) inició un proceso de articulación y consulta con organizaciones civiles en varios países del continente americano. El proceso se centró en la identificación e intercambio de experiencias en relación a la detención migratoria de personas en el contexto de la migración y las medidas que implementan los Estados para evitar la afectación del derecho a la libertad personal en los procesos migratorios. Este primer acercamiento permitió ubicar países que respetan y garantizan la libertad personal, así como a aquéllos que mantienen políticas y/o prácticas de detención migratoria, pero también evidenció un inadecuado acceso a la información por parte de actores sociales y la falta de transparencia de los Estados respecto a la detención migratoria y las medidas alternativas. Ambas siguen siendo medidas invisibles y poco documentadas en la región, de ahí que consideramos fundamental plantear esta problemática ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos con la intención de visibilizarla pero, sobre todo, de impulsar procesos nacionales y regionales de generación de información, discusión, defensa y promoción del derecho a la libertad de las personas en el contexto de la migración. Ello en consonancia con el mandato de este organismos regional de los derechos humanos. El presente estudio es así resultado de un esfuerzo por recopilar y sistematizar las políticas y prácticas estatales sobre detención migratoria y alternativas a la detención en 21 países de la región de las Américas: Argentina, Bahamas, Belice, Bolivia, Brasil, Canadá, Chile, Colombia, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, los Estados Unidos de América, Guatemala, Honduras, Jamaica, México, Nicaragua, Panamá, Perú, República Dominicana, y Trinidad y Tobago. El principal insumo para la construcción del estudio fueron los mapeos de país sobre la detención y alternativas a la detención. Durante los meses de agosto y septiembre 2013, organizaciones de la sociedad civil elaboraron los mapeos de Centroamérica, Belice y República Dominicana. Estos mapeos recogían la experiencia práctica de la sociedad civil así como los elementos esenciales de su marco jurídico migratorio en relación a ambos temas. Posteriormente, el IDC verificó y fortaleció los datos e información incluidos en los mapeos a partir de consultas puntuales y otros informes, reportes y leyes. Además, se elaboró el mapeo de México y se actualizaron los de Ecuador y Argentina. De tal suerte que, a finales del 2013, el IDC contaba con once mapeos de país. Con el apoyo de organizaciones civiles aliadas y socias del IDC se incluyeron los mapeos de países de Sudamérica y el Caribe, así como de Estados Unidos y Canadá. Estos diez mapeos se elaboraron fundamentalmente a partir de informes, reportes, estudios, datos oficiales e información hemerográfica. Finalmente, tras una primera revisión de los mapeos de país, se realizó un cuestionario de información complementaria y se llevaron a cabo entrevistas con organizaciones civiles que aportaron su experiencia respecto a la detención y las medidas alternativas a la detención, particularmente en relación a países donde la información práctica era escasa, como fue el caso de los mapeos realizados en 2014.

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El proceso de sistematización y análisis no fue fácil debido a la falta de información y documentación sobre la detención y las alternativas a la detención y porque cada país presenta particularidades. Incluso dentro de un mismo país la actuación de las autoridades es heterogénea y, por tanto, los mecanismos y condiciones de la detención o de las alternativas a la detención varían dependiendo de factores como estar en fronteras o en el interior del país, por ejemplo. Por ello, atendiendo a la información disponible, la sistematización y análisis se centró en la identificación general de las principales características, problemas y patrones de violaciones a derechos humanos de la detención migratoria y, en todo lo posible, se destacaron las buenas políticas y prácticas migratorias. Asimismo, se identificaron las medidas alternativas a la detención, su grado de implementación, en especial respecto de grupos en situación de vulnerabilidad, así como los avances y retos en el entorno comunitario. El estudio se presenta en tres apartados. El primero comprende las características generales de la detención en las políticas y prácticas migratorias de los Estados, así como otras formas de criminalización a la migración que afectan la libertad de las personas en movilidad. El segundo apartado revisa la observancia de las garantías a la libertad personal del artículo 7 de la Convención Americana y el impacto de la privación de la libertad en la defensa de otros derechos que deben ser observados dentro de los procedimientos migratorios o de asilo; así como los efectos de la detención en la integridad personal de quienes son objeto de detención migratoria. La última sección presenta una revisión de las diferentes medidas alternativas a la detención previstas en las políticas y prácticas de los Estados con especial énfasis en grupos en situación de vulnerabilidad, así como la conveniencia de construir alternativas a la detención basadas en la comunidad y las buenas experiencias que han resultado de su implementación. A pesar de que el estudio no es exhaustivo ni incluye a todos los países Americanos, sí constituye un primer esfuerzo que brinda un panorama preliminar sobre las políticas y prácticas estatales relativas a la detención y las medidas alternativas en la región de las Américas. Su finalidad máxima es detonar y orientar futuras acciones y esfuerzos para la erradicación de la detención migratoria y la construcción de políticas y prácticas migratorias consistentes con el reconocimiento, goce y defensa del derecho a la libertad en el contexto de la movilidad humana.

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2. Políticas y prácticas relativas a la privación de la libertad en el contexto de la movilidad humana. Las políticas y prácticas migratorias de control y gestión a la migración implementadas por los Estados han llevado a la afectación del derecho a la libertad personal en el contexto de la migración, particularmente de personas que ingresan, transitan o permanecen en situación irregular en el territorio de los Estados. La privación de la libertad por motivos migratorios está presente, en mayor o menor medida, en las políticas1 y/o prácticas de los Estados incluidos en el estudio. En las dos últimas décadas, la detención administrativa-migratoria es la que más comúnmente afecta a las personas en movilidad humana, pero también se identifican otras formas privativas de la libertad que de manera directa o indirecta criminalizan a las personas. La detención administrativa y otras formas de privación de la libertad son poco visibles y cuestionadas debido a las diversas violaciones a derechos humanos que enfrentan las personas en el contexto de la migración y la poca información y transparencia gubernamental en torno a la detención de personas que infringen disposiciones migratorias. En atención a ello, a continuación se da un panorama general sobre la privación de la libertad que, primero, describe los elementos y problemáticas centrales en torno a la detención migratoria y, en segundo término, plantea las formas y características que adopta la criminalización de las personas en el contexto de la migración.

2.1 La detención administrativa migratoria. Políticas y prácticas migratorias de control y gestión a la migración han dado lugar a la privación de la libertad de personas por infracciones a las leyes migratorias, particularmente las relativas al ingreso, tránsito y permanencia en situación irregular de las personas en el territorio de los Estados. Tal afectación a la libertad personal se denomina detención administrativa-migratoria y es, por sus efectos, una forma de criminalización de la migración2. Con excepción de Bolivia y Belice3, todos los países examinados contemplan la detención administrativa en sus políticas migratorias, pero, en la práctica, una vez que las personas son interceptadas o identificadas por las autoridades competentes suelen encontrarse diferencias importantes en su utilización (Mapa 1). Aunque la mayoría de los Estados estudiados no cuentan o divulgan información sobre la detención migratoria, a partir de la experiencia de las organizaciones civiles es posible identificar Estados que ante una infracción migratoria son más propensos a hacer uso de la detención que otros. Tabla 1: Aproximaciones sobre el uso de la detención migratoria en 21 países Americanos

Casi Nunca Frecuente Casi Siempre/Siempre Argentina

Costa Rica

Las Bahamas

Bolivia Colombia Estados Unidos Brasil Perú

Ecuador Canadá

El Salvador Guatemala

Chile

Panamá

Honduras Jamaica

México Nicaragua

República Dominicana Trinidad y Tobago

Nota: La tabla se elabora a partir de la experiencia y percepciones de las organizaciones civiles respecto al uso práctico de la detención como mecanismo de control migratorio.

1 En consideración a lo señalado por la Corte IDH, la referencia a política migratoria en el presente documento se refiere al conjunto de actos, medidas u omisiones institucionales (leyes, decretos, resoluciones, directrices, actos administrativos, etc.) que versan sobre la entrada, salida o permanencia de población extranjera dentro de su territorio. Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03, 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 163. 2 Es una forma de criminalización porque es utilizada para sancionar el ingreso o permanencia irregular equiparándose así a una sanción penal. Esto ocurre cuando la detención migratoria no satisface los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, no discriminación o bien, ocurre en violación al derecho internacional de los derechos humanos. Al respecto, consultar: Guy S., Goodwin-Gill, Gus. 2003. Article 31 of the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees: Non-Penalization, Detention, and Protection [en línea] Cambridge University Press, June 2003, p. 196, [en línea] disponible en: http://www.refworld.org/docid/470a33b10.html [última consulta: 25 Septiembre 2014] 3 En Bolivia la detención migratoria no es parte de las políticas y prácticas migratorias y en Belice la privación de la libertad es resultado de una sanción penal.

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Los artículos I, II, XXV de la Declaración Americana de Derechos y deberes del Hombre, 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Convención Americana), 3 y 9 de la Declaración Universal de Derechos Humanos y 9 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconocen y garantizan el derecho a la libertad personal de todas las personas, sin distinción alguna por motivos de nacionalidad, origen o cualquier otra condición que tenga por objeto anular o afectar el goce de derechos. Si bien el derecho a la libertad personal no es absoluto, conforme a los instrumentos internacionales de derechos humanos, los Estados reconocen y están obligados a garantizar, en principio, el derecho sustantivo a la libertad a toda persona dentro de su territorio, en forma compatible con las normas de protección de los derechos humanos4. En segundo término, los Estados deben de observar el más alto estándar de excepcionalidad a la privación de la libertad debido al carácter no punitivo que deben tener las infracciones migratorias5 y, finalmente, garantizar la legalidad y no arbitrariedad de cada una de las detenciones que llevan a cabo. No obstante, en muchos de los países estudiados la detención de personas por motivos migratorios es una política y/o práctica que tiende a negar el derecho a la libertad física de las personas en el contexto de la movilidad humana y el carácter excepcional de los actos privativos de la libertad. Tales políticas y prácticas contrastan con las de países como Bolivia, Ecuador, Perú, Brasil y Argentina en donde hay una mayor garantía o protección del derecho a la libertad de las personas en movimiento y observancia al principio de excepcionalidad de la detención. Por ejemplo, en Costa Rica se prevé la detención como una medida excepcional y siempre que no exista otra alternativa menos gravosa6; en Brasil existe la posibilidad de la detención migratoria para la persona que está dentro del país, pero en la práctica se ordena la salida voluntaria de las personas en situación irregular y el pago de una multa7 antes que llegar a adoptar decisiones que afecten su libertad personal8. En Ecuador se establece que si la persona sujeta a una acción de deportación está detenida, deben adoptarse medidas cautelares y de protección entre ellas las referidas a la libertad de movimiento9 y en Argentina, además de prever la excepcionalidad de la detención, se obliga a la Dirección Nacional de Migraciones a solicitar una orden judicial de detención de manera previa a la afectación de la libertad personal10.

[Art. 70, Ley de Migraciones, Argentina] Firme y consentida la expulsión de un extranjero, el Ministerio del Interior o la Dirección Nacional de Migraciones, solicitarán a la autoridad judicial competente que ordene su retención, mediante resolución fundada, al solo y único efecto de cumplir aquélla. Excepcionalmente y cuando las características del caso lo justificare, la Dirección Nacional de Migraciones o el Ministerio del Interior podrán solicitar a la autoridad judicial la retención del extranjero.[…] En todos los casos el tiempo de retención no podrá exceder el estrictamente indispensable para hacer efectiva la expulsión del extranjero.

[Énfasis Añadido]

4 Cfr. Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C, n° 251, párr. 133; CIDH. Informe sobre Inmigración en Estados Unidos: Detenciones y Debido Proceso. OEA/Ser.L/V/II. Doc.78/10, aprobado el 30 de diciembre de 2010, párr. 32; Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A, n° 18, p. 168. Consultar también: Edwards, A. 2011. Volver a lo Esencial: El derecho a la libertad y la seguridad de la persona y las ‘alternativas a la detención’ de refugiados, solicitantes de asilo, apátridas y otros migrantes [en línea], UNHCR, Legal and Protection Policy Research Series, Ginebra, PPLA/2011/01. Rev. 1, Ginebra, pp. 22-23. 5 Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Informe presentado por la Relatora Especial sobre los Derechos Humanos de los Migrantes, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro, de conformidad con la resolución 2002/62 de la Comisión de Derechos Humanos, 30 de diciembre de 2002, párr.73; CIDH. Informe sobre Inmigración en Estados Unidos: Detenciones y Debido Proceso. OEA/Ser.L/V/II. Doc.78/10, aprobado el 30 de diciembre de 2010, párr. 38; Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre los Derechos Humanos de los Migrantes, François Crépeau. 20a Sesión, 2 de abril de 2012, párr. 13. Disponible en: http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session20/A-HRC-20-24_en.pd [última consulta: 18 de agosto de 2014] 6 Artículo 31, Ley General de Migración y Extranjería No. 8764 7 Artículos 61 y 73 Ley 6.815/1980. 8 Se excluyen los casos de detención que ocurren en el aeropuerto. 9 Artículo 24, Ley de Migraciones. 10 Artículo 70, Ley de Migraciones No. 25.871.

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2.1.1. La detención administrativa migratoria como regla y no como excepción. La denegación del derecho sustantivo a la libertad se observa desde el momento en que los Estados establecen la detención en su legislación interna como una medida de tipo obligatoria, discrecional o mixta, (Tabla 2) pero sin protección suficiente a los principios de presunción de libertad, excepcionalidad de la detención y a la gama de derechos que deben garantizar su legalidad y no arbitrariedad. Tabla 2: Tipos de detención migratoria conforme a la legislación de cada país11.

Obligatoria Discrecional Principio de Excepcionalidad * Las Bahamas Brasil Argentina

Estados Unidos Ecuador México Colombia Costa Rica

Honduras Chile Nicaragua Ecuador Ecuador

Guatemala Jamaica Brasil Trinidad y Tobago República Dominicana

Panamá Canadá

Nota: Tabla elaborada con información basada en la regulación de la detención migratoria en las leyes migratorias de los países. * Países que le establecen explícitamente en su legislación.

a) Detención obligatoria. La detención obligatoria en países como Estados Unidos, México, Nicaragua12, Panamá y Canadá13, implica un no reconocimiento del derecho básico a la libertad personal en el contexto de la movilidad humana y del principio de excepcionalidad de la detención porque la sola infracción a una disposición migratoria, particularmente el ingreso o permanencia irregular, es motivo suficiente para la detención de la persona14. Por ejemplo, el artículo 164 de la Ley de Migración de Nicaragua dispone:

Del Ingreso al Albergue15. La persona extranjera que se encuentre en territorio nacional en situación irregular, será objeto de traslado al albergue nacional de la Dirección General de Migración y Extranjería para determinar su situación migratoria. El internamiento de una persona extranjera en el albergue, será determinado, cuando éste se encuentre en cualquiera de las causales señaladas en el artículo 118 de la presente Ley.

(Énfasis agregado) Al tenor de lo anterior, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CoIDH) ha expresado que ‘serán arbitrarias las políticas migratorias cuyo eje central es la detención obligatoria de los migrantes irregulares, sin que las autoridades competentes verifiquen en cada caso en particular, y mediante una evaluación individualizada, la posibilidad de utilizar medidas menos restrictivas que sean efectivas para alcanzar aquellos fines’16. En ese sentido, la sola existencia de una norma que tiene como eje central la detención obligatoria de personas que incurren en una infracción migratoria, es suficiente para negar el derecho a la libertad personal y el carácter excepcional de la detención. Esta denegación afecta el

11 No incluye a Belice porque la privación de la libertad de las personas que infringen disposiciones migratorias es de carácter penal. 12 Cfr. Sección 301, 303, Illegal Immigration Reform and Immigrant Responsibility Act of 1996 [Estados Unidos]; Artículos 68, 69, 99, 100 Ley de Migración (México); Artículo 164 de la Ley de Migración (Nicaragua). 13 En Panamá y Canadá la detención obligatoria se establece en el artículo 6 Ley No. 3/2008 (Panamá) y los artículos 55, 55(3.1), 20.1 Immigration and Refugee Protection Act (Canadá). A diferencia de Panamá, en Canadá la detención obligatoria sólo aplica para ciertos grupos definidos como ‘Designated Foreign Nationals’. 14 La CIDH ha expresado que la presunción de detención constituye una violación al artículo I y XXV de la Declaración Americana y el no reconocimiento del derecho a la libertad personal. Cfr. CIDH. Informe de Admisibilidad y Fondo n° 51/01, Caso 9903, Rafael Ferrer-Mazorra y otros (Los Cubanos del Mariel) (Estados Unidos de América). 4 de abril de 2001, párrs. 216, 219. 15 Entiéndase por Albergue, al centro privativo de libertad. 16 Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C, n° 218, párr.171

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goce de otros derechos, y coloca a las personas en movilidad humana en un alto riesgo de sufrir una detención ilegal y/o arbitraria, incluso ante la existencia de medidas alternativas a la detención. Al partir de una presunción de detención con carácter imperativo, la detención migratoria impide y exime a las autoridades de realizar una adecuada identificación y evaluación de la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la detención o bien de valorar las medidas alternativas a la detención que, en su caso, sean aplicables al caso concreto. Sin dicha identificación y evaluación no puede respetarse el derecho a la libertad, ni el principio de excepcionalidad. Más aún, en el mejor de los casos la detención obligatoria provoca que la libertad personal ‘se conceda’ como si se tratara de un beneficio y no un derecho. Por ejemplo, en Nicaragua se señala que ‘excepcionalmente y por razones de carácter humanitario, podrá omitirse la retención’17 de la persona extranjera en situación irregular; mientras que en México queda a juicio de la autoridad migratoria el ‘privilegiar’ la estancia de personas en situación de vulnerabilidad en instituciones especializadas18. Es decir, la detención obligatoria da lugar a que se revierta el principio de excepcionalidad: la detención se convierte en la regla y la libertad personal en la excepción. El impacto cuantitativo de la detención obligatoria varía en cada país en razón del número de personas en movilidad y la magnitud o grado en que se refuerzan medidas como la intercepción y verificación migratoria en cada Estado. Es por ello que las dimensiones cuantitativas que cobra esta problemática en países como Estados Unidos19 y México20, e incluso Canadá21, no es comparable entre ellos o en relación a otros países donde la detención es obligatoria22. En Nicaragua y Panamá, aunque no hay cifras disponibles, el número de personas en detención migratoria es considerablemente menor al de los países del Norte de América. Sin embargo, el que cuantitativamente el impacto de la detención obligatoria no sea equiparable, no significa que en términos cualitativos sea menos grave. De tal suerte que con independencia de su impacto cuantitativo, la propia naturaleza de la detención obligatoria conlleva una denegación del derecho a la libertad personal y un alto riesgo de provocar detenciones ilegales y arbitrarias, especialmente cuando el elemento que detona su aplicación es la situación migratoria irregular de las personas. Se podría considerar que las evaluaciones de riesgo para la implementación de medidas alternativas o las revisiones periódicas de la detención que se identifican en países como Estados Unidos o Canadá son medidas que aminoran el riesgo de detenciones arbitrarias. Sin embargo, hasta el momento tales medidas no han sido suficientemente efectivas para evitar detenciones ilegales y arbitrarias.

b) Detención discrecional o potestativa. La detención migratoria discrecional o potestativa prevista en países como República Dominicana, Guatemala, Chile y Ecuador23 implica un reconocimiento tácito del derecho a la libertad, que posteriormente es susceptible de afectación al concederse la facultad o posibilidad de decidir sobre la detención administrativa de una persona. Por ejemplo, la Ley No. 285/04 de Migración de República Dominicana establece que,

17 Artículo 160, Ley General de Migración y Extranjería, No. 761. 18 Cfr. Artículo 113, Ley de Migración. 19 En los Estados Unidos anualmente existe una cuota de 34,000 camas por día para la detención de personas migrantes que en el año fiscal 2012 hicieron posible la detención de 478,000 personas. En ese mismo año, la cifra de niños, niñas y adolescentes fue de 24,120 niños, niñas y adolescentes. Hines, Barbara. 2014. Opinión: Congress Should End Immigrant Detention Quotas [en línea], 9 de abril de 2014, The University of Texas at Austin, visible en: http://www.utexas.edu/know/2014/04/09/immigration-civil-rights/ [Última Consulta: 25 de agosto de 2014]; US Costum and Border Protection. Unaccompanied Alien Children Encountered by Fiscal Year, Fiscal Years 2009-2013; Fiscal Year 2014 through August 31 [en línea]. Visible en: http://www.cbp.gov/newsroom/stats/southwest-border-unaccompanied-children [última consulta: 15 de agosto de 2014]. 20 Las cifras oficiales revelan que, por ejemplo, en 2013 se realizaron 86,929 intercepciones y detenciones de personas en situación de movilidad humana de las cuales 9, 893 correspondieron a niños, niñas y adolescentes y 13,975 a mujeres. UPM. 2013. Centro de Estudios Migratorios, Boletín Mensual de Estadísticas Migratorias, 2013 [en línea], Secretaría de Gobernación, México, p.130, visible en: http://www.politicamigratoria.gob.mx/work/models/SEGOB/CEM/PDF/Estadisticas/Boletines_Estadisticos/2013/Boletin2013.pdf [Ultima Consulta: 14 de julio de 2014]. 21 Durante el año fiscal 2011-2012, 9, 929 personas fueron detenidas. Por su parte, en el mismo año 285 niños, niñas y adolescentes fueron detenidos. CBSA. 2012. Fact Sheet Overview of the CBSA's Immigration Detention Program [en línea], octubre 2012, visible en: http://www.cbsa-asfc.gc.ca/media/facts-faits/121-eng.html [última consulta: 6 de marzo de 2014]; Migrant Mothers Project. 2014. Detentions and removals [en línea], junio 2014, visible en: http://migrantmothersprojectsymposium.weebly.com/uploads/1/8/6/8/18687524/mmp_policy_brief_detentions_and_removals_final_web.pdf 22 Consultar: Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre los Derechos Humanos de los Migrantes, François Crépeau. Doc. A/HRC/20/24, 2 de abril de 2012, párr. 68, visible en: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2014/9656.pdf?view=1 [última consulta: 16 de agosto de 2014] 23Cfr. Artículo 126, Ley General de Migración No, 285/04, República Dominicana; Artículo 111, Decreto No. 85-98 ‘Ley de Migración’, Guatemala; Artículo 81, Decreto Ley No. 1.094/1975 Chile; Artículos 5 y 20, Ley de Migración, Ecuador.

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Art. 126. En los casos […] el director general de migración, podrá ordenar la detención del extranjero infractor, hasta tanto logren asegurar las condiciones para que este abandone el país.

[Énfasis agregado] La facultad discrecional para ordenar una detención no es en sí misma violatoria de derechos. Sin embargo, sí puede originar la afectación arbitraria de la libertad personal. En al menos cuatro24 de los países que sólo cuentan con esta modalidad de detención, el reconocimiento tácito del derecho a la libertad es insuficiente debido a que no se respeta el principio de excepcionalidad25, se carece de criterios para evaluar la detención o claridad sobre los motivos de la detención y/o procedimientos aplicables o bien, no se cuenta con medidas y mecanismos que garanticen la seguridad jurídica, legalidad y no arbitrariedad de la detención. La protección al derecho de libertad personal también se ve afectada debido a que la facultad para detener discrecionalmente a las personas se vincula con alguna otra disposición de carácter obligatorio. Ante la falta de claridad en los motivos de la detención, normalmente se vincula a la detención con las causales de remoción del país (deportación y/o expulsión), en particular la relativa a la situación migratoria irregular. En Estados como República Dominicana, Costa Rica y Ecuador se establece la deportación y/o expulsión obligatoria de personas extranjeras que ingresan o permanecen el país en situación irregular y, al mismo tiempo, la deportación y/o expulsión es un motivo o justificación para la detención. Este tipo de vínculo se observa, por ejemplo, en la Ley de Migración de Ecuador que establece:

Art. 19. El Ministro de Gobierno, Cultos, Policía y Municipalidades por conducto del Servicio de Migración de la Policía Nacional procederá a deportar a todo extranjero sujeto al fuero territorial que permaneciere en el país comprendido en los siguientes casos: i. Que hubiere ingresado al país sin sujetarse a la inspección migratoria de los agentes de policía

del Servicio de Migración o por un lugar u horario no reglamentarios […] Art. 20.- Los agentes de policía del Servicio de Migración que tuvieren conocimiento de alguno de los hechos constitutivos de las causas de deportación, podrán realizar el arresto del extranjero imputado […]

[Énfasis agregado]

Al vincular los dos actos, se mimetizan y pierde relevancia si la detención es obligatoria o potestativa porque se asume y justifica, desde el momento de la detención, que ésta tiene por objeto la remoción del país. De tal suerte que en una gran cantidad de casos la persona es detenida sin que exista una orden de deportación y/o expulsión. Este fenómeno provoca que se pierda de vista la protección y garantía del derecho a no ser privado ilegal y/o arbitrariamente de la libertad, prácticamente de la misma forma en que ocurre con la detención obligatoria. En el contexto de la movilidad humana, los organismos del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH) han expresado que ‘en el ejercicio de su facultad de fijar políticas migratorias, los Estados pueden establecer mecanismos de control de ingreso a su territorio y salida de él con respecto a personas que no sean nacionales suyas’, siempre y cuando ‘dichas políticas sean compatibles con las normas de protección de los derechos humanos establecidas en la Convención Americana’26. En ese sentido, si bien los Estados podrían llegar a afectar el derecho a la libertad de las personas sujetas al control migratorio, la detención basada en la remoción del país u otra condicionante con carácter obligatorio, lejos de garantizar un mínimo respeto a los estándares internacionales en materia de privación de la libertad, posibilita la detención ilegal o arbitraria de las personas en movilidad humana. En algunos Estados la problemática que genera la detención discrecional ha sido resuelta de manera favorable a la protección y garantía de la libertad personal. En Argentina la legislación establece criterios claros tanto para la detención como la deportación y garantiza estándares de debido proceso y protección judicial. Se debe contar con una orden de

24 República Dominicana, Guatemala, Colombia y Ecuador. 25 Sobre este principio y su desarrollo, consultar: CIDH. Informe No. 86/09, Caso 12.553 (Fondo) Jorge, José y Dante Peirano Basso (Republica Oriental del Uruguay) del 6 de agosto de 2009, párr. 93 y ss.; Corte I.D.H., Caso Suárez Rosero vs Ecuador. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C Nº 35, párrafo 77; Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C, n° 218, párr. 166; Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004. Serie C, n° 111, párr. 129; Naciones Unidas. Comité de Derechos Humanos. Proyecto de Observación General Nº 35 sobre el Artículo 9: Libertad y seguridad personales del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Doc. CCPR/C/GC/R.35/Rev.3, 10 de abril de 2014, párr. 22 y 39. 26 Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C, n° 218, párr. 97. Consultar también: CIDH. Informe Derechos Humanos de los migrantes y otras personas en el contexto de la movilidad humana en México. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 48/13, 30 de diciembre de 2013, párr. 327.

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expulsión firme y consentida para solicitar la orden judicial de detención o bien, exponer ante un juez las circunstancias objetivas que hagan presumir que la persona eludirá la expulsión y que por ello es necesario detenerla en forma previa27. En Costa Rica, al reconocerse el principio de excepcionalidad de la detención, la obligación de valorar alternativas menos intrusivas y proveer de alternativas a la detención con carácter preferente, al parecer ha beneficiado el respeto a la libertad de las personas en situación migratoria irregular28. Por su parte, en Canadá, en los casos en que la detención es potestativa, las autoridades migratorias están obligadas a sólo detener a aquellas personas que, conforme a una valoración, se determina que hay motivos fundados para creer que es poco probable que darán seguimiento a su procedimiento, no proporcionan una adecuada identificación o son un peligro para el orden público, entre otros factores claramente establecidos por la ley29. Son este tipo de políticas públicas que incorporan el principio de excepcionalidad de la detención, el debido proceso y el control judicial las que integralmente garantizan y protegen a la libertad personal o establecen factores concretos de evaluación individualizada de la detención, las que es necesario visibilizar y promover a fin de acercar las políticas y prácticas estatales a los estándares nacionales e internacionales en materia de derechos humanos. Éstos, a su vez, permitirán avanzar en la construcción de modelos de gestión migratoria garantes del derecho a la libertad personal. Lo anterior es fundamental en estos momentos debido a una tendencia de algunos Estados al recrudecimiento e incorporación de la detención migratoria en sus políticas migratorias. Tal tendencia se puede percibir, por ejemplo, en México para quien la detención era una medida discrecional hasta antes de la Ley de Migración en 2011 y Nicaragua que no contemplaba la detención migratoria y en 2011 la incorporó a su marco normativo. En esa misma línea, El Salvador avanza en la construcción de una legislación migratoria que ‘legalice’ la detención migratoria30 mientras que en Colombia existen iniciativas para abrir salas transitorias de migración que serían centros de detención para personas migrantes31.

2.1.2. Uso de términos que favorecen la invisibilidad de la detención y denegación del derecho a la libertad personal. El derecho internacional de los derechos humanos reconoce la detención migratoria como una medida privativa de la libertad personal. Así por ejemplo, el Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias ha considerado que el término "detención" hace referencia a todas las formas de privación de la libertad32, mientras que en los Principios y Buenas Prácticas sobre Protección de las Personas Privadas de la Libertad en las Américas adoptados por la CIDH, se señala que se entiende por privación de la libertad:

“cualquier forma de detención, encarcelamiento, institucionalización, o custodia de una persona, por razones de asistencia humanitaria, tratamiento, tutela, protección, o por delitos e infracciones a la ley, ordenada por o bajo el control de facto de una autoridad judicial o administrativa o cualquier otra autoridad, ya sea en una institución pública o privada, en la cual no pueda disponer de su libertad ambulatoria”33.

Se precisa también que la categoría personas privadas de la libertad comprende aquellas que ‘están bajo la custodia y la responsabilidad de ciertas instituciones, tales como […] instituciones para niños, niñas y adultos mayores; centros para migrantes, refugiados, solicitantes de asilo o refugio, apátridas e indocumentados […]”34.

27 Artículos 70, Ley de Migraciones No. 25.871 y 70 párrafo sexto, Reglamento 616/2010. 28 Artículos 31.5, 194, 211, Ley General de Migración y Extranjería No. 8764; Entrevista información complementaria Costa Rica, autoridades, 2013; Entrevista Información complementaria Costa Rica, Sociedad civil, 2013; IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Costa Rica. 29 Cfr. Artículo 55, Immigration and Refugee Protection Act 30 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en El Salvador. 31 Al parecer estos centros sólo estarían, en principio, autorizados a detener a una persona por el plazo de 36 horas. PUJ-CALI. 2014. Informe sobre Detención Administrativa de Migrantes en Colombia; Migración Colombia. 2013. Estudio Técnico: Salas Transitorias de Migración [en línea], Doc. STM-2013-0001, 19 de abril de 2013, visible en: https://suifp.dnp.gov.co//Descargas/Soportes/117549/34283/ESTUDIO_TECNICO_SALAS_STM___SCM_VR.PDF [última consulta: 11 de agosto de 2014] 32 Naciones Unidas, Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Presidente-Relator: El Hadji Malick Sow, Doc. A/HRC/22/44, 24 de diciembre de 2012, párr. 57, visible en: http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session22/A.HRC.22.44_sp.pdf [última consulta: 18 de agosto de 2014] 33 CIDH. Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas. Documento aprobado por la Comisión en su 131º período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008, Disposición General. 34 Idem.

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En países como Bahamas, Brasil, Canadá, Estados Unidos, Ecuador, Panamá y República Dominicana las leyes hacen mención expresa o tácita a la detención o retención administrativa como una forma de privación de la libertad, pero en algunos países la ley o la práctica utiliza diferentes términos, muchas veces eufemísticos, para referirse a la detención migratoria. La Tabla 3 refleja las variaciones terminológicas en referencia. Tabla 3: Eufemismos utilizados para referirse a la detención migratoria, por país

País Término legal (verbo) Término en la práctica Nombre del lugar de detención migratoria Colombia Retener No identificado Salas transitorias (en creación) Chile Trasladar, medida de control y vigilancia No aplica El Salvador Arresto (Inconstitucional) albergar, custodiar,

asegurar, resguardar, localizar, en depósito

Centro de Atención Integral al Migrante

Guatemala albergar asegurar, albergar Albergue de la Dirección General de Migración Honduras Custodiar, detener custodiar Centro Especial de Atención de los Migrantes México presentar, alojar presentar, alojar, rescatar,

proteger Estaciones Migratorias / Estaciones Provisionales

Nicaragua custodiar, internar, arrestar

Albergar, internar Centro de Albergue de Migrantes

Panamá Aprehender, custodiar, detener

Albergar, custodiar, poner a disposición

Albergue Preventivo de Migración

Nota: Tabla elaborada con datos provenientes de los Mapeos sobre Detención y Alternativas a la Detención y la legislación en materia migratoria de los países en cuestión. El uso de eufemismos tiene efectos negativos para el reconocimiento y defensa del derecho a la libertad. En principio, beneficia la normalización e invisibilidad social del acto privativo de la libertad, favoreciendo su repetición y uso excesivo o abusivo. Asimismo, contribuye a evadir y matizar conflictos de constitucionalidad sobre la detención de personas migrantes internacionales o de principios y estándares de derechos humanos con la práctica de los Estados. Es común, por ejemplo, la omisión en definir a la ‘detención’ como una privación de la libertad a fin de enmarcarla en el derecho a la libertad de tránsito. Aunque esto ocurre en varios países, Costa Rica es particularmente ejemplificativo porque es el único país que define legalmente la ‘detención administrativa’ como una restricción a la libertad de tránsito35, obviando así que la detención migratoria, como cualquier forma privativa de la libertad, no sólo limita la libertad deambulatoria sino que fundamentalmente constituye una privación de la libertad personal. Es así como el uso de eufemismos tiende a matizar y distorsionar la naturaleza del acto y por tanto provocan una merma en las garantías procesales que deben respetarse para la afectación al derecho de la libertad personal36 y, en especial, obstaculizan la efectividad y eficiencia de los medios de defensa legal disponibles y la protección judicial. Si bien los Estados deben tomar medidas adecuadas para evitar la estigmatización, discriminación y criminalización de la migración37, incluyendo el manejo de un lenguaje respetuoso y acorde al respeto de los derechos humanos (como puede ser el caso de Canadá en donde el lugar de detención se denomina Immigration Holding Centre), el uso legal y práctico que se hace de diversos términos para referirse a la detención migratoria crea confusiones y obstáculos innecesarios que llegan a afectar la protección efectiva y oportuna del derecho a la libertad personal. A fin de evitar esto y siendo lo deseable que se elimine progresivamente la detención como política y práctica migratoria, en tanto ello ocurre los Estados deben asegurar que legalmente y sin importar el término que se emplee existe una conceptualizan clara y precisa del mismo como un acto privativo de la libertad.

2.2. Otras políticas que criminalizan a las personas en la migración. Además de la detención administrativa-migratoria, en los países comprendidos en el estudio se identifican tres formas de criminalización a las personas que migran en situación irregular. En ellas, la privación de la libertad es resultado de un

35 Artículo 5, Ley General de Migración y Extranjería No. 8764/2009 36 Cfr. Coria, Elba; Bonnici, Gisele. 2011. Informe sobre legislación migratoria en la región: México, Centroamérica y República Dominicana, en: Sin Fronteras-INCEDES. 2011. Estudio comparativo de la legislación y políticas migratorias en Centroamérica, México y República Dominicana, Sin Fronteras-INCEDES, México, p. 52 37 Por ejemplo, el erradicar el término ilegal para referirse a las personas que ingresan o permanecen en situación irregular en un país, es una medida positiva que contribuye a abolir discursos y estereotipos discriminatorios y estigmatizantes de las personas migrantes como delincuentes. Consultar: Naciones Unidas, Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, François Crépeau, Estudio regional: administración de las fronteras periféricas de la Unión Europea y sus repercusiones sobre los derechos humanos de los migrantes, Doc. A/HRC/23/46, 24 de Abril de 2013, párr. 35, visible en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G13/133/94/PDF/G1313394.pdf?OpenElement [última consulta: 27 de agosto de 2014]

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proceso penal en el que a partir de una política y/o práctica de los Estados, se sanciona como un delito el incumplimiento a las leyes migratorias o algunas conductas basadas en dinámicas migratorias actuales. Asimismo, toma relevancia la discriminación y vulnerabilidad de las personas en situación irregular como un factor determinante en la imputación de delitos que, generalmente, tienen un carácter trasnacional.

a) El incumplimiento a disposiciones migratorias como delito. Las políticas de los Estados que establecen como un delito el hecho migratorio y particularmente la migración irregular, han sido consideradas en el SUDH y el SIDH como políticas que criminalizan a las personas en el contexto de la movilidad humana y exceden el interés legítimo de los Estados de proteger su territorio y reglamentar la migración regular38. Bajo ninguna circunstancia, las personas migrantes deben ser objeto de criminalización y sanción penal por el sólo hecho de cometer una infracción de carácter migratorio39. Algunos Estados han avanzado positivamente en la eliminación de sanciones penales a la migración, tal es el caso de México y Panamá que en 2008 eliminaron el ingreso o reingreso al país como un delito. En esa línea, en la mayoría de los Estados incluidos en el estudio la migración irregular no es considerada como un delito, lo que sin duda representa un importante avance para la no criminalización de la migración y el reconocimiento de los derechos de las personas en movilidad. No obstante, algunos países mantienen políticas y/o prácticas migratorias que sancionan penalmente a las personas en la migración. Belice es el caso más extremo del ejercicio del poder punitivo del Estado contra personas que comenten infracciones migratorias, catalogadas como ‘migrantes prohibidos’. En este país, el incumplimiento de las disposiciones migratorias, entre ellas el ingreso o permanencia irregular, son un delito que se sanciona con multa de hasta cinco mil dólares beliceños40 y/o pena de prisión hasta por dos años41. Normalmente las personas que infringen las leyes migratorias son detenidas y procesadas por estos delitos en juicio sumario. Al dictarse la condena se debe pagar inmediatamente la multa que suele ser de 1,005 dólares equivalentes a 502.50 dólares americanos42. La mayoría de las personas no cuenta con los recursos económicos para pagar la multa, por lo que son enviadas a la prisión para cumplir con la sentencia privativa de la libertad. En condiciones normales, los jueces suelen fijar una pena de prisión de seis meses. Una vez que las personas han cumplido su sentencia son expulsadas de Belice. Aunque, después de los primeros tres meses de prisión es posible obtener la libertad condicional para reducir la condena, en general esto no ocurre ya que las personas no pueden pagar su fianza y adicionalmente, asumir los costos de su deportación. De tal forma que, normalmente, las personas cumplen en su totalidad la sanción y sólo asumen los costos de su deportación. Para las personas provenientes de Cuba y de la región el gobierno asume el costo de la remoción del país. No obstante, las personas migrantes que no provienen de la región es posible que permanezcan detenidas en prisión hasta que su representación diplomática o familiares pueden pagar los gastos para su traslado al país de origen43. En otros Estados aunque el tema migratorio recae mayoritariamente en el ámbito administrativo, también ocurre que las infracciones migratorias son tipificadas como un delito. En Ecuador y Estados Unidos el reingreso de personas que fueron deportadas sigue siendo un delito44, en Chile se sanciona el ingreso al país de manera irregular con penas de prisión45. En 38 Naciones Unidas, Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo de Trabajo de la Detención Arbitraria sobre la Promoción y Protección de todos los Derechos Humanos, Civiles, Políticos, Económicos, Sociales y Culturales, incluido el Derecho al Desarrollo, Doc. A/HRC/7/4, 10 de enero de 2008, párr. 53, visible en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G08/100/94/PDF/G0810094.pdf?OpenElement [última consulta: 6 de agosto de 2014]; Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C, n° 218, párr. 169 39 Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Informe presentado por la Relatora Especial sobre los Derechos Humanos de los Migrantes, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro sobre Grupos e individuos específicos de trabajadores migrantes, de conformidad con la resolución 2002/62 de la Comisión de Derechos Humanos, 30 de diciembre de 2002, Doc. E/CN.4/2003/85, párr. 73; Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C, n° 218, párr. 171; CIDH. Informe Derechos Humanos de los migrantes y otras personas en el contexto de la movilidad humana en México. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 48/13, 30 de diciembre de 2013, párr. 417. 40 Equivalentes a aproximadamente 2,530 dólares americanos. 41 Artículo. 24,34 Immigration Act, Belice. 42 En casos de reincidencia esta cifra podría triplicarse. 43 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Belice. Cuestionario con información complementaria Belice, sociedad civil, 2014. 44 Artículo 37, Ley de Migración, Ecuador. En Estados Unidos las personas pueden ser sentenciadas por más de 20 años de prisión por reingreso irregular, consultar: The Advocates for Human Rights-Detention Watch Network. 2014. Report to the United Nations Working Group on Arbitrary Detention of Migrants in the United States [en línea], 20 de enero de 2014, párr. 45. Visible en: http://www.theadvocatesforhumanrights.org/uploads/migrant_detention_in_the_us_-_ahr_dwn_-_january_2014.pdf [última consulta: 6 de agosto de 2014] 45 Artículo 69 Ley de Migración, Chile

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Trinidad y Tobago, prácticamente cualquier incumplimiento de las disposiciones migratorias puede ser sancionada con penas privativas de la libertad que van de un uno a cinco años de prisión y multa has de cien mil dólares46 y en Jamaica, no se tiene información sobre su aplicación, pero se establece una condena de hasta tres años de prisión para quienes infringen las disposiciones de la ley migratoria47. En Trinidad y Tobago y Chile, aunque la Ley de Migración establece la sanción penal por motivos migratorios como el ingreso irregular, en la práctica las personas no son procesadas ni sancionadas por ello48. Asimismo, tampoco hay evidencia que indique que su existencia es utilizada como un medio de coacción para inhibir el ejercicio de la defensa legal y el acceso a la justicia de personas que enfrentan un procedimiento de remoción del país. No obstante, con independencia de su aplicación, la persistencia de sanciones penales colocan en una situación de vulnerabilidad a las personas y tiende a vulnerar sus derechos, no sólo alimenta su estigmatización como criminales, también les inhibe de ejercer sus derechos frente a particulares o ante el propio Estado. Organizaciones civiles y medios de comunicación han dado cuenta de casos de personas que han sido procesadas por estos delitos, siendo particularmente alarmante este tipo de criminalización en Estados Unidos49. Es también común que las autoridades alerten, amedrenten o amenacen a las personas con procesarlas penalmente si no acceden a cumplir con una orden de deportación. De tal suerte que, en el escenario más positivo, el temor en ser sancionado con pena de prisión es un elemento de coacción que inhibe gravemente la voluntad de las personas y la defensa de sus casos migratorios o de otros derechos. Por estas razones, existe la imperante necesidad de insistir en la erradicación de este tipo de sanciones y criminalización de las personas migrantes en la región.

b) Delitos conexos a las dinámicas actuales de la migración irregular: Portación o uso de documento falso. En las últimas décadas, el incremento de los controles y requisitos de ingreso y salida de los países lleva a que las personas en movilidad humana recurran en muchas ocasiones a redes de tráfico de personas o grupos delincuenciales que les proveen de documentos de identidad o viaje falsos para gestionar su proceso migratorio, buscar protección internacional o bien insertarse laboral o socialmente en los países de destino50. A la par, la mayoría de los países en estudio contemplan algún tipo penal relacionado a la portación de documentos falsos. Así por ejemplo, en México el uso indebido de documento se sanciona con penas privativas de la libertad que van de tres meses hasta ocho años de prisión51. En Bolivia la portación de documento falso constituye el delito de falsificación de documentos y se sanciona con una pena de uno a cinco años de prisión52. Salvo en países como Chile53 y Belice54, la mayoría de los Estados no tipifican el delito específicamente referido a las personas en el contexto de la migración, sin embargo, el delito de uso de documento falso es una forma latente e invisible de criminalización ante la falta de previsiones que excluyan de responsabilidad a las personas migrantes. Debido a que los delitos de portación de documentos falsos caen en el ámbito de aplicación a la ley penal, existe poca información sobre la

46 Sección 40, 42, Immigration Act 47 Artículo 20 (a)(5) Aliens Act. 48 Entrevista información complementaria Trinidad y Tobago, sociedad civil, 2014; IDC-IHRC of Loyola Law School. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Trinidad y Tobago; Cuestionario información complementaria Trinidad y Tobago, sociedad civil, 2014; Entrevista información complementaria Chile, academia, 2014 49Redacción. Más de 17 mil mexicanos presos en EU por delitos migratorios, Proceso, 26 de diciembre de 2013, visible en: http://www.proceso.com.mx/?p=361142 [última consulta: 6 de agosto de 2014]; Redacción. Más extranjeros deportados regresan ilegalmente a EEUU, 21 de julio de 2014, El Nuevo Herald, visible en: http://www.elnuevoherald.com/2014/07/21/1803699/mas-extranjeros-deportados-regresan.html [última consulta: 6 de agosto de 2014] 50 Algunos casos han sido del conocimiento público a través de prensa, por ejemplo: Redacción. Capturado extranjero en aeropuerto de Rionegro, por uso de documento falso, Minuto 30 noticias, 24 de noviembre de 2013, Perú, visible en: http://www.minuto30.com/capturado-extranjero-en-aeropuerto-de-rionegro-por-uso-de-documento-falso/ [última consulta: 16 de agosto de 2014]; Redacción. Intervienen a 14 ciudadanos sirios con documentos falsos en el aeropuerto Jorge Chávez, América Noticias, 21 de junio de 2014, Perú, visible en: http://www.americatv.com.pe/noticias/actualidad/intervienen-14-ciudadanos-sirios-documentos-falsos-aeropuerto-jorge-chavez-n141763 [última consulta: 18 de agosto de 2014]; Hernández, Jaime. Falla Corte a favor de migrantes sin papeles. Limita la posibilidad de acusarlos de robo de identidad, El Universal, 5 mayo de 2009, México, visible en:, http://www.eluniversal.com.mx/internacional/61476.html [última consulta: 18 de agosto de 2014]; Torrens, Claudia. Inmigrantes piden protección por usar papeles falsos, 23 de febrero de 2014, El Diario NY, Estados Unidos, http://www.eldiariony.com/Inmigrantes-piden-proteccion-usar-papeles-falsos-reforma-migratoria [última consulta: 18 de agosto de 2014] 51 Artículos 409.II, 243, 246. VII Código Penal Federal. La sanción varia dependiendo del delito que se impute y en razón del fuero (federal o común). 52 Artículos 198 y 203 del Código Penal Boliviano 53 Artículo 68, Ley de Migración; 54 Artículos 34(1) y 34(2), Immigration Act.

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magnitud práctica de esta forma de criminalización, no obstante, se estima que en algunos países como Estados Unidos55 ocurre con cierta frecuencia y se ha identificado particularmente en el caso de solicitantes de asilo o trabajadores migrantes que residen en la comunidad en situación irregular. En conocimiento de las dinámicas migratorias, el Protocolo contra el Trafico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire de la Convención de Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional en su Artículos 5 protege a las personas migrantes contra su enjuiciamiento penal por los delitos contemplados en el artículo 6 que incluye poseer un documento de viaje o identidad falso56. Con excepción de Colombia y Estados Unidos57, el resto de los Estados en estudio son signatarios del Protocolo contra el Trafico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire, asumiendo el compromiso de no penalización a la persona migrantes contemplada en el artículo 5 del mismo58. Así mismo, todos los Estados que comprende el estudio ratificaron la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados que establece la no penalización de las personas que huyen de sus países en busca de protección internacional. Conforme al artículo 31, la no sanción de los solicitantes de asilo y refugiados, no se limita a sanciones penales o administrativas por motivo del ingreso irregular a un Estado parte, también comprende políticas sancionatorias para ‘quienes usan documentación de viaje falsa, sin tomar en cuenta las circunstancias de la huida en los casos individuales, y la negativa a considerar los méritos de su solicitud’59, lo que equivale ‘a una violación de las obligaciones de un Estado dentro del derecho internacional’60. A pesar de los compromisos asumidos a nivel internacional, sólo en algunos países como Ecuador, Brasil o Costa Rica, y concretamente en relación a solicitantes de asilo, se han tomado medidas para regular o garantizar la no penalización por conductas migratorias consideradas como delitos, incluyendo el uso de documentación falsa. La Ley sobre refugiados de Brasil prevé, por ejemplo, que las solicitudes de asilo suspenden cualquier procedimiento administrativo o judicial61 producto del ingreso irregular, mientras que en Costa Rica se establece que en los casos en que se haya iniciado una causa penal o administrativa por motivo de la situación irregular del solicitante de asilo,

‘estos procedimientos serán suspendidos hasta que se determine por medio de resolución firme e inapelable la condición de persona refugiada del solicitante. En caso de reconocimiento de la condición de persona refugiada los procedimientos administrativos o penales abiertos contra la persona refugiada por motivo de ingreso irregular serán cancelados, si las infracciones cometidas tienen su justificación en las causas que determinaron su reconocimiento como persona refugiada’62

[Énfasis añadido] Aunque la sanción penal a personas migrantes debido a este delito no parece ser una práctica sistemática, en varios países se conoce de casos en que las personas son procesadas incluso cuando son solicitantes de asilo en países como Ecuador en donde la legislación interna cuenta con medidas para su no penalización63. En general, los Estados no han adoptado las medidas y acciones legislativas y prácticas que eviten o protejan a las personas migrantes, solicitantes de asilo, refugiadas o apátridas de ser procesadas y sancionadas por delitos vinculados a la dinámica y contexto migratorios actuales. En ese sentido, los Estados deben adoptar todas las medidas legislativas o de otra índole necesarias para sancionar la comisión de delitos pero al mismo tiempo garantizar que ni la tipificación de los delitos de documentación falsa ni su aplicación contraría

55 The Advocates for Human Rights & Detention Watch Network. Report to the United Nations Working Group on Arbitrary Detention of Migrants in the United States, 20 de enero de 2014, párr. 46. visible en: http://www.theadvocatesforhumanrights.org/uploads/migrant_detention_in_the_us_-_ahr_dwn_-_january_2014.pdf [última consulta: 6 de agosto de 2014] 56 Conforme a este articulo, las personas migrantes que son objeto de tráfico ilícito, tampoco deben de ser procesadas por dicho delito. Así también lo han expresado organismos internacionales de derechos humanos. Ver, por ejemplo, HRC. Report of the Special Rapporteur on the human rights of migrants, François Crépeau, A/HRC/20/24 , 2 April 2012, párr. 13 y 14. 57 Colombia no es signatario del Protocolo y los Estados Unidos realizaron una reserva expresa al derecho de criminalizar las conductas descritas en el artículo 6 del Protocolo debido a que conforme a su legislación interna el uso de pasaportes falsos u otros documentos de identidad constituyen el delito de fraude, Consultar ratificaciones y reservar: https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=IND&mtdsg_no=XVIII-12-b&chapter=18&lang=en [última consulta: 6 de agosto de 2014] 58 Cfr. UNODC, Ley Modelo contra el tráfico de Migrantes, UNODC, Nueva York, 2010, p. 30. 59 Feller, Erika; Volker Turk; Nicholson Frances. Protección Internacional de los refugiados en el Derecho Internacional. Consultas Globales del ACNUR sobre Protección Internacional [en línea], Editorial Icaria, p.247, visible en: http://www.acnur.es/PDF/4ccac1a32_20120511115452.pdf [última consulta: 8 de agosto de 2014] 60 Idem. También Consultar: Guy S. Goodwin-Gill. 2003. Article 31 of the 1951 Convention Relating to the Status of Refugees: Non-Penalization, Detention, and Protection [en línea] Cambridge University Press, June 2003, p. 196, [en línea] disponible en: http://www.refworld.org/docid/470a33b10.html [última consulta: 25 Septiembre 2014] 61 Artículo 10, Ley No. 9.474 62 Artículo 137, Reglamento de Personas Refugiados 63 Información complementaria Ecuador, sociedad civil, 2014.

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por un lado, el artículo 5 del Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes y, por el otro, el artículo 31 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. En tanto ello no ocurra, con su omisión los Estados abonan a la violación de los derechos humanos y aumentan la vulnerabilidad de las personas en la migración frente al Estado. Máxime que procesar y/o sancionar a las personas por estos delitos tiene efectos importantes en materia de detención migratoria y remoción forzada del país. En Estados Unidos, Costa Rica, Brasil como en la mayoría de los países estudiados, la comisión de un delito es considerada una causal de remoción del país u obliga a las autoridades encargadas de la impartición de justicia a poner a disposición de las autoridades migratorias a las personas extranjeras sujetas a proceso penal. Para prevenir y evitar esta forma de criminalización, los marcos normativos deben ser reformamos y crearse los mecanismos que hagan posible que las personas en movilidad humana no sean procesadas y sancionadas por estos delitos. Las medidas adoptadas por Costa Rica y Brasil son un buen ejemplo que debe replicarse pero no sólo para solicitantes de asilo, sino también para personas migrantes en situación irregular en términos de lo dispuesto por el Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes.

c) Delitos en el contexto de la seguridad nacional y la seguridad pública. Desde el inicio del siglo XXI, la prevención y supresión de amenazas a la seguridad nacional han marcado en buena medida la actuación de un gran número de Estados. En los países de las Américas son vastas las políticas públicas y acciones estatales destinadas a combatir delitos como el tráfico o venta de estupefacientes, la trata de personas, el tráfico ilícito de migrantes y la delincuencia organizada, actividades que constituyen amenazas graves a la estabilidad de los Estados. A la par, el reforzamiento de políticas de control, restricción y contención a la migración irregular colocan a las personas migrantes en escenarios de clandestinidad y situaciones de necesidad y vulnerabilidad propicios para la actividad de grupos delictivos nacionales y trasnacionales. Asimismo, no son pocas las estrategias, políticas y prácticas gubernamentales que crean y alimentan conductas discriminadoras, excluyentes e imaginarios racistas64 y xenófobos en los que las personas migrantes son percibidas o consideradas como una ‘amenaza’ para los Estados y las sociedades de tránsito y destino. Es así como las personas en la migración se convierten en blanco y presa fácil de las acciones dirigidas a prevenir y combatir delitos trasnacionales o del fuero común. En ese contexto, en algunos Estados como México y Estados Unidos existe preocupación por una tendencia de cuerpos de seguridad pública o defensa nacional a incriminar y procesar injustamente a personas en situación irregular de la comisión de algún delito, comúnmente de carácter trasnacional como el tráfico o venta de estupefacientes, la trata o el tráfico ilícito de personas migrantes, delitos de los que no eran responsables o de los fueron víctimas o testigos circunstanciales. Este tipo de criminalización se presenta a nivel de fronteras y a veces en el marco de programas de colaboración entre los Estados, como el programa OASISS65 o bien, en el marco de las actividades de seguridad pública o nacional al interior de los Estados. Aunque aún la documentación de casos es escasa en la mayor parte de los países examinados, se tiene conocimiento de que en algunas ocasiones, las personas migrantes son procesadas a partir de la fabricación de delitos y la obtención de confesiones mediante intimidación, tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes66. En México, por ejemplo, en un localidad en el norte del país que forma parte de la ruta a migrantes, se ha observado que prácticamente todas las personas extranjeras en la prisión local eran migrantes en situación irregular que transitaban o vivían en México, inculpadas o procesadas por el delito de posesión de droga con fines de venta67. A mayor abundamiento, de acuerdo con una investigación realizada por una de las organizaciones solicitantes de la audiencia, entre mayo y octubre de 2013 había más de mil 200 personas centroamericanas en prisiones mexicanas tanto estatales como federales, acusadas principalmente de los delitos de homicidio, robo, contra la salud, delincuencia organizada, entre otros68.

64Cfr. Rivera, Freddy. 2008. Migraciones y Seguridad, Aportes Andinos, No.23. Quito: Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador; Programa Andino de Derechos Humanos, noviembre 2008, p.97 [En línea] http://www.afese.com/img/revistas/revista48/migraseguridad.pdf [última consulta: 6 de agosto de 2014] 65 OASISS (Operation Against Smugglers Initiative on Safety and Security) es un Programa Binacional entre México y Estados Unidos de colaboración contra el tráfico de personas en la frontera. Consultar: National Immigration Forum: Southwest Border Security Operations, visible en: http://www.immigrationforum.org/images/uploads/SouthwestBorderSecurityOperations.pdf [última consulta: 6 de agosto de 2014] 66 AI. Comunicados de prensa. México: Deben retirarse los cargos injustos contra un preso de conciencia torturado, 23 julio 2014, visible en: http://www.amnesty.org/es/for-media/press-releases/mexico-retirar-cargos-injustos-poc-torturado-2014-07-23 [última consulta: 16 de agosto de 2014] 67 Entrevista información complementaria México, sociedad civil, 2014. 68 CentroProdh. 2014. Migrantes en Prisión: La incriminación de migrantes en México [en línea], CentroProdh-Ibero Ciudad de México, p. 27 y ss. visible en: http://www.centroprodh.org.mx/index.php?option=com_docman&task=doc_details&gid=183&Itemid=28&lang=es [última consulta: 28 de agosto de 2014]

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La discriminación en la impartición de justicia que lleva a la injusta detención y sanción de personas pertenecientes a grupos minoritarios tradicionalmente excluidos y en desventaja social no es un fenómeno nuevo69, por ello preocupa la réplica de este fenómeno en la región respecto de la población migrante. En la mayoría de los países de la región, el nexo entre migración y delincuencia es común en discursos públicos discriminatorios 70 , pero es poco explorado el estudio e investigación del nexo migración y sistema penal, en especial cuando está encaminado a identificar la discriminación en la actuación de las instancias del sistema penal como factor que incide en la detención, procesamiento y sanción por delitos comunes o trasnacionales a personas en la migración. En Estados como Argentina y Costa Rica se han realizado algunas aproximaciones al respecto que hacen presumir la existencia de prácticas discriminatorias. En Costa Rica, se han observado prácticas discriminatorias en relación al otorgamiento de fianzas dentro del sistema penal71mientras que en Argentina se identificó que las personas migrantes procedentes de países de la región presentaban índices de detención superiores a los nacionales explicados a partir de la discriminación ejercida contra estos grupos y que, mediante determinadas acciones, incrementaban su detención, procesamiento, condena y encarcelamientos72. En atención al papel que juega la discriminación en las políticas de seguridad y migratorias respecto a las dinámicas de la migración irregular así como la vulnerabilidad de las personas frente a los aparatos estatales de la región, resulta indispensable promover y garantizar los derechos de la población migrante frente a los sistemas penales y de impartición de justicia a fin de evitar su criminalización.

69 Ver, por ejemplo, Tonry, Michael. Ethnicity, Crime and Immigration: Comparative and Cross-National Perspectives, Crime and Justice, Vol. 21, University Chicago Press, 1997, p. 1-27, visible en: http://www.law.yale.edu/documents/pdf/Clinics/Tonry_EthnicityCrimeandImmigration.pdf [última consulta 16 de agosto de 2014] 70 Ver, por ejemplo: Camarota, Steven A, Vaughan, Jessica M.2009. Immigration and Crime Assessing a Conflicted Issue, Noviembre 2009, visible en: http://www.cis.org/sites/cis.org/files/articles/2009/crime.pdf [última consulta: 16 de agosto de 2014] 71 Sociedad civil. 2014. Memoria del Segundo Encuentro Mesoamericano: Acciones regionales coordinadas de litigio estratégico en México y Centroamérica”, 20 de marzo, Tapachula, México. 72 OIM. 2012. El impacto de las migraciones en Argentina. Cuadernos Migratorios, No 2, Argentina, 2012, p. 323 y ss., visible en: http://www.migraciones.gov.ar/pdf_varios/campana_grafica/OIM-Cuadernos-Migratorios-Nro2-El-impacto-de-las-Migraciones-en-Argentina.pdf [última consulta: 16 de agosto de 2014]

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3. Implicaciones de las políticas y prácticas de detención migratoria en los derechos humanos de las personas migrantes. Actualmente, la detención administrativa es la forma privativa de la libertad que más comúnmente se observa en las políticas y prácticas de control y gestión de la migración irregular adoptadas por los Estados. La afectación al derecho a la libertad personal que conlleva la medida, obliga a los Estados a observar y ajustar su actuar a lo establecido por el artículo 7 de la Convención Americana que preceptúa lo siguiente:

1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.

2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.

3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.

4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.

5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.

6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona.

Como ya fue expresado con anterioridad (apartado 2.1), los Estados tienen el deber de reconocer y garantizar el derecho a la libertad personal contenido en el artículo 7 de la Convención Americana a todas las personas dentro de su jurisdicción. Asimismo, deben garantizar que toda detención migratoria sea consistente con el principio de excepcionalidad de la detención. De tal suerte que, como en reiteradas ocasiones la CoIDH y la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) la detención por infracciones migratorias debe ser una medida excepcional73 ya que, al igual que las sanciones penales, es una expresión del poder punitivo del Estado y, por tanto, sólo posible en la medida estrictamente necesaria para proteger bienes jurídicos fundamentales74.

En la esfera administrativa migratoria, el respeto del derecho genérico a la libertad y satisfacción del principio de excepcionalidad de la detención, requieren del adecuado cumplimiento a las garantías establecidas en los numerales 7.2 a 7.6 de la Convención Americana. De tal suerte que las detenciones migratorias que no cumplan con dichas garantías constituyen necesariamente una violación del derecho a la libertad personal y seguridad personales75.

En ese sentido, la detención prevista en las políticas y prácticas migratorias de varios Estados tiene un impacto directo sobre el derecho a la libertad personal debido a la falta de garantías a:

a) no ser privado ilegal ni arbitrariamente de la libertad, b) conocer los motivos de la detención, c) el control judicial contra la detención, y d) la protección judicial

73 CIDH. Informe sobre Inmigración en Estados Unidos: Detenciones y Debido Proceso. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 78/10, 30 de diciembre de 2010, párr. 34; Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C, n° 170, párr. 53; ACNUR. 2012. Directrices sobre los criterios y estándares aplicables a la detención de solicitantes de asilo y las alternativas a la detención, Naciones Unidas, Directriz 4.1., visibles en: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2013/9045.pdf?view=1 [última consulta: 8 de agosto de 2014]; Naciones Unidas. Consejo de Derechos Humanos Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Adición: Misión a Angola, 29 de febrero de 2008, A/HRC/7/4/Add.4, párr. 97, visible en: http://daccess-dds-ny.un.org/doc/UNDOC/GEN/G08/111/25/PDF/G0811125.pdf?OpenElement [última consulta: 8 de agosto de 2014] 74 Cfr. Corte IDH. Caso Vélez Loor vs Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010, Serie C, no. 251, párr. 170. Consultar también: CIDH. Informe Derechos Humanos de los migrantes y otras personas en el contexto de la movilidad humana en México. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 48/13, 30 de diciembre de 2013, párr. 427; Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C, n° 72, párr. 106; 75 Corte IDH. Caso Nedege Dorzema y otros vs República Dominicana. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C, no. 251, párr 125.

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La detención migratoria no sólo suele transgredir el derecho a la libertad personal, también afecta el respeto, garantía y ejercicio de otros derechos humanos de las personas, incluyendo aquellos que les asisten en la determinación de sus derechos y obligaciones de carácter migratorio frente al Estado. En éste sentido, la detención migratoria tiene un especial impacto en:

a) Los derechos y garantías de las personas en relación a los procedimientos migratorios de carácter sancionatorio b) El derecho a la salud emocional y psicológica de las personas. c) El derecho a la dignidad y un trato digno

La presente sección aborda la detención en relación al derecho a la libertad personal, sus implicaciones e impacto en los derechos mencionados, así como los retos que presenta su observancia y exigibilidad para los Estados incluidos en el estudio.

3.1. Garantías a la libertad personal en la detención migratoria.

Los organismos del SIDH han expresado que el artículo 7 de la Convención contiene dos tipos de obligaciones que los Estados deben de observar en el derecho a la libertad personal. Mientras que el derecho de toda persona a la libertad personal contenido en el artículo 7.1 es una obligación de carácter general, los derechos a no ser privado ilegal ni arbitrariamente de la libertad (numerales 2 y 3) forman parte de las garantías del artículo 7 que entrañan una obligación de carácter específico76.

A fin de establecer la compatibilidad de una detención con el derecho a la libertad personal conforme a las garantías 7.2 y 7.3 de la Convención Americana, la CIDH ha mantenido la práctica de realizar su análisis siguiendo tres pasos. El primero consiste en determinar la legalidad de la detención en sentido material y formal, para lo cual debe constatarse la compatibilidad de la medida con la legislación interna del Estado en cuestión. El segundo paso consiste en analizar las citadas normas internas con las garantías establecidas en la Convención Americana, a fin de establecer si aquéllas son arbitrarias. Finalmente, ante una detención que cumpla los requisitos de estar establecida en una norma de derecho interno compatible con la Convención Americana, el tercer paso consiste en determinar si la aplicación de la ley al caso concreto ha sido arbitraria77. Para los efectos del presente apartado, la metodología de análisis del derecho a la libertad personal adoptada por la CIDH se utilizará genéricamente para abordar: a) la legalidad de la detención migratoria en las leyes migratorias con las constituciones de los Estados; b) la compatibilidad de las normas internas con las garantías a la libertad personal de la Convención Americana, y c) la no arbitrariedad de la detención a partir de las prácticas de detención observadas en los Estados.

3.1.1. La legalidad de la detención. El principio de legalidad exige que las causas y condiciones bajo las que es posible afectar el derecho a la libertad personal estén específicamente previstas por las leyes de los Estados (aspecto material)78 , con suficiente claridad y precisión como para que las personas puedan razonablemente prever las consecuencias que una determinada acción (principio de seguridad jurídica)79. Adicionalmente, tal afectación a la libertad personal conforme a esas causas y condiciones deben sujetarse estrictamente a los procedimientos fijados de antemano por las leyes (aspecto formal)80.

76 Cfr. Corte IDH. Caso Nedege Dorzema y otros vs República Dominicana. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C, no. 251, párr 125; Corte IDH. Caso Fleury y otros Vs. Haití. Fondo y Reparaciones. Sentencia 23 de noviembre de 2011. Serie C, n° 236, párr. 53; CIDH. Informe Derechos Humanos de los migrantes y otras personas en el contexto de la movilidad humana en México. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 48/13, 30 de diciembre de 2013, párr. 435. 77 CIDH. Informe Derechos Humanos de los migrantes y otras personas en el contexto de la movilidad humana en México. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 48/13, 30 de diciembre de 2013, párr. 439. Consultar también: CIDH. Informe de Fondo No. 77/02, Waldemar Gerónimo Pinheiro, José Victor Dos Santos (Paraguay), Caso 11.506, diciembre 2002, párr.50 78 Corte IDH. Caso Gangaram Panday vs Surinam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C, no. 16, párr.47; Corte IDH. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000, Serie C No. 68, párr. 85 79 Edwards, A. 2011. Volver a lo Esencial: El derecho a la libertad y la seguridad de la persona y las ‘alternativas a la detención’ de refugiados, solicitantes de asilo, apátridas y otros migrantes [en línea], UNHCR, Legal and Protection Policy Research Series, Ginebra, PPLA/2011/01. Rev. 1, Ginebra, p. 24, Disponible en: http://www.acnur.es/pdf-reunionexpertos/2011-5-11.12-VolverEsencial.pdf [ultima consulta: 30 de julio de 2014]; Naciones Unidas, Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Doc. A/HRC/10/21, 16 de febrero de 2009 párr. 67, visible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/10session/A.HRC.10.21_sp.pdf. [última consulta: 10 de agosto de 2014] 80 Corte IDH. Caso Gangaram Panday vs Surinam. Supra, párr.47; Corte IDH. Caso Durand y Ugarte Vs. Perú. Fondo. Sentencia de 16 de agosto de 2000, Serie C No. 68, párr. 85

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La detención migratoria no sólo debe esta prevista en las leyes de un Estado y establecer sus causas y los procedimientos aplicables, éstos también deben ser compatibles con la Constitución de los Estados y la Convención Americana. En las Américas las leyes nacionales en materia migratoria poseen elementos que afectan gravemente la legalidad de la detención y, por tanto, resultan incompatibles con el derecho a la libertad personal reconocido en las constituciones nacionales y/o la Convención Americana81. 1) Incompatibilidad de la detención migratoria con la protección constitucional a la libertad personal. El análisis de la compatibilidad de la detención migratoria a la luz de las Constituciones nacionales debe realizarse en atención a las particularidades de cada país. No obstante, en la mayoría de los Estados el principio de legalidad no se cumple debido a que las leyes no prevén las causas, condiciones y procedimientos para la detención migratoria o bien, estableciendo éstas, su regulación es insuficientemente precisa, clara y/o contraviene abiertamente las disposiciones constitucionales. De tal suerte que, ante esas ausencias, la detención migratoria es incompatible con la protección constitucional y convencional a la libertad personal.. En general, la incompatibilidad se observa con mayor claridad en aspectos relativos a las condiciones o procedimientos aplicables a la detención como: los plazos fijados para la detención por autoridad administrativa, la ausencia de control judicial de la detención por mandato constitucional, otras garantías procesales a la libertad personal o bien, porque las leyes entran en conflicto con otros derechos. Ante la diversidad de aspectos que pueden dar lugar a la ilegalidad e incompatibilidad de la detención migratoria es oportuno destacar los siguientes retos : A. Ausencia total o parcial de normas que establezcan en forma clara, precisa y exhaustiva las causas, condiciones y procedimientos de la detención administrativa migratoria. Entre los países en que se da esta anomalía de manera más palpable se encuentran Perú y El Salvador. En el primero, la detención de personas en movilidad humana sólo se regula en dos artículos de la Ley de Extranjería a saber:

Artículo 70.- Las autoridades y funcionarios en su trato con los extranjeros, deberá: e) Comunicar, en caso corresponda, las razones de la intervención, citación, arresto o detención; la detención o arresto deberá ser comunicada al Ministerio Público y a la Embajada o Consulado respectivo, para los fines de ley. Artículo 71.- La intervención, citación, arresto o detención, arbitraria de un extranjero será́ sancionado conforme a Ley.

En Perú no se practica la detención migratoria, no obstante, estos artículos en la legislación no precisan si hacen referencia a la detención o arresto de personas extranjeras. Ante la falta en la legislación de norma alguna que indique que se trata de una detención con carácter administrativa o los supuestos en que es aplicable, en el Perú se considera que la legislación no ampara la detención migratoria, y se interpreta que los artículos citados solo se refieren a la detención en el marco de proceso penales. No obstante, como podemos notar esta regulación es ejemplificativa de la ambigüedad legal y ausencia de claridad sobre los motivos y las garantías mínimas de legalidad y debido proceso que en dado caso debieran observarse en actos que importen afectación a la libertad82. De manera similar en países como Guatemala donde la detención es parte de las políticas y prácticas migratorias, su regulación sólo establece con claridad que el motivo de la detención es determinar la identidad, origen y nacionalidad de la persona83 , mientras que en la práctica se observan inconsistencias con tal

81 Esta situación también fue destacada en: Coria, E.; Bonnici, G. 2011. Informe sobre legislación migratoria en la región: México, Centroamérica y República Dominicana, en: Sin Fronteras-INCEDES. 2011. Estudio comparativo de la legislación y políticas migratorias en Centroamérica, México y República Dominicana, Sin Fronteras-INCEDES, México, p. 52 82 Hasta el momento el Estado peruano ha tenido una política migratoria laxa en relación a personas en el contexto de la migración. No obstante, recientemente se ha comenzado a observar una tendencia hacia reforzar la identificación de personas que infringen las leyes migratorias y el cumplimiento de las ordenes de salida obligatoria del país, lo que eventualmente podría tener impacto en políticas o prácticas relativas a la libertad personal. Entrevista información complementaria Perú, sociedad civil, 2014; CAJ-IDC. 2014. Mapeo sobre detención y alternativas a la detención. Consultar también: Córdova, Norman. 42 extranjeros en situación de indigencia serán enviados a países de origen, Andina: Agencia peruana de Noticias, 10 de septiembre de 2014, visible en: http://www.andina.com.pe/agencia/noticia-42-extranjeros-situacion-indigencia-seran-enviados-a-paises-origen-522677.aspx; Redacción. Revelan que 200 extranjeros fueron expulsados de Perú en las últimas tres semanas, La República, 6 de octubre de 2014, visible en: http://www.larepublica.pe/06-10-2014/revelan-que-200-extranjeros-fueron-expulsados-de-peru-en-las-ultimas-tres-semanas; Redacción. Policía Nacional: 42 extranjeros serán expulsados del Perú, Perú 21, 10 septiembre de 2014, visible en: http://peru21.pe/actualidad/policia-nacional-42-extranjeros-seran-expulsados-peru-2198094 [última consulta: 6 de octubre 2014] 83 La detención migratoria se prevé sólo en los artículos 110 y 111 del Decreto No. 95-98, Ley de Migración.

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motivación84 y, adicionalmente, no se establecen las condiciones, procedimientos y garantías a observarse en relación al acto privativo de la libertad. En El Salvador la única mención legal a la detención de personas en el contexto de la movilidad humana es aquella que la establece como una sanción permutable por la multa85. Esta privación de la libertad fue declarada inconstitucional86 porque excedía el plazo de cinco días fijado constitucionalmente como límite de la sanción87. No obstante la detención migratoria se práctica en contravención a dicha declaratoria y sin fundamento sobre sus causas, condiciones y procedimientos legales ya que, como lo ha expresado el poder judicial, en el ordenamiento jurídico salvadoreño ‘no existe disposición legal que habilite para detener a una persona por estar tramitándose su expulsión’ o cualquier otro motivo distinto al arresto en el marco de una sanción administrativa y del procedimiento aplicable para su determinación88. Sobra decir entonces que con toda claridad la detención migratoria es ilegal y arbitraria. B. Contravención a las garantías y protección de la libertad personal establecidas en la Constitución. Prácticamente todos los Estados contemplados en el estudio protegen constitucionalmente el derecho de todas las personas a la libertad personal y establecen motivos, condiciones y otras garantías para la protección a la libertad, entre ellas, los plazos máximos de detención. Poco más de la mitad de los Estados prevén constitucionalmente un límite máximo a la detención por parte de autoridades administrativas, que es también un límite a su facultad de privar de la libertad a las personas sin que exista un control o intervención judicial inmediato. En algunos países, los plazos máximos y facultades recaen específicamente sobre detenciones que tienen lugar debido a una infracción administrativa y, comúnmente, son establecidos en el marco de la posible comisión de un delito. En cualquier caso, la detención en sede administrativa nunca debe de exceder los límites temporales fijados por las constituciones de los Estados. La Tabla 4 ofrece algunos ejemplos de los diferentes escenarios que se presentan en los países examinados.

84 De la información proporcionada por la sociedad civil se observa que la detención migratoria no sólo llega a durar meses, lo que es inconsistente con el objetivo que prevé la legislación y que además tiene límites constitucionales claros, sino que también existen otros motivos que dan razón a la medida. IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Guatemala. 85 Artículo 60, Decreto No. 2772, Ley de Migración. 86 Sala Constitucional. Corte Suprema de Justicia. Sentencia No. 16-2001, Diario Oficial No. 220, Tomo 361, 25 de noviembre de 2003. 87 Conforme al artículo 14 de la Constitución de El Salvador: ‘Corresponde únicamente al órgano judicial la facultad de imponer penas. No obstante, la autoridad administrativa podrá sancionar, mediante resolución o sentencia y previó al debido proceso, las contravenciones a las leyes, reglamentos u ordenanzas, con arresto hasta por cinco días o con multa, la cual podrá permutarse por servicios sociales prestados a la comunidad’. 88 El poder judicial de El Salvador ha sido reiteradamente enfático en señalar la improcedencia de la detención migratoria en el marco de los procedimientos de remoción del país. Consultar: Sala de lo Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, sentencia 6/2001, veintiséis de agosto de dos mil once, San Salvador.

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Tabla 4: Comparativo sobre plazos máximos de detención en la Constitución y legislación migratoria (Ejemplos por país)

País Plazo Constitucional Plazo legislación migratoria

Costa Rica

[Delito] Toda autoridad del orden público debe poner a la persona a disposición del juez dentro del plazo de 24 horas (Art. 37)

Aprehensión hasta por 24 horas y, posteriormente detención máxima de 30 días naturales, prorrogables sin limite establecido (Art. 5.a, b)

El Salvador

[Sanción Administrativa] El arresto por contravenciones a leyes, reglamentos y ordenanzas no debe exceder de 5 días (Art. 14)

Sanción de arresto por 30 días. (Art. 60)

*Declaratoria judicial de inconstitucionalidad

Chile [Delito] la autoridad debe poner a la persona a disposición del juez en el plazo máximo de 24 horas.

[otros casos] La persona será puesta a disposición del juez en el plazo máximo de 48 horas (Art. 7.c)

No se explicita en Ley de Migración pero el Protocolo de Actuación para expulsión de extranjeros infractores establece 24 horas

México

[Sanción Administrativa] El arresto por infracciones de los reglamentos gubernativos y de policía no excederá las 36 horas (art. 21)

Retención inicial de 36 horas para dictar acuerdo de presentación (detención). Dependiendo del caso, la detención será hasta de 15 días hábiles, prorrogable por 60 días hábiles o sin plazo definido (Art. 68, 111)

Colombia [Preventiva] La persona debe será puesta a disposición del juez competente en el plazo máximo de 36 horas (Art. 28)

Retención con carácter preventivo hasta por 36 horas (Art. 72, 109)

Brasil "Ninguna persona podrá ser detenida salvo en caso de delito flagrante o sin que previamente exista orden emitida por autoridad judicial competente, conforme a la Ley […] (Art. 5)

60 días con posibilidad de prórroga por la misma temporalidad cuando es deportación (Art. 61) y hasta 90 días con posibilidad de prórroga por igual periodo en casos de expulsión (Art. 69)

Nota: Tabla elaborada a partir de las Constituciones de los Estados y la legislación en materia migratoria de los países en cuestión. De todos los países en que la norma constitucional prevé un plazo para la detención, Colombia y Chile son los únicos con una legislación89 que acatan los plazos máximos fijados por su Constitución90. Por su parte, Brasil, uno de los seis países que no explicitan términos máximos en su Constitución, es una buena práctica de garantías a la legalidad y no arbitrariedad en cuanto que establece un periodo máximo a la detención migratoria. En razón del principio de legalidad de la detención, no arbitrariedad y seguridad jurídica, es indispensable que las leyes expresen los plazos máximos de afectación a la libertad física y en ningún caso dichos plazos se excedan91. De la misma forma que la detención por motivo de la posible comisión de un delito no depende de autoridades o juzgadores, sino de plazos previamente definidos por las leyes, la libertad de las personas en la migración no puede dejarse al arbitrio de órganos administrativos que ejercen facultades coercitivas del Estado. Los procesos legislativos en materia migratoria que en la última década se han concretado en varios de los países en estudio, no han sido suficientes para abatir los retos de legalidad y no arbitrariedad que plantea la detención migratoria en los sistemas jurídicos nacionales. En aras de no contravenir plazos constitucionales, algunos países han optado por armonizar éstos plazos con alguna fase de la detención prevista en la legislación migratoria. Así por ejemplo, en México y Costa Rica armonizaron las figuras de la aprehensión cautelar (24 horas) y presentación (36 horas) respectivamente; pero las figuras de ‘detención administrativa’ y ‘alojamiento’ exceden por mucho los plazos constitucionales para una detención administrativa. Es también una preocupación grave que varios países tengan la práctica de detener a personas migrantes por más tiempo del fijado para la detención en la norma interna o que, por defecto u exceso, posibiliten la detención indefinida. La tabla 5 da cuenta de este tipo de situaciones. 89 El Protocolo de Actuación para expulsión de extranjeros infractores si bien no es una norma, forma parte de las políticas migratorias en la materia dado que es el que rige la actuación de las autoridades competentes. Fue suscrito el 28 de marzo de 2013 en Santiago de Chile entre la Subsecretaria del Interior y la Dirección General de la Policía de Investigaciones de Chile. 90 Entrevista información complementaria Chile, sociedad civil, 2014; Entrevista información complementaria Colombia, sociedad civil, 2014 91 La falta de plazos máximos en las leyes migratorias favorece la detención arbitraria. Es por ello que el Principio 7 de la Deliberación n° 5: Situación relativa a los inmigrantes o a los solicitantes de asilo establece que ‘la ley deberá prever un plazo máximo de retención que en ningún caso podrá ser indefinido ni tener una duración excesiva’. Naciones Unidas, Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo, Anexo II, Deliberación n° 5: Situación relativa a los inmigrantes o a los solicitantes de asilo, 1999, E/CN.4/2000/4, visible en: http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/2147.pdf?view=1 [última consulta: 12 de agosto de 2014]

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Tabla 5: Comparativo de plazos a la detención en la legislación y práctica migratoria (Ejemplos por país). País Plazo máximo en la legislación

migratoria Plazo de detención en la práctica

Belice 6 meses (sanción) 6 meses, en ocasiones entre 3 y 4 meses Extra-continentales en ocasiones más de 6 meses

Canadá Sin plazo perentorio definido Desde días hasta meses. En promedio 25 días. En algunos casos años.

Costa Rica 30 días (posibilidad de ampliación indefinida)

Algunas detenciones por más de 6 meses

El Salvador 5 días (dentro de los cuales debe llevarse a

cabo la deportación)

En promedio 30 días pero llega a exceder es te plazo en algunos casos.

Jamaica Sin Plazo perentorio definido Promedio de 14 a 20 meses México Plazos diferenciados que van desde

24-36 horas para la presentación Hasta 15 días promedio regular 60 días periodo extraordinario

Indefinida por ejercer el derecho de acceso a la justicia

Niños, niñas y adolescentes en promedio 1 semana Personas centroamericanas de 48 horas a una semana (retorno

voluntario)

Otras nacionalidades 1 a 3 meses

Por acceder a la justicia en demanda de derechos afectados hasta 1 año o más si la persona continua en demanda de sus

derechos

Estados Unidos

Sin plazo perentorio definido Decisión judicial: Previo orden de remoción no debe exceder al de

remoción (caso Ly v. Hansen, 6th Cir. 2003)

Después de la orden de remoción hasta 6 meses (Zadvydas v. Davis, 2001)

Después de la orden de remoción desde semanas hasta 6 meses

Previo a la orden de remoción podrían pasar años Procesos sumarios hasta 30 días

Guatemala Sin plazo perentorio definido Personas centroamericanas entre 48 horas y 4 días en promedio. Extra continentales entre 8 y 10 meses

Ecuador Sin plazo perentorio definido Personas colombianas desde horas hasta 5 días (factor: cercanía con la frontera)

Personas cubanas o extra-continentales de 20 días a 7 meses

Honduras Sin plazo perentorio definido Solicitantes de asilo hasta 3 semanas Migrantes por regularizarse entre 1 y 2 semanas En ocasiones,

más de 2 ó 3 semanas Nicaragua 48 horas, prorrogable sin periodo

definido En trámite de regulación migratoria 30

días

En promedio 3 meses y en ocasiones (ej. Extra-continentales) hasta 6 meses

Panamá Hasta 18 meses (“detención preventiva”) Extra-continentales solicitantes de asilo en ocasiones más de 18 meses

Nota. La tabla fue elaborada a partir de las leyes en materia migratoria (segunda columna) y la información de los Mapeos sobre detención migratoria y alternativas a la detención, entrevistas y cuestionarios con información complementaria de los países en cuestión (tercera columna).

A reserva de hacer referencia más adelante a la ausencia de plazos máximos a la detención, es de destacar la práctica de varios Estados en exceder en forma notoriamente ilegal y sistemática los plazos fijados para la detención, ya no sólo a nivel constitucional sino en la legislación interna. Asimismo, la nacionalidad u origen de las personas en no pocas ocasiones es un elemento que incide en las prácticas de detención de varios Estados, por ejemplo, en Panamá92. La nacionalidad u origen también origina variaciones significativas en los plazos de detención como ocurre con la categoría de ‘extra continentales’ 93 en países como Guatemala y México 94 . Bajo cualquiera de estas circunstancias se produce la

92 En Panamá, organizaciones de la sociedad civil perciben que las personas colombianas, a diferencia de otros grupos nacionales en situación irregular, son las que suelen ser detenidas. IDC.2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Panamá, Cuestionario de Información Complementaria Panamá, sociedad civil, 2014. 93 Con este término se hace alusión a toda persona ‘fuera del continente Americano’ que se percibe como ajena a los referentes sociales, raciales y culturales del continente. Asimismo, refleja las dificultades para la remoción de la persona del país, las percepciones y/o prejuicios a priori sobre el proceso migratorio de la persona, su intención de permanecer o

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incompatibilidad de la detención migratoria con los instrumentos y estándares nacionales e internacionales del derecho a la libertad personal.

Por otro lado, la legalidad de la detención migratoria con las garantías constitucionales a la libertad de varios Estados también se cuestiona, por ejemplo, en cuanto a la compatibilidad con los motivos permitidos para la privación de la libertad. Así por ejemplo, en las Constituciones de México y El Salvador el único motivo para afectar libertad física, por breve tiempo, es la imposición de una sanción administrativa, no así la irregularidad migratoria o alguna otra95. Tampoco parece gratuito que en Costa Rica la ‘detención administrativa’ de personas migrantes sea definida como una ‘restricción a la libertad de tránsito’96. En la Constitución de éste país97, al igual que en Colombia98 y algunos otros, el derecho a la libertad personal está protegido por igual para personas nacionales y extranjeras, pero la libertad de movimiento sólo se reconoce a nacionales o se explicita que podría ser limitada o restringida para no nacionales por motivo migratorios como ocurre en México99. En este caso, el cuestionamiento sobre la legalidad de la detención migratoria a la luz de los derechos humanos reconocidos por los Estados recae en la facultad de los Estados en detener a una persona por motivos no contemplados o permitidos por la Constitución como los de carácter administrativo migratorio100.

Finalmente, también la legalidad de la detención se pone en tela de juicio en cuanto a la compatibilidad de los motivos para la detención migratoria con el derecho a la no discriminación de algunos grupos específicos. En Belice, por ejemplo, el padecer una discapacidad física o psicológica o ser lesbiana, homosexual, travesti, transgénero y transexual, entre otros101 es uno de los motivos para declarar a una persona como inmigrante prohibido e iniciar juicio sumario para su remoción del país y por tanto detenerle. Es común encontrar regulaciones similares en países del Caribe como Trinidad y Tobago102, aunque también se aprecian en otros como Honduras103. En general, no se tiene conocimiento del impacto real de estas disposiciones en las personas. En la mayoría de los países la causal para la remoción y detención migratoria que sí tiene una aplicación importante está focalizada hacia personas con antecedentes penales, que enfrentan una investigación o proceso por su probable responsabilidad en la comisión de un delito o han cumplido su sentencia.

Las leyes nacionales –generalmente migratorias pero en algunos casos las penales- establecen que las personas sujetas a proceso penal o que han sido sentenciadas culpables de un delito, sea éste sancionado con pena privativa de la libertad o no, deben ser removidas del país. Es común que las autoridades de impartición de justicia tengan la obligación de informar a las autoridades migratorias de los procesos que involucran a personas extranjeras. De tal suerte que las personas identificadas en cualquiera de estas situaciones son detenidas. En Costa Rica por ejemplo, son estas personas las que mayoritariamente son objeto de detención migratoria y en Brasil, la comisión de un delito es el único supuesto en que la persona extranjera, una vez que ingreso al país, es detenida sin acceso a una alternativa a la detención104. Mientras que en Costa Rica, las personas después de cumplir su sentencia son remitidas a migración, en Brasil permanecen en la prisión hasta que se lleva a cabo su expulsión105. En México aún las personas sujetas a proceso penal que obtienen su libertad provisional son inmediatamente detenidas por la autoridad migratoria y comúnmente removidas sin que concluya el proceso106.

transitar por el país y las vulnerabilidades específicas que presenta frente al poder punitivo del Estado. Situaciones todas que impactan tanto en los plazos y condiciones de detención como en el acceso de otros derechos. 94 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en México (actualización, 2014); IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Guatemala. 95 Artículo 21, Constitución, México; artículo 14, Constitución de El Salvador. 96 Artículo 5, Ley General de Migración y Extranjería No. 8764/2009 97 Artículo 22. ‘Todo costarricense puede trasladarse y permanecer en cualquier punto de la República o fuera de ella […]’ 98 Artículo 24. Todo colombiano, con las limitaciones que establezca la ley, tiene derecho a circular libremente por el territorio nacional […] 99 Artículo 11. Toda persona tiene derecho para entrar en la República, salir de ella, viajar por su territorio y mudar de residencia, […] El ejercicio de este derecho estará subordinado a las facultades de […] la autoridad administrativa, por lo que toca a las limitaciones que impongan las leyes sobre emigración, inmigración y salubridad general de la República, o sobre extranjeros perniciosos residentes en el país. 100 En Brasil, por ejemplo, se considera que la detención migratoria no es constitucional por dos motivos: 1) no se prevé esta posibilidad en la Constitución y, 2) debe existir mandamiento escrito emitido por poder judicial, no administrativa. Caritas, Conectas, IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Brasil; Entrevista información complementaria Brasil, sociedad civil, 2014. 101 Immigration Act, Secciones 5.1, 26, 30. 102 Conforme al artículo 25 de la Immigration Act todas las personas definidas bajo la categoría de migrantes prohibidos del artículo 8 que incluye a personas LGBTI deben de ser deportadas. 103 Artículo 114 del Reglamento de la Ley de Migración. 104 La detención para la remoción del país es ordenada vía judicial pero emana del artículo 65 de la Ley 6.815/1980 sobre migración. Caritas, Conectas, IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Brasil; Entrevista información complementaria Brasil, sociedad civil, 2014. 105 Caritas, Conectas, IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Brasil; IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Costa Rica; Entrevista información complementaria Brasil, sociedad civil, 2014; Entrevista información complementaria Costa Rica, sociedad civil, 2013. 106 Entrevista información complementaria México, sociedad civil, 2014.

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En algunos países como Perú107 la remoción de las personas que forman este grupo se establece en las leyes penales como una pena accesoria o adicional a la pena privativa de la libertad dictada por los órganos judiciales, pero por lo general se establece en las leyes migratorias y es aplicada en el ámbito de las sanciones administrativas. En cualquier caso se trata de una doble sanción y son prácticas discriminatorias en razón de la condición de extranjería que tienden a dar un efecto continuo a la privación de la libertad en contravención a los derechos humanos reconocidos por las Constituciones de los Estados.. Lo anterior permite observar que la mayoría de los Estados no están alcanzando el estándar de legalidad que su norma máxima interna les exige y, aunque así lo hiciera, la legalidad de la detención no se limita al marco jurídico interno, sino que debe de ser también consistente con lo dispuesto por el artículo 7.3 y otras medidas, principios y derechos contemplados por la Convención Americana y la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre como el relativo a la no discriminación y la obligación de respetar los derechos humanos. En este sentido, el estándar de legalidad que requiere la detención y conforme a los casos expuestos, tampoco es consistente con los instrumentos y estándares internacionales en materia de privación de la libertad debido, entre otras cosas, a que no se satisface el estándar de excepcionalidad de la detención migratoria, ni se garantiza su no afectación por causas y condiciones consistentes con los derechos reconocidos en los instrumentos internacionales. b) Incompatibilidad de la legislación y/o marco constitucional con los derechos reconocidos en la Declaración y Convención Americana. Tal como ha sido mencionado, en la mayoría de los países contemplados en el estudio hay un reconocimiento constitucional amplio al derecho a la libertad de todas las personas en su territorio, así como garantías para asegurar su legalidad y no arbitrariedad. Sin embargo, como se aprecia en la Tabla 6, Las Bahamas, Belice y Jamaica excluyen constitucionalmente del derecho a la libertad física a personas extranjeras con base en motivos como su situación migratoria. Tabla 6: Países con restricción Constitucional a la libertad personal basada en motivos migratorios

País Constitución Las Bahamas

19. (1) No person shall be deprived of his personal liberty save as may be authorized by law in any of the following cases- [...] (g) for the purpose of preventing the unlawful entry of that person into The Bahamas or for the purpose of effecting the expulsion, that may, extradition or other lawful removal from the Bahamas of person or the taking of proceedings relating thereto; and without prejudice to the generality of the foregoing, a law for the purposes of this subparagraph, provide that a person who is not a citizen of The Bahamas may be deprived of this liberty to such extent as may be necessary in the execution of a lawful order requiring that person to remain within a specified area within The Bahamas or prohibiting him from being within such an area.

Belice 5. - (1) A person shall not be deprived of his personal liberty save as may be authorised by law in any of the following cases, that is to say:- […] i. for the purpose of preventing his unlawful entry into Belize, or for the purpose of effecting his expulsion, extradition or other lawful removal from Belize or for the purpose of restraining him while he is being conveyed through Belize in the course of his extradition or removal as a convicted prisoner from one country to another […]

Jamaica 14.(1) No person shall be deprived of his liberty exception reasonable grounds and in accordance with fair procedures established by law in the following circurnstances- [...] (i) the arrest or detention of a person- (i) who is not a citizen of Jamaica, to prevent his unauthorized entry into Jamaica; or (ii) against whom action is being taken with a view to deportation or extradition or other lawful removal or the taking of proceedings relating thereto […]

Nota: La tabla contiene citas textuales de los artículos constitucionales de los Estados en cuestión. Las normas constitucionales de estos países no son compatibles con el respeto y garantía de los derechos humanos. En términos de los artículos 1 y 2 de la Convención Americana, los Estados se comprometen a respetar, en principio, los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sometidas en su jurisdicción. En segundo término, asumen el deber de adoptar, en su caso, las medidas legislativas o de otra índole que sean necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra condición social que, dicho sea de paso, atente contra la dignidad humana, titularidad y universalidad de los derechos humanos.

107 Consultar: Artículo 303 del Código Penal peruano; artículo 64 de la Ley de Extranjería; Entrevista información complementaria Perú, sociedad civil, 2014.

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En los países en cuestión, se establecen limitaciones al derecho a la libertad física de personas extranjeras que recaen sobre grupos determinados como son las personas que ingresan de manera no autorizada o que en virtud del incumplimiento a disposiciones de carácter migratorio son objeto de un procedimiento de remoción del país. Así, a estas personas se les coloca en una situación de desventaja que en razón de su condición como extranjeros y sin una justificación objetiva y razonable apropiada, los excluye del goce del derecho a la libertad personal.108. En términos del artículo 7 de la Convención Americana, la CoIDH ha sostenido que nadie puede ser privado de la libertad de manera arbitraria aún cuando las causas y métodos en los que se sustente la detención sean calificados de legales conforme a la legislación interna de los Estados109. A decir de la Corte, la ley interna, el procedimiento aplicable y los principios generales expresos o tácitos correspondientes deben ser, en sí mismos, compatibles con la Convención110. En esa misma línea el Comité de Derechos Humanos ha señalado que una la detención será arbitraria cuando ‘se efectué conforme a una ley cuya finalidad fundamental se incompatible con el respeto del derecho del individuo a la libertad y la seguridad’111. La introducción constitucional de la detención migratoria por motivo del ingreso no autorizado o con el fin de llevar a cabo la remoción del país de quien no es un connacional si bien puede ser legal, es contraria a los derechos y principios reconocidos por la Convención Americana y el PIDCP. Tales leyes provocan que la medida no sea excepcional, sino que recaiga en todas las personas que se ubican en esos supuestos. Esto se desprende, por ejemplo, de observar que los Estados en cuestión no cuentan con las condiciones que garanticen el derecho a la libertad personal y que dicha medida sea en efecto excepcional basada en los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, mismos que serán abordados a continuación.

3.1.2. Necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la detención. En el derecho internacional de los derechos humanos la arbitrariedad de la detención es un concepto estrechamente vinculado a la legalidad, pero que debe ser interpretado en sentido amplio puesto que no toda detención arbitraria es ilegal. A decir de la Corte, la arbitrariedad consiste en que nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que -aún calificados de legales- puedan resultar incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad112. De tal suerte que, sin perjuicio de la legalidad de la detención, la privación de la libertad conforme a las leyes y práctica migratoria será arbitraria cuando sea innecesaria, irrazonable, desproporcional y/o la finalidad de la detención sea incompatible con los derechos reconocidos los instrumentos internacionales de derechos humanos, destacando los relativos a las garantías procesales113.

108 En la OC-4, la Corte señalo que ‘no es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza. De tal suerte que si bien es posible establecer tratamientos diferenciados en la norma, éstas ‘pueden perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana’. Corte IDH. Propuesta de Modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, Opinión Consultiva OC-4/84,19 de enero de 1984, párr. 55 y ss. 109 Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C, n° 251, párr. 133; Corte IDH. Caso Fleury y otros Vs. Haití. Fondo y Reparaciones. Sentencia 23 de noviembre de 2011. Serie C, n° 236, párr. 57 110 Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C, n° 170, párr. 91; Caso Fleury y otros Vs. Haití. Fondo y Reparaciones. Sentencia 23 de noviembre de 2011. Serie C, n° 236, párr. 58 111 Naciones Unidas. 1964. Comisión de Derechos Humanos. Estudio del derecho de todo individuo a no ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”, párrafo 17, 1964. 112 Corte IDH. Caso Gangaram Panday vs Surinam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de enero de 1994. Serie C, no. 16, párr.47; Corte IDH. Caso Fleury y otros Vs. Haití. Fondo y Reparaciones. Sentencia 23 de noviembre de 2011. Serie C, n° 236, párr. 57; Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C, n° 170, párr.90 113 Naciones Unidas. Comité de Derechos Humanos, caso Mukong c. Camerún, Comunicación No. 458/1991, Doc. CCPR/C/51/D/458/1991, párr. 9.8 visible en: http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/1397.pdf?view=1 [última consulta: 16 de agosto de 2014]

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Es así como la CoIDH ha establecido como criterios de análisis de los actos que restringen o privan de la libertad personal los siguientes,

i) que la finalidad de la medida que priva o restringe la libertad sea compatible con la Convención; ii) que sea una medida idónea para cumplir con el fin perseguido; iii) que sea necesaria, en el sentido de que sea absolutamente indispensables para conseguir el fin deseado y que no exista una medida menos gravosa respecto al derecho intervenido entre todas aquellas que cuentan con la misma idoneidad para alcanzar el objetivo propuesto. (En el entendido de que toda limitación a la libertad personal supone la excepcionalidad de la medida), y iv) que la medida resulte estrictamente proporcional en el sentido de que el sacrificio inherente a afectación del derecho no resulta exagerado o desmedido frente a las ventajas que se obtienen con ella y el cumplimiento de la finalidad perseguida. Cualquier restricción a la libertad que carezca de una motivación suficiente para evaluar si se ajusta a los criterios señalados será́ arbitraria y violatoria del articulo 7.3 de la Convención Americana114.

En atención a estos criterios, se observa que más allá de la legalidad de la detención migratoria, las políticas y en especial las prácticas migratorias tienden a ser arbitrarias. Los retos más comunes al respecto son los siguientes:

a) La afectación de la libertad personal por causas y motivos que no son acordes con una finalidad legítima. b) La ausencia de mecanismos y herramientas para el análisis y evaluación de la necesidad y proporcionalidad de la

orden de detención en atención a las circunstancias particulares de cada caso. c) La inadecuada o carente valoración de medidas alternativas a la detención. d) La detención indefinida o prolongada. e) inadecuada o ausente garantía de control judicial

En el SIDH y SUDH se ha expresado que son fines ilegítimos la intención del Estado en disuadir la migración irregular, así como las detenciones que tienen un carácter punitivo, como las de índole penal o cualquier otra con la que se busque castigar o sancionar a las personas por su situación irregular. A contrario sensu, son fines legítimos por ejemplo, verificar la identidad de la persona, asegurar la comparecencia del migrante al procedimiento de determinación de su situación migratoria o bien, garantizar la aplicación de una orden de remoción del país115, entre otros.

La mayoría de los países incluidos en el estudio cuentan con políticas migratoria que motivan la detención en fines legítimos, por lo que se presume que persiguen tales fines. Sin embargo, de su regulación legal y uso suelen desprenderse inconsistencias con la finalidad legítima debido a que las detenciones se practican sin tomar en cuenta las circunstancias del caso concreto ni realizar un análisis y evaluación de la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la detención. Para que una detención no sea arbitraria se debe actuar bajo una finalidad legítima, respetando los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. La mayoría de los Estados esgrimen motivos que a simple vista se corresponde con fines legítimos, pero que no observan los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad, y por ende resultan arbitrarias.

Es común que la detención se práctica haciendo únicamente referencia a los fundamentos y motivos de la detención prescritos por la ley, pero no se analicen a la luz de las circunstancias del caso concreto. Los organismos internacionales de derechos humanos han sostenido que no es suficiente que la ley posibilite la detención o realice un listado de los supuestos normativos que la autorizan116, para que una detención no sea arbitraria, las autoridades deben justificar objetiva y razonablemente, a través de una evaluación individualizada, las causas y circunstancias por las que la detención es necesaria más allá de toda posibilidad y alternativa117. El punto de partida de este análisis no debe ser la detención sino el respecto y garantía a la libertad de las personas. Por ello, tal valoración debe partir primero de la valoración de medidas no privativas de la libertad que permitan alcanzar la finalidad legítima del Estado y, excepcionalmente, como último recurso y

114 Corte IDH. Caso Vélez Loor vs Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010, Serie C, no. 251, párr. 166; Cfr. Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C, n° 170, párr. 93. 115CIDH. Informe sobre Inmigración en Estados Unidos: Detenciones y Debido Proceso. OEA/Ser.L/V/II. Doc.78/10, aprobado el 30 de diciembre de 2010, párr. 39; ACNUR. Directrices sobre los criterios y estándares aplicables a la detención de solicitantes de asilo y las alternativas a la detención, Naciones Unidas, 2012, Directriz 4.1. y 4.2, visible en: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2013/9045.pdf?view=1 [última consulta: 8 de agosto de 2014] 116 Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C, n° 218, párr. 116. 117 Cfr. CIDH. Informe Derechos Humanos de los migrantes y otras personas en el contexto de la movilidad humana en México. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 48/13, 30 de diciembre de 2013, párr. 446; Grupo de Trabajo de la ONU sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Doc. A/HRC/10/21, 16 de febrero de 2009, párr. 67, visible en http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/10session/A.HRC.10.21_sp.pdf. [última consulta: 10 de agosto de 2014]

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por el menor tiempo posible, recurrir a medidas privativas de la libertad118.

En países como Canadá, Estados Unidos y Costa Rica hay avances en el establecimiento de mecanismos y criterios de identificación y liberación de las personas, minimizando en cierta medida la posibilidad de una detención arbitraria. Sin embargo, es común que en los países con políticas y prácticas de detención, el poder de las autoridades para decidir la detención de las personas es ilimitado y raramente parten de la presunción de libertad y consideran o adoptan medidas alternativas. Bajo motivos prescritos por las leyes como sustanciar el procedimiento migratorio, verificar la identidad de la persona o llevar a cabo la remoción del país de quienes incumplen disposiciones migratorias, sus decisiones carecen de un estudio individualizado de la necesidad de la detención y no hacen uso de criterios o mecanismos para llevar a cabo tal análisis. Es suficiente con verificar que una persona carece de situación regular o infringió alguna disposición migratoria para que los Estados traduzcan los supuestos normativos y fines legítimos en un poder automático de detener a las personas y sujetarles a un procedimiento de ‘trámite migratorio’ que en la inmensa mayoría de los casos terminará en la remoción del país.

Con el fin de evitar que las decisiones sobre la detención de personas migrantes carezcan de una adecuada motivación y valoración de su necesidad y proporcionalidad en atención a las circunstancias de cada caso, Alice Edwards recomienda el desarrollo y adopción de listas de factores que podrían definirse como pruebas de equilibrio destinadas a favorecer la evaluación de necesidades y riesgos119 a la luz de la finalidad legítima del Estado. Identificar estos factores permite la construcción de herramientas y mecanismos de evaluación para garantizar la legalidad y no arbitrariedad de la detención.

Una buena práctica sobre estas listas de factores se encuentra en Argentina. A efecto de que las autoridades justifiquen plenamente la necesidad de la detención en atención a un fin legitimo como la remoción del país, están obligadas a justificar objetivamente que existe el ‘riesgo de eludir la medida’, así como a proporcionar una descripción precisa de las pautas que acreditan tal situación y justifican el plazo de detención requerido. Al mismo tiempo, para decidir sobre el riesgo de sustracción a la orden de deportación, se deben valorar elementos como: a) el arraigo al país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo; b) las circunstancias y naturaleza del motivo por el que se ordena la expulsión; c) el comportamiento del extranjero durante el procedimiento administrativo que precede a la orden de expulsión, en la medida en que indiqué cuál su voluntad de someterse a la decisión final y si hubiera proporcionado datos falsos u ocultado información120.

En Canadá, la Immigration and Refugee Protection Act señala que las autoridades migratorias están autorizadas a arrestar y detener a personas extranjeras si cuentan con motivos razonables para creer que la persona en cuestión: a) representa un peligro al orden público; b) es poco probable que de seguimiento a la evaluación, comparezca a la audiencia de admisibilidad o sea ubicado para la remoción del país (‘riesgo de sustracción’); c) se niega a cooperar para su adecuada identificación121, y; d) no puede ser admitida por razones de seguridad, violación a derechos humanos u otros crímenes graves122. Asimismo, se tiene conocimiento de que Canadá y Estados Unidos han creado herramientas para evaluar el riesgo de sustracción a los procedimientos o decisiones migratorias123 y en Costa Rica, en alguna medida también se han establecido algunos criterios de evaluación a la detención, aunque no se conoce con toda precisión su contenido124.

En otras palabras, motivos para la detención como llevar a cabo la deportación del país, sustanciar el procedimiento migratorio o incluso, la situación irregular de la persona para efectos de verificar la identidad o iniciar un procedimiento migratorio, son indicadores a partir de los cuales es indispensable considerar otros factores y otras medidas para establecer si existe o no la necesidad de la detención en atención al fin legítimo.

118 Corte IDH. Caso Vélez Loor vs Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010, Serie C, no. 251, párr. 170, 171; CIDH. Informe Derechos Humanos de los migrantes y otras personas en el contexto de la movilidad humana en México. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 48/13, 30 de diciembre de 2013, párr. 499; Grupo de Trabajo de la ONU sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Doc. A/HRC/10/21, 16 de febrero de 2009, párr. 67, visible en http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/10session/A.HRC.10.21_sp.pdf. [última consulta: 10 de agosto de 2014]; CIDH. Rafael Ferrer-Mazorra y otros (Los Cubanos del Mariel) (Estados Unidos de América). Informe de Admisibilidad y Fondo n° 51/01, Caso 9903,. 4 de abril de 2001, párrs. 242 119 Edwards, A. 2011. Volver a lo Esencial: El derecho a la libertad y la seguridad de la persona y las ‘alternativas a la detención’ de refugiados, solicitantes de asilo, apátridas y otros migrantes [en línea], UNHCR, Legal and Protection Policy Research Series, Ginebra, PPLA/2011/01. Rev. 1, Ginebra, p. 28 120 Artículo 70, Reglamentación de la Ley de Migraciones 121 Se tiene conocimiento que muchas veces este criterio no se aplica de manera adecuada ya que discrecionalmente los oficiales de migración pueden establecer que la identificación que brinda la persona no les satisface y por tanto, no están cooperando para su adecuada identificación. Información complementaria Canadá, sociedad civil, 2014. 122 Artículos 55, 20.1 (1) Immigration and Refugee Protection Act. Consultar también: CIC. Manual de Políticas de Detención, ENF 20 Detention, 26 de septiembre de 2007, visible en: http://www.cic.gc.ca/english/resources/manuals/enf/enf20-eng.pdf [última consulta: 20 de agosto de 2014] 123 IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Canadá y Estados Unidos; Entrevista información complementaria Estados Unidos, sociedad civil, 2014. 124 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Costa Rica; Entrevista información complementaria Costa Rica, autoridades, 2013.

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No obstante, los Estados en estudio que practican la detención migratoria tienden a justificar su necesidad, duración prolongada o indefinida en factores como: la disponibilidad de espacios para la detención, la demora en la admisión o resolución a la condición de refugiado, la inexistencia de consulados o dilación para obtener los documentos de identidad y viaje, la falta de recursos económicos con los que cuenta el Estado para ejecutar la remoción del país, la imposibilidad de la persona en pagar la multa por ingreso irregular, la sujeción de las personas a un proceso judicial como víctimas o inculpados, la imposibilidad de que la persona transite por un tercer país o reingrese al propio, los obstáculos para definir el itinerario de viaje al destino final u otros aspectos logísticos, la carga administrativa o necesidad de que autoridad específica firme la salida o deportación, la interposición de medios y recursos de defensa legal contra la detención o la deportación y, la imposibilidad de remover a una persona del país debido a que su estado de salud física, psicológica o, en el caso de las mujeres su embarazo, se lo impiden.

Son este tipo de factores los que dan lugar a diferencias significativas en los tiempos de detención (supra Tabla 5) y en no pocas ocasiones son motivos arbitrarios o violatorios de derechos de las personas, particularmente, por ejemplo, el relativo a interponer medios de defensa legal, ser víctima de delitos graves o inculpado, solicitar el reconocimiento como refugiado o cubrir cuotas de disponibilidad para la detención. Si bien estos factores reflejan realidades y retos que enfrentan las autoridades en el control y gestión de la migración, pero no son motivo, ni justificación suficiente para la detención, ni su prolongación innecesaria, excesiva o definida125. Antes bien, debieran de ser indicadores que llamen a los Estados a la adopción de medidas alternativas a la detención, así como a la construcción de políticas y prácticas migratorias que a partir de la gestión migratoria de casos y un enfoque comunitario126 hagan posible el logro de los fines legítimos del Estado al tiempo que garantizan los derechos y libertades reconocidos en la Convención Americana.

Garantizar que la detención migratoria no sea arbitraria requiere así del desarrollo y adopción de mecanismos de evaluación que permitan su adecuada motivación y fundamentación al momento de determinarse, pero también es indispensable que no se prolongue por más tiempo del estrictamente necesario y proporcional para alcanzar el fin legítimo, objetivo y realizable, que persigue el Estado y que, en situaciones de detención continua, la detención sea evaluada y supervisada a intervalos regulares a efecto de que no devenga en arbitraria127. En los casos excepcionales en que se recurra, como medida de último recurso, a la detención migratoria de una persona, la afectación a la libertad personal no debe exceder el tiempo estrictamente necesario para dar cumplimiento a la finalidad del Estado. El Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria ha establecido que cuando excepcionalmente una persona migrante sea detenida, la ley debe prever un plazo máximo de retención que en ningún caso podrá́ ser indefinido, ni tener una duración excesiva128.

La mitad de los países estudiados establecen plazos de detención migratoria129, pero tres de ellos (México, Costa Rica y Nicaragua130) posibilitan la detención indefinida y, cuando menos en Panamá, es excesiva131. En el resto de los países no se define un plazo. Ante la ausencia de evaluaciones individualizadas de la detención así como de mecanismos de revisión y supervisión a la medida, es común que la ausencia de plazos o la posibilidad de prolongar la detención, en no pocas ocasiones le conviertan en arbitraria. Es así indispensable que existan tiempos finitos de detención y que en todos los

125 A decir del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria ‘Se deberían adoptar en todo caso disposiciones que determinen que la detención es ilegal si el obstáculo que impide identificar a los inmigrantes en situación irregular o proceder a su expulsión del territorio no está dentro de su competencia, por ejemplo, cuando la representación consular del país de origen no coopera, o en el caso de que la expulsión no pueda realizarse por consideraciones legales, tales como el principio de prohibición de la expulsión cuando existen riesgos de ser sometido a tortura o a detención arbitraria en el país de destino, o debido a obstáculos de hecho, como la no disponibilidad de medios de transporte’ Naciones Unidas, Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Doc. A/HRC/10/21, 16 de febrero de 2009 párr. 82, visible en: http://www2.ohchr.org/english/bodies/hrcouncil/docs/10session/A.HRC.10.21_sp.pdf. [última consulta: 10 de agosto de 2014]. 126 Consultar: Sampson, Robyn, Mitchell, Grant y Bowring, Lucy. 2011. Existen alternativas: Manual para la prevención de la detención innecesaria de migrantes. La Coalición Internacional contra la Detención, Melbourne. p. 29 y ss. 127 CIDH. Informe de Admisibilidad y Fondo n° 51/01, Caso 9903, Rafael Ferrer-Mazorra y otros (Los Cubanos del Mariel) (Estados Unidos de América). 4 de abril de 2001, párrs. 216, 219. p. 214 128 Naciones Unidas, Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo, Anexo II, Deliberación n° 5: Situación relativa a los inmigrantes o a los solicitantes de asilo, 1999, E/CN.4/2000/4, Principio 7, visible en: http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/2147.pdf?view=1 [última consulta: 12 de agosto de 2014]; Consultar también: Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Informe presentado por la Relatora Especial sobre los Derechos Humanos de los Migrantes, Sra. Gabriela Rodríguez Pizarro, de conformidad con la resolución 2002/62 de la Comisión de Derechos Humanos, 30 de diciembre de 2002, párr. 75; Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria: Adición Visita a Australia (24 de mayo-6 de junio 2002), 24 de octubre de 2002, E/CN.4/2003/8/Add.2 http://www.unhchr.ch/Huridocda/Huridoca.nsf/0/5ee11fdfb969b997c1256cc20059bca5/$FILE/G0215394.pdf 129 Sin contar a Belice porque la privación de la libertad es una sanción penal. 130 Artículo 163, Ley General de Migración y Extranjería, No. 761 (Nicaragua); Artículo 111.V, Ley de Migración (México) Artículo 31.5.b), Ley General de Migración y Extranjería No. 8764 (Costa Rica) 131 18 meses conforme al Decreto Ley No. 3

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casos, la duración de la detención sea día a día necesaria, proporcional y justificable en el caso concreto132.

En algunos países estudiados se identifica que las personas son detenidas de manera arbitraria aún dentro de plazos fijados por la ley debido a que éstos son entendidos como una prerrogativa para mantener a la persona detenida hasta que dicho plazo transcurra o simplemente se vence por la falta de diligencia de las autoridades. Son diferentes las situaciones que llevan a esta forma de arbitrariedad, por ejemplo, en Costa Rica, México, República Dominicana y Ecuador se ha identificado a personas migrantes y refugiadas que por no portar o presumirse falsos los documentos que acrediten su regular estancia son detenidas hasta que fenece el plazo fijado o después de varios días133.

En ese sentido, la existencia de plazos es una de las garantías que tiene como fin evitar que la detención no sea arbitraria y provea de seguridad jurídica, pero en todos los casos los Estados deben de garantizar que tales plazos fueron necesarios, proporcionales y razonablemente justificables. En Argentina la solicitud de prórroga de 30 días para la detención, obliga a que la autoridad migratoria presente cada diez días un informe detallado sobre las gestiones que realizó para concretar la expulsión de una persona detenida, así como las razones que justifican la subsistencia de la medida en el caso concreto134. Ello evita así que la detención de la persona, aunque existan situaciones externas a la actuación de la autoridad o plazos perentorios, no se prolongue por más tiempo del estrictamente necesario y racional.

3.2. Control judicial de la Detención Los organismos del SIDH han señalado que el control judicial efectivo de la detención o aprehensión de una persona implica dos deberes fundamentales por parte del Estado: a) la obligación de presentar al detenido sin demora ante una autoridad judicial u otra autoridad autorizada para ejercer funciones judiciales y, b) el deber de permitir el acceso inmediato del detenido a una autoridad competente que revise sin demora la legalidad de la detención135. Al respecto, a decir del Grupo de Trabajo sobre Detenciones Arbitrarias, en virtud del derecho internacional consuetudinario se considera arbitraria la privación de libertad en casos en que la inobservancia, total o parcial, de las normas internacionales relativas al derecho a un juicio imparcial, enunciadas en la Declaración Universal de Derechos Humanos y en los instrumentos internacionales pertinentes, es de una gravedad tal que confiere a la privación de libertad carácter arbitrario’136. Dicho juicio imparcial, en especial referido a personas en la migración que son objeto de detención, lleva a enfatizar que también será arbitraria la detención de personas solicitantes de asilo, inmigrantes o refugiadas objeto de detención administrativa prolongada sin posibilidad de examen o recurso administrativo o judicial137.

A fin de garantizar que en efecto una detención migratoria no es en ningún tiempo ilegal y arbitraria, desde que se ordena y mientras se mantenga la medida, se debe evaluar de manera inmediata y periódica la la detención a fin de que no se convierta en arbitraria. La garantía específica del artículo 7.5 de la Convención Americana reconoce el derecho de todas las personas a:

a) ser presentadas sin demora ante un juez o algún otro funcionario autorizado por ley para ejercer funciones judiciales,

b) ser juzgada en un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el procedimiento y su libertad pueda ser condicionada a garantías que aseguren la comparecencia en el juicio.

Esta garantía que normalmente es utilizada en materia penal, debe ser observada en materia administrativa migratoria y, por tanto, las personas deben de ser presentadas, mínimamente, ante funcionario autorizado por ley con facultades suficientes para la excarcelación. La CoIDH ha sostenido que:

132 ACNUR. Directrices sobre los criterios y estándares aplicables a la detención de solicitantes de asilo y las alternativas a la detención, Naciones Unidas, 2012, Directriz 4, visibles en: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2013/9045.pdf?view=1 [última consulta: 8 de agosto de 2014]; Naciones Unidas. Comité de Derechos Humanos. Proyecto de Observación General Nº 35 sobre el Artículo 9: Libertad y seguridad personales del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Doc. CCPR/C/GC/R.35/Rev.3, 10 de abril de 2014, párr. 18; Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Danyal Shafiq v. Australia, Comunicación No 1324/2004, Doc, CCPR/C/88/D/1324/2004, 13 de noviembre de 2006, párr.7.2, visible en: http://www1.umn.edu/humanrts/undocs/1324-2004.html [última consulta: 12 de agosto de 2014] 133 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Costa Rica; Sentencia Habeas Corpus 11889-03, Costa Rica; Entrevista información complementaria Costa Rica, sociedad civil, 2013; IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en República Dominicana; Información complementaria Ecuador, sociedad civil, 2014; Entrevista información complementaria México, sociedad civil, 2014. 134 Artículo 70, Reglamentación de la Ley de Migraciones, Decreto No. 616/2010 135 CIDH. Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Américas, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 64, 31 diciembre 2011, párr. 118,119. 136 Naciones Unidas, Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Presidente-Relator: El Hadji Malick Sow, Doc. A/HRC/22/44, 24 de diciembre de 2012, párr. 38, visible en: http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session22/A.HRC.22.44_sp.pdf [última consulta: 18 de agosto de 2014] 137 Idem

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la legislación interna debe asegurar que el funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones jurisdiccionales cumpla con las características de imparcialidad e independencia que deben regir a todo órgano encargado de determinar derechos y obligaciones de las personas. En este sentido, el Tribunal ya ha establecido que dichas características no solo deben corresponder a los órganos estrictamente jurisdiccionales, sino que las disposiciones del artículo 8.1 de la Convención se aplican también a las decisiones de órganos administrativos. Toda vez que en relación con esta garantía corresponde al funcionario la tarea de prevenir o hacer cesar las detenciones ilegales o arbitrarias, es imprescindible que dicho funcionario esté facultado para poner en libertad a la persona si su detención es ilegal o arbitraria138.

En los Estados comprendidos en el estudio es común que la protección en términos del artículo 7.5 de la Convención Americana no se garantice en la detención migratoria. Todos los países reconocen en su Constitución el derecho de toda persona detenida a ser llevada, sin demora, ante un juez o autoridad facultada por ley para ejercer funciones judiciales, pero es común que esto no ocurra tratándose de personas en detención por motivos migratorios (Tabla 7), ni tampoco se da la revisión periódica de la detención, ya se por autoridad judicial u otra independiente con facultades sufrientes para la excarcelación.

Tabla 7: Detención migratoria y Garantía al artículo 7.5 de la Convención Americana (Ejemplos de País) País Control Judicial de la privación de la libertad en la constitución Control judicial

en materia migratoria

Colombia La persona detenida preventivamente será puesta a disposición del juez competente […] para que éste adopte la decisión correspondiente en el término que establezca la

ley (art. 28)

No

Guatemala Por faltas o por infracciones a los reglamentos no deben permanecer detenidas las personas […] bajo pena de la sanción correspondiente, la autoridad limitará su

cometido a dar parte del hecho a juez competente y a prevenir al infractor, para que comparezca ante el mismo […]

No

Costa Rica Nadie podrá ser detenido sin un indicio comprobado de haber cometido delito, y sin mandato escrito de juez o autoridad encargada del orden público, excepto cuando se tratare de reo prófugo o delincuente infraganti; pero en todo caso deberá ser puesto a

disposición de juez competente dentro del término perentorio de veinticuatro horas (artículo 37)

No

Ecuador Ninguna persona podrá ser admitida en un centro de privación de libertad sin una orden escrita emitida por jueza o juez competente, salvo en caso de delito flagrante. (artículo 77.2)

Sí

Perú Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el

término de la distancia (artículo 2.f)

No

Nota: Tabla elaborada a partir de las disposiciones constitucionales y los datos provenientes de los Mapeos sobre Detención y Alternativas a la Detención y la legislación en materia migratoria de los países en cuestión.

En México, todos los países de Centroamérica no hay autoridad imparcial e independiente (autoridad judicial o con facultades cuasi-jurisdiccionales), ni un mecanismo de revisión automático de la detención al momento de decretarse o con posterioridad139. Tal ausencia también ocurre en República Dominicana y Colombia140; mientras que en Panamá y Costa Rica los mecanismos adoptados para garantizar un mecanismo de control imparcial e independiente a la detención no

138 Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C, n° 218, párr. 108 139 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en México (actualización, 2014); IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Costa Rica; IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Guatemala; IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Honduras; IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Nicaragua; IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Panamá; IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en El Salvador. 140 Entrevista información complementaria Colombia, sociedad civil, 2014; Entrevista información complementaria Chile, sociedad civil, 2014; IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en República Dominicana.

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cumplen con estándar de protección adecuado141.

Países como Canadá, Ecuador y los basados en el sistema jurídico inglés son en los que, con mayor frecuencia, la persona detenida es presentada ante un juez o una autoridad competente con el fin de revisar la detención tras haberse practicado142. Así por ejemplo, en Ecuador al parecer no se examinan ni evalúan los casos por las autoridades migratorias, no obstante, la persona tiene que ser presentada ante un juez de contravenciones para resolver sobre la deportación de la persona y este Juez debe inmediatamente poner en conocimiento de un Juez de Garantías Penales el caso para que éste decida sobre la procedencia y aplicación de medidas alternativas a la privación de libertad143. Durante esta revisión el juez tiene la obligación afirmativa de solicitar medidas cautelares pero, de ser el caso, no hay un periodo de revisión a la detención fijado por ley144.

Sólo en algunos países como Brasil, Argentina y Canadá se tiene conocimiento de la adopción de medidas de revisión periódica y automática a la detención145. En Canadá las revisiones se practican por la autoridad facultada en materia migratoria o vía judicial, según sea el tipo o clasificación del caso146. Así por ejemplo, la Ley de Inmigración y Refugiados establece que las razones de la detención deben ser revisadas por la División de Inmigración del Consejo de Inmigración y Refugiados (IRB, por sus siglas en inglés) dentro de las primeras 48 horas posteriores a que la persona fue detenida. Si la medida de detención se mantiene vigente, debe ser revisada dentro de los siguientes siete días contados a partir de la primera revisión. Sucesivas revisiones se realizarán cuando menos una vez dentro de los siguientes 30 días contados a partir de la última revisión. Aunque este mismo estándar de revisiones periódicas no se realiza respecto de personas enmarcadas dentro del ‘régimen de extranjería designado’147 cuyos periodos de revisión van de los catorce días hasta después de transcurridos seis meses148, es una buena práctica el establecimiento del sistema de revisiones periódicas.

Por su parte, en Brasil la detención sólo ocurre después de una decisión judicial, salvo que se trate de las personas que son detenidas en el Aeropuerto al momento de su ingreso149. Las personas que tienen una orden de deportación o expulsión pueden ser dejadas en libertad si el juez así lo decide en ejercicio del control de legalidad. Además la legislación establece que pueden acceder a la libertad vigilada si el juez considera, en atención a las circunstancias del caso, que la detención es innecesaria o si ha fenecido el plazo otorgado de detención150. Condiciones similares se garantizan en Argentina pero con una mayor periodicidad de las revisiones a través, por ejemplo, de los informes periódicos que la autoridad debe presentar para justificar las acciones que ha realizado151. Adicionalmente, vencido el plazo de la prórroga de la detención debe decretarse la libertad152.

En la mayoría de los países estudiados -donde no se establecen garantías similares de protección a la libertad-, el único medio de control judicial contra la detención del que disponen las personas es recurrir su ilegalidad y arbitrariedad en términos del artículo 7.6 de la Convención Americana. La CoIDH ha sostenido que garantía contenida en el artículo 7.6 corresponde de manera exclusiva a un juez o tribunal. La revisión de la legalidad de la detención por parte de éstos ‘es un requisito fundamental para garantizar un adecuado control y escrutinio de los actos de la administración que afectan derechos fundamentales’153. No obstante, para las personas en situación de detención migratoria hacer efectivo su derecho

141 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Panamá; IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Costa Rica. 142 AAE, IDC. 2012. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Ecuador (actualización, 2013); Información Complementaria Ecuador, sociedad civil, 2014. 143 Información complementaria Ecuador, sociedad civil, 2014. 144 Artículo 24 y 31, Ley de Migraciones. En muchos casos las personas permanecen detenidas hasta el momento de su posible deportación, sin revisión de la situación ni del periodo de detención. Información complementaria Ecuador, sociedad civil, 2014 145 Caritas, Conectas, IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Brasil; IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Canadá. 146 La revisión judicial se da cuando la detención de la persona esta basada en el certificado de seguridad cuyas causales se establecen en el artículo 81 de la Immigration and Refugee Protection Act. Los casos en que se emite un certificado de seguridad son limitados. Información complementaria Canadá, sociedad civil, 2014. 147 Sección 2; 6(3), 20.1 Immigration and Refugee Protection Act. Desginated Foreing Nationals son aquellas personas a las que, formando parte de un grupo de personas, el Ministro de Seguridad Pública considera que una investigación sobre ellos no puede llevarse a cabo de manera oportuna o sobre las que tiene motivos razonables para sospechar que se ha producido una violación a la sección 117 (1) en beneficio de una organización criminal o grupo terrorista. 148 Sección 57, 57.1 y 58, Immigration and Refugee Protection Act 149 En el aeropuerto se detiene con frecuencia a personas que intentan ingresar al país y puede durar varios días en el área conocida como conector, sin que la persona tenga contacto con el exterior. Caritas, Conectas, IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Brasil. 150 Artículo 73, Ley 6.815/1980; Entrevista información complementaria Brasil, sociedad civil, 2014. 151 Artículo 70, Reglamento de la Ley de Migración 152 Idem. 153 Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C, n° 218, párr.126; Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C, n° 251, párr. 140; CIDH. Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Américas, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 64, 31 diciembre 2011, párr. 120.

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a recurrir ante un juez o tribunal requiere de cuando menos las siguientes condiciones: ser notificados de los motivos de la detención, conocer de su derecho a recurrir la legalidad de la detención, la comunicación con el exterior, contar con los medios y tiempo para su defensa, así como con asistencia legal de un abogado y, de ser el caso, contar con un intérprete. En muchos de los países de las Américas estas condiciones no suelen presentarse en la detención de personas migrantes o solicitantes de asilo, por lo que las personas excepcionalmente acceden a un juez o tribunal que revise en forma oportuna la legalidad de la detención. De tal suerte que la existencia formal de recursos nacionales como el habeas corpus o el juicio de Amparo no es suficiente para garantizar el acceso al recurso. Es en atención a ello que es indispensable promover entre los Estados la adopción de medidas positivas tendientes a eliminar los obstáculos de acceso al control judicial de la detención y garantizar que la protección sea oportuna y efectiva. En varios de los países que realizan algún tipo de control judicial de la detención migratoria, éste es aún muy limitado e incluso la intervención del poder judicial es en muchas ocasiones deficiente o poco consistente con la protección efectiva de los derechos. Sin embargo, es de destacar que cuando el poder judicial actúa efectivamente como garante de los derechos humanos constitucionales, ha sentado precedentes importantes para fijar límites a la detención (Estados Unidos, Chile), establecer criterios de valoración (Canadá), ordenar la liberación de personas detenidas ilegal y arbitrariamente (Panamá, Costa Rica), o para determinar la inconstitucionalidad de la detención (El Salvador) e incluso la intervención judicial en la protección del derecho a la libertad ha dado lugar a replantear y crear todo un nuevo sistema migratorio (Argentina). Tabla 8: Ejemplos de sentencias del poder judicial relativas a la detención migratoria

País Plazo máximo en la legislación migratoria El

Salvador

Es de enfatizar que el arresto administrativo al que hace alusión la Ley de Migración, es una sanción administrativa, por lo que no implica una aprehensión de naturaleza cautelar o asegurativa respecto del

proceso de expulsión administrativo, pues en nuestro ordenamiento jurídico no existe disposición legal que habilite para detener a una persona por estar tramitándose su expulsión del territorio nacional.

[…] […] en ausencia de precepto legal que prevea el supuesto de hecho en cuya virtud se ejecuta la restricción

del derecho a la libertad, dicha restricción es violatoria de la Constitución […] (Habeas Corpus, Sentencia 6/2011,Sala Constitucional, Suprema Corte de Justicia, 26 de agosto de

2011)

Panamá […] resulta aún mas reprochable, que la orden de detención no haya sido notificada al señor XXX. Si bien, es probable que aquel tenga conocimiento de la misma pues a través de un letrado se impetra la acción, ello no exime de la responsabilidad del ente administrativo de asegurar que la persona cuya libertad se restringe tiene conocimiento certero del contenido de la misma y de sus consecuencias, circunstancias que incluye la posibilidad que la misma sea expuesta en el idioma natural de la persona, sino posee dominio de la lengua

castellana, lo que insistimos no consta en autos. […]Por las razones antes expuestas, el Pleno considera ilegal la detención

(Sentencia Primera instancia de la Corte Suprema de Justicia - Sala Pleno, de 18 de diciembre de 2009)

Chile Noveno: “Prescindiendo, por ahora, de los reparos de constitucionalidad que pudiera hacerse al citado artículo 176 por su jerarquía meramente reglamentaria, lo cierto es que, si la regla legal antes aludida dispone un plazo de 24 horas para ejecutar la medida de expulsión que haya podido ordenarse por la autoridad competente y la norma reglamentaria transcrita sólo autoriza para adoptar restricciones y

privaciones de libertad del afectado “que sean estrictamente necesarias” para propender al cumplimiento de dicha medida, surge como corolario inevitable que, en situaciones como ésta, la afectación de la libertad

personal no puede extenderse más allá del mencionado plazo de 24 horas […] (Corte de Apelaciones de Santiago. Caso Cuartel Borgoño. Rol 351-2013 Sentencia de 9 de marzo de

2013)

Estados Unidos

A statute permitting indefinite detention of an alien would raise a serious constitutional problem. The Fifth Amend- ment’s Due Process Clause forbids the Government to “de- priv[e]” any “person . . . of . . . liberty . . .

without due process of law.” […]

After this 6- month period, once the alien provides good reason to believe that there is no significant likelihood of removal in the reasonably foreseeable future, the Government must respond with evidence

sufficient to rebut that showing. And for detention to remain reasonable, as the period of prior post- removal confinement grows, what counts as the “reasonably foreseeable future” conversely would have to shrink.

(Zadvydas contra Davis, Corte Suprema de los EE.UU., 533 US 678 (2001), pág. 690,701)

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El control judicial de la detención no sólo es fundamental para garantizar los derechos humanos de las personas afectadas por ella. Si las autoridades gubernamentales no están, en efecto, sujetas al imperio de la ley y la supervisión judicial de sus actos, hay un quebrantamiento al equilibrio de poderes que no sólo posibilita la detención ilegal y arbitraria de la personas migrantes, también permite la descomposición y perversión paulatina del sistema migratorio en perjuicio de las instituciones, la gobernabilidad y la sociedad. Es decir, el control judicial es un elemento que a la larga contribuye a fortalecer el adecuado desempeño de las instituciones y la capacidad del Estado para actuar de conformidad con los principios democráticos en beneficio de la sociedad en general.

3.3. Garantías de debido proceso y protección judicial en el contexto de la libertad y determinación de derechos de las personas en movilidad. El control judicial de la detención está íntimamente vinculado con las garantías procesales y la vulneración del derecho al acceso a la justicia y la protección judicial efectiva reconocidos en los artículo 8.1, 8.2 y 25 de la Convención Americana. Las personas en detención migratoria son, en forma significativa, vulnerables ante actos que lesionen sus garantías procesales tanto en razón de la detención que sea ilegal y arbitraria como en la sustanciación de los procedimientos migratorios y las decisiones adoptadas conforme a ellos154. En los países incluidos en el estudio es común encontrar que la detención migratoria de las personas se lleva a cabo sin una adecuada protección a las siguientes garantías procesales:

a) Motivos de la detención y notificación escrita de los cargos formulados. b) La comunicación con un representante consular, familiar o persona de confianza c) Derecho a la asistencia gratuita de traductor o intérprete, si no comprende o habla el idioma español. d) Derecho a contar con el tiempo y los medios adecuados para la preparación de su defense e) Disponer de la asistencia de un abogado de su libre elección o de oficio, así como comunicarse libre y

privadamente con el. La ausencia o inobservancia de estas garantías constituyen un obstáculo prácticamente invencible para el acceso a la justicia y la efectiva protección judicial contra actos que lesionan los derechos humanos de las personas, iniciando por su privación de la libertad y, mínimamente, su procedimiento migratorio y remoción forzada del país. En la mayoría de los países estudiados se observa que en una gran cantidad de casos las personas en detención migratoria enfrentan los procedimientos migratorios o remociones del país sin que sus garantías al debido proceso, la justicia y la protección judicial sean adecuadamente observadas por los Estados. Esto es en gran parte posible por la privación de la libertad de la persona, la forma en la que la detención migratoria se entrelaza con los procesos migratorios de remoción del país (deportación, retorno, repatriación, procedimiento sumario, etc.) y se erige en un obstáculo para la defensa y ejercicio de derechos o bien, como se ha documentado en Estados Unidos155, disuade a las personas de su ejercicio, ya que muchas veces implica la prolongación de la detención. En ese sentido, la detención es una medida que impide o coacciona la voluntad de las personas, pero también oculta y facilita deportaciones individualizadas y masivas violatorias de derechos humanos sin que siquiera sean percibidas como tales. Debido al impacto de la detención migratoria en los derechos que los Estados deben de respetar en relación a las personas en el contexto de la movilidad, las vulneraciones a las garantías procesales de las personas deben de ser observadas en estas dos dimensiones, es decir, en relación al derecho a la libertad personal que nos ocupa y, segundo, en los procedimientos administrativos que determinan los derechos de las personas, impactando finalmente en su persona, familia y posesiones.

3.3.1. Información de los motivos de la detención. El artículo 7.4. de la Convención Americana establece el derecho de las personas a ser informadas de las razones de la detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. A decir de la CoIDH, la obligación consistente en informar de los ‘motivos y razones’ debe realizarse desde el momento en que la detención ocurre y, necesariamente supone la obligación de:

154 En este sentido, la CIDH también lo ha destacado. Consultar, por ejemplo: CIDH. Informe sobre los derechos humanos de las personas privadas de libertad en las Américas, OEA/Ser.L/V/II. Doc. 64, 31 diciembre 2011, párr. 241. 155 Del Ángel, Perla; Flores, Esmeralda; Martínez, Lizeth, et al. 2013. Segundo Informe: Violaciones a derechos humanos de personas migrantes mexicanas detenidas en los Estados Unidos, 2011 – 2012 [en línea], PDBI, México, pp. 30, visible en: http://fundar.org.mx/mexico/pdf/2doInforme.pdf [última consulta: 17 de agosto de 2014.

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[…] informar, en primer lugar, de la detención misma. La persona detenida debe tener claro que está siendo detenida. En segundo lugar, el agente que lleva a cabo la detención debe informar en un lenguaje simple, libre de tecnicismos, los hechos y bases jurídicas esenciales en los que se basa la detención […]’156 El derecho a ser informado de los motivos de la detención es reconocido en las políticas o prácticas migratorias de la mayoría de los Estados en el estudio. No obstante, de los once países en los que la sociedad civil cuenta con información sobre la observancia de esta garantía, Belice es el único en que se tiene conocimiento de su cumplimiento generalizado y sistemático por parte de las autoridades157, lo que es relevante tomando en cuenta que el proceso que enfrenta es de carácter penal. En el resto de los países se reportan deficiencias prácticas importantes en el cumplimiento del derecho a ser informado de los motivos de la detención. Por ejemplo, Panamá y México explícitamente establecen que las personas deben ser notificadas por escrito sobre los motivos de su detención158. Esta es una buena práctica legal, pero se ve mermada por no llevarse a la práctica donde un gran número de personas no son informadas de los motivos de su detención159. En países como Honduras y Guatemala las leyes migratorias son omisas en establecer esta garantía y en la práctica es común que no sea observada160 Es también de destacar que, en muchas ocasiones no existe claridad sobre la información que se les brinda a las personas o se presentan confusiones sobre el contenido de la garantía. La obligación contenida en la segunda parte del artículo 7.4. relativa a ‘notificar sin demora, del cargo o cargos formulados’ -vinculada con el artículo 8.2. de la Convención- se entiende en razón de los procedimientos migratorios que determinan los derechos y obligaciones de las personas y es diferente del deber de informar sobre los motivos de la detención. En el ámbito administrativo migratorio, hay indicios que hacen presumir que la información que se llega a brindar por las autoridades es, comúnmente, la relativa al procedimiento que enfrentan las personas y que en varios Estados se realiza verbalmente, no de manera escrita, como exige la Convención Americana161. El derecho a conocer los motivos de la detención con frecuencia se confunde con el derecho de ser notificado sobre la infracción cometida y el procedimiento a seguir. De tal suerte que realizar la distinción entre información sobre los motivos la detención y la notificación de la infracción y el procedimiento migratorio, así como adoptar medidas para monitorear y garantizar su cumplimiento, es uno de los grandes retos en materia de detención migratoria y al tiempo da cuenta de la limitada capacidad de las personas para oponerse a la detención o hacer valer sus derechos dentro del procedimiento.

3.3.2. Derecho a contar con un intérprete. En virtud del artículo XXVI de la Declaración Americana y 8.2 de la Convención Americana, las personas en el contexto de la movilidad tienen derecho, cuando así lo requieran, a ser asistidas gratuitamente por un traductor o intérprete en todo procedimiento donde se determinen sus derechos u obligaciones, incluyendo entre ellos, el procedimiento migratorio y la decisión por la que se determina su detención. El derecho a un interprete es de gran trascendencia para la defensa y ejercicio del derecho a la libertad y otros derechos de las personas dentro de los procedimientos migratorios por lo que debe de garantizase desde el momento mismo de la detención a fin de que el resto de las garantías y derechos de la persona no sean vulnerados162. En sentido, los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de la Libertad en las Américas establecen en su principio 5 que,

156 Corte IDH. Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de octubre de 2012. Serie C, n° 251, párr. 132 157 Cuestionario información complementaria Belice, sociedad civil, 2014. 158 Ver: Artículo 66 Ley Panamá y 69 Ley de Migración México. 159 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas Panamá. Entrevista información complementaria México, sociedad civil, 2014. 160 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas Guatemala. 161 En México por ejemplo, informes sobre condiciones en centros de detención migratoria refieren que en promedio el 20% de las personas son informadas sobre su proceso y sus derechos. Consultar: Sin Fronteras. 2013. Ser migrante no me hace delincuente: Situación de las personas en detención en las estaciones migratorias de Iztapalapa, Distrito Federal, Tenocique, y Villahermosa, Tabasco 2011-2012, Sin Fronteras, México, pág. 41 y ss.; Centro de Derechos Humanos Fray Matías de Córdova. 2009. Derechos Humanos y Condiciones de Detención en la Estación Migratoria Siglo XXI. Tapachula, Chiapas, CDH-Fray Matías, México, p. 25 y ss. 162 Es también de observar que, adicionalmente, la ausencia de intérpretes también lleva a otro tipo de situaciones adversas a los derechos de las personas. El Relator de Derechos Humanos ha observado que la ausencia de intérpretes a menudo provoca que los migrantes ‘se sienten intimidados y obligados a firmar documentos sin entender su contenido. Consultar: Naciones Unidas, Consejo de Derechos Humanos, Informe del Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, párr. 46.

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las personas privadas de libertad tendrán derecho a ser informadas prontamente de las razones de su detención y de los cargos formulados contra ellas, así como a ser informadas sobre sus derechos y garantías, en un idioma o lenguaje que comprendan; a disponer de un traductor e intérprete durante el proceso […]

Actualmente, es en el ejercicio de las funciones migratorias donde los Estados deben contar con las estrategias y recursos necesarios para garantizar el derecho a un intérprete o traductor. Esta necesidad se presenta de manera constante en los diferentes países en relación a personas provenientes de África, Asía y Medio Oriente, pero también se observa en relación a personas pertenecientes a los pueblos indígenas en la región. Así por ejemplo, muchas de las personas migrantes de origen guatemalteco no hablan español o cuentan con un manejo del idioma que no les permite ejercer sus derechos. Al provenir de un país de habla hispana, poca atención se ha dado por los países receptores a cumplir con la obligación de proveerles de intérpretes163. Con excepción de algunos países como Belice, Estados Unidos y Canadá 164 , en general se identifican fuertes preocupaciones en relación a la inobservancia del derecho de las personas a contar con un interprete en los procedimientos migratorios y durante la detención. La ausencia de medidas o acciones gubernamentales tendientes a garantizar la disponibilidad de interpretes es una de las grandes constantes identificadas en los países de estudio que deja en estado de indefensión a las personas frente a la detención y defensa de derechos. Desafortunadamente no se cuenta con información suficiente por cada país que permita saber en qué medida personas no hispanoparlantes ven lesionados sus derechos a raíz de no contar con un interprete adecuado, no obstante es claro que si una persona no puede comunicarse ni entender en un idioma de su comprensión la naturaleza de los actos que afectan su libertad personal o que se llevan a cabo para determinar otros derechos y obligaciones, se violenta desde su derecho a la libertad personal hasta su acceso a la justicia administrativa o judicial. Algunas medidas que han adoptado Estados como Colombia165 y Belice166 para garantizar el derecho a contar con un interprete son la celebración de acuerdos con instituciones académicas de idiomas y la elaboración o acceso a lista de interpretes con las que cuentan otras dependencias como el poder judicial o incluso solicitar el apoyo de los consulados. En países como las Bahamas y Trinidad y Tobago se han hecho esfuerzos por contratar personal bilingüe167 que también podría ser un mecanismo de apoyo para facilitar la comunicación y en Canadá hay un manual para interpretes que proveen de servicios de interpretación a las personas migrantes y solicitantes de asilo168. Sin embargo, lo idóneo es que los Estados aseguren la disponibilidad de interpretes profesionales e independientes de las autoridades involucradas en el control y sustanciación de los procedimientos migratorios o de asilo. Asimismo, los Estados deben adoptar protocolos, herramientas y mecanismos que garanticen este derecho desde el momento mismo de la detención haciendo también uso, de ser preciso, de los avances tecnológicos en materia de comunicaciones.

3.3.3. Derecho a la asistencia consular. Conforme al artículo 36.1 de la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares todas las personas fuera de su país arrestadas, detenidas o en prisión preventiva a causa de un proceso penal o administrativo, tienen el derecho a que las autoridades del Estado en que se encuentran les informen sobre su derecho a la asistencia consular y, al solicitarlo el interesado, notifiquen sin demora al consulado sobre su detención. Asimismo, es un deber de los funcionarios consulares brindarles la asistencia consular para efectos de ‘organizar su defensa ante los tribunales’169. A pesar de la relevancia que tiene la asistencia consular para la defensa de los derechos de las personas privativas de la libertad, llama la atención que en ocho países –entre ellos México, Honduras y Costa Rica170- se observa una preocupación constante: la ausencia o ineficiencia de consulados para llevar a cabo la identificación y expedición de documentos de viaje a sus connacionales. También destaca como una preocupación la falta de protección y asistencia efectiva de los consulado en relación a los procedimientos migratorios o bien, que no siempre se realice la notificación consular por parte del Estado receptor. En algunos países también existe la preocupación de que la notificación consular se practique, sin informar o contar con el consentimiento de la persona que es solicitante de asilo o podría ser refugiada.

163 Información complementaria Guatemala, sociedad civil, 2014. 164 Sin prejuzgar sobre la existencia de obstáculos o retos, de la información recabada sobre estos países no se expresó una preocupación sobre la disponibilidad de interpretes. En el caso de Belice se refirió la existencia de listas de interpretes y en Canadá se identificó información relativa a la contratación de interpretes. 165 PUJ-CALI. 2014. Informe sobre Detención Administrativa de Migrantes en Colombia. 166 Cuestionario información complementaria Belice, sociedad civil, 2014. 167 Entrevista información complementaria Bahamas, organismo internacional, 2014; Cuestionario información complementaria Trinidad y Tobago, sociedad civil, 2014. 168 Immigration and Refugee Board of Canada. Interpreter Handbook, visible en: http://www.irb-cisr.gc.ca/Eng/BoaCom/pubs/Pages/Interpret.aspx [última consulta 8 de agosto de 2014] 169 Artículo 36.1. c), Convención de Viena sobre Relaciones Consulares. 170 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Honduras; IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Costa Rica; IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativa en México.

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A pesar de que no se cuenta con información suficiente de todos los países comprendidos en el estudio, de las preocupaciones y diferentes situaciones documentadas por organizaciones civiles se observa que el derecho a la notificación y protección consular constantemente es entendido como un requisito necesario para la operación del sistema migratorio (obtención de salvoconductos o verificación de la identidad); no como un derecho de las personas que se encuentran privadas de la libertad, -situación específica sobre la que se reconoce este derecho- y con una trascendencia esencial para la defensa de la libertad personal y otros derechos en juego. La CoIDH ha expresado que la observancia a lo dispuesto por el artículo 36.1 de la Convención de Viena, es una garantía que previene detenciones arbitrarias y que permite que las personas migrantes gocen de un verdadero acceso a la justicia y se beneficien de un debido proceso legal en condiciones de igualdad con quienes no afrontan desventajas propias de la situación de extranjería tales como estar frente a un medio social y jurídico distinto al del su país o el desconocer el idioma171. En ese sentido, la CoIDH ha expresado que,

Cuando la persona detenida no es nacional del Estado bajo el cual se haya en custodia, la notificación de su derecho a contar con la asistencia consular se erige también en una garantía fundamental de acceso a la justicia y permite el ejercicio efectivo del derecho de defensa, pues el cónsul puede asistir al detenido en diversos actos de defensa, como el otorgamiento o contratación de patrocinio letrado, la obtención de pruebas en el país de origen, la verificación de las condiciones en que se ejerce la asistencia legal y la observación de la situación de privación de libertad172

A la luz de la información disponibles y las preocupaciones que se observan en los Estados estudiados, es de concluir que en la región existen elementos que presuponen un nivel insuficiente de garantía a ser informado, consentir y solicitar la notificación, así como a recibir asistencia consular oportuna y adecuada173. En atención a cada momento y caso concreto, el indebido cumplimiento del derecho de asistencia consular, puede violentar derechos como los relativos a la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, pero en su contenido de asistencia y protección da lugar a la detención ilegal y arbitraria, la afección al acceso a la justicia y la defensa efectiva. Es así como, desde los Estados de origen, la función consular debe ser reforzada con la finalidad de que sustancialmente se transforme en beneficio y para la protección de los derechos de sus connacionales en detención migratoria. Tarea que cuando menos regionalmente es posible promover y fortalecer.

3.3.4. Medios de Defensa y asistencia letrada. El derecho a la asistencia letrada para personas migrantes o solicitantes de asilo en detención migratoria ha sido considerado por la Corte como un derecho de especial importancia en tanto que

[…]se trata de una persona extranjera, que puede no conocer el sistema legal del país y que se encuentra en una situación agravada de vulnerabilidad al encontrarse privada de libertad, lo cual requiere que el Estado receptor tome en cuenta las particularidades de su situación, para que goce de un acceso efectivo a la justicia en términos igualitarios. […] Si el derecho a la defensa surge desde el momento en que se ordena investigar a una persona o la autoridad dispone o ejecuta actos que implican afectación de derechos, la persona sometida a un proceso administrativo sancionatorio debe tener acceso a la defensa técnica desde ese mismo momento. Impedir a éste contar con la asistencia de su abogado defensor es limitar severamente el derecho a la defensa, lo que ocasiona desequilibrio procesal y deja al individuo sin tutela frente al ejercicio del poder punitivo’

En la mayor parte de los países estudiados se observa que las personas en detención migratoria carecen de asistencia legal y especialmente ocurre en países como Guatemala y México donde no hay un control judicial efectivo de la detención. Por otro lado, sí parece ser una constante en los diferentes países que las personas en detención migratoria sean a menudo objeto y no sujetos activos en los procedimientos y decisiones que llevan a su privación de la libertad y posterior remoción del país. De tal suerte que, no está de más apreciar que si las personas muchas veces no cuentan con el tiempo suficiente ni los medios necesarios para defenderse ante una remoción de país174 , que en algunos países como Colombia, Estados

171 Corte IDH. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99, 1 de octubre de 1999. Serie A, No. 16, párr. 119,120. 172 Corte IDH. Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010. Serie C, n° 218, párr.154 173 Los diferentes momentos de la protección consular en: Corte IDH. El Derecho a la Información sobre la Asistencia Consular en el Marco de las Garantías del Debido Proceso Legal. Opinión Consultiva OC-16/99, 1 de octubre de 1999. Serie A, No. 16, párr. 16 y ss. 174 Es de observar que en el corredor Estados Unidos, México y Centroamérica, se han firmado acuerdos de repatriación de personas migrantes que facilitan las remociones del país y que también han tenido un impacto negativo en el cumplimiento de garantías procesales dentro de los procedimientos migratorios en los términos que aquí se han expresado pero que también se aprecian en: Del Ángel, Perla; Flores, Esmeralda; Martínez, Lizeth, et al. 2013. Segundo Informe: Violaciones a

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Unidos o República Dominicana se realiza en forma expedita175-, menos suelen contar con el tiempo y medios para oponerse por sí o a través de un defensor, a la detención. La forma en que se construyen las políticas migratorias y desarrolla la actuación de las autoridades administrativas, más la situación de detención de la persona, entre otros elementos, obstruyen el ejercicio de la defensa por sí, por abogado o persona de confianza. Aunque en la mayoría de los países se reconoce legalmente el derecho de las personas a contar con un abogado o representante legal, en la práctica es común que no se garantiza en el sentido de proveer desde el acceso hasta los medios necesarios para que la persona en efecto ejerza este derecho176. De hecho, en la mitad de los países estudiados el acceder y contar con un abogado es tan inusual que prácticamente no existe. En ocasiones la vulneración al derecho de contar con un abogado es resultado, como ya ha observado antes la CIDH y la CoIDH, de la omisión de los Estados en adoptar medidas que tomen en cuenta las condiciones de desigualdad de las personas migrantes para el acceso y goce del derecho, así como para eliminar los obstáculo que presenta su ejercicio177. En este sentido, algunas de las principales barreras observadas en los países que requieren de soluciones son el desconocimiento de las personas sobre cómo acceder a la asistencia legal, la falta de recursos económicos para contratar servicios legales y la insuficiente o ausente oferta de servicios jurídicos gratuitos. Un grave problema es que los Estados no reconocen el deber de garantizar, por todos los medios posibles, el derecho a la asistencia letrada para las personas que enfrentan procesos migratorios y que carecen de recursos económicos, lo que incluye la gratuidad del servicio. La mayoría de los países estudiados delegan su satisfacción a la sociedad civil, abogados pro-bono o a la contratación de abogados privados. Así por ejemplo, en Costa Rica la legislación señala que el contar con un representante legal corre por cuenta de la persona178, mientras que en otros países sólo no se explicita legalmente pero se parte de la misma premisa y tampoco se toman otro tipo de acciones para asegurar que las personas cuenten con un abogado o bien, en los peores escenarios, se obstaculiza su acceso a contar con uno. En varios países como México, las Bahamas e incluso en Brasil179 se ha documentado que cuando la persona accede a la asistencia legal, se restringe o limita de manera excesiva y desproporcional la prestación de servicios jurídicos y la comunicación libre y privada con quien ejerce la defensa180. Asimismo, en algunos países como Honduras o Guatemala es común que se identifique renuencia de las autoridades en permitir que organizaciones civiles presten asistencial jurídica a las personas, obstaculizándose por diferentes medios la prestación del servicio jurídico181. Estas situaciones provocan que las personas no cuentan con los medios necesarios para ejercer la defensa mediante el patrocinio jurídico o bien, cuando excepcionalmente logran entrar en contacto con un especialista lo hacen de manera tardía, perjudicando su defensa oportuna contra la detención y otros derechos. Como ya ha sido expresado por organismos internacionales, a fin de estar en posibilidad de que las personas se opongan a la detención, la asistencia jurídica debe prestarse de manera oportuna y eficaz desde el momento mismo de la detención y, para asegurar esto, los abogados deben tener acceso abierto a la población detenida a fin de identificar a las personas que requieren de ayuda legal y así garantizar también la posibilidad de impugnar su detención182. En Ecuador, Argentina y Brasil se han adoptado medidas para garantizar la asistencia letrada de las personas que enfrentan procesos migratorios, así como para que dicha asistencia se preste con oportunidad y eficacia. En Brasil, la Defensoría Pública Federal debe ser notificada de todos los procedimientos de expulsión o deportación de personas extranjeras a fin de

derechos humanos de personas migrantes mexicanas detenidas en los Estados Unidos, 2011 – 2012 [en línea], PDBI, pp. 27 y ss, visible en: http://fundar.org.mx/mexico/pdf/2doInforme.pdf [última consulta: 17 de agosto de 2014]; Sin Fronteras. 2014. La Ruta del Encierro: Situación de las personas en detención en estaciones migratorias y estancias provisionales 2013. Sin Fronteras, Mayo 2014, México, p.45. 175 Entiéndase por expeditos, las remociones que se realizan en horas, un par de días y máximo una semana. CAJ-IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas Colombia; Entrevista información complementaria Colombia, sociedad civil, 2014; Cuestionario información complementaria Estados Unidos, sociedad civil, 2014; IDC. 2013 Mapeo sobre detención y medidas alternativas México; IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas República Dominicana. 176 Consultar: Naciones Unidas, Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Informe del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria, Presidente-Relator: El Hadji Malick Sow, Doc. A/HRC/22/44, 24 de diciembre de 2012, párr. 85, visible en: http://www.ohchr.org/Documents/HRBodies/HRCouncil/RegularSession/Session22/A.HRC.22.44_sp.pdf [última consulta: 18 de agosto de 2014] 177 CIDH. Informe sobre Inmigración en Estados Unidos: Detenciones y Debido Proceso. OEA/Ser.L/V/II. Doc.78/10, aprobado el 30 de diciembre de 2010, párr. 58 178 Artículo 31.7 Ley General de Migración y Extranjería No. 8764. 179 Limitado a detenciones en el Aeropuerto. Caritas, Conectas, IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Brasil. 180 ICDH-IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Bahamas; IDC.2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en México (actualización, 2014). 181 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Honduras; IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Guatemala. 182 Cfr. Naciones Unidas. Grupo de Trabajo sobre Detención Arbitraria, supra, párr. 28

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que los defensores públicos estén en posibilidad de monitorear y asistir legalmente a las personas que enfrentan una orden obligatoria de remoción del país183. Aunque en la práctica aún falta mucho por avanzar para reforzar tal obligación, en São Paulo la Defensoría cuenta ya con un grupo especializado de defensores en materia migratoria para la atención de casos184. Por su parte, Ecuador y Argentina reconocen el deber del Estado en proveer de un defensor público de oficio cuando las personas no designan un representante o no cuentan con medios económicos para su contratación185. Esta designación se realiza en una etapa temprana del proceso. En Argentina, la representación a migrantes significó que la Defensoría General de la Nación ampliara la competencia de la Comisión de Migrantes para representar en sede administrativa y judicial a las personas detenidas por un proceso de expulsión o por oponerse a ella, entre otras186. En algunos países como Estados Unidos existen experiencias como el Programa de Asesoría Legal implementado por el instituto de Justicia Vera con el apoyo del gobierno estadounidense. Mediante este programa se brinda asistencia legal a personas que enfrentan procesos judiciales de remoción del país en 25 lugares de detención migratoria187. Pese a la renuencia del gobierno norteamericano de proveer de asistencia jurídica a las personas en el contexto de la migración, ha promovido la representación pro bono y creado proyectos y fondos para proveer de representación jurídica directa a niños, niñas y adolescentes no acompañados y personas con algún padecimiento mental188. Asimismo, la sociedad civil a lo largo del país cuenta con programas independientes de asesoría y representación legal y también firmas de abogados brindan servicios legales pro-bono, que si bien pueden no ser suficientes, constituyen la práctica más amplia y positiva en materia de asistencia legal. De manera similar, en Chile y Argentina también se identifica un número importante de clínicas jurídicas en varias universidades y de organizaciones civiles que prestan servicios jurídicos gratuitos a personas que enfrentan procedimientos de remoción del país o que son detenidas para su ejecución189. Los ejemplos antes citados son una muestra de que hay mecanismos y medidas que los Estados y la sociedad civil, siempre que no sea obstaculizada en la defensa legal por parte de agentes estatales, pueden adoptar a fin de garantizar el derecho a la asistencia letrada y, en todo caso, garantizar su acceso y ejercicio debe corresponder a los Estados.

3.4. Integridad personal en el contexto de la detención y el monitoreo independiente En términos del artículo 5 de la Convención Americana, el derecho a la integridad personal implica que toda persona privada de la libertad tiene derecho a recibir un trato respetuoso y acorde a la dignidad inherente del ser humano. Bajo ningún supuesto la privación de la libertad de una persona debe tener un carácter punitivo y los Estados tienen el deber de garantizar que nadie será objeto de tortura, tratos crueles, inhumanos o degradantes. A fin de garantizar que la privación de la libertad de personas sea consistente con el derecho y prohibiciones establecidas en el artículo 5 de la Convención Americana, organismos internacionales y regionales en materia de derechos humanos han establecido estándares y garantías mínimas a observarse por parte de los Estados. Los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas establecen estándares mínimos que incluyen, entre otros, las condiciones materiales con las que deben contar los lugares de detención, los principios a respetar en relación al trato y operación de los lugares y las condiciones básicas de supervisión y monitoreo como elemento indispensable para garantizar los derechos humanos de las personas en reclusión. En las Américas muchas de las condiciones de detención de personas migrantes han sido en mayor o menor medida documentadas por organismos nacionales, internacionales o miembros de la sociedad civil en cada país. En muchas

183 Caritas, Conectas, IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Brasil. 184 Caritas, Conectas, IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Brasil. 185 Artículo 86 del Decreto reglamentario de la Ley No 25.871, Argentina; AAE, IDC. 2012. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Ecuador (actualización, 2013) 186 Defensoría Pública de la Nación. Resolución D.G.N. No 569/11, 13 de mayo de 2011. 187Vera Institute of Justice, Legal Orientation Program. Visible en: http://www.vera.org/project/legal-orientation-program [última consulta: 18 de agosto de 2014] 188 Consultar, por ejemplo: ABA. A Humanitarian Call to Action: Unaccompanied Alien Children at the Southwest Border , ABA, 18 de julio de 1014, visible en: http://www.americanbar.org/content/dam/aba/publications/GPSolo_eReport/2014/aug/final_coi_uac_statement.authcheckdam.pdf; ABA, A Humanitarian Call to Action: Unaccompanied Alien Children at the Southwest Border, 16 de septiembre de 2014, ABA, p. 4, visible en: http://www.americanbar.org/content/dam/aba/administrative/immigration/UACSstatement.authcheckdam.pdf [última consulta: 6 de octubre de 2014]; US Deparment. Fact Sheet: Bureau of Population, Refugees, and Migration, Junio 24 de2013, visible en: http://www.state.gov/j/prm/releases/factsheets/2013/211074.htm [última consulta: 6 de octubre de 2014], 189 Entrevista información complementaria Chile, sociedad civil, 2014; CAJ-IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Chile. Sobre Argentina, ver por ejemplo Directorio de patrocinio jurídico disponible en: Consulado General del Perú en Buenos Aires, Asistencia Legal y Humanitaria, visible en: http://www.consuladoperubaires.org/ayudahumanitaria.html [última consulta: 18 de agosto de 2014]

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ocasiones la información sólo refleja una parte de las condiciones en que ocurre la detención migratoria porque, entre otras cosas, no siempre se tiene información sobre los lugares de detención o su ubicación o bien, teniéndose conocimiento no son accesibles para el monitoreo independiente. Más de la mitad de los Estados de los países incluidos en el estudio han creado centros de detención migratoria-administrativa. Generalmente, suele tratarse de uno o dos lugares que se encuentran en las capitales o en alguna ciudad fronteriza o relevante de movilidad humana. En esos países, es también común que las personas sean detenidas de manera provisional en estaciones de policía, ya sea para efectuar su traslado al centro de detención o porque éste no tiene suficiente espacio. En algunos como Canadá190 también se utilizan las prisiones por esos motivo y en un país, República Dominicana, los espacios habilitados incluyen cuarteles militares. En seis países la detención tiene lugar de manera regular en prisiones y estaciones de policía, a veces habilitadas por ley para ello, como en Jamaica191 o Chile192. (Tabla 9: Lugares de Detención) Tabla 9: Lugares de detención

País Lugar(es) de Detención País Lugar(es) de Detención Argentina • Comandancias de policía El Salvador • Centro de Atención Integral a personas migrantes

(CAIM) (1) • Cuarteles y bartolinas de policía • Aeropuerto Internacional

Las Bahamas

• Carmichael Detention Center Guatemala • Albergue de la Dirección General de Migración (1) • Aeropuerto Internacional

Belice • Prisiones locales (sección personas en proceso)

Honduras • Centros Especial de Atención de los Migrantes (CAMI) (2) • Aeropuerto Internacional

Brasil • Unidade de Trânsito de Presos – UTP da Polícia Federal em São Paulo • Aeropuerto Internacional de Guarulhos

Jamaica • Estaciones de policía

Canadá • Immigration Holding Centers (IHC) (3) • Prisiones

México • Estaciones Migratorias • Estancias provisionales (Garitas) • Aeropuertos

Colombia • Oficinas de policía • Aeropuertos • Salas transitorias de migración (en desarrollo)

Nicaragua • Centro de Albergue de Migrantes • Estaciones de policía • Aeropuerto

Costa Rica

• Centro de Aprehensión temporal de personas en condición irregular (Hatillo) (1) • Estaciones fuerza pública (24 hrs) • Aeropuertos (2)

Panamá • Albergues Preventivos (2) (Mujeres y hombres) • Estaciones de policía • Cárcel de la Palma (Darién) • Aeropuerto

Chile • Módulos provisionales para la permanencia transitoria de extranjeros expulsados • Cuarteles de la policía de investigaciones

Perú • División de Policía

Estados Unidos

• Centros de detención migratoria (99) República Dominicana

• Centro de Detención Migratoria de Haina (formal) (1), Oficinas administrativas de migración (informal) (1), cuarteles militares, estaciones de policía, prisiones

Ecuador • Centro de Detención Provisional, Casa de Acogida para ciudadanos extranjeros en proceso de deportación Hotel Carrión (1) • Centros de Detención Provisional (CDPs) • Aeropuerto

Trinidad y Tobago

• Immigration Detention Center (1) • Prisiones, estaciones de policía

Nota: Tabla elaborada con datos provenientes de los Mapeos sobre Detención y Alternativas a la Detención, entrevistas e información complementaria.

190 En este país, por ejemplo, se estima que en 2013 un tercio de las detenciones migratorias practicadas durante ese año tuvieron lugar en prisiones provinciales que en su mayoría eran prisiones de máxima seguridad. Cfr. End Immigration Detention Network. 2014. Indefinite, arbitrary and unfair: The truth about immigration detention in Canada, EIDN, junio 2014, Pág. 2 191 Artículo 32, Immigration Restrictions Act, Jamaica. 192 Apartado III.V. Protocolo de Actuación para Expulsión de Extranjeros Infractores, 28 de marzo de 2013.

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La mayoría de los lugares de detención migratoria son financiados y operados por los Estados. Sólo en algunos países como Estados Unidos193, Belice194 y potencialmente Guatemala195, intervienen actores privados en la operación como pueden ser empresas u organizaciones civiles. En cualquier caso, la responsabilidad de garantizar condiciones humanas de detención, el trato digno a las personas y la prohibición de llevar a cabo actos de tortura, crueles, inhumanos y degradantes es de los Estados. En países como Estados Unidos en los que la detención migratoria se realiza en estaciones de policía o prisiones, las personas migrantes suelen estar separadas del resto de las personas privadas de la libertad que enfrentan un proceso penal o cumplen sentencia. Pero esto no siempre se cumple, en especial en estancias de policía. Fuera de esa distinción las condiciones de detención no suelen variar entre personas que enfrentan un proceso migratorio y personas en proceso penal o sentenciadas196. Por su parte, en los países que tienen centros específicos para personas migrantes (las Bahamas, República Dominica, Canadá, etc.), las medidas de seguridad y funcionamiento son las mismas que rigen dentro de los lugares destinados a la privación de la libertad por la comisión de un delito. En algunos de esos países las condiciones de detención podrían considerarse un poco mejores a las que existen en prisiones pero, tomando en cuenta que las prisiones no suelen cumplir tampoco con condiciones adecuadas, trato digno y humano, no podrían hacerse distinciones de fondo entre unas y otras. De momento, la diferencia que se observa en varios países como Ecuador o México -y en perjuicio de las personas en la migración-, es la mayor opacidad en el funcionamiento de los lugares de detención administrativa migratoria, así como importantes limitaciones y obstáculos para el contacto de las personas con el exterior y en el régimen de visitas. Así por ejemplo, en países como las Bahamas o México los horarios de visitas son sumamente restringidos y pueden ser suspendidas en cualquier momento por las autoridades de los centros de detención. La comunicación telefónica es inaccesible, sujeta a horarios pre-establecidos, limitados y no apropiados para la comunicación de la población detenida con sus familiares en el país de origen o bien, se requiere de la compra de tarjetas telefónicas para las llamadas de larga distancia, como también ocurre en Canadá, lo que muchas veces es una barrera para acceder a este derecho. En términos de condiciones materiales197 y trato a las personas, la detención de las personas prácticamente en ningún país podrían considerarse consistentes con los principios y estándares internacionales de derechos humanos. Cada país tiene sus particularidades, pero algunos aspectos que repetidamente son documentados y observados en la mayoría de los países de estudio (por ejemplo, Jamaica, Guatemala, Costa Rica, Brasil o Chile) son: el hacinamiento de las personas detenidas, la ausencia de ventilación o iluminación apropiada de las instalaciones, el mal estado de las instalaciones o su inapropiada infraestructura para albergar a las personas. Los servicios sanitarios y la limpieza del lugar tienden a ser insalubres y las personas no cuentan con actividades recreativas, culturales o religiosas. Asimismo, es común que no se provea a las personas de artículos de higiene y limpieza, ni la alimentación sea suficiente, salubre o adecuada a las necesidades médicas, religiosas o culturales de las personas. El trato que reciben las personas por parte de los custodios y personal de los lugares de detención suele ser estigmatizante, discriminatorio, acompañado también de negligencia ante las necesidades de las personas y a menudo de actos de abuso, incluyendo el sexual, y tratos crueles, inhumanos, degradantes y tortura física y psicológica. A ello se suma que en prácticamente ningún país existen servicios médicos adecuados y suficientes para la población detenida. Son contados los países que proveen de servicios dentales y atención psicológica y en ninguno se identifica la atención médica ginecológica para las mujeres. En general, entre el personal de los lugares de detención no suele contarse con personal sensibilizado, ni especializado para tratar o interactuar con personas migrantes desde una perspectiva humana y no de control y seguridad. Las Bahamas198, Belice199 y Trinidad y Tobago200 son algunos de los países en los que las condiciones materiales de detención y el trato que reciben las personas detenidas (violencia física y psicológica) de ninguna manera podrían resultar

193 Cuestionario información complementaria Estados Unidos, sociedad civil, 2014. 194 Cuestionario información complementaria Belice, sociedad civil, 2014; Kolbe Foundation, Belize Central Prison, visible en: http://kolbe.bz [última consulta:18 de agosto de 2014] 195 Artículo 111 Ley de Migración, Decreto No. 95-98. 196Cuestionario información complementaria Estados Unidos, sociedad civil, 2014. Consultar también: International Amnisty. 2009. Jailed without Justice: Immigration Detention in the USA, IA, p.29, visible en: http://www.amnestyusa.org/pdfs/JailedWithoutJustice.pdf [última consulta: 18 de agosto de 2014] 197 Se Incluye: la seguridad y suficiencia de la infraestructura, la limpieza, ventilación e higiene de las instalaciones, los espacios comunes, los dormitorios y los servicios de limpieza, sanitarios y alimenticios. 198 ICDH-IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Bahamas; Entrevista información complementaria Bahamas, sociedad civil, 2014; United States Department of State, Bureau of Democracy. 2013. Bahamas 2013 Human Rights Report, [en línea], USDS, p. 4, visible en: http://www.state.gov/documents/organization/220627.pdf [última consulta: 20 de agosto de 2014]; 199 Cuestionario información complementaria Belice, sociedad civil, 2014; United States Department of State, 2011. Belize 2011 Human Rights Report [en línea], pp. 2-4, US Department of State, p. 3 y ss., visible en: http://www.state.gov/documents/organization/186702.pdf [última consulta: 20 de agosto de 2014]; United States Department

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consistentes con el respeto al artículo 5 de la Convención Americana. También hay países, como República Dominicana, en los que además de no cumplir con los estándares nacionales e internacionales sobre condiciones de detención y trato digno, la corrupción es tan extendida entre las autoridades migratorias que las personas detenidas y en proceso de remoción del país son objeto de todo tipo de extorsiones y prebendas económicas, incluido el acceso a una llamada telefónica con sus familiares201. En otros más como Estados Unidos, además de los abusos y el trato indigno que reciben las personas202, se documenta que las autoridades despojan a las personas migrantes de dinero, documentos válidos, artículos personales, ropa, alhajas u otras pertenencias203. En países como Trinidad y Tobago se han tomado algunas medidas a fin de mejorar las condiciones de la detención migratoria-administrativa, así como para capacitar y sensibilizar a las autoridades, en especial respecto a grupos en situación de vulnerabilidad como mujeres embarazadas o lactantes, víctimas de trata, niños, niñas y adolescentes204. Es de destacar por ejemplo que El Salvador con limitados recursos tiene un centro de detención con espacios destinados para familias, mujeres, hombres y la atención a la población es brindada por una psicóloga y trabajadora social205. Para personas con una enfermedad física, psicológica o con una orientación sexual o identidad de género diversa, las medidas que en algunos países como México206 se han adoptado no son consistentes con el respeto a la dignidad humana. A pesar de que sí se percibe cierta preocupación por parte de las autoridades migratorias en relación a estos grupos en situación de vulnerabilidad, medidas como la segregación o aislamiento en espacios inadecuados para su alojamiento responden más a una visión de seguridad y control de la población detenida que de atención diferenciada en razón de las necesidades que presentan. Adicionalmente, es común que las autoridades migratorias y los centros privativos de la libertad de los países, no cuenten con las condiciones materiales, los conocimientos y experiencia que les permita proveer de atención y condiciones dignas de detención. En el caso de personas LGBTTI, por ejemplo, se identifica un trato inapropiado y situaciones de abuso verbal, sexual o físico que ha comenzado a documentarse en países como México y Estados Unidos207, pero en la mayoría de los países esta población sigue siendo invisible en el ámbito de la detención migratoria. En general y conforme a lo antes señalado, los esfuerzos que realizan los Estados para proveer de condiciones de estancia dignas y humanas suelen ser insuficientes e inadecuados. En varios países resulta claro que la carga al erario público que significa proveer, cuando menos, de condiciones de estancia dignas y humanas excede los recursos de los que disponen o están dispuestos a destinar los Estados para cubrir las necesidades de las personas detenidas y sostener la infraestructura y el personal de los centros de detención, desequilibrio que suele resolverse en perjuicio de las personas en la migración. Ello lleva a reafirmar que los Estados debieran asumir, aún en los casos de detenciones que podrían ser necesarias, una política de no detención de personas en la migración, cuando no cuentan con la capacidad de proveer condiciones humanas y dignas a cada una de las personas detenidas. En este sentido, es de destacar que en Costa Rica personas en detención migratoria, en los últimos años, han accedido a medidas alternativas debido a que el Centro de Aprehensión Temporal para

of State. 2013. Belize 2013 Human Rights Report, [en línea], USDS, p. 3 y ss., visible en: http://www.state.gov/documents/organization/220631.pdf [última consulta: 20 de agosto de 2014] 200 Información Complementaria Trinidad y Tobago, sociedad civil, 2014; United States Department of State. 2012. Trinidad and Tobago 2012 Human Rights Report [en línea], USDS, pp. 2-4, visible en: http://www.state.gov/documents/organization/220685.pdf [última consulta: 30 de agosto de 2014]; United States Department of State. 2013. Trinidad and Tobago 2013 Human Rights Report [en línea], USDS Department of State, p. 3 y ss., visible en: http://www.state.gov/documents/organization/204692.pdf [última consulta: 30 de agosto de 2014] 201 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en República Dominicana; Centro Bono. 2013. Qué es el centro de detención de Haina?, Enero-Septiembre 2013, Centro Bono, República Dominicana, p. 2 y ss., visible en: http://bono.org.do/wp-content/uploads/2014/02/ODDHH-No-15-VERSION-FINAL-.pdf [última consulta: 30 de agosto de 2014] 202 Consultar, por ejemplo: CIVIC. Detention Stories: Life Inside California’s New Angel Island en: http://www.endisolation.org/detention-stories/ 203 Cuestionario información complementaria Estados Unidos, sociedad civil, 2014; Del Ángel, Perla; Flores, Esmeralda; Martínez, Lizeth, et al. 2013. Segundo Informe: Violaciones a derechos humanos de personas migrantes mexicanas detenidas en los Estados Unidos, 2011 – 2012 [en línea], PDBI, México, pp. 30, visible en: http://fundar.org.mx/mexico/pdf/2doInforme.pdf [última consulta: 17 de agosto de 2014. 204 Entrevista información complementaria Trinidad y Tobago, sociedad civil, 2014. 205 Entrevista información complementaria El Salvador, autoridades, 2013. Este centro cuenta también con un área para proporcionar atención y alojamiento a las personas migrantes salvadoreñas que son repatriadas. Si bien éstas no se encuentran en condiciones de detención. Visita in situ, IDC, 2013. 206 Entrevista información complementaria México, sociedad civil, 2014. 207 Sharita Gruberg. 2013. Dignity Denied: LGBT Immigrants in U.S. Immigration Detention, Center for America Progress, Noviembre 2013, Estados Unidos, p. 3 y ss.; ORAM. 2013. Blind Alleys: The Unseen Struggles of Lesbian, Gay, Bisexual, Transgender and Intersex Urban Refugees in Mexico, Uganda and South Africa, PART II Country Findings: Mexico, February 2013, pp. 7 y ss. Visible en: http://www.oraminternational.org/images/stories/PDFs/blindalleys/20130301%20oram_ba_mexicoeng.pdf [última consulta: 20 de agosto de 2014]

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Personas en Condición Irregular no cuenta con condiciones humanas y dignas para su detención208. En algunos casos individuales, el Poder Judicial de Costa Rica también se ha pronunciado con esa misma postura:

‘Los Magistrados […] ordenan que mientras el Estado no esté en capacidad de mantener en condiciones materiales respetuosas de sus derechos y su dignidad a las personas detenidas por razones migratorias, en los centros de aseguramiento para extranjeros en tránsito, se abstendrá de aplicar o mantener la medida cautelar de privación de libertad a que este recurso se refiere, sin perjuicio de la sustanciación de los procedimientos de deportación o expulsión correspondientes. En consecuencia, ordenan poner en libertad a los detenidos por razones migratorias, salvo si se les reubica en centros que satisfagan aquellas condiciones’209

En otros países como El Salvador, Honduras y México, la falta de condiciones humanas mínimas para el alojamiento de determinados grupos vulnerables u otros motivos, también ha dado lugar de manera casuística a prácticas similares de liberación o no detención de algunas personas210. No obstante, se requiere más que hechos aislados para construir una política estatal de reconocimiento al derecho a la integridad y dignidad de las personas en la migración, así como prácticas estatales que más allá de responder al reconocimiento individual del derecho por algunos funcionarios, sean el resultado de políticas de Estado acordes con el derecho internacional de los derechos humanos. Es de reconocer que la construcción de lugares de detención destinados específicamente para personas migrantes son, para varios Estados, un reflejo de sus esfuerzos por proveer de condiciones más dignas y humanas a las personas sujetas a facultades de control migratorio. No obstante, contar con dichos espacios no resuelve el problema de fondo que es la falta de garantías suficientes al derecho a la libertad personal y al principio de excepcionalidad de la detención. En algunos Estados como Costa Rica y Colombia, se discuten a nivel gubernamental proyectos para abrir nuevos lugares de detención. La propuesta de Salas Transitorias de Migración en Colombia, por ejemplo, plantea un esquema de atención integral que incluye contar con especialistas en trabajo social y psicología, así como proveer de espacios y servicios de atención legal para las personas211; mientras que en Costa Rica se busca la construcción de facilidades que sean más adecuadas para atender a las necesidades de diferentes grupos de personas, incluyendo familias y personas con discapacidad212. De tal suerte que si bien las propuestas buscan proveer de mejores condiciones y trato, así como atender a las recomendaciones de diferentes organismos internacionales, es fundamental que los Estados inicien por tomar las medidas necesarias para asegurar que la detención será excepcional, construyan y adopten medidas alternativas a la detención y finalmente, adopten medidas tendientes a garantizar que las nuevas instalaciones no tendrán el efecto de incrementar o promover la detención de personas en la migración por encima de su necesidad, razonabilidad y proporcionalidad.

3.4.1. Efectos psicosociales de la detención migratoria La detención migratoria tiene efectos negativos en el comportamiento y estado anímico de las personas, llegando a afectar seriamente su salud física, emocional y psicológica. En la mayoría de los países no existen estudios sobre este impacto de la detención migratoria. No obstante, en algunos países se exponen casi de manera natural, eventos vinculados síntomas propios de un desorden en la salud mental y psicológica de las personas ocasionado o exacerbado por la situación de detención. Así por ejemplo, en las Bahamas se han documentado desordenes en la salud mental como la depresión, ansiedad y pensamiento suicida213, en Trinidad y Tobago, Estados Unidos y Nicaragua se tiene conocimiento de suicidios en los centros

208 Entrevista información complementaria Costa Rica, Sociedad civil, 2013. 209 Sala Constitucional. Recurso de Habeas Corpus. Exp. 12930-03. 210 Entrevista información complementaria Costa Rica, sociedad civil, 2013; Cuestionario información complementaria El Salvador, sociedad civil, 2014; IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en México (actualización, 2014). Ver también: Pedro Matías, Página 3, Oaxaca. Por falta de dinero, suspenden alimentos en garitas de Migración y dejan paso libre a migrantes, 6 de Agosto 2012,visible en: http://www.pagina3.mx/principal/4709-por-falta-de-dinero-suspenden-alimentos-en-garitas-de-mi- gracion-y-dejan-paso-libre-a-migrantes.html [última consulta: 30 de agosto de 2014] 211 Migración Colombia. Unidad Administrativa Especial. Estudio Técnico: Salas Transitorias de Migración. Ministerio de Relaciones Exteriores, Doc. STM-2013-0001, 19 de abril de 2013, visible en: https://suifp.dnp.gov.co//Descargas/Soportes/117549/34283/ESTUDIO_TECNICO_SALAS_STM___SCM_VR.PDF [última consulta: 11 de agosto de 2014] 212 Entrevista información complementaria Costa Rica, sociedad civil, 2013. 213 ICDH-IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Bahamas; Entrevista información complementaria Bahamas, sociedad civil, 2014.

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de detención214 y en Panamá se identifican constantemente personas que presentan síntomas de desequilibrio emocional, pérdida de confianza hacia personas y autoridades, apatía, desesperanza en relación a actividades cotidianas y falta de interés por la vida y ansiedad215. En México, este tipo de conductas y síntomas en las personas detenidas han sido reflexionadas en los siguientes términos,

‘Es común que las personas sufran una tortura psicológica derivada de la incertidumbre y el desconocimiento del procedimiento administrativo migratorio. La desorientación y el lenguaje coercitivo de algunos custodios o del personal del Instituto Nacional de Migración parecen orientados a generar miedo y a evitar nuevos intentos de migración con el cual, en algunos casos, logran debilitar su voluntad. […] se observó que la salud mental de las personas migrantes detenidas, y pese a que refieren no necesitar apoyo psicológico, manifiesta afectaciones emocionales como frustración, desesperanza, ansiedad y tristeza, entre otras.216

Alrededor del mundo, se han realizado diversos estudios sobre los efectos de la privación de la libertad en las personas en el contexto de la migración. Entre los hallazgos más relevantes se encuentra que la detención provoca muchos de los sentimientos y reacciones observados en varios países: tristeza persistente, el desasosiego, los ataques de enojo, frustración, angustia, depresión, estrés post-traumático y el pensamiento suicida que en ocasiones lleva al suicidio. En tales estudios se ha constatado que las afectaciones a la salud mental no sólo se manifiestan durante el tiempo en que las personas son privadas de la libertad sino también tiempo después de haber estado en detención217. Es fundamental tener presente este impacto porque el derecho a la libertad personal no sólo representa impedir que las personas hagan uso su libertad de movimiento y expresen su voluntad y libre albedrío en la realización de actividades cotidianas. Esto es objeto de protección en el derecho internacional de los derechos humanos, pero más aún lo es la protección del derecho a la integridad personal y salud emocional y psicológica de las personas218. Es indispensable ser conscientes y crear conciencia entre las sociedades y los gobiernos de los Estados que al establecer las políticas y prácticas migratorias de detención, estamos dañando la salud e integridad física, emocional y psicológica de las personas en la migración. De ahí también que, en no pocas ocasiones, la detención no sólo pueda convertirse en un trato cruel, inhumano y degradante sino en un mecanismo de tortura psicológica219. Elementos como el tiempo de duración de la detención, las condiciones en las que se da y situaciones propias de la persona en relación a su proceso migratorio, género y edad, son elementos que influyen en la magnitud del daño a la salud física, emocional y psicológica. Es de notar que el impacto adverso de la detención migratoria en la salud de las personas no precisa de periodos prolongados de tiempo. Si bien la detención excesiva o indefinida causa una mayor afectación, varios estudios muestran que los síntomas de desorden y alteración a la salud mental se encuentran presentes a etapa temprana y tienden a exacerbarse de manera importante, como se muestra en un estudio realizado en Estados Unidos, a partir de los seis meses de encierro220. Ello también ha sido observado, por ejemplo, en un estudio realizado en Canadá con solicitantes de asilo.Conforme a éste,

Después de un período de prisión relativamente corto (un promedio de 31 días) el 32% de los solicitantes de asilo detenidos reportó niveles clínicamente significativos de síntomas de estrés postraumático, en comparación con el 18% de sus pares no detenidos. Los niveles de depresión fueron 50% más altos en los detenidos que en los participantes no detenidos, y el 78% de los solicitantes de asilo detenidos reportó niveles clínicos de síntomas depresivos en comparación con el 52% de los solicitantes de asilo no detenidos.

214 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Nicaragua; IDC-IHRC of Loyola Law School. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Trinidad y Tobago; Cuestionario información complementaria Trinidad y Tobago, sociedad civil, 2014; Cuestionario información complementaria Estados Unidos, sociedad civil, 2014. Consultar también casos en prensa: Bogado, Aura. Suicides or Hate Crimes in Immigrant Detention?, The Nation, Mayo 9, 2013, visible en: http://www.thenation.com/blog/174263/suicides-or-hate-crimes-immigrant-detention# (Estados Unidos); Redacción. Woman found hanging at Immigration Detention Center, Trinidad Express Newspaper, Aug 6, 2013 visible en: http://www.trinidadexpress.com/news/Woman-found-hanging-at-Immigration-Detention-Centre-218611141.html (Trinidad y Tobago) [última consulta: 20 de agosto de 2014] 215 Cuestionario información complementaria Panamá, sociedad civil, 2014. 216 Sin Fronteras. 2014. La Ruta del Encierro: Situación de las personas en detención en estaciones migratorias y estancias provisionales 2013. Sin Fronteras, Mayo 2014, México, p. 9 217 Consultar: Steel Z et al. 2006. Impact of immigration detention and temporary protection on the mental health of refugees. British J of Psychiatry 188, pp. 58 y ss. 218 Consultar: C. c. Australia, Comité de Derechos Humanos. Comunicación No. 900/1999, CCPR/C/76/DE/900/1999 (13 de noviembre de 2002), párr. 2.4 y 8.4 visible en: http://www.acnur.org/biblioteca/pdf/2244.pdf. 219 Ibidem párr. 2 220 Consultar: Steel Z et al. 2006. Impact of immigration detention and temporary protection on the mental health of refugees. British J of Psychiatry 188, pp. 59

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Estos resultados coinciden con los reportados por otros investigadores, pero son particularmente llamativos porque en este caso la detención fue relativamente breve221.

Las condiciones y trato que reciben las personas privadas de la libertad es un elemento que, en cada caso agudiza y acelera los efectivos negativos a la salud mental, no obstante, es preciso tomar en cuenta que tales efectos se presentan aún cuando la detención se lleva a cabo en condiciones que podrían considerarse como dignas. Así por ejemplo, el mismo estudio realizado en Canadá, revela que:

[…] Aunque las condiciones en los centros de detención migratoria de Canadá sin duda podrían mejorar considerablemente (por ejemplo, acceso a internet, más actividades, eliminación de las esposas), son mejores que en muchos otros países. No obstante, el encarcelamiento fue una experiencia muy angustiosa para la mayoría de los solicitantes de asilo detenidos que entrevistamos […]222

Es una realidad que el impacto negativo de la detención migratoria no distingue entre personas, sin embargo, es de especial relevancia que todos los Estados pongan fin a la detención de personas en situación de riesgo de abuso o marcada vulnerabilidad. Personas víctimas de trata de personas, tráfico de migrantes, secuestro, violencia social o familiar, solicitantes de asilo, personas con discapacidad, mujeres violentadas emocional, sexual o psicológicamente, embarazadas o lactantes, y particularmente, las niñas, niños y adolescentes no acompañados o acompañados de sus familias, no deben de ser objeto de detención migratoria. Varios de estos grupos de personas en la migración antes de ser objeto de una detención migratoria ya presentan afectaciones a su salud emocional y psicológica, tal es el caso de personas víctimas de secuestro, violencia, víctimas de trata de personas o violencia social, familiar o sexual, solicitantes de asilo o en busca de protección internacional. La detención migratoria, con todo lo que ello implica, es un acto que incrementa su vulnerabilidad y reproduce formas de violencia y revictimización. En atención a ello, el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados ha enfatizado la importancia de evitar que estos grupos de personas sean objeto de detención y en su lugar los Estados adopten medidas alternativas a la detención223. Tratándose de niños, niñas y adolescentes, algunos estudios muestran que en el 100% de los casos se presenta cuando menos un síntoma de detrimento en su bienestar, desde cambios en el comportamiento (97%) hasta desordenes como la perdida de interés, irritabilidad y depresión224. Entre los síntomas de trastorno y daño al desarrollo emocional y psicológico que se han sido identificados en varios estudios también se encuentran: la pérdida del control de esfínteres, ansiedad, pérdida de apetito, llanto constante, insomnio, pesadillas y conductas de aislamiento. Asimismo, suelen presentarse síntomas de regresión en el desarrollo de su personalidad, idealización del suicidio e intentos de suicidio225. A la luz de los derechos reconocidos a la niñez y adolescencia, así como de este tipo de hallazgos tanto defensores de derechos humanos como académicos, psicólogos y psiquiatras han expresado fuertemente la necesidad de acabar, en la práctica y no en el discurso, con la detención de niños, niñas y adolescentes y sus familias226. El Comité de los Derechos Humanos, por ejemplo, ha expresado que,

‘La detención de un niño, niña o adolescentes por motivo de su estatus migratorio o el de sus padres constituye una violación a los derechos del niño y siempre es contraria al interés superior del niño. A la luz de lo anterior, los Estados deben poner un alto de manera expedita y por completo a la detención de niños, niñas y adolescentes por motivo de su estatus migratorio’227

(traducción libre) Existe evidencia de que la detención de familias también es un detonante que afecta negativamente la salud mental de sus integrantes, especialmente cuando los padres viajan con los hijos. Debido a la detención, los padres experimentan remordimiento y culpa ante la incapacidad de proteger a sus hijos o de proveerles de cuidado y atención. Al estar detenidos y muchas veces separados, los padres no tienen la capacidad para proveer a sus hijos de seguridad, cuidado, protección y

221 Cleveland, Janet. Daño psicológico y el argumento a favor de las alternativas, Forced Migration Review, No. 44, octubre 2013, Oxford Department of International Development, p. 7, visible en: http://www.fmreview.org/es/detencion/Cleveland%20.pdf [última consulta: 20 de agosto de 2014] 222Idem. 223 ACNUR. Directrices sobre los criterios y estándares aplicables a la detención de solicitantes de asilo y las alternativas a la detención, Naciones Unidas, 2012. 224 Burnett J, Carter J, Evershed J, Kohli MB, et. al. 2010. State sponsored cruelty: children in immigration detention. Medical Justice: London, p. 5; Steel Z, Momartin S, Bateman C, Hafshejani A, Silove DM. 2004. Psychiatric status of asylum seeker families held for a protracted period in a remote detention centre in Australia. Australian and New Zealand J of Public Health 28,p. 533 225 Steel, ibídem p. 532 y ss. 226 Burnett J, Carter J, Ibidem, p. 6 227 Naciones Unidas. Comité de los Derechos del Niño. Report of the Day of General Discussion 2012: The Rights of all children in the context of international migration, párr. 78 (versión en inglés)

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transmitirles sentimientos de esperanza y tranquilidad hacia el futuro y al mismo tiempo esta incapacidad incrementa su propia angustia, enojo, frustración y culpa228. De tal suerte que, ya sea que se trate de niños niñas y adolescentes acompañados o no acompañados, los Estados deben de asegurar que en ningún caso serán objeto de detención ni de separación familiar. El derecho a la unidad y vida familiar, así como a un nivel adecuado de vida, debe garantizarse sin recurrir a la detención o a la separación de las familias. En este sentido la CoIDH en la Opinión Consultiva OC 21 precisó que la detención por motivos migratorios es arbitraria y siempre contraria al interés superior de niños, niñas y adolescentes. Por ello, la CoIDH resolvió que,

Los Estados no pueden recurrir a la privación de libertad de niñas o niños para cautelar los fines de un proceso migratorio ni tampoco pueden fundamentar tal medida en el incumplimiento de los requisitos para ingresar y permanecer en un país, en el hecho de que la niña o el niño se encuentre solo o separado de su familia, o en la finalidad de asegurar la unidad familiar, toda vez que pueden y deben disponer de alternativas menos lesivas y, al mismo tiempo, proteger de forma prioritaria e integral los derechos de la niña o del niño […]229

A pesar de que la detención de niños, niñas y adolescentes por motivos migratorios debe ser erradicada por ser contraria al bienestar y desarrollo de la infancia y por tanto a su interés superior, aún hay mucho por hacer para que los gobiernos asuman en los hechos este compromiso de manera adecuada. En un par de países la protección a la no detención de la niñez y adolescencia no siempre es interpretada de manera consistente a su interés superior. En algunos países, como Panamá230, las madres son separadas de sus hijos sean infantes o adolescentes. Además de las repercusiones que esta separación tiene en la salud y bienestar de los hijos o hijas, las madres generan un estado de angustia constante por la separación231. En el caso de las mujeres embarazadas o lactantes, es de mencionar que poco se ha documentado sobre cómo la incertidumbre y angustia que genera la detención da lugar a partos riesgosos o prematuros. Asimismo, en madres lactantes detenidas se obvia y da poca relevancia a que los lugares de detención no son adecuados, ni favorecen la recuperación física y psicológica de la madre. Tras el parto, las mujeres pueden presentar desde síntomas como fatiga, dolores abdominales, contracciones o incontinencia urinaria hasta depresión post parto232, misma que puede agravarse ante las condiciones de encierro y, más aún, con la separación de su recién nacido. Aunque son pocos los países en estudio donde se han realizado investigaciones o documentado a profundidad sobre los efectos de la detención en la salud mental de las personas en la migración, los síntomas observados en varios países son consistentes con los resultados académicos. Más aún, llaman la atención sobre las causas profundas de motines, huelgas de hambre y disputas en lugares de detención de personas migrantes y que se observa en la siguiente reflexión:

Durante uno de los monitoreos llevados a cabo, un agente dijo que no era recomendable trabajar con hombres, porque éstos presentaban ansiedad e irritabilidad, lo cual podría derivar en un motín. Al observar dicho recinto, que reunía a 30 hombres aproximadamente, se observó efectivamente una insuficiencia de espacio, que evidentemente afecta el estado emocional de las personas y ocasiona una comprensible irritabilidad233.

Constituye una preocupación en los diferentes países, que los efecto de la detención a nivel de la salud emocional y psicológica de las personas son invisibilizados y en otras normalizados por las autoridades migratorias de los Estados. En varios países hay evidencias sobre las afectaciones a la salud mental que provoca la detención y el fenómeno de su invisibilidad. Sin embargo, son pocos los Estados en los que las autoridades son conscientes de las causas y, contados los que brindan atención o apoyo psicológico, lo que debería ser de la más trascendental importancia. La CoIDH ha expresado que ‘los Estados tienen el deber de salvaguardar la salud y el bienestar de los reclusos, brindándoles, entre otras cosas, la asistencia médica requerida, y de garantizar que la manera y el método de privación de

228 Mares, S., Newman, L., Dudley M., et al. 2002. Seeking refuge, losing hope: parents and children in immigration detention. Australasian Psychiatry, Vol 10, No 2, p. 95; Rathe, Sarah. 2009. Asylum Health: The impact of immigration detention on the health of asylum-seeking children, p. 24, visible en: http://www.healthy-inclusion.org.uk/wp-content/uploads/downloads/2010/12/Rathe-09.pdf [última consulta: 20 de agosto de 2014] 229 Corte IDH. Derechos y Garantías de Niñas y Niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional, Opinión Consultiva OC 21/14, 19 de agosto de 2014, Resolutivo 6. 230 Estas prácticas constituyen una equivocada interpretación del derecho de los niños, niñas y adolescentes a no ser detenidos por motivos migratorios, ya que si bien ésta es contraria a su interés superior, la separación de sus padres es violatoria del derecho a la unidad familiar, entre otros. Al respecto consultar lo señalado por la Corte IDH sobre la Unidad familiar en: Corte IDH. Derechos y Garantías de Niñas y Niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional, Opinión Consultiva OC 21/14, 19 de agosto de 2014, párr. 81 y ss. 231 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Panamá. 232 Consultar, por ejemplo: Jadresic, E. Postpartum depression. Medwave, diciembre 2004, 4(9),e:1992. 233 Sin Fronteras. 2014. La Ruta del Encierro: Situación de las personas en detención en estaciones migratorias y estancias provisionales 2013, Sin Fronteras, Mayo 2014, México p. 60

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libertad no excedan el nivel inevitable de sufrimiento inherente a la detención. Su falta de cumplimento puede resultar en una violación de la prohibición absoluta de aplicar tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes’234. En ese sentido, la asistencia médica y atención a la salud de las personas que excepcionalmente sean detenidas debe comprender también la atención a su salud mental. Ello además de garantizar que la detención migratoria, de ocurrir como excepción, será por el menor tiempo posible y en condiciones dignas.

3.4.2 Acceso a lugares de detención para el monitoreo independiente. El monitoreo independiente de lugares de detención es un proceso continuo de visitas in situ que permite la verificación de las condiciones de estancia y el trato que reciben las personas así como la efectiva garantía y respeto de los derechos de las personas en el marco de los procedimientos migratorios y de asilo235. Los organismos del SIDH en distintas ocasiones han señalado la pertinencia e importancia en que los Estados tomen las medidas necesarias para permitir que organizaciones de la sociedad civil y organismos internacionales y nacionales de derechos humanos lleven a cabo actividades de monitoreo dentro de los lugares de detención236. En los países incluidos en el estudio el acceso y monitoreo independiente de los lugares de detención es limitado y a veces inexistente. Una de las grandes preocupaciones es la detención que se practica en zonas aeroportuarias. Diversas organizaciones en todos los países estudiados refieren que no tienen acceso a los lugares de detención en aeropuertos por ser lugares de seguridad nacional y acceso restringido. Al impedirse el acceso las organizaciones no pueden realizar una labor de monitoreo, ni verificar si se respetan los derechos humanos de las personas que son devueltas. Aunque las personas que son interceptadas en los aeropuertos difícilmente pueden comunicarse con el exterior, en los casos en que tal contacto es posible se identifican actuaciones arbitrarias, condiciones de estancia inadecuadas y también la recurrente negativa de las autoridades a proporcionar información o permitir que familiares, amigos, abogados u organizaciones civiles se comuniquen con ellas. Se tiene conocimiento de que en algunos países como México y El Salvador los organismos nacionales de derechos humanos, la Organización Internacional para las Migraciones (OIM) o el Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR) llevan a cabo visitas a las zonas o lugares en que se detiene a las personas dentro de los aeropuertos237, aunque rara vez las visitas se practican de manera regular. En general, atienden a situaciones concretas, programas de colaboración por tiempo definido o ‘autorizaciones’ específicas. Aunque esto es positivo, es fundamental que los Estados adopten las medidas y mecanismos necesarios para transparentar su actuación sobre las situaciones de detención y rechazo en aeropuertos. En Nicaragua, a partir de un acuerdo informal de colaboración sobre protección internacional, una organización civil ha sido autorizada esporádicamente para entrar al lugar de detención en el aeropuerto, pero regularmente su contacto con las personas detenidas se da a través de un funcionario migratorio designado como punto focal en las oficinas del aeropuerto. El objetivo de esta colaboración es recibir o interceder por personas que solicitan asilo o podrían ser refugiadas238. Sin embargo, el caso de Nicaragua es excepcional, la regla es que las organizaciones civiles o incluso abogados carezcan de este tipo de acceso. Así por ejemplo, en Brasil se les ha negado el acceso a abogados de la Defensoría Pública Federal que van a prestar servicios legales a las personas detenidas239. En los lugares de detención migratoria-administrativa el acceso a los lugares de detención también es limitado y en algunos países como Canadá o República Dominicana la sociedad civil señala que no se permite el acceso240. En general, la sociedad civil ingresa de manera regular mediante negociaciones con las autoridades migratorias y la satisfacción de requisitos como son el envío de solicitudes de ingreso de manera previa a efectuarse las visitas. Requisitos que en ocasiones también se imponen a organismos internacionales que visitan los lugares de detención. Las condiciones que se imponen para el ingreso suelen variar no sólo en razón de la organización, institución u organismo internacional del que se trate sino del lugar de detención al que se quiera acceder, del propósito de las visitas –existe mayor disposición si se

234 Corte IDH. Caso Vélez Loor vs Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2010, Serie C, no. 251, párr. 198 235 Cfr. Association for the Prevention of Torture. 2004. Monitoreo de lugares de detención: una guía práctica [en línea, APT, p. 19, visible en: http://www.apt.ch/content/files_res/Monitoring%20Guide%20SP.pdf [última consulta: 20 de agosto de 2014] 236 CIDH. Informe sobre el uso de la prisión preventiva en las Américas. OEA/Ser.L/V/II., Doc. 46/13, 30 diciembre 2013, párr. 303 y ss.; Corte IDH. Caso Pacheco Teruel y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012 Serie C No. 241, párr. 111; CIDH. Informe Derechos Humanos de los migrantes y otras personas en el contexto de la movilidad humana en México. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 48/13, 30 de diciembre de 2013, párr. 567. Consultar también: Ibidem, p. 25. 237 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en México (actualización, 2014); IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en El Salvador; Entrevista información complementaria El Salvador, autoridad, 2013. 238 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Nicaragua. 239 Caritas, Conectas, IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Brasil. 240 Información complementaria Canadá, sociedad civil, 2014; IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en República Dominicana.

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realizan actividades asistenciales- y de las autoridades que se encuentren en funciones. Es decir, el ingreso a lugares de detención es una decisión sumamente arbitraria, sin parámetros de razonabilidad, aún en los países que establecen legalmente criterios o regulaciones de ingreso como Costa Rica. Al tenor de todas esas limitaciones, en la mayoría de los países es común que se permita el acceso a: personal del ACNUR a fin de brindar información a las personas o identificar a solicitantes de asilo o posibles refugiados; personal de la OIM en el marco de la ejecución de algún programa o por actividades específicas; personal de los organismos públicos autónomos de derechos humanos; a organizaciones socias del ACNUR y a un número limitado de otras organizaciones civiles, de las cuales alguna llega a realizar actividades de investigación y monitoreo independiente. En varios países también ingresan ministros de culto o asociaciones u organizaciones que realizan actividades humanitarias, filantrópicas o asistenciales pero no de monitoreo. En más de una tercera parte de los países estudiados, las organizaciones civiles identifican que la disposición de las autoridades para permitir el ingreso a los lugares de detención es mayor cuando se trata de organizaciones de asistencia mientras que dicha disposición decrece significativamente cuando las organizaciones prestan servicios de representación legal, publicitan los resultados de sus visitas a centros de detención o realizan algún tipo de denuncia pública. Con frecuencia esto provoca situaciones de tensión y el disgusto de las autoridades dando como resultado que las organizaciones ‘pierdan’ el acceso de manera temporal o definitiva a los lugares de detención, como ocurre en México o bien en Ecuador y Guatemala. De lo expuesto se observa que, en casi todos los países, son las organizaciones civiles dedicadas a la defensa y promoción de los derechos humanos (y los abogados) las que enfrentan mayores dificultades para el ingreso a lugares destinados a la detención administrativa-migratoria. En varios países aunque ingresan incluso de manera regular, su acceso se encuentra restringido a áreas designadas para la comunicación, no tienen posibilidad de decidir sobre las personas con las que entran en contacto y/o sus actividades son supervisadas de manera constante o permanente por el personal del lugar de detención. De tal suerte que se restringe o impide realizar de manera adecuada el monitoreo independiente cuya finalidad última es el mejoramiento de las condiciones de detención y el respeto de los derechos humanos de las personas.

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4. Medidas Alternativas a la Detención.

Conforme a los estándares internacionales de derechos humanos, la detención por motivos migratorios es una medida que sólo debe utilizarse como último recurso241, cuando sea estrictamente necesaria y otras medidas menos restrictivas resulten inadecuadas para el logro de un fin legítimo, en atención a una evaluación individual del caso. Ante el carácter excepcional que debe tener la detención migratoria, los Estados deben buscar y adoptar alternativas a la detención para las personas migrantes, solicitantes de asilo y otras en movilidad humana que, adicionalmente, se ha constatado que son más efectivas y menos costosas en términos presupuestarios y responsabilidad estatal que la detención242. Los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas refieren con toda precisión que los Estados miembros de la OEA tienen el deber de incorporar, por disposición legal, una serie de medidas alternativas a la privación de libertad, en cuya aplicación se deberán tomar en cuenta los estándares internacionales sobre derechos humanos en esta materia. Asimismo, deben promover la participación de la sociedad y de la familia y proveer de los recursos necesarios y apropiados para garantizar la disponibilidad y eficacia de dichas medidas243. Tratándose de personas en el contexto de la movilidad humana, al referirnos a las alternativas a la detención hacemos referencia a toda legislación, política o práctica que permite que los solicitantes de asilo, refugiados y migrantes residan en la comunidad con libertad de movimiento mientras su situación migratoria se resuelve o mientras esperan la deportación o la expulsión del país244.

El uso del término ‘alternativas a la detención’ no implica en modo alguno que la detención migratoria es la regla y que otras ‘medidas’ son una desviación de la norma245. Más bien, con el término se hace referencia en un sentido amplio a la gama de recursos o medios (opciones) con los que disponen los Estados para cumplir con las funciones migratorias y alcanzar los fines que persiguen sin recurrir a una medida privativa de la libertad246. Lo que incluye casos en que el Estado podría contar con algún elemento para considerar el uso de dicha medida.

La alternativa ideal y la debida -en términos de principios y estándares jurídicos que deberían regir este tema- es aquella que no establece ninguna restricción o condicionante a la libertad personal o de movimiento, sino que genera otro tipo de mecanismos y medidas legítimas consistentes con el respeto a los derechos humanos. Bajo esa perspectiva, una alternativa a la detención puede implementarse desde el primer contacto entre la autoridad migratoria y la persona o, en su defecto, en cualquier momento posterior y hasta en tanto se ejecuta la decisión adoptada en el procedimiento migratorio del que se trate. La alternativa a la detención podría utilizarse como medida de liberación, pero en realidad, bajo el principio de presunción de libertad, debe operar de forma previa y preferente al acto privativo.

Las medidas alternativas no necesariamente implican alguna condicionante o restricción a la libertad de movimiento, pero sí suelen hacerlo y, en ocasiones, afectan en algún grado la libertad personal. Por ello también deben regirse por los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad acordes con un fin legítimo247. Es decir, las alternativas a la detención así como los mecanismos de seguimiento al cumplimiento de restricciones o condicionantes deben también contar con un marco regulatorio para evitar que su establecimiento o aplicación sean arbitrarios.

241 El principio de última ratio no es aplicable a niños, niñas y adolescentes en el contexto de la migración. Corte IDH. Derechos y Garantías de Niñas y Niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional, Opinión Consultiva OC 21/14, 19 de agosto de 2014, párr. 150. 242 Consultar, por ejemplo: Marsh, K., Venkatachalam, M., Samanta, K. 2012. An economic analysis of alternatives to long-term detention Final Report, Matrix Evidence, September 2012, Reino Unido; Edwards, A. 2011. Volver a lo Esencial: El derecho a la libertad y la seguridad de la persona y las ‘alternativas a la detención’ de refugiados, solicitantes de asilo, apátridas y otros migrantes [en línea], UNHCR, Legal and Protection Policy Research Series, Ginebra, PPLA/2011/01. Rev. 1, Ginebra, p. 98 y ss. 243 CIDH. Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas. Documento aprobado por la Comisión en su 131º período ordinario de sesiones, celebrado del 3 al 14 de marzo de 2008, Principio 3.4 244 IDC, Sampson, Robyn, Mitchell, Grant y Bowring, Lucy. 2011. Existen alternativas: Manual para la prevención de la detención innecesaria de migrantes. La Coalición Internacional contra la Detención, Melbourne. p. 12 245 Ofelia, Field, Edwards, Alice. Estudio sobre las alternativas a la detención, ACNUR, Series de Investigación sobre Políticas Legales y de Protección, POLAS/2006/03, 2006, p. 2 246 Cfr. Idem 247 Edwards, A. 2011. Volver a lo Esencial: El derecho a la libertad y la seguridad de la persona y las ‘alternativas a la detención’ de refugiados, solicitantes de asilo, apátridas y otros migrantes [en línea]. UNHCR, Legal and Protection Policy Research Series, Ginebra, PPLA/2011/01. Rev. 1, Ginebra, p. IV; CIDH. Informe sobre Inmigración en Estados Unidos: Detenciones y Debido Proceso. OEA/Ser.L/V/II. Doc.78/10, aprobado el 30 de diciembre de 2010, párr. 41.

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Casi todos los países estudiados incorporan alguna medida alternativa a la detención que va desde la libertad sin condiciones hasta la liberación condicionada (Tabla 10). Sólo las Bahamas no cuenta con ninguna medida alternativa. En Honduras, El Salvador y Guatemala la no detención o liberación esporádica de personas en el contexto de la migración son, con excepción del caso de solicitantes de asilo, resultado de la práctica248.

Tabla 10: Medidas alternativas a la detención en ley y/o práctica

País Medidas Alternativas/medidas de no detención en ley o práctica Argentina • Presunción de libertad. Principio de Excepcionalidad de la detención

• Liberación sin condiciones (acreditación vínculo familiar con nacional) • Caución real o juratoria (imposibilidad de realizar expulsión en un plazo prudencial o por causa que lo justifiquen)

Bolivia • Presunción de libertad. • Multa • Fijación de plazo para abandonar el país

Belice • Permiso de ingreso o permanencia condicionada a: plazo, lugar de residencia, ocupación u otra condición. Brasil • Presunción de libertad. Principio de excepcionalidad de la detención.

• Libertad vigilada o probatoria • Fijación de plazo prudencial para abandonar el país o regularizarse.

Canadá • Fianza, garantía, aval/garante (Promesa de pago si se incumplen condiciones de cumplimiento obligatorio).

• Comparecencia al procedimiento. • Control periódico de firmas. • Confinamiento en un lugar en particular o área geográfica • Acuerdo de liberación entre las partes sujeto a condiciones de cumplimiento obligatorio

Costa Rica • Comparecencia al procedimiento • Control periódico de firmas. • Fianza • Decomiso temporal de documentos • Detención domiciliaria.

Colombia • Fijación de plazo prudencial para abandonar el país • Liberación con permiso sujeto a plazo de 30 días.

Chile • Presunción de libertad. Excepcionalidad de la Detención. • Confiscación de documentos. • Restricción a una localidad de permanencia obligada, presentación y firma periódica

Ecuador • Excepcionalidad de la detención • Comparecencia al procedimiento • Control periódico de firmas • Otras condiciones o medidas de aseguramiento

El Salvador • Liberación condicionada (regularización migratoria, si cumple requisitos) • Liberación condicionada a plazo para abandonar el país • Liberación con permiso temporal (solicitantes de asilo)

Guatemala • Liberación con permiso temporal (solicitantes de asilo) • No detención de familias • Liberación condicionada a plazo (regularización por trata de personas)

Honduras • Liberación condicionada (regularización por razones humanitarias) • Liberación condicionada (regularización por otras razones) • Liberación con permiso temporal (solicitantes de asilo)

Jamaica • Permiso de ingreso o permanencia condicionada a: plazo, lugar de residencia, ocupación u otra condición.

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248 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Honduras; IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Guatemala; información complementaria de Honduras, sociedad civil, 2014. El Salvador no contempla medidas alternativas porque la detención no se regula. No obstante, dado que la detención sí ocurre en la práctica, ocasionalmente también se implementan medidas alternativas. Desde hace más de un año, El Salvador trabaja un proyecto de iniciativa de Ley de Migración y Extranjería que incorpora medidas alternativas a la detención como la fianza, el control periódico de firmas y el trabajo comunitario. IDC, Mapeo sobre detención y alternativas a la detención en El Salvador, 2014; Entrevista información complementaria El Salvador, autoridades, 2013.

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País Medidas Alternativas/medidas de no detención en ley o práctica Estados Unidos

• Intensive Supervision Appearance Program (ISAP) • Electronic Monitoring Device Program (EMD): Telephonic Reporting (TR) y Radio Frequency monitoring (RF).

• Libertad bajo caución • Canalización a la Oficina de Reasentamiento de Refugiados; garante o patrocinio de familiares y particulares, (niños, niñas y adolescentes migrantes no acompañados provenientes de centroamérica)

• Programa de alternativas a la detención basado en el apoyo comunitario (acuerdo entre sociedad civil y gobierno)

México • Custodia y garantía sujetas a otras condiciones como control periódico de firmas, permanencia en determinada zona geográfica o lugar específico.

• Liberación condicionada (regularización por vínculo familiar con mexicano, vencimiento de plazo de detención en supuestos establecidos u otro)

• Liberación condicionada (regularización por razones humanitarias) • Liberación con estancia temporal (solicitantes de asilo) • No detención de niños, niñas y adolescentes en Estaciones Migratorias.

Nicaragua • Multa y liberación sujeta a plazo (salir del país) • Liberación condicionada (regularización) • Tutela, custodia y garantía.

Panamá • Liberación sujeta a comparecencia • Liberación condicionada (regularización) • Liberación condicionada a plazo para salir del país • Prohibición de detención a niños, niñas y adolescentes

Perú • Multa • Salida obligatoria (plazo para salir del país)

República Dominicana

• Prohibición de detención a grupos vulnerables

Trinidad y Tobago

• Libertad sujeta a: supervisión y comparecencia periódica, pago de garantía u otras condiciones.

Nota: Tabla elaborada con datos provenientes de las políticas migratorias y los Mapeos sobre detención y medidas alternativas en cada uno de los países.

En los países estudiados, las alternativas más comunes son la sujeción a controles periódicos de firmas o comparecencias, la fijación de plazos para abandonar el país, las fianzas o garantías, y las restricciones a la libertad de movimiento en determinadas áreas geográficas o localidades. Prácticamente ningún país en el estudio publicita datos sobre las medidas alternativas que implementa, pero de la información disponible se sabe que en países como Trinidad y Tobago y Nicaragua de accederse a una medida alternativa ello tiende a ocurrir después de que la persona ha sido detenida (medidas de liberación).

Varios Estados contemplan la regularización como una medida que posibilita la liberación de la persona o previene contra su detención. Sin embargo, la regularización migratoria no es per se una medida alternativa a la detención aunque bajo determinadas condiciones pueda adquirir ese carácter. La regularización migratoria es, en principio, una forma de resolver la situación migratoria de las personas249. La práctica de liberar a la persona del centro de detención hasta que ésta accede al documento de regular estancia no es una medida alternativa sino la conclusión al procedimiento migratorio que determinó dicha regularización. Serían los motivos tras esa regularización migratoria los que, en dado caso, podrían ser elementos para la liberación de la persona.

La regularización migratoria podría ser una alternativa a la detención cuando, en lugar de adoptar una medida de detención o en sustitución a ella, se prevé su otorgamiento temporal o condicionado a la resolución de la situación migratoria, la ejecución de la deportación o del reconocimiento a la condición de refugiado, por ejemplo. El diseño e implementación de la regularización migratoria de esa manera incluso provee de mayores garantías y protección a la persona ya que no permanece en la comunidad de manera irregular, con todo lo que ello implica en términos de vulneración a derechos económicos, sociales y civiles.

Una política en gran medida diseñada con ese enfoque se identifica en México. Legalmente este país contempla que cuando por determinados motivos no es posible resolver la situación jurídica de la persona dentro del plazo de 60 días, ésta debe ser liberada para que regularice temporalmente su situación migratoria como visitante con permiso para trabajar. La regularización migratoria perdura en tanto se subsana el obstáculo que imposibilitó la toma de una decisión migratoria, y condiciona a la persona a comparecer ante la autoridad cuantas veces resulte necesario para resolver en definitiva su

249 Consultar: Sampson, Robyn, Mitchell, Grant y Bowring, Lucy. 2011. Existen alternativas: Manual para la prevención de la detención innecesaria de migrantes. Coalición Internacional contra la Detención, Melbourne. p. 41

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situación migratoria250. En este caso la liberación se prevé por haberse agotado el plazo máximo de detención pero el procedimiento continúa. Es ahí donde la regularización migratoria, sujeta a la resolución de la situación migratoria, tiene un papel destacado como medida alternativa que le permite a la persona contar con cierta estabilidad y protección en su vida diaria y, bajo esas circunstancias, debiera ser ampliamente adoptada por los Estados.

En cuanto al uso práctico de las alternativas a la detención es importante primero señalar que la mayoría de los Estados comprendidos en el estudio hacen dos distinciones. La primera es su regulación y utilización para proteger el derecho a la libertad de cualquier persona en el contexto de la movilidad humana, y la segunda respecto de grupos específicos de personas que presentan alguna situación de vulnerabilidad. En este entendido, podría decirse que los avances legales y prácticos se han dado mayoritariamente en relación a grupos en situación de vulnerabilidad, sin embargo, se observa que todavía, en la mayoría de los países, las medidas alternativas tienen mayor vigencia en las políticas migratorias que en la práctica. En general, el uso de las alternativas a la detención tiende a ser esporádico o insuficiente. Así por ejemplo, en México, las Bahamas y República Dominicana son tan poco utilizadas que es como si no existieran legalmente251.

La poca vigencia que tienen las alternativas a la detención esta vinculada al hecho de que los sistemas migratorios de la mayoría de los países –Estados Unidos, México, Trinidad y Tobago, Panamá, Bahamas, etc.- funcionan en torno a una presunción tácita o explícita de detención y no de libertad. Además, las decisiones sobre la detención versus alternativas a la detención suelen ser altamente discrecionales y recaer de manera exclusiva en la autoridad competente en materia migratoria. Bajo ese esquema, como ya se ha expresado, un grave problema es que la mayoría de los países no suelen contar con mecanismos, ni criterios de evaluación de la detención252 para asegurar no sólo la evaluación de medidas alternativas de manera preferente, sino también la idoneidad de las medidas alternativas ante elementos de riesgo al logro de fin legítimo. De tal suerte que ante la carencia de mecanismos adecuados las medidas alternativas se vuelven inoperantes o bien, el acceso a las medidas o las condiciones a las que se sujeta la libertad se determinan en forma arbitraria253.

La amplia discrecionalidad que persiste también afecta la oportunidad con la que se decide la adopción de una medida alternativa. Es común que las detenciones migratorias se prolonguen por plazos innecesarios antes de decidirse la liberación y/o su adopción responda a criterios prácticos que, como ocurre en relación a la detención migratoria, no resultan compatibles con los derechos humanos de las personas. Así por ejemplo, en varios de los países estudiados las personas cubanas son calificadas como un grupo nacional difícil de deportar, por lo que en muchas ocasiones se adoptan medidas alternativas que no responden a criterios objetivos. Esto da como resultado que en Nicaragua la práctica estatal es la liberación de las personas cubanas a los pocos días de la detención mediante pago de multa y a condición de abandonar el país254, mientras que en Panamá y México la decisión de liberarlos para regularizar su situación migratoria podría demora semanas o meses255. El otros casos, tener la nacionalidad cubana puede dar lugar a la detención indefinida sin que se adopte una medida alternativa como se ha identificado en las Bahamas256 o bien, como en Costa Rica257, puede ocurrir que al ser interceptados se les conmine a comparecer ante la autoridad migratoria sin ser objeto de detención. Es decir, las alternativas a la detención son utilizadas de manera selectiva e inconsistente con los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad

Otro aspecto a destacar en estas prácticas inconsistentes con estándares internacionales de derechos humanos es que países como Nicaragua, República Dominicana y México, así como Canadá y Estados Unidos (que sí han desarrollado en alguna medida mecanismos de evaluación), se ha observado que las personas detenidas son las que tienen que probar su idoneidad para acceder a una alternativa a la detención, revirtiéndose así la carga de la prueba sobre la necesidad de la

250 Consultar: Coria, E., Bonnici, G. 2013. Dignidad sin Excepción: Alternativas a la Detención Migratoria en México, Coalición Internacional contra la Detención, México P. 137-138 251 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en México (actualización, 2014); IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en República Dominicana; Entrevista información complementaria Bahamas, sociedad civil, 2014. 252 El Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Refugiados ha expresado que la consideración de alternativas a la detención ‘forma parte de una evaluación general de la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la detención’ Consultar: ACNUR. Directrices sobre los criterios y estándares aplicables a la detención de solicitantes de asilo y las alternativas a la detención, Naciones Unidas, 2012, párr. 35, visible en: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2013/9045.pdf?view=1 [última consulta: 8 de agosto de 2014]. 253 Ibidem, párr. 60; ACNUR, OACNUDH, Mesa Redonda Global sobre alternativas a la detención de solicitantes de asilo, refugiados, migrantes y apátridas: Resumen de conclusiones Mesa Redonda Global, mayo de 2011, párr. 6, visible en: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/scripts/doc.php?file=t3/fileadmin/Documentos/BDL/20 11/7633 [última consulta: 20 de agosto de 2014] 254 Dependiendo del caso este tipo de sistemas podría no ser una alternativa, sino la resolución del caso. En Nicaragua al parecer tiende a ser más lo segundo, que una medida alternativa. IDC.2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Nicaragua, sociedad civil. 255 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Panamá; IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en México (actualización, 2014). 256 Entrevista información complementaria Bahamas, sociedad civil, 2014. 257 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Costa Rica; Entrevista información complementaria Costa Rica, sociedad civil, 2013.

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detención en perjuicio de las personas258. En no pocas ocasiones, los requisitos que deben satisfacer o incluso los montos de las fianzas o garantías dificultan su cumplimiento y por tanto, el acceso a la medida.

En algunos países, entre ellos los mencionados, se observa también que la decisión de adoptar medidas alternativas se hace depender de la disponibilidad y apoyo que brinden organizaciones civiles u otras instituciones a las personas, cuando son los Estados los que tienen la responsabilidad de garantizar el derecho a la libertad personal mediante la evaluación y adopción de medidas alternativas que sean adecuadas y asequibles para las personas. Este tipo de obstáculos al acceso y goce del derecho a la libertad se observa, por ejemplo, en la medida de custodia en México259 que impone una serie de cargas a la persona y las organizaciones que hacen prácticamente imposible su satisfacción260, como se aprecia a continuación:

Artículo 215. Además de lo previsto por el artículo anterior, para efectos de que una persona extranjera sea entregada en custodia a persona moral o institución de reconocida solvencia cuyo objeto esté vinculado con la protección de los derechos humanos, deberá realizar la solicitud por escrito, la cual deberá ser ratificada mediante comparecencia ante la misma autoridad […]. A la solicitud deberá acompañar los siguientes documentos para su cotejo: I. Acta constitutiva o el instrumento público en el que se acredite la legal existencia de la persona moral, así como sus modificaciones, con el fin de verificar que su objeto esté vinculado con la protección a los derechos humanos; II. Instrumento público en el que conste el tipo de poder o mandato y las facultades conferidas a los representantes legales o a los apoderados, si el acta constitutiva no los contiene, para promover actos legales ante autoridades administrativas federales; III. Identificación oficial vigente del representante o apoderado legal, y IV. Comprobante de domicilio, en el cual se llevará a cabo la custodia, cuya fecha de expedición no exceda de treinta días naturales. Una vez autorizada la custodia, deberá entregar la garantía que haya sido previamente fijada a juicio de la autoridad migratoria. Artículo 216. […] Durante el período que dure la custodia, la persona extranjera deberá comparecer periódicamente, conforme lo determine la autoridad migratoria. Otorgada la custodia, y en caso de que la persona extranjera se sustraiga a dicho cumplimiento, se dejará sin efectos la misma […] Asimismo, la persona moral o institución involucrada será inelegible por el Instituto en futuras solicitudes de otorgamiento de custodia, a menos que lo autorice la Secretaría mediante oficio debidamente fundado y motivado.

[Énfasis agregado]

En los países del estudio, las mejores políticas y prácticas de no detención e implementación de medidas alternativas se encuentran en Argentina, Bolivia, Brasil y Chile. En estos países predomina la presunción de libertad. La actuación gubernamental no está dirigida a la detención sino a hacer uso de medidas alternativas antes que recurrir a cualquier acto privativo de la libertad261, con lo que detención es una medida excepcional y de último recurso. En Argentina aún ante una detención excepcional para efectos de la remoción del país, es posible adoptar medidas alternativas como la caución real (garantía mediante prenda o hipoteca, por ejemplo) y juratoria262(declaración de cumplimiento a condiciones impuestas); mientras que en Bolivia el sistema migratorio está basado en la imposición de multas de expedición de documentos para abandonar el país por cuenta propia263. La sustanciación del procedimiento de salida obligatoria igualmente se basa en plazos para abandonar el país y, en dado caso, después de agotar todos los recursos legales contra una orden de salida, la autoridad migratoria está facultada para ejecutarla264.

258 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Nicaragua; IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en México (actualización, 2014); IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en República Dominicana; IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Canadá; Cuestionario información complementaria Estados Unidos, sociedad civil, 2014. 259 Artículos 215, 216 Reglamento de la Ley de Migración 260 Coria, E., Bonnici, G. 2013. Dignidad sin Excepción: Alternativas a la Detención Migratoria en México, Coalición Internacional contra la Detención, México 261 Antes de recurrir a la detención deberían siempre examinarse otras medidas alternativas distintas de la detención, tales como la obligación de comparecer ante la policía. Naciones Unidas, Comisión de Derechos Humanos, Informe sobre la visita del Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria al Reino Unido sobre la cuestión de los inmigrantes y solicitantes de asilo, E/CN.4/1999/63/Add.3, 18 de diciembre de 1998. 33 262 Artículo 70. Ley de Migraciones. IDC. 2012. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Argentina (Actualización, 2013). 263 CAJ-IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Bolivia. Cuestionario información complementaria Bolivia, sociedad civil (IDC), 2014 264 CAJ-IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Bolivia.

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En Brasil (con excepción de los casos de detención en aeropuerto y de personas que han cometido un delito), la primera medida adoptada ante una infracción migratoria es conminar a la persona para abandonar el país en determinado plazo, salvo que pueda ser solicitante de asilo o exista una amnistía que permita regularizar sus situación migratoria265. La orden de salida se establece en el documento de identidad o, a falta de éste, en oficio otorgado por la autoridad competente266. A pesar de que La Ley de Extranjería sí prevé que las personas pueden estar detenidas antes de la orden de deportación, y de que siempre existe una multa cuando la persona intenta reingresar al país, rara vez se materializa la detención267 ..

Por su parte en Chile, la actuación de las autoridades respecto a personas que infringen las leyes migratorias se rige, en primera instancia, por la retención de sus documentos de identidad (si cuentan con ellos) y se les entrega lo que se conoce como ‘tarjeta del extranjero infractor’. Asimismo, se sujeta a las personas a un control de firmas semanal o quincenal en tanto se sustancia el procedimiento migratorio268. Concluido éste y una vez que la orden de deportación queda firme, se practican todas las diligencias necesarias para su ejecución. La última de ellas es la detención de la persona para llevar a cabo su remoción del país dentro de las siguientes 24 horas269.

En Costa Rica, Estados Unidos y en especial Canadá, también implementan medidas alternativas a la detención. En Costa Rica las medidas que más se utilizan son la retención de documentos y el control periódico de firmas, mientras que medidas como la detención domiciliaria o la fianza casi no son empleadas, de tal suerte que se opta de manera preferente por el uso de las medidas menos restrictivas y fácilmente alcanzables270.

En Canadá, la revisión automática y periódica de la detención es un componente importante para el uso regular de medidas alternativas de liberación con o sin condiciones de cumplimiento y existe el programa Toronto Bail271 que es implementado con el apoyo de una organización civil para evaluar casos de personas que no tendrían acceso a una medida alternativa por no contar con vínculos familiares o sociales en el país. Aunque no es sencillo ser beneficiario del programa, posee la ventaja de estar basado en la supervisión y gestión dentro de la comunidad y en las relaciones de confianza y compromiso entre la persona liberada y el personal a cargo del programa272. En otros programas de alternativas, cuando no hay una persona que pueda asumir pagar una fianza, se realiza una evaluación en la que el gobierno federal se constituye como garante de la persona y de esa forma, la falta de recursos económicos no se erige en un impedimento para que las personas sean liberadas.

En Estados Unidos, aunque las alternativas a la detención benefician a un número limitado de personas y son cuestionadas por el nivel de restricción a la libertad personal que imponen, el ICE opera los programas de Supervisión Intensiva de Presencia y de Control con dispositivos electrónicos273 que son programas de alternativas a la detención con un monitoreo y supervisión intensivo de las personas liberadas en los centros de detención. Asimismo, desde mayo 2010, se ha trabajado en el desarrollo e implementación de herramientas de identificación y evaluación para evitar la detención innecesaria de personas y facilitar su acceso a programas de alternativas a la detención. En mayo de 2010, el Servicio de Inmigración y Control de Aduanas (ICE, por sus siglas en inglés) puso en marcha un programa piloto de identificación y evaluación de riesgos en Washington y Baltimore. La herramienta para la identificación y evaluación de riesgos fue diseñada para apoyar a los empleados de ICE en la determinación de las necesidades de las personas, incluyendo necesidades médicas, así como para evaluar la necesidad de la detención durante el proceso de admisión, y determinar, en su caso, la canalización de la persona detenida a un programa de alternativas a la detención274. Después de la fase piloto, el ICE amplio el uso de la evaluación y clasificación de riesgos a nivel nacional en 2013. En los últimos años, se trabajó en reajustar el contenido de la evaluación a fin de garantizar que a partir de su aplicación individualizada, las personas tengan acceso, con menor margen de discrecionalidad por parte del ICE, a un programa de alternativas a la detención adecuado a sus necesidades y con un apropiado nivel de supervisión275.

La implementación de alternativas a la detención posee retos para países como Estados Unidos con una política de

265 El artículo 38 de la Ley No. 6.815 prohíbe la regularización migratoria de personas que ingresan o permanecen en el país de manera irregular, salvo en los casos señalados. Caritas, Conectas, IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Brasil. 266 Caritas, Conectas, IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Brasil; Entrevista información complementaria Brasil, sociedad civil, 2014. 267 Entrevista información complementaria Brasil, sociedad civil, 2014. 268 Entrevista información complementaria Chile, sociedad civil, 2014. 269 Gobierno de Chile. Protocolo de Actuación para la Expulsión de Extranjeros Infractores, Ministerio del Interior y Seguridad Pública, 28 de marzo de 2013, Santiago de Chile, sec.3.2. Existen casos en que se ha reportado que dicho plazo se extiende hasta por cinco días. Entrevista información complementaria Chile, sociedad civil, 2014. 270 Entrevista información complementaria Costa Rica, sociedad civil, 2013. 271 Brown, C. Toronto Bail Program, visible en: http://www.cejamericas.org/manualsaj/Toronto_BailProgram.pdf [última consulta: 20 de agosto de 2014] 272 Edwards, A. 2011. Volver a lo Esencial: El derecho a la libertad y la seguridad de la persona y las ‘alternativas a la detención’ de refugiados, solicitantes de asilo, apátridas y otros migrantes [en línea], UNHCR, Legal and Protection Policy Research Series, Ginebra, PPLA/2011/01. Rev. 1, Ginebra, pp. 66 y ss. 273 El programa comprende el control de reporte telefónico (TR) y el monitoreo a través de frecuencias de radio (RF). 274 IDC. International approaches to mixed migration. Using Alternatives to Immigration Detention in Managing Mixed Migratory Flows (paper work), p. 16 275 Idem, p. 17

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detención y para países como Brasil con políticas y prácticas de no detención. En estos últimos, por ejemplo, se observan también, en mayor o menor medida, deficiencias y violaciones en materia de debido proceso, impartición de justicia y protección judicial en los procedimientos migratorios y de asilo, así como de acceso a servicios de salud, educación u otros derechos civiles, económicos, sociales y culturales que posibiliten condiciones de vida digna y humana en la comunidad. Hacer frente a estos retos de manera consistente con los estándares internacionales de derechos humanos constituyen la gran prioridad paro estos países, sin embargo, el hecho de que las personas no sean detenidas ya constituye un cambio de paradigma en la gestión de la migración. En países como Argentina, Chile y Perú los retos en materia de violaciones a derechos humanos dentro de los procedimientos migratorios son sustancialmente distintos e incomparables, en alcance y gravedad, con las violaciones a derechos humanos en países que utilizan la detención migratoria.

Asimismo las acciones y políticas que requieren implementar los Estados para garantizar la plena observancia los derechos humanos al tiempo en que garantizan adecuadamente el cumplimiento de la función migratoria son menos complejas en países con alternativas a la detención que en aquellos que sostienen sistemas migratorios basados en la detención.

Dado que prácticamente todos los Estados cuentan con medidas alternativas a la detención en sus políticas o prácticas migratorias, es fundamental impulsar su fortalecimiento y aplicación. En ese sentido, contar con herramientas para identificar, evaluar y determinar las alternativas a la detención de las personas es un paso indispensable para garantizar el respeto de la libertad personal y evitar detenciones ilegales y arbitrarias. Asimismo, con independencia de los mecanismos de supervisión que lleguen a establecer los Estados, se deben de adoptar medidas que favorezcan el seguimiento a los procesos y cumplimiento de las condiciones, que de ser el caso, se consideren necesarias. Entre estas medidas se encuentran las que desde el Estado y, de manera auxiliar la sociedad, se adoptan para favorecer el acceso y goce de servicios jurídicos, médicos, psicológicos, de subsistencia u otros que requieran las personas para hacer frente a sus necesidades en la comunidad o a las situaciones complejas o de especial situación de vulnerabilidad que presentan.

4.1. Grupos en situación de vulnerabilidad o específicos. Entre las alternativas a la detención incorporadas en la política y/o práctica migratoria de los Estados comprendidos en el estudio destacan las dirigidas a grupos específicos de población migrante en situación de vulnerabilidad como: niños, niñas y adolescentes, solicitantes de asilo, personas con necesidades de protección internacional o humanitaria, mujeres embarazadas o lactantes, familias, víctimas de trata de personas u otros delitos, adultas mayores, discapacitadas, solicitantes de asilo, indígenas o personas con padecimientos médicos o psicológicos.

De los diferentes grupos de personas en situación de vulnerabilidad, las alternativas a la detención que más comúnmente se identifican en las políticas y/o prácticas migratorias de los Estados son las relativas a personas solicitantes de asilo, seguidas por las destinadas a niños, niñas y adolescentes y en tercer término a personas víctimas de trata de personas.

4.1.1. Solicitantes de asilo. Conforme a la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados y su Protocolo de 1967, todas las personas que tengan un temor fundado de persecución por motivo de su raza, religión, nacionalidad, pertenencia a un determinado grupo social u opiniones políticas tienen derecho a solicitar asilo, a la no penalización por ingreso irregular y a la libertad de movimiento276. Estos derechos en su conjunto y que también se desprenden del artículo 22.7 de la Convención Americana277; significan que la libertad es la situación determinada que debe regir a los solicitantes de asilo, mientras que la detención debe ser una medida de último recurso278.

A pesar de que en general los Estados comprendidos en el estudio rara vez establecen textualmente la no detención de personas solicitantes de asilo y siguen sin garantizar adecuadamente su derecho a la libertad personad, la mayoría sí cuenta con alguna política o práctica alternativa a la detención. Es común, por ejemplo, que varios Estados establezcan que las personas solicitantes de asilo tienen derecho a un permiso temporal de permanencia en el país en tanto se resuelve el procedimiento de determinación de la condición de refugiado. En éstos casos tales permisos o mecanismos de regularización provisional suelen ser una medida alternativa.

Los permisos de permanencia temporal dan lugar a la liberación de la persona o previenen contra la detención y, a veces, también dan una protección más amplia a las personas que solicitan asilo al autorizarles el desarrollo de actividades lucrativas. Así por ejemplo, en Argentina se otorga un certificado de residencia precaria que habilita a los solicitantes de asilo para el trabajo y el estudio, mientras que en Perú la se expide un documento temporal que habilita para el trabajo279.

276 Artículo 1 y 31 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados. 277 El artículo 22 de la Convención Americana dedicado al reconocimiento del derecho a la libertad de movimiento, reconoce en su numeral 7º el derecho a solicitar y recibir asilo. 278 ACNUR. Directrices sobre los criterios y estándares aplicables a la detención de solicitantes de asilo y las alternativas a la detención, Naciones Unidas, 2012, párr.14, visible en: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2013/9045.pdf?view=1 [última consulta: 8 de agosto de 2014] 279 Entrevista información complementaria Perú, sociedad civil, 2014; CAJ-IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Perú.

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En México, la legislación establece que se debe regularizar temporalmente la estancia de los solicitantes de asilo, ésta les habilita para trabajar y facilita el acceso a todos sus derechos en tanto se resuelve el procedimiento de asilo280. En otros países como Costa Rica, Belice y Colombia sólo se contempla la expedición de un documento que autoriza la permanencia y protege a la persona contra la detención y/o remoción del país. (Más ejemplos en Tabla 11)

Tabla 11: Ejemplos de buenas prácticas legislativas en materia de alternativas a la detención para solicitantes de asilo.

País Medidas Alternativas/medidas de no detención en leyes. Ecuador ‘El Certificado Provisional […] faculta a la persona solicitante a circular libremente por todo el territorio

nacional; le garantiza la no devolución, no expulsión, no deportación, y la no extradición, mientras se resuelve su solicitud […] el Certificado Provisional de Solicitante […]permitirá a su titular realizar actividades económicas licitas, independientes o bajo relación de dependencia.

(artículo 34, 35 Reglamento para la Aplicación del derecho de Refugio) México ‘VISITANTE POR RAZONES HUMANITARIAS. Se autorizará esta condición de estancia a los extranjeros

que [sean] solicitante de asilo político, de reconocimiento de la condición de refugiado o de protección complementaria del Estado Mexicano, hasta en tanto no se resuelva su situación migratoria. Si la solicitud es positiva se les otorgará la condición de estancia de residente permanente […] (Artículo 52. V. C, Ley de Migración) ‘En caso de que el solicitante no se encuentre presentado ante el Instituto, una vez que su solicitud haya sido registrada, deberá asistir semanalmente ante la Coordinación o el Instituto, el día que le sea señalado. […] se considerará que un solicitante abandonó su trámite cuando se traslade, sin la autorización de la Coordinación, a una entidad federativa distinta a aquella en la que hubiese presentado su solicitud’

(artículo 24, Reglamento de la Ley sobre Refugiados y Protección complementaria) Colombia La Comisión Asesora para la Determinación de la Condición de Refugiado solicitará […] la expedición

gratuita de un salvoconducto al extranjero solicitante de la condición de refugiado […] será válido hasta por tres (3) meses […] podrá prorrogarse hasta por un lapso igual, mientras se resuelve la solicitud […]

[…] A criterio de la Comisión Asesora […] el salvoconducto podrá expedirse circunscribiendo su validez a un ámbito territorial determinado y este no equivaldrá a la expedición de un pasaporte.

(Artículo 9, Decreto Número 2840/2013) Nicaragua ‘Los refugiados y los solicitantes del reconocimiento de la condición de refugiado están exentos de la

aplicación de las disposiciones sobre expulsión o deportación, detención por ingreso o presencia irregular y extradición.

(Articulo 129 Ley General de Migración y Extranjería) Los solicitantes de asilo no pueden ser retenidos por más de 7 días.

(Artículo 10. a, Ley No. 655, ''Ley de Protección a Refugiados") Costa Rica Mientras se resuelve la solicitud para la condición de persona refugiada el Subproceso de Refugiados de

la Dirección General extenderá al solicitante un documento provisional provisto por el Estado costarricense, mediante el cual se regulariza temporalmente su situación migratoria en el país. […] De extenderse la administración en el plazo de tres meses para resolver la solicitud, y analizado el caso por parte del Subproceso de Refugiados, este podrá recomendar a la Dirección General que se emita un documento provisional que incorpore el derecho al trabajo. Con esta documentación podrá ejercer cualquier tipo de relación laboral remunerada o lucrativa […]’

(artículo 54, Reglamento de personas refugiadas) Perú ‘Mientras se encuentra en trámite la solicitud de refugio, la Comisión Especial para los Refugiados expide

al solicitante un documento que acredite que su caso se encuentra en proceso de determinación […] Dicho documento faculta al solicitante a permanecer en el país mientras su solicitud se resuelve en forma definitiva y lo autoriza provisionalmente a trabajar.

(Artículo 14. Ley de Refugiados)

República Dominicana

La detención nunca será utilizada en los casos de […] solicitantes de asilo. (Artículo 134, párrafo, Número: 631-11)

280 Artículo 52. V. c), Ley de Migración. Las autoridades mexicanas no llevan a la práctica lo establecido por la legislación en relación a solicitantes de asilo. IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en México (actualización, 2014).

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Las mejores políticas y prácticas migratorias sobre personas refugiadas serían aquellas que explícitamente prohíben la detención de personas solicitantes de asilo281, seguidas por aquellas que prevén la no detención o liberación, autorizando el desarrollo de una actividad laboral que permite la subsistencia de la persona en la comunidad. Esto último es especialmente importante en los Estados que no cuentan con programas gubernamentales de protección de derechos, ni de apoyo y asistencia social a solicitantes de asilo que aseguren la satisfacción de sus necesidades básicas y que, por desgracia, son la gran mayoría.

Hasta el momento, los mayores avances en la no detención de solicitantes de asilo se han dado a nivel legislativo (Tabla 12). Aunque en varios países las personas que solicitan asilo después de haber sido detenidas son liberadas, esto ocurre hasta el momento en que se admite a trámite su solicitud. De tal suerte que los tiempos varían considerablemente y, en no pocas ocasiones, son innecesarios y/o responden a aspectos burocráticos. Así por ejemplo, en Costa Rica la admisión a trámite de la solicitud a fin de liberar a la persona puede tardar desde un día hasta una semana, en El Salvador 30 días en promedio y en Nicaragua de 15 a 20 días.

En México las alternativas a la detención para solicitantes de asilo dependen de criterios como el solicitar el reconocimiento de la condición de refugiado antes o después de la detención. Si una persona solicita asilo después de haber sido detenida, permanece en detención hasta que se resuelve su reconocimiento como refugiada282. En cambio si lo hace antes de ser detenida puede permanecer en libertad durante todo el procedimiento, siempre y cuando permanezca en la localidad donde realizó su solicitud y comparezca ante la autoridad en materia de asilo. Cabe señalar, que a pesar de no detenerse a las personas que acuden ante la autoridad a solicitar su reconocimiento como refugiadas, sí se les expone a ser detenidas debido a que la autoridad competente ha optado por dar citas para ‘aceptar’ la solicitud formal y, mientras tanto, no brinda protección alguna contra la detención o deportación283.

La distinción entre ser detenido o liberado también puede depender de criterios como el número de personas que solicitan el reconocimiento de la condición de refugiado al momento de entrar en contacto con la autoridad competente o bien, de su origen nacional. Mientras que en Jamaica los grupos de solicitantes de asilo suelen ser detenidos mientras que las personas que solicitan individualmente permanecen en libertad284; en algunos países como El Salvador existe receló a su liberación cuando son ‘extra-continentales’ asumiéndose que abandonaran el proceso y, en ese sentido, los países optan por prolongar la detención o no permitir la liberación285.

En países como en Costa Rica o Guatemala, ser detenido aunque sea por un periodo corto de tiempo, puede depender también de si la persona solicita asilo en frontera o una vez que ingreso al país286. En Canadá y, particularmente Estados Unidos, el acceso a las alternativas a la detención para solicitantes de asilo no implica un trato preferente o diferenciado en relación a los criterios adoptados para otras personas en el contexto de la migración, es decir, están sujetos a las mismas reglas que rigen la liberación o la detención.

De lo expuesto se observa toda una gama de opciones y criterios sobre alternativas a la detención que sin duda muestran una tendencia a evitar la detención y a reconocer el derecho a la libertad personal de los solicitantes de asilo. No obstante, también se observa que en la mayoría de los países persisten prácticas inadecuadas para la toma de decisión, retrasos injustificados, cargas o condiciones innecesarias, criterios discriminatorios o subjetivos que afectan la libertad personal o de movimiento, sin una evaluación individualizada de su necesidad. Es recomendable, por ello, promover la documentación de las alternativas a la detención que se implementan con solicitantes de asilo y la elaboración de herramientas de identificación y evaluación a fin de mejorar las prácticas, establecer criterios que tengan una base sólida y justa que, al mismo tiempo, promuevan su concordancia con estándares internacionales de derechos humanos y su adopción y replica en programas de alternativas a la detención para otras personas en movilidad humana.

4.1.2. Niños, niñas y adolescentes en el contexto de la migración. El artículo 37 de la Convención de los Derechos del Niño establece que los Estados deben garantizar que la privación de la libertad de niños, niñas y adolescentes solo podrá utilizarse en casos excepcionales como medida de último recurso y durante el periodo más breve que proceda. Tratándose de niños, niñas y adolescentes en el contexto de la migración lo

281 Este es el caso de República Dominicana, pero por desgracia en tal país no se respeta la norma que prohíbe la detención de solicitantes de asilo. IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en República Dominicana; Información complementaria República Dominicana, 2014. 282 En este supuesto la disposición legal relativa a su regularización migratoria por razones humanitarias debiera de ser aplicable, pero en la práctica no se da. IDC. 2013. Consultar también: Coria, E., Bonnici, G. 2013. Dignidad sin Excepción: Alternativas a la Detención Migratoria en México, IDC, México P. 139 y ss. 283 Entrevista información complementaria México, sociedad civil, 2014. 284 IDC-IHRC of Loyola Law School. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Jamaica; Entrevista información complementaria Jamaica, sociedad civil, 2014. 285 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en El Salvador. 286 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Costa Rica; IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Guatemala.

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dispuesto en el artículo 37 de la Convención no admite excepciones puesto que, como ya ha sido expresado por el Comité de los Derechos del Niño y lo ha reafirmado la CoIDH, la detención basada en la situación migratoria de los niños, niñas y adolescentes o en la de sus padres nunca es compatible con el principio del interés superior del niño y siempre es arbitraria si se decreta por esa única condición287.

En el contexto de la migración, muchas son las políticas y prácticas migratorias de los Estados que son contrarias a los principios de no sanción y no detención por motivos migratorios, unidad familiar, interés superior del niño, educación, desarrollo y supervivencia, entre otros. En los casos más alarmantes como el de las Bahamas288 y México289 detienen a niños, niñas y adolescentes por motivos migratorios y/o son sancionados con la deportación.

También es común que los niños, niñas y adolescentes sean sometidos a procedimientos migratorios o de asilo en los que carecen de un tutor o representante jurídico que velé por sus intereses y derechos cuando no se encuentran acompañados de sus padres o que su interés superior no sea tomado en cuenta para afectar su libertad personal o en los procedimientos de sanción por incumplimiento a las leyes migratorias contra sus padres.

Por lo general, los países no cuentan con modelos o mecanismos adecuados para prevenir la detención, evaluar y determinar el interés superior del niño por encima de consideraciones migratorias, ni para remitir a los niños, niñas y adolescentes a lugares de acogida públicos o privados que garanticen la protección de sus derechos, conforme aun modelo de gestión de casos290 y, en esquemas no privativos de la libertad.

En la mayoría de los Estados comprendidos en el estudio se observa una tendencia hacia la canalización de las niñas, niños y adolescentes a los sistemas de protección de derechos a la infancia nacionales291, la no detención y la incorporación de los principios de interés superior y unidad familiar en los procedimientos migratorios.

Algunos ejemplos de políticas que favorecen una tendencia a la no detención, y que es preciso fortalecer y ampliar, son la prohibición legal de la detención migratoria de niños, niñas y adolescentes. En Costa Rica tal prohibición se establece en los siguientes términos:

La Policía Profesional de Migración podrá aprehender temporalmente, hasta un máximo de veinticuatro horas, a las personas extranjeras, salvo personas menores de edad que serán puestas a disposición del Patronato Nacional de la Infancia, con el objeto de investigar su situación migratoria292.

De manera similar, la no detención de la infancia migrante se contempla en Panamá293 República Dominicana294. En Canadá, se establece que la detención de un niño, niña o adolescentes debe ser utilizada de manera excepcional y como medida de último recurso295 y, adicionalmente, se prohíbe por ley utilizar la detención como una medida de protección para niños, niñas y adolescentes. Esto es relevante como medida preventiva porque muchas veces las autoridades migratorias o de infancia justifican la detención de la infancia como una medida de protección a su integridad y seguridad física o emocional.

Al momento actual, las mejores prácticas sobre no detención y protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes se encuentran en Argentina y, en menor medida, en Estados Unidos respecto de niños, niñas y adolescentes nacionales de un país con el que no comparte frontera. Estos países han adoptado medidas alternativas a la detención que no están basadas en la institucionalización de los niños, niñas y adolescentes y están acompañadas de modelos de gestión comunitaria y protección a derechos esenciales como la unidad familiar.

En Argentina, la tutoría de la niñez se ejerce por la Defensoría General de la Nación. El tutor desde una visión multicultural da seguimiento a la colocación en la comunidad (habitaciones familiares o pensiones) de cada uno de los niños, niñas y adolescentes no acompañados solicitantes de asilo. El tutor es al mismo tiempo el garante y representante jurídico de los intereses y derechos de los niño, niña y adolescentes frente a terceros, lo que incluye la asistencia dentro de los procedimientos de asilo y judiciales. En el desempeño de sus funciones de protección, el tutor coordina sus acciones con el órgano nacional de protección de niñez y adolescencia y, de ser necesario, con otras instituciones296. En Estados Unidos la

287 Naciones Unidas. Comité de los Derechos del Niño. Report of the Day of General Discussion 2012: The Rights of all children in the context of international migration, párr. 78 (versión en inglés); Corte IDH. Derechos y Garantías de Niñas y Niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional, Opinión Consultiva OC 21/14, 19 de agosto de 2014. párr. 154. 288 ICDH-IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Bahamas. 289 Aunque en México los niños deben de ser canalizados para su atención y protección de derechos a las instancias especializadas en infancia, en la práctica siguen siendo privados de la libertad personas por motivos migratorios, incluso cuando son canalizados. IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en México (actualización, 2014). 290 Corlett, D., Mitchell. G., Van Hove, J. et al.2012. Infancia Cautiva. Coalición Internacional contra la Detención, Australia, pp. 78 y ss 291 Por ejemplo El Salvador, Guatemala, Honduras, Colombia. 292 Artículo 20, Reglamento de la Ley de Migración. 293 Artículo. 93. Decreto Ley No. 3/2008. 294 Artículo 134, párrafo, Reglamento de Aplicación de la Ley General de Migración 295 Artículo. 60, Immigration and Refugee Protection Act. 296 IDC. 2012. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Argentina (Actualización, 2013)

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Oficina de Refugiados y Reasentamiento asume la custodia provisional de niños, niñas y adolescentes no acompañados y acciona algunas medidas de atención a sus necesidades y protección contra la detención. Mediante el sistema de patrocinio, entrega a los niños, niñas y adolescentes a padres o familiares a fin de que, en libertad, den seguimiento al proceso migratorio. Por su parte, organizaciones de la sociedad civil prestan apoyo ofreciendo servicios legales o dan algún tipo de seguimiento297.

Otros Estados también realizan esfuerzos importantes para proteger los derechos de los niños, niñas y adolescentes en el contexto de la migración, especialmente cuando se encuentran no acompañados. En Costa Rica, desde hace un par de años se formó una comisión bipartita entre la Dirección General de Migración y el Patronato Nacional de la Infancia (PANI). Esta comisión ha elaborado tres protocolos de actuación y coordinación gubernamental para la atención y protección de los derechos de niños, niñas y adolescentes cuando: 1) sus padres o familiares están sujetos a un proceso de deportación, 2) se encuentran no acompañados o separados de su familia en el país y 3) requieren regularizar su situación migratoria y están bajo la protección del PANI. A la comisión se ha sumado también el Ministerio de Relaciones Exteriores298.

A partir de estos protocolos y de las sesiones de trabajo de la Comisión tripartita coordina sus acciones, dan seguimiento a los casos, y las adoptan decisiones colegiadas en los casos y procedimientos de los niños, niñas y adolescentes. Entre tanto, los niños, niñas y adolescentes se encuentran bajo la protección del PANI299.

En varios Estados como El Salvador, Ecuador, Colombia, Honduras, Brasil y Guatemala, los niños, niñas y adolescentes no acompañados también son referidos a las dependencias nacionales de protección de la infancia300. Estas canalizaciones suelen producir cierto nivel de institucionalización de la infancia y adolescencia en albergues a cargo de las autoridades en materia de infancia y, por lo general, tienen lugar en condiciones privativas de la libertad. Esto último ocurre ya sea a consecuencia de su ‘institucionalización’ por la autoridad de niñez, por la coordinación que se establece con la dependencia migratoria que refuerza la idea de la restricción a su libertad personal y de movimiento o simplemente porque, como pasa en México, la intervención de la autoridad en materia de infancia se limita a proveer de atención y cuidado, pero el INM mantiene una medida de detención migratoria sobre ellos aunque se encuentren en albergues de las instituciones de infancia301. De tal suerte que sin importar el lugar, los niños, niñas y adolescentes siguen privados de su libertad.

Aunque la canalización no suele tener los efectos deseados en materia de no detención, es perfectible. Además, la canalización e intervención de las instancias o sistemas nacionales en materia de infancia o protección a los derechos de la infancia constituyen un primer paso para la no detención de la niñez y adolescencia en el contexto de la migración, así como para el reconocimiento pleno de sus derechos con base en su condición de niños, niñas y adolescentes. A partir de los avances hay que construir otras alternativas y rutas para su atención, cuidado y protección integral de derechos, tanto para los niños, niñas y adolescentes que se encuentran acompañados de sus padres, tutores legales o familiares como para aquellos no acompañados o separados.

En el caso de niños, niñas y adolescentes acompañados de sus padres, tutores legales o familiares, es igualmente relevante que los Estados cuenten con medidas alternativas a la detención así como con modelos y mecanismos de gestión de casos en la comunidad. Aunque en algunos países como Belice o Costa Rica se procura que los niños, niñas y adolescentes acompañadas de sus madres no sean objeto de detención migratoria, en otros países como El Salvador y las Bahamas, los niños, niñas y adolescentes acompañados son detenidos en razón de su propia situación migratoria o la de sus padres y familiares. Por lo general, no hay alternativas a la detención que desde un enfoque de apoyo desde el entorno de la comunidad protejan en su conjunto a todos los miembros de las familias en el contexto de migración.

4.1.3. Victimas de trata de personas y otros delitos. En términos del artículo 6 del Protocolo para prevenir, reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, los Estados se comprometen a brindar asistencia y protección a las víctimas de trata de personas a través de la adopción de medidas destinadas a proporcionarles información sobre los procedimientos judiciales y administrativos, así como proveerles de condiciones que permitan su recuperación física, psicológica y social. De ser necesario, los gobiernos deben cooperar con organizaciones no gubernamentales y demás actores de la sociedad civil con la finalidad de brindar a las víctimas alojamiento adecuado, asesoría jurídica y asistencia medica, psicológica y material, entre otras. Asimismo, en

297 Información Complementaria Estados Unidos, sociedad civil, 2014. 298 Entrevista información complementaria Costa Rica, autoridades, 2013. 299 Es de destacar también que Costa Rica cuenta con el Protocolo Interno para la repatriación de niños, niñas y adolescentes víctimas de trata de personas donde el tratamiento, aunque diferenciado en atención a la situación de trata, también implica la coordinación de las instituciones y la canalización de niños, niñas y adolescentes al PANI. 300 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Guatemala; IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Honduras; IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en El Salvador; Entrevista información complementaria El Salvador, autoridades, 2013; AAE, IDC. 2012. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Ecuador (actualización 2013); CAJ-IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Colombia; Migración Colombia. Directiva 002/2012; PUJ-CALI. 2014. Informe sobre Detención Administrativa de Migrantes en Colombia; Caritas, Conectas, IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Brasil; Entrevista información complementaria Brasil, sociedad civil, 2014, Entrevista información complementaria Brasil, sociedad civil, 2014. 301 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en México (actualización, 2014).

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términos del artículo 7 del instrumento en mención, los Estados deben considerar la adopción de medidas legislativas u otras apropiadas que permitan a las víctimas de la trata de personas permanecer en su territorio de manera temporal o permanentemente, cuando así proceda. En atención a lo dispuesto por el Protocolo contra la trata de personas y la especial situación de vulnerabilidad, organismos internacionales han enfatizado que las víctimas de la trata de personas no deben ser detenidas, acusadas ni procesadas por haber entrado o residir ilegalmente en los países de transito y destino302. Varios países incluidos en el estudio como Estados Unidos, Guatemala, México, Jamaica, Honduras y Costa Rica han incorporado en sus políticas migratorias o de asistencia y protección a las víctimas de trata de personas en situación migratoria irregular medidas de no detención migratoria o liberación (incluida la canalización a albergues especializados). Si bien, aún hay mucho por hacer en términos prácticos, una política positiva es la adoptada en el reglamento de la Ley de Migración de México que establece:

Si la persona extranjera es identificada como víctima del delito de trata de personas, no podrá ser alojada en estaciones migratorias o en estancias provisionales y se garantizará su estancia en albergues o instituciones especializadas donde se le pueda brindar la atención que requieran, quedando a disposición del Instituto a fin de que resuelva su situación migratoria303.

Asimismo, varios Estados han adoptado, a veces en sustitución de una prohibición de detención, la medida consistente en la regularización de la situación migratoria, con carácter temporal, en tanto se resuelven los procesos judiciales. No obstante, la regularización migratoria de personas víctimas de trata es una de esas situaciones en las que es o funciona como una medida alternativa a la detención. No sólo porque es una medida de protección a víctimas sino porque Estados como Jamaica y Honduras suelen proceder a la expedición de esta documentación una vez que las personas han denunciado el delito pero, mientras tanto, lo común es que permanecen detenidas hasta que se expide la documentación. En El Salvador, Nicaragua y Belice, si bien las víctimas suelen ser liberadas y canalizadas a otras dependencias para su protección y asistencia, en no pocas ocasiones su colocación en albergues, casas seguras u otros lugares de alojamiento implican una privación de la libertad que no se encuentra sustentada en un riesgo objetivo a la seguridad de la persona, conocido y aceptado por ésta (aunque tal argumento sea comúnmente utilizado para justificarla).304 Por el contrario, responde a consideraciones migratorias u otras que son incompatibles con la protección que debe proveérseles. En Costa Rica, por ejemplo, al ser identificada una víctima se le ubica en hoteles o casas de seguridad si es mujer, pero si es hombre puede ocurrir que permanezca detenido en el centro de aprehensión para extranjeros ante la ausencia de un albergue especializado.305 En México también es común que las víctimas permanezcan en detención migratoria o bien, sean canalizadas a albergues de seguridad sin una evaluación de la necesidad de mantenerles en condiciones privativas de la libertad. La situación de detención y acceso a medidas alternativas para víctimas de trata en situación irregular es sensible por dos motivos. El primero es que el papel de las instancias migratorias sigue siendo determinante bajo una lógica de control migratorio cuando éste debiera pasar a segundo plano y subsumirse a la impartición de justicia, protección y reparación a víctimas. El segundo, es la intervención de otras dependencias o cuerpos de seguridad del Estado. La combinación de estos dos elementos desdibuja los motivos que sustentan la detención o los periodos privativos de la libertad a los que se somete a la persona, así como la autoridad que toma tal determinación y, sobre todo, si en dado momento, las opiniones de la víctima son tomadas en cuenta. Entendiendo y dimensionando las diferentes problemáticas, no esta de más observar que el esquema legal y de coordinación institucional sobre el que varios países están avanzando para la identificación, asistencia y protección de las víctimas (no detención, su canalización a instituciones u organizaciones que les brinden servicios de alojamiento, asesoría jurídica, atención médica y material, etc.; es un esquema equiparable al de medidas alternativas a la detención basadas en el entorno comunitario y la gestión de casos. El mismo esquema, en algunos pocos países como México, Belice y Estados Unidos se prevé para víctimas o testigos de otros delitos como el tráfico de personas, la violencia intrafamiliar y el secuestro, entre otros.

302 OACNUDH, Principios y Directrices recomendados sobre los derechos humanos y la trata de personas, E/2002/68/Add. 1, p. 1, disponible en: http://www.ohchr.org/Documents/Publications/Traffickingsp.pdf [última consulta: 20 de agosto de 2014] 303 Artículo 180.V, Reglamento de la Ley de Migración. 304 Al respecto, el ACNUR ha señalado que no se puede utilizar la prevención de la trata de personas, o el objetivo de evitar que una persona vuelva a ser víctima de la trata, como un motivo general para la detención, salvo que pueda justificarse en el caso individual. ACNUR. Directrices sobre los criterios y estándares aplicables a la detención de solicitantes de asilo y las alternativas a la detención, Naciones Unidas, 2012, Directriz 9.4, visible en: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2013/9045.pdf?view=1 [última consulta: 8 de agosto de 2014] 305 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Costa Rica.

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En ese sentido, el gran reto reside en la correcta implementación y desarrollo de los mecanismos y herramientas que efectivicen las medidas de protección o resarcimiento a derechos y asistencia previstas para personas víctimas de trata de personas desde el momento mismo de la identificación y, con sus diferencias, para víctimas de otros delitos.

4.1.4. Otras personas en situación de vulnerabilidad. Canadá, México, Costa Rica, Nicaragua, Panamá, y República Dominicana también prevén medidas alternativas a la detención focalizadas en algunas situaciones o condiciones de especial vulnerabilidad como son las personas adultas mayores, mujeres embarazadas o lactantes, personas en indigencia, personas con padecimientos físicos o psicológicos y personas con discapacidad. La prohibición de detención para estos grupos de personas no suele establecerse de manera contundente. En ese sentido, una buena práctica legislativa es la de República Dominicana que establece con toda precisión la no detención de algunos grupos en situación de vulnerabilidad: ‘La detención nunca será utilizada en los casos de […] mujeres embarazadas o lactantes, envejecientes […]’306. Normalmente, las disposiciones legales que contemplan medidas alternativas a la detención para personas en situación de vulnerabilidad suelen ser discrecionales. Así por ejemplo, en Nicaragua se señala que excepcionalmente ‘podrá omitirse la retención cuando la persona extranjera presente impedimentos psicofísicos, debidamente comprobado por un médico forense’307 y en México la legislación establece la facultad de la autoridad migratoria en adoptar las medidas pertinentes para privilegiar la estancia de las mujeres embarazadas, adultos mayores, personas con discapacidad, e indígenas que así ́lo requieren, en instituciones públicas o privadas especializadas que puedan brindarles la atención que requieren308 . En Canadá también es una decisión discrecional pero el Manual sobre Detención de la oficina de ciudadanía e inmigración (CIC por sus siglas en inglés) establece mayores garantías y limites a la discrecionalidad al prever que cuando motivos de protección o seguridad no son un tema relevante, la detención de personas adultas mayores, discapacitadas, mujeres embarazadas, personas que están enfermas o padecen un problema de salud mental o de comportamiento debe de evitarse o considerarse como una medida de último recurso309. La información sobre medidas alternativas para las personas en la migración aquí comprendidas es sumamente escueta e inconsistente en cuanto a su implementación, patrones de tratamiento, coordinación interinstitucional o seguimiento. No obstante, en varios países se aprecia que su implementación práctica más común se da en mujeres embarazadas o lactantes310. La creación de medidas alternativas diferenciadas para personas en situación de vulnerabilidad es una buena práctica, pero preocupa que aún alternativas notoriamente positivas, como la contemplada por la ley de República Dominicana, no sean observadas o que su adopción y alcance sea limitado debido a las amplias facultades otorgadas a la autoridad migratoria, la falta de supervisión de sus decisiones, la usencia de criterios definidos, protocolos de actuación o herramientas de evaluación de las medidas alternativas a la luz de las situaciones de vulnerabilidad de las personas. El avance legislativo es importante, pero más aún es su aplicación y los mecanismos con los que se dispone para garantizar su efectividad y no arbitrariedad. En ese sentido, la inoperatividad o insuficiente uso de las medidas alternativas también se desprende de elementos como la falta de rendición efectiva de cuentas y transparencia gubernamental y la ausencia de una política de respeto a los derechos y libertades del ser humano, comúnmente observables en los sistemas migratorios de los Estados.

4.2. Entorno comunitario y gestión de casos. El éxito en la implementación de alternativas a la detención no sólo reside en la adopción por parte del Estado de una medida concreta que evita la detención y favorece la libertad de movimiento de las personas o del establecimiento de mecanismos de supervisión al cumplimiento de las condiciones impuestas, también implica acciones coordinadas de respuesta a las situaciones que presentan las personas, la evaluación adecuada de sus casos migratorios y el apoyo, de ser

306 Artículo 134, párrafo, Reglamento de Aplicación de la Ley General de Migración. 307 Artículo 160 segundo párrafo, Ley de Migración y Extranjería. 308 Artículo 133, Ley de Migración. 309 CIC. Manual de Políticas de Detención, ENF 20 Detention, 26 de septiembre de 2007, párr. 15, 5.13, visible en: http://www.cic.gc.ca/english/resources/manuals/enf/enf20-eng.pdf [última consulta: 20 de agosto de 2014] 310 El ACNUR ha expresado que como regla general las mujeres embarazadas ni a las madres lactantes deben ser detenidas. ACNUR. Directrices sobre los criterios y estándares aplicables a la detención de solicitantes de asilo y las alternativas a la detención, Naciones Unidas, 2012, párr. 58, visible en: http://www.acnur.org/t3/fileadmin/Documentos/BDL/2013/9045.pdf?view=1 [última consulta: 8 de agosto de 2014]

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necesario, para la satisfacción de sus necesidades y vida digna en el entorno social.

Tales acciones, más la información y asistencia jurídica gratuita, favorecen el seguimiento a los procedimiento y aceptación de las decisiones migratorias adoptadas en un marco de derechos humanos. Las medidas alternativas que contemplan todas estas acciones de respuesta, preferentemente estructuradas bajo un enfoque de gestión de casos, promueven el bienestar de las personas y son las que se conocen como medidas alternativas a la detención basadas en el apoyo de la comunidad.

La gestión de casos es una estrategia de apoyo e intermediación para personas migrantes, solicitantes de asilo y refugiadas en situación irregular que se adopta durante el tiempo que lleva el resolver su situación migratoria. Esta actividad, en el contexto de la migración, facilita la toma de decisiones informadas, promueve la resolución oportuna y justa de los casos y apoya, con carácter temporal o incluso permanente, la adaptación y bienestar de las personas dentro de la comunidad311al asegurar o gestionar el acceso a servicios básicos.

En los países estudiados, las medidas alternativas a la detención no suelen incorporar un enfoque de gestión de casos en el que las opiniones, necesidades y situaciones de vulnerabilidad que enfrentan las personas sean adecuadamente valoradas y atendidas. Asimismo, las personas suelen presentar dificultades para acceder a servicios y condiciones de bienestar mínimas en la comunidad. La ausencia de condiciones que aseguren el bienestar de las personas y/o de mecanismos de gestión de casos muchas veces afecta negativamente su vida en el entorno comunitario y el seguimiento de los procedimientos pendientes, especialmente si la persona no cuenta con los recursos económicos y redes de apoyo en el país donde estos procedimientos son sustanciados o enfrenta barreras lingüísticas, sociales y culturales que afectan su vida en la comunidad y su participación efectiva y asertiva en los procedimientos.

En algunos países ya existen algunas buenas prácticas o se ha comenzado a tomar acciones para incorporar modelos de gestión de casos. En Estados Unidos, las alternativas a la detención que se implementan por parte de organizaciones de la sociedad civil son quizá el mejor ejemplo de las diferencias cualitativas que tienen las alternativas a la detención con un enfoque de gestión de casos. Las personas en el contexto de la migración que participan de programas de alternativas a la detención como el operado por el Lutheran Immigration and Refugee Service (LIRS)312. Este coordina a prestadores de servicios para brindar atención integral a las personas que incluye el apoyo para el alojamiento, la atención medica, la asesoría legal, la representación jurídica y las oportunidades educativas y espirituales. El resultado ha sido que los programas sean igual o más eficientes que los establecidos por el gobierno para lograr que las personas den seguimiento a sus procedimientos y resoluciones migratorias, en condiciones que no implican restricciones a la libertad personal y deambulatoria de las personas313. Es de destacar también que en prácticamente todo el país se identifican buenas prácticas en las organizaciones civiles que implementan modelos de alternativas a la detención basados en el apoyo comunitario y la gestión de casos. Éstos incluyen el seguimiento y acompañamiento legal y social de las personas, siendo los más exitosos y los que mayormente protegen los derechos de las personas y coadyuvan con el logro de los fines legítimos que persigue el Estado314.

El sistema de Argentina para niños, niñas y adolescentes no acompañados solicitantes de asilo es, por ejemplo, una práctica estatal que incorpora la gestión de casos y la atención de las necesidades de los niños, niñas y adolescentes de manera integral mediante la clara delimitación de acciones y competencias de las diferentes instituciones que tienen un papel en la protección de sus derechos. El tutor, junto con el equipo multidisciplinario de colaboradores son los actores centrales en la protección de los derechos de los niños, niñas y adolescentes y, al mismo tiempo, el tutor tiene un papel destacado en la coordinación con el resto de las dependencias gubernamentales para el acceso efectivo a servicios médicos, educativos, de subsistencia, alojamiento y empleo. En Brasil, aunque existen retos importantes para la gestión de casos y la satisfacción adecuada de las necesidades de las personas haitianas, entre otras, que arriban al país en busca de protección internacional, la respuesta institucional ha estado encaminada a dar solución a los movimientos migratorios desde una perspectiva social y humanitaria que comprenda una atención integral. Actualmente, las personas solicitantes de asilo llegan a la comunidad de Acre y son transportadas a Sao Paulo donde se abrió un albergue provisorio para el procesamiento de sus solicitudes y su estancia. El gobierno federal ha apoyado la agilización de los procedimientos de asilo y la entrega de tarjetas de trabajo315.

La municipalidad de Sao Paulo, a través de la Secretaría de Derechos Humanos se encuentra construyendo un albergue de acogida que aspira a funcionar como un centro de derechos humanos en donde las personas contarán con un lugar de alojamiento, alimentación, asistencia jurídica, atención médica y psicológica. A través de la coordinación interinstitucional también se impartirán cursos de profesionalización a fin de que las personas, una vez que adquieran el visado especial humanitario o sean reconocidas como refugiadas, puedan acceder más fácilmente al empleo. El tiempo estimado de estadía

311Sampson, Robyn, Mitchell, Grant y Bowring, Lucy. 2011. Existen alternativas: Manual para la prevención de la detención innecesaria de migrantes. La Coalición Internacional contra la Detención, Melbourne. p. 29 y ss. p. 30. 312 LIRS. 2013 Q1 Impact Report. Visible en: http://lirs.org/2013-q1-report/ [última consulta: 30 de agosto de 2014] 313 Entrevista información complementaria Estados Unidos, sociedad civil, 2014. 314 Información Complementaria Estados Unidos, sociedad civil, 2014. Consultar también: LIRS. 2007. Unlocking liberty: A way forward for US Immigration Detention Policy, LIRS, United States. 315 Entrevista información complementaria Brasil, sociedad civil, 2014

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en el centro será de un mes316. El proyecto del albergue de acogida próximo a concluirse fue diseñado con la asesoría de miembros de la sociedad civil y la iglesia, particularmente por la Misión Oficial de paz de los scalibriniani que proveen de apoyo a las personas en el contexto de la migración tanto a través de alojamiento como de la prestación de servicios de asistencia jurídica, psicológica y de trabajo317. Aunque aún no ha comenzado a funcionar este proyecto, de materializarse bien podría ser un buen ejemplo para la región, especialmente por lo que hace a la acción del Estado para crear medidas alternativas basadas en la comunidad.

En otros países como México318, Bolivia, Perú y Chile319 se encuentran esfuerzos impulsados por organismos de la sociedad civil, grupos religiosos y algunos actores gubernamentales a nivel local, encaminados a brindar una atención integral a las personas migrantes, solicitantes de asilo o refugiadas en el entorno comunitario. Por ejemplo, la sociedad civil y organizaciones eclesiásticas en Bolivia y Perú tienen un papel primario en la prestación de servicios integrales a las personas migrantes y solicitantes de asilo en zonas fronterizas que, actualmente, se ha complejizado debido al incremento de rechazos en frontera para ingresar en Chile. En Bolivia y Perú hay retos y tareas pendientes de los Estados para que las personas vean salvaguardados sus derechos dentro de los procedimientos migratorios o de asilo, así como para acceder a albergues de acogida o a servicios médicos y educativos, pero es de destacar que se han formado alianzas importantes entre organizaciones, con las comunidades y/o con algunas instituciones gubernamentales que han favorecido el gestionar la migración en el entorno comunitario320.

Una buena práctica apoyada por el ACNUR en gran parte de los países del estudio (México, El Salvador, Nicaragua, Belice, las Bahamas, Jamaica, y Honduras, entre otros) es la gestión de casos y apoyo en la comunidad de personas solicitantes de asilo y refugiadas que se lleva a cabo a través de organizaciones civiles nacionales, socias del ACNUR. En algunos países como Jamaica, éstas organizaciones civiles son prácticamente las únicas que de manera constante llevan a cabo actividades de asistencia y apoyo para las personas en el contexto de la migración321. La labor de las organizaciones incluye desde proporcionar información sobre el derecho de asilo e identificar a posibles personas refugiadas en centros de detención hasta dar seguimiento al procedimiento de determinación de la condición de refugiados y apoyar el acceso y satisfacción de sus necesidades esenciales dentro de la comunidad con miras a su integración.

En varios países, las organizaciones socias del ACNUR proveen de algunos recursos económicos y/o servicios directos a las personas solicitantes de asilo y refugiadas y también han desarrollado redes de apoyo y colaboración con organizaciones y actores estatales en el entorno comunitario. Así por ejemplo, en El Salvador la organización IAES PARES, brinda directamente asistencia legal y canaliza a otras organizaciones para proveerles de otros servicios como pueden ser organizaciones religiosas que apoyan con alojamiento y alimentación322. Asimismo, refieren a las personas a los servicios públicos de salud, educación, acompañamiento psicológico, etc. Este modelo es comúnmente el que siguen el resto de las organizaciones socias del ACNUR en diversos países.

Es común identificar en los esfuerzos realizados por agencias socias del ACNUR -u otras que prestan algún tipo de atención a las personas en la migración- que su labor esta encaminada a abatir los obstáculos en el acceso a servicios públicos y a la supervivencia de la persona. Situación que se replica, con mayor profundidad, en personas migrantes que no son detenidas o acceden a una medida alternativa que les permite su estancia en el país mientras sus procedimientos se resuelven. Así por ejemplo, se identifica que en países como México, Guatemala u Honduras, las personas que dan seguimiento a sus procedimientos en la comunidad enfrentan trabas para el acceso a servicios médicos, dentales, educativos y/o a la justicia, en razón de su irregularidad migratoria323.

La discriminación social también juega un papel importante en la merma de las condiciones de acogida y acceso a servicios que favorezcan la permanencia y seguimiento de los procedimientos. Se suma también el hecho de que, en muchas ocasiones, las personas no cuentan con la información o asistencia jurídica que en razón de la complejidad de sus casos requieren y que la dilación o prolongación de los procedimientos sin que puedan acceder al trabajo, les coloca en una situación de incertidumbre que desincentiva u obstaculiza su compromiso o capacidad para dar seguimiento a los procedimientos o procesos pendientes. Es decir, condiciones adversas en el entorno social, como en cualquier otro grupo en situación de vulnerabilidad, afectan la continuidad y adecuado acceso de los procesos en los que son parte.

La gestión de casos y las condiciones dignas de estancia en la comunidad son elementos que, dentro de una medida alternativa, son fundamentales para que las personas estén en capacidad de dar seguimiento a sus procesos y cumplir, en su caso, con las condiciones impuestas a su liberación o estadía en la comunidad. Esto especialmente cuando la persona carece de redes de apoyo en la comunidad.

En algunos países de la región en estudio existe la convicción de que las personas no tienen la intención de quedarse en

316 Entrevista información complementaria Brasil, sociedad civil, 2014 317 Entrevista información complementaria Brasil, sociedad civil, 2014 318 Coria, E., Bonnici, G. 2013. Dignidad sin Excepción: Alternativas a la Detención Migratoria en México, IDC, México. 319 Entrevista información complementaria Chile, sociedad civil, 2014 320 Entrevista información complementaria Perú, sociedad civil, 2014; Entrevista información complementaria Bolivia, sociedad civil, 2014 321 Entrevista información complementaria Jamaica, organismo internacional, 2014 322 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en El Salvador 323 IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en México (Actualización, 2014); IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Guatemala; IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Honduras

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sus países y por ello abandonan sus procedimiento. Si bien esto puede ocurrir, existen elementos suficiente para afirmar que la intención de las personas en transitar o residir en un país, no es determinante en el cumplimiento de las condiciones impuestas o conclusión de los procedimientos respectivos. En países como Ecuador, El Salvador y Nicaragua se ha identificado por actores estatales y no estales que las personas muchas veces abandonan los procedimientos o salen del país debido a las dificultades que enfrentan para satisfacer sus necesidades básicas en tanto se resuelven sus procesos pendientes o se ejecutan las decisiones de remoción del país.

Asimismo, en la experiencia de países como Argentina, aún cuando las personas en el contexto de la migración tenían como destino algún otro país, la gestión de casos y condiciones dignas dentro de la comunidad han dado como resultado que las personas concluyan sus procedimientos migratorios e incluso se establezcan de manera permanente en el país. En Estados Unidos el riesgo de sustracción a los procesos migratorios también es una preocupación y se ha identificado que la asistencia jurídica incrementa significativamente el seguimiento y conclusión de los procesos legales. Además, existen experiencias importantes sobre el cumplimiento de las medidas alternativas a la detención aún cuando el resultado de los procedimientos no es favorable a la permanencia de la persona en el país.

En ese sentido, la gestión de casos centrada en la comprensión y respuesta a las necesidades y desafíos únicos de los individuos y su contexto, ayuda a proteger los derechos de los refugiados, solicitantes de asilo y migrantes así como a aumentar la resiliencia en la persona para hacer frente a la variedad de resultados que se desprenda de los procesos pendientes. De tal suerte que a diferencia de la intención de las personas en permanecer en un país, las condiciones de estancia en la comunidad y la gestión integral de casos son elementos fundamentales para el cumplimiento de las medidas alternativas. Los Estados deben tomarlos en cuenta para promover, desarrollar e implementar programas y acciones tendientes a mejorar esas condiciones y la gestión de casos migratorios desde un enfoque de seguridad humana.

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5. Objetivos y Acciones: ¿Qué esperamos del futuro? El reconocimiento y exigibilidad del derecho a la libertad personal en el ejercicio de las funciones migratorias es una tarea que requiere del esfuerzo y participación de los Estados, las organizaciones de la sociedad civil y los organismos internacionales de monitoreo, defensa y promoción de los derechos humanos. Esto obliga a mantener una visión hacia el futuro sobre los objetivos y las estrategias a las que deben ser encaminados los esfuerzos nacionales y regionales. Las organizaciones civiles, académicos y activistas involucradas en este estudio regional coincidimos en que los Estados deben eliminar la detención de personas por motivos migratorios y adoptar alternativas a la detención basadas en la comunidad. Por ello y en atención a los hallazgos del estudio, buscamos el compromiso efectivo de los Estados y el apoyo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos para el logro de los siguientes objetivos y las acciones concretas que proponemos:

1. Acabar con los tipos penales que criminalizan a las personas por motivos migratorios. Acción 1: Realizar las reformas legales necesarias para eliminar tipos penales que sancionan y criminalización a las personas por su ingreso o permanencia irregular u otra contravención a las disposiciones meramente migratorias.

2. Erradicar la sanción penal de personas por delitos conexos a las dinámicas migratorias. Acción 1: Adoptar las medidas legislativas, administrativas y de otra índole necesarias para prevenir y no penalizar a las personas en el contexto de la migración por el delito de uso de documentos falsos y el tráfico ilícito de personas migrantes. Acción 2: Crear los mecanismos para el monitoreo, investigación y difusión de información sobre personas migrantes que son procesadas y sancionadas por delitos conexos a las dinámicas migratorias.

3. Prevenir y eliminar toda forma de criminalización de las personas en el contexto de la migración.

Acción 1: Eliminar discursos públicos que generen prejuicios o tiendan al rechazo, discriminación y odio contra las personas en el contexto de la migración e inciden en su criminalización administrativa o penal. Actuar conforme a las leyes nacionales para eliminar, prevenir y sancionar contenidos en medios de comunicación que reproducen estereotipos, estigmatizan, generan prejuicio o discriminan contra las personas en la migración; así como adoptar acciones positivas que contrarresten la discriminación a nivel gubernamental y contribuyan así a crear o mantener condiciones dignas y humanas en el entorno social.

4. Reconocer y garantizar el derecho a la libertad de las personas en movilidad, la presunción de libertad y la

observancia plena de las garantías a la libertad personal del artículo 7.2 y 7.3 de la Convención Americana.

Acción 1: Llevar a cabo la revisión y reforma legal integral de todas las leyes y disposiciones nacionales pertinentes a fin de hacer explicita la presunción de libertad y el carácter excepcional de la detención, así como incorporar en sus políticas y prácticas migratorias el resto de los estándares sobre libertad personal contenidos en los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas. Acción 2: Incorporar en la legislación con claridad y precisión los motivos, condiciones y procedimientos que excepcionalmente podrían justificar la necesidad de la detención, así como establecer las medidas de garantía a la revisión periódica e imparcial y la revisión judicial de la legalidad de la detención de conformidad con los principios que rigen la protección de la libertad en las Constituciones de los Estados y los instrumentos internacionales de derechos humanos. Acción 3: Establecer legalmente límites precisos a la detención migratoria, prohibiendo su afectación por motivos distintos a aquellos que sean estrictamente necesarios y que se desprendan de las circunstancias de cada persona, en concordancia con el logro de fines legítimos. Acción 4: Adoptar las medidas administrativas y judiciales necesarias para garantizar la no privación ilegal ni arbitraria de la libertad por motivos migratorios, incluyendo mecanismos efectivos de indemnización. Acción 5: Adoptar protocolos de actuación con criterios o factores precisos de valoración sobre la detención, así como manuales de procedimientos y mecanismos o herramientas que partiendo de la presunción de libertad permitan la evaluación de la necesidad, razonabilidad y proporcionalidad de la detención migratoria.

5. Garantizar a todas las personas en detención migratoria el acceso a los medios y tiempo necesarios para oponerse a la detención y ejercer oportunamente sus derechos procesales en los procedimientos migratorios y de reconocimiento como refugiados.

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Acción 1: Adoptar las disposiciones legales para crear unidades de defensores públicos especializados en la representación de personas migrantes, celebrar convenios de colaboración e instrumentar las medidas operativas necesarias para el acceso inmediato y gratuito a la asistencia y representación legal de las personas que no pueden contar con los servicios de un abogado por otro medio. Acción 2: Fortalecer la labor de las representaciones consulares en la asistencia y protección de los derechos de las personas en detención sujetas a procedimientos migratorios adversariales, creando los instrumentos necesarios para ello. Acción 3: Informar a las personas sobre los motivos de su detención, de su derecho a solicitar la asistencia y protección consular, así como del contenido de este derecho. Acción 4: Destinar presupuesto, celebrar acuerdos de colaboración o adoptar cualquier otra medida, incluido el uso de tecnologías en la comunicación, para garantizar la asistencia de un interprete calificado de manera previa a cualquier decisión que afecte la libertad y demás derechos de las personas.

6. Contar y tener acceso a la información, la efectiva rendición de cuentas y observancia del principio de máxima divulgación en relación a la detención y las alternativas a la detención.

Acción 1: Transparentar toda la información pública en leyes, regulaciones, protocolos, resoluciones administrativas, circulares u otras relacionadas a la detención migratoria, así como su disponibilidad ante los organismos regionales e internaciones. Acción 2: Recoger, generar y publicitar datos estadísticos y cualitativos sobre el número de personas detenidas, nacionalidad, grupos etarios, origen, sexo, periodos de detención, así como datos sobre el número de personas que solicitan y acceden a medidas o programas de alternativas a la detención, condiciones que se imponen y las condiciones en que se garantiza su acceso. Acción 3: Incluir en sus informes y comunicaciones con organismos internacionales o regionales de derechos humanos, información sobre los avances y acciones emprendidas para reducir o erradicar la detención e implementar alternativas a la detención basadas en la comunidad para asegurar condiciones dignas de estancia en el entorno local. Acción 4: Producir y divulgar información presupuestaria cualitativa y cuantitativa sobre los recursos públicos que son destinados para el sostenimiento de lugares de detención migratoria.

7. Mantener condiciones dignas y humanas en los lugares de detención y apoyar a los Estados en la prevención de violaciones a los derechos humanos de las personas mediante el monitoreo independiente y la asistencia a personas detenidas

Acción 1: Llevar a cabo las reformas legislativas y adoptar las medidas necesarias para proveer y facilitar a las organizaciones civiles el acceso y las condiciones adecuadas para el monitoreo preventivo, periódico e independiente de los lugares donde excepcionalmente se detenga a personas en el contexto de la migración. Acción 2: Ajustar las acciones gubernamentales encaminadas al efectivo monitoreo independiente de los lugares de detención a los estándares internacionales y recomendaciones realizadas en la materia tanto en el sistema internacional como regional de los derechos humanos. Acción 3: Crear o reforzar mecanismos de diálogo, interlocución y colaboración con la sociedad civil cuyos resultados efectivamente se traduzcan en la mejora de las condiciones de detención y trato que reciben las personas en dichos lugares. Acción 4: Transparentar la información cuantitativa y cualitativa relativa a los mecanismos y criterios para determinar el ingreso a lugares de detención migratoria, así como informar anualmente sobre el acceso efectivo que tienen las organizaciones civiles, académicos, organismos nacionales e internacionales de derechos humanos a los lugares de detención y las medidas adoptadas por las autoridades para no obstruir y facilitar la realización de sus actividades de monitoreo o defensa legal. Acción 5: Incluir en informes anuales, evaluaciones o demás instrumentos que den cuenta de la gestión estatal los resultados alcanzados con los mecanismos y acciones adoptados para favorecer el monitoreo independiente y la participación de la sociedad civil en su realización, así como el seguimiento u observancia que han dado a las recomendaciones formuladas. Acción 6: Establecer registros y listas públicas sobre lugares habilitados y creados para la detención migratoria, crear y transparentar los mecanismos de acceso y monitoreo independiente, así como regular a zonas de detención en aeropuertos y puntos fronterizos.

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Acción 7: Antes de utilizar un lugar para la detención de personas migrantes y con posterioridad, asegurar que se cumple con los estándares mínimos de derechos humanos establecidos en los Principios y Buenas Prácticas sobre la Protección de las Personas Privadas de Libertad en las Américas.

8. Contar con políticas y prácticas migratorias centradas en el desarrollo, diseño e implementación de alternativas a la detención basadas en la comunidad.

Acción 1: Realizar las reformas legales pertinentes para fortalecer las medidas alternativas a la detención y su adecuada valoración conforme a los principios de necesidad, razonabilidad y proporcionalidad. Acción 2: Adoptar políticas migratorias basadas en el respeto libertad personal y el ejercicio de la función migratoria a través del desarrollo, diseño e implementación de medidas integrales que den como resultado alternativas a la detención basadas en la comunidad. Acción 3: Identificar y adoptar las medidas legislativas y administrativas que atendiendo a las condiciones de bienestar social en la comunidad de las personas favorecen y promueven la conclusión de procedimientos migratorios y de remoción del país (modelos de gestión de casos, acuerdos de coordinación y colaboración, eliminación de barreras al acceso a servicios básicos, etc.). Acción 4: Suprimir disposiciones jurídicas y erradicar criterios de operación y prácticas gubernamentales que directa o indirectamente excluyen, obstaculizan o restringen el acceso a la salud, educación, identidad, cultura y asistencia social en la comunidad en razón del origen nacional o situación migratoria de las personas, así como transversalizar su acceso y adoptar medidas positivas en la formulación y diseño de programas y planes sociales. Acción 5: Destinar prioritariamente los recursos públicos a la construcción y fortalecimiento de alternativas a la detención basadas en la comunidad y reducir gradualmente el gasto público para habilitar, mantener o sostener lugares de detención de personas en el contexto de la migración. Acción 6: Asegurar y destinar esfuerzos concretos para la participación, colaboración y coordinación con organizaciones no gubernamentales, instituciones públicas y organismos internacionales en el diseño, articulación de servicios e implementación de programas de alternativas a la detención, así como en la elaboración de proyectos destinados a apoyar la no detención de personas en el contexto de la migración, particularmente de personas en situación de vulnerabilidad. Acción 7: Crear mecanismos de interlocución periódica con organizaciones civiles, académicos y otros actores relevantes para su participación en el desarrollo y construcción de alternativas a la detención viables, el mejoramiento de las condiciones de vida en la comunidad y el ejercicio de derechos dentro de los procedimientos migratorios o de asilo.

9. Proscribir la detención migratoria de personas en situación de vulnerabilidad y con necesidades de protección internacional al tiempo en que se ponen en práctica mecanismos de gestión de casos.

Acción 1: Adecuar la legislación interna a la prohibición de detención de todas las niñas, niños y adolescentes por motivos migratorios, normar las medidas acordes al principio de interés superior para la protección de derechos de niños, niñas y adolescentes no acompañados y dar cumplimiento a los principios y criterios contenidos en la Opinión Consultiva OC-21 sobre derechos y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección internacional. Acción 2: Diseñar e implementar modelos y programas de alternativas a la detención basadas en el entorno comunitario para familias en el contexto de la migración. Acción 3: Adoptar las medidas legislativas, administrativas y de otra índole para garantizar e implementar la no detención de personas solicitantes de asilo. Acción 4: Establecer los modelos, herramientas y otras mecanismos necesarios para garantizar la identificación de situaciones de vulnerabilidad o necesidades especiales de protección, y dar una respuesta adecuada a la situación concreta de la que se trate para garantizar su participación en los procesos migratorios o de asilo y la adecuada gestión de casos en el entorno comunitario. Acción 5: Crear mecanismos especializados de gestión de casos en la comunidad para personas en situación de vulnerabilidad o con necesidades especiales de protección, apoyar y colaborar, de ser el caso, con las actividades de las organizaciones civiles dedicadas a la prestación de servicios sociales o de asistencia legal dentro de los procedimientos.

66

6. Referencias

6.1. Publicaciones

⎯ ACNUR, OACNUDH. Mesa Redonda Global sobre alternativas a la detención de solicitantes de asilo, refugiados, migrantes y apátridas: Resumen de conclusiones Mesa Redonda Global, mayo de 2011.

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Internacional contra la Detención, México. ⎯ Corlett, D., Mitchell. G., Van Hove, J. et al.2012. Infancia Cautiva. Coalición Internacional contra la Detención, Australia. ⎯ Del Ángel, Perla; Flores, Esmeralda; Martínez, Lizeth, et al. 2013. Segundo Informe: Violaciones a derechos humanos

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detención innecesaria de migrantes. La Coalición Internacional contra la Detención, Melbourne. ⎯ Sharita Gruberg. 2013. Dignity Denied: LGBT Immigrants in U.S. Immigration Detention, Center for America Progress,

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⎯ Sin Fronteras. 2014. La Ruta del Encierro: Situación de las personas en detención en estaciones migratorias y estancias provisionales. Sin Fronteras, Mayo 2014, México.

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2001. Serie C, n° 72. ⎯ Corte IDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Iñiguez vs. Ecuador. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C, n° 170. ⎯ Corte IDH. Caso Fleury y otros Vs. Haití. Fondo y Reparaciones. Sentencia 23 de noviembre de 2011. Serie C, n° 236. ⎯ Corte IDH. Caso Gangaram Panday vs Surinam. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de enero de 1994.

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de octubre de 2012. Serie C, n° 251. ⎯ Corte IDH. Caso Pacheco Teruel y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de

2012 Serie C No. 241. ⎯ Corte IDH. Caso Ricardo Canese vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2004.

Serie C, n° 111. ⎯ Corte IDH. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Sentencia de 12 de noviembre de 1997. Serie C Nº 35. ⎯ Corte IDH. Caso Vélez Loor vs Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23

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septiembre de 2003. Serie A No. 18. ⎯ Corte IDH. Derechos y Garantías de Niñas y Niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección

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6.3. Legislación interna, sentencias nacionales y otros documentos oficiales.

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⎯ Decreto Ley No 3 que crea el Servicio Nacional de Migración, Panamá. ⎯ Decreto No. 208-2003, Ley de Migración y Extranjería, Honduras. ⎯ Decreto No. 4000, 2004 (Extranjeros) Colombia ⎯ Decreto No. 95-98 Ley de Migración, Guatemala. ⎯ Gobierno de Argentina. Defensoría Pública de la Nación. Resolución D.G.N. No 569/11, 13 de mayo de 2011. ⎯ Gobierno de Canadá. CBSA. 2012. Fact Sheet Overview of the CBSA's Immigration Detention Program, octubre 2012,

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⎯ Matías, Pedro. Por falta de dinero, suspenden alimentos en garitas de Migración y dejan paso libre a migrantes, 6 de Agosto 2012,visible en: http://www.pagina3.mx/principal/4709-por-falta-de-dinero-suspenden-alimentos-en-garitas-de-mi- gracion-y-dejan-paso-libre-a-migrantes.html [última consulta: 30 de agosto de 2014]

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[última consulta: 18 de agosto de 2014]

6.6. Mapeos, información, entrevistas e complementaria.

⎯ Cuestionario información complementaria Belice, sociedad civil, 2014 ⎯ Cuestionario información complementaria Bolivia, sociedad civil (IDC), 2014 ⎯ Cuestionario información complementaria Ecuador, sociedad civil, 2014 ⎯ Cuestionario información complementaria El Salvador, sociedad civil, 2014 ⎯ Cuestionario información complementaria Estados Unidos, sociedad civil, 2014 ⎯ Cuestionario información complementaria Panamá, sociedad civil, 2014 ⎯ Cuestionario información complementaria Trinidad y Tobago, sociedad civil, 2014 ⎯ Entrevista información complementaria Bahamas, organismo internacional, 2014 ⎯ Entrevista información complementaria Bahamas, sociedad civil, 2014 ⎯ Entrevista Información Complementaria Bolivia, sociedad civil, 2014 ⎯ Entrevista información complementaria Brasil, sociedad civil, 2014 ⎯ Entrevista información complementaria Chile, academia, 2014 ⎯ Entrevista información complementaria Chile, sociedad civil, 2014 ⎯ Entrevista información complementaria Colombia, sociedad civil, 2014 ⎯ Entrevista información complementaria Costa Rica, autoridades, 2013 ⎯ Entrevista Información complementaria Costa Rica, Sociedad civil, 2013 ⎯ Entrevista información complementaria El Salvador, autoridades, 2013 ⎯ Entrevista información complementaria Estados Unidos, sociedad civil, 2014 ⎯ Entrevista Información Complementaria Jamaica, organismo internacional, 2014 ⎯ Entrevista Información Complementaria México, sociedad civil, 2014 ⎯ Entrevista información complementaria Perú, sociedad civil, 2014 ⎯ Entrevista información complementaria Trinidad y Tobago, sociedad civil, 2014 ⎯ IDC-CAJ. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Bolivia

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⎯ IDC-CAJ. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Chile ⎯ IDC-CAJ. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Colombia ⎯ IDC-CAJ. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Perú ⎯ IDC, Caritas, Conectas. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Brasil ⎯ ICDH-IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Bahamas ⎯ IDC-IHRC of Loyola Law School. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Jamaica ⎯ IDC-IHRC of Loyola Law School. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Trinidad y Tobago ⎯ IDC, AAE. 2012. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Ecuador (actualización, 2013) ⎯ IDC. 2012. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Argentina (Actualización, 2013) ⎯ IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Belice ⎯ IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Costa Rica ⎯ IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en El Salvador ⎯ IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Guatemala ⎯ IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Honduras ⎯ IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en México (Actualización 2014) ⎯ IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Nicaragua ⎯ IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Panamá ⎯ IDC. 2013. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en República Dominicana ⎯ IDC. 2014. Mapeo sobre detención y medidas alternativas en Canadá ⎯ Información complementaria Canadá, sociedad civil, 2014 ⎯ información complementaria de Honduras, sociedad civil, 2014 ⎯ Información complementaria Ecuador, sociedad civil, 2014 ⎯ Información Complementaria Estados Unidos, sociedad civil, 2014 ⎯ Información complementaria Guatemala, sociedad civil, 2014 ⎯ Información complementaria República Dominicana, sociedad civil, 2014 ⎯ Información Complementaria Trinidad y Tobago, sociedad civil, 2014 ⎯ PUJ-CALI. 2014. Informe sobre Detención Administrativa de Migrantes en Colombia

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