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"Decenio de la~ Personas con Discapacidad en el Perú 11

"Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"

Lima, r1 1J ABR 2012

OFICIO N9 ¿/ {),f' -2012-SERVIR/PE

Señor EDILBERTO TERRY RAMOS Jefe de Oficina General de Recursos Humanos Ministerio de Trabajo y Promoción de Empleo Presente.-

Referencia Oficio N9 937-2011-MTPE/4/12

Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de la referencia, mediante el cual solicita la opinión de SERVIR sobre el desplazamiento

de personal comprendido en el régimen laboral de la actividad privada.

Al respecto, le remito el Informe Legal N9 325-2012-SERVIR/GG­OAJ, de la Oficina de Asesoría Jurídica de esta entidad, el mismo que cuenta con Ja conformidad de la Gerencia de Políticas de Gestión de Recursos Humanos.

JCC/MBT/MMC/mro Reg. 39458-2011

Sin otro particular, quedo de usted.

Atentamente,

SCARCELÉN fdente Ejecutivo

AUTO NACIONAi. DEL SERVICIO CIVIL

i 6 ABR. 2012

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Pas;ije Fraricisco de Zela 150 Piso 10, Jesús Maria lima l 1, Perú T: Sl-1·2063370

A

De

Asunto

Referencia

Fecha

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Perú" "Año de la Integración Nacional y el Reconocimiento de Nuestra Diversidad"

INFORME LEGAL Ne 3.25° -2012-SERVIR/GG-OAJ

MARIANA BALLÉN TALLADA Gerente de Políticas de Gestión de Recursos Humanos

MANUEL MESONES CASTELO Jefe de la Oficina de Asesoría Jurídica

Consulta sobre desplazamiento de personal

Oficio NO 937-2011-MTPE/4/12

Lima, nA ABR 2m2

AUTOAIDM NMIONAL DEL SERVICIO Civil GUl[NCIA D~ romlCAS DE GESTIÓN DE

RECURSOS HUMANOS

O 9 ABR. 2012

RECIBIDO . ~_,,;,.,,_,,

Firma: .. ----· .......... ··--- Hora: ....... _-------- _____ _

Tengo el agrado de dirigirme a usted con relación al documento de la referencia, mediante el cual el Jefe de la Oficina General de Recursos Humanos del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo, solicita la opinión de SERVIR sobre el desplazamiento del personal del área de Servicio de Defensa Gratuita, comprendidos dentro del régimen del Decreto Legislativo N° 728, a otra área geográfica, en una supuesta violación de convenios colectivos vigentes.

l. Antecedentes y Base Legal

1.1 Con fecha 3 de mayo de 2011, la organización sindical de la Sub - Dirección de Defensa Legal Gratuita del Trabajador (Conciliadores, Consultores, Defensores Laborales, Liquidadores) del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo dirigió a la OIT una denuncia por intento de desplazamiento de personal del Servicio de Defensa Gratuita a otra área geográfica en violación de

los convenios colectivos vigentes.

1.2 De la documentación remitida, se desprenden los siguientes temas laborales: la subordinación del trabajador al empleador, el poder de dirección del empleador, en particular, la posibilidad de modificar las condiciones laborales - ius variandi, el desplazamiento territorial como acto de hostilización por parte del empleador.

1.3 El régimen que rige a los trabajadores, Conciliadores, Consultores, Defensores Laborales, Liquidadores, es el Decreto Legislativo N° 728.

r 1.4 Según el artículo 9º del TUO del D.L N° 728, "Por la subordinación, el trabajador presta sus servicias - \·, ;¡, bajo dirección de su empleador, el cual tiene facultades para normar reglamentariamente las

.. ·.. __ .• "-<'.}·.- labores, dictar las órdenes necesarias para la ejecución de las mismas, y sancionar · .• disciplinariamente, dentro de las límites de la razonabilidad, cualquier infracción a incumplimiento

··;·.;~;,< de las obligaciones a carga del trabajador.

El empleador está facultado para introducir cambios a modificar turnos, días u horas de trabaja, así como fa forma y modalidad de la prestación de las labores, dentro de criterios de razonabilidad y teniendo en cuenta las necesidades del centro de trabajan.

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1.5 De acuerdo al artículo 30º de dicha norma, se consideran actos de hostilidad "c) El traslada del trabajador a Jugar distinto de aquel en el que preste habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle perjuicio". (Énfasis agregado)

1.6 De conformidad con el artículo 50" del Decreto Supremo N" 001-96-TR, Reglamento de la Ley de Fomento del Empleo, el traslado es aquel acto que importa un cambio a un ámbito geográfico distinto '{ será considerado acto de hostilidad siempre que tenga el propósito deliberado de ocasionarle un perjuicio al trabajador.

1.7 El TUO de la Ley de Relaciones Colectivas, aprobado mediante Decreto Supremo N" 010-2003-TR, establece en sus artículo 41" y 42", respectivamente:

"Convención colectiva de trabajo es el acuerdo destinado a regular las remuneraciones, las condiciones de trabajo y productividad y demás, concernientes a las relaciones entre trabajadores y empleadores( ... )".

"( ... ) tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron, obliga a éstas, a las personas en cuyo nombre se celebró y a quienes les sea aplicable, así cama a los trabajadores que se incorporen can posterioridad a las empresas comprendidas en la misma, con excepción de quienes ocupan puestos de dirección o desempeñan cargos de confianza".

11. Análisis

Competencia de SERVIR

2.1 Las competencias de SERVIR para emitir op1n1ones en materia del servicio civil están contextualizadas en el marco de las políticas que en materia de gestión del empleo e ingreso al servicio civil, entre otras, emita de manera progresiva.

Siendo SERVIR un órgano rector que define, implementa y supervisa las políticas de personal de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopción de decisiones individua/es que adopte cada Entidad.

11.•.·'.··.·.··t···, ... ~.>\;.:.·En ese sentido, debe precisarse que las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al \\::··\ ;\:~entido y alcance de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestión de Recursos \·:·:-..-\·., .... /:·>"Humanos, planteadas sobre temas genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos

,, ., ~"---·---" " r' ._,__ -'<_ /, __ ::.:-:::::"- concretos o específicos; por lo tanto, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran

vinculadas necesariamente a situación particular alguna.

Poder de dirección del empleador: la subordinación

2.2 La subordinación es el elemento principal que califica una relación como laboral, y legislativamente está definida como la obligáción que tiene el trabajador de prestar sus servicios bajo la dirección de su empleador, dentro de las cuales se dan una serie de manifestaciones: poder reglamentario, fiscalizador, disciplinario y ius variandi.

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2.3 Se trata de un conjunto de atribuciones que le permiten al empleador dictar las órdenes necesarias para la eficaz prestación de los servicios y supervisar que estas disposiciones sean acatadas eficientemente por el trabajador. Si el trabajador no cumple con dichas disposiciones puede ser sancionado, sin embargo la potestad disciplinaria debe regularse según criterios de proporcionalidad.

Los actos de desplazamiento del empleador

2.4 Una de esas atribuciones es el ius variandi, que implica la facultad del empleador de introducir cambios, modificar turnos, días u horas de trabajo, así como la modalidad de la prestación de labores, el lugar de prestación de los servicios, bajo criterios de proporcionalidad y considerando las necesidades del centro de trabajo.

2.5 Sin embargo, el poder de variación de las condiciones de trabajo no es ilimitado, la misma norma

dispone que este debe ejercerse bajo determinados criterios. Al respecto, tenemos el articulo 30 del TUO del D.L. N° 728, que limita el desplazamiento de un trabajador a un área geográfica distinta, en tanto que no puede ser realizado con la intención deliberada de ocasionarle un perjuicio. Esta restricción es aun más razonable cuando el desplazamiento implica el cambio de área, lo cual conlleva la variación del domicilio o lugar de residencia del trabajador.

2.6. Según la normativa vigente, el empleador incurre en hostilidad, como regla general, cuando incumple sus obligaciones laborales o comete actos discriminatorios en perjuicio del trabajador, sin embargo la legislación laboral contempla actos que por su gravedad pueden considerarse como equivalentes al despido arbitrario, que serian los actos del empleador considerados hostilizantes.

En tal sentido, según lo establecido en el inciso c) del artículo 30" de la norma en cuestión, el traslado del trabajador a lugar distinto o localidad geográficamente distinta de aquel en el que presta habitualmente servicios, con el propósito de ocasionarle algún perjuicio puede ser calificado de acto hostil, lo que debe ser evaluado en cada caso concreto.

Modificación de condiciones estipuladas en un Convenio Colectivo

2.7 Los derechos colectivos son reconocidos en el artículo 28º del texto constitucional. En virtud de la negociación colectiva surgen los convenios colectivos que tienen fuerza vinculante para las partes que lo adoptaron, obligando a trabajadores y empleador; y su fuerza es tal que sus efectos jurídicos alcanzan a trabajadores que se incorporen con posterioridad a la celebración del éonvenio. Ello se entiende porque que los convenios no pueden contener disposiciones menos beneficiosas para el trabajador respecto de las establecidas en el ordenamiento legal, al contrario se trata de negociar condiciones más beneficiosas para los mismos, por encima de lo que la ley les concede. Asimismo, en virtud de dicha fuerza normativa, modifican de pleno derecho los aspectos de la relación de trabajo sobre los que inciden, quedando los contratos individuales adaptados al contenido del convenio1

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1 TUO de la ley de Relaciones Colectivas de Trabajo "Articulo 42.- La convención colectiva de trabajo tiene fuerza vinculante para las partes que la adoptaron. Obligo o éstos, o Jos personas en cuyo nombre se celebró y o quienes les sea aplicable, así como a los trabajadores que se incorporen con

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2.8 En consecuencia, la modificación de condiciones de trabajo que se encuentran establecidas en un convenio colectivo, no puede ser realizada de manera unilateral por el empleador, porque el convenio vincula con poder normativo, y la decisión unilateral del empleador no tiene dicha fuerza frente a un convenio.

111. CONCLUSIÓN

3.1 De acuerdo a lo desarrollado, el poder de dirección del empleador se manifiesta en la posibilidad de variar ciertas condiciones de trabajo. La movilización de un trabajador a un área distinta que implique el cambio del lugar de residencia o domicilio, puede llegar a afectar de manera más intensa la personalidad del trabajador por la importancia que tiene el lugar de residencia para una persona.

3.2 Por ello, el ordenamiento jurídico prevé ciertos límites al desplazamiento de personal, por ejemplo que este no se realice con la intención deliberada de perjudicar al trabajador (de lo contrario nos encontraríamos ante un acto de hostilidad), lo cual deberá analizarse considerando las necesidades del centro de trabajo y los criterios de proporcionalidad y razonabilidad, y atendiendo a las circunstancias del caso en concreto.

3.3 Siendo el convenio colectivo producto de una negociación que adquiere una fuerza normativa, no puede ser modificado de manera unilateral por el empleador.

3.4 Conforme lo establecido en el punto 2.1 del presente informe, no compete a esta Oficina evaluar el contenido de los convenios colectivos.

lo expuesto es cuanto informo a su Despacho para Jos fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de oficio respectivo para vuestra visación, de encontrarlo conforme, y trámite correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.

D:/Documentos Servir/mrivera/lnformes/2012/lLMDesplazamiento de personal

posterioridad o fas empresas comprendidos en la mismo, con excepción de quienes ocupan puestos de dirección o desempeñan cargos de confianza".

"Artículo 43.M La convención colectiva de trabajo tiene los coracterlsticas siguientes: o) Modifico de pleno derecho los aspectos de la relación de trabajo sobre los que incide. Los contratos individuales

quedan automóticomente adaptados a aquella y no padrón contener disposiciones contrarias en perjuicio del trabajador. ( .. .}".

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