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INICIA ACCION PROCESAL ADMINISTRATIVA – SOLICITA SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN – ABREVIACIÓN DE PLAZOS
Excmo. Tribunal:
GUSTAVO MASTRACCI y GUILLERMO PRIME todos por derecho
propio, con domicilio real en calle Chrestía Nº 445 y en calle Yrigoyen Nº 136 Piso 6º Dpto.
1, respectivamente, ambos de la ciudad de Neuquén y constituyendo el real junto al letrado
que me patrocina, abogado Federico M. Egea, en calle salta 625, P. B. “A”, también de la
ciudad de Neuquén, me presento y digo:
1.- OBJETO:
Que en el carácter expresado venimos a acción procesal administrativa contra
la Provincia de Neuquén (Consejo de la Magistratura), con domicilio en calle Carlos H.
Rodríguez Nº 364, Piso 2º, solicitando la anulación total –Art. 19 ley 1305- de la Acordada
88/2012, De la Acordada 091/2012, de la Resolución Nº 047/12 y de la Resolución Nº 048/12
del Consejo de la Magistratura de la de la Provincia de Neuquén y se ordene la realización de
un nueva evaluación de la etapa técnica en el marco de la sustanciación del concurso público
Nº 52 convocado por el Consejo de la Magistratura para la cobertura de un cargo de Agente
Fiscal Categoría MF 4, ello en base a los argumentos de hecho y de derecho que a
continuación pasamos a exponer:
2.- MATERIA INCLUÍDA:
Que la materia impugnada en la presente constituye lo que el artíc ulo 2° de
la ley 1305 califica como materia incluida, toda vez que se trata de la impugnación de actos
administrativos que violan derechos subjetivos públicos reconocidos y regidos por las
constituciones nacional y provincial y por las leyes dictadas en su consecuencia, y la
impugnación se basa en cuestiones de ilegitimidad.
Que a mayor abundamiento es destacar que la cuestión respecto de la
procedencia de la vía elegida, la impugnabilidad de la actividad individualizada, el contenido
de la impugnación y wel alcance del control han sido determinados por el Excmo. Tribunal
en el Fallo “Tangorra Egler”1 en el cual se expresa, en lo que aquí interesa, que la actividad
desplegada por el Consejo de la Magistratura, resulta impugnable por las vías previstas en la
ley 1305, y que cada una de las etapas de selección previstas en la ley 2533 es susceptible de
control judicial por separado.
Es de destacar que el mismo temperamento es adoptado por la corte Suprema
de Justicia al sostener: “La atribución que la Constitución Nacional ha reconocido en cabeza
del Consejo de la Magistratura, de modo exclusivo, a fin de proponer al presidente de la
Nación ternas vinculantes para el nombramiento de los magistrados (art. 114, inc. 2°), no
sitúa a los actos realizados en ejercicio de esa función a extramuros de la Constitución
Nacional ni importa, de por sí, una implícita declaración de inmunidad de todo control de 1 T.S.J Neuquén “TANGORRA EGLER FABIÁN C/PROVINCIA DEL NEUQUÉN S/ACCIÓN PROCESAL ADMINISTRATIVA”, EXPTE. N° 3725/12, R.I. Nº 409/2012, 03 de octubre de2012.
1
parte de los jueces del Poder a los cuales la Ley Suprema ha confiado el deber de proteger
las garantías constitucionales declarando la invalidez de los actos del Estado que pretendan
vulnerarlas”2
3.- HABILITACIÓN DE INSTANCIA:
En lo que se refiere a este requisito procesal esta parte ha agotado la vía
administrativa, mediante la obtención de los actos administrativos definitivos dictados
mediante acordada N° 091/12, Resolución Nº 048/12 (Guillermo Prime), Resolución Nº
047/12 (Gustavo Adolfo Mastracci) actos estos que han sido dictados y suscriptos por la
totalidad del Miembros del Consejo de la Magistratura con motivo de las impugnaciones
deducidas por esta parte contra la Acordada Nº 88/12, mediante la cual se aprobó el orden de
merito correspondiente a la etapa de evaluación técnica correspondiente al concurso público
Nº 52 del CM.N.
Que es de hacer notar que los mencionados actos administrativos revisten el
carácter de definitivo toda vez que emana de la máxima autoridad competente en los términos
del Art. 190 Inc. “b” de la ley 1284, resolviendo sobre el fondo de la cuestión planteada.
En relación al plazo establecido por el Art. 10 de la ley 1305, es de resaltar
que conforme surge de la documental acompañada el acto administrativo definitivo fue
notificado a esta parte en fecha 11 de octubre de 2012, por lo que la interposición de la
presentación procesal es realizada en plazo oportuno.
3.- LEGITIMACIÓN:
Que esta parte se encuentra legitimada para iniciar la presente acción por
resultar titular de un derecho subjetivo público en los términos de los artículos 114 de la ley
1284 y 9 de ley 1305.
En efecto y como resulta de las actuaciones administrativas labradas,
actuamos en carácter de postulantes inscriptos en el concurso público Nº 52 CMN, lo que
obviamente nos legitima para excitar el control judicial en los casos en que –como en la
especie- se violen la pautas de objetividad legalidad, motivación, debido proceso, igualdad y
razonabilidad que deben presidir todo procedimiento de selección.
En este sentido cabe traer a colación la sostenido hace ya mas de doscientos
años por el chief justice Marshal en la causa Marbury v. Madison “La verdadera esencia de
la libertad civil consiste en el derecho de todo individuo de reclamar la protección de la
leyes, en cualquier caso en que sea victima de un agravio. Uno de los principales deberes
2 CSJN: Fallos, Carranza Latrubesse, Gustavo s/ acción de amparo. C. 172. XXXVIII. 23/05/2006, entre otros.
2
del gobierno es asegurar tal protección (y el gobierno no seria de leyes y no de hombres) si
las leyes no proveyeran remedio frente a la violación de un derecho legalmente investido” 3
4.-ACUMULACIÓN DE ACCIONES:
Que como surge del presente en el caso se da el supuesto previsto en el Art.
16 de la ley 1305, en la medida en que se impugnan diferentes decisiones administrativas que
son a su vez confirmación de una decisión administrativa común.
En virtud de esta expresa previsión normativa y a fin de facilitar la agilidad
del trámite procesal es que solicitamos se disponga la acumulación de acciones.
5.- ANTECEDENTES:
Que con motivo de la convocatoria formulada por el Consejo de la
Magistratura del Neuquén, para el concurso público Nº 52, nos presentamos a fin de
concursar para el cargo de Agente Fiscal de la I Circunscripción Judicial, Categoría MF 4, del
escalafón del Poder judicial de la Provincia de Neuquén.
Que luego de realizada la inscripción y cumplimentados los requisitos de
postulación, es consejo de la Magistratura emitió la Resolución Nº 032/12 e fecha 21 de
agosto de 201, mediante la cual se aprobó la lista definitiva de postulantes y también el
Temario General para la etapa de evaluación técnica.
Que en lo relativo al temario es de destacar que, conforme surge de la
documentación que adjunta acompañamos, el mismo está compuesto de una sección que
discurre por los aspecto generales del proceso penal , otra sección que aborda el Derecho
penal en su Parte General y una tercera sección que aborda el derecho penal en su parte
especial.
Que asimismo en el mentado temario se fijan las preguntas en relación a cada
una de las secciones arriba descriptas. Así en lo que hace a la sección de derecho procesal
penal se establece que la evaluación debe versar por los sistemas de valoración de la prueba,
grados de certeza durante las distintas etapas del procedimiento, principio de universalidad de
la prueba, principio de comunidad de la prueba, estructura del requerimiento de elevación a
juicio y los elementos necesarios para que no se considere un acto nulo.
En lo relativo a las secciones compuestas por la parte general y especial del
derecho penal se fijan preguntas referidas al sistema del Art. 34 del Código penal, la causas
de justificación, elementos de legitima defensa, error de hecho y de derecho indulto y
conmutación de pena, prescripción, todo ello relacionado con los delitos contra el patrimonio
y los delitos contra la administración pública.
3 Chief justice John Marshall, “Marbury v. Madison” (5 U.S. 137,163 – 1803)
3
Que bajo estos lineamientos y con el mencionado temario, en fecha 19 de
septiembre de 2012 se produjo la evaluación escrita correspondiente a la etapa técnica.
Que al momento de hacer entrega de las consignas notamos que se trata tan
solo de un caso hipotético que no contiene ninguna especie de consigna, ni especifica ni
genérica y respecto del cual lo miembros del jurado técnico explicaron que el examen no
requería ninguna forma especial, debiendo los postulantes realizar el desarrollo de manera
clara, concreta, concisa, completa y sin forma procesal.
Que como surge del relato, en esta instancia, los integrantes del jurado
técnico se apartaron del carácter reglado de su actividad, dado que en contravención con lo
establecido en el Art. 23 de la ley 2533 y de lo dispuesto en el 27 del reglamento de
concursos, impusieron a la confección del examen un carácter informal, supuestamente libre,
omitiendo de manera concomitante informar a los postulantes las pautas de evaluación.
Que este accionar de parte del jurado técnico a más de no guardar ningún
correlato con la normativa aplicable, significó para esta parte una considerable incertidumbre
respecto de dos cuestiones fundamentales a saber: 1) la consigna del examen y la forma o el
desarrollo pretendido por el jurado y 2) la forma y los criterios con los que los exámenes
serían evaluados.
Que en fecha 25 de septiembre de 2012, el Consejo de la Magistratura emite
la acordada Nº 88/12 mediante la cual se aprueba el orden de merito resultante del informe
presentado por el jurado técnico y dispone la notificación a los postulantes.
Que contra esa notificación esta parte deduce sendas impugnaciones en las
que se cuestiona la modalidad de examinación adoptada por el Jurado, la motivación (o la
falta de ella) expresada para justificar la calificación, la arbitrariedad de la calificaciones
aplicadas, la afectación a la igualdad y la falta de proporcionalidad entre las criticas
efectuadas por el jurado y la nota atribuida al examen.
Respecto de estas impugnaciones el Consejo de la Magistratura, previo dar
traslado al jurado técnico, resuelve, mediante la Resolución Nº 48/12 de fecha 11 de octubre
de 2012, rectificar el puntaje de Guillermo Prime elevando la calificación de su examen
escrito en un (1) punto y mediante resolución Nº 047/12 también del 11 de octubre de 2012,
rechazar la impugnación presentada por Gustavo Mastracci.
Que también en fecha 11 de octubre el Consejo de la Magistratura de
Neuquén emite la acordada Nº 91/12 mediante la cual dispone la rectificación de la acordad
Nº 088/12, en cuanto al puntaje de Guillermo Prime, aprobando el orden de mérito resultante
de la evaluación técnica y dejando constancia de que la rectificación no afecta el orden de
mérito oportunamente aprobado.
4
Que en relación a esta serie de actos es de hacer notar que en todos los casos
la resolución adoptada por el consejo adolece de fundamentación propia, dado que como
surge de la documental que adjunta acompañamos, el Consejo de la Magistratura se limita en
todos los casos a la transcripción de lo manifestado por el jurado técnico en oportunidad de la
contestación del traslado previsto por el Art. 32 del Reglamento de concurso, si aportar en,
ningún caso, ningún argumento propio.
Que asimismo es de resaltar que este sistema de motivación in aliunde
además de no resultar apropiado ni regular conforme las previsiones del art. 52 de la ley
1284, constituye en los hechos una delegación de la competencia otorgada por la ley al
Consejo de la Magistratura en favor del jurado técnico, lo que resulta una práctica de dudosa
legalidad.
A esta última circunstancia debe sumársele el hecho no menor de que los
informes del jurado técnico tampoco resultan adecuadamente motivados, lo que termina de
consumar la indefensión de esta parte.
En efecto esta parte impugnó las calificaciones obtenidas en la evaluación
técnica por resultar arbitrarias, discrecionales, e inmotivadas y el jurado técnico como toda
respuesta al traslado se limita realizar nuevas afirmaciones dogmáticas carentes de
motivación y parciales en relación a los agravios vertidos en las impugnaciones, dado que en
ninguna de las respuestas dadas a las impugnaciones se explaya sobre el apartamiento al
carácter reglado, ni sobre la falta de motivación o el trato desigual respecto de otros
postulantes.
Analizando la situación en concreto y caso por caso surge que al evaluar el
examen escrito del Guillermo Prime el jurado técnico expresa: “Postulante que revela una
adecuada comprensión del tema planteado. Sin embargo, no focalizo con precisión los
aspectos problemáticos del caso. En cuanto a la cuestión de la banda, su respuesta resultó
ambigua en orden a los fundamentos de la agravante, aunque insinuada careció de
asertividad la calificación de la conducta de la única mujer interviniente. El postulante no
fundamentó suficientemente los motivos de su opción por el delito tentado. Examinó
correctamente la hipótesis de una portación de arma de guerra, pero omitió toda
consideración acerca de eventuales medidas que, como fiscal, solicitaría en la etapa
procesal pertinente. La redacción revela una correcto uso del lenguaje”
Frente a esta evaluación Prime deduce impugnación en la que plantea
expresamente la falta de motivación, refuta adecuadamente los escasos fundamentos de
corrección dados por el jurado, plantea un desigual tratamiento respecto de otros postulantes
y sostiene la existencia de errónea valoración por parte del jurado técnico.
Pese a la explicitación de los agravios y su adecuada exposición el Consejo
de la Magistratura se limita a responder la impugnación incrementando un punto en la
calificación y dando como todo fundamento de su resolución el informe del jurado técnico
5
que en su redacción afirma: “ Las observaciones que realizó el postulante sobre algunos
aspectos centrales del caso, tales como los fundamentos por los cuales descartó el agravante
de banda, la falta de asertividad al calificar la conducta de la mujer y los fundamentos
insuficientes para optar por el delito tentado, deben ser descartadas luego de una nueva
lectura atenta de su examen. Lleva razón, en cambio, respecto de la crítica relativa a que no
efectúo consideraciones sobre las medidas que, como fiscal , debía realizar o proponer para
probar lo extremos de la tenencia o portación del arma de fuego (la autorización
administrativa), pues, su examen incluyó una explicación a este respecto. Se modifica el
puntaje y se lo eleva a 13”
Como inhesitablemente surge de la transcripción efectuada los fundamentos
dados por el jurado técnico y utilizados luego por el consejo de la Magistratura para resolver
al impugnación no abordan la integridad de los agravios introducidos, dado que no tratan la
falta de motivación, la errónea valoración y el trato desigual, a más de ello es de resaltar que
la afirmación por la cual se descartan las observaciones es nuevamente inmotivada, dado que
la “nueva relectura atenta” del examen no es una explicación ni razonada ni suficiente para
justificar el rechazo de las observaciones, de hecho esta afirmación no explica nada y solo da
cuenta e que el jurado leyó de nuevo el examen.
Que similar situación se produce en relación a Gustavo Mastracci, respecto
de cuyo examen sostiene el jurado técnico: “Postulante que invirtió el orden expositivo,
comenzando por la conclusión, seguida de una argumentación confusa y de difícil
inteligibilidad para verificar las secuencias lógicas de su razonamiento. La incriminación de
la portación de arma de guerra se basa en una afirmación dogmática y en una apreciación
ambigua. La redacción es correcta pero carente de los matices necesarios para su acabada
comprensión”
Frente a esta evaluación Mastracci deduce impugnación en la que esgrime el
apartamiento al carácter reglado de la actividad de evaluación, arbitrariedad y
discrecionalidad respecto de los criterios utilizados para evaluar, falta de motivación, falta de
proporcionalidad y logicidad en la corrección.
No obstante la adecuada exposición de los agravios en los que se fundamentó
la impugnación, el Consejo de la Magistratura, rechaza la misma utilizando como único y
exclusivo argumento la devolución efectuada por el jurado técnico y en la que se afirma: “ En
relación al examen escrito, el postulante cuestionó la calificación que mereció y fundamentó
en detalle los motivos de su desconformidad. Es equivocada la afirmación en cuanto a que se
valoró negativamente el orden expositivo elegido, por que el examen no requería ninguna
forma especial. En cuanto a la dificultad que encontró el jurado para seguir de manera
adecuada el razonamiento del postulante, es por cierto una apreciación difícil de explicitar,
aunque ciertamente influyó en la apreciación del examen en su conjunto pues traduce la
compleja ininteligibilidad del discurso argumental examinad. Por lo demás, al tratar el
delito de portación de arma de guerra, el postulante dio por supuesto, según sus propias
palabras, que no estaba facultado legalmente para portarla. En otras palabras dio por
6
demostrado un elemento del tipo que no surge del caso y que como fiscal debió probar de
manera indubitable”
Que como claramente surge del responde ensayado por el Consejo de la
Magistratura, en el cual también recurre a la motivación in aliunde, los argumentos utilizados
para el rechazo no solo son nuevamente inmotivados, dado que no explican las razones de la
calificación, sino que además omiten explayarse sobre cuestiones que a mas de relevantes
son determinantes para la valides del pronunciamiento. En esa impronta el responde de la
impugnación no aborda el apartamiento al carácter reglado, la falta de motivación, la
arbitrariedad, la falta de logicidad y proporcionalidad como elementos constitutivos de la
razonabilidad que debe presidir cualquier pronunciamiento de la administración.
Como si esto fuera poco se admite en el responde que es difícil explicitar las
razones de la calificación y con esa sola afirmación se pretende justificar la calificación
adversa.
Finalmente y como otra cuestión destacable, habrá de apuntarse que en el
responde bajo análisis, se admite que, contrariamente a lo establecido en la ley 2533, el
reglamento de concurso y en el propio programa de evaluación, el examen no requería una
forma especial.
Es de destacar que la admisión de este extremo por parte del Consejo de la
Magistratura, supone que se le permitió al jurado técnico apartarse de las formas de
evaluación preestablecidas en contra de lo establecido por ley y en perjuicio de los
postulantes que debieron enfrentar la examinación sin conocer su metodología, ni los criterios
que a la postre se utilizarían para calificar.
En esa impronta no tenemos otra alternativa que acudir a la instancia judicial
en procura de la tutela de nuestros derechos, dado que como se demostrará se ha incurrido en
un claro apartamiento del carácter reglado de la actividad administrativa, que posibilitó el
accionar discrecional de la administración en contravención de sus deberes de motivación y
razonabilidad y con clara afectación a los principios de igualdad y proporcionalidad.
6.- FUNDAMENTOS JURÍICOS DE LA ACCIÓN:
6. 1.- Apartamiento del carácter reglado de la actividad de evaluación:
Las facultades de un órgano administrativo están regladas cuando una norma
jurídica predetermina en forma concreta una conducta determinada que el particular debe
seguir, o sea cuando el orden jurídico establece de antemano qué es específicamente lo que el
órgano debe hacer en un caso concreto.2 Las facultades del órgano serán en cambio
discrecionales cuando el orden jurídico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro
curso de acción, para hacer una u otra cosa, o hacerla de una u otra manera.
En el caso de actividad reglada, la ley se sustituye al criterio del órgano
administrativo y predetermina ella misma qué es lo conveniente al interés público; en tales
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casos el administrador no tiene otro camino que obedecer a la ley y prescindir de su
apreciación personal sobre el mérito del acto. Su conducta, en consecuencia, está
predeterminada por una regla de derecho; no tiene él libertad de elegir entre más de una
decisión: su actitud sólo puede ser la expresamente establecida en la norma que regula el
accionar de la administración.
Por otra parte habrá de destacarse que el carácter o la intensidad del carácter
reglado no puede inferirse tan solo de la regulación directa sino que debe establecerse
tendiendo en cuenta la totalidad del ordenamiento, en este sentido explica Linares:
“Consideramos así atribución reglada la que fluye de normas tomadas de la totalidad del
orden jurídico, que por no contener una formula elástica en la determinación del hecho
antecedente de la prestación o de la sanción, establece específicamente el momento y el
contenido del objeto del acto de ejercicio de tal función”. 4
En efecto y como claramente afirma Gordillo el nivel de regulación de la
actividad administrativa puede provenir tanto de la regulación directa cuando la norma
expresamente define como debe actuar la administración en el ejercicio de su potestad, o de
forma indirecta, cuando ley no reglamenta la forma en que la administración puede actuar
frente a los particulares, sino las condiciones bajo las cuales los particulares no pueden ser
molestados por la administración. 5
Es de destacar que lo habitual es que respecto de la actividad de la
administración coexistan las dos formas de regulación, siendo lógico que el accionar de esta
se vea limitado por la normativa que le atribuye potestades y que le dice como debe actuar y
a la vez, por el resto del ordenamiento que de alguna forma le fija limites estableciendo que
lo que no puede hacer en relación a los ciudadanos.
Bajo estos sencillos lineamientos podemos afirmar sin mayores controversias
que la actividad de la administración es eminentemente reglada y que las variaciones se
producen en relación a los distintos niveles de intensidad de la regulación que exista en el
caso concreto.
También es dable afirmar sin mayores polémicas que en virtud del principio
constitucional de atribución normativa expresa (Art. 19 CN) la actividad de la administración
aún en casos dudosos debe presumirse reglada y solo en los casos expresamente establecidos
puede considerarse discrecional.6
En el caso concreto es dable afirmar que la forma de realizar el examen
técnico y la forma de evaluarlo, son actividades netamente regladas, tanto de manera directa
como indirecta, en la medida en que existen normas que directamente establecen la forma en
que debe procederse y normas que de manera indirecta imponen las acciones que no pueden
realizarse en relación a los postulantes.
4 Linares Juan Francisco, Poder discrecional administrativo, Buenos Aires, 19585 Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, p. X-13, 5º edición, fundación de Derecho Administrativo.6 Linares Juan Francisco, Derecho administrativo, p. 183 -184, 1º reimpresión, Astrea.
8
Así, y en lo que hace a la regulación directa, tenemos que el Art. 23 ley 2533
establece: “Los postulantes, en el orden de mérito emitido en la etapa anterior, serán
evaluados técnicamente por un Jurado, en relación a sus conocimientos académicos,
habilidades y capacidad para aplicarlos a situaciones concretas según los requerimientos
específicos del cargo, otorgando hasta un máximo de cuarenta (40) puntos.”
Por su parte el Art. 27 del Reglamento de concursos aprobado por el Consejo
de la Magistratura establece: “El examen escrito consistirá en el planteo a los concursantes
de uno o más casos, reales o imaginarios, para que cada uno de ellos desarrolle las
actuaciones necesarias, una resolución, sentencia o dictamen, como deberían hacerlo estando
en ejercicio del cargo para el que se postulan.”
El Art. 29 del citado reglamento impone: “En la valoración del examen
escrito se tendrá en cuenta la consistencia jurídica, lógica y fáctica de la solución propuesta,
la pertinencia y el rigor de los fundamentos y la corrección del lenguaje utilizado.”
Por su parte el temario general de examen aprobado por el Consejo de la
Magistratura, a través de la resolución Nº 032/12, establece los temas y las preguntas sobre
las cuales el jurado deberá evaluar a los postulantes.
Como puede apreciarse de la reseña efectuada el acto de evaluación se
encuentra presidido de un alto grado de regulación acerca de las formas y las pautas de
evaluación, todo lo que obviamente debería redundar en un grado mayor de previsibilidad en
relación a los postulantes.
Sin embargo en el caso concreto y actuando fuera de toda competencia
material, el jurado a lo hora de evaluar, optó por presentar un caso hipotético y limitarse a
informar a los postulantes que la confección del examen debería realizarse de manera clara,
concreta, concisa y sin forma procesal.
En este orden de ideas y a través de este apartamiento del carácter reglado de
su actividad, el jurado, sin tener competencia para ello, decidió omitir su obligación de
encausar el examen por situaciones concretas según los requerimientos específicos del cargo,
conforme lo establece el Art. 23 de la ley 2533, o su deber de exigir el desarrollo de las
actuaciones necesarias, (una resolución, sentencia o dictamen), como deberían hacerlo
estando en ejercicio del cargo para el que se postulan, conforme lo estipula el Art. 27 del
reglamento de concurso.
Esta decisión a más de ser abiertamente ilegal influyo en la certidumbre a la
que tienen derechos por expresa imposición normativa los postulantes, dado que desde un
considerable grado de regulación se paso, sin más, a un ejercicio “libre” y “sin forma
procesal”.
9
En efecto los fundamentos del principio de legalidad y la garantía de
seguridad jurídica están dados por la necesidad de que el ciudadano conozca de antemano
cual es la conducta que de el se espera y cual es la consecuencia jurídicamente atribuida al
cumplimiento defectuoso de dicha conducta.
En el caso concreto existe un fuerte componente reglado que determina de
manera específica cual es la conducta que se espera de los postulantes y cuales serán las
pautas sobre las que se evaluará su desempeño, y las razones de ese alto grado de
reglamentación están dadas principalmente para favorecer la previsibilidad y la transparencia.
La juridicidad cumple la específica función de evitar el ejercicio arbitrario
del poder público y como tal se constituye en una garantía primaria de protección de
derechos. En una sociedad democrática los derechos de una persona, sus garantías y el estado
de derecho, constituyen una triada donde cada una de sus componentes se define, completa y
adquiere sentido en función de los otros.7
Así las cosas es dable concluir que el apartamiento del carácter reglado de la
actividad en la que incurrió el jurado a mas de ser de por si ilegal, tuvo una nefasta injerencia
respecto de la condiciones de previsibilidad y legalidad en las que el examen debió
desarrollarse.
De lo dicho se desprende que la forma en que se realizó la evaluación es nula
por apartamiento del carácter reglado de dicha actividad configurándose en relación de la
regulación directa, la tipificación de lo establecido en los Arts. 41 Inc. G y 67 Inc. C de la
ley 1284 y en relación a la regulación indirecta por trasgresión a los principios de legalidad,
previsibilidad y seguridad jurídica dimanados del Art. 19 de la Constitución Nacional.
6.2.- ARBITRARIEDAD:
Como una consecuencia lógica y esperable del apartamiento del carácter
reglado de las formas de evaluación se produce la circunstancia de que no existan pautas
concretas para evaluar los exámenes.
Es que al desparecer la forma y los contenidos sobre los que se debe evaluar,
desaparecen las pautas que se deben considerar a la hora de calificar, ya que el jurado no ve
condicionado su criterio por ninguna exigencia preestablecida o por las consignas
previamente dadas, al transformarse el examen en “libre” y “sin forma procesal”, también se
transforman en “libres” y sin forma alguna los criterios de calificación.
Básicamente el jurado técnico convirtió en discrecionales potestades que le
son otorgadas en forma estrictamente reglada.
7 Conf. Corte IDH, OC 08/87 Parr. 26; Yatama Vs. Nicaragua, Parr. 191, Sentencia de 23 de Junio de 2005.
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Que esta “libertad” no deseada ni establecida por el ordenamiento recibe, en
el caso concreto, el nombre jurídico de arbitrariedad, dado que como se desprende del relato
de los hechos y de la documental adjunta a la presente, tanto en las calificaciones como en las
resoluciones que resuelven las impugnaciones, se utilizan como argumento pretendidamente
fundante y legitimante, una serie de afirmaciones dogmáticas, que lejos de constituirse en
pautas objetivas de valoración responden a los designios individuales del jurado técnico, con
absoluta prescindencia de las reglas preestablecidas y so pretexto de una presunta
informalidad.
En efecto la arbitrariedad como un vicio de la voluntad como elemento del
acto administrativo se presenta cuando quien debe resolver prescinde de la sujeción a la ley o
la prueba, o razona de manera falsa incompleta, de manera tal que la calificación se funda en
su sola voluntad, en su capricho o veleidad personal.8
También la Procuración del Tesoro ha dicho, en sentido similar, que “Es
peligroso sostener que en el caso se obró en uso de las facultades legales, si lo que ocurre es
que se hizo abuso de aquellas y se tomó a la ley como medio para consumar la arbitrariedad.”
“El carácter legal de una atribución, de una facultad, y la observancia de las formalidades no
basta para acordar legalidad al acto si hay substratum de arbitrariedad..., desviación de poder,
etc., que es lo mismo que decir ilegalidad.”9
En palabras de la Corte Suprema existe arbitrariedad cuando el
pronunciamiento: a) deciden cosas no sometidas a decisión u omiten resolver otras
expresamente planteadas, o b) prescinden de los hechos probados, o se fundan en hechos no
probados, o c) prescinden de fundar en derecho la decisión adoptada.10
Es de resaltar que este accionar no se justifica a partir de los márgenes de
discrecionalidad que otorgue el ordenamiento para resolver o disponer en la cuestión de que
se trate, puesto que la discrecionalidad no significa ni remotamente que pueda actuar de
manera caprichosa o arbitrariamente, sino por el contrario significa un mayor deber de
fundamentación y demostración de la razonabilidad de sus resoluciones.
En esa impronta el Consejo de la Magistratura debió obligatoriamente
resolver todas las cuestiones propuestas, atenerse a los hechos acreditados en las actuaciones,
exponer una fundamentación normativa seria, motivar lógicamente el objeto de la resolución,
etc.
En el caso concreto nos encontramos con que nada de lo arriba expuesto se
realiza en los actos administrativos cuestionados, por el contrario en ambos casos se acude a
falacias de apariencia lógica, pero que analizadas detenidamente no hacen mas que encubrir
los vicios del acto.
8 Conf. Agustín Gordillo, Tratado de Derecho Administrativo, T. 3, P. IX – 30, Fundación de Derecho Administrativo, 5° edición.9 PTN , Dictámenes, 51: 91; también 64: 114.10 Ver Carrió, Genaro, “Sentencia arbitraria por falta de fundamentación normativa,” en RevistaJurídica de Buenos Aires, 1959-IV , p. 85 y ss.; Fiorini, Bartolomé, “Sentencias arbitrarias y sentencias inconstitucionales,” en LL, 88: 921
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Así la cosas es dable afirmar que tanto al momento de corregir los exámenes,
como al momento de resolver las impugnaciones presentadas, se actuó arbitrariamente dado
que se prescindió de cuestiones acreditadas, se valoró en base a pautas subjetivas no solo no
exigidas por el jurado, sino además no reveladas por el éste al momento de la evaluación y
como si esto fuera poco tanto las devoluciones hechas como la resolución de la
impugnaciones carecen absolutamente de motivación limitándose en todo los casos a
explicaciones abstractas y abiertamente insuficientes, lo que supone una clara afectación al
derecho de defensa.
En efecto como consecuencia del apartamiento al carácter reglado de la
evaluación técnica esta parte se vio obligada a realizar la examinación en condiciones
distintas y mucho más ambiguas que las establecidas en el ordenamiento y esta ausencia de
pautas objetivas impuesta de hecho por el jurado motivo la inexistencia de pautas objetivas
de valoración, lo que derivó en calificaciones inmotivadas, desproporcionadas y dispares
entre los distintos postulantes en franca violación al derecho de defensa de esta parte.
Concretamente no nos fue posible en ningún momento del examen técnico
conocer los parámetros de la evaluación, dado que como se dijo el jurado se apartó del
carácter reglado de dicha actividad y tampoco nos fue posible conocer las pautas objetivas de
valoración del desempeño en los exámenes. Dado que tanto el jurado como el Consejo de la
Magistratura omitieron fundar adecuadamente sus respuestas, todo lo que en los hechos
significa un accionar arbitrario y prescindente de las cuestiones de hecho y de derecho que
debieron presidir el accionar de la administración y que configuran el vicio de contemplado
en el Art. 67 Inc. A de la ley 1284, con la consecuencia jurídica estipulada en la Art. segundo
párrafo de la citada norma.
6.3.- Falta de motivación:
La motivación, entre nosotros, es la regla, conforme el Artículo 51 de la
L.P.A. y la concepción del carácter motivado ha sido delineado por la Corte Suprema como
el deber de “la Administración debe ser leal, franca y pública en sus actos”.11
En efecto, las motivaciones genéricas, insuficientes, carentes de
explicaciones o de expresión de la relación entre la medida general y la individual implica, a
primera vista, que la Administración no ha sido ni leal, ni franca, ni pública: implica que
guardó para sí las razones para el dictado del acto, sin explicarlos, manifestarlos o
exteriorizarlos.
Debemos tener presente que –con verdadero énfasis–, La Corte Suprema ha
señalado que “requerir la motivación explícita como recaudo de validez del acto
administrativo no puede calificarse como un rigorismo formal, ya que se trata de una
exigencia que –por imperio legal– es establecida como elemental condición para la real
vigencia del principio de legalidad de la actuación de los órganos administrativos,
11 “Naveiro de la Serna de López”, Fallos: 315:2771, cons. 4, y su cita de “Fisco c/Ocampo”, Fallos: 12:134
12
presupuesto ineludible del Estado de Derecho y del sistema republicano de gobierno [...] [L]a
mención expresa de las razones y antecedentes –fácticos y jurídicos– determinantes de la
emisión del acto se ordena a garantizar una eficaz tutela de los derechos individuales, de
modo que los particulares puedan acceder a un efectivo conocimiento de las motivaciones y
fundamentos que indujeron a la administración al dictado de un acto que interfiere en su
esfera jurídica, ello en función de un adecuado contralor frente a la arbitrariedad y del pleno
ejercicio del derecho de defensa”.12
Similar temperamento parecería haberse adoptado en otro caso posterior en
el que se aludió al deber de expresar o de “dar cuenta de los antecedentes de hecho y derecho
en virtud de los cuales se decide”.13
A modo de ejemplo y sin pretensiones de agotar la lista, es de destacar que
la Corte Suprema ha entendido por motivación un “detallado orden de razones fácticas y
normativas”,14 una “explicación” o “fundamentación”15 de lo decidido. Considerando que la
legitimidad abarca la “legalidad y la razonabilidad” del acto, ha afirmado, en relación a este
estándar que “el principio de razonabilidad […] consiste en que los actos se encuentren
motivados, de manera tal de poner de manifiesto su juridicidad”.16
Tanto bajo los parámetros de legalidad como desde las interpretaciones
jurisprudenciales detalladas supra, resulta evidente que la actividad administrativa impugnada
debe ser calificada como inmotivada, dado que como surge de los antecedentes y del relato
de los hechos el Consejo de la Magistratura se limita a transcribir el dictamen elaborado por
el jurado técnico y este a su vez no cumple de ninguna manera con los extremos a
explicación adecuada y suficiente.
En efecto la falta de motivación conoce su origen en la fundamentación de la
calificación, se traslada al dictamen elaborado por el jurado con motivo de la impugnación y
se consagra en las resoluciones emitidas por el Consejo de la Magistratura con motivo de las
impugnaciones realizadas.
Esta ausencia absoluta de motivación se ve significativamente agravada por
la motivación por remisión o in aliunde, en la que incurre el Consejo de la Magistratura en
sus resoluciones, dado que como se mencionara en el relato de los antecedentes el Consejo no
aporta ni un solo fundamento para justificar el rechazo de las impugnaciones, limitándose a
reproducir lo dictaminado por el Jurado técnico.
Este tipo de motivación que podríamos calificar de anómala no puede hallar
sostén alguno en nuestro ordenamiento, dado que, como es evidente, no solo no garantiza el
12 “Goldemberg”, Fallos: 322:3066, cons. 4de la disidencia de los Dres. Moliné O´Connor y Fayt”; “González Vilar”, Fallos: 314:625, cons. 5de la disidencia de los Dres. Levene y Moliné O´Connor.13 “S. A. Organización Coordinadora Argentina”, Fallos: 321:174, cons. 8. 14 “Rodríguez, Hilario”, Fallos: 320:1956, disidencia del Dr. Vázquez, cons. 4.15 “Boaglio”, Fallos: 319:2981, cons. 3ª del voto de la mayoría.
16 “Punte”, Fallos: 320:521, cons. 21 del voto de la mayoría.
13
conocimiento de las razones por las que se dicta el acto, sino que además se encuentra en
franca contravención con lo expresado por el Art. 52 de la ley 1284 que en su redacción
prohíbe expresamente la remisión a respuestas, dictámenes o resoluciones previas.
Que desde el marco normativo aplicable resulta evidente que las resoluciones
dictadas por el Consejo de la magistratura a más de ser abiertamente inmotivadas (dado que
en ningún momento explican las razones del dictado del acto) incurren en una practica
expresamente vedada por ley incurriendo en el vicio tipificado en el Art. 67 Inc. B de la ley
1284 con la consecuencia jurídica de nulidad establecida en el segundo párrafo del Art. 70 de
la citada norma.
En concreto las razones tomadas en cuenta para decidir las calificaciones no
motivan el acto en la medida en que se trata de parámetros subjetivos, que además no se
encuentran suficientemente explicitados, en este sentido y a modo de ejemplo se puede
mencionar que la sola mención de que la redacción del examen es correcta pero carente de
los matices necesarios para su acabada comprensión (evaluación del examen de Mastracci)
o que el postulante no focalizo con precisión los aspectos problemáticos del caso (evaluación
del examen de Prime) no constituye una motivación suficiente dado que no se trata de
afirmaciones autoexplicadas o cuyo entendimiento surja de un contexto cercano y
referenciable y resultan frases que por su ambigüedad resultan aplicables a cualquier
situación o caso.
La motivación no puede reducirse a explicitación de una valoración, dado
que como tal esta última es insusceptible de verdad o falsedad y para evitar esta irregular
situación en el marco de un proceso de selección se debe explicitar cuales son los parámetros
tenidos en cuenta para medir el cumplimiento del objetivo, cual es el objetivo previamente
definido y cuales son las razones por las que -a criterio del jurado- no se logro el
cumplimiento del objetivo en toda su magnitud. Nada de esta elemental explicitación es
cumplida ni por el jurado ni por el Consejo de la magistratura.
Finalmente es de destacar que la motivación es en nuestro ordenamiento un
requisito esencial del acto administrativo por lo que su afectación vicia el pronunciamiento de
la administración de manera grave (Art. 67 Inc. S ley 1284). Esta circunstancia amerita un
análisis exhaustivo de su existencia y veracidad y suficiencia, dado que es junto con la causa
uno de los parámetros más importantes para determinar la validez del objeto17 y la
verificación del cumplimiento de las garantías del debido proceso legal18.
6.4.- Afectación al Principio de Igualdad:
Como otro vicio del que adolecen los actos atacados aparece la violación al
principio de igualdad, común para los sistemas de selección y de especial aplicación para los
concursos.
17 Conf. CSJN “Tecnobra”, Fallos: 316:729, cons. 27 de la disidencia de los Dres. Cavagna Martínez y Barra.18 Conf. CSJN “Coifin”, Fallos: 312:2050, cap. I, párr. 5º del dictamen del Procurador Fiscal de la Corte Suprema, Dr. Guillermo Horacio López.
14
En efecto la aplicación de este principio garantiza a los postulantes no sólo
un trato igualitario y equitativo durante la realización del procedimiento de selección, sino
además que sus antecedentes y meritos académicos serán evaluados, también en términos de
igualdad.
Así, explica Farrando: “Del mismo modo que hay una igualdad ante la ley
reconocida por un texto constitucional expreso, existe la igualdad ante la Administración, en
cuanto es la principal gestora del bien común que debe imponer cargas y distribuir bienes de
acuerdo al principio de igualdad. Así las cosas, los oferentes en una licitación deben ser
colocados en un pie de igualdad, evitando discriminaciones o tolerancias que favorezcan a
unos en detrimento de otros.” 19
Para Marienhoff la igualdad exige que: "...desde un principio del
procedimiento de la licitación hasta la adjudicación del contrato, o hasta la formalización de
éste, todos los licitadores u oferentes se encuentren en la misma situación, contando con las
mismas facilidades y haciendo sus ofertas sobre bases idénticas"20
Si bien esta parte no desconoce que ambos autores se refieren a la licitación
pública, resulta innegable que el principio de igualdad es aplicable al concurso, puesto que
sus fundamentos trascienden del procedimiento de selección y resultan aplicables a todo
accionar de la administración.
Establecido el alcance del principio de igualdad y su aplicación al concurso
de oposición y antecedentes, hemos ahora de explicitar cómo se produce su violación en el
caso concreto.
Resulta evidente que no ha mediado una valoración equitativa de los
antecedentes expuestos por los distintos postulantes, en franca violación al principio de
igualdad.
Si bien a esta parte le fue vedado conocer –por falta de motivación- las
razones que indujeron a otorgar los diferentes puntajes, resulta evidente por los resultados
obtenidos por los diferentes postulantes que existió una valoración diferente en detrimento
del principio de igualdad que indudablemente rige para la valoración de los antecedentes de
los distintos postulantes.
19 FARRANDO, ISMAEL (H.) “CONTRATOS ADMINISTRATIVOS” Lexis Nº 1510/001438
20 MARIENHOFF, MIGUEL S., Tratado de Derecho Administrativo, T. III-A, ps. 203/204.
15
Así y como fuera planteado en las impugnaciones ni el jurado ni el Consejo
de la Magistratura explican por que a un postulante con las mismas deficiencias en cuanto a
la calificación del delito de portación se le otorgó un puntaje significativamente superior y su
“error” no fue objeto de observaciones de parte del jurado.
En efecto uno de los cuestionamientos hechos al examen de Prime estaba
dado por el haber considerado consumado el delito de portación de arma de guerra sin tener
en cuenta la posibilidad de autorización legal, en igual circunstancia incurre la postulante
Titanti, pero a esta última no solo no se le hace ninguna observación son que además se lo
otorgan dos puntos mas que a Prime.
Similar situación se produce entre el examen de Prime y el de postulante
Breide, dado que lo exámenes son coincidentes en la calificación, el concepto de banda, la
participación, la autoría y tampoco se repara en el supuesto de autorización como eximente
de la portación, si embargo este postulante recibe 14 puntos.
En igual circunstancia se incurre respecto de Mastracci a quien también se el
endilga el no haber considerado la autorización legal como una eximente de la consumación
del delito de portación, pero en su caso se le otorgan tan solo 7 punto contra los 14 obtenidos
por Tintanti y Breide quienes habían incurrido en la misma circunstancia.
Es de hacer notar que como surge de las devoluciones las mismas
circunstancia fueron evaluadas en algunos casos como negativas y en otros no fueron tenidas
en cuenta, generándose de esa forma un trato desigual e injustificado.
Esta diferenciación es abiertamente irrazonable, y además de constituir en su
esencia una violación al principio de igualdad constituye en los hechos una forma de
discriminación, puesto que modo arbitrario impide, o al menos restringe el ejercicio pleno
sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la
constitución nacional.21
De lo dicho se desprende que la violación al derecho constitucional a la
igualdad de trato, no solo constituye una falencia por la trasgresión al principio de igualdad
que indudablemente rige para la valoración de los antecedentes de los distintos postulantes,
sino que además se involucra con la inexistencia de motivos legales u oponibles para
justificar al diferencia de trato.
Que en términos de validez esta injustificada diferenciación resulta
plenamente encuadrable en las previsiones de los Arts. 66 Inc. C y 67 Inc. B ambos de la ley 21 Conforme Art. 1° ley nacional contra la discriminación 25592.
16
1284, con la consecuencia jurídica de inexistencia y/o nulidad, conforme las previsiones del
Art. 70 del citado ordenamiento.
6.5.- Falta de proporcionalidad:
Como una derivación primaria del principio de razonabilidad que debe
presidir todo accionar del estado se impone que todos los actos emitidos resulten
proporcionados, esto es que entre lo que el acto decida, opine y certifique y el cúmulo de
antecedentes fácticos exista una adecuada y verificable proporción teniendo como baremo la
finalidad perseguida por la norma que atribuye la potestad.
En el caso concreto el jurado a la hora de calificar los exámenes y el Consejo
de la Magistratura a la hora de convalidar dicha actuación deben verificar que las
calificaciones resulten proporcionadas a las observaciones efectuadas, teniendo como
parámetro objetivo que la finalidad del acto es la de evaluar a los postulantes en base a un
caso y para que actúen como si estuvieran en el cargo para el cual se postulan.
Que a poco que se miren las correcciones efectuadas por el jurado surge que
las mismas no guardan ningún tipo de proporcionalidad con las observaciones realizadas,
dado que en el caso de Mastracci el jurado afirma “Postulante que invirtió el orden
expositivo, comenzando por la conclusión, seguida de una argumentación confusa y de difícil
inteligibilidad para verificar las secuencias lógicas de su razonamiento. La incriminación de
la portación de arma de guerra se basa en una afirmación dogmática y en una apreciación
ambigua. La redacción es correcta pero carente de los matices necesarios para su acabada
comprensión”
Con base en estas escuetas observaciones el jurado estima como adecuado y
ajustado a derecho descontarle al postulante la friolera de trece (13) punto sobre veinte (20)
posibles reduciendo su calificación a siete (7) puntos.
Esta cuestión se magnifica si se tiene en cuenta que al contestar la
impugnación el jurado afirma que la circunstancia de haber “invertido el orden expositivo”
no fue valorada negativamente y que “la dificultad que encontró el jurado para seguir de
manera adecuada el razonamiento del postulante, es por cierto una apreciación difícil de
explicitar”.
En esa impronta y luego de analizar las consideraciones del jurado –en la
evaluación y en la contestación de la impugnación- surge que si el orden de exposición no fue
valorado negativamente y el jurado no podía explicitar la dificultad para seguir el
razonamiento, lo único que se le cuestionó a Mastracci es el no haber contemplado la
posibilidad de autorización para la portación de arma.
17
Resulta evidente que bajarle trece (13) puntos por esa circunstancia es
desproporcionado e irrazonable, máxime si se tiene en cuenta que otros postulantes
incurrieron en similar omisión y recibieron el doble de puntos que Mastracci.
En similar circunstancia se incurre en el caso de Prime respecto de cuyo
examen el jurado afirma: “Postulante que revela una adecuada comprensión del tema
planteado. Sin embargo, no focalizo con precisión los aspectos problemáticos del caso. En
cuanto a la cuestión de la banda, su respuesta resultó ambigua en orden a los fundamentos
de la agravante, aunque insinuada careció de asertividad la calificación de la conducta de la
única mujer interviniente. El postulante no fundamentó suficientemente los motivos de su
opción por el delito tentado. Examinó correctamente la hipótesis de una portación de arma
de guerra, pero omitió toda consideración acerca de eventuales medidas que, como fiscal,
solicitaría en la etapa procesal pertinente. La redacción revela una correcto uso del
lenguaje”
Bajo estas ambiguas apreciaciones el jurado considera adecuado descontar
ocho (8) puntos sobre un total de veinte (20), reduciendo su calificación a doce (12) puntos.
Si –como es evidente- en la fundamentación de la calificación no existen
elementos que permitan establecer la razón por la cual se descontaron ocho (8) puntos,
mucho mas inexplicable resulta la cuestión cuando se analiza la contestación ensayada por el
jurado luego de deducida la impugnación.
En efecto en esta instancia el jurado afirma: “Lleva razón, en cambio,
respecto de la crítica relativa a que no efectúo consideraciones sobre las medidas que, como
fiscal , debía realizar o proponer para probar lo extremos de la tenencia o portación del
arma de fuego (la autorización administrativa), pues, su examen incluyó una explicación a
este respecto. Se modifica el puntaje y se lo eleva a 13”
De lo dicho por el jurado surge que pese a admitir el acierto del postulante en
relación a una de las observaciones, esta circunstancia equivale –en su valoración- tan solo a
un (1) punto, resultándole los siete restantes a la presunta insuficiencia de fundamentos por
los cuales descartó el agravante de banda, la falta de asertividad al calificar la conducta de
la mujer y los fundamentos insuficientes para optar por el delito tentado.
Ahora bien, resulta evidente que esta presunta insuficiencia de fundamentos
no constituye razón suficiente para descontar siete (7) puntos del examen, máxime si, como
se dijo, el propio jurado exigía que la confección del examen fuera concreta y concisa.
18
En efecto no resulta ni proporcionado ni razonable en términos generales que
el jurado exija por un lado concreción y luego cuestione la “insuficiencia” de fundamentos y
mucho menos que la atribuya a esta presunta “insuficiencia” un puntaje prácticamente
equivalente a la mitad de los puntos posibles de obtener.
Es que como se esbozara más arriba la proporcionalidad como parámetro
primario de razonabilidad esta constituida por la posibilidad de verificar en el caso concreto
que la intensidad de la medida adoptada cumpla con el fin propuesto por la norma y además
no se exceda en las restricciones que imponga a los postulantes.22
En esa impronta y si perjuicio de reiterar que no existe explicitación alguna
de los fundamentos ni de los parámetros tenidos en cuenta para la corrección, lo cierto es que
la falta de proporcionalidad entre las notas asignadas a esta parte y las observaciones
efectuadas por el jurado es palmaria y esa circunstancia afecta la razonabilidad del acto de
evaluación y de las resoluciones por las que se rechazan las impugnaciones, dejando a la
mencionada actividad incursa en los vicios prescriptos por el Art. 67 Inc. A y M de la ley
1284, con la consecuencia jurídica prevista por el Art. 70 de la citada norma.
7.- SUSPENSION DE LA EJECUCIÓN DEL CONCURSO:
Que habida cuenta de las alegaciones expuestas, de las nulidades
demostradas en relación a la actividad administrativa impugnada y a la existencia cierta de un
peligro en la consolidación de un perjuicio de imposible reparación ulterior, es que
solicitamos se disponga la suspensión de la ejecución del concurso público Nº 52 del Consejo
de la Magistratura, hasta tanto recaiga un pronunciamiento definitivo sobre la cuestión traída
a conocimiento de V.E.
En efecto concurren en el caso todos los requisitos establecidos en los Arts.
21 y 22 de la ley 1305, dado que se dan en el caso de manera simultánea los requisitos de
disposición nula y posibilidad de daño grave.
En cuanto a la nulidad de las disposiciones atacadas mediante la presente
acción la misma está dada por el apartamiento al carácter reglado de la actividad en cuestión
que en su formulación jurídica equivale a los vicios de incumplimiento de normas legales y
violación a reglamentos dictados por autoridad superior.
Que la consecuencia jurídica atribuida por el ordenamiento a esta trasgresión
es la de nulidad en los términos del Art. 70 último párrafo de la ley 1284.
En efecto el apartamiento al carácter reglado de la actividad administrativa
constituye una trasgresión grave del ordenamiento en la medida de que supone un obrar sin
competencia o lo que es lo mismo fuera de la competencia atribuida y fuera de las
prescripciones dispuestas por las normas atribuyentes de competencia.
22 Conf. Badeni Gregorio, Instituciones de Derecho Constitucional, AD Hoc, Buenos Aires, 1997, p. 246 y ss.
19
Que en esa impronta, resulta fácil colegir que este reprochable accionar tiene
un doble aspecto de afectación dado que por un lado afecta a los postulantes en lo tocante la
previsibilidad y la seguridad jurídica y por el otro lado afecta a la propia organización del
funcionamiento de la administración en tanto uno de sus agentes, dispone desoír lo
establecido por ley y modificar de facto las condiciones jurídicas preexistentes.
Debido a este doble grado de afectación es que el ordenamiento de forma
taxativa y expresa le atribuye al apartamiento del carácter reglado la consecuencia jurídica de
nulidad, entendiendo naturalmente que ese tipo de actuación resulta intolerable y de
convalidación imposible.
Como otro elemento constitutivo de la nulidad de la disposiciones atacadas
esta parte planteo la arbitrariedad, en este aspecto y sin perjuicio de lo ya alegado, note V.E
que la misma es una consecuencia casi lógica del apartamiento del carácter reglado, dado que
al sustituir las normas aplicables al caso e imponer propio criterios de manera laxa y
ambigua, lo que se esta haciendo en definitiva es actuar por capricho o veleidad personal, sin
ningún interés por las prescripciones legales o con absoluta prescindencia de ellas.
Al eliminarse la reglas preestablecidas para el procedimiento lo que queda
como parámetro es la pura voluntad y subjetividad del agente, lo que resultaría admisible en
un procedimiento puramente discrecional, pero resulta intolerable en un procedimiento
altamente reglado como el que no ocupa.
En este sentido Cassagne Afirma que: “El concepto de “arbitrariedad”
corresponde al de acto o proceder contrario a la justicia, la razón o las leyes, dictado sólo por
la voluntad o capricho”23
En esa impronta todas las decisiones tomadas, tanto en cuanto a la forma de
la evaluación como en relación a los parámetros de evaluación han sido arbitrarios dado que a
sujetado la gestión del concurso a la voluntad subjetiva del jurado, sin explicitación de reglas
claras en cuanto a la forma de evaluación y si que exista ningún tipo de conocimiento de
parte de los postulantes respecto de los criterios de calificación.
Así el accionar del jurado no solo es contrario a la ley sino que además
supuso en los hechos una afectación de las garantías de debido proceso legal y proceso justo24
en relación a esta parte, en la medida en que redujo las condiciones de objetividad que
impone el ordenamiento para la evaluación y afecto el derecho de defensa a la hora de la
impugnación.
23 Juan Carlos Cassagne, “LA PROHIBICIÓN DE ARBITRARIEDAD Y EL CONTROL DE LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA POR EL PODER JUDICIAL” Disponible en www.cassagne.com.ar 24 La noción de proceso justo ha sido acuñada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los fallo Sequiera Mangas c. Nicaragua, (fondo) (1997) , Bámaca Velásquez (Fondo), párr. 189 (2000) caso Martín de Mejía c. Perú, pp. 208-209 (1996) y por la misma se entiende el derecho del ciudadano ver garantizada la observancia de las garantías del debido proceso a lo largo de todas las instancia que deba recorre en cualquier proceso o procedimiento de determinación de sus derechos.
20
En lo atiente a la falta de motivación como elemento configurante de
nulidad, es de resaltar que la misma es palmaria y evidente en todos los actos impugnados,
como asimismo en los actos preparatorios que le dieron lugar.
En efecto ni en la resoluciones emitidas por el Consejo de la Magistratura ni
en los dictámenes efectuados por el jurado técnico aparece siquiera un atisbo de motivación.
En ningún momento se explican los parámetros tenidos en cuenta para
determinar la aplicación y mucho menos la incidencia que a tenido cada cuestión señalada en
la calificación, de lo dicho surge sin hesitación que se ha trasgredido el deber de expresar los
antecedentes, las razones y el fundamento jurídico, conforme lo exige el Art. 51 de la ley
1284, violándose además la prohibición de motivación por remisión dispuesta por la última
parte de la citada norma.
Que en esa impronta el accionar denunciado es nulo por aplicación de lo
prescripto en el Art. 67 Incs. S e inexistente por aplicación de lo prescripto en el Art. 66 Inc.
C de la ley 1284.
Finalmente y a fin de no sobreabundar en extremos ya desarrollados diremos
que la nulidad también esta configurada por la afectación a las garantías de igualdad y
razonabilidad (en su acepción e proporcionalidad) que supone la declaración de nulidad por
aplicación de los dispositivos contenidos en los Arts. 66 y 67de la ley 1284 y por afectación
de los principios establecido en los Incs. A,B y F del Art. 3º de la citada norma.
Note finalmente V.E. que en este caso también existe una afectación al
normal funcionamiento de la administración dado que lo vicios expuestos suponen una clara
afectación a las pautas de legalidad y eficiencia que deben presidir el accionar del estado.
Habiendo dado razones de la nulidad de la actividad impugnada pasamos
ahora analizar la procedencia desde el extremo de “daño grave” estipulado en el Art. 21 de la
ley 1305.
En este sentido es de señalar liminarmente que la finalidad de la tutela
cautelar (asegurar el ejercicio efectivo de un derecho) configura un estándar mínimo que debe
satisfacer todo conjunto de reglas destinado a establecer las condiciones en las que el Estado
puede validamente realizar la determinación de los derechos de los particulares.25 Ese
conjunto de reglas se sintetiza en la idea del debido proceso legal, que presupone la
posibilidad de acceder al control judicial con el fin de obtener una respuesta tempestiva y
suficiente,26 pues –naturalmente- la posibilidad de acudir a la justicia no es de por sí
suficiente si el pronunciamiento que se obtiene no es oportuno y abarcativo de toda la
problemática.
25 LINARES, JUAN F., Razonabilidad de la Leyes, Astrea, Buenos Aires, 2002, p. 26.26 CSJN, Astorga Bracht, 2004, Fallos, 327:4185, cons. 6º y 7º.
21
La tutela cautelar tiene exactamente ese objetivo, el de evitar que el tiempo
necesario para llegar a la sentencia final concluya por vaciar irreversiblemente el contenido
del derecho ejercitado; en otras palabras, el de realizar el fin fundamental de todo
ordenamiento jurídico: garantizar derechos prácticos y efectivos en oposición a teóricos e
ilusorios.27
No es dudoso, entonces, que las medidas cautelares constituyen una parte
indispensable del derecho a la tutela judicial efectiva. Ellas tienden a garantizar la plena
eficacia de las decisiones jurisdiccionales sobre el fondo de los asuntos, de forma tal de
lograr que la protección dispensada sea cierta y no meramente nominal. Concretamente, la
adopción de medidas cautelares constituye un medio instrumental (propio del debido proceso
legal) de hacer que esa decisión de fondo pueda pronunciarse en condiciones de ser efectiva.
En este sentido, sostiene PEYRANO que las ventajas derivadas de una
adecuada aplicación de las medidas cautelares puede fácilmente verificarse en extremos tales
como el acceso a la “jurisdicción oportuna”, la instrumentación la garantía de la “tutela
judicial en tiempo útil”, la implementación de un remedio mediante el cual los jueces podrán
efectivizar la denominada “función preventiva” de la jurisdicción, la dinamización del Poder
Judicial, el afianzamiento del principio de economía procesal, la efectivización de la garantía
del plazo razonable, la operatividad de la protección de los derechos ya reconocidos en el
derecho de fondo, entre otros propósitos sustanciales de cualquier ordenamiento procesal.28
En esa impronta y de manera acertada el legislador incorporó la noción de
daño grave como un parámetro a fin de analizar la procedencia de la petición cautelar, con
idéntico y atinado criterio el Tribunal superior de Justicia ha acuñado una sólida
jurisprudencia por la cual se entiende que a los efectos de analizar la tutela cautelar es
necesario considerar, la irreparabilidad del perjuicio y el carácter manifiesto de la nulidad del
acto: Si el derecho es fuertemente verosímil no se exige que el daño sea irreparable; por el
contrario, si el daño que se produjera de ejecutarse el acto fuera grave y el acto anulable, se
admite también la posibilidad de la suspensión.29
Bajo estos linimientos es posible afirmar que en el caso el peligro
reproducción de un daño grave estaría constituido por la inminencia de la conclusión del
procedimiento de selección (recientemente se han realizado las entrevistas personales) lo que
supone la remisión del orden de méritos a la legislatura y su designación por parte del órgano
legislativo.
En esta impronta y habida cuenta de lo avanzado del procedimiento de
selección, es altamente cierta la posibilidad de que se produzca una designación en el cargo
27 SSTEDH, Artico v. Italia, 13/05/1980, párr. 33; Cruz Varas y Otros v. Suecia, 20/03/1991, párr. 99, entre muchos otros.28 PEYRANO, JORGE W., Reformulación de la Teoría de las Medidas Cautelares, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2007, p. 520. 29 Tribunal Superior de Justicia - Sala Procesal Administrativa - “PETROBRAS ENERGIA S.A. C/ MUNICIPALIDAD DE
RINCÓN DE LOS SAUCES S/ SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN”
22
para el cual nos postulamos de manera previa al dictado de una sentencia, lo que consumaría
en el caso un perjuicio irreparable para esta parte.
Desde otra óptica es de hacer notar que a fin de no suspender la ejecución del
concurso de manera irrazonable, el tribunal puede abreviar los plazos procesales conforme las
previsiones del Art. 58, cuando -como en el caso- existen irregularidades graves y
posibilidad de consolidación de daño imposible reparación ulterior.
Así y teniendo en cuenta el delicado equilibrio que debe existir entre las
prerrogativas de la Administración Pública y las garantías de los particulares, entendemos
que en el caso aparecen como adecuadamente fundados los requisitos de verosimilitud del
derecho en la medida en que se ha demostrado la existencia de graves nulidades en el
accionar de la administración, el requisito de daño grave en la medida en que se ha
demostrado que de no suspenderse el procedimiento de selección se consolidaría una
situación de imposible reparación ulterior y finalmente por que se demostrado que la
suspensión no significaría un mayor perjuicio para la administración en la medida de que
resulta posible (y así los solicitamos) abreviar los plazos garantizando que la suspensión del
procedimiento no se extienda más allá de lo estrictamente necesario.
Concretamente se encuentran acreditados todos los extremos de procedencia
para el otorgamiento de la tutela cautelar solicitada y además se ha demostrado que la
concesión de la misma no significa un perjuicio para el normal funcionamiento de la
administración.
8.- SOLICITA ABREVIACIÓN DE PLAZOS y NOTIFICACIÓN POR
OFICIO:
Que a los efectos de evitar que la sustanciación normal del proceso se
convierta en un obstáculo para el dictado de una sentencia efectiva, cuya elaboración y
correspondiente contradicción de parte no suponga una perjuicio especial para la
administración esta parte solicita se disponga la abreviación de los plazos en los términos del
Art. 58 y se autorice la realización de todas las notificaciones mediante oficio.
9.- PRUEBA:
En prueba de lo expuesto adjuntamos la siguiente documental:
-Copia Certificada de la Resolución Nº 32/12 del Consejo de la Magistratura
de la Provincia de Neuquén.
-Copia Certificada de la Acordad Nº 088/12 del Consejo de la Magistratura
de la Provincia de Neuquén.
-Copia Certificada de la Acordada Nº 91/12 del Consejo de la Magistratura
de la Provincia de Neuquén.
-Copia Certificada de la Resolución Nº 47/12 del Consejo de la Magistratura
de la Provincia de Neuquén.
23
-Copia Certificada de la Resolución Nº 48/12 del Consejo de la Magistratura
de la Provincia de Neuquén.
-Copia de Cargo de la Impugnación presentada por Gustavo Mastracci.
-Copia de Cargo de la impugnación presentada por Guillermo Prime.
-Copia simple del informe del Jurado técnico correspondiente al Concurso Nº
52 del Consejo de la Magistratura de la Provincia de Neuquén.
-Copia simple de las consignas del examen escrito.
-Copia simple de las evaluaciones realizadas por Guillermo Prime y Gustavo
Mastracci.
Documental en poder de la demandada:
Que a fin de integrar adecuadamente el plexo probatorio solicitamos se
requiera del Consejo de la Magistratura la remisión de la totalidad de los antecedentes
administrativos correspondientes a la sustanciación del Concurso Público Nº 52 y
especialmente el Expediente caratulado “Consejo de la Magistratura de la Provincia de
Neuquén s/llamado a concurso para cubrir un cargo de agente fiscal de la I
Circunscripción Judicial –Categoría MF4-” (Expte. Nº 001-165/12 CMNqn, Alcance Nº
12, concurso Público Nº 52)
10.- PETITORIO:
Por las razones expuestas de V.E. solicitamos.
-Tenga por deducida la acción en tiempo y forma, co patrocinio letrado, por
constituido el domicilio legal y denunciado el real.
-Tenga por solicitada la suspensión del Proceso de y la abreviación de plazos,
solicitando se haga lugar a la misma previo traslado de rigor.
-Tenga por adjuntada la prueba documental y por ofrecida la restante.
-Oportunamente se haga lugar a la acción se declara la nulidad de los actos
impugnados y se le Ordene al consejo de la magistratura la realización de una nueva
evaluación técnica.
Proveerlo así es acorde a derecho y justo.
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