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INSTITUTO INTERAMERICANO DEDERECHOS HUMANOS

SISTEMA INTERAMERICANO DE DERECHOS HUMANOS YLIBERTAD DE EXPRESIÓN

EN PARAGUAY

McCormick Tribune Foundation

© 2002 Instituto Interamericano de Derechos HumanosSan José. Reservados todos los derechos.

Las ideas expuestas en los trabajos publicados en este libro son de exclusivaresponsabilidad de los autores y no corresponden necesariamente con las delIIDH o las de sus donantes.

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Javier Mariezcurrena, Felipe Sánchez y Leonor EcheverríaComité Editorial

Marisol MolestinaCoordinadora de la Unidad de Información

Marialyna VillafrancaDiseño y diagramación

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Sistema Interamericano de Derechos Humanos y Libertad deExpresión en Paraguay / Instituto Interamericano de DerechosHumanos. -- San José, C.R. : IIDH; McCormick TribuneFoundation, 2002.382 p. ; 22 1/2 x 15 cm.ISBN: 9968-778-96-61. LIBERTAD DE EXPRESIÓN - PARAGUAY 2. CONVENCIÓNAMERICANASOBRE DERECHOS HUMANOS, ART.133. NIÑOS - INTERÉS SUPERIOR 4. INMUNIDADPARLAMENTARIA I. Título.

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ÍNDICE

Presentación............................................................................7

1. Las restricciones a la libertad de expre s i ó n. . . . . . . . . . . . . 1 3Cecilia Medina Quiroga

2. El Código Penal de Paraguay y la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos.................................35Hernán Víctor Gullco

3. Términos y conceptos legales sobre libertad deexpresión................................................................................65Miguel H. López

4. Posibilidad de sustentar la doctrina de la real maliciaen el derecho paraguayo.....................................................103Miguel Vargas

5. La presunción de inocencia en el nuevo CódigoProcesal Penal: ¿Colisiona con las disposiciones delartículo trece de la Convención Americana sobreDerechos Humanos?...........................................................135Luis Fernando Royg

6. Principio de inocencia y libertad de expresión................153Jorge RolónRossana Gómez

7. Libertad de expresión y Fuerzas Armadas......................193María Graciela Mendoza

8. Libertad de expresión y propaganda electoral:el caso paraguayo...............................................................227Fernando Robles

Sistema Interamericano de Derechos Humanos

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9. Inmunidades parlamentarias . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 5 3María Francisca Prette

10.Asesinato del periodista Salvador Medina enCapiibary, Paraguay...........................................................291Marcos YbáñezEdilberto Martínez

11.Los derechos del niño ante la libertad de expresión:el derecho a la intimidad y el derecho a informar..........313Susana Oviedo

12.Los derechos del niño frente a la libertad deexpresión. La vigencia efectiva del interés superiordel niño.................................................................................369Irma Alfonso de Bogarín

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Presentación

La libertad de expresión está ampliamentegarantizada en la Convención Americana sobreDerechos Humanos (Artículo XIII). A criterio de laComisión Interamericana de Derechos Humanos “lalibertad de expresión es una piedra angular en laexistencia misma de una sociedad democrática”; suejercicio es “indispensable para la formación de laopinión pública”; y es “en fin, condición para que lacomunidad, a la hora de ejercer sus opiniones, estésuficientemente informada”. En esta medida “unasociedad que no está bien informada no es plenamentelibre”.

Lamentablemente, en América Latina la libertad deexpresión no está plenamente garantizada en todos lospaíses. Aun cuando los Estados americanos hanratificado la Convención y han adquirido esta claraobligación internacional, no han sido eficaces en sudebida protección. Existen limitaciones judiciales,legislativas, administrativas y prácticas para el ejercicioefectivo de este derecho, y persisten, más allá de losperiodos de gobiernos autoritarios, la persecución, lasamenazas y agresión física a quienes informan a laciudadanía sobre cuestiones de importancia pública.


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El rol contralor de la corrupción y promotor de latransparencia que han venido asumiendo una buenaparte de los medios de comunicación social de laregión, frente a una situación persistentemente débil dela administración de justicia y una crisis recurrente dela capacidad de representación de los partidos políticos,ha incrementado la importancia de los medios y portanto la necesidad de asegurar la libertad de expresión,proteger a los trabajadores de los medios y potenciar losmecanismos legales de reclamación ante las vio-laciones.

El fortalecimiento y plena vigencia de la libertad deexpresión es una prioridad y un asunto de urgenteconsideración para el sistema interamericano deprotección de los derechos humanos. La ComisiónInteramericana hace esfuerzos considerables paradesterrar en la medida de sus posibilidades loscomportamientos estatales reñidos con la libertad deexpresión, atendiendo cada vez un mayor número decasos contra estados que no conforman su conducta alas previsiones de la Convención Americana. En 1998se creó la Relatoría sobre Libertad de Expresión. LaCorte Interamericana ha conocido y fallado en losúltimos años varios casos de carácter emblemáticosobre el tema, que han conseguido revertir situacionesviolatorias de la libertad de expresión y han creado unfundamento jurisprudencial muy importante.

Sin embargo, para enfrentar y sobre todo paraprevenir las violaciones contra la libertad de expresiónno es suficiente el recurso de la jurisdiccióninternacional. Se necesitan además acciones decapacitación, promoción e investigación, tareas para las

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Libertad de Expresión en Paraguay

que el Instituto Interamericano de Derechos Humanoses el organismo especializado a nivel regional.

El IIDH ha trabajado en los últimos cinco años demanera intensa en educación y promoción de la libertadde expresión y se ha posicionado en el continente comouno de los referentes sobre la materia. Desde 1996 hasta1999 el IIDH desarrolló para América Latina y elCaribe seis seminarios regionales titulados Medios deComunicación y Sociedad Democrática. Estos eventosreunieron a los más relevantes expertos en libertad deexpresión en América Latina y El Caribe, periodistas,empresarios de medios de comunicación, juristas,personas clave de la sociedad civil, funcionariosjudiciales y legisladores. El programa fue posiblegracias a la colaboración de la Agencia Española deCooperación Internacional –AECI-.

Bajo el auspicio del Programa de Dinamarca proDerechos Humanos en Centroamérica (PRODECA) el23 y 24 de agosto de 2001 se realizó, en la sede delIIDH, el foro Sistema Interamericano de DerechosHumanos y Libertad de Expresión en Centroamérica, elcual reunió a un grupo de aproximadamente veintepersonas clave (juristas, legisladores, empresarios de lacomunicación, periodistas, representantes deuniversidades, sindicatos de prensa, etc.) relacionadascon el marco legal sobre el que se desarrolla la libertadde expresión en sus países, el cual constituyó unaexperiencia piloto base para la implementación de unfuturo proyecto sobre libertad de expresión enCentroamérica que se espera ejecutar en cooperacióncon PRODECA.


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Además de estas acciones, el IIDH ha sostenido unarica línea editorial sobre la materia. En 1994 fuepublicado Periodismo, Derechos Humanos y Controldel Poder Político en Centroamérica. En diciembre de1997 se publicó la Revista Iudicium et Vita N°5 –J u r i s p rudencia Nacional de América Latina enDerechos Humanos, obra que recoge fallos de diversostribunales latinoamericanos sobre libertad de expresióny derecho a la información. En el 2000, se editó el tomodécimo de su colección Estudios Básicos de DerechosH u m a n o s, que contiene artículos doctrinarios deimportantes expertos de la región sobre libertad deexpresión, incorporando, por primera vez en la serie, unanexo documental conteniendo las decisiones que elsistema interamericano de derechos humanos habíaemitido hasta aquella fecha. Este material de trabajo hasido fundamental en los cursos de libertad de expresiónque el IIDH ha llevado a cabo en Paraguay, Venezuelay en Centroamérica. En octubre de 2001, el IIDHpublicó, junto con la Editorial Jurídica Venezolana, ellibro La Libertad de Expresión Amenazada, respal-dando la iniciativa de sus autores, destacados juristasvenezolanos. Algunos de ellos (Nikken, Brewer Carías)son miembros del Consejo Directivo del IIDH, otros( Ayala Corao, Chavero) tuvieron una participaciónactiva en las acciones de capacitación que el IIDH llevóadelante en Venezuela. Esta obra reúne una grancantidad de artículos de alto nivel jurídico en relacióncon la sentencia Nº 1013 y las resoluciones posterioresdel Supremo Tribunal de Justicia de ese país.

Gracias al generoso apoyo de la Fundación RobertMcCormick Tribune, el IIDH desarrolló el proyectoLibertad de Expresión y Sistema Interamericano de

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Derechos Humanos en Paraguay y Venezuela. Con elacuerdo de las Cortes Supremas de Justicia, elCongreso del Paraguay y las organizaciones másdestacadas de la sociedad civil de los dos países, entreseptiembre de 2000 y noviembre de 2001 se realizaronuna serie continuada de cursos y talleres en ambospaíses para jueces, legisladores y representantes deo rganizaciones de la sociedad civil de derechoshumanos, universidades, sindicatos y sector perio-dístico.

El proyecto mencionado apuntó a facilitar laincorporación de estándares internacionales deprotección a la libertad de expresión en el derechointerno, mediante un proceso de entrenamiento ycapacitación en libertad de expresión y derechointernacional de los derechos humanos, desde unenfoque jurídico. Durante este proceso fueron dictadosdiversos cursos especializados, según cada uno de lossectores (funcionarios públicos y sociedad civil), ycomo una actividad adicional los participantes debieronpreparar un trabajo de investigación.

La realización de estos trabajos contó conseguimiento y apoyo a través de Internet del equipo detrabajo del IIDH integrado por Cecilia Medina Quiroga,ex Presidenta y actual miembro del Comité de DerechosHumanos de Naciones Unidas (proyecto en Paraguay);Carlos Ayala Corao, ex Presidente de la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos (Proyecto enVenezuela) y Hernán Víctor Gullco, ex SecretarioLetrado de la Corte Suprema de Argentina, experto enlibertad de expresión (en ambos proyectos).


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Enorme es nuestra satisfacción al presentar esta obraen la que se recogen algunos de los mejores trabajos delos participantes elaborados en el marco del proyectoLibertad de Expresión y Sistema Interamericano deDerechos Humanos en Paraguay. Asimismo, contienedos artículos de los profesores en el proyecto, CeciliaMedina Quiroga y Hernán Víctor Gullco, que por suvaliosa calidad académica ofrecen al lector una claravisión de la importancia que reviste la protección de lalibertad de expresión. Consideramos que estapublicación constituye un importante esfuerzo porcontribuir con el estudio y promoción del derecho a lalibertad de expresión y un ejemplo de las acciones quese pueden promover con el objeto de incidir posi-tivamente en su efectiva vigencia en los países de laregión.

Roberto Cuéllar M.Director Ejecutivo

1. Las restricciones a lalibertad de expresión

Cecilia Medina Quiroga*

Introducción

La libertad de expresión se consagra en el artículo 19del Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos1 en los siguientes términos:

Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

Toda persona tiene derecho a la libertad deexpresión; este derecho comprende la libertad de

* Licenciada en Ciencias Jurídicas y Sociales, Universidad de Chile.Doctor en Derecho Internacional, Universidad de Utrecht, Holanda.Ex Presidente y actual miembro del Comité de Derechos Humanos delas Naciones Unidas. Directora de la Escuela de Graduados delInstituto de Estudios Internacionales de la Universidad de Chile.Profesora de Derecho Internacional de los Derechos Humanos de laFacultad de Derecho de la Universidad de Chile. Miembro de losConsejos Editoriales del Netherlands Quarterly of Human Rights y delHuman Rights Quarterly, John Hopkins University. Miembro de losComités Consultivos Internacionales de la Marangopoulos Foundationfor Human Rights (Grecia) y del Centro de Estudios Legales (Cels,Argentina). Autora de numerosos estudios especializados en temas dederechos humanos.

1 El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP) fueadoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en suresolución 220 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966. El Pacto entróen vigor el 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49.El Pacto tiene a enero del 2002, 148 Estados partes. Texto del tratadoreproducido en Derechos Humanos. Recopilación de InstrumentosInternacionales, Naciones Unidas, 1988.

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buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todaíndole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente,por escrito o en forma impresa o artística, o porcualquier otro procedimiento de su elección.

La Convención Americana sobre DerechosHumanos2, por su parte, dispone en su artículo 13:

Toda persona tiene derecho a la libertad depensamiento y de expresión. Este derecho comprende lalibertad de buscar, recibir y difundir información eideas de toda índole, sin consideración de fronteras, yasea oralmente, por escrito o en forma impresa oartística, o por cualquier otro procedimiento de suelección.

Las disposiciones señaladas contienen, dentro delderecho llamado en términos generales “libertad deexpresión”, varios sub-derechos: (i) la libertad depensamiento o de opinión3; (ii) la libertad de buscarinformación e ideas; (iii) la libertad de difundirinformación e ideas; y (iv) la libertad de recibirinformación, que es el otro aspecto de la libertada n t e r i o r, ya que si se tiene derecho a proveerinformación, otros tienen derecho a recibirla.


2 La Convención Americana sobre Derechos Humanos (la ConvenciónAmericana) fue adoptada en la Conferencia InteramericanaEspecializada sobre Derechos Humanos en San José, Costa Rica, el 22de noviembre de 1969. A enero del 2002, tiene 25 Estados partes.Texto del tratado en Documentos Básicos en Materia de DerechosHumanos en el Sistema Interamericano (Actualizado a julio de 1992)OEA/Ser.L/V/II.82, doc. 6 rev., 1 julio 1992.

3 Utilizo estas dos expresiones para no dejar por fuera el Pacto deDerechos Civiles y Políticos, aun cuando la libertad de pensamientome parece una nomenclatura más adecuada para reflejar el contenidode la misma.

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La libertad de expresión es un derecho humano que,en conjunto con otros, como los de libertad de reunióny de asociación, hacen posible el juego democrático. Nose concibe una democracia en la que las personas nopuedan decir lo que piensan, escuchar lo que piensanotros e informarse sobre los acontecimientos del paísy/o asociarse para un proyecto común o reunirse paramanifestar una posición. Sin perjuicio de ello, lalibertad de expresión abarca bastante más que laexpresión de las ideas u opiniones a través de laspalabras. El ser humano puede expresarse también consu arte, con su vestimenta, con su silencio, con suactitud, y todo ello queda cubierto por la protección queel derecho internacional le otorga a la libertad deexpresión.

Como todo derecho humano, la libertad de expresiónes la norma, por lo que, en principio, todas las personasbajo la jurisdicción de un Estado deben poder ejercerlasin trabas. Por otra parte, sin embargo, los derechoshumanos deben coexistir los unos con los otros, por loque es imprescindible que se les armonice, y en esaarmonización los derechos pueden sufrir restricciones.Corresponde, sin embargo, al derecho internacional, elasegurar el goce y ejercicio de los mismos, y para elloes imprescindible que establezca normas para regular lafacultad de los Estados de realizar esta labor deconciliación de los derechos; de otra manera, el Estadoque regula podría terminar por anular el derecho,limitarlo de tal modo que lo inutilizara, o limitarlo másallá de lo estrictamente necesario para producir laconciliación. Para decidir el marco dentro del cual elEstado puede regular las restricciones a un derecho, elderecho internacional distingue entre los diversos


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derechos, disponiendo que algunos no podrán ser nuncaobjeto de restricción4, que otros admitirán solo ciertasrestricciones claramente delimitadas5, y que otros,finalmente, podrán ser limitados sujetándose el Estadoa ciertas directrices más generales6. Por esto, cuando seexamina una restricción, es imprescindible conocertanto las normas generales que limitan al Estado, comolas normas particulares del derecho específico cuyarestricción se analiza.

Este trabajo intentará clarificar brevemente lascondiciones que el derecho internacional impone a losEstados para restringir los derechos en general, y lalibertad de expresión en particular, con el fin de que ellector pueda tener un parámetro para apreciar, en cadacaso particular, si una restricción específica es aceptadapor las normas internacionales7.


4 La prohibición de la tortura y de los tratamientos crueles, inhumanoso degradantes es uno de estos derechos (ver PIDCP, artículo 7 yConvención Americana, artículo 5).

5 Un ejemplo típico es el derecho a la libertad personal tal como estáconsagrado en el Convenio Europeo para la protección de los derechoshumanos y las libertades fundamentales; el artículo 5 del Convenioestablece que solo se podrá privar de la libertad personal en los casosque allí taxativamente se señalan. El derecho a la libertad de expresióntiene también formas prohibidas de limitación, cual es, la censuraprevia.

6 A modo de ejemplo, el derecho a la libertad de asociación (PIDCP,artículo 22 y Convención Americana, artículo 16), y el derecho a lalibertad de reunión (PIDCP, artículo 21; Convención Americana,artículo 15).

7 También el derecho internacional permite que, en una situación dee m e rgencia, cuando el ordenamiento jurídico normal del paísno es apto para hacer frente a la situación, se suspendan ciertasobligaciones internacionales en materia de derechos humanos, pero

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La regulación de las restricciones en general

El derecho internacional intenta rodear a losderechos humanos de una protección eficaz y por elloestablece normas de derecho estricto para establecer loslímites dentro de los cuales los Estados puedenrestringir los derechos. El primer límite dice relacióncon la legitimidad del órgano que establece larestricción. Con el fin de prevenir la arbitrariedad quepodría existir si ella se impone discrecionalmente por elórgano ejecutivo, se exige que toda restricción seahecha por ley, ya que se presume que los frenos ycontrapesos que operan en un sistema democráticoconstituirán una garantía contra ella8.

Acorde con este espíritu, en el Continenteamericano, la expresión “ley” a que se refiere el artículo30 de la Convención Americana ha sido interpretadapor la Corte Interamericana de Derechos Humanos enuso de su facultad para emitir opiniones consultivas9.La Corte señaló que debe entenderse por ley una“norma jurídica de carácter general, ceñida al biencomún, emanada de los órganos legislativosconstitucionalmente previstos y democráticamenteelegidos, y elaborada según el pro c e d i m i e n t oestablecido por las constituciones de los EstadosPartes para la formación de las leyes”10, es decir, la

esa es una situación transitoria, que tiene reglas distintas que las de larestricción. Este trabajo no incluirá un estudio sobre ella.

8 Véase en la Convención Americana el artículo 30, que formula unanorma de carácter general. En el PIDCP el requisito se establece paracada derecho (ver, por ejemplo, artículo 9.1, artículo 12.3, artículo19.3.

9 Convención Americana, artículo 64.10 Corte I.D.H., La expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/86del 98 de mayo de 1986. Serie A No. 6, párrafo 38.

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restricción de un derecho requiere una ley tanto ensentido formal como en sentido material.

El segundo límite de toda restricción es que la causaque se invoque para justificarla sea de aquéllas posiblesde invocar de acuerdo con el derecho internacional.Generalmente, estas son el orden público, la seguridadnacional, la salud pública, la moral pública o losderechos y libertades de los demás; pueden variar de underecho a otro, pero se encuentran siempre señaladas enel tratado respectivo, que hace una enumeracióntaxativa de ellas.

En el sistema interamericano existe una terceralimitación: solo se permiten restricciones “necesariasen una sociedad democrática”. La expresión “necesariaen una sociedad democrática” ha sido frecuentementeinterpretada por la Corte Europea de DerechosHumanos11 y una interpretación similar ha sido dadapor la Corte Interamericana de Derechos Humanos, laque, en una opinión consultiva, hizo un símil con lajurisprudencia europea y la incorporó al sistema. LaCorte Interamericana sostuvo que en el sistemainteramericano la restricción: (i) debe responder a la“existencia de una necesidad social imperiosa”, esdecir, debe estar orientada “a satisfacer un interéspúblico imperativo”; (ii) entre varias opciones paraalcanzar este objetivo “debe escogerse aquélla querestrinja en menor escala el derecho protegido”; y (iii)la restricción debe ser “proporcionada al interés que la


11 Ver P. Van Dijk y G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of theEuropean Convention on Human Rights, second Edition, Kluwer,Deventer/Boston, 1990, pp. 583-606.

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justifica y ajustarse estrechamente al logro de eselegítimo objetivo”12.

Esta interpretación constante de la expresión podríaresumirse diciendo que la restricción debe ser: (i)conducente para conseguir proteger el valor que sepuede tutelar mediante la restricción de ese derechoparticular; (ii) debe ser proporcional, es decir, en lamedida estrictamente necesaria para conseguir el finperseguido; y (iii) no debe haber otra alternativa querestringir ese derecho para conseguir el fin, lo queimplica que, si la hay, debe emplearse esa alternativa yno la restricción.

Los límites del Estado para restringir lalibertad de expresión

La libertad de expresión comprende áreas muydiversas y cada una de ellas plantea al legisladordiferentes desafíos para regularla. De partida, laexpresión tiene una dimensión social, muy ligada a lademocracia, y una dimensión individual, puesto quepermite a cada ser humano manifestarse frente aterceros como él lo desea, en cualquier área de su vida,o indagar respecto del mundo lo que le parezca. Por otraparte, comprende acciones de diverso tipo, por lo que espreciso tener en consideración estas diferencias almomento de analizar si una restricción es permisible deacuerdo al Derecho Internacional.


12 Corte I.D.H., La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29Convención Americana sobre Derechos Humanos), OpiniónConsultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, para.46.

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Varios factores son relevantes para esta tarea. Uno deellos es que para identificar lo permisible, hay queexaminar el verbo rector de la acción; no es lo mismodifundir o recibir que, por ejemplo, buscar. Un ejemplopuede aclarar el punto: Si una persona profiere palabrasaparentemente insultantes, es necesario que primero seescuchen las palabras para después determinar si ellasson en verdad insultantes y pueden, por lo tanto, darlugar a una responsabilidad. La calidad de insultante deuna expresión, en términos que genere responsabilidad,depende de muchos factores y solo un tribunal puedeestar en condiciones de decidir el punto, dentro de unproceso que tenga los requisitos exigidos por el derechointernacional para que sea “debido”1 3; el tribunalexaminará, por ejemplo, la calidad de persona pública oprivada de dicho tercero, los términos mismos, el mediode expresión usado, porque la publicidad de laexpresión puede ser decisiva para determinar el gradode la responsabilidad. En consecuencia, la expresión nopuede controlarse antes de que se emita. Por elcontrario, si lo que quiere una persona es buscarinformación, es posible que la ley señale con antelaciónqué datos deben permanecer con carácter confidencial,con el fin de proteger la intimidad de los terceros o laseguridad nacional. En esos casos, habrá informaciónestatal que afecte a terceros o a la que otros no podránllegar.

El contenido de la expresión puede ser tambiéndeterminante para decidir hasta dónde puede llegar larestricción. No es lo mismo dar una información, es


13 Los elementos del debido proceso se encuentran en la ConvenciónAmericana, artículo 8 y en el PIDCP, artículo 14.

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decir, difundir hechos que puedan haber ocurrido, quedar una opinión. Lo primero puede dar lugar aresponsabilidades si ha habido, por ejemplo, falsedadquerida en la información; lo segundo, no es unproblema de falsedad: lo que se opina o el juicio que seemite es propio, no puede ser analizado en términos desi es verdadero o falso, y podrá acarrear responsabilidadpara quien lo emite en los términos señalados en elpárrafo anterior.

También el contenido es importante para otrosefectos. No parece ser lo mismo proteger la libertad deexpresión sobre la política, la música, el arte, queproteger la libertad de expresión para la propaganda. Enel caso de la propaganda hay un factor de fe pública quese debe considerar. Y dentro de la propaganda, tampocoes lo mismo aquella que ensalza artículos de vestir, porejemplo, que la que recomienda una medicina o eltabaco. La propaganda para una medicina debe serescrutada con un inmenso cuidado porque lasconsecuencias de una propaganda engañosa pueden serextremadamente importantes para la vida y la salud delas personas; la del tabaco puede contener advertencias,como de hecho lo hace en casi todo el mundo, sobre elpeligro que acarrea su uso.

Examinaremos a continuación las limitaciones delEstado para regular este derecho, utilizando comocriterio de organización el verbo rector de la acción.

La libertad de pensamiento

La libertad de pensamiento consiste en el derecho atener un pensamiento dentro de la mente y es, quizás, el



elemento más íntimo de la libertad de expresión. Esdifícil siquiera imaginarse una manera en que el Estadoo terceros puedan de hecho limitarla. Es posible, sine m b a rgo, concebir acciones para impedir que laspersonas puedan abrigar determinados pensamientos, el“lavado de cerebro”, por ejemplo, y por ello suprotección debe comprender la prohibición de interferirindebidamente para que otro se forme, modifique oerradique un pensamiento de su mente. Naturalmente,la línea que divide este tipo de acción, impermisible, ylas acciones destinadas a convencer a terceros sobre lasbondades de un pensamiento cualquiera, es tenue ydifícil de trazar. Corresponderá nuevamente a lostribunales hacerlo en cada caso particular, utilizando loscriterios generales anteriormente señalados.

La libertad de expresarse y de recibir loexpresado

Como se dijo anteriormente, la importancia delderecho a expresarse, que lleva consigo el derecho deterceros de recibir lo expresado, es de tal magnitud que,en general, los tratados internacionales y muchosordenamientos jurídicos domésticos no permitenrestricciones previas a su ejercicio, sino que soloadmiten hacer efectivas responsabilidades ulteriorescuando a través del ejercicio de la libertad se hanafectado ilegítimamente ciertos valores que las normaslegales que consagran la libertad de expresiónexplícitamente permiten proteger de esta manera.

Por lo demás, una limitación ex ante, es decir, lacensura previa, no limita sino que anula el derecho

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completamente, por lo que no podría calificarse comouna “restricción”. El Estado está autorizado, por lotanto, a establecer responsabilidades para el caso de queel derecho se ejerza de manera abusiva, entendiéndoseque es abusivo el ejercicio cuando con él se pone enpeligro la seguridad nacional, el orden público o lasalud o la moral públicas, o cuando se falta el respeto alos derechos o a la reputación de los demás14. No essuficiente para hacer una restricción permisible que sesostenga que una idea choca, inquieta u ofende alEstado o a una fracción cualquiera de la población15.

A veces no es fácil decidir si una acción emprendidapor el Estado constituye o no “censura previa”.Normalmente, se entiende por ello la prohibiciónabsoluta de difundir una información u opinión o laprohibición de hacerlo sin someterse previamente a unexamen de contenido. La Corte Interamericanaestableció que habría censura previa cuando existacualquier procedimiento que condicionara la expresióno la difusión al control gubernamental16. Sin embargo,en el caso Martorell, la Comisión Interamericanadecidió que había censura previa en circunstancias quela prohibición de la importación de un libro escrito poréste había sido hecha por los tribunales chilenos alresolver un recurso de protección, que es unprocedimiento sumarísimo para reclamar de laviolación o amenaza de violación de algunos de los


14 Convención Americana, artículo 13, párrafo 2 y PIDCP, artículo 19,párrafo 3.

15 Corte Europea, Caso Handyside, sentencia de 7 de diciembre de 1976,párrs. 47-50 (A 24, 1976)

16 Corte I.D.H., Opinión Consultiva OC-5/85 de 13 de noviembre de1985, Serie A N.o 5, párrafo 54.

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derechos humanos consagrados en la Constituciónchilena17. Estimo que no es relevante para definir lacensura previa el examinar de qué órgano proviene ladecisión; hay que estarse más bien al efecto que laacción tiene sobre el derecho a expresarse: si lo impide,de cualquier modo, antes de que se emita, habrá censuraprevia. Por esto, opino también que la prohibición delestablecimiento de vías o medios indirectos, tales comocontroles oficiales o particulares de papel, frecuenciasradioeléctricas, o equipos que se usan en la difusión deinformación, que impidan la comunicación ycirculación de ideas y opiniones se basa en el mismorazonamiento de la prohibición de la censura previa18.

Hay autores que estiman que la existencia delimitaciones posteriores muy gravosas son equiparablesa la censura19. No comparto, en principio, esa posición,ni veo en ella tampoco una protección mayor a lalibertad de expresión. Una limitación posterior muygravosa no pasará el examen de “necesaria en unasociedad democrática” y constituirá, por lo tanto, detodas maneras, una violación del derecho. Un caso claroen que podría plantearse la duda es el de Laptsevich c.Bielorrusia, país en que existía una legislación quepermitía la confiscación de panfletos, impresos en 200ejemplares o más, por no cumplir con la obligación deseñalar nombre, fundadores, editor, número de serie deedición, fecha del ejemplar, precio o gratuidad,


17 Constitución Política de Chile, 1980, artículo 20.18 Convención Americana, artículo 13.3.19 Sobre la censura, véase E. T. Bianchi y H. Gullco, El derecho a la libre

expresión. Análisis de fallos nacionales y extranjeros, Librería EditorPlatense S.R.L., La Plata, A rgentina, 1997, particularmente elCapítulo II.

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dirección del que publica y del impresor y número deregistro. El señor Laptsevich había confeccionadodoscientos ejemplares de un panfleto que describía lahistoria del país y, entre otras cosas, la lucha del pueblocontra los “ocupantes” (los bolcheviques), que intentórepartir gratuitamente y fue confiscado. ¿Constituyeesto “censura previa”? Mi respuesta sería negativa.Estimo que es de la esencia de la censura el que sea“previa”, es decir, que impida el ejercicio del derecho aexpresarse. Cualquier limitación posterior a laexpresión, debe ser examinada como una“responsabilidad ulterior”, sometiéndola al examenseñalado anteriormente, es decir, analizando si ha sidoimpuesta por ley, para salvaguardar un valor permitidopor el derecho internacional y si la restricción es“necesaria en una sociedad democrática”. De hecho,sería difícil que un tribunal decidiera el caso sin hacerprimero una apreciación de si las limitaciones eran o noeran demasiado gravosas, y esa apreciación es,precisamente, la aplicación del test señalado. Esta fue lamanera como procedió el Comité de DerechosHumanos, que decidió que el solicitar todos esosrequisitos para repartir un panfleto constituía unalimitación excesiva, que no era necesaria en unasociedad democrática20.

Finalmente, con respecto a la censura previa, elpárrafo 4 del artículo 13 de la Convención Americanapermite que los espectáculos públicos sean censurados


20 Comité de Derechos Humanos, caso Laptsevich c. Bielorrusia,Comunicación 780/1997, dictamen de 2 de marzo de 2000.Hay que tener presente que el Comité aplica un tratado que no tieneexplícitamente la prohibición de la censura previa, pero yo aplicaríaese procedimiento también bajo la Convención Americana, por lasrazones ya dadas.

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para el solo propósito de regular el acceso a los mismosa niños y adolescentes. La pregunta que uno puedehacerse es: ¿hasta qué punto constituye esto unacensura previa de expresarse y no una limitación delderecho a recibir información o ideas? La pregunta esacadémica, puesto que la norma de la Convenciónpermite este tipo de acción, pero sirve para mostrar ladificultad que puede presentar el decidir si unarestricción es o no censura previa.

Cuando la restricción no constituye censura previa,es preciso examinar si esta está justificada por elderecho internacional. Es importante señalar aquí quecorresponde al particular que se queja, probar queexiste una restricción y al Estado demostrar que ella esjustificada, estando la decisión final en manos de lostribunales nacionales y, eventualmente, del órg a n ointernacional supervisor. El examinar el primerrequisito exigido para la restricción, es decir, que ellahaya sido impuesta por el ley es, en nuestros países,muy simple. El segundo requisito, que la restricción sehaya impuesto con el fin de garantizar el respeto a losderechos o reputación de terceros o de proteger laseguridad nacional, el orden público y la moral o saludpúblicas, tampoco ofrece mayores problemas, aunque aveces no es fácil para el Estado decidir qué es lo que seestá intentando proteger con la restricción21. Lo másdifícil de decidir es, sin duda, si la restricción es“necesaria en una sociedad democrática”, es decir, (i) sies conducente para conseguir proteger un valor


21 Un ejemplo es el caso Schmidt contra Costa Rica ante la ComisiónInteramericana en que el Estado no señaló con claridad lo que queríaproteger con la exigencia de la colegiación obligatoria de losperiodistas (Corte IDH, Colegiación Obligatoria de Periodistas,Opinión Consultiva OC-5/85 Serie A No. 5).

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señalado en el artículo 13 de la Convención o 19 delPacto; (ii) si es proporcional, es decir, no excede lamedida estrictamente necesaria para conseguir el finperseguido; y (iii) si no hay otra alternativa paraconseguir el fin querido que restringir el derecho aexpresarse. Quizás algunos casos sirvan para aclarar loscriterios con que se procede a este análisis.

En el sistema interamericano, la Comisión haestablecido claramente que la figura del “desacato”,entendiéndose por tal expresión un figura penal quecastiga las expresiones ofensivas contra ciertosfuncionarios o autoridades públicas con una penamayor que si estuvieran dirigidas contra un particular,es incompatible con el artículo 13.2 de la ConvenciónAmericana. Los Estados donde existe la figura típicadel desacato sostienen que su establecimiento tiene porobjeto “proteger a los funcionarios públicos contra laexpresión ofensiva y/o crítica”, para que éstos puedandesempeñar sus funciones en libertad y, además,proteger “el orden público porque la crítica de losfuncionarios públicos puede tener un efectodesestabilizador para el gobierno nacional...[ya que]ella se refleja no sólo en el individuo objeto de lacrítica, sino en el cargo que ocupa y en laadministración a la que presta servicios”22.

La Comisión, por el contrario, sostiene que lalibertad de expresión se protege y se promueve por laConvención Americana precisamente “para preservar


22 Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos1994, OEA/Ser.L/V/II.88 Doc. 9 rev., 17 febrero 1995, pp. 210-223(212).


la existencia de las sociedades democráticas”23, y queésta no se protege si se penalizan los juicios de valor, yaque la posibilidad de sanciones penales por expresareste tipo de juicios no fomenta el debate público, sinoque, por el contrario, lo desalienta. Partiendo de esapremisa, y de lo dispuesto en los artículos 29 y 32 de laConvención Americana, la Comisión llega a laconclusión de que las leyes de desacato que existen enmuchos países miembros de la Organización de EstadosAmericanos son incompatibles con el artículo 13 de laConvención, por constituir una restricción a la libertadde expresión que no es necesaria en una sociedaddemocrática. La Comisión, siguiendo la jurisprudenciaeuropea, sostiene finalmente que “en la arena políticaen particular, el umbral para la intervención del Estadocon respecto de la libertad de expresión esnecesariamente más alto debido a la función crítica deldiálogo político en una sociedad democrática. LaConvención requiere que este umbral se incrementemás aún cuando el Estado impone el poder coactivo delsistema de la justicia penal para restringir la libertadde expresión”24.

Aun cuando el Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos no contiene la expresión “necesariasen una sociedad democrática”, cuando regula las

23 Ibídem, p.213. Esta idea fue desarrollada por la Corte Interamericanaen su Opinión Consultiva No. 5, nota 18 y por la Corte Europea dederechos Humanos (Ver Corte E.D.H., Caso Lingens, A 103, 1986;Caso Handyside, A 24, 1976; Caso The Sunday Times, A 30, 1979; yCaso Castells, A 263, 1992.

24 Ibídem, p. 222. La Corte Europea sostiene esto claramente en el casoOberschlick, donde expresa que “los límites aceptables de la críticason por consiguiente más amplios respecto de un político actuando ensu capacidad pública que respecto de un particular”. Ver Corte E.D.H.,Caso Oberschlick, A 204, 1991.

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restricciones de la libertad de expresión en el artículo19.3, utiliza este mismo concepto al examinar las quejassobre presuntas violaciones de esta disposición. A modode ejemplo, en el caso Mukong c. Camerún, estimó queel arresto de una persona como consecuencia de haberdado una entrevista donde criticaba al Gobierno,constituía una restricción ilegítima que violaba elPacto25; lo mismo decidió en el caso Sohn c. Corea, enreferencia a una ley que prohibía a terceros interveniren una disputa de trabajadores que se había aplicado auna persona que había apoyado una huelga, por estimarCorea que ese apoyo era una amenaza para la seguridadnacional26. Por el contrario, resolviendo una quejainterpuesta por un padre de niños judíos que habíansufrido las consecuencias de las expresiones de unprofesor primario que hablaba contra los judíospúblicamente, incluso en televisión, instando adespreciarlos por socavar la libertad, la democracia ylas creencias y los valores cristianos, el Comité deDerechos Humanos de las Naciones Unidas sostuvo enel caso Ross c. Canadá, que las sanciones impuestas porel Estado en contra de éste, constituían una medidanecesaria en una sociedad democrática para proteger losderechos de terceros27.

La Corte Europea tiene una interesante sentenciadonde examina el elemento de “conducencia” de larestricción, en Vereniging Weekblad c. Holanda. Un


25 Comité de Derechos Humanos, caso Mukong c. Camerún,comunicación 458/1991, dictamen de 21 de julio de 1994.

26 Comité de Derechos Humanos, caso Sohn c. Corea, comunicación518/1992, dictamen de 19 de julio 1995.

27 Comité de Derechos Humanos, caso Ross c. Canadá, comunicación736/1997, dictamen de 18 de octubre de 2000.

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tribunal holandés resolvió ordenar el retiro decirculación de una revista que reproducía un informeconfidencial del Servicio de Seguridad Interior delEstado, preparado hacía seis años, cuando los editoreshabían ya distribuido y vendido un gran número deejemplares. La Corte Europea estimó que el retiro decirculación no servía ya ningún propósito porque laconfidencialidad se había roto y la información era debaja sensibilidad28. Otro caso interesante, que muestraun matiz por la naturaleza de la función que cumplía elpeticionario es el de Hadjianastassiou c. Grecia, en quela Corte sostuvo que era una restricción legítima lasanción impuesta a un militar que había reveladoinformación sobre un proyecto confidencial de armasmilitares a un fabricante de armas; la Corte estimó queun militar tiene una obligación mayor de ser discretoque un particular29. Esto no implica que, en principio,la libertad de expresión sea menor para losuniformados, como lo señaló la Corte Europea en elcaso Verenigung Demokratischer Soldaten Osterreichsy Gubi c. Austria, al sostener que Austria había violadola libertad de expresión al no dar facilidades para ladistribución de una revista dirigida a los soldados30.


28 Corte Europea de Derechos Humanos, Vereniging Weekbland “Bluf”c. Holanda, A 306-A (1995). En el mismo sentido, The Observer andGuardian Newspapers c. Reino Unido (caso Spycatcher), A.216(1991).

29 Corte Europea de Derechos Humanos, caso Hadjianastassiou c.Grecia, A 252 (1992).

30 Citado en D.J. Harris, M. O´Boyle y C. Warbrick, Law of theE u ropean Convention on Human Rights, Butterworths, London,Dublin Edimburgh, 1995, p. 389.

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El derecho a buscar información

La libertad de expresión contiene también el derechoa buscar información, lo que es ligeramente diferente arecibir información. El recibir información es el otrolado de la medalla de la libertad de expresión; el buscarinformación implica la necesidad de que la informacióncontenida en fuentes públicas debe ser abierta y estar alacceso de todos. Sin perjuicio de esto, se sostenía másarriba que es posible que el acceso se restrinja con el finde proteger los valores permitidos de proteger por elartículo 13 de la Convención Americana y 19 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos.

A menudo en nuestros países el acceso a lainformación es deficiente y se permite a losfuncionarios públicos una amplia discrecionalidad paratransformar las fuentes públicas en reservadas,impidiendo la búsqueda de la información, violando asílas normas internacionales, puesto que el impedir elacceso a una fuente, en principio pública, requiere deley, solo puede imponerse con el fin de proteger losderechos de terceros y la seguridad nacional, el ordenpúblico y la moral o la salud públicas, y el impedimentodebe ser necesario en una sociedad democrática. Esteacceso debe ser todavía más simple, más fácil, paraaquellos que ejercen la labor de periodistas.

Un caso del Comité de Derechos Humanos ilustraclaramente este punto. El señor Gauthier es unperiodista que edita una publicación con noticias delParlamento canadiense. Canadá ha restringido elderecho a usar las facilidades establecidas por el Estadopara los medios de prensa, incluyendo el derecho atomar notas de las sesiones del Parlamento, a aquellos


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representantes de medios de comunicación que sonmiembros de una organización privada llamada laCanadian Press Gallery. La solicitud del peticionariopara hacerse socio de esta Galería ha sidopermanentemente rechazada invocando la falta deregularidad de la publicación de éste. El Estado haa rgumentado que el peticionario no sufre ningunadesventaja significativa, puesto que los avancestecnológicos le permiten enterarse del contenido de lassesiones del Parlamento de diversas maneras; la mayorparte de las sesiones son televisadas y el señor Gauthierpuede siempre asistir a las sesiones, aunque no puedetomar notas. El Estado agrega que la restricción sejustifica porque así se consigue un equilibrio entre elderecho a la libertad de expresión y la necesidad deasegurar la operación efectiva y digna del Parlamento yla seguridad de sus miembros. El Comité aceptó ela rgumento del Estado de que la protección de laactividad del Parlamento podía ser un objetivo legítimode proteger mediante un sistema de acreditación deperiodistas, pero que puesto que esta acreditaciónconstituía una restricción de los derechos del artículo19, tanto las normas de acreditación como su aplicaciónmisma a casos particulares debe examinarse con el finde decidir si son necesarias y proporcionales al objetivoque se pretende conseguir. En el caso bajo examen, elEstado ha permitido a una organización privadacontrolar el acceso de la prensa al Parlamento, sinasegurarse de que no haya exclusiones arbitrarias en elacceso a la galería de prensa, por lo que el Comitéestima que Canadá ha violado el artículo 19.3 del Pacto.En este caso, y teniendo en consideración laimportancia del acceso a la información sobre el


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proceso democrático, el Comité también menciona laObservación General No. 2531, donde el Comité señalaque, con el fin de asegurar el pleno goce de los derechospolíticos consagrados en el artículo 25 del Pacto, esesencial que haya una comunicación libre deinformación e ideas acerca de los asuntos públicos entrelos ciudadanos, los candidatos y los representantes quehan sido elegidos a las funciones públicas. El Comitésostiene que esto implica la necesidad de un amplioacceso de los medios de comunicación a lainformación, que permita la oportunidad de difundir lainformación y opiniones recogidas acerca de lasactividades de órganos electos del Estado y de susmiembros32.

Conclusiones

Como puede advertirse de este pequeño análisis delas restricciones a la libertad de expresión, es éste underecho que goza de enormes resguardos en el derechointernacional por su papel esencial, tanto para el buendesarrollo de la democracia política, cuanto para laauto-realización de los seres humanos. De los ejemplosproporcionados aparece claramente que no existe unanorma general que permita su aplicación casiautomática para decidir en cada caso la legitimidad deuna restricción. La elaboración de la jurisprudencia hatenido éxito, sin embargo, en proveer al intérprete con


31 Comité de Derechos Humanos, Observación general No. 25, aprobadoel 12 de julio de 1996.

32 Comité de derechos Humanos, caso Gauthier c. Canadá,Comunicación 633/1995, dictamen de 7 de abril de 1999.

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criterios generales, aplicados en innumerables casos,que dan una excelente orientación para la aplicaciónlocal del derecho internacional en este tema.


2. El Código Penal deParaguay y la Convención

Americana sobreDerechos Humanos

Hernán Víctor Gullco*

Introducción

El objeto de este trabajo es analizar algunasdisposiciones del Código Penal del Paraguay (de ahoraen adelante, CP), determinar su alcance, y examinar siaquéllas resultan o no compatibles con la cláusula sobrelibertad de expresión incluida en la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos (CADH). Esinnecesario remarcar la gran importancia que tiene talexamen si se advierte que, tal como lo establecen losartículos 137 y 141 de la Constitución Nacional, lostratados internacionales que han sido aprobados yratificados por Paraguay, como lo es la CADH, poseen

* Catedrático en Derecho Constitucional y Penal en variasUniversidades de Argentina y autor de numerosas publicaciones sobreestas materias. Ex Secretario Letrado de la Corte Suprema de Justiciade Argentina. Profesor de la Universidad de Palermo, Buenos Aires,Argentina. Experto en libertad de expresión.

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jerarquía superior respecto de las leyes dictadas por elCongreso.

Las disposiciones del Código Penal quetutelan el honor y la reputación

Es claro que la mayor posibilidad de conflicto entrela CADH y el CP se produce en el ámbito de los tipospenales destinados a tutelar el honor y la reputación delas personas, que se encuentran ubicados en el CapítuloVIII de ese último cuerpo de leyes1.

En el presente trabajo, analizaré los delitos decalumnia, difamación e injuria, previstos respec-tivamente en los artículos 150, 151 y 152 CP. Noexaminaré específicamente, en cambio, el delito dedenigración de la memoria de un muerto (artículo 153)2

porque considero que las consideraciones efectuadasrespecto de los anteriores tipos penales son aplicables aeste último.

El delito de calumnia

Este delito está previsto en el artículo 150 CP, el cualestá redactado en los siguientes términos:


1 El posible conflicto entre el derecho a la libre expresión y el CP no seproduce únicamente respecto de los delitos del Capítulo VIII. Así,resulta claro que también se plantean problemas interesantes en estesentido, entre otros, respecto de los delitos de: Lesión de la intimidadde la persona (artículo 143), Violación de la confidencialidad de lapalabra (artículo 145), Violación del secreto de la comunicación(artículo 146) y Revelación de secretos del Estado (artículo 282).

2 Esta norma dice así: “ 1º El que denigrara gravemente la memoria deun muerto mediante calumnia, difamación, injuria o lesión de laintimidad de la persona, será castigado con pena privativa de libertadde hasta un año. 2º El hecho no será perseguible si fuera realizadodespués de transcurridos diez años de la muerte del denigrado, salvoque el mismo constituyera, independientemente, otro hecho punible”.

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“1º El que en contra de la verdad y a sabiendasafirmara o divulgara a un tercero o ante éste unhecho referido a otro, capaz de lesionar su honor,será castigado con multa.

2º Cuando el hecho se realizara ante una multitud,mediante la difusión de publicaciones conformeal artículo 14, inciso 3º, o repetidamente duranteun tiempo prolongado, la pena podrá seraumentada a pena privativa de libertad de hastados años o multa.

3º En vez de la pena señalada, o conjuntamente conella, se aplicará lo dispuesto en el artículo 59”.

La expresa mención que se hace en la disposicióntranscripta acerca de un “hecho” indica claramente queaquélla ha excluido a los juicios de valor c o m oelemento del tipo penal. Como un primer intento dedistinción entre ambos conceptos, se podría afirmar quelos primeros se refieren a aquello que ha sucedido o queexiste en la realidad y que, en consecuencia, essusceptible de prueba3. Por cierto que la práctica de lostribunales muestra que tal distinción no es siempre fácilen la práctica. Así, en el conocido caso “Castells”4,resuelto por el Tribunal Europeo de DerechosHumanos, la mayoría consideró que las afirmacionesdel nombrado Castells, de que las autoridades españolasestaban implicadas en ejecuciones ilegales denacionalistas vascos, eran “hechos” cuya verdad ofalsedad podía ser probada en un proceso judicial. En


3 Conf. Lacker, “StGB. Srafgesetzbuch mit Erläuterungen”, 21a. ed,pág. 806. El autor comenta el parágrafo 186 del Código Penal alemánque es similar al artículo 151 del Código Penal paraguayo.

4 Sentencia del 23 de abril de 1992.

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cambio, en las opiniones concurrentes del tribunal, sesostuvo que se trataban de “opiniones”, cuya veracidadno debía ser acreditada por su emisor. Sin embargo,como pauta aproximativa de distinción entre hechos yjuicios de valor, resulta útil lo expresado por el TribunalEuropeo de Derechos Humanos en el caso “Lingens”5:“... Mientras que la realidad de los primeros puedeprobarse, los segundos no son susceptibles de prueba...”(considerando 46).

Por otra parte, la exigencia contenida en el tipo penaldel artículo 150, de que los hechos deben ser “en contrade la verdad”, demuestra claramente que deben tratarsede hechos falsos. Esto es, no es posible condenar, conbase en el artículo 150 CP, a aquel que realiceafirmaciones v e rd a d e r a s, aun cuando ellas puedanlesionar el honor de un tercero6.

En lo que concierne al tipo subjetivo, resulta claroque el artículo 150 es doloso porque, además de utilizarel término “a sabiendas”, no existe norma alguna en elCP que prevea expresamente la posibilidad de realizarculposamente el delito de calumnia7.

Ello significa, en primer lugar, que resulta necesarioque el autor de una afirmación de hecho falsa conozcaefectivamente dicha falsedad para ser responsablepenalmente conforme el artículo 150. Tal conclusiónsurge de la propia definición que se da de las conductas


5 Sentencia del 8 de julio de 1986.6 Sin perjuicio que tal conducta pueda configurar otro tipo penal, como

más adelante se verá.7 Conf. artículo 17, inciso 1º, C.P.: “Cuando la ley no sancionara

expresamente la conducta culposa, será punible sólo la conductadolosa”. Un supuesto en el cual el CP prevé expresamente la formaculposa de comisión es el artículo 107: “El que por acción culposacausara la muerte de otro, será castigado con pena privativa de libertadde hasta cinco años o con multa”.


dolosas en la Exposición de Motivos del Código Penal:“...que se caracterizan en su parte subjetiva - al menos-por la representación de todas las circunstanciasobjetivas del tipo legal...” (punto VIII, 3). Por otraparte, dicha representación debe ser efectiva y nomeramente potencial: “... El conocimiento [en el dolo]siempre es efectivo, es decir, que siempre que debereferirse a contenidos efectivos de la conciencia. De allíque de su concepto se excluyan (a) el llamadoconocimiento potencial, que es un no conocimiento,pues es una mera posibilidad de conocimiento; estaposibilidad de conocimiento y de comprensión bastapara la culpabilidad, o sea, para formular el reproche,pero no para el objeto del mismo (el injusto); (b) elllamado conocimiento inconsciente –que fundaría unquerer inconsciente- no es admisible en el dolo, todavez que la tipicidad abarca conductas manifiestas: nocuenta para el dolo nada que no esté psíquicamentepresente en la conciencia como contenido de ésta...”8.

Además, la exigencia de que el dolo supone elconocimiento efectivo de todos los conocimientos deltipo objetivo aparece en el artículo 18 inciso 1º CP, elcual establece que actúa sin dolo “... el que al realizar elhecho obrara por error o desconocimiento de unelemento constitutivo del tipo penal...”.

Examen del delito de calumnia a la luz de laCADH

Una vez realizado el análisis dogmático del tipobásico del artículo 150 CP, corresponde examinar a

8 Zaffaroni, Alagia y Slokar; “Derecho Penal. Parte General”, Ediar,Buenos Aires, 2000, pág. 497; la cursiva está en el original.

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continuación si dicha norma es o no compatible con elartículo 13 CADH, que reconoce el derecho a la libreexpresión.

Esta cláusula dispone: “1. Toda persona tienederecho a la libertad de pensamiento y de expresión.Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir ydifundir información e ideas de toda índole, sinconsideración de fronteras, ya sea oralmente, porescrito o en forma impresa o artística, o por cualquierotro procedimiento de su elección. 2. El ejercicio delderecho previsto en el inciso precedente no puede estarsujeto a previa censura sino a responsabilidadesulteriores, las que deben estar expresamente fijadas porla ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a losderechos o la reputación de los demás, o b) laprotección de la seguridad nacional, el orden público ola salud o la moral públicas. 3. No se puede restringir elderecho de expresión por vías o medios indirectos, talescomo el abuso de controles oficiales o particulares depapel para periódicos, de frecuencias radioeléctricas, ode enseres y aparatos usados en la difusión deinformación o por cualesquiera otros mediosencaminados a impedir la comunicación y lacirculación de ideas y opiniones. 4. Los espectáculospúblicos pueden ser sometidos por la ley a censuraprevia con el exclusivo objeto de regular el acceso aellos para la protección moral de la infancia y laadolescencia, sin perjuicio de lo establecido en el inciso2. 5. Estará prohibida por la ley toda propaganda a favorde la guerra y toda apología del odio nacional, racial oreligioso que constituyan incitaciones a la violencia ocualquier otra acción ilegal similar contra cualquier


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persona o grupo de personas, por ningún motivo,inclusive los de raza, color, religión, idioma u origennacional”.

Si bien es cierto que el artículo 13.2.a CADHautoriza a someter al ejercicio de la libertad deexpresión a “responsabilidades ulteriores” con el objetode tutelar “los derechos o la reputación de los demás”,la amplitud de los términos con que la citada normatutela la libertad de expresión indica un fuertecompromiso de los países signatarios de dichaConvención a favor de dicha libertad y,consecuentemente, una fuerte restricción a lasfacultades de dichos países de sancionar(especialmente, en el campo del derecho penal) elejercicio de la libre expresión.

Esta fuerte toma de posición aparece claramente enla decisión emitida por la Corte Interamericana deDerechos Humanos en el caso “La ColegiaciónObligatoria de Periodistas”9: “... Es importante destacarque la Corte Europea de Derechos Humanos, alinterpretar el artículo 10 de la Convención Europea,concluyó que ‘necesarias’, sin ser sinónimo de‘indispensables’, implica la ‘existencia de unanecesidad social imperiosa’ y que para que unarestricción sea ‘necesaria’ no es suficiente demostrarque sea ‘útil’, ‘razonable’ u ‘oportuna’... Estaconclusión, que es igualmente aplicable a laConvención Americana, sugiere que la necesidad y, porende, la legalidad de las restricciones a la libertad deexpresión fundadas sobre el artículo 13.2, dependerá de


9 Opinión Consultiva nº 5/85.

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que estén orientadas a satisfacer un interés públicoimperativo...” (considerando 46).

No es necesario insistir en la enorme importanciaque tiene la jurisprudencia de la Corte Interamericanasobre el alcance de la CADH para la labor deinterpretación que deben realizar los tribunalesnacionales respecto de aquélla. Son aquí relevantes lasconsideraciones de la Corte Suprema argentina sobreeste punto: “... la ya recordada ‘jerarquíac o n s t i t u c i o n a l ’ de la Convención Americana sobreDerechos Humanos... ha sido establecida por voluntadexpresa del constituyente, ‘en las condiciones de suvigencia’ (artículo 75, inciso 22, 2º párrafo), esto es, talcomo la Convención citada efectivamente rige en elámbito internacional y considerando particularmente suefectiva aplicación jurisprudencial por los tribunalesinternaciones competentes para su interpretación yaplicación. De ahí que la aludida jurisprudencia debaservir de guía para la interpretación de los preceptosconvencionales en la medida en que el Estado argentinoreconoció la competencia de la Corte Interamericanapara conocer todos los casos relativos a lainterpretación y aplicación de la Convención (confr.artículos 75 de la Constitución, 62 y 64 de laConvención Americana y artículo 2º ley 23.054)...”(Caso “Giroldi”, Fallos: 318:514, resuelto en 1995,cons. 11)10.

Las razones de las fuertes restricciones –enunciadaspor la Corte Interamericana en el citado caso “La


10 La relevancia de esta jurisprudencia se debe a que, si bien laConstitución de Paraguay no otorga –a diferencia de la argentina-jerarquía constitucional a los tratados, les reconoce, como se ha visto,prelación respecto de las leyes dictadas por el Congreso.

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Colegiación Obligatoria de Periodistas”- que tienen losEstados nacionales para sancionar el ejercicio de lalibertad de expresión, aparecen claramente expresadaspor el Tribunal Europeo en el citado caso “Lingens”:“... la Corte debe recordar que la libertad de expresión,tal como la misma es garantizada por el parágrafo 1º delartículo 10, constituye uno de los pilares fundamentalesde la sociedad democrática y una de las condicionesbásicas para su progreso y para el desarrollo de cadaindividuo...” (considerando 41).

Ahora bien, resulta también claro que, al emitirseafirmaciones de hecho, existe una alta posibilidad deque ellas puedan ser inexactas y que puedan afectar elhonor de un particular. Es fácil advertir que laposibilidad de aplicar una sanción civil o penal ante lasola afirmación o divulgación de un hecho falso tendríaconsecuencias muy graves para el desarrollo de lalibertad de expresión, en aquellos temas que posean uninterés público relevante.

Es por tal razón que tribunales constitucionales devarios países han exigido, en tales supuestos, comorequisito para aplicar una sanción (civil o penal), lacomprobación de un elemento subjetivo que indiqueque el autor de la afirmación falsa conocía tal falsedado, al menos, actuó con notoria despreocupación acercade el carácter falso o verdadero de la información. Elfundamento de esta doctrina se encuentra expresadoclaramente en el célebre fallo de la Corte Supremaestadounidense en el caso “New York Times v.Sullivan”11, que fue el que dio origen a esta doctrina,


11 Sentencia del 9 de marzo de 1964, 376 U.S. 254.


conocida como de la “real malicia”, que ha sidoadoptada por la jurisprudencia de varios países12: “Queuna afirmación errónea es inevitable en el debate librey que éste debe ser protegido si la libertad ha de ser el‘espacio vital’ que las personas necesitan (...) parasobrevivir (...)” fue también reconocido por la Corte deApelaciones de Distrito de Columbia en Sweeney v.Patterson: “Casos que imponen responsabilidad porinformes erróneos de la conducta política defuncionarios reflejan la obsoleta doctrina de que elgobernado no debe criticar a sus gobernantes (...) Elinterés del público aquí excede el interés del recurrente(...) o de algún otro individuo (...) Errores de hecho,particularmente respecto de los estados y procesosmentales de un hombre, son inevitables (...). Cualquiercosa que agregue al terreno de la difamación es tomadadel terreno del debate libre”. Una regla que obligue alcrítico de la conducta oficial a garantizar la verdad detodas sus aserciones fácticas –y a hacerlo bajo pena decondenas por difamación virtualmente ilimitadas encuanto a su monto- conducen a una ‘autocensura’...”.En consecuencia, la Corte Suprema concluyó que lacláusula de la libre expresión de la Constituciónestadounidense no permitía condenar civilmente pordaños y perjuicios al autor de una información falsa queafectara a un funcionario público, en un tema de interéspúblico, a menos que el actor acreditara que el autorconocía dicha falsedad o que había actuado con notoria

12 Para una reseña de la adopción por parte de la jurisprudencia españolay argentina de soluciones similares a las del caso “New York Times”,ver Bianchi y Gullco, “El Derecho a la Libre Expresión”, EditoraPlatense, La Plata, 1996, pág. 160 y siguientes.

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despreocupación acerca de su carácter falso overdadero13.

Si analizamos el artículo 150 CP a la luz de estadoctrina, vemos que satisface la garantía mínima afavor de la libertad de expresión, que aparece receptadaen la doctrina de la “real malicia”, y que debe regir enel campo del derecho penal 14.

En efecto, dado que, tal como vimos en el puntoanterior, el delito de calumnia es doloso, es claro que laexigencia –contenida en el artículo 150 CP- de que elautor tenga un conocimiento efectivo acerca de la


13 En casos posteriores, la doctrina del citado caso se extendió asupuestos de personalidades públicas que no eran funcionarios. Larazón de esta ampliación se debe a que una personalidad pública, aligual que un funcionario, merece menor protección en su honor yreputación que un simple particular debido a que se ha involucradovoluntariamente en temas de interés público y, además, se encuentraen mejores condiciones que los particulares para contestar los ataquesen su contra debido a su acceso a los medios de información. La Corteestadounidense definió a las “personalidades públicas” de la siguienteforma: “... Esa denominación puede fundarse en dos razonesdiferentes. En algunos casos, un individuo puede alcanzar una fama onotoriedad tan penetrantes que se convierte en una personalidadpública a todos los efectos y en todos los contextos. Más comúnmente,un individuo voluntariamente se introduce o es conducido a unacontroversia pública concreta y por esta vía se convierte en unapersonalidad pública para un determinado rango de asuntos. Encualesquiera de esos casos, esas personas asumen una especialprominencia en la resolución de asuntos públicos...” (caso “Gertz v.Robert Welch, Inc.”, 418 U.S. 323, resuelto en 1974). Posteriormente,el citado tribunal resolvió que no podía ser considerada como una“personalidad pública” una persona que se había visto involucrada, encontra de su voluntad, en un debate de interés público (caso “Wolstonv. Reader´s Digest Association”, 443 U.S. 157, resuelto en 1979).

14 Decimos “garantía mínima” porque existen fuertes argumentos a favorde considerar que la sola existencia de normas que reprimenpenalmente los ataques al derecho al honor son contrarias al artículo13 CADH y que la protección del citado derecho queda satisfechomediante acciones civiles y leyes que garanticen el derecho derectificación o respuesta (conf. Informe de la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos de 1994 publicado el 17 defebrero de 1995, Secretaría General OEA sobre la compatibilidadentre las leyes de desacato y la Convención Americana sobre DerechosHumanos, especialmente punto V).

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falsedad afirmada o divulgada es más garantizadora delibertad de expresión que la doctrina estadounidense, lacual se conforma –a los fines de autorizar la imposiciónde responsabilidad15- con la prueba de una notoriadespreocupación en la búsqueda de la verdad16.

En consecuencia, si se considera que la regla de la“real malicia” (u otra similar) es relevante parainterpretar el artículo 13 CADH, entonces el CPparaguayo estaría dando mayor protección a la libreexpresión que dicha Convención. Tal solución esperfectamente compatible con el sistema creado poresta última, en el cual ella actúa como una suerte de“piso” en materia de derechos, por debajo del cual lospaíses miembros no pueden descender, pero en nadalimita a éstos a otorgar mayores derechos a través de suConstitución o leyes. Precisamente, es eso lo quedispone el artículo 27.b CADH, conforme al cualninguna disposición de aquélla será interpretada en elsentido de “...limitar el goce y ejercicio de cualquierderecho o libertad que pueda estar reconocido de


15 Responsabilidad civil, por cierto. En el derecho estadounidense, laaplicación de sanciones penales para las afirmaciones que afecten elhonor son prácticamente desconocidas. Una rara excepción a esteprincipio se encuentra en el caso, resuelto por la Corte estadounidenseen 1964, “Garrison v. Louisiana”, 379 U.S. 64.

16 El concepto empleado por la Corte estadounidense para definir elelemento subjetivo exigido por la Constitución es el de actual malice.Eduardo Bertoni explica que “... Actual malice, o real malicia, requierecomo mínimo reckless disregard for the truth, o como se ha traducidoen nuestra lengua ‘temeraria despreocupación por la verdad’: para laCorte, aunque este concepto no pueda ser definido acabadamente, loque resulta claro es que engloba los casos en los que quien hizo lamanifestación lo hizo con un alto grado de conocimiento sobre laprobabilidad de la falsedad o debió haber tenido serias dudas sobre laverdad de la publicación...” (“New York Times v. Sullivan y la doctrinade la real malicia”, transcripto en la obra colectiva “Libertad dePrensa y Derecho Penal”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 1997,pág. 75). Esta definición sería equiparable al concepto de culpa quesurge implícitamente del artículo 18, inc. 1º CP.


acuerdo con las leyes de cualquiera de los EstadosPartes o de acuerdo con otra convención en que seaparte uno de dichos Estados”.

El carácter más garantista que, en este caso, posee elC P respecto de la CADH no reduce, empero, laimportancia que esta última (y la doctrina de la “realmalicia”, que puede ser empleada para interpretarla)tiene para el derecho paraguayo. En efecto, la citadaConvención impide al legislador, en el supuesto de unaeventual reforma al Código Penal, imponer sancionespenales al autor de informaciones falsas, en temas deinterés público que afecten a funcionarios opersonalidades públicas, fundados en el mero carácterobjetivamente falso de la información o en la culpa levedel informador.

En tal sentido, debe recordarse que la garantía que elartículo 150 CP otorga al autor de una informaciónfalsa, puede ser eliminada con una mera reformalegislativa (conf. artículo 202 inc. 2º de la ConstituciónNacional). En cambio, la protección otorgada por laCADH solo puede ser suprimida con enmiendaconstitucional (conf. artículos 142 y 290 de laConstitución), lo cual no es más que la consecuencianatural de la mayor jerarquía que dicha Convenciónposee respecto del CP en el ordenamiento jurídico delParaguay.

El delito de difamación

Este delito se encuentra previsto en el artículo 151CP, el que se encuentra redactado en los siguientestérminos:

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“1º El que afirmara o divulgara, a un tercero o anteéste, un hecho referido a otro, capaz de lesionarsu honor, será castigado con ciento ochenta días-multa.

2º Cuando se realizara el hecho ante una multitud omediante difusión de publicaciones conforme alartículo 14, inciso 3º, o repetidamente durante untiempo prolongado, la pena podrá ser aumentadaa pena privativa de libertad de hasta un año omulta.

3º La afirmación o divulgación no será penadacuando sea dirigida confidencialmente a unapersona allegada o cuando, por su forma ycontenido, no exceda los límites de una críticaaceptable.

4º La afirmación o divulgación no será penadacuando, sopesando los intereses y el deber deaveriguación que incumba al autor de acuerdocon las circunstancias, se tratara de un medioproporcional para la defensa de intereses públicoso privados.

5º La prueba de la verdad de la afirmación odivulgación será admitida sólo cuando de elladependa la aplicación de los incisos 3º y 4º.

6º En vez de la pena señalada, o conjuntamente conella, se aplicará lo dispuesto en el artículo 59”.

Es fácil advertir que, a diferencia de lo que ocurrecon el artículo 150, el artículo 151 no parece exigircomo requisito típico que la afirmación sea falsa. Esdecir, según esta norma, una afirmación verdadera da


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lugar a responsabilidad penal en tanto aquella sea“capaz de lesionar” el honor de un tercero17.

En consecuencia, el dolo de este delito quedaríasatisfecho con que el autor de la información sepa queella tiene la capacidad de lesionar a otra persona, sinque importe su conocimiento acerca del carácter falso overdadero de la información18.

Comparación del delito de difamación con laConvención Americana

A diferencia de lo que ocurre con el delito decalumnia, el artículo 151 CP sí presenta posiblesconflictos con la CADH, en tanto se le pretenda otorgaruna interpretación “literal”.

Ello se advierte fácilmente si se tiene en cuenta que,en una democracia liberal, decir la verdad acerca dedeterminados temas es esencial para el correctofuncionamiento de aquélla. Tal es, precisamente, laconclusión que implícitamente surge la jurisprudenciade la Corte Suprema estadounidense: si, tal como seresolvió en el caso “New York Times v. Sullivan”, lasfalsedades informativas no deben dar lugar aresponsabilidad cuando se trate de temas de interéspúblico a menos que el autor de aquéllas haya actuadocon dolo o culpa grave, es obvio que la afirmación dehechos verdaderos en tales temas merece la proteccióntotal de la cláusula de la libertad de expresión. Tal líneaargumental aparece claramente en un caso posterior


17 Conf. Lackner, op. cit., págs.806/809, quien analiza las disposicionesequivalentes del CP alemán.

18 Conf. Lackner, op. cit., pág. 809.


resuelto por el mencionado tribunal, en el cual seseñaló: “... la afirmación de hecho falsa no esconstitucionalmente valiosa. Ni la mentira intencionalni el error negligente promueve el interés de la sociedaden un debate desinhibido, robusto y abierto acerca detemas de interés público. Pertenecen a esa categoría deafirmaciones que no son parte esencial de exposición deideas alguna y son de tan escaso valor social como unpaso hacia la verdad que cualquier beneficio que puedaderivarse de ellos queda claramente desplazado por elinterés social en el orden y la moralidad...”19.

De este postulado se desprende que las afirmacionesde hecho veraces, en temas de interés público son, porel contrario, constitucionalmente valiosas porquepromueven el mencionado debate libre, abierto yrobusto que resulta esencial para el funcionamiento deuna sociedad democrática.

Así, por ejemplo, la información veraz de que uncandidato a presidente es una persona de escasainteligencia y de rudimentaria preparación intelectual,posee un relevante y legítimo interés para los votantesya que muchos de ellos, quizás, decidirían no votar porun candidato que presente tales características. Y noparece que ese interés legítimo de la comunidad en talinformación quede desplazado por el hecho queaquélla, efectivamente, “sea capaz de lesionar el honor”del candidato en cuestión. Este punto fue expresamentemencionado por la Corte estadounidense en el caso“New York Times v. Sullivan”, al transcribiraprobatoriamente el fallo de un tribunal local: “... Es de

19 Caso “Gertz v. Robert Welch, Inc.”, cit. “supra”.

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suma importancia que el pueblo discuta el carácter y lascalificaciones de los candidatos para las elecciones”.

La importancia para el Estado y para la sociedad detales discusiones es tan vasta, y las ventajas derivadasson tan grandes, que aquellas hacen más quecontrabalancear la inconveniencia de los particularescuya conducta podría estar involucrada, y el dañoocasional a la reputación de particulares debe ceder anteel bienestar público, aunque a veces tal daño pueda sergrande...”.

Esta es, precisamente, la solución que ha elegido elcitado proyecto de la República Argentina para ajustarlas disposiciones del Código Civil y Penal de ese país ala CADH, cuyo artículo 1º establece: “... Estará exentade responsabilidad civil la formulación o difusión deinformaciones veraces sobre hechos de interés públicoreferidas a funcionarios, figuras públicas o particulares,cuando estos últimos se hayan involucradovoluntariamente en cuestiones de relevante interéspublico...”20.

En consecuencia, si se acepta la relevancia de ladoctrina del caso “New York Times v. Sullivan” para lainterpretación del artículo 13 CADH (conf. “supra”), esclaro que existe un posible punto de conflicto entredicha norma y el artículo 151 CP, ya que esta últimadisposición, tal como hemos visto, no considera que lafalsedad de la información sea un requisito típico.


20 El proyecto deja subsistente la responsabilidad del emisor de lainformación veraz cuando el tema no tiene interés público y elafectado es un simple particular. El texto del proyecto se encuentratranscripto en el Informe Anual del Relator Especial para la Libertadde Expresión de 1999.

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En contra de esta conclusión, se podría argumentarque el propio artículo 151 prevé una solución a esteposible conflicto al autorizar en su inciso 5º la pruebade la verdad de la afirmación. En efecto, al remitirse alos incisos 3º y 4º, el inc. 5º admite la exención deresponsabilidad del emisor de una afirmación verazcuando ella –entre otros supuestos- “no exceda loslímites de una crítica aceptable” o “se tratara de unmedio proporcional para la defensa de interesespúblicos”. Es fácil de advertir que estas causales deexención de responsabilidad penal son esencialmenteidénticas al concepto de “interés público” que hemosdesarrollado con base en la jurisprudenciaestadounidense sobre libertad de expresión.

Sin embargo, se podría objetar que estos posiblesargumentos destinados a demostrar la compatibilidadentre el artículo 151 CP y el artículo 13 CADH, notienen en cuenta un punto esencial: la solución previstaen el inciso 5º de la norma penal, al poneraparentemente la carga de la prueba de la verdad de laafirmación en cabeza del autor de la información, noparece ajustarse a las exigencias mínimas que debetener un sistema que proteja adecuadamente la libertadde expresión.

Ello ya fue claramente advertido por la CorteSuprema estadounidense en el tantas veces mencionadocaso “New York Times v. Sullivan”, cuando señaló queel sistema de responsabilidad objetiva impuesto en elcaso por la legislación local no quedaba salvadoconstitucionalmente por el solo hecho de permitir laprueba de la verdad al demandado: “... Una regla queobligue al crítico de la conducta oficial a garantizar la


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verdad de todas sus aserciones fácticas –y a hacerlobajo pena de condenas por difamación virtualmenteilimitadas en cuanto a su monto-conduce a una‘autocensura’... Permitir la defensa de verdad con laprueba de la prueba en el demandado no significa quesolamente el discurso falso será prevenido... Bajo talregla los que serían críticos de la conducta oficialpodrían ser prevenidos de formular su crítica aúncuando creyeran que es cierta, y aun cuando fuera dehecho cierta, debido a la duda acerca de si puede serprobada en el tribunal o al miedo a los gastos de tenerque hacerlo. Ellas sólo tenderían a hacer declaracionesque ‘se situaran lo más lejos posible de la zona de loilegal’... La regla entonces ahoga el vigor y limita lavariedad del debate público. Es inconsistente con lasEnmiendas I y XIV...”21.

Si estos razonamientos son convincentes e idóneospara determinar el alcance del artículo 13 CADH (talcomo lo creo), resulta fácil concluir que estadisposición establece los siguientes principiosjurídicos: Nadie puede ser condenado penalmente porafirmaciones de hecho ciertas, en temas de interéspúblico, que involucren a funcionarios o personalidadespúblicas, aunque dichas afirmaciones afecten el honor ola reputación de estos.


21 La I Enmienda de la Constitución estadounidense reconoce el derechoa la libre expresión. La Enmienda XIV reconoce a los individuos,frente a los gobiernos locales, algunos de los derechos que aquellosgozan respecto del gobierno federal. La consecuencia lógica de ladoctrina transcripta es que le corresponde al que pretende obtener unacondena por afirmaciones de hecho contrarias a su honor acreditar, nosolo que su autor actuó con dolo o culpa, sino también la falsedad dela afirmación. Ello fue señalado expresamente por la Corteestadounidense en el caso “Philadelphia Newspapers, Inc. v. Hepps”,475 U.S. 767, resuelto en 1986.

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Es posible, en cambio, condenar al autor deafirmaciones falsas. Sin embargo, la carga de la pruebano le corresponde al autor de la información.

A la luz de estos principios podría afirmarse que elartículo 151 CP, en aquellos supuestos que involucren afuncionarios o personalidades públicas en temas deinterés público, sería violatorio del artículo 13 CADHen tanto parece poner la carga de la prueba de laveracidad de la información en cabeza del autor de lamisma.

Sin embargo, antes de concluir apresuradamente queexiste una tensión inevitable entre ambas normas esnecesario, primero, determinar si no es posible realizaruna interpretación que las “armonice”. Resulta aquíaplicable el conocido principio interpretativo conformeal cual los tribunales deben interpretar las normaslegales –siempre y cuando su texto lo permita- de formade tal que no colisionen con la Constitución (en el caso,con la CADH)22.

En el caso que nos ocupa no parece que exista unadificultad insalvable en realizar tal interpretación. Enefecto, es posible afirmar que, al establecer el artículo151, inc. 5º CP que la prueba de la verdad “seráadmitida”, no requiere necesariamente que la carga dela producción de aquélla le corresponda al autor de lainformación. Así, se podría argumentar que la


22 Esta doctrina ha sido utilizada en numerosas ocasiones por la CorteSuprema estadounidense y el Tribunal Constitucional de la RepúblicaFederal Alemana (conf., respectivamente, Tribe, “ A m e r i c a nConstitutional Law”,Volumen I, 3ª. Ed., pág. 327, especialmente nota21 y Richter- Schuppert, Casebook Berfassungsrecht”, 3a. ed., VerlagC.H. Beck, págs. 43/45). Para el empleo de esta pauta interpretativa enla jurisprudencia argentina, ver Bianchi-Gullco, pág. 197, nota 29.

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obligación de acreditar la verdad de los hechos leincumbe al tribunal, quien debe realizar de oficio talactividad procesal23. De tal forma, de probarse laverdad de la afirmación, no sería punible la conducta desu autor. Y para el supuesto de no acreditarse talextremo, su responsabilidad dependería de la prueba deque aquél ha actuado con el dolo o culpa grave exigidospor la doctrina del caso “New York Times v. Sullivan”.Por tal razón, la diferencia con el delito de calumniaconsistiría en que la prueba de la verdad de laafirmación le incumbe al titular de la acción penal, encambio, en el caso de la difamación, dicha prueba lecorresponde al juez de la causa. En ambos casos, laacreditación de que la afirmación es verdadera tendríacomo consecuencia, en los supuestos de interés públicoque afecten a funcionarios o personalidades públicos, lafalta de tipicidad de la conducta incriminada24.

En mi opinión, esta solución es la única que evita unconflicto entre la CADH y el CP y la que se ajusta conlas obligaciones impuestas a Paraguay en el artículo 1ºde la citada Convención, en tanto estable elcompromiso de los Estados Partes a adoptar lasmedidas legislativas “o de otro carácter” para hacerefectivos los derechos y libertades reconocidos en dicho


23 Esta es la solución que ha adoptado la jurisprudencia de la RepúblicaFederal Alemana al interpretar el parágrafo 186 del Código Penal deese país, que está redactado en términos similares al artículo 151 CP(conf. Lackner, pág. 808).

24 Un sector de la doctrina alemana considera, al interpretar el citadoparágrafo 186 del CP alemán, que la imposibilidad por parte del juezde probar la verdad o la falsedad de las afirmaciones debe redundar enperjuicio del autor quien es el que debe soportar el “riesgo” de talimposibilidad de prueba (conf. Lackner, op. cit., pág. 808 y Albin Eser,“Strafrecht III”, Verlag C.H.Beck, 1981, pág.. 187). Por las razonesque he señalado, en el derecho paraguayo –en casos vinculados concuestiones de interés público- esta solución sería contraria al artículo13 CADH.


instrumento. Y es, precisamente, la interpretación“armonizante” entre los artículos 13 CADH y 151 CPque se propone en este trabajo, la medida “de otrocarácter” a que se refiere el artículo 1º CADH y cuyaimplementación corresponde al Poder Judicial deParaguay25.

El delito de injuria

Este delito se encuentra previsto en el artículo 152CP, el que dice así:

“1º El que:

1. atribuya a otro un hecho capaz de lesionar suhonor; o

2. expresara a otro un juicio de valor negativo o aun tercero respecto de aquél,

será castigado con pena de hasta noventa días-multa.

2º Cuando la injuria se realizara ante un tercero orepetidamente durante tiempo prolongado, lapena podrá ser aumentada hasta ciento ochentadías-multa.

3º En estos casos, se aplicará lo dispuesto en elartículo 151, incisos 3º al 5º.

4º En vez de la pena señalada o conjuntamente conella, se aplicará lo dispuesto en el artículo 59”.

25 Tal interpretación “armonizante” evitaría, por otra parte, un posibleconflicto entre el artículo 13 CADH y el 23.2. de la Constitución elcual establece, en forma análoga al artículo 151 CP, que la prueba dela verdad será admitida “... cuando el proceso fuera promovido por lapublicación de censuras a la conducta pública de los funcionarios delEstado, y en los demás casos establecidos expresamente por la ley”.

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Respecto del inciso 1º de la norma, son aplicables lasconsideraciones efectuadas respecto del delito deDifamación (conf. “supra” punto 2.3.) en el sentido deque, conforme a una interpretación “literal” de estanorma, la verdad de la afirmación no sería un elementodel tipo penal. Por la misma razón, el dolo en este ilícitosolo alcanzaría el conocimiento, por parte del autor dela información, de que ésta puede afectar el honor deltercero.

Por el contrario, el inciso 2º se refiere a “juicios devalor” que, tal como se ha visto, no son susceptibles deprueba en un proceso. En consecuencia, ladeterminación de si una conducta es o no típicadependerá, en este supuesto, de si el juicio de valortraspasa o no los limites “... más allá de los cuales seestá en presencia del injustificado y gratuitoinsulto...”26.

La compatibilidad del delito de injuria con elartículo 13 CADH

En lo que concierne al inciso 1º, resulta también aquírelevante el examen efectuado respecto del delito dedifamación. De tal forma, también en este punto seránecesario apartarse de una inteligencia “literal” de estadisposición y efectuar, en consecuencia, la mismainterpretación “armonizante” de dicha norma paraevitar que ella entre en colisión con el artículo 13CADH.


26 Bianchi y Gullco, pág. 244.

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El inciso 2º plantea, en cambio, problemasnovedosos. Ello es así porque, en tanto esperfectamente posible afirmar que una afirmación dehecho es “falsa”, el concepto mismo de la libertad deexpresión parece incompatible con aceptar que un juezpueda declarar, en un proceso judicial, la “falsedad” deun juicio de valor. Esta posición fue bien explicada porla Corte estadounidense en el citado caso “Gertz”: “...Bajo la Primera Enmienda, no existen ideas falsas. Pormás perniciosa que pueda parecer una opinión, para sucorrección no dependemos de la conciencia de losjueces o los jurados sino en la competencia con otrasideas...”. En forma similar, ha expresado el TribunalConstitucional alemán que la protección constitucionalde la expresión de una opinión no depende de que ellasea “... racional o emocional, fundada o carente de baseo que ella sea considerada por los demás útil o dañina,valiosa o carente de valor...”27.

En consecuencia, tal como lo señaló el citadotribunal en el mismo caso, la determinación de si unjuicio de valor se encuentra constitucionalmenteprotegido dependerá si él está dirigido a promover ladiscusión de un tema de interés público, aún cuando élpueda afectar a un tercero. En cambio, cuando laopinión tiene como objetivo primordial difamar yescarnecer a otra persona, el tribunal señaló que unasanción penal en tales supuestos no es violatoria delderecho a la libre expresión.

La jurisprudencia del Tribunal Europeo de DerechosHumanos también proporciona pautas útiles para


27 Sentencia del 10 de octubre de 1995, BverfGE 93, 266.

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determinar en qué supuestos un juicio de valor críticomerece protección constitucional.

El caso más relevante en este sentido es el yamencionado caso “Lingens”28. En esa oportunidad, unperiodista austriaco había sido condenado penalmentepor los tribunales de su país por el delito de injuria29

por haber utilizado, en dos publicaciones periodísticas,las expresiones “peor oportunismo”, “el oportunismomás odioso”, “inmoral” e “indigno” respecto delentonces primer ministro austriaco, Bruno Kreisky.

Llevado el caso ante el Tribunal Europeo, esteconcluyó que la condena aplicada por los tribunalesnacionales era incompatible con el derecho a la libreexpresión, reconocido en el artículo 10 de laConvención Europea de Derechos Humanos. Así, luegode expresar la importancia fundamental que dichalibertad tenía para el funcionamiento del sistemademocrático de gobierno30, fundó su decisión de lasiguiente forma “... la libertad de las controversiaspolíticas pertenece al corazón mismo del concepto desociedad democrática que inspira el Convenio. Porconsiguiente, los límites de la crítica permitida son másamplios en relación a un político considerado como talque cuando se trata de un mero particular: el primero, adiferencia del segundo, se expone, inevitable y


28 Conf. “supra” nota 5.29 El delito se encuentra previsto en el artículo 111 del Código Penal

austriaco y está redactado en la siguiente forma: “1. Se castigará conla pena de privación de libertad de seis meses como máximo o con lapena de multa al que, de manera que pueda ser conocida por tercerapersona, acuse a otra de una característica, actitud o conducta opuestaal honor y a las buenas costumbres y de naturaleza que la hagadespreciable y desmerecedora en el concepto público...” (transcriptoen el considerando 20 del caso “Lingens”).

30 Párrafo ya transcripto “supra” en el punto 2.2.

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deliberadamente, a una fiscalización atenta de sus actosy gestos, tanto por los periodistas como por la multitudde ciudadanos, y por ello tiene que mostrarse mástolerante. Ciertamente, el artículo 10.2 permite protegerla fama ajena, es decir, la de todos. El político disfrutatambién de esa protección, incluso cuando no actúa enel marco de su vida privada, pero en este caso lasexigencias de esta protección deben equilibrarse con losintereses de la libre discusión de las cuestionespolíticas...” (consid. 42). La aplicación de esta doctrinallevó al tribunal a concluir que, a pesar de que lasexpresiones utilizadas por el periodista eran capaces “...de perjudicar al buen nombre del señor Kreisky...”(consid. 43), ellas “... tenían... como fondo unadiscusión política posterior a las elecciones, y como locomprobó el Tribunal regional de Viena... en esta luchase utilizaban las armas de que se disponía, las cuales noeran raras en los duros combates de la vida política...”(consid. cit).

Es claro que la doctrina citada es muy importantepara interpretar correctamente el alcance del artículo152 CP si, tal como se ha visto “supra”, la propia laCorte Interamericana de Derechos Humanos hautilizado las doctrinas elaboradas por su equivalenteeuropea para interpretar las disposiciones de laCADH31.

Resultan aquí aplicables las consideraciones delprofesor Guillermo Moncayo al referirse a la situación


31 Conf. caso “La Colegiación Obligatoria de Periodistas” “supra” nota9. Para un ejemplo más reciente del empleo por parte de la CorteInteramericana de la jurisprudencia del Tribunal Europeo parainterpretar las disposiciones de la CADH, ver caso “Suárez Rosero”,sentencia del 12/11/97, consid. 72.

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en el derecho argentino: “... Podría decirse que así comolos tribunales inferiores de la Nación se hallanobligados moralmente a seguir los criteriosinterpretativos de la Corte Suprema... particularmenteen materia constitucional, y también lo están por lanecesidad institucional de respeto y acatamiento de susdecisiones... los Tribunales de la Nación deberíanprocurar ajustar la interpretación de las normas dederechos humanos a los criterios de la CorteInteramericana o de las jurisdicciones internacionalescompetentes. Por supuesto, no media delegación otransferencia de funciones judiciales, ni siquiera unvínculo de acatamiento obligatorio, pero si unvoluntario reconocimiento del carácter de intérpreteauténtico de las normas internacionales que nuestraCorte ha reconocido explícitamente en la CorteInteramericana. Con sentido extensivo, creemos que lainterpretación que haga la Corte Europea de DerechosHumanos del Convenio Europeo para la Protección deDerechos Humanos y Libertades Fundamentales... y desus Protocolos Adicionales, que tengan un contenidosimilar a la Convención Americana sobre DerechosHumanos, podrían también servir de guía interpretativaa nuestros tribunales...”32.

En consecuencia, también respecto del artículo 152CP es necesario efectuar una inteligencia que lo haga“armonizar” con los límites que el artículo 13 CADHpone a la potestad de los Estados nacionales de castigarlos ataques contra el honor de las personas. Ello lleva a


32 (“Criterios para la aplicación de las normas internacionales queresguardan los derechos humanos en el derecho argentino”, en “Laaplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunaleslocales”, CELS, 1997).

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concluir que sería incompatible con dicha cláusulaconvencional cualquier condena penal aplicada enrazón de un juicio de valor dirigido a un funcionario opersonalidad pública que, a pesar de contener críticasduras y ásperas contra aquellos, está dirigidoprincipalmente a discutir cuestiones de relevante interéspúblico, como las que estaban involucradas en el caso“Lingens”33.

Conclusión

Las consideraciones realizadas en los puntosanteriores me llevan a formular las siguientesconclusiones tentativas:

a) El derecho a la libre expresión, reconocido en elartículo 13 CADH, impide condenar penalmente auna persona por haber realizado o difundidoafirmaciones de hecho verdaderas, en temas deinterés público, que afecten el honor de funcionarioso personalidades públicas.

b) Tampoco corresponde condenar al autor deafirmaciones de hecho falsas, en temas de interéspúblico que afecten a funcionarios o personalidadespúblicas, a menos que el titular de la acción penalacredite34 en el juicio que dicha información es falsay que el informador conocía dicha falsedad o que, al


33 En el caso, el periodista había criticado la actitud de la mayoría de suscompatriotas de negar la complicidad de muchos austriacos con loscrímenes nazis y la supuesta simpatía que Kreisky había mostradorespecto de políticos de tendencia neonazi al pretender,aparentemente, formar un gobierno de coalición con estos últimos.

34 O el juez. Ver punto siguiente.

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menos, actuó con notoria despreocupación acerca detal circunstancia. El artículo 150 CP se ajustasobradamente a dicha exigencia en tanto exige que elautor haya afirmado o divulgado la falsedad “asabiendas” de tal característica.

c) A la luz de lo dicho en los puntos anteriores, esposible realizar una inteligencia del artículo 151 CPque sea compatible con el artículo 13 CADH. Enconsecuencia, esta norma debe ser interpretada en elsentido de que es al juez de la causa al que lecorresponde acreditar la verdad o falsedad de lasafirmaciones y, en caso de que la indagación delmagistrado no dé resultados positivos a favor de unau otra alternativa, éste debe absolver al imputado.Para el supuesto en que se comprobaseasertivamente que la información es falsa, lalegitimidad de la condena penal dependerá de laexistencia del elemento subjetivo señalado en elpunto anterior.

d) El delito de injuria (artículo 152 CP), en tantopenaliza los juicios de valor que afectan el honor deterceros, tampoco parece presentar conflictosinsalvables con la CADH en tanto también se realiceuna interpretación “armónica” entre ambos cuerposnormativos. Ello supone aceptar, al igual que loocurre con los tipos penales mencionados en lospuntos anteriores, que el honor de los funcionarios opersonalidades públicas merece menor protecciónque el de los simples particulares. Ello significa quedeben considerarse amparados por el artículo 13CADH aquellos juicios de valor que, a pesar de


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afectar el honor de aquellos, están dirigidos adiscutir cuestiones de relevante interés público35.


35 Al elaborar los principios reseñados, he tomado como hipótesis que lasafirmaciones de hecho y los juicios de valor son propios de su emisor.No he tratado, en cambio, la cuestión de si aquél, que se limita adifundir los dichos de un tercero (citando expresamente la fuente deaquellos), merece una protección especial bajo el artículo 13 CADH.Esta cuestión fue respondida afirmativamente por el Tribunal Europeode Derechos Humanos, respecto del artículo 10 de la ConvenciónEuropea, en el caso “Jersild” (resuelto en 1994) y por la CorteSuprema de la República A rgentina, al interpretar la cláusulaconstitucional de ese país que tutela la libertad de expresión (conf.Bianchi-Gullco, capítulo 4º). La determinación de si esa solución esconveniente y aplicable en el ordenamiento jurídico paraguayo es losuficientemente compleja para merecer un tratamiento que excede ellimitado ámbito de este artículo.

3. Términos y conceptoslegales sobre

libertad de expresiónMiguel H. López*

El derecho a la libertad de expresión.Consideraciones generales

La libertad de expresión, en todas sus formas ym a n i f e s t a c i o n e s1, es un derecho fundamental einalienable, inherente a todas las personas y queconstituye, por su naturaleza intrínseca y en atención elbien jurídico que protege, un requisito indispensable

* Licenciado en Ciencias de la Comunicación por la UniversidadNacional de Asunción. Periodista, docente universitario y dirigentesocial. Realizó estudios de Ciencias Políticas, Leyes, Historia yAntropología. Ha participado en especializaciones en A rg e n t i n a ,Brasil, Uruguay, Bolivia, Chile, EE.UU. y Cuba. Premio Nacional dePeriodismo 1999. Exbecario de la Organización de EstadosAmericanos (OEA), Social Science Research Council, Prolides,MERCOSUR y el IIDH.

1 “….La libertad de expresión no es un derecho limitado a loscomunicadores sociales o a aquellas personas que ejercen estederecho a través de los medios de comunicación. El derecho a lalibertad de expresión abarca las expresiones artísticas, culturales,sociales, religiosas, políticas o de cualquier otra índole.” Declaraciónde Principios sobre Libertad de Expresión, acápite “B interpretación”párrafo 8. Informe del Relator Especial para la Libertad de Expresión.Capítulo II. Informe Anual de la Comisión Interamericana deDerechos Humanos 2000.


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para la existencia misma de una sociedad democrática2.Asimismo, constituye un vehículo de gran importanciapara el desarrollo del conocimiento y de laprofundización de las demás libertades públicas yprivadas en un Estado de Derecho3. En tal sentido, laCorte Interamericana de Derechos Humanos haseñalado que “la libertad de expresión es una piedraangular en la existencia misma de una sociedaddemocrática. Es indispensable para la formación de laopinión pública. Es, en fin, condición para que lacomunidad, a la hora de ejercer sus opciones, estésuficientemente informada. Por ende, es posibleafirmar que una sociedad que no está bien informada,no es plenamente libre”4. La libertad de expresión es,por lo tanto, un derecho no solo de los individuos, sinode la sociedad misma.

Por otro lado, el derecho a la libertad de expresióndebe ser entendido de manera amplia, esto es, no puedelimitarse simplemente a la posibilidad de librecirculación de ideas y expresiones mediante la difusiónpor cualquier medio de estas, sino que también encierra

2 En este sentido, Ibídem, acápite “principios”, párrafo 1. También,Corte Interamericana de Derechos Humanos, la ColegiaciónObligatoria de Periodistas, Opinión Consultiva OC-5/85 Serie A No. 5párrafo 69.

3 Ibídem, acápite “B principios” párrafo 7, “el respeto y protección dela Libertad de Expresión adquiere una función primordial, ya que sinella es imposible que se desarrollen todos los elementos para elfortalecimiento democrático y el respeto a los derechos humanos. Elderecho y respeto a la libertad de expresión se erige como uninstrumento que permite el intercambio libre de ideas y funciona comoun fortalecedor de los procesos democráticos, a la vez que otorga a laciudadanía una herramienta básica de participación. Asimismo… laciudadanía adquiere el poder de participar y/o controlar eldesempeño de las acciones de los funcionarios públicos”.

4 Véase Corte IDH, la Colegiación Obligatoria de Periodistas, párrafo70. También Corte IDH, Caso “La Última Tentación de Cristo”(Olmedo Bustos y Otros), Sentencia de 5 de febrero de 2001, párrafo68.


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los niveles de búsqueda, recepción y procesamiento deinformación, acceso sin barreras ni censura a la opiniónde otros por cualquier medio, y de que se conozcan lasopiniones propias de igual manera5.

Si bien la libertad de expresión es esencial para todaforma democrática de gobierno, no constituye underecho absoluto. Así, el artículo 13.2 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos define lasrestricciones permisibles a la libertad de expresión,mismas que han sido interpretadas por la CorteInteramericana en el sentido de que deben sercompatibles con las necesidades legítimas de lassociedades e instituciones democráticas6. Por lo tanto,se ha prohibido tajantemente la censura previa en elsistema interamericano7 y se ha reconocido únicamentela posibilidad de exigir las responsabilidades ulterioresderivadas de su uso abusivo, “mismas que deberán estarfijadas por la ley donde los fines que se persigan seanlegítimos, y los fundamentos para establecer laresponsabilidad sean necesarios para asegurar el fin quese procura8”.

5 Véase Corte IDH, la Colegiación Obligatoria de Periodistas, párrafo30, 31, 32, 33. Corte IDH, Caso “La Última Tentación de Cristo”,párrafos 64, 65, 66 y 67. Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein, Sentenciade 6 de febrero de 2001, párrafos 146, 147, 148 y 149.

6 Véase Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párrafo42.

7 Véase, Corte IDH, Caso “La Última Tentación de Cristo” párrafo 71 yCIDH, informe No. 11/96 “Martorell”, Caso 11.230 Chile, párrafos 55y 56. Asimismo en Corte IDH, la Colegiación Obligatoria dePeriodistas, párrafos 38 y 39. También en Declaración de Principiossobre Libertad de Expresión, acápite “principios” párrafo 5 y acápite“B Interpretación” párrafo 21.

8 Véase Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, acápite“B interpretación”, párrafos 22 y 23. También en CIDH, informe No.11/96 “Martorell”, párrafos 55 y 58. Así como en Corte IDH, laColegiación Obligatoria de Periodistas, párrafos 35, 36, 37, 38, 39, 40,41, 42 y 47.


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No obstante, la realidad del quehacer diario refleja laconfrontación permanente entre la realización plena deeste derecho y el ejercicio del poder público,generándose tensión con los intereses de grupospolíticos, sociales y económicos –monopolios yoligopolios en la información- de variado origen, ya seaque estén insertos o no en la estructura gubernamental9.En varias oportunidades han intentado, y a veceslogrado, coartar este derecho de manera total o parcial,ya sea de manera clara y, en ocasiones, hasta violenta,como mediante acciones veladas o sutiles10.

Históricamente en países como loslatinoamericanos, la libertad de expresión ha sido unode los derechos más exaltados y menos respetados, apesar de la existencia de normativas internas y externas,que la protegen ampliamente, como la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos y otrosinstrumentos internacionales incorporados11 a lossistemas jurídicos internos12.

En este sentido, Paraguay no ha sido la excepción.Existen disposiciones de garantías a este derecho queconviven con sistemáticos y asistemáticos ataques a la

9 Ver artículo 13.3 de la CADH. Véase también Declaración dePrincipios sobre Libertad de Expresión, acápite “principios” párrafos12 y 13 y acápite “ B interpretación” párrafos 53 a 58. También, CorteIDH, la Colegiación Obligatoria de Periodistas, párrafo 48. Corte IDH,Caso “La Última Tentación de Cristo” párrafo 72 y Corte IDH, CasoIvcher Bronstein, párr. 158 a 163.

10 Véase, Informe del Relator Especial para la Libertad de Expresión,Capítulo IV, párrafos 6 y 7. Informe Anual de la CIDH, 2000. TambiénCorte IDH, la Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 33.

11 En este sentido, ver el Capítulo II del Informe Anual del RelatorEspecial para la Libertad de Expresión de 1999; el capítulo III delmismo informe, pero de 1998 y el capítulo IV del correspondiente al2000. Todos ellos en los Informes Anuales de la CIDH 1999, 1998 y2000, respectivamente.

12 Artículos 1 y 2 de la CADH.


13 En tal sentido, véase el Informe Especial de Paraguay, 2001, de laCIDH, Capítulo 6, párrafos 15, 53, 56, 58, 59, 61, 65, 66, 67, 68, 69,70, 71, 72, 73, 74 y 75.

14 Véase Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, Sentencia de 29 de juliode 1988, Serie C No. 4, párr. 167 y 168.

libertad de expresión en todas sus formas, desde lasfácticas hasta las jurídicas. Los organismos públicos,los poderes económicos, las mafias y los medios decomunicación, desde sus orientaciones doctrinarias,ideológicas o empresariales, atentan contra esederecho13.

Es importante recordar que la Corte Interamericanaha señalado que “la obligación de garantizar el libre ypleno ejercicio de los derechos humanos no se agotacon la existencia de un orden normativo dirigido a hacerposible el cumplimiento de esa obligación, sino queconlleva la necesidad de una conducta gubernamentalque asegure la existencia de una eficaz garantía del librey pleno ejercicio de los derechos humanos”14.

Este estudio tiene por objeto referirse a la libertad deexpresión desde términos, conceptos y criterios legalesutilizados en instrumentos, jurisprudencia inte-ramericana, así como leyes internas que configurangarantías o lesiones a este derecho. De esta forma, sufin no es establecer un tratado jurídico, sino facilitaruna aproximación teórica a la materia que sirva comobase para una primera comprensión y una posteriorarticulación de líneas de ejercicio y aprendizaje, a partirde un programa de formación.

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Derecho a la libertad de expresión: unaaproximación general desde la normativa delderecho positivo en el sistema interamericano

La Convención Americana sobre DerechosHumanos consagra, en su artículo 13, el derecho a lalibertad de expresión, donde se establece que todapersona tiene derecho a la libertad de pensamiento yexpresión, que puede ser ejercida por todos los mediosy no puede ser objeto de censura, sino deresponsabilidades ulteriores establecidas expresamentepor la ley y cuyo fin sea asegurar el respeto a losderechos y a la reputación de los demás o a laprotección de la seguridad nacional, el orden público yla moral o la salud públicas. Se impide la restricción aeste derecho por vías o medios indirectos, tales como elabuso de controles oficiales o particulares; se prohíbetoda propaganda en favor de la guerra y toda apologíaal odio y se establece como único caso de excepción ala interdicción de la censura previa lo referente a losespectáculos públicos para la protección moral de lainfancia y la adolescencia15.

De igual manera, la Declaración Americana deDerechos y Deberes del Hombre, en su artículo 4,dispone que “Toda persona tiene derecho a la libertadde investigación, de opinión y de expresión y difusióndel pensamiento por cualquier medio”.

Asimismo, la Convención Americana, en su artículo14, establece el derecho de rectificación o respuesta,señalando que toda persona afectada por informacionesinexactas o agraviantes emitidas en su perjuicio a través

15 Véase artículo 13 de la CADH.


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de los medios de difusión tiene derecho a larectificación de la información en las condiciones queestablezca la ley16.

De igual forma, la Convención, en su artículo 11,complementa la serie de derechos vinculados con lalibertad de expresión al regular el derecho a la honra ya la dignidad, indicando que nadie puede ser objeto deinjerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, nide ataques ilegales a su honra o reputación17.

Por su parte, el artículo 1.1 de la mencionadaConvención señala que los Estados se comprometen arespetar los derechos y libertades reconocidos en ésta–entre los que se encuentra el derecho a la libertad deexpresión- y a garantizar su libre y pleno ejercicio atoda persona que esté sujeta a su jurisdicción. En estesentido, el Estado tiene dos obligaciones derivadas de laConvención, una de respetar y otra de garantizar losderechos y libertades consagrados por ella.

Estas obligaciones de los Estados Parte derivadas dela Convención Americana han merecido señalamientosde la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así,con respecto a la obligación de “respetar”, el altoTribunal hemisférico ha indicado que “en todacircunstancia en la cual un órgano o funcionario delEstado o de una institución de carácter público lesioneindebidamente uno de tales derechos (consagrados en laConvención), se está ante un deber de inobservancia deldeber de respeto. El Estado responde por los actos desus agentes realizados al amparo de su carácter oficial ypor las omisiones de los mismos, aún si actúan fuera de

16 Véase artículo 14 de la CADH.17 Véase artículo 11 de la CADH.



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los límites de su competencia o en violación delderecho interno”18.

Ahora bien, en relación con la obligación de“garantizar”, la Corte Interamericana dispuso que “esdeber de los Estados (…) garantizar todo el aparatogubernamental y, en general, todas las estructuras através de las cuales se manifiesta el ejercicio del poderpúblico, de manera tal que sean capaces de asegurarjurídicamente el pleno y libre ejercicio de los derechoshumanos. Como consecuencia de esta obligación, losEstados deben prevenir, investigar y sancionar todaviolación a los derechos reconocidos en la Convencióny procurar, además, el reestablecimiento, si es posible,del derecho transgredido y, en su caso, la reparación delos daños producidos por la violación de los derechoshumanos”19.

Por su lado, el artículo 2 de la Convención cierra elcírculo de las obligaciones contraídas por los Estadosque la suscribieron, al establecer que estos tienen laobligación de adoptar las “disposiciones legislativas ode otro carácter” necesarias, si no existieran, para hacerefectivos los derechos y libertades reconocidos en dichoinstrumento.

La Corte Interamericana también ha interpretadoeste otro tramo de las obligaciones convencionalesderivadas a los Estados Parte de la Convención,imprimiéndoles un alcance mayor al indicar que “laobligación de garantizar el libre y pleno ejercicio de losderechos humanos no se agota con la existencia de un

18 Véase Corte IDH, Caso Velásquez Rodríguez, Párr. 170.19 Ibídem, párr. 166.


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orden normativo dirigido a hacer posible elcumplimiento de esta obligación, sino que comporta lanecesidad de una conducta gubernamental que asegurela existencia, en la realidad, de una eficaz garantía dellibre y pleno ejercicio de los derechos humanos”20.

Caracteres y dimensiones de la libertad deexpresión

La libertad de expresión posee variasmanifestaciones y formas que no se limitan a la labor delos comunicadores sociales o personas que ejercen estederecho a través de los medios de comunicación.Abarca las expresiones artísticas, culturales, sociales,religiosas, políticas o de cualquier otra índole21, sucontenido es muy amplio y variado, comprendiendo nosolo la libertad de expresar, sino también de buscar,recibir y difundir informaciones o ideas de todaíndole22.

De esta forma, la libertad de expresión implica nosolo el derecho y la libertad de expresar el propiopensamiento, sino también el derecho y la libertad debuscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todaíndole. Por tal motivo, al producirse una restricciónilegal a la libertad de expresión de una persona, nosolamente se está vulnerando ese derecho individual,sino que también se transgrede el derecho de toda lasociedad de recibir informaciones e ideas. Así, se puedeafirmar que el derecho a la libertad de expresión tiene

20 Ibídem, párr. 167 y 168.21 Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión, acápite “B

interpretación”, Principio 1, párrafo 8.22 Ver artículo 13 de la CADH.


un alcance y carácter especiales, porque se caracterizapor una doble dimensión: la que implica que nadie seamenoscabado o impedido de manifestar su propiopensamiento, que se traduce en un derecho de cadaindividuo, y la otra, que encierra un derecho colectivo arecibir cualquier información y a conocer la expresióndel pensamiento ajeno23.

En la dimensión individual, la libertad de expresiónno se agota en el reconocimiento teórico del derecho ahablar o escribir, sino que comprende, de manerainseparable, el derecho a usar cualquier medioapropiado para difundir el pensamiento y hacerlo llegaral mayor número de destinatarios. Por ello, cuando laConvención proclama que la libertad de pensamiento yexpresión comprende el derecho de difundirinformaciones e ideas “por cualquier (….)procedimiento”, está subrayando que la expresión y ladifusión del pensamiento y de la información sonindivisibles, de modo que una restricción de lasposibilidades de divulgación representa, directamente yen la misma medida, un límite al derecho de expresarselibremente. De allí la importancia del régimen legalaplicable a la prensa y al status de quienes se dediquenprofesionalmente a ella24.

En cuanto a la dimensión colectiva, la libertad deexpresión es un medio para el intercambio de ideas einformaciones y para la comunicación masiva entre los

23 Véase Corte IDH. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 30.También en este sentido, Corte IDH, Caso “La Última Tentación deCristo”, párr. 64 y Caso Ivcher Bronstein, párr. 146. CIDH, Informe11/96 Caso 11.230 Chile (Martorell) párr. 53.

24 Véase en Corte IDH, los casos: la Colegiación Obligatoria dePeriodistas, “La Última Tentación de Cristo”, párr. 65 y caso IvcherBronstein, párr. 147.

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seres humanos; comprende el derecho de cada uno atratar de comunicar a los otros sus propios puntos devista y comprende también el derecho de todos aconocer opiniones y noticias. Por tal motivo, para elciudadano común tiene tanta importancia elconocimiento de la opinión ajena o de la información deque disponen otros, como el derecho a difundir lapropia25.

Desde luego, las dos dimensiones antes mencionadasde la libertad de expresión deben ser garantizadassimultáneamente. Así, no sería lícito invocar el derechode la sociedad a estar informada verazmente parafundamentar un régimen de censura previa,supuestamente destinado a eliminar las informacionesque serían falsas a criterio del censor. Como tampocosería admisible que, sobre la base del derecho a difundirinformaciones e ideas, se construyan monopoliospúblicos o privados sobre los medios de comunicaciónpara intentar moldear la opinión pública según un solopunto de vista26.

En ese sentido, la Corte Interamericana haconsiderado que, al ser los medios de comunicaciónsocial los vehículos que sirven para materializar elejercicio de la libertad de expresión, éstos deberánadecuar su funcionamiento a los requerimientos de esalibertad. Por tal motivo, dicho Tribunal ha establecidoque los medios de comunicación deberán estarvirtualmente abiertos a todos sin discriminación, esto

25 Véase Corte IDH, la Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 32,Caso “La Última Tentación de Cristo”, párr. 66 y Caso IvcherBronstein, párr. 148.

26 Véase Corte IDH, la Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 33,Caso “La Última Tentación de Cristo”, párr. 67 y Caso IvcherBronstein, párr. 149.



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es, que no haya individuos o grupos que, a priori, esténexcluidos del acceso a tales medios, además de lanecesaria existencia de una pluralidad de medios, laprohibición de todo monopolio respecto a ellos y lagarantía de protección a la libertad e independencia delos periodistas27.

Derecho de acceso a la información pública

Muy vinculado con el carácter del derecho a lalibertad de expresión de buscar y difundir informaciónde cualquier orden, se encuentra el derecho de acceso ala información pública, que consiste en la facultad quetienen las personas de requerir documentación einformación registrada en archivos públicos oprocesada por el Estado, es decir, documentaciónconsiderada de una fuente pública o documentaciónoficial del Estado28. De aquí se colige claramente queeste derecho se complementa de forma muy estrechacon el principio de publicidad y transparencia de losactos de gobierno29.

Efectivamente, el derecho de acceso a lainformación en poder del Estado es uno de losfundamentos de la democracia representativa. Así, enun sistema representativo, los funcionarios públicos sonresponsables ante la ciudadanía que confió en ellos surepresentación política y la facultad de decidir sobre los

27 Véase Corte IDH, la Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 34.28 Véase Informe Anual del Relator Especial para la Libertad de

Expresión. Capítulo II, inciso B párr. 17 in fine, en Informe Anual dela CIDH, 2000.

29 Véase Informe Anual del Relator Especial para la Libertad deExpresión. Capítulo II, inciso B párr. 18 en Informe Anual de la CIDH,2000.


asuntos públicos. Además, hay que tomar en cuenta quela información que el Estado utiliza y produce se logracon fondos provenientes de los impuestos que pagan losciudadanos30.

De tal forma que, contar con procedimientos quegaranticen el acceso a la información en poder delEstado, no solo contribuye al ejercicio pleno de lalibertad de expresión en su carácter de buscar y difundirinformación, sino que coadyuva al control de la gestiónestatal y es una herramienta importante para el combatea la corrupción. En este sentido, el acceso a lainformación en poder del Estado, además de sernecesario para el disfrute pleno de la libertad deexpresión, contribuye a incrementar la transparencia enla gestión del gobierno31.

Por ello, es notoria la necesidad de establecerclaramente el principio de publicidad de los actosadministrativos y crear procedimientos rápidos yeficaces para que este sea ejercido efectivamente. Paratal fin, deben eliminarse las trabas administrativas quedificultan la obtención de información, así comoimplementar sistemas de solicitud de información confácil acceso, simples y de bajo costo para elsolicitante32.

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30 Informe Anual del Relator Especial para la Libertad de Expresión,Capítulo II, punto 3. En Informe Anual de la CIDH, 1999. En elmismo sentido, véase Informe Anual del Relator Especial para laLibertad de Expresión, Capítulo II, inciso B párr. 17 en Informe Anualde la CIDH, 2000.

31 Informe Anual del Relator Especial para la Libertad de Expresión,Capítulo II punto 3. En Informe Anual de la CIDH, 1999. En el mismosentido véase Informe Anual del Relator Especial para la Libertad deExpresión. Capítulo II, inciso B párr. 19 en Informe Anual de la CIDH,2000.

32 Informe Especial sobre la Situación en Paraguay, Capítulo VI “ElDerecho a la Libertad de Expresión”, párr. 34, CIDH.

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Es importante destacar que, a pesar que el derechode acceso a la información en poder del Estado es underecho fundamental de los individuos, su ejercicio noes absoluto. Así, el artículo 13.2 de la ConvenciónAmericana prevé ciertas limitaciones, mismas quedeberán estar claramente establecidas en la ley y seránaplicables solo en el caso de que exista un peligro reale inminente que amenace la seguridad nacional ensociedades democráticas, en cuyo caso el Estado deberáasegurar que, cuando existe una situación deemergencia nacional, la negación de la información enpoder del Estado será impuesta solo por el períodoestrictamente necesario y modificado una vez concluidala situación de emergencia33.

Por lo tanto, se considera que todo acto restrictivo deacceso a la información en poder del Estado debe serresuelto sobre la base de cada caso peticionado34.

En el ordenamiento jurídico paraguayo, el artículo28 de la Constitución tiende a salvaguardar estederecho. Sin embargo, la vigencia de la Ley 1.728,denominada de “Transparencia Administrativa” quereglamenta el artículo constitucional mencionado, enlugar de facilitar el ejercicio de este derecho imponetrabas al acceso a informaciones de fuente pública.Asimismo, la Ley 1.626 sobre la “Función Pública”,también en vigor, dispone en su artículo 72 que se

33 Informe Anual del Relator Especial para la Libertad de Expresión,Capítulo II punto 3. En Informe Anual de la CIDH, 1999. También verel Informe Anual del Relator Especial para la Libertad de Expresión.Capítulo II, inciso B párr. 20 en Informe Anual de la CIDH, 2000. Veral respecto el artículo 27 de la CADH que contempla las obligacionesde los Estados bajo situaciones de emergencia.

34 Informe Anual del Relator Especial para la Libertad de Expresión.Capítulo II, inciso B párr. 20 en Informe Anual de la CIDH, 2000.



sancionará a cualquier funcionario que proveainformación a la prensa, con cargo de multa, sindiferenciar personas públicas o privadas. Estas leyes nosolo acotan el derecho previsto en el artículo 28, sinoque están en clara contraposición con el artículo 13 dela Convención y, en consecuencia, constituyen fuentede responsabilidad internacional del Estado paraguayoen virtud de las obligaciones contraídas a través de laConvención Americana sobre Derechos Humanos.

Hábeas data

La acción de hábeas data es concebida como aquellaque establece el derecho de toda persona de acceder a lainformación sobre sí misma o sus bienes en formaexpedita y no onerosa, ya esté contenida en bases dedatos, registros públicos o privados y, en caso de quefuere necesario, actualizarla, rectificarla y/oenmendarla35. Esta acción se erige sobre la base de trespremisas:

El derecho de cada persona de no ser perturbado ensu privacidad.

El derecho de toda persona de acceder a informaciónsobre sí misma en bases de datos públicas y privadaspara modificar, anular o rectificar información sobre supersona o sus bienes por tratarse de datos sensibles,falsos, tendenciosos o discriminatorios.

El derecho de las personas a utilizar la acción dehábeas data como mecanismo de fiscalización36.

35 Informe Especial sobre la Situación en Paraguay, Capítulo VI “ElDerecho a la Libertad de Expresión”, párr. 21, CIDH.

36 Informe Anual del Relator Especial para la Libertad de Expresión.Capítulo II, inciso B párr. 12, en Informe Anual de la CIDH, 2000.

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La acción de hábeas data adquiere una importanciamayor con el avance de nuevas tecnologías como el usode la informática y el Internet, pues tanto el Estadocomo el sector privado tienen a su disposición en formarápida una gran cantidad de información sobre laspersonas. De allí que sea necesario garantizar laexistencia de canales concretos de acceso efectivo a lainformación para modificar información incorrecta odesactualizada contenida en las bases de datoselectrónicas37.

Asimismo, el hábeas data impone ciertasobligaciones a las entidades que procesan información,como usar los datos para los objetivos específicos yexplícitos establecidos, y garantizar la seguridad de losdatos contra el acceso accidental, no autorizado o lamanipulación. De esta manera, en el caso de que entesdel Estado o del sector privado hubieran obtenido datosde forma irregular o ilegal, el peticionario de la accióndeberá tener acceso a dicha información, inclusivecuando esta sea de carácter clasificada38.

Para que la acción de hábeas data sea ejercida coneficacia, es necesario, por un lado, eliminar las trabasadministrativas que obstaculizan la obtención de lainformación, bastando la mera existencia de datospersonales en registros públicos o privados como razónsuficiente para su ejercicio y, por otro, implementarsistemas de solicitud de información de fácil acceso,simples y de bajo costo para el solicitante. Además, esnecesario que se mantengan en reserva las causas porlas cuales se requiere la información39.

37 Ibídem, Párr. 13.38 Ibídem, In fine.39 Ibídem, párrs. 15 y 16.

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La Constitución paraguaya establece esta acción ensu artículo 135, habilitando a “toda persona a acceder ala información y a los datos que sobre sí misma o susbienes obren en registros oficiales o privados decarácter público, así como conocer el uso que se hagade los mismos y su finalidad. Podrá solicitar antemagistrado competente o solicitar la actualización, larectificación o la destrucción de los datos obrantessobre el(la) afectado(a) en registros oficiales o privadosde aquellos si fuesen erróneos o afectaranilegítimamente sus derechos”. El artículo 136,expresamente, establece la obligación de losmagistrados judiciales de dar curso a tal acción, mismaque se ejecuta de acuerdo con el procedimientoordinario previsto en el Código Procesal Civil,encontrándose la acción exonerada del pago de tasasjudiciales, así, se cumple con el principio de lagratuidad en el ejercicio de esta acción.

Es importante mencionar que Paraguay es uno de lospocos países del hemisferio que cuenta con una acabadalegislación referente a la acción de hábeas data40.

Restricciones a la libertad de expresión

La Convención Americana sobre DerechosHumanos reconoce ciertas restricciones a la libertad depensamiento y expresión4 1, principalmente paraproteger a la comunidad de ciertas manifestaciones


40 Informe Especial sobre la Situación en Paraguay, Capítulo VI “ElDerecho a la Libertad de Expresión”, párr. 26. CIDH.

41 El artículo 13, párrafo 2, incisos a) y b) de la CADH establece queestas restricciones tienen como fin el respeto a los derechos o lareputación de los demás y la protección de la seguridad nacional, elorden público y la salud o la moral pública.


ofensivas y para prevenir el ejercicio abusivo de ested e r e c h o4 2, señalando que tales restricciones seránlegítimas siempre que se inserten dentro de losrequerimientos, parámetros y condiciones del artículo13.2.

De esta manera, es importante tener en cuenta quelas restricciones permitidas en el artículo 13.2 debenestablecerse con arreglo a ciertos requisitos de formaque atañen a los medios por cuyo conducto semanifiestan y, también, a requisitos de fondo,representados por la legitimidad de los fines que contales restricciones pretendan alcanzarse43.

Del mismo modo, el citado artículo 13.2 de laConvención define a través de cuáles medios puedenestablecerse legítimamente restricciones a la libertad deexpresión, estipulando claramente que la censura previaes siempre incompatible con la plena vigencia de losderechos enumerados en dicha norma, salvo lasexcepciones contempladas en el inciso 4 referentes aespectáculos públicos, incluso si se tratasesupuestamente de prevenir por ese medio un eventualabuso a la libertad de expresión. Es decir, toda medidapreventiva significa, inevitablemente, el menoscabo deeste derecho garantizado por la Convención44. Talinterdicción es tan amplia que el uso abusivo de lalibertad de expresión no puede ser objeto de medidas decontrol preventivo, sino fundamento de responsabilidadpara quien lo haya cometido45.

42 Véase CIDH. Informe No. 11/96-Caso 11.230 Chile (Martorell), párr.55.

43 En ese sentido, véase Corte IDH, la Colegiación Obligatoria dePeriodistas, párr. 37, y artículos 13 y 19 CADH.

44 Ibídem, párr. 38, y Corte IDH, Caso “La Última Tentación de Cristo”,párr. 71.

45 Ibídem.

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Este fundamento de re s p o n s a b i l i d a d en el usoabusivo de la libertad de expresión es lo que se conocecomo “la responsabilidad ulterior”, que es el medio derestricción que la Convención Americana consideralegítimo. Sin embargo, y como ya se mencionó en elsegundo párrafo de este apartado, para que talresponsabilidad ulterior pueda establecerse válidamentesegún la Convención, es necesario que se reúnan variosrequisitos:

a) La existencia de causales de responsabilidadpreviamente establecidas.

b) La definición expresa y taxativa de esas causales porla ley.

c) La legitimidad de los fines perseguidos paraestablecerlas.

d) Que esas causales de responsabilidad sean“necesarias para asegurar” los mencionados fines46.

Por lo tanto, siempre se debe considerar, en cadacaso, si se han respetado o no los términos delmencionado artículo 13.2 para determinar lalegitimidad de la restricción y, en consecuencia,establecer si ha habido una violación de laConvención47 en lo que respecta a la libertad deexpresión.

Censura previa y responsabilidad ulterior

En estrechísima relación con el apartado anterior seencuentra el tema de la “censura previa” y la

46 Véase Corte IDH, la Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 39.47 Ibídem, párr. 36.


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“responsabilidad ulterior”. Efectivamente, tal y comose mencionó, la Convención Americana permite laimposición de restricciones al derecho de libertad deexpresión con el fin de proteger a la comunidad deciertas manifestaciones ofensivas y para prevenir el usoabusivo de este derecho.

El artículo 13 autoriza algunas restricciones alejercicio de este derecho, y estipula los límitespermisibles y los requisitos necesarios para poner enpráctica estas restricciones a la libertad de expresión. Elprincipio estipulado en este artículo es claro en elsentido de que la censura previa, sea por parte delEstado mediante medidas directas o indirectas, o pormedio de “controles privados”48, es incompatible conel pleno goce de los derechos protegidos por el mismo.La excepción está contenida en el párrafo cuarto, quepermite la censura de los “espectáculos públicos” parala protección de la moral de los menores.

La única restricción autorizada por el artículo 13 esla imposición de responsabilidad ulterior, la cualdeberá estar previamente establecida por la ley y solopodrá imponerse en la medida necesaria para protegerel respeto de los derechos o la reputación de los demás,la seguridad nacional, el orden público y la salud o lamoral públicas4 9, que son considerados por laConvención como “fines legítimos” que permiten talrestricción.

48 Véase Corte IDH. La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 48.49 Véase CIDH, Informe 11/96, caso Martorell vs. Chile, párr. 55.

También véase, en este sentido, Corte IDH, “La Última Tentación deCristo”, párr. 71.

50 Véase CIDH, Informe 11/96, caso Martorell vs. Chile, párr. 56. LaCIDH en el informe No.2/96 del caso 10.325 (Steven Clark vs.Grenada). OEA/Ser.L./V/II.91 Doc. 7 at 122 (1996) consideró que elacto de confiscación de libros en donde no se compruebe que elcontenido de estos calce dentro de las excepciones “respeto por losderechos o la reputación de otros” o “la protección a la seguridadnacional, el orden público o el respeto a la moral o a la saludpública”, tal y como lo consagra el artículo 13 de la CADH,constituye una censura previa.

51 Véase en este sentido CIDH, Informe 11/96, Martorell vs. Chile, párr.58.

52 Artículo 26 de la Constitución del Paraguay.53 Por ejemplo, el artículo 28 de la misma Constitución de Paraguay

limita seriamente la libertad de expresión.54 En tal sentido, véase CIDH, Informe Especial de Paraguay, 2001,

Capítulo 6, párr. 16 a 48.


En conclusión, la interdicción de la censura previa,con la excepción que prevé el párrafo 4 del artículo 13es absoluta5 0, mientras que el mismo artículo 13determina que cualquier restricción que se imponga alos derechos y las garantías contenidos en él deberáefectuarse mediante la imposición de responsabilidadulterior, pues, como lo señala la misma disposición,quien ha ejercido ese derecho de manera abusiva, debeafrontar las consecuencias ulteriores que leincumban51.

En la República de Paraguay, si bien es cierto que laConstitución Nacional contiene leyes y prácticas quegarantizan la libertad de expresión52, existen aún leyesy prácticas que limitan el ejercicio pleno de estederecho53, constituyéndose tales leyes y prácticas enmedios directos o indirectos, públicos o privados, decensura previa54.

Las leyes de difamación, injuria, calumnia ydesacato

Según la legislación de Paraguay, la calumnia es unaacusación falsa que ejecuta con malicia una persona

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para dañar a otra u otras, es un delito en contra delhonor de terceros y su principal característica es lamentirosa imputación en la comisión de un delitodoloso o una conducta criminal dolosa. En elordenamiento jurídico paraguayo la calumnia aparecetipificada en el artículo 150 del Código Penal, en elcapítulo VIII referente a los hechos punibles contra elhonor y la reputación, y establece un castigo de multa o,dependiendo de la gravedad de la lesión al honor de lapersona afectada, privación de libertad hasta de dosaños.

En el mismo el ordenamiento jurídico se dispone quela difamación consiste en la privación o disminución dela fama de una persona, realizada por otra que reveladefectos o delitos ocultos de aquella.

Finalmente, se define a la injuria como toda ofensa,deshonra, desprecio o descrédito que se hace al honorde una persona física o jurídica con palabras o conhechos. Al igual que en la calumnia y la difamación, enla injuria el bien jurídico protegido es el honor. Lainjuria se describe en el artículo 152 del Código Penalparaguayo con cargo de multa en distintos órdenes.

La existencia y la aplicación de estas tres figuras enel derecho positivo nacional pone en peligro la referidaprohibición de la censura previa, riesgo que se vereforzado por el contenido del artículo cuatro de la Ley1.682, que reglamenta la información de carácterprivado y que prohíbe difundir “datos sensibles” de laspersonas, entre ellos informaciones “que afecten ladignidad” homologable al honor y a la reputación.

Como se puede apreciar, en la legislación paraguayaexiste la posibilidad de que las leyes cuyo objeto es

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proteger el honor de las personas se conviertan eninstrumentos para coartar la libertad de expresión y seconstituyan, indirectamente, en leyes de desacato55, lasque, aunque fueron derogadas del ordenamientojurídico paraguayo en 1998, persisten en muchos paísesdel hemisferio.

En el sistema interamericano, las leyes que protegenel honor de las personas –injuria, difamación ycalumnia- han merecido la atención de la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos y de su RelatorEspecial para la Libertad de Expresión, quienes hanafirmado que el posible abuso de estas leyes por partede los funcionarios públicos para silenciar las opinionescríticas es tan grande como en las leyes de desacato56.Así, en el Informe Especial de Paraguay de 2001, laComisión Interamericana de Derechos Humanos indicóque “una interpretación del artículo 13 de laConvención Americana conduciría a la necesidad derevisar principalmente las leyes que tienen por objetop roteger el honor de las personas, comúnmenteconocidas como injurias y calumnias, debido a que enmuchos casos estas leyes son utilizadas para atacar osilenciar el discurso que se considera crítico de laadministración pública”57.

55 Las leyes de desacato son una clase de legislación que penaliza laexpresión que ofende o insulta a un funcionario público en eldesempeño de sus funciones oficiales. Véase, Informe Anual delRelator Especial para la Libertad de Expresión, Capítulo II.B.b, enInforme Anual de la CIDH, 1999.

56 Véase, Informe del Relator Especial para la Libertad de Expresión.Capítulo III párr. 7 en Informe Anual de la CIDH, 2000.

57 Informe Especial de Paraguay, 2001, de la CIDH. Capítulo 6, Párr. 44,45, 46. También, Informe del Relator Especial para la Libertad deExpresión. Capítulo III párr. 5 in fine en Informe Anual de la CIDH,2000.


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Esta posición se explica con mayor abundamiento enla Declaración de Principios sobre Libertad deExpresión, donde se señaló que “el tipo de debatepolítico a que da lugar el derecho a la libertad deexpresión e información generaría, sin duda alguna,c i e rtos discursos críticos e incluso ofensivos paraquienes ocupan cargos públicos o están íntimamentevinculados a la formulación de las políticas públicas y,por tal motivo, las leyes de calumnias e injurias seconvertirían entonces en leyes que en lugar de protegerel honor de las personas serían utilizadas para atacaro silenciar el discurso que se considera crítico de laadministración pública”58. Por lo tanto, una ley que seautilizada para restringir el discurso crítico de laadministración pública, en los casos en que la expresiónse refiere a una figura pública, afecta a la esencia mismay al contenido de la libertad de expresión59.

Estas consideraciones han llevado a la ComisiónInteramericana y a su Relatoría Especial sobre Libertadde Expresión a afirmar que los Estados deben reformarsus leyes sobre difamación, injurias y calumnias en elsentido de que puedan únicamente aplicarse sancionesciviles y no penales, en el caso de ofensas afuncionarios públicos, personas públicas o particularesque se hayan involucrado voluntariamente en asuntosde interés público, pudiéndose en tales casos sóloincurrir en ofensa cuando se compruebe una “real

58 En ese sentido, Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión,Capítulo II, acápite “B. interpretación” párrafo 42.

59 CIDH, Informe Anual/,OEA/Ser. L/V/II.88. Doc. 9.rev. 17 de febrerode 1995, p. 218. Véase, ECHR, “Linger Vs. Austria” Series A, No.103,1986; ECHR, “Castells Vs. España”, Serie A, No. 236, 1992. Tambiénen ese sentido, el Informe Anual del Relator Especial para la Libertadde Expresión, Capítulo II B .1.b. Informe Anual de la CIDH, 1999.



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malicia”60. Esta posición no se contrapone con laobligación del Estado de proteger los derechos de losdemás, en este caso, el derecho a la honra y a ladignidad establecidos en el artículo 11 de laConvención Americana, pues el Estado cumpliría contal obligación constituyendo una protección estatutariacontra los ataques intencionales al honor y a la dignidadmediante acciones civiles y promulgando leyes quegaranticen el derecho de rectificación o respuesta. Conello, el Estado garantizaría la protección de la vidaprivada de todos los individuos sin hacer un usoabusivo de sus poderes coactivos para reprimir lalibertad individual de formarse opinión y expresarla61.

Como se puede observar, es muy importante haceruna clara distinción entre personas públicas y privadascomo sujetos pasivos en el tipo legal de cada una deestas figuras -difamación, injurias y calumnias-, no solopara la determinación de las sanciones aplicables, segúnlo propone la Comisión Interamericana, sino porqueprecisamente de esta confusión se deriva el peligro dela perversión de esas leyes en una ley de desacato.

Sobre las leyes de desacato, la ComisiónInteramericana ha concluido, en un informe especialsobre la compatibilidad de estas leyes con laConvención Americana sobre Derechos Humanos, queestas se prestaban a un abuso al ser utilizadas como un

60 Véase, Informe del Relator Especial para la Libertad de Expresión.Capítulo III párr. 8 y 10 en Informe Anual de la CIDH, 2000. Como severá en otro apartado de este capítulo, la “real malicia” consiste en queel autor de la información en cuestión era consciente de que la mismaera falsa o actuó con desconocimiento negligente de la verdad ofalsedad de dicha información.

61 CIDH, Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato y laCADH, OEA/Ser.L/V/II, doc.9 rev., 17 de febrero de 1995, p. 211.


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medio para silenciar ideas y expresiones impopulares,debido a que estas leyes disuaden considerablementelas críticas por el temor de las personas a las accionesjudiciales o sanciones monetarias que estas leyesimplican62 y al carácter inhibidor que invariablementelas sanciones penales tienen para la libertad dee x p r e s i ó n6 3, reprimiendo así el debate críticoindispensable para el efectivo funcionamiento de lasinstituciones democráticas64.

De esta forma, es claro concluir que con estanormativa se estaría generando una censura previa, aldesalentar cualquier juicio, opinión o consideración delciudadano sobre el ejercicio de la función pública, porlo que este tipo de leyes atentan claramente contra lalibertad de expresión y el derecho a la información65.

No obstante las anteriores consideraciones, elprincipal fundamento sobre la conveniencia de las leyesde desacato, vigentes en muchos Estados miembros dela OEA, es la necesidad de proteger el honor de losfuncionarios públicos en lo que se refiere a laobligación de mantener el orden público –un propósitociertamente permisible para la restricción a la libertadde expresión, en virtud del artículo 13 de la ConvenciónAmericana-, pero tal argumento no puede justificarse nies sostenible, ya que contravendría el principio de que

62 CIDH, Informe sobre la compatibilidad entre las leyes de desacato yla CADH, p. 209.


64 CIDH, Informe sobre la compatibilidad entre las leyes e desacato y laCADH, p. 212.

65 Informe del Relator Especial para la Libertad de Expresión. CapítuloIII párr. 11 en Informe Anual de la CIDH, 2000.


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una democracia que funciona adecuadamenteconstituye la mejor garantía del orden público66.

Por otro lado, las leyes de desacato tienen unsegundo efecto nocivo, y es que violentan el principiode igualdad y vulneran, en consecuencia, el andamiajedel sistema democrático. Efectivamente, estas leyesdisponen, sin razón jurídicamente sostenible, derechosde privilegio de unos sobre otros miembros de lasociedad. Esto se traduce en diverso grado deprotección legal, al otorgar una mayor protección a losfuncionarios públicos que a los ciudadanos comunes ycorrientes, cuando precisamente debería ser a lainversa, es decir, los funcionarios públicos deberíanestar más expuestos a la crítica de la ciudadanía, porparticipar en la formulación o aplicación de la políticapública. También se produce en clara contravención conel principio fundamental de un sistema democrático quesujeta el gobierno a controles, como lo es el escrutiniopúblico para impedir y controlar el abuso de suspoderes coercitivos67, lo cual se traduce, en últimainstancia, en el derecho de los ciudadanos de criticar lasacciones y actitudes de los funcionarios públicos en loque se relaciona con la función pública68.

Por último, la Comisión señaló que todas aquellasleyes que penalizan la expresión de ideas que no incitana la violencia anárquica son incompatibles con lalibertad de expresión y pensamiento consagrada en elartículo 13, con el propósito fundamental de la

66 CIDH, Informe sobre la compatibilidad entre las leyes e desacato y laCADH, p. 209.


68 Ibídem.

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Convención Americana de proteger y garantizar laforma pluralista y democrática de vida69.

En ese sentido, existe una expresa recomendación dela Comisión Interamericana para que todos los Estadosmiembros del sistema, en cuyos ordenamientosjurídicos existan leyes de desacato o similares,procedan a su derogación, adecuando su legislacióninterna con los instrumentos internacionales y lasobligaciones adquiridas con ellos70.

Derecho a la honra, a la dignidad y a laprivacidad

Este derecho se encuentra muy relacionado con lasleyes de calumnias, difamación e injurias, al ser estasúltimas las figuras penales que la legislaciónusualmente establece para procurar su defensa yreprimir su violación. El derecho a la honra y a ladignidad está establecido en el artículo 11 de laConvención Americana, el cual señala que “ t o d apersona tiene derecho al respeto de su honra y alreconocimiento de su dignidad” y que “nadie puede serobjeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vidaprivada, en la de su familia, en su domicilio o en sucorrespondencia, ni de ataques ilegales a su honra y asu reputación”, para lo cual deberá contar con la“ p rotección de la ley contra tales injerencias oataques”. Ello conduce a que los Estados Partes de laConvención tienen la obligación positiva de proteger a

69 Ibídem, “Conclusión” párr. 3 in fine.70 Informe del Relator Especial para la Libertad de Expresión. Capítulo

IV. A. En Informe Anual de la CIDH, 1998.


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las personas que se hallan dentro de su jurisdicción delas violaciones a la privacidad y, cuando ese derechosea violado, proporcionar soluciones prontas, efectivasy adecuadas para reparar cualquier perjuicio derivadode una violación a ese derecho71.

Sin embargo, este derecho, en virtud de sunaturaleza, es susceptible de entrar en conflicto con elderecho a la libertad de expresión72 y, por ello, ha sidoutilizado en innumerables circunstancias para justificartrabas o lesionar el derecho consagrado en el artículo13. Al respecto, la Convención Americana reconoce quepueden existir limitaciones cuando los distintosderechos protegidos en ella se hallan en conflicto73 y,tal y como se ha señalado en apartados previos de estetrabajo, es claro que el texto del artículo 13 reconoceque el derecho a la libertad de expresión puede estarsujeto a restricciones con el fin de asegurar el respeto alos derechos o a la reputación de los demás74. Sinembargo, esto no debe significar, en forma alguna, queel derecho consagrado en el artículo 11, es decir, elderecho al honor y reputación de los demás, poseamayor jerarquía respecto a la libertad de expresión75, nique tal conflicto entre bienes jurídicos igualmenteprotegidos entrañe una solución sobre cuál de los dosescoger76.

De esta manera, la Corte Interamericana ha señaladoque las disposiciones del artículo 11 no pueden

71 Ibídem, párr. 67.72 Véase CIDH, Informe No. 11/96 Caso Martorell, párrs. 60 in fine.73 Siempre y cuando esas limitaciones se ciñan a lo dispuesto en los

artículos 29.a y 32.2 de la CADH.74 Véase CIDH. Informe No. 11/96 Caso Martorell, párr. 62. También

artículo 13.2.a de la CADH.75 Ibídem, párr. 70.76 Ibídem, párr. 71.



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interpretarse por los órganos del Estado de tal formaque resulten en una violación del artículo 13 de laConvención Americana, que prohíbe terminantementela censura previa, en cuyo defecto puede llegarse aproteger el derecho a la honra y a la dignidad de manerailegítima, conforme al espíritu de la Convención77.

Por lo tanto, los Estados, al reglamentar el derecho ala honra y a la dignidad (artículo 11 de la Convención),tienen la obligación de respetar también el derecho a lalibertad de expresión, tomando en cuenta que la censuraprevia, cualquiera que sea su forma, es contraria alrégimen que garantiza el artículo 13 de la ConvenciónAmericana78. Así, para sancionar el abuso que se dé ala libertad de expresión en perjuicio del derecho a lahonra, a la dignidad y la privacidad, se deberá acudir alos términos empleados en el artículo 13, lo que lleva aconcluir que se deberán aplicar, también en este caso,los parámetros de la “responsabilidad ulterior”, yamencionados en este trabajo, para quien vulnere elderecho a la honra79.

En lo que respecta al derecho paraguayo, laConstitución de la República establece en el artículo 33que “la intimidad personal y familiar, así como elrespeto a la vida privada son inviolables”, así comoque “se garantiza el derecho a la protección de laintimidad, de la dignidad y de la imagen privada de laspersonas”. Sin embargo, existen varias disposicionesen la legislación nacional que, con el pretexto dedefender la honra y la dignidad, tipifican los delitos de

77 En este sentido, Ibídem, párr. 72.78 Ibídem, párr. 74.79 Ibídem, párr. 75.

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injurias, calumnias y difamación, sin que en este puntola legislación paraguaya presente una clara diferenciaentre funcionario público, persona pública o personaprivada involucrada voluntariamente en asuntospúblicos80.

Derecho de rectificación o respuesta

Este derecho está consagrado en el artículo 14 de laConvención Americana, y consiste en la posibilidad deque una persona que se sienta afectada por algunapublicación falsa, inexacta o agraviante pueda efectuarla rectificación o respuesta, sin que esto constituya uneximente de las otras responsabilidades legales en quese hubiere incurrido81. En cuanto a su ejercicio, elartículo 14.1 delega a las leyes de los Estados Parte lasmodalidades de éste, como en lo referente, inter alia, altamaño del espacio para responder o rectificar, cuándodebe publicarse la respuesta una vez recibida, en quélapso puede ejercerse el derecho o qué terminología esadmisible82.

El derecho de rectificación o respuesta estáintrínsecamente relacionado con el derecho a la libertadde expresión, pues su ejercicio es la reacción a unamanifestación de ideas u opiniones que encierra elderecho de emitir la propia opinión o pensamiento enforma de réplica, sobre otros iguales que le atañendirectamente y que ya fueron expresados, sin olvidar elderecho de la sociedad de conocer esa expresión de

80 Informe Especial de Paraguay 2001 de la CIDH. Capítulo 6, Párr. 37,38 y 39.

81 Ver artículo 14 de la CADH.82 Véase Corte IDH, Exigibilidad del Derecho de Rectificación o

Respuesta, OC-7/86 del 29 de agosto de 1986. Párr. 27.


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ideas y pensamientos manifestados como respuesta,reproduciéndose, de esta manera, en el derecho previstoen el artículo catorce las dos dimensiones propias de lalibertad de expresión83, mismas que son indivisibles encuanto a su observancia. Por la tanto, y al igual que lalibertad de expresión consagrada en el artículo trece, elderecho de rectificación o respuesta no debería estarsujeto a censura previa sino a las restricciones propiasde la responsabilidad ulterior según los términos yacomentados en este trabajo.

Por lo tanto, al regular la aplicación del derecho derectificación o respuesta, los Estados Partes debenrespetar el derecho a la libertad de expresión quegarantiza el artículo trece, y en contrapartida, esteúltimo no puede interpretarse de manera tan amplia quehaga nugatorio el derecho proclamado por el artículocatorce84.

En tal sentido, en virtud del artículo 1.1 de laConvención, si por cualquier circunstancia el derechode rectificación o respuesta no pudiera ser ejercido por“toda persona” sujeta a la jurisdicción de un EstadoParte, ello constituiría una violación a dichoi n s t r u m e n t o8 5, además de constituir, como ya semencionó, una censura previa si se interpreta el artículo1.1 en armonía con el artículo trece86.

83 Véase Corte IDH, la Colegiación Obligatoria de Periodistas, párrs. 31y 32. También en este sentido, Corte IDH, Caso “La Última Tentaciónde Cristo”, párrs. 65 y 66 y Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein, párrs.147 y 148.

84 Véase Corte IDH. Exigibilidad del Derecho de Rectificación oRespuesta, párr. 25.

85 Ibídem, párr. 28 in fine.86 Véase Corte IDH, la Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 34.


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Finalmente, se estaría incurriendo también en unaviolación de la Convención si se tratara de restringireste derecho más allá de los extremos señalados en elartículo treinta de ese instrumento87.

La “real malicia”

Esta doctrina ha sido desarrollada por lajurisprudencia de los Estados Unidos a través del caso“New York Times Vs. Sullivan”. En él, lajurisprudencia producida por la Suprema Corte deJusticia estadounidense estableció que las garantíasconstitucionales requieren una regla federal que impidaa un funcionario público ser indemnizado por razón deuna manifestación inexacta y difamatoria relacionadacon su conducta oficial, al menos que se pruebe que fuehecha con real malicia, es decir, con conocimientos deque era falsa o con una temeraria despreocupaciónacerca de su verdad o falsedad.

La “real malicia”, como se puede inferir de ladefinición apuntada en el párrafo anterior, consta de treselementos: el primero, el sujeto pasivo de laimputación debe tener la investidura de figura pública;el segundo, debe existir una temeraria despreocupación(reckless disregard) sobre la veracidad o falsedad de lamanifestación hecha y, tercero, tal manifestación debereferirse a hechos y no opiniones.

En cuanto al primer elemento, la Corteestadounidense desarrolló ese concepto en varios casos

87 Véase Corte IDH, Exigibilidad del Derecho de Rectificación oRespuesta, párr. 33.


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posteriores al del New York Ti m e s8 8, llegando aentender por figura pública al funcionario público envirtud de su relación directa con la “cosa pública”, peroextendió tal concepto al de personas públicas o privadasque se han involucrado o expuesto voluntariamente enalgún asunto de interés público.

En cuanto al segundo elemento de esta doctrina, esdecir, la “temeraria despreocupación sobre la veracidado falsedad de la manifestación hecha”, se debe señalarque el origen de esta doctrina en el common law hadificultado su aplicación y explicación en el sistema dederecho continental, en donde no está reconocida lafigura del “re c k l e s s”, o su traducción castellana“t e m e r i d a d”. En tal sentido, el desarrollojurisprudencial estadounidense ha permitido lograr unacercamiento en cuanto a la interpretación en el derechopositivo continental de esta figura8 9, pudiéndosesugerir, sin necesidad de una definición concluyente alrespecto, que el “reckless” es equiparable a la categoríadel “dolo eventual”90, según es considerada por ladoctrina y la tradición del derecho positivo continentaly por ende, no entraría en la categoría de los delitosimprudenciales o culposos.

Por último, el tercer elemento de la doctrina es laidentificación del tipo de manifestación realizada, es

88 Associated Press vs. Walker (388 US 130); Roseblon vs. MetromediaINC (403 US 29); Gerts vs. Robert Welch INC (418 US 323); TimeInc. vs. Firestone (424 US 448); Hutchinson vs. Proximire (443 US111) y Wolston vs. Reader´s Digest (443 US 157).

89 Harte-Hanks Communications Inc. vas. Connaughton (491 US 657);Garrison vs. Louisiana (379 US 64) y St. Amant vs. Thompson (390US 731).

90 En este sentido, Bertoni, Eduardo Andrés, “New York Times vs.Sullivan y la malicia real de la doctrina” en Estudios Básicos deDerechos Humanos, Tomo X. IIDH, 2000.


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decir, si se trata de una manifestación de hechos o deopiniones. Es difícil determinar cuándo se está ante unau otra, pues esto se determina más bien en el campo dela semántica, en donde el significado de las palabras enocasiones varía, en contenido, al que le quiso dar elemisor. Por ello, los criterios expuestos por el Tribunalde Apelaciones del Distrito de Columbia en el casoOllman vs. Evans9 1 pueden ser muy útiles paraidentificar si nos encontramos ante una manifestaciónde hechos o tan solo ante una manifestación deopiniones. Así, los criterios acuñados por el citadoTribunal son:

• La especificidad de los términos utilizados, en lamedida en que un lector razonable no puede inferirhechos de una manifestación indefinida.

• Su verificabilidad objetiva, pues un lector razonableno puede considerar que una manifestación, sin unplausible método de verificación, pueda contenerafirmaciones de hechos.

• El contexto lingüístico donde fue utilizado, puesello influye en la disposición del lector a inferirhechos desde una particular expresión.

• El contexto social, que permite indicarle al lector laprobabilidad de que la expresión constituya laafirmación de un hecho o solo una opinión.

En este sentido, la Comisión Interamericana deDerechos Humanos y su Relator Especial para laLibertad de Expresión, han señalado que cuando lainformación que dio origen a una demanda judicial es

91 750 F. 2d 970, 979 (D.C. Cir 1984) (en banc), certiorati denegado 471US 1127.


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un juicio de valor y no se trata de una afirmaciónfáctica, no debe existir ningún tipo de responsabilidad,pues uno de los requisitos para que existaresponsabilidad es que se demuestre la falsedad de lainformación y se compruebe que el demandado publicóuna declaración con conocimiento, o alto grado decerteza, sobre su falsedad. Si la afirmación es un juiciode valor, es imposible la prueba sobre la falsedad, yaque se trata de una apreciación completamentesubjetiva que no puede ser sometida a prueba92.

El Relator Especial para la Libertad de Expresión dela CIDH abundó en el tema y señaló que taldiferenciación entre hechos y opiniones se debeefectuar “especialmente en la arena política, en dondela crítica política se realiza frecuentemente mediantejuicios de valor y no mediante declaracionesexclusivamente basadas en hechos. Puede resultar,entonces, imposible demostrar la veracidad dedeclaraciones dado que los juicios de valor no admitenprueba. De manera que la norma que obligue al críticode los funcionarios públicos a garantizar lasafirmaciones no fácticas tiene consecuenciasp e rturbadoras para la crítica de la conductagubernamental, pues dichas normas plantean laposibilidad de que quien critica (….) al gobierno seasancionado por su crítica”93.

92 Véase Informe Anual del Relator Especial para la Libertad deExpresión. Capítulo II. Apartado B. numeral 1. Inciso a). En InformeAnual de la CIDH, 1999.

93 Véase Informe Anual del Relator Especial para la Libertad deExpresión. Pág. 223. En Informe Anual de la CIDH, 1998.



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En el ordenamiento jurídico paraguayo esta figura dela “real malicia” no aparece como tal. El término puedeser aproximado al del Animus Injuriandi, que habla dela necesidad de que exista “ánimo” de injuriar para queel delito de injuria quede configurado.

4. Posibilidad de sustentar ladoctrina de la real malicia en

el derecho paraguayoMiguel Vargas*

Introducción

La Constitución de la República de Paraguay, en suartículo 26, reconoce y protege los derechos “a la libreexpresión y la libertad de prensa, así como la difusióndel pensamiento y de la opinión”, y también a “generar,procesar o difundir información, como igualmente a lautilización de cualquier instrumento lícito y apto paratales fines”. Del mismo modo, la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos reconoce a todapersona la libertad de pensamiento y expresión sincensura previa, y dedica su artículo 13 a proteger estederecho en los siguientes términos: “Toda persona tienederecho a la libertad de pensamiento y de expresión.Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y

* Miguel Ángel Vargas Díaz es Juez de Primera Instancia en lo Civil,Comercial, Laboral y de la Niñez y la Adolescencia, Segunda Turno,de la Circunscripción Judicial de Itapúa, Paraguay. Profesor de laCátedra de Derecho Procesal, Parte General y Derecho Procesal deDerecho del Trabajo en la Facultad de Ciencias Jurídicas, UniversidadCatólica Nuestra Señora de la Asunción, Sede Regional Itapúa.


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difundir información e ideas de toda índole, sinconsideración de fronteras, ya sea oralmente, porescrito o en forma impresa o artística o por cualquierotro procedimiento de su elección”.

Como se puede apreciar, la libertad de expresión, taly como se encuentra concebida en la ConvenciónAmericana, implica un concepto amplio dentro del cualdeben incluirse también las creencias y los juicios devalor.

Asimismo, el estudio analítico de esta disposiciónnormativa pone de manifiesto que en ella se albergandistintos sub-derechos, como: a) la libertad depensamiento; b) la libertad de buscar información eideas; c) la libertad de difundir ideas e información, y d)la libertad de recibir información. Todos ellos seencuentran a la vez estrechamente conectados, de modotal que la violación de uno de ellos implicanecesariamente la violación del derecho correlativo delos demás1.

Por ello, a nadie escapa que la libertad de expresiónconstituye hoy un factor muy importante para elfuncionamiento democrático de los Estados, de ahí quela Convención Americana sea sumamente amplia alestablecer los parámetros de este derecho y al otorgarleuna protección extra, consistente en la prohibición de la

1 Medina, Cecilia. La Libertad de expresión. En Cuadernos de AnálisisJurídico, septiembre de 1996. Véase también, CIDH, Informe 11/86Caso 11.230 Chile (Martorell), párr. 53; Corte IDH, “La ColegiaciónObligatoria de Periodistas”, Opinión Consultiva OC-5/85, Sera A. No.5, párrs. 30, 31, 32, 33; Corte IDH, Caso “La Última Tentación deCristo” (Olmedo Bustos y Otros vs. Chile) Sentencia de 5 de febrerode 2001, párrs. 64, 65, 66 y 67 y Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein(Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú), Sentencia de 6 de febrero de 2001,párrs. 146, 147, 148 y 149.


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censura previa. Sobre esa base es que se ha sostenidoque toda legislación relacionada con el derecho a lalibertad de expresión debe, necesariamente, enmarcarsedentro de una amplia protección y con la mínimarestricción.

Así, conforme al Pacto de San José, la respon-sabilidad emergente del ejercicio de este derecho esu l t e r i o r, y la censura previa está expresamenteprohibida, aceptándose solo cuando se tratare deespectáculos públicos y siempre que sirva para laprotección de la infancia y la adolescencia, calificaciónque debe limitarse a señalar si el evento es apto o nopara los niños (menores de determinada edad), sin que,en ningún caso, puedan sugerir ni imponer cortes omodificaciones2. Más allá de esta limitación, que es decarácter excepcional, cualquier calificación previa quese pretenda hacer con relación a la informaciónconstituiría un ataque a la libertad de expresión.

Se debe considerar que este derecho no estáabsolutamente exento de responsabilidad, pues no debeperderse de vista el derecho que tiene todo ser humanode protegerse contra los abusos que pudieran provenirde los medios de comunicación social.

En este trabajo nos ocuparemos de laresponsabilidad civil de los medios masivos decomunicación por los daños causados en la publicaciónde noticias, abarcando dos aspectos: el primeroconsistente en proponer que, siempre que se discuta la

2 Ekmekdjian, Miguel Ángel. Derecho a la Información. pág.30. Véasetambién, Corte IDH, “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”,párrs. 38, 39 y 40. CIDH, Informe 11/96 Caso 11.230, párrs. 55, 56, 57y 58 Y Corte IDH, Caso “La Ultima Tentación de Cristo”, párrs. 68,71y 72.


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responsabilidad civil derivada de la publicación denoticias inexactas o agraviantes contra funcionarios opersonalidades públicas cometidos a través de laprensa, el caso se resuelva aplicando el estándar de ladoctrina de la real malicia, que estudiaremos másadelante; el segundo, sugerir que aquella doctrina estéexpresamente fijada por la ley, lo que se traduciría enuna necesaria reforma del Código Civil con el fin de nodejar su aplicación solo a la interpretaciónjurisprudencial, y así remover cualquier obstáculo queimpida el pleno ejercicio de ese derecho.

Todo ello en el entendido de que la doctrina de lareal malicia encuentra sustento en los instrumentos dederechos humanos y es la más compatible tanto con laConstitución como con la Convención Americana sobreDerechos Humanos.

Presupuestos

Una vez que han sido formuladas algunasapreciaciones generales referentes al alcance de lalibertad de expresión, nos parece de interés referirnos aaquellos presupuestos de la responsabilidad civilconsiderados como tradicionales, señalando que unacuestión constitucional, como el alcance de la libertadde expresión, no puede ser resuelta exclusivamente conla remisión a las normas del Código Civil, sino a travésde una adecuada armonización de estas con normas decarácter constitucional y de derechos humanos; debidoa que las normas del Código Civil, por sí solas, puedenresultar insuficientes para lograr una plena defensa de lagarantía de la libertad de expresión.


Efectuada esta consideración y entrando ya en eltema propuesto para este apartado, comenzaremosseñalando que, tradicionalmente, se ha sostenido que sedistinguen los siguientes los presupuestos de laresponsabilidad civil: la antijuridicidad, el daño, lacausalidad y el factor de atribución. Si bien no espropósito de este trabajo profundizar en el estudio detodos ellos, formularemos unas breves consideracionesreferentes al sentido y alcance que, a nuestro juicio,cabe otorgar a algunos en particular.

La antijuridicidad

La antijuricidad de la conducta es presupuesto de laresponsabilidad civil. Un sector importante de ladoctrina, que parte de la base de que lo ilícito es loexpresamente prohibido por la ley, fundamentan laatribución de responsabilidad de los medios decomunicación en la violación de los derechos de lapersonalidad y del deber de informar de manera veraz.Otros, por su parte, abrazan un criterio más amplio ysostienen que puede haber también atribución deresponsabilidad por ejercicio abusivo del derecho ainformar3.

Lesión a los derechos de la personalidadcomo acción antijurídica

Como se ha señalado, desde cierta perspectiva sesostiene que la antijuridicidad o ilicitud proviene

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3 Rivera, Julio C. Responsabilidad civil por daños a los derechos de lapersonalidad. Revista de Der. Privado y Com., t.1, pág. 53.

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especialmente de la violación a los derechos de lapersonalidad, que consisten en la trasgresión al honor, ala intimidad, a la reputación personal e imagen de unapersona4.

Más adelante, al analizar los otros presupuestos de laresponsabilidad, distinguiremos que el honor o lareputación de los funcionarios públicos y perso-nalidades públicas merece un tratamiento diferente alde las personas privadas. Asimismo, señalaremos,según sea la naturaleza de la información, si se trata deperiodismo de opinión o de transmisión deinformación; deben utilizarse criterios diferentes para laconsideración de una y de otra para determinar laexistencia de responsabilidad.

La violación del deber de veracidad comoacción antijurídica

También se ha dicho que la antijuridicidad está dadapor la violación al deber de informar de manera veraz5.Dicho de otro modo, esta opinión apunta a que seríaantijurídica la información errónea o falsa -poroposición a veraz-.

La cuestión de la información veraz

Nuestra Constitución ha establecido la exigencia deinformar de manera veraz, señalada en el primerapartado del artículo 28 bajo el epígrafe “Derechos a

4 Pizarro, Ramón D., Responsabilidad civil de los medios masivos decomunicación.

5 Rivera, Julio C., P.412 y ss.


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informarse”. En estos términos nuestra Carta Magnadispone que, “Se reconoce el derecho de las personas arecibir información veraz, responsable y ecuánime”.

El concepto de información veraz ha sido visto comoun peligroso marco que puede facilitar una eventual“Ley de Prensa”, que haría imposible la práctica delperiodismo libre en una sociedad abierta y democrática,tal y como lo consagra la Convención Americana. Deesta manera, la Comisión Interamericana de DerechosHumanos, en su Tercer Informe de marzo del 2001sobre la situación de los derechos humanos en nuestropaís, manifestó su preocupación por el alcance queeventualmente pueda darse a tal disposiciónconstitucional, de la siguiente manera:

“Si bien el artículo 26 de la Constitución estableceuna amplia e irrestricta protección a la libertad deexpresión, la primera parte del artículo 28 impone unrequisito respecto al derecho a la información quelimita seriamente la libertad de expresión. Loscalificativos constitucionales dados a la información:“veraz, responsable y ecuánime” son contrarios alartículo 13 de la Convención Americana que estableceexplícitamente que la libertad de expresión einformación no debe tener ningún condicionamientoprevio. Tanto el artículo 13 de la Convención, como laDeclaración de Principios sobre Libertad deExpresión, el artículo 19 del Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos y el artículo 19 de laDeclaración Universal de Derechos Humanos, serefieren a la libertad de expresión, información yopinión. El derecho protegido en todas ellas es el



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acceso a toda información, no sólo a aquella que puedaser considerada como veraz, responsable o ecuánime6.

De ahí que una interpretación que armonice elrequerimiento de veracidad, previsto en laConstitución, con el artículo 13 de la ConvenciónAmericana, nos parezca de fundamental importancia sise advierte que, de considerarse que existe un conflictoirremediable entre la Convención y la Constitución,esta última debería tener primacía. Esto que podríagenerar responsabilidades internacionales para nuestropaís.

Así, entendemos que una adecuada respuesta quetienda a armonizar tales normas va a surgir de larespuesta a la interrogante sobre si tal deber d e“veracidad” es un deber de resultado –objetivo-, o esun deber de diligencia –subjetivo-.

Una valiosa respuesta a esta interrogante sedesprende de lo expresado por el Tr i b u n a lConstitucional de España en el caso “Patiño vs. Diario16”7, donde se entendió que la regla de la veracidad noexige que los hechos o expresiones contenidos en lainformación sean rigurosamente verdaderos, sino queimpone un específico deber de diligencia en lacomprobación razonable de la veracidad, en el sentidode que la información rectamente obtenida y difundidaes digna de protección, aunque su total exactitud seacontrovertible o se incurra en errores circunstancialesque no afecten la esencia de lo informado.

6 http://www.cidh.oas.org/countryrep/Paraguay01sp/indice.htm7 STC 172/1990. BJC 115.


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En el mismo fallo, el tribunal citado sostuvo que la“veracidad”, en el sentido propuesto, no actúa de igualmanera en toda clase de supuestos, agregando que suoperatividad, excluyente de la antijuricidad de lasintromisiones en el honor e intimidad de las personas,es muy distinta según la intromisión afecte el honor defuncionarios o personajes públicos o de ciudadanosparticulares, y según se trate de hechos u opiniones -juicios de valor.

Del fallo del más Alto Tribunal español se puedenextraer dos importantes conclusiones. La primera atañea que la libertad de expresión no es comprensivaúnicamente de las afirmaciones “verdaderas”, sino queademás se extiende a todas aquellas que, aun nocorrespondiendo con la realidad, han sido emitidas enuna forma que no es merecedora de un juicio dereproche. La segunda, íntimamente ligada a la primera,se refiere a que la regla de veracidad debe ser entendidacomo aquella “rectamente obtenida y difundida”, auncuando su verdad objetiva sea controvertible.

Esta referencia es importante para compatibilizaruna correcta interpretación del primer apartado delartículo 28 de la Constitución con los artículos 26 delmismo texto legal y el 13 de la Convención Americana.Similar criterio se observa en el caso “New York Timesc/Sullivan”8, cuestión que trataremos más adelante.

Nuestra opinión

Por nuestra parte, somos del criterio de que laarmonización de las disposiciones del Código Civil con

8 376 US 254(1964).


lo dispuesto en el artículo 28 de la Constitución, elartículo 13 de Convención Americana y la doctrina dela “real malicia”, nos lleva necesariamente a entenderque, para de determinar la antijuridicidad de laconducta de los órganos de prensa, esta debe fundarseexclusivamente en la consideración de que sólo de laprohibición concreta surgiría la conductaantinormativa. Dicho de otro modo, esa atribución debehacerse exclusivamente como consecuencia de unaconducta antijurídica expresa, en la medida que, porimperio del artículo 9 de la Constitución “sólo loprohibido no es permitido”.

Con base en ello, podemos concluir afirmando queuna interpretación compatible con el derechointernacional de los Derechos Humanos no exigiría quelos hechos o expresiones contenidos en la informaciónsean objetivamente verdaderos, por cuanto, otorgándoletal carácter, se estaría agregando un elemento adicionalque el artículo 28 de la Constitución no ha previsto.

Factores de atribución

Actualmente se ha incorporado en el pensamientojurídico mayoritario, como fundamento de laresponsabilidad por daños, tanto el factor subjetivo delagente, donde se estudia la culpabilidad –comprensivatanto del dolo como de la culpa-; como el riesgoderivado de actividades peligrosas; el hecho de lascosas y la propiedad de animales. Así, encontramos queen nuestro ordenamiento positivo en la materia, esto esel Código Civil de 1987, se han incorporado esosfactores de atribución de la responsabilidad civil debido

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a que, por un lado, el deber de resarcir gira en torno a lailicitud del acto, mientras que en otros casos es el riesgocreado por la actividad desplegada la que origina taldeber (artículo 1846 del Código Civil). En otros, este sefundamenta en la injusticia del daño9.

Dentro de la variada gama de factores de atribuciónde dicha responsabilidad corresponde determinar cualde ellos justificaría la obligación de los medios masivosde comunicación de resarcir, de modo tal que puedanresultar efectivas las disposiciones constitucionales–artículos 26 y 28- que establecen el derecho a la libreexpresión y también, para dar cumplimiento alcompromiso asumido por el Paraguay al suscribirinstrumentos internacionales que protegen este derecho.

Sin duda alguna el tema reviste mayor importanciaen los países democráticos, dado que es intrínseco a talsistema el reconocimiento de la libertad de expresión.Ello implica que se debe ser especialmente cuidadosoen la aplicación del derecho de la responsabilidad civilpor daños provenientes del uso abusivo de la libertad deexpresión, con el fin de no afectar un principio básicodel régimen republicano de gobierno debido al rolsustancial que cumple dicha libertad para lasubsistencia del mismo. A la vez, procurar no dejar sintutela los derechos al honor y a la reputación personal,también reconocidos por la Convención Americanasobre Derechos Humanos, en su artículo 11.

9 Ríos Ávalos, Bonifacio Dr. Responsabilidad civil por daño ambiental.Seminario de actualización La Ley. Año 2000.



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Doctrinas de la responsabilidad objetiva

Quienes encuentran el fundamento de laresponsabilidad en el daño mismo y no en el sujeto quelo causa establecen la denominada responsabilidadobjetiva. Según esta doctrina, debe responder del dañoquien de hecho lo causa, con independencia de quehaya tenido o no culpa en su producción.

Advertimos que, según nuestro punto de vista, elsistema de la culpa actúa como elemento indispensablede la responsabilidad civil, y la responsabilidad objetivao responsabilidad sin culpa como también se ladenomina, aparece como un sistema de excepción.Seguramente, es por ello que ninguna legislación haadoptado la teoría de la responsabilidad objetiva comocriterio general para resolver el problema de laresponsabilidad civil, admitiéndola sólo en supuestosespeciales y con carácter excepcional.

Sin hacer mención de las posturas que diferencian latesis del riesgo de la de responsabilidad objetiva, noslimitaremos a señalar que el Código Civil paraguayoconsagra, en sus artículos 1846 al 1854 bajo el título deresponsabilidad sin culpa , hipótesis legales deresponsabilidad por actividades peligrosas o riesgosas,por el hecho de las cosas y por aquellas derivadas de lapropiedad o custodia de los animales.

Asimismo, cierto sector sostiene que laresponsabilidad de los medios masivos decomunicación está basada en la teoría del riesgo creadopor la actividad desarrollada, la que se consagra en elartículo 1846 de nuestro Código Civil.Conceptualmente, esta teoría pone el acento en la


creación de peligros o riesgos en virtud del ejercicio deactividades lícitas, pero que resultan, en cierta medida,incontrolables. A rguyendo, de igual forma, que laprensa debe comprobar la verdad de la información quedifunde y que la sola circunstancia de que ella resultefalsa es suficiente para atribuir responsabilidad, sinentrar en consideraciones acerca del dolo o la culpa.

De esta forma, quienes se ubican dentro de esta líneade pensamiento suelen argumentar que, bajo el ropajede la culpa del medio, se esconde un privilegioeconómico inadmisible a favor de los medios1 0,agregando que “no es posible otorgar a las empresas decomunicación un trato diferenciado en materia deresponsabilidad, consistente en la no aplicación deltipo de responsabilidad que corresponde, conforme a laactividad que despliegan”11.

Esta tesis, que claramente no es compatible con laConstitución ni mucho menos con la ConvenciónAmericana, expondría a los medios de comunicación aindemnizar cualquier daño por el simple hecho de haberdifundido informaciones que, a la postre, resultareninexactas o agraviantes, lo que en la prácticaequivaldría a limitar el principio de pluralismo más alláde lo que consiente su condición de valor esencial en lasociedad democrática, dejando reducida la libertad deinformación a una inerme trasmisión mecánica dehechos noticiosos.

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10 Pizarro, Ramón. P. 263.11 Íbidem, nota anterior.

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Doctrina de la responsabilidad subjetiva

Quienes comparten esta doctrina sostienen que elfactor de atribución sería subjetivo, esto es, basado enun concepto clásico del fundamento de laresponsabilidad civil sostenido en la idea de la culpa oel dolo12. De esta forma, se afirma que no resultasuficiente que un sujeto de derecho padezca un daño,tanto en su persona como en sus bienes, para que elautor esté obligado a repararlo, sino que es menesterque ese daño provenga de un hecho doloso o culpable.

Siguiendo esta tesis, la difusión de noticias inexactaso agraviantes debería entonces ser juzgada en los casosde responsabilidad contractual conforme a los artículos721 y 722 del Código Civil, mientras que los casos deresponsabilidad extracontractual se juzgarían deacuerdo con lo establecido en los artículos 1833, 1834inciso c), 1847 y 1848 del mismo texto legal. Así, desdeeste punto de vista, la responsabilidad proveniente de ladifusión de noticias inexactas o falsas solo puede tenerfundamento en la “culpabilidad”.

De esta forma, se hace necesario precisar loselementos de la culpabilidad en el Código Civilparaguayo. En efecto, dicho código en su artículo 421establece que habrá culpa cuando se omitieren aquellasdiligencias exigidas por la naturaleza de la obligación yque corresponden a las circunstancias de las personas,tiempo y lugar. Se trataría, así, de un error en laconducta que no habría sido cometido por una personaprudente situada en las mismas condiciones externasdel autor del hecho. Por su parte, el artículo 290 del

12 Alterini-Filipini. Responsabilidad civil derivada de la difusión denoticias inexactas: acto ilícito o acto abusivo.



mismo texto legal nos define qué debe entenderse por“acción u omisión dolosa”, refiriendo que es todaaserción falsa o disimulación de lo verdadero, así comocualquier astucia, artificio o maquinación que seemplee con ese fin. De esta forma se entiende que,básicamente, el dolo se caracteriza por la intención dedañar.

Por último, es importante destacar que, dentro deesta línea de pensamiento, se ha determinado la culpapara la información errónea y el dolo para lainformación falsa13, haciendo una distinción según lanaturaleza de la víctima, es decir, si se trata de unfuncionario o personalidad pública o bien, si implica apersonas que no reúnen tal carácter; requiriéndose así,en el primer caso, el dolo o “culpa grave” delinformador, mientras que en el otro supuesto seríasuficiente la denominada “culpa leve”.

Doctrina de la real malicia

Generalidades

Esta doctrina deriva de la jurisprudenciaestadounidense producida a raíz del caso New YorkTimes vs. Sullivan. En ella se sostiene que las garantíasconstitucionales exigen de una regla que evite a unfuncionario público ser indemnizado por razón de unamanifestación inexacta y difamatoria relacionada a suconducta oficial, a menos que se pruebe que talmanifestación fue hecha con real malicia, es decir, conconocimiento de que era falsa o con un verdadero

13 Bustamante Alsina, Jorge. Los efectos civiles de las informacionesinexactas o agraviantes.

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ánimo de injuriar, así como con la intención de difundiruna información a sabiendas de su falsedad.

Esta doctrina constitucional, producto de la actividadjurisprudencial de Estados Unidos y que, sin lugar adudas, es perfectible, ha sido blanco de muchas críticasa la hora de aplicar sus principios en el sistema dederecho continental. Sin embargo, lo que de ningunamanera puede ignorarse es la influencia que ha tenidoen la interpretación de los límites a la libertad deexpresión, no solo en los Estados Unidos, sino tambiénen nuestros países, aun cuando su aplicación todavíaresulte extraña en nuestro sistema legal de naturalezacontinental.

De esta forma, se puede decir que el fundamento deesta doctrina se apoya en la necesidad de proteger deforma adecuada la libertad de expresión de acuerdo conlos textos constitucionales y, asimismo, buscar unrazonable equilibrio en la función de la prensa y losderechos individuales que hubieran sido afectados porcomentarios lesivos a funcionarios públicos opersonalidades públicas.

Así, partimos entonces de presuponer que la doctrinade la “real malicia” es la más compatible para resolverlos problemas de responsabilidad ulterior, emergentedel derecho de informar, debido a que encuentra plenosustento tanto en la Constitución como en laConvención Americana. Efectivamente, esta doctrinaha ganado cada vez mayores espacios en lajurisprudencia de los tribunales de América Latinadesde hace algunos años, como por ejemplo en laRepública Argentina, donde recientemente se aplicaron

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los criterios de la “real malicia” en el fallo 96.143, 1-1-97, L. L. del 10-10-97.

Por último, cabe decir que esta doctrina tieneespecial importancia en cuanto a dos aspectosfundamentales. Por un lado incide directamente en loreferente al factor de atribución en materia deresponsabilidad de los medios de prensa y, por el otro,en el tratamiento de la determinación de la carga de laprueba, tema de suma importancia a la hora de resolverlitigios.

El caso “New York Times /Sullivan”14

Los orígenes de la doctrina de la real malicia sonrecientes, pues se origina en los Estados Unidos en elaño 1964. Antes de esa fecha la responsabilidad civilpor daños causados a terceros debido a publicacionesdifamatorias estaba sometida a los módulos deresponsabilidad propios del Common Law. E s t o svariaban de acuerdo con la legislación y lajurisprudencia de cada Estado, aplicándose, en términosgenerales, las reglas ordinarias del Common Law enmateria del “libelo”, donde se implementaba el estándarde negligence torts -patrón de conducta estimado deuna “persona razonable”-, que venía siendo depuradocon el paso del tiempo.

De esta forma, la Corte de aquel país mantuvo pormucho tiempo el criterio de que tanto las informacionesfalsas como las difamatorias se hallaban fuera delámbito de protección de lo previsto en la Primera


14 Los fundamentos del fallo pueden encontrarse también en Badeni,Gregorio. Doctrina de la Real Malicia . ADEPA, 1996, sep.23.


Enmienda. Esa circunstancia tornaba sumamentevulnerable a la prensa frente a las pretensionesindemnizatorias emergentes de los daños causados porel ejercicio del periodismo.

Sin embargo, en 1964 cambió esta percepción de lajurisprudencia estadounidense con el pronunciamientodel fallo en el caso “New York Times c/Sullivan”.Efectivamente, el New York Times Company, unacorporación de Nueva York que publica el periódico decirculación diaria denominado New York Times, habíapublicado un artículo en el cual criticaba fuertemente afuncionarios del gobierno del Estado de Alabama porlos procedimientos y métodos empleados en larepresión de aquellos que se habían sumado a lasprotestas contra la discriminación racial. En talpublicación se habían hecho algunas afirmaciones queno eran exactas y uno de los tres comisionados electospor la ciudad de Montgomery, Alabama, de nombre L.B. Sullivan, promovió acción civil por difamacióncontra cuatro personas, ante la Corte del Estado deAlabama. Obtuvo una sentencia favorable por medio dela cual se otorgó al señor Sullivan una indemnizaciónpor daños que ascendía a quinientos mil dólares.

No obstante, los condenados por el fallo de la Cortede Alabama recurrieron dicha sentencia ante laSuprema Corte de Justicia de aquel país, que decidiórevocar la decisión vertida en Alabama al entender quela ley sobre difamaciones de ese Estado no satisfacía losrequisitos constitucionales contenidos en la primeraEnmienda. El criterio fue que los funcionarios públicosno podían obtener, mediante fallos judiciales,indemnización por falsedad difamatoria a menos que

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pudiesen probar que la afirmación había sido hecha conreal malicia, en otras palabras, con conocimiento de queera falsa o con una temeraria despreocupación acerca desu verdad o falsedad.

Así, esta doctrina de la “real malicia” presenta, almenos, tres cuestiones o aspectos que merecen serdestacados. En primer lugar, el alcance que cabe asignara la expresión “reckless disregard”, la que ha sidotraducida a nuestra lengua como la “temeraria despreo-cupación sobre la falsedad de la manifestación”; ensegundo lugar, la necesidad de que el sujeto pasivo dela imputación debe tratarse de una figura pública y, porúltimo, la distinción que debe hacerse entreafirmaciones de hechos y juicios de valor.

La temeraria despreocupación sobre lafalsedad de la información

Con respecto al primero de los aspectos referidos, seha sostenido que aquí radica uno de los problemasclaves cuando se trata de adaptar la doctrina de la realmalicia a sistemas jurídicos que no reconocen lacategoría del re c k l e s s n e s s en el ámbito de laresponsabilidad por hechos ilícitos15.

En pronunciamientos posteriores al analizadoanteriormente, la Suprema Corte de Justicia de EstadosUnidos desarrolló más detenidamente lo que entendíapor real malicia16. Así, se sostuvo que el estándar de

15 Bertoni, Eduardo Andrés. “New York Times vs. Sullivan’y la maliciareal de la doctrina”, publicado en Estudios Básicos de DerechosHumanos, T.X, p.123 a 150.

16 Harte-Hanks. Communications Inc. vs. Connaughton, 491 US 657(1989).


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referencia no se encontraba satisfecho solamente con lamala voluntad o malicia en el sentido ordinario de lapalabra, sino que se requiere, en quien hizo lamanifestación falsa, un alto grado de conocimientosobre la probabilidad de la falsedad17 o debió habertenido serias dudas sobre la verdad de la publicación18.De esta forma se ve añadido el requisito que consiste enque debe haber una clara evidencia de que en, el casoconcreto, el demandado tenía serias dudas sobre laveracidad de la información, siendo necesario entoncesir más allá de una comparación con una conductarazonable de un hombre prudente. En el decisorio seseñala que, fallas en la investigación periodística antesde la publicación son insuficientes para establecerreckless disregard19, aunque una persona razonable yprudente no las hubiera tenido. De esta forma y conbase en dichos pronunciamientos, es que se afirma queel concepto pergeñado por la Suprema Corte de Justiciade los Estados Unidos se asimila a la figura deldenominado dolo eventual del sistema jurídicocontinental.

En la República Argentina hay quienes –aun cuandoformulan algunas críticas- admiten la viabilidad de ladoctrina en estudio siempre que se considere que talestándar importa culpa, en la variedad de accionardoloso, al que consideran incluido en aquella20. Otros,por su parte, han sostenido que esta doctrina

17 379 US 64 (1964).18 390 US 731 (1968).19 Ibídem, nota 14. p.139.20 Belluscio-Zannoni. Código Civil Comentado. t.2, p.626, nota 123.

21 Santarelli, Fulvio Germán. Culpa con representación. Enciclopedia dela Responsabilidad Civil, t.II, p.805. Edit. Abeledo Perrot.


virtualmente abandona al factor de atribución de culpa,requiriendo la acreditación exclusiva del dolo delinformante.

Por último, y aun cuando no sea el objetivo delpresente trabajo, entendemos que actualmente no puededesconocerse que en el derecho moderno se asigna cadavez mayor importancia a los procesos anímicos en quese fundan los actos jurídicos, posición que haredundado en un profundo análisis de la composicióndel dolo y la culpa, dando lugar a conceptualizacionesintermedias a las que el derecho privado no estuvoajeno. Esta discusión, como lo sostiene Santarelli21, hapermitido diferenciar los supuestos en los cuales, por unlado, al sujeto le era indiferente que el resultado dañosose produjere o no, circunstancia no paralizante de suaccionar. Por otro lado, se encuentran los casos dondeel agente, si bien se representa y prevé la consecuenciadisvaliosa, confía que ello no ocurrirá y por lo tantosigue adelante con su conducta. Las situacionescomprendidas en la primera hipótesis constituyen eldenominado “dolo eventual”, y las incluidas en elsegundo son las identificadas como “culpa conrepresentación”.

En definitiva, podríamos, dentro de un planoconceptual, interpretar el concepto del “ re c k l e s sdisregard” a través de un criterio de asimilación con lasfiguras del “dolo eventual” o la denominada “culpa conrepresentación”.

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Legitimación pasiva

En lo que respecta al segundo de los aspectosseñalados, se puede observar que, si bien inicialmentela doctrina se refirió a los funcionarios públicos, dichomarco fue ampliado y aplicado, incluso, a aquellaspublicaciones que hicieran referencia a figuras deactuación pública -aun cuando estos no se tratasen defuncionarios públicos- y a materias de interés general.

En el caso “Curtis Publishing Co. C/Butts”, unentrenador deportivo, acusado por una revista de haberarreglado un partido de fútbol, fue considerado “figurapública”, aplicándose al caso el estándar del New YorkTimes c/Sullivan”. Posteriormente, en el caso“Associated Press c/Walker”, en el que un General esacusado de participar en actos de discriminaciónocurridos en la Universidad de Mississippi, fueconsiderado de igual manera como “figura pública”para la aplicación del mismo precedente22. Incluso sellegó más allá cuando, posteriormente, en el caso“Rosenbloom v. Metromedia” (403 US 29) fue aplicadoel estándar aun cuando se afectaba el honor de unsimple particular si éste aparecía inmiscuido en temasde interés público, pero ello fue luego abandonadodefinitivamente en el caso “Gertz v. Robert Welch”. Enefecto, en 1974 la Corte Suprema de los Estados Unidosterminó rechazando la aplicación de la doctrina del caso“New York Times c/Sullivan” al resolver el pleitoconocido como “G e rtz c/Robert Welch Inc.” ,sosteniendo que se trataba de acciones difamatoriaspromovidas por ciudadanos particulares.

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22 Belluscio, Augusto. Daños causados por la publicación de noticias,en Derecho de Daños. Ed. La Roca. Bs.As. p.371 a 391.

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A modo de síntesis, podemos señalar que dicholitigio surge como consecuencia del hecho de que unó rgano periodístico de la John Birch Society,denominado “American Opinion”, publicó un informeacerca del juicio por el homicidio de un joven cometidopor la policía de Chicago. El mencionado artículoperiodístico acusaba al Abogado Gertz de ser el ejepuntal de un complot comunista contra los EstadosUnidos, y de haber sido miembro de una organizaciónde ese signo y de contar con antecedentes penales.Luego, resultó acreditado que Gertz tuvo unavinculación muy limitada con el homicidio y que lamayoría de las afirmaciones en su contra no eranverdaderas, razón por la cual promovió una demandaante los tribunales de grado inferior. Fue rechazada confundamento en que el demandante no pudo probar“malicia expresa” en los términos de la doctrina “NewYork Times c/Sullivan”. Esta resolución fueposteriormente anulada por la Corte Suprema deJusticia. Lo sustancial del fallo de la Suprema Corteestadounidense en este caso radica en el hecho de que siel demandante es un particular aludido en noticiasfalsas que no tiene relevancia pública o interés general,a él le basta probar el daño sufrido en razón de esasnoticias, y la negligencia simple del órgano periodísticopara que proceda la reparación23.

Como conclusión de lo aquí expuesto, podemosadvertir la diferente tutela que deben recibir,m por unlado, el honor de los funcionarios y personas públicas -entre las que no cabe incluir a aquellas que se hicieron

23 Ibídem, p. 373.


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públicas exclusivamente por la propia información-.Por el otro, el de los particulares o ciudadanos privados.

En lo que respecta a los primeros, es suficientementeclaro que tanto los funcionarios públicos como laspersonalidades públicas que hayan sido objeto deinformación o de crónica deben demostrar que laspublicaciones por las que se vieron afectados fueronrealizadas con conocimiento de su falsedad o la extremaindiferencia hacia la verdad por parte de la prensa. Esdecir, deben demostrar la existencia de la real malicia,un verdadero ánimo de injuriar o la intención dedifundir una información a sabiendas de su falsedad.

Lo anterior tiene su fundamento en que el hecho dehaberse puesto voluntariamente bajo la atención de laopinión pública hace que sea razonable considerar quesu derecho al honor merezca una tutela menor que la delas demás personas. De igual forma, también es unarazón para prever esta menor protección legal lacircunstancia de que los funcionarios públicos y laspersonalidades públicas posean, por lo general, másfácil acceso a los medios de difusión que les permitancontestar los ataques a su honor y reputación personal.Asimismo, es importante señalar que, al desarrollarselos criterios antes mencionados, se ha considerado quela tutela legal menor respecto al honor de losfuncionarios y de las personalidades públicas es vitalpara la subsistencia de una república democrática.

En cuanto a los particulares, conforme alantecedente citado, el valor preferente del derecho a lalibertad de prensa se relativiza, puesto que si este tienecomo fundamento la opinión pública, solamente sepodrían legitimar las informaciones que impliquen una



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intromisión en otros derechos fundamentales cuandotales informaciones guarden congruencia con esafinalidad. Es decir, cuando resulten relevantes para laformación de la opinión pública sobre asuntos deinterés general y no lleven a la intromisión en laintimidad o el honor de otros más allá de lo necesariopara alcanzar tal finalidad.

De esta forma, el criterio por utilizar en lacomprobación de esa relevancia pública o privada de lainformación varía según sea la condición pública oprivada del implicado en el hecho objeto de lainformación, o bien, el grado de proyección pública queeste haya dado de manera regular a su propia persona.Los personajes públicos o dedicados a actividades quepersiguen notoriedad pública aceptan voluntariamenteel riesgo de que sus derechos subjetivos de personalidadresulten afectados por críticas, opiniones o revelacionesadversas y, por tanto, el derecho de información alcanzaen relación con ellos su máximo nivel de eficacialegitimadora. Esto porque su vida y conducta moralparticipan del interés general con una mayor intensidadque la de aquellas personas privadas que, sin vocaciónde proyección pública, se ven circunstancialmenteinvolucradas en asuntos de trascendencia pública y a lacuales hay que reconocer un ámbito superior de tutelaen su derecho a la privacidad.

Los juicios de valor

Anteriormente habíamos mencionado la diferentetutela que debe merecer la lesión a los derechos de lapersonalidad, según se trate de periodismo de opinión o


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de transmisión de informaciones. Esto se debe a que elestándar de la doctrina de la “real malicia” nos poneante la necesaria formulación de una distinción entre lasmismas, aun reconociendo que es en el fallo de “Gertzv. R. Welch” donde la Suprema Corte de Justicia de losEstados Unidos desarrolla más claramente estadiferenciación, al establecer con toda claridad que lainterpretación de la Primera Enmienda no da lugar aque existan “ideas falsas”.

Sin embargo, lo importante es destacar que a partirde New York Times v. Sullivan se propone un cambio enlas reglas de juzgamiento de los juicios de valor,estableciéndose que los mismos no quedan sometidos ala exigencia de veracidad y, en tal contexto, cabeexcluir la responsabilidad de los medios de prensa porlos juicios de valor de toda índole que versaren sobrehechos de interés público referidos a funcionarios ypersonalidades públicas, abarcando a las expresioneshumorísticas.

En este sentido, convendría recordar lo que hasostenido el Tribunal Constitucional Español alrespecto, al apuntar que en los casos reales no essiempre fácil separar la expresión de pensamientos,ideas y opiniones de la estricta comunicacióninformativa, debido a que la expresión de pensamientosnecesita, a menudo, apoyarse en la narración de hechos.A la inversa, la comunicación de hechos o de noticiasno se da generalmente de manera pura y comprende,casi siempre, algún elemento valorativo; por lo que entales supuestos habría que atender al elemento máspreponderante.


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Asimismo, es de suma importancia, con el fin deformar un criterio que permita distinguir entre juiciosde valor o una afirmación de hechos, el “ t e s t ”propuesto por el Tribunal de Apelaciones del Distrito deColumbia en Pleno en el caso Ollman v. Evans –750 F.2d 970, 979 (D.C. Cir. 1984)(en banc.), certoriaridenegado 471 US 1127 (1985)- donde se establece quepara precisar si se está ante una afirmación de hechos oun juicio de valor se deben considerar cuatro factores,el primero es la especificidad de los términos utilizadoscon el fin de inferir hechos de manera clara; el segundoes su verificación objetiva; el tercero es el términolingüístico donde fue utilizado y, por último, el contextosocial en donde la manifestación aparece.

La cuestión en nuestro país. Modificación delCódigo Civil

Como se ha mencionado, la doctrina norteamericanade la “real malicia” ha adquirido fuerza desde hace yaalgunos años en algunos países del continente, enespecial en materia de responsabilidad civil de losmedios de comunicación, donde también aparecenposiciones que aceptan aplicar la doctrina en materia deresponsabilidad penal. Sin embargo, este criterio hastaahora sólo se ha aplicado por medio de lajurisprudencia, sin que en nuestro país encontremos aúnprecedentes jurisprudenciales que hablen de suaplicación.

En la introducción del presente trabajo hablábamosde la amplia protección que goza la libertad deexpresión en Paraguay, que se encuentra regulada tanto

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por la Constitución como por la Convención Americanasobre Derechos Humanos. Ahora bien, con base enestos instrumentos surge la interrogante acerca de si esposible sustentar la doctrina de la “real malicia” en elderecho paraguayo.

En tal sentido, creemos que una correctainterpretación de lo dispuesto en el artículo 13 de laConvención Americana de Derechos Humanos no sólohace posible su aplicación, sino que nos impone suadopción. Por ello, se debe ajustar el Código Civil a lasnormas que regulan la libertad de expresión y a losprincipios que, en dicha materia, sientan la Constitucióny la mencionada Convención. Asimismo, esconveniente no dejar librado solo al criterio de losjueces la aplicación del estándar de la real malicia,debido a que ello puede convertirse en un elemento deriesgo para un tema tan sensible como la libertad deexpresión.

Tal como se anticipó en la introducción de estetrabajo, uno de sus propósitos específicos consiste enproponer la modificación del Código Civil con el fin deadoptar normativamente los lineamientos seguidosinicialmente por “New York Times c/Sullivan”, yadesarrollados en numerosos fallos dictados por lostribunales de nuestro continente.

La propuesta, que tiene como fuente inmediata elproyecto que, con los mismos fines se presentó alCongreso argentino, consiste en la modificación delartículo 1863 del Código Civil, que actualmentepreviene que en los delitos contra el honor y lareputación se indemnizará por el daño que el hechocausare a la honra, al crédito o a los intereses del


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ofendido. Así, proponemos incorporar a esta normalegal, y por ende al Código Civil, algunos aspectos dela doctrina de la “real malicia”.

Efectivamente, se propondría, para tal fin, que seincorporen como párrafos de la norma antes citada,cuanto sigue:

“Estará exenta de responsabilidad civil:

a) la formulación o difusión de informacionesveraces sobre hechos de interés público referidasa funcionarios y personalidades o figuraspúblicas;

b) la difusión, por cualquier medio, de informacióninexacta sobre hechos de interés público quepuedan afectar el honor de las personas si serefiere a funcionarios o figuras públicas. Soloquedará comprometida esa responsabilidad civilsi el afectado por las informaciones prueba lafalsedad de las mismas y el dolo de su autor.Únicamente se entenderán reunidos estosextremos cuando quien se sintiere agraviadodemostrare la falsedad de los hechos, la realmalicia con que fueron difundidos pese alconocimiento de esa falsedad por el autor o sutemerario desinterés por la verdad;

c) la formulación o difusión, por cualquier medio,de juicios de valor, siempre que estos esténreferidos a funcionarios o figuras públicas o aparticulares cuando estos se hayan involucradovoluntariamente en cuestiones de interés general.Se entenderá también por juicios de valor lasexpresiones humorísticas.



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d) quienes, en los casos de los apartados a) b) y c),se limiten a la reproducción fiel de informaciónya vertida por otros medios de difusión o porautoridades públicas o entidades intermedias decualquier índole, y aun por particulares, si seconsigna la fuente. Si esta se mantuviese enreserva, se aplicará lo dispuesto en los apartadosmás arriba citados”.

Bibliografía

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5. La presunción deinocencia en el nuevo

Código Procesal Penal:¿Colisiona con las

disposiciones del artículotrece de la Convención

Americana sobreDerechos Humanos?

Luis Fernando Royg*

Introducción

Para los efectos de una mejor y cabal comprensióndel tema por desarrollar en el presente trabajo, esnecesario hacer algunas precisiones relacionadas conlas normas del derecho positivo nacional paraguayo.

En tal sentido, es pertinente señalar que el nuevoCódigo Procesal Penal -Ley 1286/96- de la República

* Luis Fernando Royg Benítez es miembro del Tribunal de Apelación enlo Civil, Comercial, Laboral, Criminal y de la Niñez y laAdolescencia, Segunda Sala de la Circunscripción Judicial de Itapúa,Paraguay. Profesor de la Cátedra de Derecho Procesal Penal, en laFacultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad Católica NuestraSeñora de la Asunción, Sede Regional Itapúa. Profesor de la Cátedrade Revista del Derecho en la Facultad de Ciencias Económicas,Universidad Nacional de Itapúa.


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de Paraguay fue sancionado por la Cámara deSenadores el 26 de mayo de 1998, y por la HonorableCámara de Diputados el 8 y el 10 de junio de 1998,promulgándose como ley el 8 de julio de ese mismoaño.

De acuerdo con el artículo 505 de dicha ley, laentrada en vigor de la misma se estableció para un añodespués de su promulgación, esto es, el 9 de julio de1999. Sin embargo, el 25 de junio de 1999 sepromulgó la Ley 1444, que regula el período detransición al nuevo sistema procesal penal, másconocida como Ley de Transición, por cuyo artículo 18se derogó expresamente el artículo 505 de la Ley 1286previamente citada, disponiéndose entonces que el 9 dejulio de 1999 entraría en vigencia, en forma parcial, elnuevo Código Procesal Penal, y que solo hasta elprimero de marzo del año 2000 entraría en vigenciaplena la Ley 1286.

El trabajo que se desarrollará apunta a examinar lasdisposiciones contenidas en el último párrafo delartículo 4 de la citada Ley 1286 -nuevo Código ProcesalPenal-, específicamente en lo que respecta a lasfacultades discrecionales otorgadas al juez penal conincidencia directa respecto a la libertad de expresión, enrelación con las disposiciones contenidas en el artículo13 de la Convención Americana sobre DerechosHumanos.

El motivo de esta investigación se basa en que, en lapráctica, se han originado situaciones que hanenfrentado a los jueces penales con los medios decomunicación que cubren el área de noticias judiciales.Dicho enfrentamiento se ha producido cuando los


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jueces, fundados en las facultades que les otorgan lasdisposiciones del nuevo Código Procesal Penal,pretenden limitar las informaciones a los medios decomunicación y, como es lógico suponer, la reacciónpor parte de los periodistas no se ha hecho esperar,alegando que dichas limitaciones o restricciones no sonotra cosa que una velada censura previa al derecho a lalibertad de expresión contemplada en los TratadosInternacionales y en la propia Constitución de laRepública.

Esta situación ha generado que los medios decomunicación avocados a la información del áreajudicial conduzcan investigaciones paralelas a aquellasque realizan los organismos de seguridad pública, elMinisterio Público y la judicatura, con publicaciones dedatos y conclusiones que, en muchas ocasiones, secontraponen a aquellas alcanzadas por estas últimas.Así, se genera un enfrentamiento entre quienesdefienden, por un lado, la libertad de expresión, deprensa y el derecho a la información y, por el otro, lospartidarios de una regulación de la publicidad delproceso, invocando, inter alia , el derecho a laintimidad, el principio de inocencia y la protección deun normal desarrollo del juicio.

Así, la polémica sobre el tema se ha instalado y elchoque de intereses irá subiendo de tono. Por ello, esimperioso conciliar los bienes jurídicos que están enjuego con respecto a la publicidad del nuevo procesopenal, tales como libertad de prensa, la transparencia delas actuaciones judiciales, la imparcialidad de losjueces, el derecho a la intimidad, la protección de


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personas que se encuentran en situaciones de riesgo ovulnerabilidad, entre otros.

Con el fin de lograr tal conciliación, es necesarioanalizar la norma en cuestión y establecer sus alcances,sus modalidades de convivencia con otras normas, asícomo sus consecuencias, todo ello dentro del marco delderecho a la libertad de expresión como parteintegrante, e incluso fundamental, de los derechoshumanos nacional e internacionalmente reconocidos.

Análisis de la disposición cuestionada delCódigo Procesal Penal

El artículo 4 del Código Procesal Penal paraguayoque, como ya se mencionó, entró en vigencia plenadesde el 1 de marzo del 2000, consagra el “principio deinocencia”, establecido a su vez en la propiaConstitución de Paraguay de 1992 y en la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos. El artículo delmencionado Código, textualmente, dice lo siguiente:

“PRINCIPIO DE INOCENCIA. Se presumirá lainocencia del imputado, quien como tal seráconsiderado durante el proceso, hasta que unasentencia firme declare su punibilidad.

Ninguna autoridad pública presentará a unimputado como culpable o brindará información sobreél en ese sentido a los medios de comunicación social.

Sólo se podrá informar objetivamente sobre lasospecha que existe contra el imputado a partir delauto de apertura a juicio.


El juez regulará la participación de esos medios,cuando la difusión masiva pueda perjudicar el normaldesarrollo del juicio o exceda los límites del derecho arecibir información”.

De la anterior norma interesa analizar, para los finesde este trabajo, su último párrafo, que evidentementetiene estrecha relación con las facultades del juez deregular la participación de los medios de comunicaciónsocial en los procesos de carácter jurisdiccional.

Para tal fin, es pertinente preguntar si el texto delartículo 4 del Código Procesal Penal paraguayo, en laforma en que está redactado, vulnera o no, lasdisposiciones del artículo 13 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos.

Así, para iniciar el análisis del artículo mencionado,debemos necesariamente ubicarnos en el contexto enque se halla consignado. En efecto, desde esaperspectiva, es necesario señalar que el artículo 4 delCódigo Procesal Penal fundamentalmente consagra el“principio de presunción de inocencia”, explicitando enqué consiste ese estado procesal, cómo debeconsiderarse al imputado durante el proceso y cuándotermina el estado de presunción de inocencia.Asimismo, establece que ninguna autoridad públicapresentará al imputado como culpable o brindaráinformación sobre él en ese sentido a los medios decomunicación social.

Lo anterior significa que la voluntas legis que sedesprende de esta disposición tiene como fin el que lapersona que es imputada de un hecho punible no puedeser considerada, ni presentada como culpable del hecho

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que se le atribuye, e incluye para tal propósito –lapresunción de inocencia del imputado- la prohibiciónque tienen las autoridades de presentar a los medios decomunicación social información que sugiera laculpabilidad del encartado.

El sentido de esta disposición está plenamenteajustada a las exigencias que protegen los derechosinalienables de toda persona de ser preservada en sucarácter de inocente y no de culpable, ab initio, en elproceso penal. Lo contrario atentaría no solo contraotros principios fundamentales como el “debidoproceso” y el “juicio previo”, sino con lo estipulado enlas Declaraciones Universal de Derechos Humanos yAmericana de Derechos y Deberes del Hombre, asícomo con lo dispuesto en la Convención Americanasobre Derechos Humanos y el Pacto Internacional deDerechos Civiles y Políticos1.

Vale decir que no se pretende cuestionar en absolutoen este trabajo el “Principio de Presunción deInocencia”, sino analizar si las “facultades” que otorgaal juez el último párrafo del artículo 4 del CódigoProcesal Penal de Paraguay, colisionan o no con lalibertad de expresión consagrada en el artículo 13 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos y enel artículo 26 de la Constitución Nacional.

Por ello, la hipótesis que sostenemos en este trabajoes que el último párrafo del artículo 4 del CódigoProcesal Penal es violatorio del derecho a la libertad deexpresión conforme al artículo 13 de la Convención

1 Artículo XXVI de la Declaración Americana, artículo 11 de laDeclaración Universal, artículo 8 párrafo 2 de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos y artículo 14 párrafo 2 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos.


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Americana sobre Derechos Humanos, considerándose aéste último instrumento como ley nacional de Paraguay–Ley 1/89- y por lo cual su inaplicación por parte de losjueces y tribunales del país constituiría una claraviolación a la mencionada Convención2.

En tal sentido y partiendo de la consideracióngramatical y semántica de la frase inicial del últimopárrafo del artículo 4 -”El juez regulará...”-, podemospercatarnos de que la palabra “regulará” está siendousada como verbo. De esta forma, según el“Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual” deGuillermo Cabanellas, la palabra “regular” usada comoverbo significa: “Establecer regla, norma o pauta.Ajustar. Computar. Poner en orden”. Si esto es así, alemplear la frase “el juez regulará...”, se puedeinterpretar que se está diciendo que: “el juezestablecerá reglas.... establecerá normas..... oestablecerá pautas....”. Es decir, la norma en cuestiónfaculta al juez para establecer, a su discreción, reglas opautas para que los medios de comunicación socialparticipen de los procesos o en los juicios penales.

De esta forma, se puede interpretar que esa facultaddiscrecional concedida a los jueces para establecernormas o pautas a la actuación de los medios decomunicación en un proceso penal puede convertirse enun mecanismo de censura previa si se aplica de maneradesproporcionada, con lo que potencialmente se estaríaatentando contra el derecho a la libertad de expresión.

Cabe señalar ahora que, en la mayoría de los paísesque viven en un Estado de Derecho, las normas


2 CADH, artículo 2.


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procesales penales permiten el acceso de los medios decomunicación a los juicios orales y públicos, pues essabido que el principio de publicidad se hallaíntimamente unido al principio de la oralidad en losjuicios penales.

Ahora bien, es un principio extensamentereconocido que la administración de justicia debe sertransparente, y la única manera de lograr ese anheladoobjetivo es posibilitando la participación de la prensa, através de todos sus medios, para publicitar el modo enque los jueces y los tribunales cumplen con su deberlegal de impartir justicia. De esta forma, si la actuaciónde los jueces es transparente, la administración dejusticia logrará ser confiable. Para lograr transparenciaes preciso que las actuaciones de los jueces seanconocidas por la comunidad a través de los medios decomunicación, sin limitaciones o censuras de ningunanaturaleza, salvo aquellas razonablemente establecidasy que no atenten contra el interés social en el disfrute yejercicio pleno del derecho a la libertad de expresión3.

En este contexto de la publicidad de los procesospenales por parte de los medios de comunicación, y,específicamente, sobre la intervención de la televisiónen las salas de audiencias en los juicios penales, existeuna interesante publicación del profesor A l b e r t oBovino, titulada “Ponencia presentada al Seminariosobre Derecho Penal y Medios de Prensa”4, en donde

3 Tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos como elPacto internacional de Derechos Civiles y Políticos, en sus artículo 13y 19 respectivamente, establecen limitaciones a la libertad deexpresión, como son la protección de la seguridad nacional, el ordenpúblico, la moral o la salud públicas o para garantizar el respeto a lareputación y a los derechos de los demás.

4 Seminario dirigido por el Profesor Julio B. J. Maier, en la Facultad deDerecho y Ciencias Sociales de la Universidad de Buenos Aires,durante el ciclo lectivo de 1996.


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analiza los fundamentos del principio de publicidad deljuicio penal, entre otros, y expone que: “La respuestamás usual acerca del fundamento del principio depublicidad reviste un carácter claramente político: ‘Elproceso judicial, como todo acto de un gobiernorepublicano, debe ser público, o sea, sus diferentespasos deben estar abiertos al conocimiento directo einmediato de la población en general’”, y añade elprofesor Bovino que “la publicidad en el juicio penales, además y principalmente, una garantía delimputado”, por lo que concluye este autor que, “alconjugarse estos dos elementos la publicidad en eljuicio penal se constituiría, al mismo tiempo, en underecho del imputado y en un derecho de las personasextrañas al caso de asistir al juicio para controlar losactos de la administración de justicia”.

En este mismo sentido, se sostiene que la publicidades esencial en un régimen republicano, pues este exigeque todos los funcionarios públicos sean responsablesante el pueblo soberano a quien representan, y esaresponsabilidad no puede hacerse efectiva, en toda suextensión, si sus actos no se realizan públicamente5. Yesto es así “como consecuencia de la forma republicanade gobierno, en donde la publicidad es como unafacultad de los miembros de la comunidad paracontrolar a todos aquellos que, de un modo u otro,deciden los destinos de las personas gobernadas”6.

De esta forma, los medios de comunicación, al ser

5 En este sentido véase CIDH, “Informe sobre la Compatibilidad entrelas leyes de desacato y la Convención Americana sobre DerechosHumanos. Numeral IV, inciso B) párr. 1.

6 En ese sentido véase “Informe Anual del Relator Especial para laLibertad de Expresión, 1999, capítulo II Inciso B punto 3. En InformeAnual de la CIDH, 1999.


7 Ver artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanosy artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

hoy quienes de una forma importante permiten elacceso inmediato del ciudadano común a lasactividades que desarrollan los funcionarios del Estado,juegan un papel fundamental en el proceso de controldel ejercicio del poder público, del cual no debe escaparla administración de justicia que, como parte del poderpúblico, debe ser necesariamente controlada por elpueblo.

Por ello, la situación actual de nuestros tribunales,que limitan el ingreso de los medios de comunicación alos juicios, no parece satisfacer las exigencias de unprincipio tan importante, según vimos anteriormente,como es el de la publicidad en el juicio penal dentro deuna sociedad republicana.

En cuanto a la publicidad del juicio penal, no estáfuera de dudas que la actuación de los medios decomunicación debe estar sujeta a reglas y, frente acualquier conflicto entre la necesidad de difusiónmasiva, o para preservar los intereses de la justicia o losderechos fundamentales del imputado, estos últimosdeben prevalecer7.

Continuando con nuestro análisis, podemos observarque el párrafo cuestionado indica que el juez regulará(establecerá pautas) “...la participación de esosmedios...”. La palabra “participación”, en este caso, essinónimo de “intervención”. Es decir, que el juezdeberá establecer pautas o reglas para que los medios decomunicación social puedan intervenir en el procesopenal, añadiendo que ello ocurrirá “cuando...la

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difusión masiva puede perjudicar el normal desarrollodel juicio...”.

En este aspecto cabe determinar en qué casos ladifusión masiva de información sobre un juicio penalpuede perjudicar el normal desarrollo de éste. Algunosautores mencionan que este supuesto se da cuando seproyectan imágenes que buscan impresionar lossentimientos y las emociones del público y así, pormedio de una opinión pública condicionada, presionara los jueces.

Sin embargo, si admitiéramos como verdadera laprecedente afirmación, igualmente tenemos que admitirla facilidad con que los jueces pueden ser“presionados”, lo que conllevaría a no reconocer lapersonalidad y suficiente equilibrio emocional quetienen los jueces para no dejarse presionar por nada ypor nadie, lo cual es una conditio sine qua non paraocupar un cargo en la judicatura, y que apunta apreservar la independencia y autonomía del PoderJudicial y de sus miembros.

Ahora bien, ¿puede acaso un juez, antes de ocurrirun caso en que alguien quisiera afectar el normaldesarrollo del juicio, dictar reglas de participaciónlimitada a los medios de comunicación para evitarpreviamente tener que ser “presionado”, o en otrostérminos, “influenciado” en el proceso? Pensamos queno, pues el propio Código Procesal Penal en su artículo372, entre otros, proporciona al juez el poder dedisciplina para poner orden en el extremo de quealguien pretendiera perjudicar el normal desarrollo deljuicio en el transcurso de éste, es decir, el juez penaltiene el poder legal para establecer una especie de



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“responsabilidad ulterior” a quien haya intentado minarel curso normal del proceso. Por ello, no se justifica quese pretenda, con carácter previo, limitar o restringir elderecho a la información, pues ello conlleva laposibilidad de que se produzca una censura previa, queestá expresamente prohibida por la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos y la ConstituciónNacional8.

Finalmente, el último párrafo del artículo 4 delCódigo Procesal Penal dispone que el juez regulará laparticipación de los medios de comunicación en losprocesos penales cuando “exceda los límites delderecho a recibir información”.

De aquí se desprende que de acuerdo con laredacción mencionada, el derecho a recibir informacióny, por consiguiente, el derecho a la libertad de expresióntiene límites, pero dichas limitaciones estánexpresamente establecidas en la ConvenciónAmericana9, por lo que, en todo caso, el juez no podráactuar discrecionalmente para determinar los límites alderecho a la libertad de expresión10.

Cabe concluir este capítulo con las ideas deldoctrinario Ernst Beling, que en 1943 afirmó que: “elprincipio de publicidad en el proceso, puede ser objetode algunas reticencias, ya que si el juicio no es

8 Véase artículos 13 de la CADH y artículo 26 de la ConstituciónNacional de Paraguay.

9 Según el párrafo 2 del artículo 13 de la CADH los límites a la libertadde expresión son: el derecho a la reputación y los derechos de losdemás, y la protección de la seguridad nacional, el orden público y lamoral o la salud públicas.

10 Véase artículo 13.2 de la CADH. También Corte IDH, “LaColegiación Obligatoria de Periodistas”, Opinión Consultiva OC-5/85párrs. 35, 36, 37, 38, 39 y 40.


manejado adecuadamente por el tribunal, puede sermanipulado ilegalmente para burlar el dere c h omaterial -la pena como retribución del injusto-, puedeponer en peligro los debates ante el abuso de lasmasas y los medios de prensa; asimismo, la publicidaddel juicio puede perjudicar el honor del imputado, delos testigos y de la víctima. Pero, aún con los riesgosque entraña frente a la posible vulneración de losderechos fundamentales de la víctima, el imputado o lostestigos y frente a la posible tergiversación delproceso, pesa más la razón del interés común, deadministrar justicia ante el pueblo, demostrando queno hay nada que ocultarse. También constituye unforma de educar a la población”11.

Análisis comparado de las disposicionespertinentes de la Convención Americanasobre Derechos Humanos y la Constituciónde la República de Paraguay

El artículo 13 de la Convención Americana sobreDerechos Humanos establece:

“1.- Toda persona tiene derecho a la libertad depensamiento y de expresión. Este derecho comprende lalibertad de buscar, recibir, y difundir información eideas de toda índole, sin consideración de fronteras, yasea oralmente, por escrito o en forma impresa oartística, o por cualquier otro procedimiento de suelección. 2.- El ejercicio del derecho previsto en elinciso precedente no puede estar sujeto a previa censura

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11 Beling, Ernst. “Derecho Procesal Penal”, Editorial Labor S.A.Barcelona, 1943.

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sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estarexpresamente fijadas por la ley y ser necesarias paraasegurar:

a) el respeto a los derechos o a la reputación de losdemás, o

b) la protección de la seguridad nacional, el ordenpúblico o la salud o la moral públicas”.

Así, se desprende del artículo previamente citado,que el derecho a la libertad de expresión implica no soloel derecho y la libertad de expresar su propiopensamiento, sino también el derecho y la libertad debuscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todaíndole, poniéndose así de manifiesto dos dimensionesde este derecho: una de carácter individual, que no seagota con el derecho a hablar o a escribir, sino quecomprende también el derecho a utilizar cualquiermedio para difundir el pensamiento y hacerlo llegar a lamayor cantidad de personas posible; y la otra, decarácter colectiva o social, que consiste en facilitar elintercambio de ideas e informaciones y lacomunicación masiva entre seres humanos. El derechode cada uno a tratar de comunicar a los otros suspropios puntos de vista, implica también el derecho detodos a conocer opiniones y noticias. Es por ello quecuando se restringe ilegalmente la libertad de expresiónde un individuo, se viola también el derecho detodos a “recibir” informaciones e ideas, porlo que ambas dimensiones deben ser garantizadassimultáneamente12.

12 Véase, Corte IDH, “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”, párrs.30, 31, 32 y 33. También en Corte IDH, casos “La Última Tentación



De aquí se colige que la tácita facultad discrecionaldel juez penal dispuesta en el último párrafo del artículo4 de la Ley 1286, implica una potencial violación a lalibertad de expresión en tanto que, por un lado, podríamanifestarse a través de impedir que los periodistaslleven a cabo sus funciones a cabalidad, evitando asíque se mantenga informada a la sociedad, requisitoindispensable para que esta goce de una plena libertad13

y, por otro lado, tal facultad discrecional contraría lodispuesto en el artículo 13 de la ConvenciónAmericana, pues el ejercicio de esa facultad podríacristalizarse en una censura previa, terminantementeprohibida por la misma Convención14, o bien, cuandoejercitando tal discrecionalidad no incurra en talcensura previa, pero si restringa la libertad de expresiónmas allá de las situaciones permitidas por el propioartículo 13 en su párrafo 2 incisos a) y b)1 5, oestableciendo una responsabilidad ulterior encontravención con los requisitos establecidos por laCorte Interamericana de Derechos Humanos paraestablecerla de manera legítima16.

de Cristo”, párrs. 64, 65, 66 y 67 y Caso Ivcher Bronstein (BaruchIvcher Bronstein vs. Perú) Sentencia de 6 de febrero de 2001 párrs.146, 147, 148 y 149 y CIDH, Informe 11/96 Caso 11.230 Chile(Martorell) párrs. 53 y 54.

13 Véase Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein, párr. 150. Además, Caso“La Última Tentación de Cristo”, párr. 68 y Corte IDH, “LaColegiación Obligatoria de Periodistas”, párr. 70.

14 Véase Corte IDH, “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”,párr.38 y Caso “La Última Tentación de Cristo”, párr. 71 y CIDH,Informe 11/96 Caso 11.230 Chile (Martorell) párrs. 55 y 56.

15 El artículo 13.2 de la CADH dispone que “El ejercicio del derechoprevisto en el inciso precedente no puede estar sujeto a censura previasino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamentefijadas por la ley y ser necesarias para asegurar; a) el respeto a losderechos y la reputación de los demás, o b) la protección de laseguridad nacional, el orden público o la moral o la salud públicas”.

16 Véase Corte IDH, “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”, párrs.39 y 40.

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El problema en el ámbito del sistema interamericanono radica en un eventual conflicto derivado de lasalvaguarda del “principio de presunción dei n o c e n c i a ”1 7 en donde se encuadra el cuestionadoúltimo párrafo del artículo 4 de la Ley 1286, sino en sudiscrecionalidad. En efecto, el hecho de alegar unarestricción a la libertad de expresión en aras de laprotección del principio de la “presunción deinocencia” con base en el “respeto a los derechos o a lareputación de los demás” o la “protección del ordenpúblico o la moral o la salud públicas”18 en un contextopropio y comprobado de un “interés públicoimperativo” basado en las “justas exigencias” de una“sociedad democrática” es correcto de acuerdo con lasnormas y jurisprudencia del sistema interamericano19.El problema emerge por el peligro del ejercicio de ladiscrecionalidad con la que ha sido investido el juez,que –como vimos en el párrafo anterior- por su propianaturaleza, en cualquier momento podría sobrepasar lassalvaguardas establecidas por el derecho positivo y lajurisprudencia del sistema interamericano20, con el finde preservar el pleno ejercicio del derecho a la libertadde expresión.

Por su parte, en la Constitución de la República deParaguay se consagra también el derecho a la libertad

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17 Este principio también ha sido consagrado en el artículo 8 párrafo 2 dela CADH.

18 Ver artículo 13.2 incisos a) y b) de la CADH. Además, la ComisiónInteramericana de Derechos Humanos ha señalado que la CADHreconoce que pueden existir limitaciones cuando los distintos derechosprotegidos en la misma se hallan en conflicto. Véase en este sentidoCIDH, Informe 11/96 Caso 11.230 Chile (Martorell), párr. 62.

19 Ver Corte IDH, “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”, párrs. 46,66 y 67.

20 Recordemos que esas salvaguardas están establecidas en el párrafo 2incisos a) y b) del artículo 13 de la CADH y en los párrafos 39 y 40de la Opinión Consultiva OC-5/85.

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de expresión en su artículo 26, mismo que dispone losiguiente:

“(…)Se garantizan la libre expresión y la libertad deprensa, así como la difusión del pensamiento y de laopinión, sin censura alguna21, sin más limitacionesque las dispuestas en esta Constitución; enconsecuencia, no se dictará ninguna ley que lasimposibilite o las restrinja(…)”.

Es claro, entonces, que la Constitución solo permiteaquellas restricciones a la libertad de expresión queestén contempladas en ella misma, y por consiguiente,debemos entender que ninguna otra ley podrá restringiro limitar este derecho. De esta forma, la facultaddiscrecional tácitamente establecida en el últimopárrafo del artículo 4 de la ley 1286 es, también,inconstitucional, pues es una disposición que, a todasluces, restringe la libertad de expresión y no provienede una norma constitucional, sino de una Ley,contraviniendo así el artículo 26 de la Constitución.

Por último y a manera de ilustración, cabe señalarque en los Códigos Procesales Penales de El Salvador yde las provincias de Buenos Aires y de Misiones, estosdos últimos de la República Argentina, no se consagrauna disposición como la que contiene este nuevoCódigo Procesal Penal paraguayo, sino simplemente seestablece el “principio de presunción de inocencia” delimputado, que será considerado así hasta que unasentencia firme declare su culpabilidad, pero noagregan más respecto a la facultad que se otorga a losjueces para permitir o excluir a los medios decomunicación en los procesos penales.


21 El subrayado es nuestro.


Conclusión

En nuestra opinión, la redacción del párrafo cuartodel artículo 4 del nuevo Código Procesal Penal deParaguay, al facultar de manera discrecional al juezpara regular la participación de los medios decomunicación en el proceso penal, aún cuando sea enaras de salvaguardar el principio de presunción deinocencia, constituye una violación a la libertad deexpresión, por cuanto ni los medios de comunicación,ni periodistas o comunicadores sociales, debendepender del criterio de algún juez que, en el ejerciciode tal facultad discrecional de regular la intervención dela prensa, restrinja o cierre indebidamente informacióna la prensa y, en definitiva, a la sociedad en general.

Asimismo, considerando que tanto la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos como laConstitución paraguaya son modelos de respeto a lalibertad de expresión al consagrar este derecho sintrabas de ninguna índole, en contraposición con elnuevo Código Procesal Penal que deslizó una peligrosafacultad en favor de los jueces que les autoriza arestringir de manera discrecional ese derecho, la únicaconclusión posible es que se hace absolutamentenecesaria la derogación del párrafo cuarto del artículocuarto del Código Procesal Penal, pues constituye unaviolación a la Constitución y una trasgresión a laConvención Americana sobre Derechos Humanos quepodría comprometer la responsabilidad internacionaldel Estado paraguayo con base en los artículos 1.1 y 2de ese instrumento.

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6. Principio de inocencia ylibertad de expresión

Jorge Rolón*

Rossana Gómez**

Introducción

Después de diez años de iniciado el procesodemocrático en nuestro país, la problemática de lalibertad de expresión ha adquirido otros matices. Lasdenuncias acerca de atentados contra la libertad de

* Jorge Rolón Luna es abogado por la Facultad de Derecho de laUniversidad Nacional de Asunción. Juez Electoral del Segundo Turnode Asunción. Profesor de la Universidad Católica Nuestra Señora de laAsunción y del Colegio de San José. Curso de Postgrado en DerechoInternacional, Universita Degli Studi di Roma. Curso de Postgradosobre International Journalism, City University of London. Curso deverano, Oxford University International Human Rights Law. Miembrode la Comisión Redactora del Anteproyecto de Ley de Ejecución Penaly Organización Penitenciaria por el Ministerio de Justicia y Trabajo.Miembro asesor de la Comisión Redactora del Anteproyecto deReforma del Sistema Electoral paraguayo por la Justicia Electoral.

** Rossana Gómez es Licenciada en Ciencias de la Comunicación por laUniversidad Católica Nuestra Señora de la Asunción. Es coautora dellibro “Periodismo Electoral”, material publicado por el Sindicato dePeriodistas del Paraguay en 1998. Fue periodista del Diario ÚltimaHora desde 1991 hasta 1995. Actualmente trabaja como coordinadoraadjunta de la Unidad de Comunicación del Poder Judicial delParaguay.


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expresión, ya sean hechos de censura o amenazas aperiodistas, ya no son tan frecuentes como en elpasado1.

Sin embargo, con frecuencia se presentan obstáculosen cuanto al tratamiento de la información, entre las queresaltan las dificultades para ejercer el derecho deréplica, la desprotección de los derechos al honor y laintimidad de las personas, especialmente cuando esoscasos involucran a individuos comunes sospechosos decometer delitos como hurtos y asesinatos. Así, aparecela gran vulnerabilidad del principio de inocencia.

Si bien no existe un diagnóstico acabado que avaletal hipótesis, en foros y discusiones públicas esteproblema se manifiesta, lo que señala la necesidad deevaluar el trabajo periodístico en relación con elquebrantamiento del principio de inocencia comoderecho humano fundamental: “principio jurídico queno puede ser vulnerado injustificadamente en elejercicio del derecho a la información”2.

1 “En el Paraguay, si bien se siguen dando situaciones aisladas queatentan contra la libertad de expresión y de prensa por parte delEstado, el principal problema radica en el manejo que hacen de lanoticia los propietarios de los medios de comunicación social,especialmente en esta etapa de turbulencia política ante las próximaselecciones nacionales de mayo de 1998, respondiendo a intereses dediversos sectores políticos”, señala Armando Sostoa Luraghi en:Temas fundamentales de Derecho de la Información en Iberoamérica,compilado por José Carreño y Ernesto Villanueva, UniversidadIberoamericana. Biblioteca Francisco Xavier Clavijero, España, 1998.Pese a referirse a otra temática (información política y electoral), elpárrafo citado sirve para indicar la preocupación que existe en el paíssobre el tratamiento de la información.

2 Sáenz Zumbado, Luis. “Derecho a la Información y la Cobertura delos procesos judiciales”, en Derecho a la Información y GarantíasProcesales. Proyecto Mejora de la Administración de Justicia y suAdaptación al Sistema Penitenciario. Comp., San José, Costa Rica,1997.


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Cabe destacar que este problema no encierra solo uncomponente jurídico, sino también uno ético y deresponsabilidad frente a la difusión de información,debido, muchas veces, al carácter sutil de lapresentación de la noticia, que deriva de un procesoconstructivo del mismo hecho noticioso. Laconstrucción de la narración implica la participación deun sujeto, en este caso del periodista, y por tantotambién una postura frente al acontecimiento. Así,muchos artículos pueden utilizar términos que indiquenque solo existen sospechas hacia la persona, comopresunto, supuesto, etc., pero aún así ofrecer unaestructura lingüística que presenta al acusado comoculpable.

Estamos conscientes de que el tema del respeto alprincipio de inocencia por parte de los medios, es unmuy complejo e involucra a los órg a n o sjurisdiccionales, a los medios de comunicación, a laopinión pública y a los individuos.

Dice un autor que: “El tema proceso, prensa yopinión pública nos ubica necesariamente frente a trescuestiones:

1. Por un lado los procesos, verdadera base de lafunción judicial del Estado.

2. Por otra parte la opinión pública, defundamental trascendencia en los sistemasdemocráticos y republicanos.

3. Por último, aquello que puede considerarse unpuente entre ambos: la prensa, dado que es elcanal natural tanto para dar publicidad a los


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actos de gobierno como para reflejar el sentir dela comunidad a través de sus críticas”3.

Sigue diciendo el mismo autor que: “En estemomento, en que los medios de comunicación seocupan tanto de lo que ocurre en la justicia, encararesas cuestiones se presenta como algo verdaderamenteapasionante. Ese flujo del proceso al público y delpúblico al proceso mediante la prensa es, justamente, elfenómeno que tenemos que analizar y que adquiereribetes más significativos en la medida en que avanzala tecnología al servicio de la difusión de informacióny de opiniones. Como todo acontecer muy importante,no solamente es interés describirlo sino tambiénrealizar un análisis valorativo, y en su caso, proponeraquellas ideas que puedan colaborar a que, en relacióna él, se eviten consecuencias perjudiciales, se mejore lacalidad de vida y se consiga un más adecuadofuncionamiento de las instituciones”4.

Cuando hablamos de los derechos individuales y dela función jurisdiccional del Estado frente a la libertadde información que tutela nuestra Constitución y susleyes respectivas, no pretendemos enfrentar ambosextremos de esta cuestión. No es, o no debería ser ladisyuntiva, “proceso vs. opinión pública”: “Desdecierto punto de vista se puede sostener que los procesosjudiciales pueden verse influidos por la opinión que elpúblico elabora sobre aquello que se ventila en losjuicios. Se ha llegado a hablar, incluso, de procesosparalelos sobre un mismo hecho: por un lado, el que sedesarrolla dentro del marco institucional del Estado, y

3 Superti, Hector C. Derecho Procesal Penal. Temas Conflictivos.Editorial Juris, Rosario, Argentina, 1998, pág. 137.

4 Ibídem, pág. 138.


por otro el que se desencadena directamente en laopinión pública. Algunos han entendido que este ‘dobleproceso’ es una inaceptable interferencia a la funciónjudicial, pues afecta la imparcialidad e independenciade quienes deben juzgar. Pero, desde otro enfoque, nopuede dejar de afirmarse que en cualquier sistemarepublicano es ineludible la publicidad y crítica de losactos de gobierno. En este sentido debemos recordarque el proceso y las sentencias que se dictan tienen esanaturaleza. Esa publicidad, que se obtienefundamentalmente en los juicios orales, es unagarantía innegable – paradójicamente – de laindependencia e imparcialidad del órgano convocado aj u z g a r. Un j u e z, frente a presiones políticas,económicas, etc., es más vulnerable en la soledad de sudespacho que en una audiencia oral y pública, donde laprueba y los alegatos de las partes son conocidas por lacomunidad, y por lo tanto las decisiones tendrán elrespaldo de que todos saben de qué se trata. Elfenómeno se presenta entonces como aparentementecontradictorio y necesariamente polémico debido aque, desde cada enfoque, vemos cómo la publicidadfavorece o entorpece la independencia e imparcialidaddel órgano jurisdiccional. Así como algunos quierenponer una barrera a la publicidad y a la opinión delpúblico, otros luchan exactamente por lo contrario, yambos levantan las “mismas banderas”: la autonomía eimparcialidad del Tribunal. ¿Es entonces, como dicenmuchos, el dilema opinión pública vs. pro c e s o?Aceptar ese ‘enfrentamiento’ es pensar que ante el temaen análisis hay que optar entre “salvar el proceso”enervando su publicidad y callando a la opiniónpública o “salvar la participación ciudadana” a costa del

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proceso. ¿Es posible, por el contrario una armónicaconvivencia de ambos extremos? Lo que sí es innegablees la relación recíproca entre proceso y opinión publicay viceversa, fundamentalmente a través de la prensa”5.

El principio de inocencia como garantía

Entendemos que el principio de inocencia es underecho individual que protege la salud psíquica, ladignidad y el honor de las personas. A través de suvigencia, se busca no sólo que las personas puedandefenderse dentro de un proceso judicial –que sedefiendan del Estado y de sus agentes- sino que puedandefenderse dentro de un marco más amplio, puesto que,ante la dimensión que hoy en el mundo moderno hanadquirido los medios masivos de comunicación, ladefensa de los derechos del individuo deben serprotegidos de manera más amplia.

El principio de inocencia, dice Vélez Mariconde6,tiene su raíz ideológica en la “Declaración de losDerechos del Hombre y del Ciudadano”, la cual, en loque atañe a esta cuestión, reaccionaba “contra elsistema procesal en vigencia (inquisitivo) conanterioridad a la Revolución Francesa”7,estableciendo que “p resumiéndose inocente a todohombre hasta que haya sido declarado culpable, si sejuzga indispensable arrestarlo, todo rigor que no sea

5 Ibídem, Págs. 138-140.6 Vélez Mariconde, Alfredo. Derecho Procesal Penal, T. II. Editorial

Lerner, Córdoba, 1986, Pág. 30.7 Balcarce, Fabián I. Presunción de Inocencia. Crítica a la posición

vigente. Marcos Lerner Editora, 1996, Córdoba, Pág. 15.

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necesario para asegurar su persona debe serseveramente reprimido por la ley”8.

Más allá de las distintas posiciones doctrinarias conrespecto a este principio, disquisición que no seráobjeto de este trabajo, entendemos con Balcarce que:“El principio de presunción de inocencia es unagarantía constitucional procesal penal, protectora deun derecho esencial del individuo que, a través de unaficción legal, impone un mandato al órg a n ojurisdiccional, el cual consiste en reconocer, (juzgar)inocente al individuo hasta el momento en que un actocomplejo (sentencia firme), modifique tal circunstancia(...). Es una garantía del derecho procesal penal,estructurada como una ficción legal, de raigambreconstitucional, que surge de la aplicación del dogmanulla poena sine iudicio al proceso penal, limitando lapotestad preventiva del Estado; realizada a través desus órganos jurisdiccionales pre d i s p u e s t o s ;impidiéndoles toda medida que ontológicamentei m p o rte un prejuzgamiento (jurídico formal)perjudicial para el individuo (como por ejemplo el Autode Procesamiento que se basa en una presunción deculpabilidad –probabilidad dice la doctrina-, o, enmenor medida el Auto de Falta de Mérito, el que sefundamenta en la duda acerca de esa culpabilidadpenal), o un adelanto de pena, so pretexto deaseguramiento de la verdad real y de la efectivaaplicación de la ley penal sustantiva, exigiendo alegislador pertinente, medidas cautelares coherentes; yno desproporcionadas; con la entidad de lo que se


8 Artículo 9.


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pretende asegurar -el Proceso-”9. Continúa diciendoBalcarce que a través de este principio: “...se cumplirácon la finalidad esencial que un siglo atrás marcaraCarrara: frenar la arbitrariedad tanto del legisladorcomo la del magistrado”10.

Como vemos, este principio posee una profundaraigambre procesal penal, aunque con el tiempo, sehaya constituido en una garantía, que va más allá de loque los revolucionarios franceses entrevieron en unprimer momento. Lejos estaban de adivinar lo que hoydía constituirían los medios de comunicación: unanueva forma de poder, a veces tan fuerte como de la queestán investidos el legislador y el juez, poder del que sequiso, en un primer momento, proteger al individuo, enespecial de la propensión de los mismos a incurrir enactos arbitrarios, como era el temor de Carrara.

Pero no se trata únicamente de la posibilidad de laarbitrariedad o de la malicia por parte de los medios, elproblema es mucho más complejo, tal como lo reseñaCafferata: “Y hay un fenómeno que no me atrevotodavía a calificar de positivo o negativo para lareforma procesal, cual es el papel que tienen hoy losmedios de comunicación y su influencia sobre elproceso penal, no solamente por la difusión masiva delos procesos o de las meras imputaciones (...) Sobreesto último quiero ser absolutamente claro: a mí no meparece mal que conductores o empresas periodísticas, siconsideran que es bueno para la opinión pública o solopara ganar la guerra del ‘rating’, hagan un procesoparalelo y lleven a la opinión pública a anticipar una

9 Balcarce, Fabián I., Págs. 56 y 71-72.10 Ibídem, pág. 72.


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condena o absolución social. Pero frente a ello resultaimprescindible que haya en el Poder Judicial en serio,un proceso penal verdadero en donde la justiciainvestigue el delito y se juzgue imparcialmente a losacusados, de acuerdo con la prueba y con la ley, aun encontra de la opinión de los periodistas o de la gente. Heescuchado decir por ahí que la garantía última delsistema democrático y del Estado de derecho son laprensa independiente y la justicia independiente, y creoque quien lo dijo tiene mucha razón: el tren del Estadode Derecho debe correr sobre esos dos rieles. Pero nohay que olvidar que este figurado tren sólo va a podercorrer en la medida que esos rieles sigan paralelos y queno puedan juntarse. Quiero decir que nunca la condenasocial generada por la prensa independiente podráinfluir sobre una condena judicial, ni mucho menosdeterminarla. Porque el día que esto empiece a ocurrir,cuando estos rieles comiencen a juntarse, no hace faltaque se junten, sino sólo que comiencen a hacerlo, elTren del Estado de derecho va a descarrilar. Tiene queexistir la más absoluta libertad de prensa, deinformación y de empresa; tiene que haber la másabsoluta libertad de los jueces. Pero también debeexistir la más absoluta independencia entre justicia yprensa”11.

Una eventual declaración de inocencia de unindividuo acusado de un delito, a veces no es suficientecuando éste socialmente ha sido condenado. Laaplicación del principio de inocencia más allá delproceso busca minimizar las consecuencias de la

11 Cafferata Nores, José I., Cuestiones actuales sobre el proceso penal,Editores del Puerto, S.R.L., Buenos Aires, 1997, Págs. 142-143.


12 Soria, Carlos. El laberinto informativo: Una salida ética. EdicionesUniversidad de Navarra, Pamplona, España. 1997.

13 Ibídem.

instalación en nuestras sociedades de verdaderos juiciosmediáticos, como los que hemos visto cobrar vida endistintas sociedades contemporáneas. “¿Qué tipo desociedad resultaría si se partiera del principio opuestoal de la presunción de inocencia? ¿Qué tipo desociedad aparecería si se partiera de la base de quetoda persona es culpable mientras no se demuestre locontrario?”, se pregunta el profesor Carlos Soria12.

“El derecho fundamental a la presunción deinocencia está llamado, pues, a desplegar su contenidoen el orden legislativo, en la actividad administrativa,en la actuación procesal y jurisdiccional, y también ensituaciones extra-procesales, como son, por ejemplo,las actividades informativas. El derecho a lapresunción de inocencia clama por su protección entodos los momentos sociales y jurídicos. La presunciónde inocencia se puede caracterizar como un derechosubjetivo público de naturaleza extra-patrimonial, y enconsecuencia, como un derecho indisponible en sutotalidad. La posibilidad de renunciar voluntariamentea alguno de los derechos menores que integran sucontenido, ha de interpretarse siempre de formarestrictiva”13.

Esto nos hace traer a colación el concepto deRepública, puesto que entendemos que en unaRepública, los distintos órganos estatales tienenasignadas funciones propias de la división del ejerciciodel poder. La declaración de culpabilidad de unapersona acusada de cometer un delito corresponde,

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exclusivamente, al Poder Judicial. No existe órgano, nipersona, ni estamento que deba reemplazarlo en esafunción. La prensa tiene el deber y el derecho de actuarcomo estricto contralor del ejercicio de las diversasfunciones públicas, pero no puede o no deberíareemplazarlas14.

La realidad de una sociedad determinada muchasveces lleva a que se puedan sostener determinadasposiciones y a sostenerlas de forma que podríanaparecer como extremas. Uno de los aspectosconflictivos de esta realidad lo constituye el tratamientoque se hace del fenómeno del delito. Hemos visto quela prensa escrita, cuya labor hemos intentado evaluar através de una mirada tal vez somera, pero suficiente,aún no ha considerado lo suficiente la obligación y lanecesidad que existe de respetar los derechos de laspersonas que se encuentran supuestamenteinvolucradas en la comisión de hechos delictivos,especialmente cuando se trata de personas comunes, sinningún cargo público, pero que pública ymediáticamente reciben el título de delincuentes,maleantes, etc. Prueba de ello es el importante númerode casos en los que directamente se alude a personasindiciadas, sospechadas, investigadas o procesadas porla comisión de delitos como “delincuentes” o se laspresenta como directamente responsables de él o loshechos en cuestión.

Entendemos que eso vulnera lo que disponen normasconstitucionales, internacionales y legales vigentes en


14 “El principio de presunción de inocencia se fundamenta finalmente enel valor de la realización de la justicia. Existe este principioprecisamente para que pueda realizarse la justicia”. Ibídem.


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el país y que se citan a o largo de este trabajo. Si bienes cierto que también existen normas en el sentido deproteger la libre difusión de información y la libertad deexpresión de ideas, entendemos que estas últimas debenceder paso en los casos en que una persona no ha sidodeclarada como culpable por los órganos competentespara el efecto. Reiteramos, sin embargo, que ello noimplica que la prensa no pueda escudriñar de manerapertinaz, crítica, constante, y tenaz la labor de losórganos jurisdiccionales.

Consideramos pertinente referirnos a si la aplicaciónde las pautas contenidas en el artículo 17.1 de laConstitución son, a su vez, compatibles con lasexigencias del derecho a la libertad de expresión,previstas en el artículo 13 de la Convención Americana.Nuestra respuesta es afirmativa siempre y cuando setenga en cuenta exclusivamente el aspecto de la calidadde no condenado de la persona objeto de investigaciónjudicial. Esto no obsta, por supuesto, a que los mediosinvestiguen los casos de interés público o inclusorealicen imputaciones de acuerdo con las pruebas oelementos con que cuenten para realizar lasafirmaciones que consideren pertinentes. Esto último esaún más importante cuando se tienen como sujetos de lainvestigación periodística a personas que cumplen unafunción pública. Es así que al asumir estas su mayor“visibilidad”, asumen también la condición de que susactos y sus expresiones pueden ser sometidos alescrutinio público a través de los medios informativos:“Las responsabilidades por la actuación pública no seagotan sólo en las responsabilidades penales, civiles oadministrativas eventualmente probadas. Esp recisamente en esa zona no penal, ni civil ni


administrativa, sino ética y política, donde se sitúa conla máxima legitimidad la función informativa y elperiodismo de denuncia”15. El político o el que ostentaun cargo público no puede invocar con la mismavehemencia garantías, que aquel cuya vida se limita a loprivado. Precisamente, rescatando la diferenciaexistente entre las garantías que tiene un ciudadanocomún y aquel que trabaja en la esfera pública, en laque el interés público prima, es que este trabajo losconsideró como grupos diferentes.

Algunas cuestiones relativas a la normativanacional

¿Cuál es el alcance de las facultades que contiene elartículo 4 del Código Procesal Penal, al establecer queel juez “...regulará la participación de esos medios,cuando la difusión masiva pueda perjudicar el normaldesarrollo del juicio o exceda los límites del derecho arecibir información”? ¿Incluye dicha facultad la derestringir preventivamente la difusión de una noticiaque pueda afectar la presunción de inocencia?Entendemos que un juez no puede determinarcuestiones de esta naturaleza puesto que la prohibiciónde censura previa contenida en el artículo 26 de laConstitución establece la imposibilidad de “censuraalguna”. La fórmula constitucional es aún más estrictaque la contenida en la misma Convención Americana,por lo que un juez no podrá, bajo ningún punto de vista,limitar difusión de cualquier tipo, aunque pretendahacerlo para proteger, por ejemplo, la presunción deinocencia.

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15 Ibídem.

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¿Qué ocurre si se advierte que una noticia, que yafue publicada, no se ajusta a los criterios de objetividadexigidos por el artículo 4 del Código Procesal? ¿Facultadicha norma a los jueces a considerar como antijurídica(ya sea desde el punto de vista civil o penal) la merainformación inexacta sin tener en cuenta la posiblebuena fe del informante? Con respecto a esta cuestión,entendemos que no se puede considerar antijurídica laausencia de objetividad a la hora de presentar lainformación. La objetividad debe ser una búsquedaconstante por parte del informador, pero consideramosinaceptable la determinación de su ausencia por partedel órgano jurisdiccional. ¿Y qué ocurre si el afectadopor dicha información es un funcionario o unapersonalidad pública? Entendemos, en relación con estoúltimo, que la doctrina resultante del caso “New YorkTimes v. Sullivan”, se encuentra incorporada al artículo13 de la CADH. Ahora, dada esta interpretación,consideramos que la exigencia de objetividad a la horade presentar una información referida a una persona queocupa un cargo público, ya sea sospechosa, investigadao acusada de la comisión de un delito, no es compatiblecon la disposición de la Convención a la que nos hemosreferido.

Derecho a informar y preservación delsistema democrático

Es necesario puntualizar que cuando hablamos delderecho a informar y de la preservación del sistemademocrático, estamos hablando básicamente de bienesjurídicos. Se entiende que el bien jurídico es todoaquello que se constituye en un fin, valor, beneficio o



utilidad social o individual que es protegido a través denormas jurídicas. Obviamente, para llegar a la decisiónde proteger determinado bien, previamente debió darseun proceso de análisis axiológico, valorativo, que llevóa esa conclusión. La cuestión es que en la vida socialcoexisten una diversidad de bienes jurídicos de diversanaturaleza: la vida, la libertad en sus diversas facetas, elorden, la seguridad, el derecho a la intimidad, el honory la reputación personal, el ambiente saludable, lapropiedad, el derecho al sufragio, entre otros. Sucarácter jurídico deviene de la creación de normaslegales que se encargan de otorgar protección contracualquier conducta que pretenda lesionar dichos bienes.

Hablemos entonces, en primer lugar, del bienjurídico llamado “derecho a informar”. Se agrupanbajo este rótulo todos los derechos que tienen porobjeto comunicar ideas, opiniones o noticias a losd e m á s”1 6, distinguiéndose dos subespecies: “ e lderecho a la expresión pública de ideas u opiniones y elderecho a la transmisión pública de noticias”17.

De acuerdo con el autor citado precedentemente, elámbito de ejercicio de este primer derecho es“ . . .amplísimo y abarca las expresiones políticas,religiosas, éticas, técnicas, científicas, art í s t i c a s ,ideológicas, económicas, etc”18. La prensa lo ejerce através de los comentarios, los editoriales o las columnasde los periodistas. Su enorme importancia radica en quecontribuye decisivamente a la formación de la opiniónpública. En la expresión pública de ideas y opiniones se

16 Ekmedjian, Miguel. Derecho a la Información. Ediciones Depalma.Buenos Aires, 1996, Pág. 33.

17 Ibídem, Pág. 33.18 Ibídem, Pág. 34.

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ejerce en toda su extensión el llamado “pluralismo”,que no es otra cosa que la posibilidad, tuteladajurídicamente, que tienen los sujetos de opinar sinningún tipo de restricciones; al decir de Jean FrancoisRevel “este derecho debe ser reconocido “inclusive alos embusteros y a los locos”19.

En relación con la transmisión pública de noticias,esta es la “facultad de transmitir a la opinión públicanoticias de cualquier género y especie, por un medio decomunicación apto para ello”20. Es decir, la difusión deinformación de todo tipo; específicamente, de hechos ysucesos concretos, donde, de ser posible, debe primar lamáxima objetividad, aunque se sabe que esta no existeen estado puro. Este derecho está garantizado, además,por el artículo 28 de la Constitución de la República.

De estas dos definiciones podemos extraer lanaturaleza distinta de ambos componentes del derechoa informar: por un lado, la libertad de expresar las ideas,pensamientos o creencias que tiene todo ser humano,sin cortapisas de ningún tipo, así como la de generar,procesar o difundir información como lo estatuye elartículo 26 de la Constitución; y por otro, el derecho arecibir información tal cual lo señala el artículo 28(también de la Constitución paraguaya); éste último esun derecho que debe ser ejercido con la responsabilidadde otorgar a quien lo recibe (sujeto pasivo que ejerce suderecho a ser informado) veracidad, exactitud yecuanimidad. Por eso es que, como ha señalado: “Loque debe ser pluralista es la opinión, no la información.

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19 Revel, Jean Francois. El Conocimiento Inútil. Editorial Planeta,Barcelona, 1989, pp. 202 y ss.

20 Ekmedjian, Miguel. Derecho a la Información. Pág. 35.

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Según su propia naturaleza, la información puede serfalsa o verdadera, no pluralista (…) “cuando máspluralista es una información, menos informaciónes”21.

Por otro lado, tenemos el deber social de preservarel sistema democrático. Entendemos la democraciacomo la forma de gobierno en la que se privilegia elinterés general por sobre el particular (al ser “e lgobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo”,según la clásica formulación lincolniana) en un marcojurídico de garantías de libre asociación política, delibre elección de gobernantes y representantes, deexpresión de ideas y de igualdad de derechos yobligaciones para todos: así, el concepto de democraciase liga al de Estado de derecho , donde tienen vigencialos derechos fundamentales del ser humano, en unrégimen de igualdad y sin privilegios de ningún tipofrente al ordenamiento jurídico. El problema surgecuando se contraponen bienes jurídicos y la realizaciónde alguno implica la lesión de otro. La actividadperiodística e informativa, en general, tiene comoobjetivo alimentar el derecho social e individual a estarinformado. Este derecho está protegido jurídicamente yconstituye uno de los bienes jurídicos más importantesde toda sociedad que se precie de democrática.Podemos ir aún más lejos y colocar el derecho a estarinformado como una condición necesaria para lavigencia de la democracia.

La actividad periodística en el cumplimiento de sumisión informativa, se da en el ámbito social, por lotanto, puede tropezar con otros bienes jurídicos a los


21 Revel, Jean Francois. El Conocimiento Inútil. Pág. 207.


que podría lesionar, y que también están protegidos.¿Entonces, cuál bien jurídico es más importante o máspreciado en una situación determinada? Con frecuencia,esto es difícil de determinar. La contraposición entreestos derechos constitucionales se ha resuelto en elpasado en contra del derecho a informar, protegiendo el“ h o n o r”, especialmente de los funcionarios y delEstado, si es que en realidad esto último existe. Loscambios democratizadores verificados en las dosúltimas décadas han trastrocado en gran medida esatradición contraria a la libertad de prensa. La particularcoyuntura política del momento histórico ha sido la queha determinado la prevalencia de tal o cual bienjurídico. A criterio nuestro, lo que debe buscarse es elequilibrio armónico de los bienes jurídicos y no elpredominio de uno sobre otro.

La inexistencia de censura previa obliga al periodistaa una constante evaluación de su labor informativa ysignifica además que este, de motu propio, debe estarconstantemente considerando si su afán informador noestá colisionando con derechos de terceros y si,informar aquello de que se trate en una situación decolisión de bienes jurídicos, es suficientemente válidocomo para pisotear otros bienes jurídicos , tanto o másimportantes que el mismo derecho suyo a informar y elde la sociedad a ser informada. El informador no puedepensar siempre que el bien jurídico por él defendidoserá, en todos los casos, el que tenga que sobreponerseal otro que circunstancialmente se le opone. Esaconstante introspección que debe practicar elinformador (“¿está bien lo que estoy haciendo, vale lapena afrentar en este caso derechos ajenos?”) acerca dela validez de su afán informador aplicado al caso

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particular, es lo que se llama ética periodística. Es asíporque en la mayoría de los casos el periodista no tienesobre sí la amenaza de una sanción penal para serdisuadido de no llevar a cabo una determinada acción.Y sabemos que no es fácil desatender los llamados acausar un impacto en la opinión pública con algunainformación explosiva, aunque dudosa o simplementeno verificada, o las exigencias de lucro que suelenanteponer las empresas periodísticas al propio celoprofesional del comunicador con respecto a la noticia aser divulgada.

El Código Internacional de Ética Periodísticaaprobado en 1953 por la Subcomisión de Libertad deInformación y de Prensa de las Naciones Unidas,aunque nunca aprobado por la Asamblea General de lasNaciones Unidas, decía entre otras cosas, que eraobligación de los comunicadores:

Bregar por la exactitud de la información.

No falsear los hechos.

Asumir la responsabilidad por el material editado.

Respetar la reputación de los individuos.

No omitir los hechos esenciales.

El Código chileno de 1962 dice que el ordeninformativo nunca debía ser usado “en detrimento de lacolectividad o de las personas”. El código venezolanode 1976 dice que el periodista debe ajustar su actuacióna “la libertad de expresión al servicio de la verdad yobjetividad de las informaciones. En el mismo sentidose expresan códigos de otros países latinoamericanoscomo Brasil, México, Honduras, Ecuador, etc. La


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Federación Latinoamericana de Periodistas (FELAP)elaboró, a fines de los años setenta, un código en cuyaparte introductoria se reconoce la dificultad de que seapliquen sus disposiciones “en los marcos del sistemainformativo vigente regido por la tenencia privada demedios y la conversión de la noticia en mercancía”.

Sin embargo, con la ética no basta, eso es sabido yaplicable a todos los ámbitos del quehacer social. Laauto-sujeción a normas morales o éticas es per se muydifícil de lograr en cualquier sociedad. Para elloaparecen las normas penales, aplicables cuandoalguien, abusando de su derecho o de su poder, violentael derecho de un tercero. Que se penalicen conductasque podrían ser propias de la actividad periodística o enlas que pudieran incurrir los periodistas en su labor, nodebe, bajo ningún punto de vista, ser visto comoatentatorio del derecho a informar. Indiscutiblemente,el juzgamiento de los periodistas por sí mismo noconstituye una violación a la libertad de información,siempre que no envuelva otros objetivos, como los deacallar a la prensa y evitar la transparencia de los actosde los gobernantes, facilitar las conductasantidemocráticas o hasta delictivas de éstos. Lo quequeremos decir es que la mera existencia de este tipo denormas no constituye un intento de cercenar la libertadde prensa.

Desde esa perspectiva, ciertas restricciones alderecho de informar, no deberían ser consideradascomo violatorias de las libertades inherentes al ejerciciode la actividad periodística, como la que se desprende,por ejemplo, del artículo 4 del Código Procesal Penalrecientemente aprobado, que dice:


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“Principio de inocencia. Se presumirá la inocenciadel imputado, quien como tal será considerado duranteel proceso, hasta que una sentencia firme declare suculpabilidad. Ninguna autoridad pública presentará a unimputado como culpable o brindará información sobreél en ese sentido a los medios de comunicación social.Sólo se podrá informar objetivamente sobre la sospechaque existe contra el imputado a partir del auto deapertura a juicio. El juez regulará la participación deesos medios, cuando la difusión masiva puedaperjudicar el normal desarrollo del juicio o exceda loslímites del derecho a recibir información”22.

En el mismo sentido debe interpretarse la restriccióncontenida en el artículo 26 de la Constitución, cuandoseñala: “…sin más limitaciones que las dispuestas enesta Constitución…” y que tienen su correlato en lanorma procesal penal precitada, así como lo estatuidopor el artículo 28 del mismo cuerpo legal cuandoreconoce: “…el derecho de las personas a recibirinformación veraz, responsable y ecuánime”, y aunqueno importen sanción penal, no deberían serconsideradas como violatorias de las libertadesinherentes al ejercicio de la actividad periodística.

Existen restricciones, limitaciones y, en algunoscasos, sanciones -cuando se trata de un delito“cometido a través de la prensa”-, porque, en el mediosocial, estos derechos y garantías con que el derechoreviste la actividad informativa cohabitan con otrosbienes jurídicos igualmente protegidos, y que, enalgunos casos, son más valiosos que la misma



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información que se quiere hacer llegar a la sociedad. Elderecho a informar no es un derecho absoluto, ni en sunombre se pueden acallar otros derechos, ni en su altarsacrificar todos los otros derechos que se puedaninterponer en su camino. Eso, de la misma manera quela policía no puede violar derechos humanos paraencontrar personas culpables de crímenes, o que losjueces no pueden ignorar normas procesales o de fondo,ni violar garantías del debido proceso, solo porquetienen la convicción subjetiva de que un determinadoimputado es culpable de la comisión de un delito.

Esta es la justificación de la existencia de normasque limitan el ejercicio del derecho a informar ocastigan el abuso que se hace del mismo, sobre todocuando impliquen sujetos que se encuentran en unasituación de vulnerabilidad. Todo esto no es ajeno a loque ocurre en las demás actividades humanas reguladaspor el derecho. No debería existir nadie, ni estamento,gremio, corporación o asociación alguna que puedaestar exento de que los actos de sus miembros seanlimitados, restringidos o sancionados eventualmente–por la justiciabilidad de los mismos-, cuando hayaabuso del derecho, comisión de delitos o vulneración dederechos de terceros. La esencia de la democracia es laexistencia de un Estado de derecho en el cual todos,gobernantes y gobernados, jueces y acusados,periodistas y pueblo en general, se sujeten a la ley en unmismo plano de igualdad.

Pero, además, la idea de control recíproco entre lospoderes es propia del concepto de República, en dondeno existe ya el monarca, aquel dueño del poderabsoluto. Cuando se habla de República, al decir de


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Nicola Matteucci, se habla de “la cosa pública, la cosadel pueblo, el bien común, la comunidad”23. Cicerón,en su De República, destaca los elementos distintivosde la República: “el interés común y, especialmente, elconsenso a una ley común, a aquel derecho a través delcual una comunidad afirma su justicia”, lo que llamóiuris consensus. Sujeción igualitaria a la norma jurídicae inexistencia de poderes absolutos, son las condicionespara la existencia de una República.

Lo anterior se justifica porque el ejercicio de laactividad periodística es el ejercicio de un “cuartopoder”, como se dice con frecuencia. A este respecto,señala Revel que: “el papel de guardián, de juez y deinquisidor del poder que se atribuye la prensa, siendosaludable y necesario, consistiría en una especie demagistratura. Entonces, como todas las magistraturas,debe estar rodeada de garantías de competencia y deimparcialidad”24. Este paralelismo equipara la laborperiodística a la de un magistrado judicial que decidecosas: absuelve, condena, declara insanias, etc. Lacuestión es que el juez, para ejercer esa potestad, debeceñirse a una serie de reglas como las de oírpreviamente al acusado, permitirle ser asistido por unabogado, que sea presumida su inocencia, que no se locondene sin juicio previo, que ofrezca, practique,controle e impugne pruebas, que se le indemnice encaso de condena por error judicial, entre las másimportantes. Lo anterior se conoce como garantías deldebido proceso y están contempladas en el artículo 17

23 Bobbio Norberto; Mateuci, Nicola y Pasquino, Gianfranco.Diccionario de Política. Siglo Veintiuno Editores. México D.F.,Madrid, 1995, pág. 1391.

24 Revel, Jean Francois, El Conocimiento Inútil. Pág. 209.


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de la Constitución de la República. De la mismamanera, si procede erradamente o cometiendoprevaricato, es sancionado y puede ser destituido pormal desempeño de sus funciones. Lo que se quiereseñalar es que existen normas que limitan el ejerciciodel poder jurisdiccional, así como sanciones paraaquellos que no cumplen con la sagrada misión deimpartir justicia.

Informar al pueblo es una tarea sumamenteimportante y trascendental que debe estar rodeada degarantías tendientes a proteger a quienes informan a lasociedad (muchas veces victimizados y perseguidos porel poder), a quienes son escudriñados por losinformadores y a quienes reciben la información. Launiversalización de esas garantías hará posible unamejor manera de ejercer el derecho a informar, y almismo tiempo, construir y preservar el sistemademocrático.

Análisis preliminar de un estudio demonitoreo

En este segmento se ofrece un análisis, apenassomero, de los datos que han sido relevados comoproducto de un estudio de monitoreo25 con el que sepretende aportar al estudio conceptual y normativo.

El monitoreo de información tuvo como objetivobuscar herramientas que permitan un nuevo análisis de

25 Este trabajo contó con la asistencia y la colaboración de losestudiantes de Ciencias de la Comunicación de la UniversidadCatólica: Cristhian Parra, Elsa Martínez, Arturo Zarratea y RocíoRomero, para el monitoreo y el análisis de las informacionesperiodísticas.


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la problemática suscitada en torno al tratamiento de lainformación y el principio de inocencia. Para ello, seanalizaron las informaciones publicadas por cuatrodiarios nacionales (ABC, Noticias, La Nación y ÚltimaHora), ya que tienen cobertura nacional.

Para el estudio se tomó una muestra de lasinformaciones publicadas un año antes de la vigenciadel Código Procesal Penal y un año después. En esesentido, se analizaron las páginas de las seccionesJudiciales y Policiales de los cuatro diariosmencionados durante la última semana de febrero de2000 y, durante la última semana de marzo de 2001,tomando como referencia histórica la entrada envigencia del nuevo Código Procesal Penal: primero demarzo de 2000.

Se estudiaron aquellos artículos publicados en lassecciones mencionadas que se referían a personassospechosas o acusadas de cometer algún hechopunible. La metodología que se utilizó fue el análisis decontenido, que se basa en técnicas para la elaboración,registro y tratamiento de datos a partir de documentosque constituyen productos comunicativos (en este casolas informaciones periodísticas), cuyo conocimientointeresa como objeto de estudio.

Esta metodología (de análisis de contenido) indicaque el contenido está encerrado y precisa ser develado,de manera que una nueva interpretación facilite undiagnóstico, el que, finalmente, constituye el objetivodel trabajo propuesto26. Como instrumento para la

2 6 Gaitán Moya, Juan A. y Piñuel Raigada, José L. Técnicas deInvestigación en Comunicación Social, Elaboración y Registro deDatos. Editorial Síntesis. Madrid, España.


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realización de este análisis se elaboró una ficha deanálisis que es una planilla para el registro de datos y laposterior re-lectura.

El análisis de contenido se hizo específicamente endos niveles:

Identificación y análisis cuantitativo y cualitativo delos términos jurídico–procesales y penales.

Identificación y análisis del título de la información,atendiendo a que este segmento del artículo periodístico(título) es un componente esencial del mismo, puestoque además de presentar el resto del escrito, representasu misma síntesis.

También se examinaron datos respecto a las fuentesde la información y a los datos de contexto que ofreceo no el artículo periodístico, como el estado delproceso, los delitos a los que se refieren, si es menor deedad, género, y otros elementos que puedenproporcionar información adicional y responder apreguntas, por ejemplo, si los procesos penales sontenidos o no en cuenta a la hora de redactar lasinformaciones sobre la comisión de hechos punibles.

Se observaron también qué tipo de hechos puniblesestán más vinculados a la culpabilidad o no de unapersona desde el punto de vista de los medios decomunicación. En este sentido, existe la hipótesis deque en los casos de hurto, robo, homicidio e intento dehomicidio y tráfico de drogas, el principio de inocenciade los acusados o involucrados es más vulnerado que enotro tipo de delitos como estafa, lesión de confianza,etc.


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El instrumento (ficha de análisis o matriz de análisis)ha sido puesto a prueba para verificar su utilidad yajustarlo a las necesidades del trabajo de investigación.

Aspectos semánticos relativos al respeto delprincipio de inocencia

Un porcentaje importante de los artículos relevadoscorrespondientes a la semana estudiada del 2000(60,7%), prescinde de los términos que dejan a salvo (almenos de forma relativa) la exigencia de presentarcomo no culpable a un ciudadano común involucradoen algún delito2 7. Se observa una leve diferenciaporcentual con respecto a la forma en que se presenta alas personas cuando estas ocupan un cargo público(55,1%). La toma de datos correspondiente al año 2001nos muestra que se ha dado un cambio en la forma depresentar a las personas involucradas en delitos. Elporcentaje de los artículos que no utilizan losmencionados términos, baja a 53,1% cuando se trata deciudadanos comunes mientras que el porcentaje sube a76,1% cuando se trata de funcionarios públicos. Estedato es muy interesante, pues indica que la prensaescrita pasa a tratar con más dureza a quienes ocupancargos públicos, mientras que “suaviza” su trato con losciudadanos comunes. Esta situación podría explicarsepor la espectacular eclosión del fenómeno de lacorrupción en los últimos años en el país y tambiénpodría estar relacionada con la vigencia del CódigoProcesal Penal.

27 Términos que ofrecen relativas garantías a la presunción de inocencia:acusado/a, procesado/a, imputado/a, implicado/a, involucrado/a,presunto/a, supuesto/a, sospechoso/a, sindicado/a.


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Cuando se utilizan términos que dejan a salvo elprincipio de inocencia de una persona involucrada enalgún delito, se observa una diferencia interesante encuanto a los ciudadanos comunes y los funcionariospúblicos. Cuando se trata de los primeros, los términosmás utilizados son “presunto” (33,3 % del total queutiliza el término) y “supuesto” (43.8% del total),mientras que con los segundos, la terminología másutilizada incluye términos como “imputado” (13.8% deltotal), “procesado” (13.8% del total) y “acusado” (8.9%del total). De esto se puede colegir que cuando seinforma acerca de oficiales públicos, se hace cuando yase han iniciado procesos en su contra, mientras quecuando se habla de ciudadanos comunes se informaantes de que exista intervención del Poder Judicial o delMinisterio Público.

Fuentes mencionadas en las informaciones

Nuevamente, saltan las diferencias porcentuales alanalizar las informaciones relativas a ciudadanoscomunes y aquellas que tratan de funcionarios públicos.


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Así, se observa que en los artículos correspondientes alos dos años estudiados, la fuente más referida fue lapolicía cuando se trataba de ciudadanos comunes(62,3% y 59,3% respectivamente). Cuando se trata defuncionarios públicos, la variable fuente no se polarizahacia una de las opciones. En ese sentido, aunquetodavía aparece cierta preeminencia de la policía (37,2% y 39,8 %), otras fuentes emergen también de maneraimportante, como por ejemplo el Ministerio Público(29,5 % y 28,4 %) y el Juzgado (23,1% para el año 2000y 27,3 % para el 2001). Esto se relaciona con lo que semencionó en el punto anterior en cuanto al momento enque surge la información.

Utilización de fotografías

La utilización de fotografías en las informacionesperiodísticas también es una cuestión que revelaaspectos interesantes en lo concerniente al tratamientode la cuestión en estudio. Es un hecho normal publicarla fotografía del implicado o sospechoso a caradescubierta (34.9% del total de las informaciones),mientras que en un 35,7 % del total, las informacionesno publican fotografías. Esto último puede relacionarsecon la disponibilidad de espacio en las páginas y noprecisamente con una decisión de no publicar lasfotografías. Por lo tanto, se destaca que en una de cadatres informaciones aparece la fotografía del implicado acara descubierta.


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Lectura del título de la información y el tipode fuente

Del análisis de la construcción de los títulosi n f o r m a t i v o s2 8 estudiados, y del tipo de fuentemencionada, se desprende que cuando aparece lapolicía como fuente es mayor la percepción deculpabilidad del sujeto involucrado. Así, en el 2000, el76,7 % de las informaciones cuyos títulos denotan laculpabilidad del sujeto, tienen como fuente a la policía.Esto también se registra en el 2001 (84,3%).

Entre los artículos de la semana correspondiente al2000, cuyos títulos ofrecen una lectura más neutra,resaltan aquellos que tienen como fuente al PoderJudicial (18,7%) y al Ministerio Público (15,9 %). Lostítulos de las informaciones tomadas en el 2001presentan una relativa diferencia al resaltar elMinisterio Público (28,4 %) y al Poder Judicial (22 %).Nos parece que este hecho tiene relación con lavigencia del nuevo Código Procesal Penal, el cualotorga un mayor protagonismo al Ministerio Público.Esta institución, a su vez, a la luz de esos datos,pareciera ofrecer cierta garantía en cuanto a latransmisión de información en relación a la presunciónde inocencia, apareciendo como fuente en aquellostítulos cuya lectura es más neutra. Como se pudo

28 Para este análisis se estudió la construcción narrativa de cada título yde cada información en relación con la persona involucradasupuestamente en la comisión del delito. De esta manera, seobservaron dos indicadores que ofrecían al lector (en este caso el querealiza el análisis) de culpabilidad: La afirmación directa de que la persona cometió el delito. Ejemplo:“Arrestaron a dos narcotraficantes”.La utilización de palabras que encierran en sí mismas una connotaciónmuy negativa y que denotan la atribución de culpabilidad a la persona.Ejemplo: “Cae supuesto robacoches”.


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observar en el 2000, pareciera ser más recurrente unapercepción de culpabilidad del sujeto involucradocuando la información se genera por la policía.

Tipo de delito y la percepción de culpabilidad

El tipo de delito también tiene incidencia en cuantoa la forma en que se presenta al sujeto involucrado enalgún tipo de hecho ilícito. Cuando se trata dehomicidios y robos (año 2000), es mayor el porcentajede personas presentadas como culpables (34,5% y46,7% respectivamente), comparados con hechospunibles contra el patrimonio (10%), lesión (4,4%),abuso sexual (2,2%). En el 2001, tenemos los siguientesdatos: robo (57,8%), homicidio (14,4%), tráfico dedrogas (9,6%), secuestro (8,4%), delitos contra elpatrimonio (6%), frustración de la ejecución penal(2,4%).

Algunas reflexiones finales

Reviste importancia (al menos para las personasindiciadas o sospechosas de cometer algún hechopunible) la fuente consultada para publicar lainformación. El hecho de que en la mayoría de los casosse mencione a la policía como única fuente y se ofrezcasolo su versión, como esta no pudiese en algúnmomento del proceso ser rebatida, debería ser tomadacomo una señal de alerta con respecto a lasinformaciones que se están transmitiendo al público.“Es indispensable al utilizar alguna de las versionessobre cómo sucedieron los hechos, atribuir los datos aquien los suministró, pues de lo contrario, la narración


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lejos de acercarse a la verdad se basa en conjeturas queno pueden ser corroboradas después”, expresa WilliamA. Vargas Mora en su trabajo “Me gustan las noticias desucesos”.

Los términos como supuesto, presunto, sospechosoofrecen una relativa garantía en cuanto a la presunciónde la persona acusada, precisamente porque loimportante es la construcción narrativa de lainformación. De nada sirve expresar por ejemplo “caesupuesto robacoches”, cuando, con esa frase, se estádirigiendo una carga negativa hacia el individuo encuestión.

Cuando aparecieron palabras como a c u s a d o,procesado o imputado, esa percepción de culpabilidaddisminuía y se debía, generalmente, a que ya existía unproceso judicial puesto en marcha con determinadasgarantías. Ese proceso judicial tomaba forma con laintervención del Ministerio Público y del Juzgado ac a rgo, instituciones que eran mencionadas comofuentes en dichas informaciones.

Otra línea de análisis importante es la que refiere quelas informaciones sobre funcionarios públicos estánenmarcadas en un proceso judicial (apareciendo elMinisterio Público y el Juzgado a cargo como fuentes),mientras que las de ciudadanos comunes no. En esteúltimo caso el hecho noticioso lo constituye la capturade supuestos delincuentes o la comisión de delitos a losque se atribuye algún responsable. Sin embargo, cuandose refiere a funcionarios públicos la noticia se encuentraen el proceso judicial y su eventual derivación: ¿se lodeclarará culpable o se lo absolverá? ¿habrá impuni-dad? Cabría preguntarse si a la sociedad también le


interesa conocer la conclusión de cada caso cuando setrata de ciudadanos comunes.

Marco normativo del tema de investigación

Constitución Nacional

Art. 4: del derecho a la vida

El derecho a la vida es inherente a la personahumana. Se garantiza la protección, en general, desde laconcepción. Queda abolida la pena de muerte. Todapersona será protegida por el Estado en su integridadfísica y psíquica, así como en su honor y en sureputación29. La ley reglamentará la libertad de laspersonas para disponer de su propio cuerpo, sólo confines científicos o médicos.

Art. 17: de los derechos procesales

En el proceso penal, o en cualquier otro del cualpudiera derivarse pena o sanción, toda persona tienederecho a:

Que sea presumida su inocencia (…)

Art. 22: de la publicación sobre procesos

La publicación sobre procesos judiciales en cursodebe realizarse sin prejuzgamiento.

El procesado no deberá ser presentado comoculpable30 antes de la sentencia ejecutoriada.

Art. 26: de la libertad de expresión y de prensa

Se garantizan la libre expresión y la libertad deprensa, así como la difusión del pensamiento y de la

29 El subrayado es nuestro.30 El subrayado es nuestro.

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opinión, sin censura alguna sin más limitaciones que lasdispuestas en esta Constitución; en consecuencia, no sedictará ninguna ley que las imposibilite o las restrinja.No habrá delitos de prensa, sino delitos comunescometidos por medio de la prensa. Toda persona tienederecho a generar, procesar o difundir informacióncomo igualmente a la utilización de cualquierinstrumento lícito y apto para tales fines.

Art. 28: el derecho a informarse

Se reconoce el derecho de las personas a recibirinformación veraz, responsable y ecuánime.

Las fuentes públicas son libres para todos. La leyregulará las modalidades, plazos y sancionescorrespondientes a las mismas, a fin de que estederecho sea efectivo.

Toda persona afectada por la difusión de unainformación falsa, distorsionada o ambigua tienederecho a exigir su rectificación o su aclaración por elmismo medio y en las mismas condición en que hayasido divulgada, sin perjuicio de los demás derechoscompensatorios.

Art. 33: derecho a la intimidad

La intimidad personal y familiar, así como el respetoa la vida privada son inviolables. La conducta de laspersonas, en tanto no afecte al orden públicoestablecido en la ley o a los derechos de terceros, estaráexenta de autoridad pública.

Se garantiza el derecho a la protección de laintimidad, de la dignidad y de la imagen privada de laspersonas.


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Declaración Universal de los DerechosHumanos

Art. 12:

Nadie será objeto de injerencias arbitrarias en suvida privada, su familia, su domicilio o sucorrespondencia, ni de ataques a su honra o a sureputación. Toda persona tiene derecho a la protecciónde la ley contra tales injerencias o ataques.

Art. 19:

Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinióny de expresión; este derecho incluye el de no sermolestado a causa de sus opiniones, el de investigar yrecibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas,sin limitación de fronteras, por cualquier medio deexpresión.

Convención Americana sobre DerechosHumanos

Art. 8: garantías judiciales

Toda persona inculpada de delito tiene derecho a quese presuma su inocencia mientras no se establezcalegalmente su culpabilidad.

Art. 11: protección de la honra y de la dignidad

Toda persona tiene derecho al respeto de su honra yal reconocimiento de su dignidad.

Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias oabusivas en su vida privada, en la de su familia, en sudomicilio o en su correspondencia, ni de ataquesilegales a su honra o reputación.


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Toda persona tiene derecho a la protección de la leycontra esas injerencias o esos ataques.

Art. 13: libertad de pensamiento y expresión

Toda persona tiene derecho a la libertad depensamiento y de expresión. Este derecho comprende lalibertad de pensar, recibir y difundir información eideas de toda índole, sin consideración de fronteras, yasea oralmente, por escrito o en forma impresa oartística, o por cualquier otro procedimiento de suelección.

El ejercicio del derecho previsto, en el incisoprecedente no puede estar sujeto a previa censura sino aresponsabilidades ulteriores, las que deben estarexpresamente fijadas por la ley y ser necesarias paraasegurar:

el respeto a los derechos o a la reputación de losdemás, o

la protección de la seguridad nacional, el ordenpúblico o la salud o la moral públicas.

No se puede restringir el derecho de expresión porvías o medios indirectos, tales como el abuso decontroles oficiales o particulares de papel paraperiódico, de frecuencias radioeléctricas, o de enseres yaparatos usados en la difusión de información o porcualesquiera otros medios encaminados a impedir lacomunicación y la circulación de ideas y opiniones.

Los espectáculos públicos pueden ser sometidos porla ley a censura previa con el exclusivo objeto deregular el acceso a ellos para la protección moral de la


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infancia y la adolescencia, sin perjuicio de loestablecido en el inciso 2.

Estará prohibida por la ley toda propaganda a favorde la guerra, y toda apología del odio nacional, racial oreligioso que constituyan incitación a la violencia ocualquier otra acción ilegal similar contra cualquierpersona o grupo de personas por ningún motivo,inclusive los de raza, color, religión, idioma u origennacional.

Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos

Art.14:

Toda persona acusada de un delito tiene derecho aque se presuma su inocencia mientras no se pruebe suculpabilidad conforme a la ley.

Art. 19:

Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.

Toda persona tiene derecho a la libertad deexpresión; este derecho comprende la libertad debuscar, recibir y difundir informaciones e ideas de todaíndole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente,por escrito o en forma impresa o artística, o porcualquier otro procedimiento de su elección.

El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 deeste artículo entraña los deberes y responsabilidadesespeciales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertasrestricciones que deberán, sin embargo, estarexpresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:


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Asegurar el respeto a los derechos humanos o a lareputación de los demás;

La protección de la seguridad nacional, el ordenpúblico o la salud o la moral públicas.

Código Procesal Penal

Principios y garantías procesales

Art. 4: principio de inocencia

Se presumirá la inocencia del imputado, quien comotal será considerado durante el proceso, hasta que enuna sentencia firme declare su punibilidad.

Ninguna autoridad pública presentará a un imputadocomo culpable o brindará información sobre él en esesentido a los medios de comunicación social.

Sólo se podrá informar objetivamente sobre lasospecha que existe contra el imputado a partir delauto de apertura a juicio (…)31

El juez regulará la participación de esos medios,cuando la difusión masiva pueda perjudicar el normaldesarrollo del juicio o exceda los límites a recibirinformación.

Bibliografía

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7. Libertad de expresión yFuerzas Armadas

María Graciela Mendoza*

Introducción

Nuestro país sufrió una larga dictadura bajo elrégimen personalista y autoritario del General AlfredoStroessner, sustentado en la asociación entre el PartidoColorado, el Gobierno y las Fuerzas Armadas.

En el contexto de esa “asociación”, la corporaciónmilitar fue sometida por el dictador a través de ciertosmecanismos como “la partidización del estamentom i l i t a r, la purga de oficiales institucionalistas, lacorrupción y el adoctrinamiento basado en lospreceptos de la doctrina de la seguridad nacional, con elfin de que las fuerzas armadas le suministraren al

* María Graciela Mendoza es abogada por la Universidad Nacional deAsunción, Paraguay. Realizó cursos de Maestría en Ciencias Políticas.Es socia fundadora de la Red de Mujeres Políticas. Integrante de laCoordinación de Mujeres del Paraguay, de la Directiva del Círculo deAbogadas del Paraguay y del Comité de América Latina y el Caribepara la Defensa de los Derechos de la Mujer (CLADEM-PY).


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régimen el apoyo ideológico más importante para larepresión”1.

Si bien es cierto que hoy vivimos en un sistemademocrático y que, en tal sentido, vamos adecuandonuestras leyes a la nueva Constitución y a los tratadosinternacionales, la legislación militar ha quedado comoherencia del régimen autoritario, al contener normasmuy antiguas que se contraponen a nuestra CartaMagna de 1992 y que, por ende, pueden llegar acercenar derechos fundamentales de los militares, comoel derecho a la libertad de expresión.

Este trabajo pretende hacer un estudio del artículo 47del Reglamento de Disciplina de la Armada Nacional, ala luz del artículo 13 de la Convención Americana sobreDerechos Humanos y de los artículos 26 y 173 denuestra Constitución Nacional, con el fin de determinarsi las limitaciones impuestas a los militares respecto ala libertad de expresión son conducentes,proporcionadas y necesarias en una sociedaddemocrática. Asimismo, si las conclusiones de esteestudio apuntan para ese sentido, proponer unamodificación de la norma o de las normas violatorias dela libertad de expresión, de manera que no riñan con laConstitución y con los instrumentos y jurisprudenciainternacionales.

1 Marcial Antonio Riquelme Diego Abente Brun (Coordinador). “Desdeel Stronismo hacia la transición a la Democracia: El papel del actorMilitar”. En Paraguay en Transición. Editorial Nueva Sociedad,Venezuela, 1993, pág. 189 R. Medina y Cecilia Medina Q.Nomenclatura of Primary Legal Sourc e s, Library of Congress.Washington, D.C. 1979. Citado por Cecilia Medina en “Programasobre Libertad de Expresión” 1998, pág. 38.


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Los hechos

Un profesional médico, con rango de OficialSuperior en la Armada Paraguaya, forma parte de unasociedad denominada “Servicios Médicos GeneralesS.R.L”, la cual fue denostada por la prensa, apareciendosu nombre en el periódico.

Este profesional y oficial del Ejército quiso hacer lasaclaraciones correspondientes por el mismo periódicoen donde aparecieron las ofensas y explicar la verdad delos hechos, desde su punto de vista. Sin embargo, nopudo hacerlo por la restricción impuesta por el artículo47 del Reglamento de Disciplina de la A r m a d aNacional.

El derecho

Como se mencionó previamente, en el presenteestudio se tomarán en cuenta el artículo 47 delReglamento de Disciplina de la Armada Nacional, elartículo 13 de la Convención Americana sobreDerechos Humanos y los artículos 26 y 173 de laConstitución Nacional de Paraguay. En este acápitetranscribiremos el contenido de las mismas, antes depasar al desarrollo y análisis del caso planteado.

En tal sentido, el Reglamento de disciplina de laArmada Nacional, en su artículo 47 dispone que “Elpersonal de la Armada no podrá hacer publicacionesen forma verbal o escrita en los medios masivos decomunicación, sin tener previamente la autorizacióndel Comandante de la Armada, y contando con ella, seabstendrá de que el contenido de su publicación puedaimportar alguna infracción a la disciplina”.


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Por su parte, la Convención Americana sobreDerechos Humanos consagra en su artículo 13 elderecho a la libertad de pensamiento y expresión,señalando que:

“1. Toda persona tiene derecho a la libertad depensamiento y de expresión. Este dere c h oc o m p rende la libertad de buscar, recibir ydifundir información e ideas de toda índole, sinconsideración de fronteras, ya sea oralmente, porescrito o en forma impresa o artística, o porcualquier otro procedimiento de su elección.

2. El ejercicio del derecho previsto en el incisoprecedente no puede estar sujeto a previa censurasino a responsabilidades ulteriores, las que debenestar expresamente fijadas por la ley y sernecesarias para asegurar:

a) El respeto a los derechos o a la reputación de losdemás, o

b) La protección de la seguridad nacional, el ordenpúblico o la salud o la moral públicas.

3. No se puede restringir el derecho de expresiónpor vías o medios indirectos, tales como el abusode controles oficiales o particulares de papelpara periódicos, de frecuencias radioeléctricas, ode enseres y aparatos usados en la difusión deinformación o por cualquiera otros mediosencaminados a impedir la comunicación y lacirculación de ideas y opiniones.

4. Los espectáculos públicos pueden ser sometidospor la ley a censura previa con el exclusivo objeto


de regular el acceso a ellos para la protecciónmoral de la infancia y la adolescencia, sinperjuicio de lo establecido en el inciso 2.

5. Estará prohibida por la ley toda propaganda enfavor de la guerra y toda apología del odionacional, racial o religioso que constituyanincitaciones a la violencia o cualquier otraacción ilegal similar contra cualquier persona ogrupo de personas, por ningún motivo, inclusivelos de raza, color, religión , idioma u origennacional”.

Por último, la Constitución Nacional de Paraguay, ensu artículo 26, habla de la libertad de expresión y deprensa, y establece que, “Se garantiza la libreexpresión y la libertad de prensa, así como la difusióndel pensamiento y de la opinión, sin censura alguna, sinmás limitaciones que las dispuestas en estaConstitución; en consecuencia, no se dictará ningunaley que las imposibilite o las restrinja. No habrá delitosde prensa, sino delitos comunes cometidos por mediode la prensa. Toda persona tiene derecho a generar,procesar o difundir información, como igualmente a lautilización de cualquier instrumento lícito y apto paratales fines”.

De igual forma, la Constitución Nacional en elartículo 173, se refiere al carácter institucional y a losprincipios orgánicos del Ejército, señalando que, “LasFuerzas Armadas de la Nación constituyen unainstitución nacional que será organizada con carácterpermanente, profesional, no deliberante, obediente,subordinada a los poderes del Estado y sujeta a lasdisposiciones de esta Constitución y de las leyes. Su

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misión es la de custodiar la integridad territorial y lade defender a las autoridades legítimamenteconstituidas, conforme con esta Constitución y lasleyes. Su organización y sus efectivos serándeterminadas por la ley. Los militares en servicio activoajustarán su desempeño a las leyes y reglamentos, y nopodrán afiliarse a partido o a movimiento políticoalguno, ni realizar ningún tipo de actividad política”.

Desarrollo y análisis

Compatibilidad de la ley interna con el derechointernacional

En primer lugar, es necesario analizar si existe laobligación de hacer compatibles las leyes de Paraguaycon las obligaciones internacionales derivadas detratados y convenciones internacionales, en este caso enp a r t i c u l a r, con el contenido de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos.

Así, el artículo 2 de la Convención Americana regulaexpresamente sobre el deber de los Estados Partes deadoptar disposiciones de derecho interno, expresando losiguiente, "Si el ejercicio de los derechos y libertadesmencionados en el artículo 1i no estuviera yagarantizado por disposiciones legislativas o de otrocarácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar,con arreglo a sus procedimientos constitucionales y alas disposiciones de esta Convención, las medidaslegislativas o de otro carácter que fueren necesariaspara hacer efectivos tales derechos y libertades".

De allí se deriva claramente la obligación de losEstados Partes de la Convención de adecuar su

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legislación interna a los parámetros establecidos en laConvención, con el fin de asegurar en el derechointerno las garantías consagradas en el derechointernacional.

Ahora bien, la Constitución Nacional disponeexpresamente en sus artículos 137 y 141, encomplemento con lo dispuesto en el artículo 2 de laConvención Americana, que los tratados, convenios yacuerdos internacionales aprobados y ratificados pornuestro país integran el ordenamiento jurídico nacional,el cual sigue el modelo piramidal kelseniano de lajerarquía de leyes, de tal suerte que, según lo dispuestoen la Constitución Nacional, las leyes y reglamentosson de inferior jerarquía a los tratados internacionales y,por ende, deben adecuarse a estos.

Efectivamente, el artículo 137 determina que “La leysuprema de la República es la Constitución. Esta, lostratados, convenios y acuerdos internacionalesaprobados y ratificados, las leyes dictadas por elCongreso y otras disposiciones jurídicas de inferiorjerarquía, sancionadas en consecuencia, integran elderecho positivo nacional en el orden de prelaciónenunciado”. Este artículo añade que “carecen devalidez todas las disposiciones o actos de autoridadopuestos a lo establecido en esta Constitución”. Conello se establece la invalidez de todo acto de autoridadtanto administrativa, legislativa o jurisdiccional que seacontrario a lo establecido en la Constitución Nacional.

Por su parte, el artículo 141 de la ConstituciónNacional cierra el círculo sobre la jerarquía en elderecho interno de los tratados internacionales de losque Paraguay forma parte, al disponer que: “Los



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Tratados Internacionales válidamente celebrados,aprobados por Ley del Congreso, y cuyos instrumentosde ratificación fueran canjeados o depositados, formanparte del ordenamiento legal interno con la jerarquíaque determina el artículo 137”.

De aquí se deduce claramente que, por lo tanto, elReglamento de la Armada Nacional, no solo debe estarde acuerdo con la Constitución Nacional, sino tambiéncon la Convención Americana sobre DerechosHumanos en lo conducente, por ser tal Convención uninstrumento internacional que forma parte de nuestroderecho positivo en virtud de los artículos 137 y 141 dela Constitución, además de constituir una obligacióninternacional para el Estado según el artículo 2 de lapropia Convención Americana que, de acuerdo al ordende prelación de las leyes, está por encima de losreglamentos y ordenanzas.

La validez de la norma que restringe la libertad deexpresión a la luz de la Convención Americana y laConstitución Nacional

En primer lugar, es necesario mencionar que lasrestricciones que permite la Convención Americana alos derechos y libertades consagrados en ella no debenser discrecionales, sino que deben ser aplicadasconforme a las leyes.

En tal sentido, el artículo 30 de la ConvenciónAmericana, establece claramente que, “ l a srestricciones permitidas, de acuerdo con estaConvención, al goce y ejercicio de los derechos y


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libertades reconocidas en la misma, no pueden seraplicadas sino conforme a leyes que se dictaren porrazones de interés general y con el propósito para elcual han sido establecidas”.

Ahora bien, toca definir qué es lo que se entiende porley según el artículo 30 de la Convención Americana.En este sentido, según R. Medina y Cecilia MedinaQuiroga “la palabra ley tiene un significado claro en elo rden legal de la mayoría de los Estadoslatinoamericanos que participaron en la redacción dela Convención. La mayoría de ellos designa con esapalabra el instrumento creado por la legislatura con lao b s e rvancia de los pasos procesales específicosprescritos en la Constitución (...) Por lo tanto, todosestán de acuerdo en que la ‘ley’, solo puede ser elresultado de la acción de los legisladore s(entendiéndose por ello, una o más asambleas dere p resentantes del pueblo, más, en general, elpresidente de la república) llevada a cabo de acuerdocon un procedimiento prescripto en una norma demayor jerarquía, la Constitución. Ninguno de ellos usajamás la palabra ‘ley’ para designar instrumentos queno llenen todos los requisitos procesales mencionadosanteriormente o que provengan de otras autoridades”.

Por su parte, la Corte Interamericana emitió unaopinión consultiva, a petición del Estado de Uruguay,respecto a lo que en los términos de la ConvenciónAmericana, puntualmente el artículo 30, debemosentender por “ley”. Así, fue de la opinión de la Corteque “la palabra ‘leyes’, en el artículo 30 de laConvención, significa una norma jurídica de caráctergeneral, ceñida al bien común, emanada de los órganos


2 El artículo 1 habla de la “obligación de respetar los derechos” yestablece que: “Los Estados Partes en esta Convención secomprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ellay a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujetaa su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza,color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otraíndole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento ocualquier otra condición social”.

legislativos constitucionalmente previstos ydemocráticamente elegidos, y elaborada según elprocedimiento establecido por las constituciones de losEstados partes para la formación de las leyes”2.

Una vez que se ha determinado qué es lo que seentiende por ley de acuerdo con los parámetros de laConvención Americana, correspondería analizar elorigen normativo del instrumento que restringe lalibertad de expresión de los miembros de las fuerzasarmadas, esto es, el Reglamento de la A r m a d aNacional.

Así, desde el nombre mismo del instrumento, el cualinvoca a su origen normativo, vemos que el artículo 47,cuyo contenido restringe la libertad de expresión de losmiembros del Ejército, se circunscribe dentro de un“Reglamento” -el Reglamento de la Armada Nacional-,y así observamos claramente que la aplicación de lasrestricciones previstas por la Convención Americana enrelación con el artículo 13 no provendrían de uninstrumento que puede considerarse ley de acuerdo conlo entendido por esta en los parámetros de la propiaConvención, sino de un simple reglamento que nisiquiera ha sido aprobado por un decreto dictado por elPresidente de la República quien, de acuerdo con elartículo 238 de la Constitución Nacional, tiene dichafacultad.

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Nos parece sumamente importante el hecho de quela Convención Americana establece como requisitopara la aplicación de las restricciones a la libertad deexpresión previstas por la Convención misma, que ellasestén expresamente fijadas en una ley. Esto debe ser asípues existe una mayor legitimidad porque la forma deaplicación de tal restricción es producto de la discusióndel órgano deliberativo, es decir, tienen queestablecerlas nuestros representantes de la Cámara deDiputados y de Senadores. Igualmente, se impide queestas restricciones sean impuestas por el PoderEjecutivo a través de un decreto, pues con ello estamosevitando también las posibles arbitrariedades de ungobierno.

Además, la exigencia de que la aplicación de lasrestricciones previstas por la propia Convención encuanto a los derechos consagrados en ella estéestablecida en una ley, se encuentra íntimamentevinculada a nuestra democracia representativa, donde lamisión de hacer las leyes corresponde al cuerpo derepresentantes elegido por la ciudadanía3.

Por ello, la restricción contenida en el artículo 47 delReglamento de la Armada, que es aplicadacotidianamente al personal de dicha institución, noreúne los requisitos mínimos para aplicarse según laConvención, es decir, que las restriccionescontempladas por la Convención Americana, en este


3 Ver la expresión “leyes” en el artículo 30 de la Convención Americanasobre Derechos Humanos, Opinión Consultiva OC-6/85 de 9 de mayode 1986, nota 37, párr. 27 y conclusión, citado por Cecilia Medina en“Programa sobre Libertad de Expresión” del Instituto Interamericanode Derechos Humanos, 1998, Pág. 39.


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caso las previstas en el artículo 13, sean aplicadasconforme a las leyes, pues no es una ley la que establecela restricción que estamos discutiendo, sinosimplemente un reglamento.

La situación es más grave aún y, a manera deejemplo, tal Reglamento prevé pena de prisión,violando así flagrantemente el artículo 11 de laConstitución, que expresa, “Nadie será privado de sulibertad física o procesado, sino mediando las causas yen las condiciones fijadas por esta constitución y lasleyes”.

La existencia de censura previa en el artículo 47 delReglamento de la Armada

Ahora pasaremos a considerar si, no obstante ladeficiencia que en este caso ocurre y que fue señaladaen el inciso anterior, en cuanto a la naturalezanormativa del instrumento que se encarga de aplicar lasrestricciones previstas en la propia Convención4, elreglamento de la Armada prevé una restricciónincompatible con la Convención Americana como lo esla censura previa.

Efectivamente, el artículo 13 de la ConvenciónAmericana establece en sus párrafos 2.a. y b.limitaciones al ejercicio del derecho a la libertad deexpresión. Es claro que se prohíbe la censura previa,correspondiendo solo la responsabilidad ulterior paraasegurar el respeto a los derechos y a la reputación de

4 Véase, Convención Americana sobre Derechos Humanos, Preámbulo,párrafo primero.


los demás, la seguridad nacional, el orden público o lamoral o la salud públicas. Estas restricciones–responsabilidades ulteriores-, tal y como loconsideramos anteriormente, deber estar expresamenteestablecidas en una ley5.

Así, del análisis del contenido del artículo 47 delReglamento de Disciplina de la Armada se desprende,de manera indubitable, un sistema de censura previa aldisponerse expresamente que “el personal de la Armadano podrá hacer publicaciones en forma verbal o escritaen los medios masivos de comunicación, sin tenerpreviamente la autorización del Comandante de laArmada, y contando con ella, se abstendrá de que elcontenido de su publicación pueda importar algunainfracción a la disciplina”. Con ello, se ha dispuesto que“frente a la duda de si este pudiera atentar contra laseguridad de la Nación, o la disciplina militar, seprefiere restringir la libertad antes que sancionar elexceso en su ejercicio”6.

Asimismo, la Comisión Interamericana, en el casoMartorell, ha esgrimido razonamientos que puedenaplicarse a este punto. Al emitir su informe en elmencionado caso ha señalado que: “...El artículo 13autoriza algunas restricciones al ejercicio de ested e recho (libertad de expresión), y estipula límitespermisibles y los requisitos necesarios para poner enpráctica estas limitaciones. El principio estipulado eneste artículo es claro en el sentido de que la censurap revia es incompatible con el pleno goce de los

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5 Véase, CADH, Preámbulo, párrafo primero.6 Tiene que ser una ley desde sus acepciones formales y materiales.

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derechos protegidos por el mismo. La excepción es lanorma contenida en el párrafo 4, que permite lacensura de los ‘espectáculos públicos para laprotección de la moralidad de los menores’. La únicarestricción autorizada por el artículo 13 es laimposición de la responsabilidad ulterior. Además,cualquier acción de este tipo debe estar establecidapreviamente en la ley y solo puede imponerse unamedida necesaria para asegurar: a) el respeto a losd e rechos o la reputación de los demás, o b) laprotección de la seguridad nacional, el orden público ola salud o la moral públicas”7.

Continúa señalando la Comisión Interamericana enese caso que "la interdicción de la censura previa, conla excepción que prevé el párrafo 4 del artículo 13, esabsoluta. Esta prohibición existe únicamente en laConvención Americana. La Convención Europea y elPacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos nocontienen disposiciones similares. Constituye unaindicación de la importancia asignada por quienesredactaron la Convención a la necesidad de expresar yrecibir cualquier tipo de información, pensamientos,opiniones e ideas, el hecho de que no se prevea ningunaotra excepción a esta norma”8.


7 Véase, CIDH, informe 11/96, caso 11.230 Chile (Martorell) párrs. 55y 56. Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, OpiniónConsultiva OC-5/85, párrs. 38, 39 y 40, y Corte IDH, Caso La ÚltimaTentación de Cristo, (Olmedo Bustos y Otros vs. Chile) Sentencia de5 de febrero de 2001, párr. 71.

8 Cecilia Medina Quiroga y Jorge Mera Figueroa. Sistema Jurídico yD e rechos Humanos. El Derecho Nacional y las obligacionesInternacionales de Chile en materia de D.H. Cuaderno de análisisjurídico No. 6, Caso Palamara. Pág. 215. Véase también elrazonamiento seguido por la Corte IIDH, en el caso “La ÚltimaTentación de Cristo”, párr. 71. También Corte IDH, La ColegiaciónObligatoria de Periodistas, párr. 38 in fine.


Además, la Comisión consideró en ese mismoinforme que “el artículo 13 determina que cualquierrestricción que se imponga a los derechos y garantíascontenidos en el mismo, debe efectuarse mediante laimposición de una responsabilidad ulterior. El ejercicioabusivo del derecho de libertad de expresión no puedeestar sujeto a ningún otro tipo de limitación. Como loseñala la misma disposición, quien ha ejercido esed e recho en forma abusiva, debe afrontar lasconsecuencias ulteriores que le incumben”9.

En ese mismo sentido, la Corte ha emitido opinionese inclusive sentencias en el ejercicio de su funciónconsultiva y contenciosa. En relación con la primera, laCorte emitió la Opinión Consultiva 5 sobre la“Colegiación Obligatoria de Periodistas” solicitada porel Estado de Costa Rica, en donde en sus párrafos 38,39 y 40 prohíbe la censura previa y establece losrequisitos para que se establezca válidamente laresponsabilidad ulterior, los que deberán estarestipulados por la ley de manera expresa y taxativa yque sean estrictamente necesarios para asegurar fineslegítimos. En cuanto a la segunda, es muy significativolo dispuesto en la sentencia del 5 de febrero de 2001referente al caso “La Última Tentación de Cristo” encontra del Estado de Chile, en la cual, en su párrafo 71reconoce expresamente en el ámbito jurisprudencial lainterdicción de la censura previa a la libertad deexpresión en el sistema interamericano.

Con las argumentaciones expuestas, vemos que elcontenido del artículo 47 del Reglamento de la Armada

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9 CIDH, Informe 11/96 Caso 11.230 Chile (Martorell), párr. 55.


configura, un caso de evidente censura previa prohibidopor el artículo 13 de la Convención, violandomanifiestamente el derecho a la libertad de expresiónconsagrado en el párrafo 1 del mismo artículo 13 de laConvención Americana, en perjuicio de todos losoficiales y personal de la Armada, al no podermanifestar o expresar sus opiniones o ideas; por otraparte, en perjuicio del derecho de la sociedad a estarinformada y a recibir o buscar información, al serambos aspectos de la libertad de expresión indivisiblesy, por lo tanto, conjuntamente protegidos o, en su caso,conculcados10.

Sin embargo, en forma muy lamentable, dichoReglamento cumple con una función disuasiva, ya queno se tienen antecedentes de que algún miembro de laArmada haya hecho una publicación por los mediosmasivos de comunicación sin tener previamente laautorización del Comandante de la Armada. Así, eltemor a ser sancionados y perder sus jerarquías hahecho que la gran mayoría de los militares,especialmente los de menor jerarquía, aceptenpasivamente las sanciones impuestas por sussuperiores, sin recurrirlas y permitiendo, porconsiguiente, una conculcación sistemática de suderecho a expresarse.

De acuerdo con el análisis realizado en este punto yen los anteriores, nos encontramos que el artículo 47 delReglamento de la Armada no sólo contiene unarestricción ilegítima del derecho a la libertad deexpresión, prohibida de manera absoluta por el artículo

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10 Ibídem, párr. 56

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13 de la Convención -con la sola excepción del párrafo4 de dicho artículo que no aplica en este caso- como loes la censura previa, sino que además y para agravarmás la situación, tal restricción ilegítima a la libertad deexpresión proviene de un reglamento que expresamentecontraría ordenamientos de jerarquía superior como lamisma Constitución Nacional11 y, por supuesto, laConvención Americana sobre Derechos Humanos12.

Con ello, es claro que los actos de autoridad basadosen tal ordenamiento constituyen actos ilegales deacuerdo con la Constitución del Paraguay, artículos 137in fine, 173 in fine y 26. Además, comprometen laresponsabilidad internacional del Estado del Paraguayen virtud de los artículos 1.1, 2, 13 y 30 de laConvención Americana13.

Consideraciones hipotéticas: ¿si la restricciónemanara de una ley formal y que no se consideraraun caso de censura previa sino de responsabilidadulterior?

En el primer tramo de la hipótesis, es decir, en loreferente a que las restricciones a la libertad deexpresión (entendidas como las que derivan unaresponsabilidad ulterior por su uso abusivo) debenprovenir de una ley formal, la Corte Interamericana hadado un criterio muy importante en ese sentido, al


11 Ibídem, párr. 58.12 Véase CIDH, Informe 11/96 Caso 11.230 Chile (Martorell) párrs. 53 y

54. Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párrs. 30,31, 32 y 33. Corte IDH, Caso “La Última Tentación de Cristo”, párrs.64, 65, 66 y 67. Corte IDH, Caso Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú.Sentencia de 6 de febrero de 2001, párrs. 146, 147, 148 y 149.

13 Puntualmente el artículo 26.


establecer los requisitos para esa “legalización” de laresponsabilidad ulterior.

Efectivamente, el Alto Tribunal hemisférico hadispuesto que para que la responsabilidad ulterior seestablezca válidamente es preciso que se reúnan variosrequisitos, a saber:

“La existencia de causales de responsabilidadpreviamente establecidas,

La definición expresa y taxativa de esas causalespor la ley,

La legitimidad de los fines perseguidos alestablecerlas, y

Que esas causales de responsabilidad sean‘necesarias para asegurar’ los mencionadosfines”14.

Ya fue ampliamente discutido en los apartadosanteriores la necesidad absoluta de que sea una ley laque aplique las restricciones que la ConvenciónAmericana permite al goce de los derechos y libertadesque ella misma establece. Por ello, una vez más,repetimos que la restricción establecida en el artículo 47del Reglamento de la Armada es ilegítimo desde lanaturaleza misma del instrumento que la establece, esdecir, un reglamento.

Pasamos entonces al segundo tramo de la hipótesisplanteada, que consiste en analizar si las restriccionesimpuestas a los militares de la Armada respecto a la

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14 Específicamente el artículo 30.


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libertad de expresión buscan asegurar, de acuerdo conel extremo previsto en el párrafo 2 del artículo 13 de laConvención Americana, si tal restricción obedece acuestiones referentes a “la protección de la seguridadnacional”15 y si ellas son “necesarias en una sociedaddemocrática”16.

Para ello tendremos en cuenta las pautasinterpretativas que del artículo 13 de la ConvenciónAmericana que fueron elaboradas por el Tr i b u n a lEuropeo de Derechos Humanos en lo que respecta alartículo 10 del Convención Europea para la Protecciónde los Derechos Humanos17 y que, por analogía, sonaplicables al sistema interamericano. Claro que tambiénse hará referencia a aquellas que fueron elaboradas porla Corte Interamericana de Derechos Humanos conrespecto a las restricciones aceptables a la libertad deexpresión.

Como ya ha sido expresado previamente en estetrabajo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos,al emitir una opinión consultiva en el caso de la“Colegiación Obligatoria de los Periodistas” en CostaRica, expresa que la libertad de pensamiento yexpresión “comprende la libertad de buscar, recibir ydifundir informaciones e ideas de toda índole. Esostérminos establecen que quienes están bajo laprotección de la Convención tienen no sólo el derechoy la libertad de expresar su propio pensamiento, sinotambién el derecho y la libertad de buscar, recibir ydifundir informaciones e ideas de toda índole. Por

15 Véase en ese sentido Corte IDH, Caso “La Última Tentación deCristo”, párr. 72.

16 Véase Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 39.17 Véase artículo 13, párrafo 2, inciso b de la CADH.


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tanto, cuando se restringe ilegalmente la libertad deexpresión de un individuo, no solo es el derecho de eseindividuo el que está siendo violado, sino también elderecho de todos a ‘recibir’ informaciones e ideas (º) Sepone así de manifiesto las dos dimensiones de lalibertad de expresión (º) por un lado, que nadie seaarbitrariamente menoscabado o impedido demanifestar su propio pensamiento y representa portanto, un derecho de cada individuo, pero implicatambién, por otro lado un derecho colectivo a recibirinformación y conocer la expresión del pensamientoajeno”18.

La Corte continúa señalando que “la libertad deexpresión es una piedra angular en la existencia mismade una sociedad democrática. Es indispensable para laformación de la opinión pública. Es también conditiosine qua non (º) para que la comunidad a la hora deejercer sus opciones, esté suficientemente informada.Por ende, es posible afirmar que una sociedad que noestá bien informada no es plenamente libre”19.

Por otra parte, en el caso “Handyside contra elReino Unido” el Tribunal Europeo de DerechosHumanos, al hablar de los principios propios de unasociedad democrática, expresa en un párrafo delapartado 49 lo siguiente: “La libertad de expresiónconstituye uno de los fundamentos esenciales de talsociedad, una de las condiciones primordiales para suprogreso y para el desarrollo de los hombres. Alamparo del artículo 10.2 de la Convención Europea, esválido no sólo para las informaciones o ideas que son

18 Véase Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 67.19 Tal artículo 10 de la Convención Europea consagra el derecho a la

libertad de expresión.


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favorablemente recibidas o consideradas comoinofensivas o indiferentes, sino también para aquellasque chocan, inquietan u ofenden al estado o a unafracción cualquiera de la población. Tales son lasdemandas del pluralismo, la tolerancia y el espíritu dea p e rtura, sin las cuales no existe una ‘sociedaddemocrática’. Esto significa esencialmente que todaformalidad, condición, restricción o sanción impuestaen materia debe ser proporcionada al fin legítimo quese persigue (...) Por otra parte, cualquiera que ejerce sul i b e rtad de expresión asume ‘deberes yresponsabilidades’, cuyo ámbito depende de susituación y del procedimiento técnico utilizado” 20.

Igualmente en el caso “Vogt contra Alemania” elTribunal Europeo, al emitir su sentencia y al hablar delo que debe entenderse por necesarias “en una sociedaddemocrática” expresa, en su argumentación, que lapalabra necesaria (referida a las restricciones a lalibertad de expresión) está tomada en el sentido de“necesidad social imperiosa”, y se pregunta si lainterferencia ha sido proporcional con el fin legítimoperseguido y si los motivos invocados por lasautoridades nacionales para justificarla son pertinentesy suficientes, para luego afirmar que: “si bien es ciertoun Estado democrático tiene el derecho de exigir a susfuncionarios que le sean leales hacia los principiosconstitucionales sobre los que aquél se funda. Emperolo que le resulta llamativo es el carácter absoluto de laobligación tal como fue interpretada por los tribunalesalemanes”21.

20 Corte IDH, “La Colegiación obligatoria de los Periodistas”, párr. 30.Artículos 13 y 29 de la Convención Americana de los DerechosHumanos.

21 Ibídem, párr. 70.


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Concluye también el Tribunal Europeo indicandoque “aunque las razones dadas por la demandada pararestringir la libertad de expresión de la profesora sonrelevantes, no resultan suficientes para establecer demanera convincente que era ‘necesario en unasociedad democrática’ destituir a aquella. Se hap roducido una violación del artículo 10 de laConvención, porque la sanción disciplinaria fued e s p ro p o rcionada con el objetivo legítimo per-seguido”22.

También creemos interesante, por la importancia quetiene para nuestro trabajo, exponer aquí parte del falloemitido por el Tribunal Europeo en el caso “Grigoriadescontra Grecia”, en el que un funcionario de las FuerzasArmadas envió una carta que fue considerada ofensivapara las Fuerzas Armadas griegas.

Así, el Tribunal Europeo en el caso Gregoriadesconsideró que “Es verdad que la carta incluyó ciertoscomentarios fuertes e inmoderados acerca de lasFuerzas Armadas en Grecia. Sin embargo, esoscomentarios fueron hechos en un contexto general y enun discurso largo y crítico de la vida del ejército comoinstitución. La carta no fue publicada por el solicitanteni fue diseminada por él a un público mayor, aparte deotro funcionario al que al parecer le fue dada la copia.Ni contuvo insulto dirigido contra el destinatario de lacarta o contra cualquier otra persona, por lo que laCorte considera que el impacto en la disciplina dele j é rcito ha sido insignificante (º) La re s t r i c c i ó n

22 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Caso Handyside” (Elpequeño libro rojo del colegio), Sentencia de fecha 7 de diciembre de1976, párr. 49.


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impuesta no puede justificarse como ‘necesaria en unasociedad democrática’, y constituye una violación delartículo 10, párrafo 2º”23.

Por su parte, la Corte Interamericana de DerechosHumanos también se ha pronunciado respecto a lo quedebe entenderse por restricciones “necesarias en unasociedad democrática”, estimando que, “(...) deninguna manera podrían invocarse el ‘orden público’ yel ‘bien común’como medios para suprimir un derechogarantizado en la Convención o para desnaturalizarloo privarlo de contenido real. Estos conceptos, encuanto se invoquen como fundamento de limitaciones alos derechos humanos, deben ser objeto de unai n t e r p retación estrictamente ceñida a las ‘justasexigencias’de ‘una sociedad democrática’que tenga encuenta el equilibro entre los distintos intereses en juegoy la necesidad de preservar el objeto y fin de laConvención”24.

Continúa la Corte Interamericana señalando que“(º)sugiere que la ‘necesidad’ y, por ende, la legalidadde las restricciones a la libertad de expresión fundadass o b re el artículo 13.2, dependerá de que esténorientadas a satisfacer un interés público imperativo.Entre varias opciones para alcanzar ese objetivo debeescogerse aquella que restrinja en menor escala elderecho protegido (º)las restricciones deben justificarsesegún objetivos colectivos que, por su importancia,preponderen claramente sobre la necesidad social del

23 Tribunal Europeo de Derechos Humanos, caso “Vogt v. Alemania”,26/9/1995, serie A, n.323, citado por Enrique Bianchi, en Comentariojurisprudencial, publicado en la revista “Jurisprudencia Argentina”, el24 de mayo del 2000.

24 Ibídem.


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pleno goce del derecho que el artículo 13 garantiza yno limiten más de lo estrictamente necesario el derechoproclamado en el artículo 13. Es decir, la restriccióndebe ser proporcionada al interés que la justifica yajustarse estrechamente al logro de ese legítimoobjetivo”25.

De allí se colige que la “restricción” debe ser:

Conducente para conseguir proteger el valor que sepuede proteger mediante la restricción de ese derechoparticular.

Proporcional, es decir, en la medida estrictamentenecesaria para conseguir el fin perseguido.

No debe haber otra alternativa para conseguir elfin que restringir ese derecho, lo que implica que, si lahay, debe emplearse esa alternativa y no otra26.

Volviendo al caso que nos ocupa y, a la luz de lajurisprudencia previamente comentada, se intentarádeterminar si la restricción impuesta por el artículo 47del Reglamento de la Armada Nacional procura una“protección de la seguridad nacional” necesaria en una“sociedad democrática”.

En primer lugar, debe señalarse que la aclaración quepretendía hacer el oficial de la Armada, a través de unasolicitad en la prensa, se refería a cuestiones de suprofesión como médico y que afectaban su honor ybuen nombre. De ninguna manera se relacionaban con

25 Transcripción del fallo del Tribunal Europeo, en el Caso “Grigoriadesv. Greece”, realizado por el Prof. Luis Henkin en su obra “HumanRights”.

26 Véase Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 67.


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la seguridad nacional, que encierra conceptos como losde atentar contra la obligación de proteger secretosmilitares o del Estado.

En tal sentido, y tomando en cuenta que laprotección de la seguridad nacional puede consistir unarazón válida para limitar la libertad de expresión segúnlos parámetros considerados previamente, siempre quetal restricción “esté ceñida a las justas exigencias de unasociedad democrática” y que “no limiten más de loestrictamente necesario”2 7, ello no es aplicable anuestro caso. Efectivamente, la expresión de lasopiniones del oficial médico no podrían poner enpeligro secretos de Estado o militares, por lo que larestricción impuesta en tales circunstancias no sejustifica para lograr la protección de la seguridadnacional y además, en el caso concreto, riñe con losartículos 11 y 14 de la Convención Americana sobre elderecho a la honra y a la dignidad y el derecho derectificación o respuesta28.

En lo que respecta al tema de si la restricción eraproporcional para conseguir el fin perseguido en unasociedad democrática, la solución se apunta en elmismo sentido que la conclusión de la Corte Europea enel caso Gregoriades vs. Grecia29. Efectivamente, eloficial médico es un profesional que presta sus serviciosen la Armada, atendiendo pacientes, que ni siquieratiene el mando de una tropa, por lo que sus

27 Véase, Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 46.28 Cecilia Medina Quiroga. El sistema Interamericano de Promoción y

Protección de los Derechos Humanos. Programa de Libertad deExpresión del Instituto Interamericano de Derechos Humanos, año1998.

29 Al igual que las demás restricciones previstas en el artículo 13.2 de laConvención Americana.


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declaraciones, relacionadas con una cuestión particular,no revisten peligro alguno para la seguridad nacional.

Por ello, esta restricción establecida en el artículo 47del Reglamento de la Armada, es totalmentedesproporcionada en cuanto al parámetro permitido porel sistema interamericano de limitar la libre expresiónde ideas y opiniones lo estrictamente necesario. Así,pareciera ser un indeseable resabio del régimendictatorial, que viola el derecho a la libertad deexpresión consagrado en el artículo 13 de laConvención Americana y en el artículo 26 de laConstitución Nacional, debido a que se impone de igualmanera a todos los militares, cualquiera que fueren susfunciones, y no permite hacer distinción entre actividadprofesional y vida privada.

Reconocemos, sin embargo, que para otros casos,como aquellos en los que se busca la protección desecretos militares o del Estado, sí se justificaría laimposición de ciertas restricciones a la libertad deexpresión, pues dentro de las justas exigencias de unasociedad democrática es fundamental que las FuerzasArmadas sean obedientes, no deliberantes y esténsubordinadas a los poderes del Estado, siempre ycuando tales restricciones no vayan mas allá de loestrictamente necesario para garantizar la seguridadnacional, para evitar que se suprima, desnaturalice oprive de su real contenido a un derecho consagrado enla Convención, como es en este caso la libertad deexpresión30.

30 Véase, Corte IDH, Derecho de Rectificación o Respuesta, OC-7/86párrs. 25, 26 y 28.


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La restricción del artículo 47 del Reglamento de laArmada respecto a los artículos 26 y 173 de laConstitución Nacional

En cuanto al artículo 26 de la Constitución Nacional,vemos que este es mucho más amplio que el artículo 13de la Convención Americana, pues establece que: “Segarantiza la libre expresión así como la difusión delpensamiento y de la opinión, sin censura alguna, sinmás limitaciones que las dispuestas en estaConstituciónº” y a renglón seguido señala que “ºno sedictará ninguna ley que las imposibilite o lasre s t r i n j a ”. Esto es, el mencionado artículo 26determina que toda persona tiene derecho a generar,procesar o difundir información, así como a lautilización de cualquier instrumento lícito y apto paratales fines.

Por su parte, el artículo 173 constitucional señalaque “Las Fuerzas Armadas de la Nación constituye unainstitución nacional que estará organizada concarácter permanente, profesional, no deliberante,obediente y subordinada a los poderes del Estado ysujeta a las disposiciones de esta Constitución y de lasleyes. Su misión es la de custodiar la integridadt e rritorial y la de defender a las autoridadeslegítimamente constituidas, conforme con estaConstitución y las leyes los militares en servicio activoajustarán su desempeño a las leyes y reglamentos”.

De aquí se deriva una cuestión interesante que es laaplicación del fuero militar. En tal sentido, esimportante recordar que, no obstante “Las leyesmilitares son leyes de excepción en cuanto reglan elestado militar, el estado de guerra y la relación de los


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individuos entre sí que forman parte del ejército y de laArmada de la Nación, como también de sus superioresjerárquicos. Pero (tal) legislación deriva su fuerza y suvigencia de la ley fundamental que es la Constitución;ley suprema, a cuyos principios deben ajustarse todaslas leyes que sancione el Congreso”31. De tal formaque, no obstante las leyes relativas al fuero militartendrían un carácter privativo para aquellas personasque están relacionadas con tal actividad, éstas noescapan de estar adaptadas y orientadas, en cuanto a susdisposiciones, con las garantías y los principiosreconocidos por la Constitución.

Efectivamente, “La legislación militar, solo puedeestar vigente en tanto y en cuanto no se oponga a laConstitución Nacional, y todo militar goza de losderechos fundamentales inherentes a todo habitante dela nación, de los cuales no puede ser privado en formaalguna”32.

Otro aspecto interesante que debemos analizar es elreferente a si las restricciones son aplicables igualmenteal personal militar retirado y al que se encuentra enactividad. En tal sentido, el artículo 9 de la Ley No.1115 (Estatuto del Personal Militar), dispone que “Elpersonal de las Fuerzas Armadas de la Nación podráencontrarse en alguna de las siguientes situaciones:

En actividad: cuando se halla desempeñandocargos y ejerciendo funciones efectivas en lasFuerzas Armadas.

31 Ver supra.3 2 En relación con esto último véase Corte IDH, La Colegiación

Obligatoria de Periodistas, párr. 67.


221

En inactividad: cuando deja de prestar servicioefectivo en las FF.AA. de la Nación, conforme alas disposiciones legales re g l a m e n t a r i a s .C o m p rende: 1. En situación de re t i ro ;2. Desmovilizado; y 3. Licenciado”.

Ya hemos señalado que pueden existir razones quejustifiquen las restricciones a la libertad de expresión delos militares en actividad, en atención a la protección dela seguridad nacional3 3, restricciones que debenobedecer a las justas exigencias en una sociedaddemocrática y que se encontrarían basadas en elcarácter no deliberativo y subordinado al poder civilque deben tener las Fuerzas Armadas en un régimendemocrático. No obstante, creemos que estas razonesno están igualmente justificadas para limitar la libertadde expresión tratándose de militares retirados, pues nose estarían poniendo en peligro los objetivos arribamencionados de proteger la seguridad nacional.

En efecto, existen elementos particulares de unmilitar en retiro que hacen insostenible invocar laprotección de la seguridad nacional como justificantepara restringirles el derecho a la libertad de expresión,tales como su particular situación de no estar destinadoal combate y, por ello, sus opiniones no ponen enpeligro la seguridad nacional. Además, se estaríacometiendo una indebida discriminación, contraria a las“justas exigencias de una sociedad democrática”, decolocar en distinto plano de igualdad ante la ley a losmilitares en retiro y a los civiles sin que exista unfundamento suficiente.

3 3 J o rge A. González Ramírez y Luis M. Fernández. Manual deLegislación Militar. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1986, Págs.26y 27.


222

En tal sentido, la jurisprudencia argentina recogefallos, en disidencia, que son importantes parafundamentar la argumentación anterior. Así, en laRepública A rgentina se ha considerado que, “E lmantenimiento de la disciplina militar puede llegar aconstituir el ‘interés estatal insoslayable’ que autoricea restringir el ejercicio de la libertad de expresión, peroello no implica que dicho principio se aplique por igualal personal en servicio activo que al de situación deretiro, por la importante diferencia entre estos últimosy aquellos. En efecto, si bien el militar retirado poseeestado militar y está sujeto a la jurisdicción castrense ydisciplinaria (artículos. 6to. y 9no. inciso 1ro, Ley19.101) no existe a su respecto aquel interés enrestringir sustancialmente su ‘libertad de expresión’,toda vez que el personal en retiro no ‘está destinado alcombate’de forma tal que la expresión de sus opinionespueda poner en peligro “la seguridad de la naciónmisma”34.

La justicia argentina agrega más sobre este punto, alseñalar que “La disposición 332, inciso 19 de lareglamentación de Justicia militar, en cuanto sec o n s i d e re aplicable a los militares retirados, escontraria a los derechos constitucionales de la libertadde expresión (artículo 14), pues por su excesivaamplitud permite castigar cualquier tipo de opiniónpública, sin tener en cuenta el grado de peligrosidadque ella puede significar al orden público, y también alde igualdad ante ley (artículo 16), al someter amilitares retirados a un régimen punitivo en materia deprensa distinto al que rige respecto de los demás

34 Ibídem.


223

habitantes de la República, discriminando entre uno yotro grupo sin que exista en el caso un fundamentorelevante que justifique tal procedimiento, por lo quec o rresponde hacer lugar a la acción de habeascorpus”35.

Conclusiones y propuesta

Del estudio del caso propuesto, tomando en cuentalas normas y la jurisprudencia internacionales,principalmente las relacionadas con el sistema inte-ramericano, y la Constitución Nacional, llegamos a lassiguientes conclusiones:

La prohibición de la censura previa es de carácterabsoluto en la Convención Americana, aun para losmilitares, con la sola excepción de la norma contenidaen el párrafo 4 del artículo 13 que permite la censura delos espectáculos públicos para la protección de lamoralidad de los menores .

Toda restricción impuesta a la libertad de expresiónde los militares debe estar contemplada en una ley,buscar la protección de la seguridad nacional y ceñirsea las justas exigencias de una sociedad democrática,siempre que tal restricción no limite más de loestrictamente necesario el goce de los derechosconsagrados en la Convención Americana, en este caso,el derecho a la libertad de expresión.

El mantenimiento de la disciplina dentro de lainstitución militar es clave para el funcionamiento de

35 Artículo 13.2.b de la Convención Americana sobre DerechosHumanos.


224

los ejércitos, sin embargo, invocando dicha disciplina,no se pueden dictar leyes excesivamente amplias quecastiguen todo tipo de expresión sin tener en cuenta siellas son o no peligrosas para el bien jurídico protegido.

El carácter no deliberativo y subordinado que en unademocracia deben tener las Fuerzas Armadas es elfundamento para, eventualmente, restringir la libertadde expresión de los militares alegando razonesrelacionadas con la protección de la seguridad nacional,pero dichas normas no deben tener carácter absoluto. Sedeberían contemplar supuestos en los que militares enservicio activo podrían hacer declaraciones a losmedios masivos de comunicación, cuando se trate decuestiones particulares que afecten el honor y buennombre de la persona, como el caso que nos ocupa, y nose refieran a la seguridad nacional, donde está en juegola necesidad de proteger secretos de Estado, secretosmilitares o cuando hay una amenaza real a la disciplinadel ejército o a las autoridades del Estadodemocráticamente electas.

Por otra parte, cuando se impongan restricciones deacuerdo con lo señalado previamente, se debediferenciar entre militares en servicio activo y ensituación de retiro.

El desconocimiento de sus derechos por parte delpersonal de la Armada, el miedo al castigo y lasarbitrariedades que existen en el estamento militar, hadado lugar a que la gran mayoría del personal aceptepasivamente sanciones impuestas por el reglamento quefue motivo de discusión en este estudio y que, a todasluces, viola los más elementales principios del derecho.


225

Este tipo investigación, a la luz de las normas yjurisprudencia internacionales y las normas consti-tucionales, puede traducirse en recomendaciones parauna revisión de aquellas figuras y ordenamientosjurídicos que coartan la libertad de expresión de losintegrantes de las Fuerzas Armadas de Paraguay, encontraposición con lo dispuesto por la ConstituciónNacional y la Convención Americana sobre DerechosHumanos.

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Corte Interamericana de Derechos Humanos,sentencias de 5 y 6 de febrero de 2001, BustosOlmedo y otros vs. Chile e Ivcher Bronstein Vs.Perú, respectivamente.

Reglamento de la Armada Nacional.

8. Libertad de expresión ypropaganda electoral:

el caso paraguayoFernando Robles *

Introducción

En virtud de los gobiernos de facto que bajo la formade dictaduras militares, personales o regímenes departido único se establecieron en la gran mayoría de lospaíses de América Latina durante buena parte del sigloanterior, que ejercieron el poder en forma autoritaria,dictatorial y despótica, el tema de los derechoshumanos había sido relegado e incluso ignorado por lasautoridades oficiales y había estado ausente, también,del debate y de los planteamientos teóricos en loscentros de estudios e investigación, así como en lasconsideraciones de la sociedad en general.

Esto explica la escasa importancia que se habíavenido dando a los temas jurídicos pertenecientes a la

* Fernando Robles Alcaraz es abogado, con postgrado en GestiónEmpresarial. Activista de derechos humanos y defensor de presospolíticos durante la dictadura de Strossner. Asesor de varias ONG’sdedicadas a sectores sociales, especialmente en la recuperación legalde tierras para comunidades indígenas. Realizó cursos deespecialización en gestión pública en Japón y el Curso de DerechosHumanos en el Instituto Holandés de Derechos Humanos, en La Haya.


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esfera de los derechos humanos y, por ende, a su escasadifusión. Pero este “olvido” ha incidido de forma másgrave al continuar existiendo, no obstante el regreso a lademocracia, un prácticamente nulo ejercicio de sudefensa y, por tal motivo, una práctica reiterada deconculcarlos de una u otra forma.

Con tales antecedentes, no es de extrañar que enParaguay la actual protección de los derechos humanosen general, y de la libertad de expresión en particular, alser esta última un elemento de suma importancia nosólo entre la gama de derechos humanos reconocidostanto en el derecho internacional1 como en el derechodoméstico2, sino también por constituir un elemento desuma importancia para la construcción de sociedadesdemocráticas3, presente algunas deficiencias tanto anivel legislativo como judicial4.

De acuerdo con lo anterior, se puede afirmar que lalibertad de expresión es un derecho que en Paraguay esdebatido desde hace pocos años, por lo que la granmayoría de los paraguayos desconocemos la realimportancia de este derecho y de cómo ejercitarlo.

El presente trabajo tiene por objeto considerar elejercicio de la libertad de expresión en el marco de lanormativa electoral de Paraguay, puntualmente en loque se refiere al uso de la propaganda electoral,

1 Artículos 13, 14 y 11 de la Convención Americana sobre DerechosHumanos (CADH) y artículo 19 del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos.

2 Artículo 26 de la Constitución de Paraguay.3 Véase Corte IDH, La Colegiación Obligatoria de Periodistas, Opinión

Consultiva OC-5/85, Serie A No.5, párrs. 69 y 70. También Corte IDH,Caso “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y Otros vs.Chile), sentencia de 5 de febrero de 2001, párr. 68.

4 Aunque esta situación no debe ser muy distinta en la mayoría de lospaíses de América Latina.


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haciendo un breve repaso histórico sobre el desarrollode la libertad de expresión en el país y de la normativabásica existente en la Constitución de la República deParaguay.

Antecedentes

Hasta la caída de la dictadura5, en la República deParaguay había sido imposible cuestionar a la autoridadpública, máxime si ella ostentaba algún poder político.Así, los derechos humanos fueron, como en tantos otrospaíses de la región, sistemáticamente violados y lalibertad de expresión, como derecho en ejercicio, eraprácticamente desconocida. Así, las excepcionalesacciones judiciales promovidas en reclamo de algúntipo de violación de derechos humanos fueron de planorechazadas o retardadas hasta su inutilidad, actuandoinvariablemente la maquinaria judicial como apéndicedel poder político.

Efectivamente, en la prolongada etapa dictatorial, elaparato jurisdiccional fue montado estructuralmentecon amplia discrecionalidad desde el Ejecutivo y, por lotanto, con limitada independencia. Así, podemosobservar que las Constituciones anteriores a la actualfacultaban al Presidente de la República para nombrar yremover a los magistrados judiciales a voluntad,incluidos los miembros de la Corte Suprema de Justicia.En tal contexto, era lógico suponer que ningún jueztuviera la suficiente independencia para acoger una

5 Alfredo Stroessner se mantuvo en el poder en el Paraguay durante 35años concentrando el poder absoluto, habiendo implantado una de lasdictaduras más feroces de la historia latinoamericana, desde 1954hasta 1989, fue derrocado por un golpe militar llevado a cabo los días2 y 3 de febrero de 1989.


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causa judicial y resolver autónomamente conforme aderecho, aun en los casos más notorios de violacionesde derechos elementales.

Sin embargo, una vez derrocada la dictadura lasituación comenzó a cambiar y, en materia de derechoshumanos, la legislación internacional que protege aéstos fue acogida por el nuevo gobierno mediante laincorporación de la República de Paraguay eninstrumentos internacionales sobre la materia. Fue tantala importancia que se le dio a este tema, que resultasignificativo destacar que el Pacto de San José6 fue elprimer instrumento normativo de rango internacionalacogido y ratificado por el primer Parlamento surgidoen el nuevo régimen.

Asimismo, la caída de la dictadura implicó el intentode instaurar un nuevo orden político en el país e iniciar,por lo tanto, un proceso de democratización. En talsentido, la reforma del Estado no se hizo esperar y ladescentralización política y administrativa de este fueestablecida en la Constitución sancionada en 1992,consagrándose allí las autonomías, políticas ynormativas, de las gobernaciones y municipalidades,rompiendo de este modo con una fuerte tradicióncentralista del Estado.

Esta nueva relación entre gobierno central,gobernaciones y municipalidades fue impulsada aúnmás a través de una novedosa ley electoral queincorporó institutos nunca antes contemplados, como lacandidatura independiente y, fundamentalmente, la

6 La ratificación del Pacto de San José fue el primer acto legislativo delCongreso paraguayo surgido inmediatamente después delderrocamiento de la dictadura, tal ratificación se llevó a cabo mediantela ley Nº 1/89.


elección de intendentes y consejos municipales porelección directa del pueblo7. De igual forma, se dispusode una mayor apertura política y de opinión,permitiéndose además una mayor libertad demovimiento, de accionar y de promoción de lasactividades de los partidos políticos, otorgándose paraello más facilidades de acceso de la prensa y a lasfuentes de información públicas.

Asimismo, la nueva Constitución consagróexpresamente el derecho a la libertad de expresión,estableciendo además otras disposiciones normativaspara asegurar su goce -lo que veremos con másdetenimiento en el acápite siguiente- y, por último, seimplementaron medidas reivindicativas inmediatas,como la reapertura de medios de comunicación quehabían sido arbitrariamente clausurados por ladictadura8.

Así, se puede decir que, después de diez años de laratificación del Pacto de San José por el parlamentoparaguayo, la libertad de expresión, como otros tantosderechos protegidos por este instrumento internacional,parece llamar la atención de la colectividad jurídica ypolítica, aunque, en un grado aún relativo.

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7 La primera ley electoral posterior a la dictadura estableció la eleccióndirecta de candidaturas, la elección por primera vez en sufragiopopular de los intendentes y consejos municipales, potenciando a losgobiernos locales.

8 Sin embargo, es importante señalar que la figura del defensor delpueblo, prevista en el artículo 276 de la Constitución de 1992, no hasido establecida aún debido a la falta de acuerdo entre los congresistas,no habiéndose logrado reunir el número de votos necesarios para sudesignación. Esta figura jugaría un papel vital en la promoción yprotección de los derechos humanos, porque la Constitución le otorgaamplias facultades, como dictaminar las procedencia de los reclamosy las indemnizaciones de parte del Estado a favor de las víctimas delas violaciones a los derechos humanos durante le régimen dictatorial.


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Breves apuntes sobre la libertad de expresiónen la Constitución de la República deParaguay

En este punto analizaremos las disposicionesconstitucionales más importantes en relación con elderecho a la libertad de expresión. Para comenzar, elartículo 26 de la Constitución consagra el principiobásico en materia de libertad de expresión. Ta ldisposición expresa lo siguiente:

“Se garantiza la libre expresión y la libertad deprensa, así como la difusión del pensamiento y de laopinión, sin censura previa, sin más limitaciones quelas dispuestas en esta Constitución; en consecuencia,no se dictará ninguna ley que las imposibilite orestrinja9. No habrá delito de prensa, sino delitoscomunes cometidos por medio de la prensa. Todapersona tiene derecho a generar, procesar o difundirinformación, como igualmente a la utilización decualquier instrumento lícito y apto para tales fines”.

Por su parte, al inicio del artículo 28, en su CapítuloII, se refiere al derecho a la información, señalando que:

“Se reconoce el derecho de las personas a recibirinformación veraz, responsable y ecuánime (…)”.

Aquí encontramos una contradicción entre lasdisposiciones constitucionales pues, si bien el artículo26 de la Constitución establece una amplia e irrestrictaprotección a la libertad de expresión, la primera partedel artículo 28 impone un requisito al derecho a lainformación que limita gravemente este derechofundamental.


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Efectivamente, los calificativos constitucionalesasignados a la información de “veraz, responsable yecuánime”, además de contrariar el espíritu de amplitudde este derecho según la redacción del artículo 26constitucional, se contrapone al artículo 13 de laConvención Americana, que establece que la libertad deexpresión e información no debe tener ningúncondicionamiento previo. De tal suerte que tanto elartículo 13 de la Convención Americana, como laDeclaración de Principios sobre Libertad de Expresióny el artículo 19 del Pacto Internacional de DerechosCiviles y Políticos, que se refieren a la libertad deexpresión, información y opinión, protegen el derechode acceder a toda la información, y no solo a aquellaque pueda ser considerada como “veraz, responsable oecuánime”10. Por lo tanto, el contenido de la primeraparte del artículo 28, sugiere una censura previa quevuelve nugatoria la expresa prohibición a esta,establecida en el artículo 26; además contraría lareiterada jurisprudencia del sistema interamericano enel sentido de prohibir expresamente esta censura11.

En este sentido, las normas internacionales y lajurisprudencia más avanzada han indicado queúnicamente podría ser sancionada la información quedemuestre ser errónea y producida con real malicia e,inclusive en ese caso, la sanción debe ser producto de


10 CIDH, Informe Especial sobre Paraguay 2001, Capítulo VI, párr. 18.Véase también Declaración de Principios sobre Libertad de Expresiónen Informe Anual del Relator Especial para la Libertad de Expresión,Capítulo II Principio 7, acápite B, párrafos 31 a 35, en Informe Anualde la CIDH, 2000.

11 Ver CADH, artículo 13. También consultar Corte IDH, la ColegiaciónObligatoria de Periodistas, párrs. 33 y 38. También, Corte IDH, Caso“La Última Tentación de Cristo”, párr. 71 y CIDH, Informe 11/96Caso 11.2301 Chile (Martorell), párr. 55.


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una actuación ulterior, y en ningún caso se puede buscarcondicionarla con anterioridad12.

Por otra parte, el mismo artículo 28 establece elderecho al acceso a la información en poder del Estado.Este es un derecho fundamental de los individuosporque constituye uno de los mecanismos más eficacespara el control ciudadano sobre las actuaciones de lasautoridades y para el afianzamiento de las democraciasen el hemisferio13 y, en consecuencia, está incluido enel artículo 13.1 de la Convención Americana, en cuantoestablece la libertad de buscar información14. Tambiénla Declaración de Principios sobre la Libertad deExpresión, en su “Principio 4” lo señala muyclaramente15.

Así, la Constitución de Paraguay ha señalado en elmencionado artículo 28 que:

“(…) Las fuentes públicas de informaciónson libres para todos. La ley re g u l a r á

12 Véase Informe Anual del Relator Especial para la Libertad deExpresión. Informe Anual de la CIDH, 1999. Volumen III, pág. 31.

13 En este sentido, véase el Informe Especial sobre Paraguay, CIDH,2001, Capítulo VI, párrs. 27, 31, 32, 33 y 34. Ver también,Declaración de Principios sobre Libertad de Expresión en InformeAnual del Relator Especial para la Libertad de Expresión. Principio 4,párrs. 17 a 20 del acápite B de ese capítulo, en Informe Anual de laCIDH, 2000. En este sentido también ver Corte IDH, La ColegiaciónObligatoria de Periodistas, párr. 70.

14 En este sentido, véase el Informe Especial sobre Paraguay, CIDH2001, Capítulo VI, párr. 28. Ver además, Corte IDH, la ColegiaciónObligatoria de Periodistas, párr. 30.

15 La Declaración de Principios sobre la Libertad de Expresión, principio4, señala que: “El acceso a la información en poder del Estado es underecho fundamental de los individuos. Los Estados están obligados agarantizar el ejercicio de este derecho. Este principio solo admite laslimitaciones excepcionales que deben estar previamente establecidaspor la ley para el caso de que exista un peligro real e inminente queamenace la seguridad nacional en sociedades democráticas”.


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las modalidades, plazos y sanciones corre s -pondientes a las mismas, a fin de que estederecho sea efectivo”.

Si bien se encuentra consagrado en la Constitucióneste derecho de acceso a la información en poder delEstado, es necesario mencionar que no existe una leyque reglamente el acceso público a esta información y,de igual forma, no se han establecido criterios claros declasificación de la información que no se publica. Porello, al ser el principio general el de publicidad de losactos públicos y por ser de tanta trascendencia para lasociedad, los criterios que establezcan las excepcionesdeben estar explícitamente establecidos en la ley16, yesto es una grave omisión en el ordenamientonormativo paraguayo.

Un último aspecto importante en relación con lalibertad de expresión inserto en la Constituciónparaguaya es el establecimiento expreso de la acción dehábeas data. Esta acción tiene como fin establecer elderecho de toda persona a acceder a la informaciónsobre sí misma o sus bienes en forma expedita y noonerosa, ya esté contenida en bases de datos, registrospúblicos o privados y, en caso de que fuere necesario,actualizarla, rectificara y/o enmendarla17.

Efectivamente, el artículo 135 de la Constitucióndispone que:“ Toda persona puede acceder a lainformación ya los datos que sobre sí misma, o sus

16 En este sentido, véase el Informe Especial sobre Paraguay, CIDH2001, Capítulo VI, párr. 30.

17 En este sentido, véase el Informe Especial sobre Paraguay, CIDH,2001, Capítulo VI, párr. 21. Véase también Declaración de Principiossobre Libertad de Expresión en Informe Anual del Relator Especialpara la Libertad de Expresión, Capítulo II Principio 3, acápite B,párrafos 12 a 16, en Informe Anual de la CIDH, 2000.


bienes, obren en los registros oficiales o privados decarácter público, así como conocer el uso que se hagade los mismos y de su finalidad. Podrá solicitar ante elmagistrado competente la actualización, larectificación o la destrucción de aquellos si fuesenerróneos o afectaren ilegítimamente sus derechos”.

En relación con el ejercicio de hábeas data ,dispuesto en el artículo 135, el artículo siguiente, el136, señala las obligaciones de los magistrados dejusticia para conocer los recursos previstos en laconstitución y de responsabilidades derivadas de unproceder ilegítimo de la autoridad, dándole entonces elcarácter de recurso de desahogo obligatorio, y dice:

“Ningún magistrado judicial que tenga competenciapodrá negarse a entender en las acciones o recursosprevistos en los artículos anteriores; si lo hicieseinjustificadamente será enjuiciado y, en su caso,removido”. En las decisiones que dicte el magistradojudicial deberá pronunciarse también sobre lasresponsabilidades en que hubieren incurrido lasautoridades por obra del proceder ilegítimo y, demediar circunstancias que prima facie evidencien laperpetración de delios, ordenará la detención osuspensión de los responsables, así como toda medidacautelar que sea procedente para la mayor efectividadde dichas responsabilidades. Asimismo, si tuviesecompetencia instruirá sumario pertinente y daráintervención al Ministerio Público, sino la tuviese,pasará los antecedentes al magistrado competente parasu persecución”.

Por último, de acuerdo con el Código deProcedimientos Civiles, el procedimiento para ejercitar

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la acción de hábeas data es el ordinario y se encuentraexento del pago de tasa judiciales.

De esta manera, se ha dado un importante avance enel establecimiento de esta acción en Paraguay, siendoéste uno de los pocos países del hemisferio que cuentacon una acabada legislación referente a la acción dehábeas data18.

Hasta aquí este somero repaso de la Constitución deParaguay en materia de libertad de expresión, acontinuación enfocaremos este trabajo en su aspectoelectoral, esto es, en el régimen regulatorio de lapropaganda electoral establecido en la ley electoralparaguaya y su relación con la libertad de expresión.

El régimen de la propaganda electoral en lalegislación paraguaya. Algunasconsideraciones generales

En principio, es importante señalar que lapropaganda, de cualquier orden que sea, es unamanifestación, por un lado, de la voluntad de expresar,de comunicar de un individuo, grupo o sector y, por otrolado, es una manifestación del derecho de la sociedad aconocer tal posición o propuesta. En tal sentido,constituye una de las formas de manifestación de lalibre expresión y por ello debe ser un valor protegidopor la ley19, más aún cuando este derecho, al ser


18 Véase Informe Especial sobre Paraguay 2001, Capítulo VI, CIDH,párr. 26.

19 En ese sentido, véase CIDH, Informe 11/96 Caso 11.230 Chile(Martorell), párrs. 53 y 54. También, véase Corte IDH, La ColegiaciónObligatoria de Periodistas, párrs. 30, 31, 32 y 33. Además, Corte IDH,Caso “La Última Tentación de Cristo”, párrs. 64, 65, 66 y 67 y CasoIvcher Bronstein vs. Perú. Sentencia del 6 de febrero de 2001, párrs.146, 147, 148 y 149.


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considerado una de las piedras angulares de lad e m o c r a c i a2 0, incide directamente sobre el juegopolítico mediante la expresión y difusión de lapropaganda político-electoral.

Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanosfue muy explícita sobre este valor de la libertad deexpresión en una sociedad democrática, al señalar que“La libertad de expresión (…) es también conditio sinequa non para que los partidos políticos (…) y en generalquienes deseen influir sobre la colectividad puedandesarrollarse plenamente. Es en fin, condición para quela comunidad, a la hora de ejercer sus opiniones, estésuficientemente informada. Por ende se puede afirmarque una sociedad que no está bien informada no esplenamente libre21.

En tal contexto, el Código Electoral Paraguayo (Ley834/96), haciendo eco de este aspecto de la libertad deexpresión, concede a los contendores electorales,partidos políticos, movimientos y alianzas electorales,la posibilidad de dar a conocer al electorado suspropuestas, con el fin de perseguir y obtener la adhesióna sus proclamas y, consiguientemente, sus votos22.

20 Véase Corte IDH, Caso “La Última Tentación de Cristo”, párr. 68.También CIDH, Informe 11/96, Caso 11.230 Chile (Martorell) párr. 57y Corte IDH, la Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 70.

21 Corte IDH, la Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 70. Lanegrita en las frases “partidos políticos” y “deseen influir” sonnuestras.

22 En tal sentido, el artículo 286 de la Ley 834/96, dispone lo siguiente:"Los partidos, movimientos políticos y alianzas podrán realizar todaclase de actividades propagandísticas por los diversos medios decomunicación para hacer conocer su doctrina, así como informacionespara sus afiliados y la opinión pública". También, el artículo 290 de laLey 834/96, Código Electoral, dispone sobre la propaganda electorallo siguiente: "(...) la difusión de la plataforma electoral, así como losplanes y programas de los partidos, movimientos y alianzas, con lafinalidad de concitar la adhesión del electorado...".


Aquí nos encontramos, entonces, frente alreconocimiento de un tipo específico de ofertainformativa, esto es, la propaganda político-electoral,que es cobijada bajo la influencia de los principios de lalibertad de expresión, al reconocerse que puede serdada a conocer al electorado con el fin de obtener laadhesión a sus proclamas. Pero también, aunque demanera tácita, se concede el derecho al electorado paraconocer las propuestas políticas existentes y normarsede un criterio a la hora de ejercer sus opiniones. De estamanera, en términos de propaganda política y dentro deun ámbito general de conceptos, podemos notar unacoincidencia de principios que, sobre la libertad deexpresión, esgrimen tanto el sistema interamericanocomo el derecho paraguayo.

Una vez que hemos determinado que la propagandapolítico-electoral constituye una forma de ejercicio dela libertad de expresión, conviene ahora comentar si laslimitaciones que la misma legislación electoral imponea la propaganda electoral, limitaciones derivadas de sunaturaleza intrínseca, se contraponen con lasdisposiciones establecidas en el artículo 13 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos.

Comenzamos con la regla general establecida en elartículo 300 de la Ley 834/96, que es muy clara:

“La propaganda electoral es un derecho de todoslos electores, partidos, movimientos políticos yalianzas. Nadie podrá impedir la propagandaelectoral 23 ni utilizar o alterar o perturbar losmedios lícitos empleados para su realización, so

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pena de sufrir las sanciones más adelantesestablecidas”24.

Ahora bien, el tenor del artículo 290 de lamencionada ley, en su último párrafo, p a r e c i e r aconstituir una primera limitación implícita, a contrarios e n s u, en cuanto al contenido de la propagandaelectoral, al señalar que esta deberá constituir:

“(…) una alta expresión de adhesión a losvalores del sistema republicano y democrático(...)”.

Esta limitación pareciera estar acorde con losparámetros de excepción a la libertad de expresióncontenidos en el artículo 13 de la ConvenciónAmericana25. Esto es así si se interpretan los párrafos2.b26 y 5 del artículo 13 de la CADH, de tal forma quese considere que las manifestaciones contrarias a losvalores del sistema democrático pueden derivar en unmenoscabo al orden público, así como también si seestima que toda propaganda en favor de la guerra o queimplique una apología del odio racial, nacional oreligioso, que incite a la violencia o cualquier otraacción ilegal similar contra cualquier persona o grupode personas, es contraria a los valores del sistemarepublicano y democrático.

Efectivamente, es claro que el ideario de valores delsistema democrático no incluye este tipo de extremos -odio racial, nacional, religioso, incitación a la guerra oa la violencia-, y que su uso promocionista en el ámbitopolítico-electoral puede traducirse en una amenaza


24 El subrayado es nuestro.25 CIDH, Informe 11/96, Caso 11.230 Chile (Martorell) párr. 55.26 Corte IDH, la Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 36.


grave para el orden público en una sociedaddemocrática. Para ello es muy ilustrativo considerar losrazonamientos de la Corte Interamericana, en el sentidode que el concepto de orden público “(…) en cuanto seinvoque(n) como fundamento de limitaciones a losd e rechos humanos, deben ser objeto de a unai n t e r p retación estrictamente ceñida a las ‘justasexigencias’de ‘una sociedad democrática’que tenga encuenta el equilibrio entre los distintos intereses enjuego y la necesidad de preservar el objeto y fin de laConvención”27.

En la estimación, entonces, de que las justasexigencias de una sociedad democrática incluyen elimpedir la violencia como plataforma para acceder alpoder y al odio como ideario político, al ser estoscontrarios a los valores del sistema democrático, asícomo al espíritu y letra de la Convención, podríamosconcluir que la limitación de contenido del artículo 290de la Ley Electoral de Paraguay se circunscribe dentrode los parámetros establecidos en el sistemainteramericano28.

Siguiendo con este análisis, el tercer párrafo delmismo artículo 290 establece otra restricción quetambién merece ser comentada:

“La propaganda electoral se extenderá por unmáximo de ciento ochenta días, contados

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27 Corte IDH, la Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 67 in fine.28 En este mismo sentido, el artículo 285 de la Ley 834/96 o el Código

Electoral, que regula la propaganda política en términos muy similaresal derecho internacional, dispone que "El contenido de la propagandapolítica estará permanentemente inspirado en el fortalecimiento de lademocracia, el respeto a los derechos humanos y la educación cívicadel pueblo. Están absolutamente prohibidos los mensajes quecontengan alusiones personales injuriosas denigrantes hacia cualquierciudadano o que signifiquen ataques a la moralidad pública y lasbuenas costumbres".


retroactivamente desde dos días antes de loscomicios, en los que está prohibida29 toda clasede propaganda electoral. En los comiciosinternos de los partidos políticos, la propagandaelectoral no podrá exceder de sesenta días”.

Una vez más, el criterio establecido en el artículo13.2.b con respecto al orden público y su valoracióndeben ser discutidos. Efectivamente, en esta ocasiónhabría que determinar si tal prohibición temporal seciñe dentro de las “justas exigencias de una sociedaddemocrática”. Si se estima que la reflexión previamenteinmediata a los comicios -incluso en el momentomismo de la jornada electorales necesaria, con el finde analizar las distintas propuestas político-electorales,lo cual es indispensable para emitir un voto razonado ylibre, y que tal reflexión debe estar exenta de todapropaganda electoral que incida de manera inmediataen la conciencia del ciudadano, impidiéndole efectuartal ejercicio en la intimidad, es válido afirmar que estalimitación responde a una “justa exigencia de unasociedad democrática”, debido a que la emisión de unvoto razonado y libre fortalece al sistema democrático.Si tal prohibición no existiese, se estaría atentandocontra el orden público, al impedírsele al individuovotar reflexiva y razonablemente en la intimidad y, porlo tanto, es aplicable la limitación establecida en elartículo 13.2.b de la Convención, en lo que se refiere alorden público, según la propia interpretación de laCorte Interamericana30.

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29 El subrayado es nuestro.30 Estas consideraciones se podrían aplicar de igual forma a las

restricciones establecidas en el artículo 305 de la ley electoral enrelación con las encuestas de opinión: “Queda pro h i b i d ala difusión de resultados de encuestas de opinión desde los quince

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Por su parte, el párrafo cuatro del mismo artículo290 señala otra limitación, ahora en cuanto al uso de losmedios masivos de comunicación para difundir lapropaganda electoral, que señala:

“La propaganda electoral a través de los mediosmasivos de comunicación social se extenderá por unmáximo de sesenta días contados retroactivamentedesde dos días antes de los comicios. En los comiciosinternos de los partidos políticos la propaganda nopodrá exceder de treinta días”

Sobre este mismo punto, el artículo 301 del CódigoElectoral establece que:

“La propaganda estará limitada por part i d o ,movimiento político o alianza, a no más de mediapágina por edición o su equivalente en número decentímetros de columna, en cada uno de los periódicosy revistas. En lo que respecta a la propaganda portelevisión o radio, cada partido, movimiento político oalianza tendrá derecho a un máximo de cinco minutospor canal o radio, por día”.

Estas dos disposiciones, una sobre el plazoperentorio de sesenta días dentro de un máximo deciento ochenta para difundir la propaganda electoral através de los medios masivos de comunicación, y la otrasobre la amplitud de espacio y tiempo para difundir lapropaganda en tales medios, no deben entenderse


días inmediatamente anteriores al día de las elecciones. Laspublicaciones deberán contener la correspondiente ficha técnica”.También se aplica para lo señalado en el artículo 306 en lo querespecta a los resultados obtenidos “en boca de urna” al establecerque: “Queda prohibida la difusión de resultados de sondeos de bocade urna, hasta una hora después de la señalada para el cierre de lasmesas receptoras de votos”.


necesariamente como limitaciones. Efectivamente, alexistir un mandato legal que limita, pero tambiénuniforma, el máximo tiempo y espacio del se puedehacer uso en los medios de comunicación, se otorga laposibilidad de que las asociaciones políticas con menosrecursos, no sean arrasadas por aquellas con mayoresrecursos y que, por lo tanto, podrían usar durante mástiempo y en más espacio los medios de comunicaciónmasiva para difundir su propuesta. Desde otro punto devista, esta disposición prohíbe que se impida el accesode algunos partidos o agrupaciones políticas a ciertosmedios masivos de comunicación, evitándose de estamanera el establecimiento de controles públicos oprivados para la difusión de este tipo de información31.

De nuevo, se debe aplicar el criterio de “las justasexigencias de una sociedad democrática” para justificaresta limitante, pues es indudable que en una sociedaddemocrática debe existir igualdad para informar y,además, se debe respetar el derecho de la sociedad en suconjunto de buscar información32, más aún si se tratade una propuesta político-electoral que incidedirectamente en el juego democrático, y que podríaimpactar no solo en la vida democrática, sino en suexistencia misma.

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31 Ver párrafo 3 del artículo 13 de la CADH y Corte IDH, la ColegiaciónObligada de Periodistas, párr. 34, 48 y 56. Por su parte, los artículos287, 288 y 289 de la Ley 834/96 apuntan en este sentido, al establecerdisposiciones sobre la capacidad financiera de los grupos o partidospolíticos y su acceso, en condiciones de igualdad, a los mediosmasivos de comunicación, basándose para ello en los principios de nodiscriminación y de equidad de oportunidades de participación en lacontienda política.

32 Véase Corte IDH, la Colegiación Obligada de Periodistas, párr. 30 a33. También Caso “La Última Tentación de Cristo”, párrs. 64 a 67; yCorte IDH, Caso Ivcher Bronstein, párrs. 146 a 149.


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Por ello, si no se establece un parámetro legal queuniforme el derecho de todas las agrupaciones políticas,más allá de su capacidad financiera, para difundir supropaganda político-electoral, se estaría violentando elorden público, por ser contrario a las justas exigenciasde una sociedad democrática, el no ofrecer igualdad deoportunidades para contender en los comicios, en estecaso mediante la difusión de la propuesta política, ytambién se vería coartado el derecho de la sociedad aestar informada33. Con ello se pretendería evitar quealgunas agrupaciones políticas, por su ideología o suidentificación con ciertos sectores sociales, dispongande más recursos económicos y, por ende, tengan lacapacidad de efectuar una mayor difusión de supropuesta, en detrimento de otras agrupacionespolíticas, y avasallando con bombardeo propa-gandístico a la sociedad en su conjunto. Esta, además,vería seriamente minado su derecho a buscarinformación y a estar informada de todas las opciones ypropuestas políticas existentes, por lo tanto, se estaríaatentando directamente contra la democracia, por ser lalibertad de expresión una de sus piedrasfundamentales34.

Sobre estos dos últimos puntos –párrafos tercero ycuarto del artículo 290, concomitantemente con losartículos 305 y 306- es muy pertinente un razonamientode la Corte Interamericana sobre las restricciones a lalibertad de expresión. Así, el Alto Tribunal hemisférico

33 Este mismo razonamiento podría ser aplicado también en cuanto a lalimitación de tiempo de ciento ochenta y sesenta días retroactivos ados días antes de las elecciones, según se trate de comicios generaleso elecciones internas de los partidos, establecido en el párrafo 3 delartículo 290 ya comentado.

34 Véase Corte IDH, Caso “La Última Tentación de Cristo”, párr. 68.


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opinó que “…la legalidad de las restricciones a lalibertad de expresión fundadas sobre el artículo 13.2dependerá de que estén orientadas a satisfacer uninterés público imperativo. Entre varias opciones paraalcanzar ese objetivo debe escogerse aquella querestrinja en menor escala el derecho protegido…” (...)y “…para que sean compatibles con la Convención lasrestricciones deben justificarse según objetivos que,por su importancia, preponderen claramente sobre lanecesidad social del pleno goce del derecho que ela rtículo 13 garantiza y no limiten más de loestrictamente necesario el derecho proclamado en elartículo 13...”35.

De esta forma y atendiendo a lo comentadoanteriormente, consideramos que las restriccionesprevistas en este apartado se ciñen dentro de las justasexigencias de una sociedad democrática. Existenimperativos sociales claramente justificados quelimitan –y no suprimen- el ejercicio del derecho a lalibertad de expresión en lo que respecta a la difusión dela propaganda electoral, tales limitaciones implican laforma menos restrictiva posible.

Una reflexión final sobre estos aspectos nos lleva adiferenciar la propuesta política de la propagandaelectoral. Así, la propuesta política es el ideario o laconcepción ideológica de una agrupación de personas,que en todo momento puede ser difundida, puesconstituye una manifestación de ideas. La propagandaelectoral es la información destinada a influir de manera

35 Corte IDH, la Colegiación Obligatoria de Periodistas, párr. 46.


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inmediata en la población para la elección decandidatos a puestos públicos, por medio de lapublicidad.

Consideramos que las propuestas políticas deben serdifundidas ampliamente, sin limitaciones, protegidaspor los principios de interdicción de la censura previa yresponsabilidad ulterior, por constituir este tipo demanifestaciones de ideas un eje medular en la vidademocrática y del ejercicio del derecho a la libertad deexpresión. En cuanto a la difusión de la propagandaelectoral, por sus propios fines y naturaleza, debe sermenos amplia, debe regularse y, en su caso, controlarse,para que no se degenere su naturaleza y se convierta enuna amenaza para la libertad de expresión y lademocracia, a través de su uso excesivo y despro-porcionado.

El ejercicio final, la posición judicial alrespecto

Por último, se mencionarán algunas opinionesjudiciales sobre estas restricciones legales establecidasen el Código Electoral, las que, como se podrá apreciar,no difieren mucho de las consideraciones efectuadas enal apartado anterior en cuanto a su proceso derazonamiento y en relación con las conclusionesalcanzadas.

En tal sentido, se muestra como ejemplo el caso dela acción promovida por el Canal 13 de Asunción, porpresunta inconstitucionalidad de la ley electoralparaguaya, precisamente sobre los artículos que


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establecen las restricciones a la propaganda electoral yque discutimos previamente.

Así, la Sala Constitucional de la Corte Suprema deJusticia de Paraguay estudió y resolvió enconsecuencia, recayendo el Acuerdo y Sentencia Nº98/98. Las cuestiones sometidas a consideración de laCorte fueron:

• La publicidad o propaganda electoral y,específicamente, las limitaciones establecidas a ellaen el Código Electoral.

• La prohibición de publicar encuestas durante unlapso de quince días anteriores a la fecha de laselecciones.

• La prohibición de dar a conocer los resultados desondeo de boca de urna hasta una hora después delcierre de la elecciones.

• La sanción impuesta a los medios de prensa oparticulares que infrinjan las normas de prohibición.

En esta ocasión, mencionaremos los aspectosconclusivos de las opiniones vertidas por la CorteSuprema en relación con los puntos 1, 2 y 3.

Así, en relación a la presunta inconstitucionalidaddel artículo 290 -se debe considerar que la impugnacióndel recurrente se refiere a los párrafos 3º y 4º yaanteriormente transcritos- la Corte Suprema sostieneque la restricción impuesta a la prensa para incitar oestimular a los destinatarios de sus mensajes a votar pordeterminadas candidaturas fuera del plazo establecidopor la ley “no constituye sino el ejercicio (de) lafacultad reglamentaria que la Constitución atribuye al


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Congreso”. Concluye apuntando que la limitación legalestá dirigida a proteger al votante de la incitación alvoto que, a criterio de la Corte Suprema, debe quedarfuera del arbitrio de la prensa, siendo por otra parte,perfectamente válida la propagación de noticias deinterés público si difunde expresiones que noconstituyan operación publicitaria de candidaturas enpugna36.

En cuanto a la limitación del tiempo para larealización de propagandas, la Corte fue de la opinión,amparándose para ello en la legislación comparada, quela falta de limitación en tal sentido favorecería a losgrupos de presión o intereses económicos máspoderosos en detrimento de otros que no disponen deesos medios.

Por otra parte, en el momento de considerar laimpugnación al artículo 301 -limitaciones de espacio enlos medios escritos y de tiempo en los mediosaudiovisuales-, la Corte Suprema las encuentra,asimismo, justificadas también por razoneseconómicas, pues considera a estos mecanismos derestricción como una manera de frenar unaconfrontación de poderes económicos, en detrimento dela contribución a la formación de la voluntad política.Apunta en esta parte que se precautela contra el riesgode “sustituir la democracia por la plutocracia”.Concluye la Corte Suprema, luego de un extenso

36 Este ultimo párrafo es medular y concordante con los últimos párrafosdel capítulo IV de este trabajo, pues hace una distinción muyimportante entre el derecho de expresar de manera amplia y libre,como lo dispone el artículo 26 de la Constitución, opiniones políticaso de interés público en todo momento, y la restricción a tiemposelectorales de la propaganda electoral propiamente dicha, que buscapublicitar candidatos a puestos públicos en pugna.


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análisis y citas bibliográficas, en que conviene limitarla propaganda política en su cantidad e intensidad, paraevitar: “abusos y costos exagerados en los medios decomunicación colectiva”. Finaliza indicando que talesrestricciones, con la condición de que sean equilibradasentre lo permitido y lo prohibido, entre la libertadpolítica y la igualdad de oportunidad entre los distintospartidos, alianzas y grupos políticos, “fortalecen lademocracia” ya que, “los excesos la distorsionan”.

En cuanto a las restricciones a la publicación deencuestas, La Corte Suprema encuentra razonable suprohibición en “razón del interés público”. Aquí cabemencionar que existió una opinión contraria por partede uno de los Ministros de la Suprema Corte alconsiderar que no encontró “ninguna referencia a unprincipio cardinal contrario a la publicación deencuestas” y concluye tal Ministro a favor de lapublicación de estas con base en el “derecho que tieneel elector a recibir información que le facilite sudecisión el día de las elecciones”, sosteniéndose paraello en el artículo 28 de la Constitución Nacional, conla aclaración de que “el temor a la manipulación no ess u f i c i e n t e” para ignorar artículos que protegen lalibertad de expresión y de información contenidas en laConstitución Nacional (artículos 26 y 28).

Ambas posiciones merecen un amplio debate;consideramos que la posición mayoritaria de laSuprema Corte es correcta, pues existe un imperativosocial justificado que es asegurar la sustracción, porparte del electorado, a toda manipulación que violenteel ejercicio razonado e íntimo de formarse una opiniónsobre el sentido de su voto, lo cual se traduce en un


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valor democrático; no así la manipulación deinformación que confunda al electorado y violente laintimidad en su razonamiento, que se parecería más alejercicio de justificación sobre el apoyo popular en unadictadura. Además, la limitación de quince días previosa los comicios no implica una restricción absoluta deeste componente del derecho a la libertad de expresión.Por tal motivo, esta limitación es muy congruente conlas opiniones esgrimidas por la Corte Interamericana ensu Opinión Consultiva OC-5/85, párrafo 46, en elsentido que las limitaciones deben obedecer anecesidades sociales imperativas y no ir más allá de loestrictamente necesario, lo que evidentementeconcuerda con el espíritu de la restricción.

En cuanto a los sondeos en boca de urna, la CorteSuprema opinó que la prohibición de su publicación enel día de las elecciones encontraría su razón en que “elúnico protagonista ese día debe ser el pueblo”, a raíz deque ello entorpecería el libre ejercicio del sufragio.

Por último, resulta significativo observar que, sinmencionarlo expresamente, estas conclusiones de laCorte Suprema sugieren una explicación -yjustificación-, para el establecimiento de estasrestricciones a la difusión de la propaganda electoral,íntimamente vinculadas con aquellas restriccionespermitidas en el artículo 13.2.a de la ConvenciónAmericana, puntualmente la restricción relacionada conel “orden público”, que la Corte Interamericanainterpretó en su Opinión Consultiva OC-5/85 en suspárrafos 67, como aquellas que constituyan las “justasexigencias en una sociedad democrática” y en el 46, enel sentido que las restricciones deben obedecer a una


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imperativa necesidad social y no ir más allá de loestrictamente necesario para evitar un mayormenoscabo del derecho a la libertad de expresióncontenido en el artículo 13 de la ConvenciónAmericana.

9. InmunidadesparlamentariasMaría Francisca Prette*

Introducción

Desde la instauración del sistema político-jurídicode gobierno, llamado “Estado de Derecho”, una de lasprincipales preocupaciones de los hombres de leyes yde los ciudadanos ha sido la de obtener –cada día conmayor énfasis– el sometimiento pleno del Estado alderecho, y con él, la responsabilización amplia de losórganos estatales.

A pesar de los obstáculos impuestos por quienescontinúan expresando ideas propias de tiempos y

* María Francisca Prette de Villanueva es abogada por la UniversidadNacional de Asunción, Paraguay. Es Doctora en Ciencias Jurídicas porla Universidad Católica Nuestra Señora de la Asunción. Realizó uncurso de Postgrado en Didáctica Universitaria de la UniversidadNacional. Ha ejercido los siguientes cargos en el Poder Judicial:Defensora de Pobres, Ausentes e Incapaces, Juez de Primera Instanciaen los fueros Civil, Comercial, Laboral y Tutelar del Menor, miembrodel Tribunal de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral, de laNiñez y Adolescencia y Criminal, en la Circunscripción Judicial delAmambay (cargo actual). Encargada de Cátedra "Derecho Civil-Personas" y Derecho Civil-Hechos y Actos Jurídicos en la Facultad deDerecho y Ciencias Sociales de la Universidad Nacional de Asunción,filial de la ciudad de Pedro Juan Caballero. Ha publicado algunasmonografías y trabajos sobre temas del derecho de familia y menores.


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sistemas jurídicos ya superados, especialmente poraquellos que pudieran, en alguna medida, verseobligados a responder como consecuencia de talreconocimiento, el avance ha sido indudablementesignificativo.

Sin embargo, resulta claro que todavía quedan en laactualidad ciertos ámbitos en los cuales el Estado deDerecho, y fundamentalmente el principio de legalidad,parecen no haber surtido todos sus efectos,transformándose también, en alguna medida, enverdaderos círculos o inmunidades del poder1.

Así, a pesar de haberse señalado con acierto que laefectividad misma del Estado de derecho depende engran medida del control judicial de la actividad estataly de la posibilidad de responsabilizar al Estado por losdaños que produzca en el ejercicio de su autoridad,existen en este último campo ámbitos aparentementeimpenetrables, donde tanto la doctrina como lajurisprudencia han rechazado adentrarse, en ciertaforma, sobre ideas falsas o presupuestos míticos.

Uno de estos ámbitos, lo constituye el que atañe a lasllamadas inmunidades o privilegios otorgados a losciudadanos que componen el órgano legislativo, temaen el cual pocos autores se han adentrado, a pesar de lanotable importancia que reviste desde el momento queotorga a un grupo de ciudadanos privilegios especialesde los cuales no gozan las demás personas, por lo que apriori podría considerarse que se oponen a un principiobásico del Estado de Derecho: La igualdad de todas laspersonas ante la Ley, principio consagrado en el

1 García de Enterría. La lucha contra las inmunidades del poder,“R.A.P.”, N° 38 (1962), reproducido por Cívitas, 3ª ed., Madrid, p. 23.


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artículo 7 de la Declaración Universal de los DerechosHumanos y el artículo 24 de la Convención Americanasobre Derechos Humanos (Pacto de San José de CostaRica).

Nociones generales

Llámanse inmunidades o privilegios parlamentarios,en el tecnicismo jurídico, a los derechos e inmunidadesque el estatuto político del país expresa oincidentalmente acuerda a las asambleas legislativas,consideradas como poderes públicos de existencianecesaria, y a los que las integran, consideradosindividualmente, con el objeto de asegurarles unfuncionamiento independiente y una libre acción en eldesempeño de su misión constitucional. Todos estosderechos e inmunidades, ya sea de los miembrosindividualmente, como de la asamblea en su capacidadcolectiva, son conocidos con el nombre general deprivilegios. Cuando son desconocidos por algúnindividuo o autoridad, cuyo deber es saberlos yobservarlos, o cuando son directamente atacados decualquier manera, o, en general, cuando algúnimpedimento u obstrucción se interpone para el libreprocedimiento de una asamblea legislativa o de susmiembros, el delito se llama una violación deprivilegio.

Origen histórico

Es en la historia constitucional de Inglaterra dondepueden encontrarse el origen y el fundamento jurídico ypolítico de los privilegios del Parlamento. Estos


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privilegios aparecieron en el sistema constitucionalinglés como consecuencia obvia de la situación delParlamento frente a la corona, en las luchas sostenidaspor aquel para conquistar y afianzar sus prerrogativas.La independencia de los primeros parlamentos, hastaque se logró afirmar el equilibrio de los poderes, era pordemás precaria, pues hubo casos en que la coronamandó arrestar al mismo presidente (speaker) de lacámara popular. Los comunes reivindicabanperiódicamente sus prerrogativas, como privilegiosantiguos e incontestados, y la corona asentíateóricamente a esas reclamaciones. De ahí la práctica deque el presidente, al principio de cada Parlamento, sedirigiera al Lord Canciller, en nombre de los comunes,para obtener de la corona la sanción de sus privilegios.Esta entendía, de tal manera, que los privilegiosparlamentarios existían por su graciosa concesión.

En 1536 los comunes exigieron formalmente el libreacceso a la corona; en 1541, la libertad de palabra, y en1544 la inviolabilidad (freedom from arrest), a la vezque las dos prerrogativas anteriores. La línea deconducta adoptada por los tudors y los estuardosrespecto de esta cuestión de la libertad de palabramuestra que la cámara de los comunes tuvo que lucharno solamente para obtener una cierta amplitud dediscusión, sino también para asegurar la existencia desu derecho de iniciativa en materia de legislación ydeliberación. La corona sostenía, a pesar de lasprotestas de la cámara, que los comunes eranconvocados únicamente para votar las sumas que se lespedían, para formular o aprobar la legislación o lasmaterias de legislación que les eran sometidas, y para


dar su opinión sobre cuestiones políticas, si se lessolicitaba.

Sin embargo, de acuerdo con la naturaleza jurídicadel Parlamento inglés æque es un cuerpo legislativo yconstituyente con poderes ilimitados, no susceptibles deser definidos y enumerados desde que constituye lapersonificación misma de la soberanía nacionalæpuede decirse que, cualquiera que haya sido el origen yla causa de esa costumbre de reivindicarperiódicamente de la corona sus privilegios y a pesar delas pretensiones de esta, los privilegios de los comunesson, sin embargo, independientes de ella y lespertenecen independientemente de su petición. Algunoshan sido confirmados por estatutos y están, porconsiguiente, por encima de la autoridad de la corona ode todo otro poder que no sea el Parlamento; otros,habiendo sido restringidos o aun abolidos por estatutos,no pueden ser acordados por la corona.

Los privilegios parlamentarios fueron tomandopaulatinamente mayor desenvolvimiento yconsistencia, y considerados en el derecho públicocomo parte fundamental de la suprema ley de la tierra.Al mismo tiempo que la cámara de los comunesdeclaraba y mantenía sus privilegios, ejercitaba el poderde reprimir y castigar las ofensas que los infringiesen(contempt), como un poder incidental a su propiapreservación y decoro. Esta facultad de castigar a losque cometiesen desacatos, fue siempre celosamentereservada por la cámara, como lo comprueban losnumerosos casos que citan los autores; por su parte, lasCortes de justicia la reconocieron repetidas veces.

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Fundamento de estos privilegios

Joaquín V. González define a los privilegios oinmunidades parlamentarias como todos los derechos ypoderes peculiares de las asambleas legislativas,indispensables para su conservación, independencia yseguridad, tanto respecto de sus miembrosindividualmente como del conjunto del cuerpo2. No setrata de que los legisladores, individual ocolectivamente, adquirieran prerrogativas por el hechode haber sido electos para tan importante cargo, demanera que se ubiquen por encima del resto de susconciudadanos. Esta situación atentaría abiertamentecontra el principio de igualdad de todos los habitantesante la ley, consagrado en la ley suprema, inherente alsistema republicano de gobierno. En este tipo deordenamiento político-institucional, ningún carg opúblico, por elevado que sea, atribuye a quien lo ejercerango superior al de los demás habitantes de laRepública. Es la necesidad de asegurar laindependencia del órgano legislativo frente a los demásórganos del Estado y asimismo con relación a los demásciudadanos, la única razón que justifica la existencia delos privilegios e inmunidades, que resultan, no de lacalidad de las personas, sino de la función que éstasdesempeñan y con la finalidad específica de garantizarla independencia en dicho desempeño.

Anota Romero que todos los pueblos regidos por elsistema representativo de gobierno que han establecidoen sus constituciones, como un medio de garantizar laindependencia y la libertad de las asambleasrepresentativas, un conjunto de derechos y

2 Joaquín V. González. Manual de la Constitución Argentina, p. 359.

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prerrogativas, que en la terminología constitucional sedesignan con el nombre de privilegios parlamentarios.Razones de carácter político o de aplicación científica ala vida efectiva del Estado, han dado origen a dichainstitución, que si bien importa una limitación a losprincipios generales, está justificada por los fines a queella responde. Y este es, no solo el fundamento teóricoo doctrinario de los privilegios parlamentarios, sinotambién el histórico, comprobado por la lucha secularque aseguró su existencia. Agrega este autor que “losprivilegios parlamentarios, considerados bajo el puntode vista de la igualdad política, aparecen odiosos,particularmente en las repúblicas modernas; pero sontan esenciales a la libertad del cuerpo legislativo, quesin ellos sería precaria y nula la vida del parlamento.La historia del cuerpo representativo enseña que lasoberanía de este cuerpo ha sido ultrajada, cada vezque ha opuesto enérgica resistencia a las pretensionesilegítimas de los tiranos. Fue el poder absoluto de losmonarcas que, en el siglo XVII, encarcelaban en laTo rre de Londres a los miembros del parlamentobritánico, y fueron los excesos revolucionarios de laConvención francesa del 93, los que llevaron a laguillotina a los representantes del pueblo, so pretextode complicidad con los enemigos de la libert a d ,de la igualdad y del gobierno republicano. Eldesconocimiento de las inmunidades parlamentarias hasido también un arma poderosa de combate paraasegurar el triunfo en las luchas parlamentarias”3.

No solo la independencia, sino la existencia mismadel poder legislativo, exige el reconocimiento y


3 Miguel Romero. El Parlamento, ps. 161/2.


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efectividad de estos privilegios, prerrogativas einmunidades. Para ello, el parlamento encontróindispensable, a través de todas las vicisitudes de suagitada historia, obtener tales salvaguardias, cuyaposesión por los cuerpos legislativos es hoyuniversalmente reconocida como esencial para que elórgano encargado de hacer la ley y más directamenterepresentativo de la soberanía popular, puedadesempeñar su importante y delicada misióninstitucional libre de presiones e influencias indebidas.No se trata ya de la defensa del parlamento frente a lasdemasías de los monarcas más o menos absolutos, sinode su resguardo frente a los otros poderes del Estado yfrente a la ciudadanía, de toda interferenciaencaminada directa o indirectamente a torcer o desviarsu libre y soberana actuación en el concierto de losórganos gubernativos del Estado.

Como advierte Duguit, este género de garantíaparlamentaria “no se ha establecido en interés deldiputado que se beneficia de ella, sino en interés detodo el parlamento, en interés, se diría, de la soberaníanacional, que se supone re p resentada por elparlamento. Las inmunidades parlamentarias noconstituyen, por lo tanto, derechos subjetivos, sino queson el resultado de una situación objetiva. Porconsiguiente, no es potestativo del miembro delparlamento renunciar a ellas. No podría ser perseguidopor un hecho relativo a sus funciones, aun cuando elmismo diputado o senador accediese a serlo; no podríaser perseguido por infracción alguna, sin pre v i aautorización de la Cámara a que pertenece, auncuando se prestare voluntariamente a serlo. El tribunalante el cual se promoviese una demanda de este género


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está obligado a declararse incompetente, incluso deoficio, a pesar del deseo explícito del diputado osenador que pidiese ser juzgado, si antes la Cámaracorrespondiente no le hubiese autorizado a ello. Estassoluciones se hallan hoy fuera de toda controversia”4.

Naturaleza jurídica de los privilegios

Estas prerrogativas son derechos públicos subjetivosposeídos por los legisladores frente al Estado: de formatal que su desconocimiento importa el derecho deltitular agraviado a solicitar “amparo” de la justicia. Elamparo procederá tanto si el desconocimiento de laprerrogativa proviene del Estado como de particulares.

El carácter de estos derechos públicos subjetivosproviene de la calidad de su titular como órganointegrante de un poder del Estado: dicha calidad fundael carácter imperativo e irrenunciable del derecho. Si unjuez penal recibe una denuncia o querella contra unlegislador por opiniones de este en el ejercicio de susfunciones, debe declararse incompetente. Pero no escorrecto sostener que estos derechos públicossubjetivos pertenecen al cuerpo legislativo comoatribución funcional, pues si el Congreso esprecisamente el juez de la subsistencia o privación de lainmunidad del legislador, no puede ser considerado almismo tiempo la parte titular del derecho. Si unlegislador es impedido, molestado o agraviado conmotivo del desempeño de sus funciones, parece lógicoque él pueda renunciar a perseguir al agresor, pero noque el Congreso consienta el agravio cuando se afecta

4 León Duguit. Manual de derecho constitucional, p. 381.


la función del cuerpo: en tal caso el Congreso o laCámara respectiva no actuará a nombre del legisladoragraviado al perseguir el desacato, sino ejerciendo underecho del cuerpo.

Privilegios parlamentarios en nuestraConstitución

La historia de las asambleas legislativas en nuestropaís hizo comprender claramente a los autores de laConstitución cuán imprescindible era asegurar la noturbación del funcionamiento del Congreso,garantizando a sus miembros una completaindependencia frente al poder ejecutivo, fuerte yavasallador por tradición y por idiosincrasia de nuestrotemperamento político, y todavía robustecido en lacomplexión que le fijaba la ley suprema.

Nuestra actual Constitución del año 1992, así comolas anteriores, de 1967, 1940 y 1870 respectivamente,han establecido estas inmunidades o privilegios,teniendo como doctrina general sobre el fundamentojurídico de las mismas, la de que la Constitución no habuscado garantir a los miembros del Congreso con unainmunidad que tenga objetos personales, ni por razonesdel individuo mismo a quien hace inmune. Son altosfines políticos los que se han propuesto y, si haconsiderado esencial esa inmunidad, es precisamentepara asegurar no solo la independencia de los poderespúblicos entre sí, sino la existencia misma de lasautoridades creadas por la Constitución.

Otro principio importante que en esta materia debetenerse presente, es el que sigue: aparte de los

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privilegios que les son acordados por la Constitución,los miembros del Congreso tienen los mismos derechosy obligaciones de cualquier otro ciudadano; estánsometidos a las leyes del país y a la jurisdicción de lostribunales. La extensión de los privilegios está limitadapor la necesidad a que responden. Si es de temer que elavance de las otras ramas del gobierno ataque laexistencia del Congreso, es de temer también que elabuso de los privilegios entronice la tiraníaparlamentaria con toda la secuela de excesos yvejámenes que la historia relata.

Las inmunidades que en nuestro sistemaconstitucional protegen la actuación individual de cadalegislador, en cuanto desempeñan la función legislativay se encaminan a proteger la libertad e independenciapersonal de cada uno de ellos, se hallan establecidas enel Art. 191 de la Carta Magna que expresa: “Ningúnm i e m b ro del Congreso puede ser acusadojudicialmente por las opiniones que emita en eldesempeño de sus funciones. Ningún Senador oDiputado podrá ser detenido, desde el día de suelección hasta el del cese de sus funciones, salvo quefuera hallado en flagrante delito que merezca penacorporal. En este caso, la autoridad interviniente lopondrá bajo custodia en su residencia, dará cuenta deinmediato del hecho a la Cámara respectiva y al juezcompetente, a quien remitirá los antecedentes a labrevedad. Cuando se formase causa contra un Senadoro Diputado ante los tribunales ordinarios, el juez locomunicará con copia de los antecedentes, a laCámara respectiva, la cual examinará el mérito delsumario, y por mayoría de dos tercios resolverá si ha



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lugar o no desafuero, para ser sometido a proceso. Encaso afirmativo, le suspenderá en sus fueros”.

Encontramos entonces que, nuestra Constitución,siguiendo la doctrina predominante en el derechoconstitucional, distingue tres tipos de inmunidades a lainvestidura o “fuero” del legislador, que consisten en:a) Inmunidad de Opinión, b) Inmunidad de Arresto,y c) Inmunidad de Proceso o el Requisito del previoDesafuero.

Analizaremos separadamente las inmunidadescontenidas en el referido artículo, y sus equivalentes enlas constituciones anteriores de nuestro país.

Inmunidad de opinión

Disposiciones constitucionales

Constitución vigente: “Ningún miembro delCongreso puede ser acusado judicialmente por lasopiniones que emita en el desempeño de susfunciones”.

Constitución de 1967 - A rt. 142: “ N i n g ú nmiembro del Congreso puede ser acusado niinterrogado judicialmente por las opiniones queemita en el desempeño de sus funciones delegislador”.

Constitución de 1940 - A rt. 74: “ N i n g ú nRepresentante puede ser acusado, interrogadojudicialmente ni molestado por las opiniones queemita en el desempeño de su mandato delegislador”.


Constitución de 1870 - Art. 63: “Ninguno de losmiembros del Congreso puede ser acusado,interrogado judicialmente, ni molestado por lasopiniones o discursos que emita, desempeñandosu mandato de Legislador”.

Fundamento

Se trata de la más primaria y elemental prerrogativanecesaria del legislador para el desempeñoindependiente de su función, ya que sin la existencia yel goce efectivo de dicha libertad, desaparecería la vidamisma del poder legislativo. Como observa Joaquín V.González, “consiste en la libertad que tiene paraexpresar, en el desempeño de sus funciones, sus ideas yjuicios, sin temor a ninguna responsabilidad que puedamenoscabar su independencia”5.

Ello se debe a que la Constitución protege elinstrumento de trabajo del legislador que es la palabra.Es propia de los cuerpos colegiados y deliberantes.

La existencia de este privilegio es tan necesaria, queno se concibe un cuerpo legislativo cuyos miembros noestén eficazmente amparados por él, porque la libertadde la tribuna parlamentaria es esencial para la vida delas instituciones republicanas. Si los miembros delCongreso no estuvieran protegidos contra los queintentaran cohibirlos en la expresión de sus ideas, laindependencia del poder legislativo estaría gravementecomprometida en sus bases mismas o, sería una vanaabstracción y nunca una realidad. Por eso es que en el

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5 Joaquín V. González. Manual de la Constitución Argentina, p. 363.

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Parlamento británico, desde los tiempos más remotos, yen todas las asambleas legislativas del mundo, se havelado celosamente por el mantenimiento de eseprivilegio, que si bien es individualmente reconocido acada uno de sus miembros, interesa a todo el cuerpohacerlo respetar.

La doctrina y la jurisprudencia predominantes alrespecto, sostienen que esta inmunidad solo rige paralas expresiones del legislador dichas en los recintos delCongreso y mientras este sesiona.

La Corte de los Estados Unidos, en el caso deKilbourn, decidió que el privilegio de libertad de lapalabra y del debate (freedom of speech and debate) seextienda solo a las cosas dichas en la sesión de laCámara, por uno de sus miembros, en relación con losasuntos que están ante ellos.

Otros tratadistas comparten esta interpretaciónrestrictiva sobre la inmunidad de palabra y opinión delos parlamentarios. Así, Humberto Quiroga Laviésostiene: “La prerrogativa no cubre a las opiniones oe x p resiones de los legisladores vertidas fuera deldesempeño de sus tareas; sean ellas proferidas en la víapública, en la actividad privada o durante una reuniónde prensa, siempre que no se viertan las mismasopiniones emitidas durante aquel desempeño”6.

Contra esta tesis se levantan otros autores comoHelio Zarini, Joaquín González Morillo, GonzálezCalderón, Duguit y otros, quienes sostienen que lainmunidad de expresión se refiere a las opiniones o


6 Humberto Quiroga Lavié. Derecho Constitucional, 3ra edición, p.766.


discursos vertidos en el ejercicio de sus funcionesparlamentarias, aunque no sean pronunciadas en elrecinto de sesiones; también amparan al legislador, poropiniones formuladas en el seno de comisionesespeciales, en las de investigación parlamentaria, endespachos escritos, en informes, en los votos que emite,entre otros.

“La inviolabilidad de los legisladores por los votosy opiniones que emitan en el ejercicio de su cargo decíaPérez Serrano (…) Ampara los actos parlamentarios,los votos y las opiniones, pero no las injurias ni losgolpes. Se extiende a actos realizados fuera del salónde sesiones (en una comisión, por ejemplo), y aun a lostrabajos parlamentarios llevados a cabo enactuaciones de una comisión investigadora. Libera deresponsabilidad penal e incluso disciplinaria, y essobre todo la garantía del funcionario diputado contrarepresalias del poder”7.

En concordancia, expresa Duguit que “ l airresponsabilidad parlamentaria no existe sino para losactos realizados por el diputado o senador en elejercicio de sus funciones; pero para todos estos actoses absoluta. Comprende, desde luego, los discursospronunciados no solo en sesión pública, sino tambiénen el seno de una comisión. Esta irresponsabilidadcubre igualmente al diputado en lo que se refiere a losactos ejecutados por él en una comisión deinvestigación parlamentaria. No alcanza al diputado laacción pública que pretendiera ejercer el ministeriopúblico por un supuesto delito. Tampoco es enjuiciable

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7 Nicolás Pérez Serrano. La Constitución Española, p. 224.


a instancia de particulares que quisiera ejercitar eld e recho de citación directa, por ejemplo, parapromover un proceso por difamación, ni siquiera sitratasen de deducir una acción de responsabilidad civilante los tribunales. Todo tribunal ante el cual seejercitase una acción pública o civil, dirigida contra undiputado o un senador con motivo de actos realizadospor él en ejercicio de sus funciones, debe declararseincompetente, incluso de oficio y en cualquier estado decausa o en cualquier momento de la instancia”8.

Cabe señalar que, en casos particulares, puederesultar difícil decidir judicialmente si un actodeterminado se encuentra o no comprendido dentro dela esfera que la inmunidad abarca, por ejemplo, siciertas opiniones se han vertido en el desempeño de lalabor legislativa. Al respecto, la Corte Suprema deJusticia de la A rgentina, en uno de sus primerospronunciamientos dictado el 19 de setiembre de 1864,sostuvo que la inmunidad de opinión “ d e b einterpretarse en el sentido más amplio y absoluto,porque si hubiera un medio de violarla impunemente,se ampliaría él con frecuencia por los que intentasencoartar la libertad de los legisladores” (fallos, T. I, p.297).

¿Esta prerrogativa significa la irresponsabilidadcivil o penal de los legisladores?

La Corte Suprema de la República Argentina en elcaso M a rtínez Casas señaló que las palabrasdifamatorias pronunciadas durante un discurso en la

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8 León Duguit. Manual de derecho constitucional, p. 380.

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Cámara de Senadores, no se encuentran en absolutocomprendidas dentro del privilegio y que las demasíasen que pudiera incurrir un legislador en sus funcionesno son irreprimibles pues ellos pueden ser corregidospor la cámara a la cual pertenecen (F. 248: 462).

Del fallo mencionado se desprende que estaprerrogativa exonera de responsabilidad a loslegisladores. No coincidimos con ese criterio del altoTribunal, porque, precisamente la previsión deldesafuero está dispuesta para llevar a los estradosjudiciales al legislador que agravia o que comete delito,con el fin de que responda por sus actos.

Fundamentos de la responsabilidad de losparlamentarios como funcionarios públicos

La finalidad del Estado como mandatario de lasociedad jurídicamente organizada es cumplimentadapor organismos y personas de existencia visible.

La relación de “función pública” nace comoconsecuencia de una “ d e s i g n a c i ó n ”, y posee unaduración de tiempo acotado, que se agota por remocióno renuncia, o simplemente por cumplimiento delcometido circunstancial.

Podemos considerar inmersos en esta situación, a losmiembros de los tres poderes: Ejecutivo, Legislativo yJudicial.

El damnificado, frente a un daño provocado comoconsecuencia –relación de causalidad– de la actuaciónde un funcionario público, posee ante sí la posibilidadde hacer efectiva la responsabilidad refleja o la directa



del Estado y del funcionario, lo cual brinda un marco dereparación amplio. Esto tiende a evitar que, amparadosen la “función”, los individuos queden absolutamenteimpunes frente al damnificado, e incluso frente a lamisma sociedad.

La finalidad aparece obvia: generar en el funcionarioel nivel de responsabilidad e idoneidad acorde con lafunción que le ha sido encomendada por la comunidady, simultáneamente, que esta posea una respuestaadecuada y eficiente frente a los “actos ilícitos yculpables” de aquel.

La inmunidad de expresión de los parlamentariosen relación con otros derechos reconocidos por laConvención Americana sobre Derechos Humanos

Todo lo expuesto nos lleva a considerar que estainmunidad de expresión otorgada a los miembros delParlamento, constituye el más alto grado o la máscompleta forma de ejercicio del derecho a la libertad depensamiento y de expresión, consagrada en el párrafo1° del artículo 13 de la Convención Americana sobreDerechos Humanos. Sin embargo, es justamente lamanera discrecional, casi absoluta, como se utiliza esteprivilegio parlamentario en sociedades como la nuestra,lo que determina, en mi criterio, su frecuente colisiónno solo con una restricción señalada en el mismoartículo, sino también con otros derechos consagradosen la Convención.

En efecto, el mismo artículo enumera aquellasconductas que constituyen causal de responsabilidad yenvuelven, por tanto, una restricción a la libertad de

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expresión, en el sentido de conductas definidaslegalmente como generadoras de responsabilidad por elabuso de la libertad de expresión.

Específicamente, la restricción establecida en elpárrafo 2, numeral a) del artículo 13: “El ejercicio delderecho previsto en el inciso precedente no puede estarsujeto a previa censura sino a responsabilidadesulteriores, las que deben estar expresamente fijadas porla ley y ser necesarias para asegurar: a) el respeto a losderechos o a la reputación de los demás”.

El artículo 11 de la Convención se refiere al mismobien jurídico, el derecho de toda persona a ser protegidaen su honra y dignidad y dispone: “1) Toda personatiene derecho al respeto de su honra y al reconocimientode su dignidad. 2) Nadie puede ser objeto de injerenciasarbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de sufamilia, en su domicilio o en su correspondencia, ni deataques ilegales a su honra o reputación. 3) Todapersona tiene derecho a la protección de la ley contraesas injerencias o esos ataques”.

La colisión mencionada se da porque la honra yreputación de las personas, aunque constituye un bienjurídico de inapreciable valor, cuya lesión puedeacarrear perjuicios irreparables, es un aspecto queaparentemente no se toma en cuenta en el fragor de lasdiscusiones y duelos verbales que con frecuencia sedesatan en los recintos parlamentarios y que avasallanmuchas veces el fuero íntimo de las personas,incluso el de sus familias. Esta última situación,desgraciadamente no es rara en nuestra experienciapolítica, que nos ha ofrecido el lamentable espectáculodel legislador que, abusando de sus fueros, afecta el


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honor de los particulares, como un desigual combateentre un individuo armado y otro inerme.

Asimismo, la circunstancia señalada, ocasiona unatrasgresión al principio de necesaria correlación entredeberes y derechos, establecido en el artículo 32,párrafo 2º que estipula: “Los derechos de cada personaestán limitados por los derechos de los demás, por laseguridad de todos y por las justas exigencias del biencomún en una sociedad democrática”.

Esta disposición representa el contexto dentro delcual se deben interpretar las restricciones permitidaspor el artículo 13.2 de la Convención Americana. Lamención de los términos “sociedad democrática” indicaque el juicio sobre las restricciones a la libertad deexpresión, tiene que vincularse con las necesidadeslegítimas de las sociedades e institucionesdemocráticas.

Al mismo tiempo, considero que si los derechos detodas las personas se hallan limitados por los derechosde los demás, no sería justo que algunos ciudadanos,amparados en fueros que le fueron otorgados por losmismos connacionales que los han designado como susrepresentantes, puedan estar exonerados de dichalimitación. Por ello, el abuso de la libertad de expresiónpor parte de ellos, debe ser fundamento deresponsabilidad para quien lo haya cometido.

Duración

Este privilegio individual protege al legislador desdeque se incorpora a la Cámara hasta que termina susfunciones y aún después de su cese, siempre que esas

expresiones hayan sido vertidas durante su mandato yen su desempeño.

Inmunidad de arresto


Constitución vigente: “Ningún Senador oDiputado podrá ser detenido, desde el día de suelección hasta el del cese de sus funciones, salvoque fuera hallado en flagrante delito que merezcapena corporal. En este caso, la autoridadinterviniente lo pondrá bajo custodia en suresidencia, dará cuenta de inmediato del hecho ala Cámara respectiva y al juez competente, aquien remitirá los antecedentes a la brevedad”.

Constitución de 1967 - Art. 142: “Desde el día desu elección hasta el de su cesamiento, ningúnSenador o Diputado podrá ser detenido, salvo quefuere hallado en flagrante delito. En este caso, laautoridad interviniente lo pondrá bajo custodia ensu residencia, dará cuenta inmediata del hecho ala Cámara respectiva, y remitirá los antecedentesa la justicia ordinaria”.

Constitución de 1940 - Art. 74: “Desde el día desu elección hasta el de su cese, no puede serarrestado, excepto en caso de ser sorprendido endelito in fraganti”.

Constitución de 1870 - Art. 64: “Ningún Senadoro Diputado desde el día de su elección hasta el desu cese, puede ser arrestado, excepto en caso deser sorprendido en crimen in fraganti, quemerezca pena infamante, dando en seguida cuentaa la cámara respectiva con la información sumariadel hecho”.


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Fundamento

Esta prerrogativa tiene como objetivo proteger alparlamentario frente a cualquier atentado contra sulibertad que pudiera tener motivaciones políticas. Leprotege, por tanto, frente a la detención o cualquier otraforma de privación de libertad.

El texto constitucional que examinamos no se oponea la iniciación de acciones criminales contra unmiembro del Congreso, que no tengan origen en susopiniones como legislador. Tampoco obsta a que seadelanten los procedimientos en los respectivos juicios,mientras no se afecte la libertad personal del legislador,con orden de arresto o prisión.

Vale decir que lo que prohíbe este artículo es que ellegislador sea privado de la libertad física o corporal,salvo que concurran estas tres condiciones: a) que seasorprendido in fraganti en la comisión de un delito, b)que se trate de delito que merezca pena corporal, y c)que se dé cuenta a la Cámara respectiva, con lainformación sumaria del hecho.

Esta inmunidad protege el “quórum” y evita con elloque maniobras tendenciosas logren alterar lacomposición de la cámara y puedan aprovecharse deello mayorías transitorias.

La inmunidad de arresto es amplia y cubre a todoslos delitos, no solo durante las sesiones sino en todomomento mientras dure su mandato, con la únicaexcepción de ser sorprendidos los legisladores “infraganti" cometiendo un delito.

La razón substancial de estas prerrogativas de lasCámaras sobre sus miembros es porque son sus


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privilegios los que se consideran violados, la inmunidadde arresto de los miembros del Congreso es personal,ella tiene por objeto “habilitarles para desempeñar susdeberes como tales, y son esenciales a este fin”; y espor esta razón que “cuando un miembro del Congresoestá ilegalmente arrestado o detenido, es deber de laasamblea adoptar medidas efectivas e inmediatas paraobtener su libertad”, puesto que el gran objetivo de lainstitución de estos privilegios es asegurarles suasistencia a las asambleas legislativas.

Así lo sostiene la Constitución de los EstadosUnidos al disponer que “los Senadores yrepresentantes… gozarán en todos los casos, exceptoen los de traición, felonía y perturbación de la paz, delprivilegio de no ser arrestados durante su asistencia alas sesiones de sus respectivas cámaras, y yendo a, oviniendo de las mismas…” .

Duración

La inmunidad de arresto protege a los legisladoresdesde el día en que fueren elegidos y no desde que seincorporan a la Cámara y hasta el día que cese sumandato.

El privilegio contra arresto y las facultadesdisciplinarias de los tribunales: situación que puedepresentarse en el caso de que un Senador oDiputado ejerza el papel de litigante ante losTribunales

Una cuestión interesante es determinar si elprivilegio contra arresto se extiende hasta los casos en


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que un legislador comete desacato contra un Tribunalde Justicia. Sobre este punto existe una ejemplarjurisprudencia de la Corte Suprema de la Argentina. En1912, la cámara de apelaciones en lo criminal, de lacapital argentina, impuso un arresto de cuarenta y ochohoras al Doctor M. Gazcón, senador en la Provincia deBuenos Aires, como corrección disciplinaria por faltade respeto en un escrito presentado en la defensa de unprocesado. Promovido un recurso extraordinario ante laCorte, esta declaró no haber lugar al pedido derevocatoria de la sentencia de la cámara y la confirmóen los siguientes términos: “El privilegio acordado alos miembros de los cuerpos legislativos no se extiendeal arresto impuesto por desacato a los tribunales dejusticia, como se ha demostrado anteriormente, porquesi es esencial para la independencia y funcionamientodel poder legislativo la exención aludida, en general, loes también que el poder judicial sea respetado portodos, pues, por motivos análogos goza de inmunidadesy perdería su dignidad y autoridad, imposibilitándosepara llenar su misión, si los legisladores pudierandesacatarlo, sin corrección inmediata, en lasaudiencias o escritos que presenten ante él, o sea, enactos ajenos a su mandato de tales. En el conceptoaludido, es natural que prevalezca el privilegio o lasatribuciones del poder dentro de cuya jurisdicción sellevan a cabo los actos agresivos (...) Si el miembro delas asambleas legislativas que ejerce ante lostribunales su profesión de abogado no estuviera sujetoal igual de los otros abogados a la superintendencia delos tribunales, ni las primeras podrían autorizarlos aabogar, ni los segundos se lo permitirían, porque, de locontrario, se quebrantaría la regla fundamental de


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procedimiento que requiere la igualdad de condicionesen los litigantes, sus apoderados y defensores”9.

Esta doctrina se apoya en principios bien conocidos.Los privilegios parlamentarios solo tienen por objeto,como queda dicho, proteger al legislador en eldesempeño de su mandato; de modo que cuando ejercela profesión de abogado o procurador ante lostribunales, en carácter de simple ciudadano, sea endefensa de sus derechos particulares o de los ajenos,queda sometido, como los demás litigantes, a losdeberes impuestos por las leyes y las costumbresforenses. Si los infringe debe soportar lasconsecuencias y no puede invocar el privilegioparlamentario, que responde a otros fines. Esta es laúnica forma de conciliar el privilegio que establece elartículo 191 de la Constitución con los privilegios que,a su vez, tienen los tribunales de justicia, reconocidosen el artículo 17 del Código Procesal Civil y por ladoctrina y la jurisprudencia, para asegurarles el debidodesempeño de sus funciones propias. Los fundamentosde la sentencia de la Corte argentina en el caso citado,parecen incontrovertibles.

Inmunidad de proceso o el requisito delprevio desafuero


Constitución vigente: “Cuando se formase causacontra un Senador o Diputado ante los tribunalesordinarios, el juez lo comunicará con copia de los

9 Juan González Calderón. Historia, Teoría y Jurisprudencia de laConstitución. p. 542.


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antecedentes, a la Cámara respectiva, la cual examinaráel mérito del sumario, y por mayoría de dos terciosresolverá si ha lugar o no al desafuero, para sersometido a proceso. En caso afirmativo, le suspenderáen sus fueros”.

Constitución de 1967 - Art. 142: “Si ésta le formareproceso por ese u otro hecho delictuoso, y hubiere lugaral auto de prisión, el juez de la causa, antes de dictarlo,informará a la Cámara que, con dos tercios de votossuspenderá al acusado y lo pondrá a disposición deaquél”.

Constitución de 1940 - Art. 74: “Cuando se formeproceso ante la Justicia ordinaria contra cualquierRepresentante y hubiese lugar a dictar auto de prisiónpreventiva contra el mismo, la Cámara, con dos terciosde votos, podrá suspender en sus funciones al acusadoy ponerlo a disposición de la Justicia para sujuzgamiento”.

Constitución de 1870 - Art. 65: “Cuando se formequerella por escrito ante la Justicia ordinaria contracualquier Senador o Diputado, examinado el mérito delsumario en juicio público, podrá cada Cámara con dostercios de votos suspender en sus funciones al acusado,y ponerlo a disposición del Juez competente para sujuzgamiento”.

Fundamento

Así como se imposibilitaría el libre funcionamientode las cámaras si sus miembros pudieran ser arrestados(salvo el caso de ser sorprendidos in fraganti), sellegaría al mismo extremo inaceptable si no se les


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escudara contra una inmotivada acción de la justicia,con el privilegio que establece el artículoconstitucional.

Por error, algunos han creído ver en este precepto dela ley suprema una exención del proceso legal,privilegio que reconocen otras constituciones. Para queexistiera una inmunidad semejante hubiera sidonecesario que la Constitución estableciera que ningúnsenador o diputado puede ser procesado o acusado porlos delitos que cometa. Lo que ha querido laConstitución es impedir que, con motivo de unaacusación criminal, los miembros del Congreso seandetenidos o privados del ejercicio de sus funciones. Lalibertad que requiere el legislador no puede estar sujetasino al poder de la misma Cámara; aquella correríapeligro, como también la integridad del parlamento, silos tribunales de justicia pudieran, so pretexto deacusaciones, despojar a un diputado o senador delmandato de que ha sido investido. Por eso explicaDuguit que “este privilegio se halla ampliamentejustificado por la necesidad de garantizar laindependencia del parlamento, de sustraer a susmiembros a la especie de chantaje, de coacción moral,que el gobierno, que dispone de la acción y de la fuerzapública, pudiera ejercer sobre ellos, y a lasmaquinaciones de los particulares que, ejercitando elderecho de la citación directa, podrán entorpecer laacción parlamentaria, suscitando cuestiones a losdiputados de quienes creyeran tener motivo paraenjuiciarlos”10.

10 León Duguit. Manual de Derecho Constitucional, p. 381.


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La suspensión del acusado y su puesta a disposiciónde la justicia se denomina Desafuero. Para que eldesafuero tenga lugar es necesario que:

a) La justicia promueva la acción.

b) Que la cámara a la que pertenece el acusadodecida el desafuero por dos tercios de susmiembros presentes.

El efecto del desafuero es la suspensión dellegislador (no remoción) de sus funciones, con el únicofin de ponerlo a disposición de la justicia para que lojuzgue como si no fuera miembro del Congreso, por loshechos a que se refiere el sumario examinado por laCámara.

En el desafuero, la Cámara respectiva actúa comojuez natural y político de los derechos, títulos yprivilegios de sus miembros. La suspensión de lasfunciones dispuesta contra un legislador, no implicadescalificación que lo convierta en persona indigna derecobrar sus fueros parlamentarios. Tampoco entrañaprejuzgamiento acerca de su inocencia o culpabilidad,ni anticipa juicio sobre la procedencia delprocesamiento, puesto que tales decisiones sonfunciones reservadas, en forma exclusiva y excluyente,a los jueces.

Examinando la evolución institucional de estainmunidad en las constituciones del Paraguay,conforme los artículos transcritos anteriormente,encontramos que la Constitución de 1940 introduce unrequisito más con respecto a la de 1870 para queproceda el pedido de Desafuero: la procedencia deldictamiento del auto de prisión preventiva.


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La Constitución de 1967 introduce una claracuestión prejudicial: el juez no podía dictar el auto deprisión antes de que la Cámara hubiere suspendidoal legislador, es decir que el desafuero era previo aldictamiento del auto de prisión.

Por último, la Constitución vigente habla deformación de “causa”, que el juez comunicará, concopia de los antecedentes, a la Cámara respectiva. Estaexaminará el “mérito del sumario”, frase que, anuestro entender, se presta a la siguiente imprecisión:tratándose de un sumario incipiente, sería raro queexistirán elementos de juicio suficientes que puedandeterminar la apreciación objetiva del “mérito delsumario”.

Se puede notar que, aun tratándose de los actos deindiscutible jurisdicción de los tribunales ordinarioscuando ellos ordenan el enjuiciamiento de un senador odiputado, la Cámara respectiva tiene acción decisivasobre la persona de sus miembros, prescindiendo porcompleto de las resoluciones de los demás poderes de laNación.

Finalmente, el desafuero constituye un presupuestoprocesal de carácter impeditivo, del cual depende laprosecución y no la iniciación del procedimiento penal;por lo que no puede calificársele como condición depromovilidad, sino como condición de proseguibilidadde la acción penal y, por consiguiente, antes de que seaconcedida la autorización (o desafuero) puede seriniciada la instrucción y pueden realizarse actos decarácter probatorio y conservativo, con excepción delos procedimientos coercitivos respecto del imputado.


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El jurista argentino Humberto Quiroga Laviésostiene sobre el tema que: “Esta prerrogativa noimplica una exención del proceso penal a favor de loslegisladores, sino que el proceso iniciado queda bajocondición suspensiva de proseguibilidad: esto significaque es procedente la iniciación de causa penal antes deldesafuero, así como la averiguación de la verdad delhecho que se imputa; precisamente, la Constitucióndispone que cada Cámara podrá examinar el mérito delsumario, lo cual significa que el sumario debe precederal allanamiento del fuero”.... “El Juez puede y debeadelantar el sumario cuanto le sea posible æcon tal queno arreste al legislador acusadoæ hasta averiguar laverdad del caso. Las inmunidades de los legisladoresnacionales no impiden la formación y progreso de lascausas fundadas en razones distintas de lascontempladas en el art. 60 C.N., mientras no se afectela libertad personal del procesado, es decir, mientrasno se dicte orden de arresto o prisión”.... “Reiterandoesa doctrina la Corte sostuvo en el caso Colon, que losp rocedimientos penales contra legisladores puedenadelantarse hasta el llamamiento de autos parasentenciar (art. 492 Código de Procedimiento Penal),correspondiendo recién, en esa oportunidad procesal,ordenar la suspensión del juicio para dar lugar a quela Cámara respectiva se pronuncie y ponga o no alacusado a disposición del juez competente para sujuzgamiento”.... “Para quedar un legislador adisposición de la Justicia Penal que ha iniciadop roceso, debe la Cámara respectiva proceder asuspenderlo en sus funciones, examinando el mérito delsumario en juicio público. Se trata del desafuero dellegislador, cuyo efecto es la suspensión en las funciones


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al mismo, al solo fin de que la justicia lo juzgue por loshechos involucrados en el sumario examinado, pero noen otros hechos ajenos al sumario”11.

Pero se ha dicho que la aplicación del privilegio porla misma cámara interesada ocasionaría quizá unconflicto de poderes, puesto que aun en los casos másevidentes de culpabilidad podría quedar burlada laacción de la justicia por la negativa de aquella adespojar al acusado de sus inmunidades. En todo caso,el privilegio es necesario para mantener la integridaddel cuerpo legislativo en el ejercicio de sus funciones,según queda dicho. El requisito constitucional de losdos tercios de votos tiene por objeto impedir que unasimple mayoría eventual pueda proceder precipitada yarbitrariamente.

¿El desafuero de un legislador, resuelto por laCámara legislativa respectiva, a solicitud de un tri-bunal judicial competente y para un determinadoproceso, autoriza a los demás tribunales, de otrasjurisdicciones, a someterlo a otros procesos sin ne-cesidad de solicitar los correspondientesdesafueros?

Creemos que el efecto del desafuero, se circunscribeexclusivamente al proceso con respecto al cual fuesolicitado, por las siguientes razones: la Cámara solopuede desaforar al legislador una vez examinado elmérito del sumario, es decir, luego de conocer yapreciar “el conjunto de pruebas y razones que resultan

11 Humberto Quiroga Lavié. Derecho Constitucional. Tercera edición,año 1993, págs. 767/8.


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de él, y que sirven al juez para dar su fallo”, según lapropia definición de la expresión “méritos del proceso”hecha por el diccionario de la lengua; por lo que lamedida adoptada por la Cámara suspendiendo en susfunciones al legislador acusado y poniéndolo adisposición del juez competente para su juzgamiento, serefiere solamente al proceso particular y determinadocuyo mérito fue considerado por el cuerpo. Este debeexaminar el valor de los elementos integrativos de cadasumario, para decidir si corresponde o no elallanamiento de los fueros del miembro que es objetodel proceso. La interpretación contraria, da lugar a queen el hecho pueda desaparecer la independencia delpoder legislativo.

La prerrogativa que analizamos se refiereúnicamente a procesos de índole penal, no alcanza a losprocesos de naturaleza civil en los cuales no está enjuego la libertad física o corporal del legislador,consecuentemente, ellos pueden ser llevados a juiciopara satisfacer una responsabilidad civil, contractual oextracontractual.

Duración

Esta prerrogativa protege a los legisladores hasta lafecha de finalización de sus mandatos y de ningunamanera puede prolongarse, aun en el supuesto de que laCámara respectiva hubiera desechado la procedencia dela suspensión en su momento; de lo contrario, laprerrogativa se convertiría en un privilegio “ad vitam”æviolatorio de la igualdad ante la leyæ que protegería aciudadanos por la investidura que tuvieron, pero no en


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atención a la independencia que debe existir entre lospoderes del gobierno.

Violación de los privilegios parlamentarios

Es obvio que no basta la enunciación de losprivilegios parlamentarios en el texto de las cláusulasconstitucionales para que, por su propia virtualidad,quede asegurado el funcionamiento independiente delas cámaras, que es el objetive al que responden. Espreciso establecer debidamente, en la ley y por lajurisprudencia, los medios para mantenerlos con toda sueficacia legítima. Pueden ser violados de muy diversosmodos, y, por lo mismo, es necesario castigar a losculpables con el fin de preservar la dignidad del cuerpoofendido e impedir la repetición de actos semejantes.La violación de los privilegios parlamentarios sedesigna con el nombre de desacato.

En el derecho parlamentario, llámase d e s a c a t o“contempt” en la terminología anglosajonaæ a laviolación de los privilegios individuales o colectivosinherentes al órgano legislativo. Existe acuerdounánime acerca de la procedencia de la aplicación desanciones a quienes resulten responsables de talesdesacatos, desde que la falta de ellas tornaríaabsurdamente ilusorio todo el sistema de privilegios einmunidades parlamentarios. El problema, en cambio,se suscita cuando se trata de determinar cuál es laautoridad encargada de juzgar y penar por hechossemejantes, pues mientras algunos consideran que debeser el propio cuerpo afectado por la violación de susprivilegios, dentro de la idea de que desaparecería suindependencia si la sanción de los mismos dependierade otro órgano, otros piensan que la aplicación de penas


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incumbe exclusivamente al poder judicial y que, detransferir ese poder al Congreso, se allanaríaprecisamente el fundamental principio de la división delos poderes.

Consideramos que si el desacato se encuentraprevisto y penado por la ley, correspondeexclusivamente al poder judicial el juzgamiento delhecho, desde que el propio Congreso, por actolegislativo expreso, ha transferido a los tribunales elpoder de juzgar tales actos.

En cambio, cuando el desacato no está previsto porla ley, es al cuerpo legislativo afectado por la violaciónde sus privilegios e inmunidades al que le correspondecorregir a los responsables; esto porque ha retenido elpoder correspondiente y no lo ha transferido al poderjudicial por medio de la ley.

En nuestro Derecho positivo, el desacato se hallacontemplado en el Código Penal vigente y en el nuevoCódigo Penal que entrará próximamente en vigencia.

Casos de desacato previstos en el CódigoPenal vigente

Art. 160: Cometen desacato contra la autoridad ysufrirán de uno a tres meses de penitenciaría:

Los que provocan, desafían o injurian a unfuncionario público en su presencia, hallándose éste enejercicio de sus funciones o con motivo de éstas.

Los que en las sesiones de las Cámaras, en lasaudiencias de los tribunales o en otras reparticionespúblicas, penetran ostensiblemente armados o


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introducen el desorden con gritos, amenazas u otrasmanifestaciones hostiles u ofensivas al decoro de losrepresentantes, magistrados o funcionarios.

Casos previstos en el nuevo Código Penal

Art. 287: Coacción a órganos constitucionales.

El que, mediante fuerza o amenaza de fuerza,coaccionara a

a) la Convención Nacional Constituyente,

b) el Congreso Nacional, o una de sus comisiones,

c) la Corte Suprema de Justicia, o

d) el Tribunal Superior de Justicia Electoral, con elfin de que no ejerzan sus facultades o lo hagan enun sentido determinado, será castigado con penaprivativa de libertad de hasta diez años.

En los casos menos graves la pena privativa delibertad será de hasta cinco años.

Art. 288: Coacción al Presidente de la República y alos miembros de un órgano constitucional.

El que, mediante fuerza o amenaza de fuerzacoaccionara:

a) al Presidente de la República,

b) a un miembro del Congreso Nacional,

c) a un miembro de la Corte Suprema de Justicia, o

d) a un miembro del Tribunal Superior de JusticiaElectoral.


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Con el fin de que no ejerzan sus facultades o lohagan en un determinado sentido, será castigado conpena privativa de libertad de hasta cinco años.

En casos particularmente graves la pena privativa delibertad podrá ser aumentada hasta diez años.

Será castigada también la tentativa.

Conclusión

De cuanto se ha analizado, podemos concluir que,siendo la única y exclusiva finalidad y razón de ser delos privilegios parlamentarios, la de asegurar laindependencia del cuerpo legislativo frente a los otrospoderes del Estado y también con respecto a losparticulares, no puede considerarse que contradigan elesencial principio de la igualdad de todos los habitantesante la ley, consagrado en los instrumentosinternacionales de protección de los derechos humanosy en el artículo 46 de la Constitución Nacional, siemprey cuando se logre un justo equilibrio a través de unsistema que garantice la atribución de responsabilidadpor los actos cometidos en el ejercicio de sus funciones.

El Estado de Derecho debe contar con funcionariosidóneos, capaces, compenetrados con el quehacercomunitario y, por sobre todo, que sean responsables desus actos, como ejemplo para el ciudadano, a quien todose le pide y poco se le ha dado en los últimos años denuestra historia.

Esto seguramente evitará que el funcionario se“autoinmunice”, y se entronice en la soberbia del cargo.De esta forma se puede dignificar la función pública,como premio al ciudadano honesto, capaz e idóneo.


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La trascendencia del tema, amerita imperiosamenteun estudio mucho más profundo que, lamentablemente,por la escasa disponibilidad de tiempo debido a lasfunciones inherentes a la Magistratura, no hemospodido realizar en esta ocasión.

Para finalizar, considero impostergable expresar miscongratulaciones al Instituto Interamericano deDerechos Humanos por su incasable bregar en pro delfortalecimiento de nuestras instituciones democráticas,a través de sus diferentes programas, especialmenteaquellos destinados a la capacitación de los magistradosjudiciales, y al mismo tiempo agradecer sinceramente alInstituto y al Centro Interamericano de EstudiosJudiciales (CIEJ) por esta enriquecedora oportunidadde participar en este Proyecto sobre Libertad deExpresión.

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10. Asesinato del periodistaSalvador Medina enCapiibary, Paraguay

Marcos Ybáñez*

Edilberto Martínez**

Hechos

El 5 de enero de 2001, aproximadamente a las ochode la noche, los periodistas comunitarios SalvadorMedina, presidente de la Radio Comunitaria Ñemity, ysu hermano Gaspar Medina fueron víctimas de unatentado en un camino vecinal de la ciudad deCapiibary, Departamento de San Pedro, República deParaguay. Las víctimas volvían a su domicilio en unamotocicleta luego de realizar algunas compras en laciudad antes mencionada.

Gaspar Medina, quien sobrevivió al atentado, narróque el asesino, identificado como Milciades Maylin -un

* Marcos Ybáñez es periodista por la Universidad Nacional deAsunción, Paraguay. Postgrado en Comunicación y Cultura en elCentro Latinoamericano y del Caribe de la Administración de losServicios Culturales (CLACDEC) Caracas, Venezuela. Fundador yPresidente de la Red de Radios Comunitarias del Paraguay.

** Edilberto Martínez es estudiante de periodismo, Director de la RadioComunitaria Ko’e Pyahú, dirigente del Centro de EstudiantesUniversitarios del Interior (CEUNIRA).


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joven de 20 años y con antecedentes criminales-esperaba en un recodo del arenoso camino de tierra, endonde se hacía particularmente lento el transitar de lamotocicleta, que se desplazaba sin velocidad con susdos ocupantes. Fue entonces cuando con unatranquilidad pasmosa el asesino emergió del monte deun salto y disparó a quemarropa contra SalvadorMedina, quien estaba conduciendo la moto. El rostrodel asesino estaba cubierto por una tela tipo pasa-montaña.

Gaspar Medina, derribado en la tierra junto aSalvador, buscó auxiliar a su hermano, quien recibió eldisparo a la altura del corazón. Gaspar declaró que: “Leagarré y busqué arrastrarlo con las pocas fuerzas quetenía, pero el asesino hizo un segundo disparo quemilagrosamente no me alcanzó, luego realizó un terceroque por fallas mecánicas del arma no perc u t i ó .Pudimos arrastrarnos solo por unos metros, corrimosluego unos 40 metros en zigzag frente a la atentamirada del asesino, pero Salvador ya no pudocontinuar a pesar del esfuerzo nuestro por huir demanos del criminal porque sus piernas ya no lerespondían”.

Gaspar, a pedido de su hermano, corrió con el fin deescapar y buscar ayuda, dejando a Salvadorensangrentado en el suelo. Según testimonios de GasparMedina, el asesino se tomó su tiempo y no se alejó dellugar rápidamente, sino que antes corroboró laefectividad del crimen contra Salvador Medina.

Luego de 20 minutos del atentado, llegó un solopolicía al lugar, quien aseguró que estaban cubiertostodos los lugares estratégicos para evitar la fuga del


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asesino, sin embargo, tal afirmación del agente noresultaba creíble, pues la Comisaría estaba de fiesta ysolo tenía dos policías de guardia, además el autopatrulla estaba descompuesto y el resto de los policíasse encontraban completamente distraídos en laorganización de la fiesta. Según el testimonio de GasparMedina, era -quizá por la fiesta que iban a celebrar losagentes- demasiado laxo el comportamiento de lasfuerzas de seguridad, quienes actuaron con claranegligencia en esos momentos clave de investigaciónpolicial y recaudación de pruebas físicas. Esto, segúnGaspar Medina, hace pensar que el atentado estabapremeditado, pues quienes mataron a Salvador Medinaactuaron con las manos libres, amparados por lainoperancia de la policía, que ese día estaba de fiesta.

Antecedentes de la víctima

Salvador Medina se desempeñaba al frente de unaemisora de radio y era un crítico locutor queconfrontaba abiertamente la impunidad con queoperaba la mafia; luchaba desde los micrófonos encontra de la corrupción, práctica común en la vidapública y privada de la región, tratando siempre desubrayar, en contrapartida, la pobreza y la exclusiónque sufren las familias campesinas de Capiibary. Su vozsiempre fue de denuncia, de cuestionamiento, perotambién de coherencia. Su actividad como hombre deprensa era de servicio comunitario a su pueblo, serviciopor el que no recibía una remuneración económica.Practicaba un periodismo comprometido y, como pocoscomunicadores en el país, abrazaba su profesión enforma de voluntariado.


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Una muestra del compromiso de Salvador Medinacon el ejercicio de la libertad de expresión y la plenavigencia de los derechos humanos, ha sido su activaparticipación en las movilizaciones convocadas por laRed de Radios Populares en defensa del derecho a lalibertad de expresión de la sociedad civil, así como lasdeclaraciones de sus antiguos compañeros de laResidencia Universitaria Tekohá, del CEUNIRA(Centro de Estudiantes Universitarios del InteriorResidentes en Asunción) y de la Radio Koe Pyahú. Así,Baldovina Figueredo, presidenta del CEUNIRA, dijoque “la juventud campesina cuestionadora de lapolítica gubernamental termina en un cajón en elParaguay, porque se busca acallar a aquellos quereclaman sus derechos y la justicia”. Miguel Verón, porsu parte, expresó que “su muerte es debido a su luchacomprometida y que una minoría que quiere dominar alpueblo recurre a matar por encargo para mantenerseen el poder”. De igual forma, el Consejo Directivo dela Asociación Ñemity Comunicaciones, del cualSalvador Medina fue presidente en Capiibary,testimonió en un escrito la trayectoria de Salvador alseñalar que “(Salvador) desempeñaba no solo el oficiode periodista corriente, sino que la orientación de superiodismo era completamente a favor de la justicia,c o m p rometido con la verdad y el desarro l l ocomunitario integral, el rescate de los valores de lafamilia, las tradiciones y costumbres del país”.

Salvador Medina apostó, desde los micrófonos, a laconstrucción de una nueva sociedad, rechazando laviolencia, la violación a los derechos humanos y lasdesigualdades en el Paraguay. Su iniciativa se basaba enla promoción de una sociedad cimentada en la


solidaridad, la tolerancia, la fraternidad, la amistad, laverdad y la justicia.

Sin embargo, la libertad de expresión que ejercitabaSalvador Medina tenía sus enemigos; la voz de unperiodista que enseñaba a los campesinos a usar esalibertad como su derecho molestaba a más de uno. Esclaro que tras su eliminación física subyacía el interésde silenciar su voz y la de la comunidad, con el fin demantener a una población sumisa y muda. Su muertellevaba el mensaje de que la libertad de expresión teníasus límites y estaba sometida a los intereses económicosy políticos de la mafia de la zona.

Capiibary: territorio de la impunidad

El Departamento de San Pedro es uno de los máspobres del Paraguay. Capiibary es uno de sus distritosmás alejados, encontrándose a unos 350 kilómetros dela Capital, y constituye un centro de cultivo y trasiegode marihuana y explotación indebida de madera, dondela mafia derivada de esas actividades tiene gran poder einfluencia sobre la vida política e institucional de laregión. Así, las autoridades locales son partícipes de lageneralizada corrupción proveniente del poder de lostraficantes de drogas y madera, quienes actúan con lagarantía que les da la impunidad.

En efecto, el Obispo de San Pedro, MonseñorFernando Lugo, afirmó que en su diócesis “existenzonas dominadas por los delincuentes denominadaszonas rojas”, citando a la comunidad de Capiibary enprimer lugar. Y añadió que “en esa localidad hayfuertes influencias de los plantadores de marihuana

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que se vienen desplazando desde la zona del Amambay(zona fronteriza con el Brasil) hacia el este de SanPedro”.

En el mismo sentido, el periodista Mariano Godoy,quien como corresponsal de un medio de comunicacióninvestigó de cerca las causas de la muerte de SalvadorMedina, afirmó que “en estos últimos cinco años lacomunidad de Capiibary se vio azotada por gavillas dedelincuentes que venían operando impunemente en laregión, generando zozobra entre los pobladore shonestos y trabajadores, incluso fue causa de éxodos deagricultores”. Así, para Godoy el estado de inseguridadimpuesto gracias a “la impunidad con que operaban losdelincuentes hizo que las víctimas no realicen lasdenuncias, porque la policía no tomaba acción alguna,por estar involucrada en los ilícitos, y era mucho mejormantenerse callado para no sufrir represalias”.

Se puede afirmar que el estado de terror imperanteen Capiibary tiene como consecuencia directa la puestaen ejecución, por parte de las gavillas de delincuentes,de un “código del silencio” tácito, donde quedaprohibido a los ciudadanos ejercer su derecho a lalibertad de expresión, pues no se les permite niescuchar, ni hablar más allá de lo permitido. Estacensura rige como ley y los que la desafían corren elriesgo de perder la vida, debido a que quienesdenuncian la anómala situación quedan sin protecciónalguna, mientras que la mafia posee un fuerte controlsobre la policía local, sobre los órganos de procuracióny administración de justicia y sobre los demásorganismos del poder público, con el fin de obtenerseguridad de acción y garantía de impunidad.

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Como hemos podido ver, el contexto del asesinato deSalvador Medina tiene como trasfondo un escenariopolítico y regional dominado por la mafia del cultivo ytrasiego de marihuana y explotación indebida demadera. En estas condiciones se llegó al asesinato delperiodista quien, a través de la Radio ComunitariaÑemity, hacía eco de los problemas de su comunidad,denunciaba los atropellos de la gavilla de delincuentesde la zona y la impunidad con que actuaban gracias a laaquiescencia de los órganos del poder público locales y,aun arriesgando su propia vida, daba los nombres de los“peces gordos” de las mafias de Capiibary.

Por tales motivos, el corresponsal Mariano Godoy,en un artículo publicado en el Diario ABC Color el 15de enero, responsabiliza de la muerte de SalvadorMedina a los jefes de las gavillas de delincuentes queoperan en la zona. Asimismo, el Consejo Directivo dela Asociación Ñemity Comunicaciones se pronunciósobre el asesinato de su presidente, Salvador Medina, através de un comunicado a la opinión pública dondedice “lamentamos profundamente la impunidad conque opera el hampa dentro de una comunidadtrabajadora y sencilla, para asesinar a uno de susciudadanos más ilustres, un símbolo de esperanza parasu comunidad, un joven líder con capacidad creadora”.

Así, este grave hecho se traduce en una agresióncontra la libertad de expresión, en un intento deamordazar al periodismo comprometido y es un crimendirigido a dar un ejemplo a la población sobre lo que lessucedería a aquellos que se animaran a desafiarlos consu denuncia y a exigir justicia, en este territorio azotadopor la impunidad.



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Conclusiones iniciales

Los abogados querellantes en representación de lafamilia Medina, la Red de Radios Populares delParaguay y el Sindicato de Periodistas del Paraguay(SPP), abogada Raquel Talavera y abogado AmadoRomero, al analizar las causas del crimen del periodistaindicaron que “la cultura del silencio es parte de unproceso, este proceso se acentúa con fuerza por elmiedo, la impunidad y la arbitrariedad, elementos deun sistema que provoca el silencio y la resignación”.

Amado Romero cuestionó la falta de voluntadpolítica para el esclarecimiento del crimen, dijo que“esta realidad se manifiesta con el poco interés quedemuestran las autoridades centrales del sistemapolítico, quienes son constantemente denunciados porapartarse del cumplimiento de la ley por comisión uomisión. Y es a esta realidad a la que se estáenfrentando en el caso Medina, un círculo perverso alque no debemos resignarnos a pesar del miedo a quenos conduce este sistema de impunidad para los amigosdel poder imperante”.

La abogada Raquel Talavera finaliza diciendo que“en el caso Medina existen evidencias incuestionablesde que fue un asesinato como consecuencia de su laborperiodística en la Radio Comunitaria. En todas lasinvestigaciones realizadas hasta el momento se vieroninvolucradas personas implicadas con organizacionescriminales y políticas, lo cual dificulta más elesclarecimiento del crimen por las fuertes influenciasque tienen ambos dentro de la comunidad deCapiibary”.


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Estas declaraciones se ven respaldadas por lasconstantes amenazas que han sufrido los miembros dela familia Medina, que los obligó incluso a abandonarCapiibary por la desprotección ofrecida por lasautoridades, pues los policías que habían sidodesignados en un principio para brindar protección a lafamilia dejaron de hacerlo por “órdenes superiores”.Todo ello a pesar de las promesas del gobierno de LuisGonzález Macchi de férrea seguridad, de prontaresolución y del compromiso de brindar la mayorseguridad asumido por el Ministro del Interior de eseentonces, Mario Agustín Saprisa.

El proceso judicial

El 16 y 17 de octubre tuvo lugar el juicio oral ypúblico en el caso Medina. La realización de laaudiencia se efectuó en el Centro Comunitario en lamisma ciudad donde el comunicador fue asesinado,Capiibary, Departamento de San Pedro.

El caso entra en una etapa clave, ya que se lleva acabo el juicio oral y público en medio de una sensacióngeneral de que la justicia cedió ante el poder político ylos intereses de grupos mafiosos que operan conimpunidad en dicha región. Esto se debe a que laFiscalía de la zona y la Fiscalía General del Estadopresentaron su acusación solamente contra MilciadesMailyn como el autor material, habiendo sido puestosen libertad todos los acusados de la autoría intelectual,inclusive Luis Alberto Franco, quien obstruyó el trabajode la justicia al ocultar e intentar desaparecer el armahomicida y que pudo haber aportado suficientes


elementos de información e investigación sobre quiénle pidió que actuara de tal manera.

De igual forma el caso en sí, con el inconveniente dehaber tenido sucesivos cambios de fiscales –cuatro enocho meses-, encierra varios enigmas y cabos sueltosque suguieren una inacabada y deficiente investigación.Así, continúan prófugos los últimos portadores delarma con el cual resultó ejecutado Salvador mientrasconducía su motocicleta. También pesan sospechassobre dos sujetos señalados por uno de los sospechosos,mediante el procedimiento de anticipo jurisdiccional dela prueba, como presuntos responsables de haberocultado el arma. Sin embargo, los dos allanamientosdispuestos por el Juez Flores Mendoza para su capturaresultaron infructuosos y continúan fugitivos.

Asimismo, la lentitud de las investigacionescomenzó a ser notoria desde febrero, un mes despuésdel crimen. En efecto, Pablo Medina, el hermano deSalvador dijo que “No han avanzado. Una de lascausas se relaciona con el constante cambio de fiscalesen Curuguaty, sede del Juzgado. El proceso se iniciócon Gladis Vallejos, continuó con Zelaya Bogado,luego con Miguel Alcides Vera Zarza y finalmente fueretomado por Zelaya Bogado”.

De igual forma, la primera Fiscal del Caso, GladisVallejos, habló de un asesinato premeditado -hipótesisposteriormente abandonada, como se pudo notar en laactuación final de la Fiscalía- y admitió que la policíano actuó con la premura correspondiente, aunqueaseguró que no tenía los elementos para actuardiligentemente, pues el único automóvil de laComisaría 17ª se encontraba con el motor averiado y su

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único vehículo era una motocicleta con la cual debíancubrir una amplia zona de alta peligrosidad, pobladapor cuarenta mil personas. Sin embargo, la fiscalseñaló, en esa oportunidad, que la policía sí incurrió enuna negligencia grave al no notificar el hecho a lajusticia dentro de las seis horas de rigor.

De esto se desprende también que la policía actúoincorrectamente y no dirigió sus investigaciones demanera acertada y exhaustiva, ni con el rigor técnicocriminalístico necesario, ni siguió todas las líneas deinvestigación pertinentes, lo cual produjo la pérdida depruebas valiosas para el esclarecimiento del crimen.

Asimismo, todo parece indicar que, con la libertadconcedida a todos los autores intelectuales que habíansido capturados, debido que no se impulsó la acciónpenal en su contra por parte de la Fiscalía de la Zona yla Fiscalía General, Milciades Maylin carg a r ásolitariamente con la sanción penal por el asesinato deSalvador Medina. Con ello, el caso ha sido legalmenteubicado como uno más de delincuencia común, dejandode lado de toda consideración -y en la impunidad paraquiénes planearon el crimen- los verdaderos motivos desu asesinato: acallar brutalmente la voz de denuncia deSalvador Medina, coartando así la libertad de expresióny con ello atemorizar a la población de Capiibary.

Luego del fallo judicial de fecha 17 de octubre de2001 resultante del Juicio Oral y Público que locondena a 25 años de cárcel como autor material,quedando demostrado durante los dos días de Juicio queel joven de 24 años, que apretó el gatillo lo hizo sincausa personal o de robo, reforzando la tesis de un“crimen por encargo”. Al desvincularse del caso a



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varias personas influyentes que estarían involucradoscomo mentores del asesinato, aún la condena del“sicario contratado” que deberá guardar reclusión en laCárcel de la ciudad de Coronel Oviedo hasta el 7 deenero del año 2026 abre interrogantes sobre la justiciaparaguaya que se muestra dispuesta a hacer avanzar lainvestigación hasta la autoría material.

No hay que olvidar que esta no es la primera vez quesucede un hecho de esta naturaleza en Paraguay, basterecordar un antecedente directo de este caso que fue elcrimen de Santiago Legizamón el 26 de abril de 1991,justo en el día del periodista, en la región de Amambay,el cual tiene connotaciones muy parecidas debido alcontexto en el cual desarrollaba sus laboresperiodísticas Salvador Medina, pues tanto Legizamóncomo Medina se enfrentaron con el mismo negocio detráfico ilegal de madera y marihuana, así como lacorrupción en las instituciones del Estado derivada deesas actividades.

Responsabilidad internacional del Estado deParaguay en el caso de Salvador Medina

El caso del asesinato del periodista Salvador Medinaes susceptible de acarrear la responsabilidadinternacional del Estado de Paraguay ante el sistemainteramericano de protección de los derechos humanos,al ser miembro de la Organización de EstadosAmericanos y parte signataria de la ConvenciónAmericana sobre Derechos Humanos, que fue ratificadaconforme a los procedimientos legales establecidos porla Constitución de la República.


Consideramos que los hechos previamenteregistrados constituyen una violación, por parte delEstado paraguayo y en perjuicio de Salvador Medina yde todo ciudadano, del derecho a la libertad deexpresión garantizado en el artículo 13 de laConvención Americana, y también una violación, enperjuicio de los familiares de Medina, de los derechos alas garantías judiciales y a la protección judicialprotegidos por los artículos 8 y 25 de la mencionadaConvención. Todo ello con relación a la obligacióngeneral prevista en el artículo 1 de dicho instrumentointernacional de respetar y garantizar los derechos allícontenidos.

Por otra parte, en virtud de la aparente ausencia dedenuncia previa ante las autoridades por parte de lavíctima sobre las amenazas que había recibido, no sepuede considerar también la existencia de la violaciónal derecho a la vida en perjuicio de Medina, pues al noser puestas tales amenazas en conocimiento de losórganos competentes, no se le dio oportunidad al Estadode adoptar las medidas requeridas con el fin degarantizar la seguridad y la vida de Medina1. Sinembargo, si se llega a comprobar que Salvador Medinadenunció ante las autoridades las amenazas recibidascomo consecuencia de su labor periodística, y a pesarde ello no recibió la protección adecuada por parte delos órganos de seguridad pública, podría considerarseque el Estado de Paraguay incurriría en responsabilidadinternacional, al haber violado a través de una conductade omisión el artículo 4 de la Convención Americana

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1 Véase CIDH, Informe 130/99 Caso 11.740 México (Víctor ManuelOropeza) de 19 de septiembre de 1999 párr. 26. También CIDH,Informe 50/99 Caso 11.739 México (Héctor Félix Miranda) párr. 15.

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que consagra el derecho a la vida2. En concordanciacon esto, tampoco se podría hablar entonces de laexistencia de violación por parte del Estado deParaguay del artículo 5 de la Convención, sobre elderecho a la integridad personal.

Violación de los artículos 8 (garantíasjudiciales), 25 (protección judicial) y 1(obligación de respetar y garantizar losderechos) de la CADH

A pesar de haberse celebrado recientemente laprimera audiencia del juicio oral y público sobre elhomicidio de Salvador Medina, se debe resaltar la faltade investigación sobre la autoría intelectual delasesinato, en contraste con la captura y procesamientodel autor material Miliciades Maylin, determinándoseasí que la policía y la fiscalía centraron su investigaciónsolo en este último, con lo que es claro que nointentaron llegar al fondo del crimen que los pudo haberconducido al autor o autores intelectuales, a pesar de laexistencia de muchas líneas de investigación para lograrese objetivo.

De esta forma, se considera que la investigaciónsobre este asesinato efectuada por el Estado no ha sidoseria ni completa, lo que sugiere la existencia detolerancia del poder público frente a este crimen porhaberse prácticamente desistido la investigaciónreferente a la autoría intelectual3. Esto quedó reflejadoal haberse ordenado la liberación, por falta de acusación


2 Ver en este sentido Corte IDH, Caso “Velásquez Rodríguez”,Sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 164.

3 En este sentido véase Ibídem párr. 176.


de la fiscalía, de todos aquellos que habían sidoimplicados como sospechosos de haber participadointelectualmente en el homicidio de Medina, a pesar deque el caso permanece legalmente abierto.

En este contexto, la Corte Interamericana deDerechos Humanos ha establecido que “Los Estadosdeben prevenir, investigar y sancionar toda violaciónde los derechos reconocidos por la Convención”4. Porello, en el presente caso, una tutela judicial efectivadebe incluir una investigación completa del asesinatode Salvador Medina, que determine de maneraconcluyente y definitiva lo referente a la autoríaintelectual del hecho, bajo las normas del debidoproceso5.

En tal sentido, la jurisprudencia del sistemainteramericano definió la obligación de investigar comouna “obligación de medio o comportamiento” que“debe emprenderse con seriedad y no como una simpleformalidad condenada de antemano a ser infructuosa”,la investigación “debe tener un sentido y ser asumidapor el Estado como un deber jurídico propio y no comouna simple gestión de intereses part i c u l a res, quedependa de la iniciativa procesal de la víctima o de susfamiliares o de la aportación privada de elementosprobatorios, sin que la autoridad busque efectivamentela verdad”6.

Por ello es el Estado, y no la familia de la víctima niel gremio de periodistas de Paraguay, quien deben

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4 Corte IDH, Caso “Velásquez Rodríguez”, párr. 166.5 En este sentido, véase CIDH, Informe 50/99 Caso 11.739 México,

párr. 29 in fine.6 Corte IDH, Caso “Velásquez Rodríguez”, párr. 177.


impulsar la investigación y allegarse las pruebasnecesarias. Sin embargo, como se ha podido ver, hastael momento ni la policía ni la Fiscalía han asumido estedeber jurídico de buscar efectivamente la verdad, tal ycomo lo demuestran sus actuaciones, conformándosecon la captura y procesamiento del autor material yrespaldando la hipótesis del “homicida solitario” sinconsiderar las otras muchas líneas de investigación deevidente importancia que apuntan a la existencia de unaautoría intelectual.

Así, hasta este momento, el Estado de Paraguay noha realizado una investigación completa y seria delcrimen del periodista comunitario Salvador Medina,por ello el recurso judicial disponible en Paraguay no hasido efectivo. En consecuencia, el Estado paraguayo haviolado, en perjuicio de los familiares de SalvadorMedina, las garantías judiciales y el derecho a laprotección judicial establecidos en los artículos 8 y 25respectivamente de la Convención Americana deDerechos Humanos, en relación con la obligación derespetar y garantizar tales derechos, establecida en elartículo 1.1 de dicho instrumento7.

Violación al derecho a la libertad de expresión

La Comisión Interamericana, en su “Informe sobrela situación general de los derechos humanos enParaguay”, dedicó un capítulo especial al derecho a lalibertad de expresión. Dicho capítulo contiene unanálisis sobre la problemática de la violencia y

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7 Véase en este sentido CIDH, Informes 130/99 Caso 11.740 México y55/99 Caso 11.739 México, párr. 44 y párr. 40 respectivamente.

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hostigamiento contra periodistas en Paraguay, en el cualexpresó:

“Las intimidaciones a periodistas por medio deagresiones verbales o escritas y las agresiones físicas asu persona y/o bienes produce un efecto intimidatoriosobre toda la sociedad, toda vez que se está acallandoviolentamente la expresión primaria y principal de estederecho. A través de la utilización de estos mecanismosse busca silenciar la crítica a los gobiernos, limitandoel debate y socavando las bases de unainstitucionalidad democrática”8.

El derecho a la libertad de expresión es fundamentalpara el desarrollo de la democracia y para el ejerciciopleno de los derechos humanos, constituyéndose comola “piedra angular en la existencia misma de unasociedad democrática”9.

Asimismo, la Corte Interamericana ha establecidoque “la libertad de expresión comprende dar y recibirinformación y tiene una doble dimensión, individual y


8 Ver CIDH, “Informe Especial sobre la Situación General de losDerechos Humanos en Paraguay”, Capítulo VI, párr. 59. Tambiénvéase el Principio 9 de la Declaración de Principios sobre la Libertadde Expresión, que establece “El asesinato, secuestro, intimidación,amenaza a los comunicadores sociales así como la destrucciónmaterial de los medios de comunicación viola derechos fundamentalesde las personas y coarta severamente la libertad de expresión. Esdeber de los Estados prevenir e investigar los hechos, sancionar a susautores y asegurar a las víctimas una reparación adecuada”, enInforme del Relator Especial para la Libertad de Expresión, CapítuloII, párrafo 9 en Informe Anual de la CIDH, 2000.

9 Ibídem, párr. 48 y CIDH, Informe 50/99 Caso 11.739 México, párr. 43.También Corte IDH “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”,Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985, párr. 70.Así como Corte IDH, caso “La Última Tentación de Cristo (OlmedoBustos y Otros vs. Chile) sentencia de 5 de febrero de 2001, párr. 68.También ver “Anotaciones del texto del proyecto de PactoInternacional sobre Derechos Humanos” preparado por el SecretarioGeneral, 10 U.N. GAOR, Anexos, punto No. 28 del Temario, 50, UNDoc. A/2929 (1955).


colectiva”10. Por su parte, la Comisión Interamericanade Derechos Humanos ha sostenido que:

“La libertad de expresión es universal y encierra enconcepto la facultad jurídica que asiste a toda persona,individual o colectivamente considerada, parae x p re s a r, transmitir y difundir su pensamiento;paralela y correlativamente, la libertad de informarsetambién es universal y entraña el derecho colectivo delas personas a recibir información que los demás lescomunican sin interferencias que la distorsionen”11.

De igual forma, el Relator de las Naciones Unidaspara la Libertad de Expresión ha afirmado, en el mismosentido, que “el derecho a buscar y recibir informaciónno es simplemente un aspecto del derecho a la libertadde opinión y expresión, sino una libertad por propioderecho”12.

En tal contexto, se desprende que el derecho a lalibertad de expresión comprende, en el presente caso, lalibertad que debía garantizar el Estado de Paraguay aSalvador Medina para que pudiera expresar y difundirla información por él obtenida sobre la explotaciónilícita de la madera del Parque Nacional de Capiibary yde la corrupción de ella derivada, así como la libertadcomplementaria que tiene todo ciudadano de recibir

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10 Véase Corte IDH, “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”, párrs.30, 31, 32 y 33 y Corte IDH, Caso “La Ultima Tentación de Cristo”,párrs. 64, 65, 66 y 67. También Corte IDH, Caso Ivcher Bronstein(Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú) sentencia de 6 de febrero de 2001,párrs. 146, 147, 148 y 149.

11 Véase CIDH, Informe Anual 1980-81, OEA/Ser.L/V/II, pág. 122.12 Naciones Unidas, E/CN.4/1998/40, “Informe del Relator Especial, Sr.

Abid Hussain, presentado en cumplimiento de la resolución 1997/27de la Comisión de Derechos Humanos, 28 de enero de 1998, párr. 11.


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dicha información sin interferencias ilegales oinjustificadas13.

No obstante que la responsabilidad por concepto dela autoría intelectual del homicidio de Salvador Medinano ha sido determinada de manera definitiva yconcluyente por la justicia, a pesar de existir fuertesindicios sobre dicha responsabilidad, los hechosdemuestran que Salvador Medina fue amenazado yposteriormente asesinado por los resultados obtenidosen sus investigaciones periodísticas y que estabansiendo divulgados en su programa de Radio y en undiario de Asunción por su hermano Pablo14.

En efecto, es a todas luces evidente que SalvadorMedina fue blanco de amenazas por su actividadperiodística comprometida y por su denuncia públicacontra las mafias que operan en la región, así comocontra las autoridades que consideraba corruptas eimplicadas en hechos ilícitos relacionados con lasactividades de esas mafias. Ello le costó la vida, sin quehasta este momento los órganos jurisdiccionalesparaguayos hayan podido establecer la autoríaintelectual del crimen y la real motivación del mismo15,mostrando clara negligencia y apatía en la investigacióndel homicidio de Medina y en el castigo para todos losresponsables.

Esta actitud de las autoridades paraguayas en elesclarecimiento del asesinato de Salvador Medinaresulta especialmente grave por el impacto que tiene

13 Véase en ese sentido, CIDH, Informe 130/99 Caso 11.740 México,párr. 53 e Informe 50/99 Caso 11.739 México, párr. 48.

14 Véase en tal sentido CIDH, Informe 130/99 Caso 11.740 México, párr.56. También CIDH Informe 50/99 Caso 11.739 México, párr. 51.

15 En tal sentido, CIDH, Informe 130/99 Caso 11.740 México, párr. 57.


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sobre la sociedad el asesinato de un periodista, al tenerun efecto amedrentador sobre otros periodistas y sobrecualquier ciudadano, pues genera el miedo a denunciarlos atropellos, abusos e ilícitos de todo tipo. En talsentido, la Comisión ha señalado que la falta deinvestigación exhaustiva que conduzca a la sanciónpenal de todos los responsables del asesinato de unperiodista constituye igualmente una violación alderecho a la libertad de expresión16.

La Comisión Interamericana también ha señaladoque ese gravísimo efecto derivado del asesinato de unperiodista solo puede ser evitado a través de la accióndecisiva del Estado para castigar a todos losperpetradores, tal como corresponde a su obligaciónbajo el derecho internacional y el derecho interno. Porello, en el presente caso, el Estado paraguayo debeenviar una fuerte señal a la sociedad en el sentido deque no habrá tolerancia para quienes incurran enviolaciones tan graves al derecho a la libertad deexpresión17.

Cabe citar aquí uno de los principios de laDeclaración de Chapultepec que señala que “ E lasesinato, el terrorismo, el secuestro, las presiones, laintimidación, la prisión injusta de los periodistas, ladestrucción material de los medios de comunicación, laviolencia de cualquier tipo y la impunidad de losa g re s o res, coartan severamente la libertad dee x p resión y de prensa. Estos actos deben de ser

16 Véase CIDH, Informe 130/99 Caso 11.740 México, párr. 47.17 En tal sentido, véase CIDH Informe 50/99 Caso 11.739 México, párr.

52. También CIDH Informe 130/99 Caso 11.740 México, párr. 58.


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investigados con prontitud y sancionados conseveridad”18.

En el mismo sentido, la Organización de lasNaciones Unidas para la Educación la Ciencia y laCultura (UNESCO) ha recomendado: “Que losgobiernos adopten el principio de que no prescriben loscrímenes contra las personas cuando son perpetradospara impedir el ejercicio de la libertad de informacióny de expresión o cuando tuvieran como su objeto lao b s t rucción de la justicia”, añadiendo “Que losgobiernos perfeccionen las legislaciones a fin deposibilitar el procesamiento y condena de los autoresintelectuales de los asesinatos de quienes estánejerciendo el derecho a la libertad de expresión”19.

De igual forma, el Relator Especial de las NacionesUnidas para la promoción y protección del derecho a lalibertad de opinión y expresión ha dicho que “Losgobiernos deben hacer todo lo posible por investigarlos actos o las amenazas de violencia, intimidación oacoso contra el personal o las oficinas de los medios dedifusión y llevar a los responsables ante la justicia”20.

Por todo lo anterior, se debe concluir que la falta deinvestigación y sanción penal de los autores

18 Principio No. 5 de la Declaración de Chapultepec. Asimismo, cabemencionar que la SIPorganizó la Conferencia Hemisférica “Crímenessin Castigo contra Periodistas” en 1997 en la ciudad de Guatemala, endonde se resolvió lo siguiente: “CONDENAR el asesinato y todaviolencia física contra periodistas como uno de los mayores crímenescontra la sociedad porque con ello se cercena la libertad de expresióny como consecuencia los demás derechos y libertades. CONDENAR laconducta omisa y cómplice de quienes tienen la responsabilidad deinvestigar y sancionar estos crímenes y no lo hacen y así sumándoseaún más su gravedad; DEMANDAR de las autoridades que cumplancon su deber de prevenir, investigar y sancionar estos crímenes yreparar sus consecuencias”.

19 UNESCO, Resolución 120 del 12 de noviembre de 1997.20 Naciones Unidas, E/CN.4/1998/40 párr. 28.


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intelectuales del asesinato del periodista comunitarioSalvador Medina, de acuerdo con la legislación y losprocedimientos paraguayos, implica una graveviolación del derecho a informar y expresarse pública ylibremente. Además, este homicidio es una agresióncontra todo ciudadano con vocación de denunciararbitrariedades y abusos en la sociedad, agravada por laimpunidad de sus autores intelectuales que son quienestramaron el crimen y por ende los que tuvieron laintención de coartar la libertad de expresión. Por lotanto, la falta de investigación seria y completa de loshechos del presente caso genera la responsabilidadinternacional del Estado paraguayo por la violación delderecho a la libertad de expresión, tanto de SalvadorMedina como de los ciudadanos en general, de recibirinformación libremente y de conocer la verdad de loacontecido21, violando el artículo 13 de la ConvenciónAmericana, junto con el incumplimiento a la obligaciónde respetar y garantizar tal derecho establecida en elartículo 1.1 del mismo instrumento internacional.

21 Véase en tal sentido CIDH, Informes 130/99 Caso 11.740 México y50/99 Caso 11.739, párrs. 61 y 56 respectivamente.

11. Los derechos del niñoante la libertad de expresión:el derecho a la intimidad y el

derecho a informarSusana Oviedo*

Introducción

El derecho a la información convive y secomplementa con los demás derechos humanos. Entreellos, el derecho al honor, a la intimidad, a la vidaprivada, a la propia imagen, el derecho a la protecciónintegral de los niños y adolescentes, entre otros.

En ocasiones, en esa convivencia pueden presentarsepuntos de fricción que obligan a sopesar los derechos enconflicto y a reflexionar, a partir de que ningún derechoe s absoluto, sobre los perjuicios que pudieranocasionarse de privilegiar a uno u otro1.

* Susana Oviedo es periodista, Máster en Periodismo Profesional.Doctora en Comunicación y Ética, por la Universidad Complutense deMadrid. Docente en la Facultad de Ciencias de la Comunicación de laUniversidad Católica del Paraguay. Ex secretaria general del Sindicatode Periodistas del Paraguay. Premio Nacional de Periodismo, 1999.Con especialización en España, Chile, Brasil y EE.UU.

1 Véase, Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe11/96 Caso 11.230 Chile (Martorell) párrs. 62, 70, 71, 72, 74, 75.


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Tal es el caso que se plantea cuando en la praxis delperiodismo muchas veces los periodistas se hallan antela disyuntiva de tener que ponderar entre el derecho a lainformación de cientos de miles de ciudadanos y elderecho a la intimidad de un niño o una niña. Y nosiempre existe el tiempo suficiente para reflexionar yrealizar todas las consideraciones posibles con el fin deresolver el dilema planteado. El problema en cuestiónconsiste en resolver si en ciertos casos debe darseprevalencia a la tutela prevista en la Convención sobrelos Derechos del Niño o a la libertad de expresión, quecomprende la libertad de buscar, recibir y difundirinformación e ideas de toda índole2.

La Convención Americana sobre DerechosHumanos, al enunciar en su artículo 13 la libertad depensamiento y expresión, destaca que en el ejercicio deeste derecho no puede haber censura previa, sinoresponsabilidades ulteriores.

El tema se complica cuando la información que sebusca transmitir tiene como protagonistas a niños oadolescentes y, específicamente, a víctimas de violaciónu otras formas de agresiones físicas y psicológicas, ocomo imputados en la comisión de algún hecho ilícito.Frecuentemente los jueces, para evitar la doble

2 Véase Corte Interamericana de Derechos Humanos, “La ColegiaciónObligatoria de Periodistas”. Opinión Consultiva OC-5/85. Párrs. 30,31, 32, 33. También Corte Interamericana de Derechos Humanos,casos “La Última Tentación de Cristo” (Olmedo Bustos y Otros vs.Chile) Sentencia de 5 de febrero de 2001, párrs. 64, 65, 66 y 67 y Caso“Ivcher Bronstein” (Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú) Sentencia de 6de febrero de 2001 párrs. 146, 147, 148 y 149. También en este sentidoComisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe 11/96 Caso11.230 Chile (Martorell) párr. 53.


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victimización y proteger el derecho a la intimidad de unmenor de edad, niegan a la prensa el acceso a un juiciooral.

A priori, esta iniciativa procesal en defensa de laintimidad de los infantes podría interpretarse,objetivamente, como una medida restrictiva, inclusopodría apreciarse como una censura previa. Perotambién podría argumentarse otra posición al respecto,en el sentido de que en este aparente conflicto entre elderecho a la intimidad de un niño o niña y el derecho ala información, la jerarquía de los valores en colisiónconduce a una propensión a evitar preventivamente laproducción de daños al niño o a la niña. Esto portratarse de una persona vulnerable, que está en plenaformación y que carece aún de la capacidad dediscernimiento, sobre todo, cuando está afectada porcircunstancias dramáticas.

El artículo 14 del Pacto Internacional sobreDerechos Civiles y Políticos señala que “la prensa y elpúblico podrán ser excluidos de la totalidad o parte delos juicios por consideraciones de moral, orden públicoo seguridad nacional en una sociedad democrática, ocuando lo exija el interés de la vida privada de lasp a rtes o, en la media estrictamente necesaria enopinión del tribunal, cuando por circ u n s t a n c i a sespeciales del asunto la publicidad pudiera perjudicara los intereses de la justicia”.

Partiendo de esta perspectiva, el presente trabajo sepropone trazar una línea de reflexión comparando elcomportamiento observado en dos casos específicosque han tenido lugar en Paraguay, en los que estuvieron


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en juego el derecho a la intimidad y el derecho a lainformación.

El primero se trata de un juicio oral celebrado el 19de marzo de 2001 en la ciudad de Villarrica -departamento del Guairá-, en el que fue juzgado uneducador acusado de coacción sexual en perjuicio desus tres hijas menores, cuya audiencia fue transmitidaen directo por las radioemisoras locales y grabada envídeo por un canal de TV, para ser emitida en parte enel conocido programa “Telefuturo” de Canal 4. Losperiodistas y el público fueron privados de presenciar eljuicio solo en el momento de la deposición de lasvíctimas.

El segundo, también un juicio oral, tuvo lugar enAsunción el 10 de mayo de 2001 e igualmente se tratóde un caso de coacción sexual de la que resultaronvíctimas dos niñas. Sin embargo, en esta oportunidad,el tribunal no permitió que la prensa y el públicopresenciaran la audiencia. Esta determinación fuecalificada por los medios de prensa como censura ycomo una obstrucción al principio constitucional dellibre acceso a las fuentes públicas y al derecho a lainformación.

Como fundamento de las afirmaciones que puedans u rgir de este trabajo, referidas principalmente alderecho a la intimidad o vida privada -que para algunosautores son equivalentes, mientras que para otros sonámbitos distintos- y el derecho a la información,examinaremos la legislación nacional e internacionalvinculada al tema. También consultaremos la opiniónde jueces, periodistas y doctrina sobre la materia.


El objeto de este trabajo consiste en el análisis de siexiste censura cuando se limita la libertad de expresióne información invocando el principio del “interéssuperior del niño” o bien, si hay fundamentos deindudable peso que justifican, en caso de conflicto,privilegiar la tutela de los derechos del niño por encimade otros derechos.

Precisiones conceptuales

Definición de niño/a, menor de edad yadolescente

Antes de abordar de manera concreta el tema esconveniente que establecer algunas precisionesconceptuales. En el derecho internacional existe casi unconsenso en cuanto a considerar niño a toda personaque tenga menos de 18 años, por lo que toda personamenor de esa edad tiene derecho a recibir protecciónespecial.

En la Convención sobre los Derechos del Niño seentiende por niño a todo ser humano menor de 18 años,salvo que, en virtud del derecho nacionalcorrespondiente, haya alcanzado antes la mayoría deedad. De esta forma, es claro que son los Estados losque determinan cuándo se considera a una personamayor o menor de edad, aunque tal determinación nodebe alejarse de los parámetros establecidos por lasnormas internacionales.

En Paraguay la Ley Nº 1702 que establece el alcancede los términos niño, adolescente y menor adulto,dispone que:

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N i ñ o: es toda persona humana desde laconcepción hasta los trece años de edad.

Adolescente: toda persona humana desde loscatorce años hasta los diecisiete años de edad.

Menor Adulto: toda persona humana desde losdieciocho años hasta alcanzar la mayoría de edad.

Por otro lado, y desde la perspectiva de la doctrinade la protección integral de los niños/as, que reemplazaa la doctrina de la situación irregular, el niño no es unmero receptor pasivo en la satisfacción de susnecesidades, sino que él es y debe ser un agente activoen las conductas que le afectan y en todas lasactividades de interacción con los demás. Por eso sepropone instrumentar los mecanismos para hacerlopartícipe activo en la satisfacción de sus propiasnecesidades y derechos.

Esta nueva visión de los niños, introducida por laConvención sobre los Derechos del Niño, adoptada porla Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 denoviembre de 1989, permite que ya no se los vea comomeros receptores de servicios y caridad o comobeneficiarios pasivos de medidas protectoras, sinocomo sujetos de derecho.

Por lo tanto, tienen derecho a desarrollar supersonalidad, sus habilidades y talentos hasta lamáxima potencia, de beneficiarse de las proteccionesespeciales y de la asistencia, de participar en lasdecisiones que afecten sus vidas y ser informadosacerca de sus derechos de una forma accesible y activa.

Dicho de otro modo, los derechos del niño,incluyendo el de la participación, “no pueden

3 “Los derechos humanos en el Siglo XXI. Cincuenta ideas para supráctica”. Textos inéditos reunidos por Federico Mayor encolaboración con Roger-Pol Droit. Ediciones UNESCO. Icariaeditorial. España, 1998.

4 Martí, Gracía. La intimidad. Pamplona, 1992, pág. 20.5 O’ Callaghan, Xavier. Libertad de expresión y sus límites: honor,

intimidad e imagen. Madrid, 1992, pág. 38.6 Herrero Tejedor, Fernando. La intimidad como derecho fundamental,

Madrid, 1998. Editorial Colex- Diputación Provincial de Castellón, 1ªedición, pág. 25.

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percibirse simplemente como un favor hacia los niños ouna amabilidad hacia ellos, sino como responsabilidadque toda la sociedad está obligada a respetar”3.

Definición de intimidad

La palabra intimidad tiene su origen en el vocablolatino intimus, que es superlativo de interus, de inter, ysignifica la zona espiritual reservada de una persona,también de un grupo o de una familia. “La intimidadsiempre hace referencia a las personas, a los seresracionales, que son los únicos que tienen un yo y tienenconciencia de ser un sujeto irrepetible. La intimidad sesitúa, pues, en el núcleo oculto de cada persona, dondese fraguan las decisiones propias e intransferibles”4.

La intimidad, dice otro autor, “es el poder concedidoa la persona sobre el conjunto de actividades queforman un círculo íntimo, personal y familiar, poderque le permite excluir a los extraños de entrometerse enél y de darle una publicidad que no desee elinteresado”5.

Puede definirse también como el “conjunto dehechos o circunstancias de carácter privado, conocidopor un número reducido de personas, respecto al que sutitular posee un interés legítimo en evitar sudivulgación”6.



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Se trata, en definitiva, de una esfera propia,reservada, donde los demás no tienen cabida. Y algosobresaliente de ella es que también es amparadora delhonor y la propia imagen. Lo íntimo, en sentido vulgar,se refiere a lo más interno y reservado de las personas,lo más opuesto a lo público.

Nos recuerda Carlos Soria que toda fortalezasustantiva de la intimidad se hace fragilidad pura alplantearse su comunicación. Es decir, la intimidad sedestruye en tanto en cuanto es conocida por otro. “Ni laley ni el criterio de historicidad pueden configurar laesfera de protección de la intimidad voluntariamentecomunicada o, por el contrario, asaltada, manipuladao robada desde fuera por un extraño. Se destruye por elsimple hecho de su comunicación: a partir de esemomento ni es intimidad ni puede volver a serlo. Dichocon otras palabras: sólo la voluntad personal puedeconvertir la intimidad en objeto de información; pero lainformación de la intimidad es su misma destrucción”7.

¿Vida privada o intimidad?

Aunque comúnmente se habla indistintamente deintimidad y vida privada, esto rigurosamente hablandono es correcto. La intimidad y la vida privada, según elcatedrático español Niceto Blazquez, “son comocírculos concéntricos de los que la intimidad es el mási n t e r i o r, recóndito y nuclear que lo simplementeprivado”. Según este autor, vida privada o intimidad noson sinónimos. Lo íntimo es como la yerma de todo lo

7 Soria, Carlos. El laberinto informativo. Pamplona, EdicionesUniversidad de Navarra S.A., 1997.


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que llamamos privado en las personas y en los grupos.La vida privada, en cambio, corresponde a estoscinturones más externos, como pueden ser el círculofamiliar y otros afines. El autor nos recuerda que lasprescripciones deontológicas y legales tratan deproteger esos diversos círculos contra las incursionesinjustificadas de los medios informativos, advirtiendoque ni el derecho a la información ni el derecho a lavida privada son derechos absolutos.

Existe un amplio consenso respecto a que ni laintimidad ni la vida privada pueden ser objeto deinformación pública, si no media el consentimientoexpreso de la persona afectada. En el caso de laintimidad esta regla es absoluta. En el caso de la vidaprivada, el principio tiene excepciones: se puedeinformar de la vida privada de una persona, sin quemedie su consentimiento, si la información esverdadera, está obtenida por procedimientos éticos ytiene trascendencia para la vida pública o relevanciacomunitaria cuando la persona por motu propio seconvirtió en una persona pública.

Aquí es oportuno apuntar que el ámbito de loprivado en los hombres públicos siempre es menor, enrazón de su función, que el del ciudadano común. Lavida pública constituye el foco principal de atención dela actividad periodística.

El caso de los infantes y adolescentes

¿Incurre en censura un juez cuando, siguiendo elexpreso pedido de los actores y, más aún, considerandoel informe psicológico sobre niños/as víctimas de


hechos de violencia o abusos sexuales ordena que eljuicio sea restrictivo para miembros de la prensa? Enprincipio, el temor ante medidas de esta naturaleza seexplicaría para evitar la ampliación de ladiscrecionalidad de los magistrados o que restriccionesde ese tono se conviertan en la regla y no la excepción.

La Convención sobre los Derechos del Niñoreconoce la libertad de expresión de los niños (artículo12) y dice que “...se dará en particular al niño,oportunidad de ser escuchado en todo procedimientojudicial o administrativo que afecte al niño, ya seadirectamente o por medio de un representante o de unórgano apropiado, en consonancia con las normas deprocedimiento de la ley nacional”.

El Código Procesal Penal de la República delParaguay (Ley 1286/98) en su artículo 368 señala queel juicio será público, sin embargo, el tribunal podrár e s o l v e r, aún de oficio, que se realice total oparcialmente en forma privada, sólo cuando: “3) seexamine a un menor, si el tribunal considerainconveniente la publicidad”.

En este sentido, la disposición del Código de laNiñez y la Adolescencia, Ley N º 1680, es mucho másdirecta y firme, en su artículo 236 dice: “...el juicio oral,incluso la publicación de las resoluciones no serápúblico”, tratándose del juzgamiento de un menor.

Las actuaciones administrativas y judiciales sonreservadas. No se expiden certificaciones ni constanciasde las diligencias practicadas en el procedimiento, salvolas solicitadas por las partes de acuerdo con susderechos legales.

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Un sector vulnerable

Por lo general, cuando entre los protagonistasdirectos o indirectos de un proceso judicial emerge lafigura de un menor, “la situación se vuelve másvulnerable”8.

Según el ya citado periodista y catedrático español,Carlos Soria, las informaciones sobre delitos queafectan de alguna manera a menores bordean dos gravespeligros:

El morbo: la fuerza de la recreación de lo degradadodepende en gran medida del sujeto de esa degradación.Si el sujeto es un niño, esa atracción aumenta.

El daño a la personalidad del menor: el ser objetopúblico de atención -en ese contexto de criminalidad odegradación- puede producirle perjuicios irreparablesque le impidan su socialización.

En los libros de ética periodística existe unaexhortación a los periodistas para evitar exponer almenor a situaciones de vergüenza emocionalmentefuertes y, sobre todo, a no ser víctima del escarniopúblico.

Los sistemas de administración de justiciaespecializados de menores deben respetar los derechosy la seguridad de éstos, fomentar su bienestar físico ymental y tener en cuenta la importancia de surehabilitación9. Este es un ejemplo de la especial tutela


8 Marchena Gómez, Manuel. La protección de la intimidad de losmenores: perspectivas civil y penal. Revista General del Derecho, Nº603, España.

9 Artículo 14.1 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles yPolíticos y regla 1 de las Reglas de las Naciones Unidas para laprotección de los menores privados de libertad.


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que contienen las normas internacionales hacia losderechos del niño.

Además de los derechos que asisten a toda persona,los niños gozan de derechos específicos indispensablespara su formación, que requieren del adulto y de lasociedad -incluidos los medios de difusión-comportamientos que los garanticen. Este es el sentidode la única limitación que prevé el Pacto de San José deCosta Rica a la libertad de expresión al disponer que losespectáculos públicos pueden ser sometidos a censuraprevia con el objeto de proteger la moral de la infanciay la adolescencia (artículo 13. 4).

Hay que añadir que la Convención sobre losDerechos del Niño dirige a los jueces una peticiónexpresa de atender el interés superior del niño (artículo3), por lo que no pueden dejar de ponderar en cada casocuándo la prevención del daño es preferible a lareparación ulterior.

Tratándose de la intimidad de un menor “no esdifícil descubrir que su agravio genera un dañoi rreparable, porque no es mensurable y porq u eproducida la información lesiva a los intereses delmenor esta no se puede retrotraer. En estos casosresulta importante reconocer al juez la potestad deimpedir o limitar el ejercicio de la libertad de expresiónpues el daño a la intimidad puede adquirir gravesp ro p o rciones y no sea razonablemente posible sureparación por otros medios”10.

10 Corte Suprema de la Nación Argentina: Sentencia 622..XXXIIIS/medidas precautorias, BS.AS, abril de 2001, pág. 36.


Aunque objetivamente se trata de medidasrestrictivas, éstas se adoptan para prevenir una lesión aotros bienes jurídicos, como es el derecho a la intimidadde un niño.

Por eso, una tutela judicial preventiva, en esesentido, no puede equipararse a la censuraadministrativa. Esta es una primera conclusión que,conforme a estas primeras consideraciones, podemosanticipar.

Libertad de expresión

No obstante, no se puede desconocer que existe elcriterio general a favor de la libertad de expresiónporque opera como garantía de los demás derechos -quecomprende la libertad de buscar, recibir y difundirinformación e ideas de toda índole- y porque suvigencia es fundamental para construir una sociedaddemocrática11. Por eso, generalmente se la da un valorpreferente, de ahí que cualquier intento de limitarla oregularla a través de mecanismos de controladministrativos está deslegitimado a priori.

Para algunos periodistas, la medida procesalimpuesta por un juez, aun en salvaguarda de losderechos del niño, se encuadra dentro de lo que sepodría denominar una intervención estatal que afecta ala libertad de expresión.

Aquí merece la pena destacar que la intervenciónpreventiva de los jueces “supone siempre la actuación

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11 Corte IDH, “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”, párr. 70 yCorte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “La ÚltimaTentación de Cristo”, párr. 68.

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de un órgano rodeado de las máximas garantíasconstitucionales que re s g u a rdan su independenciarespecto de los otros poderes del Estado, que resultaajeno a los intereses en disputa y que toma susdecisiones observando el respeto al derecho de defensaen juicio de los involucrados”12.

Sin embargo, con el fin de ser objetivos, se llevó acabo una consulta sobre la adopción de una medidaprecautoria como la señalada a siete periodistasparaguayos, que diariamente realizan la cobertura de lasactividades judiciales, y el criterio general es que no laven como una censura. Solo uno de ellos sostiene quese viola la libertad de prensa, porque impide a losperiodistas su labor de recabar información paradifundirla. Los demás entienden que cuando se trata demenores de edad, las propias normas judiciales y laética profesional exigen mayores recaudos enconsideración de la vulnerabilidad de los niños yadolescentes. Esta es, en definitiva, una señalalentadora para buscar puntos de convergencia entre loscomunicadores sociales y los magistrados de justicia eneste tema.

Alegato a favor de la publicidad de los juicios

Quienes sostienen que un juicio público, endeterminados casos, no puede celebrarse en formareservada, podrían argumentar lo siguiente en defensade su posición:


12 Corte Suprema de la Nación Argentina: Sentencia 622. XXXIIIs/medidas precautorias, BS.AS, abril de 2001, pág. 36.


1. La publicidad de los juicios es la más oportunagarantía de su rectitud: es una garantía de justicia ylibertad.

2. El imputado encuentra en ella la mejor seguridadcontra la calumnia, contra la ilegalidad y laparcialidad.

3. El juez se pone a cubierto de la sospecha y se sientemás seguro de su conciencia.

4. El ministerio público y los defensores se sientenestimulados en el cumplimiento concienzudo yanimoso de su deber.

5. Los testigos y los peritos experimentan un saludablecontrol.

6. El pueblo, comprobando la regular, serena eigualitaria aplicación de la ley penal, adquiereconfianza en el ordenamiento jurídico del Estado yen la Administración de Justicia, a la vez que seinstruye en el conocimiento de las leyes penales.

7. La moralidad sale ganando con el espectáculo deldelito descubierto y castigado13.

Ciertamente, las consideraciones que acabamos decitar constituyen ventajas o demuestran las virtudes dela publicidad de los actos judiciales, pero no se puedesoslayar que, como la otra cara de una misma moneda,también implican inconvenientes, especialmente en elefecto degradante y traumático que pudiera tener la

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13 Manzini. Derecho Procesal Penal. Bs. As., 1952, T. III, pág. 46,citado en el libro de Herrero-Tejedor, Fernando. La intimidad comod e recho fundamental. Editorial Colex, 1ª edición. DiputaciónProvincial de Castellón, 1998.


publicidad del proceso sobre la personalidad de uninfante o adolescente, ya como imputado de un delito ovíctima de éste. Sobre todo considerando que por sucorta edad todavía no ha desarrollado todas sushabilidades y potencialidades, y porque está en procesode construcción de su personalidad. Además, losmenores de edad poseen mayores oportunidades que unadulto para lograr, si se les proporcionan lascondiciones adecuadas, su rehabilitación y posteriorreinserción social después de haber sido un infractor dela ley o una víctima de una trasgresión.

El proceso judicial representa un frágil punto deencuentro entre intereses que actúan en direcciones nosiempre convergentes, “la fragilidad de ese espaciollamado a ser colmado por intereses divergentes sehace mucho más intensa y vulnerable cuando entre losprotagonistas directos o indirectos emerge la figura deun menor”, advierte Manuel Marchena Gómez14, altiempo que resalta la necesidad de salvaguardar almenor de los efectos nocivos asociables a su“involuntaria condición de objeto de re l e v a n c i ainformativa”, lo que a criterio suyo obliga a un marcojurídico mucho más restrictivo y excluyente de laindeseable injerencia de terceros.

Revisión de dos casos concretos

El propósito de este capítulo es demostrar la maneraen que se procedió en dos casos distintos que tuvieronlugar en el país, en el curso del presente año, y en losque estuvieron confrontados los dos derechos que

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14 Marchena, Gómez Manuel, ídem.

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estamos analizando en este trabajo. Se trata de dosjuicios orales, en los que estuvieron involucradas niñasy adolescentes como víctimas de abusos sexuales. Alrepasarlos, pretendemos resaltar el comportamiento queadoptaron los magistrados y los periodistas.

Primer caso

Se trata de un juicio oral celebrado en la ciudad deVillarrica, departamento del Guairá, en marzo de 2001.La imputación: coacción sexual cometida por un padreen perjuicio de sus hijas de 13, 17 y 19 años. Elimputado: un educador de nombre Conrado Duarte,plenamente identificado en los medios de prensa. ElTribunal estuvo compuesto por los jueces V í c t o rCaroni, Loida Alfonzo y Justiniano Velaztiquí.

El proceso se había iniciado en junio de 2000, luegode que las tres hermanas presentaron la denuncia encontra de su padre, con el acompañamiento de unareligiosa que dirige un albergue local.

Duarte había sido privado de su libertad durantecinco meses, hasta que el Tribunal de Apelaciones de laCircunscripción Judicial de Villarrica le concedió unapena sustitutiva de libertad en la etapa de investigacióndel caso. La medida provocó la indignación de laciudadanía local que se manifestó en varias ocasionesen contra del Poder Judicial.

El juicio oral tuvo lugar los días 20 y 21 de marzo de2001 y fue transmitido en directo por las radios de laciudad, con un total de unas 18 horas de grabación. Losperiodistas y el público dejaron de participar solamenteen el momento de la intervención de las víctimas. Todo



el proceso también fue grabado para su emisión, enparte, en el programa del periodista Humberto Rubin,emitido por la estación de TV Telefuturo, Canal 4, enhorario nocturno (23 horas), tomándose lasprecauciones sobre la imagen e identidad de lasadolescentes, lo que no evitó que el caso rayara con lasfronteras del espectáculo.

Los periodistas que cubrieron el juicio oral, en sumayoría de radio y algunos corresponsales deperiódicos, acordaron previamente con los miembrosdel tribunal algunos recaudos por observar en la tareainformativa, sobre todo, en consideración a las niñasimplicadas en el caso. Entre ellos, el respetar el derechoa la identidad de las víctimas y abandonar el recinto,como lo haría el resto del público, en el momento enque iban a deponer éstas.

Sin embargo, durante la transmisión directa deljuicio, no se pudo evitar que al inicio se mencionaranlos nombres de las menores. Y, como es común en losmedios nacionales, también se publicó el nombre deltrasgresor. En este caso el padre de las niñas, con lo queya desde el principio resultaba fácil identificar a lasvíctimas.

Aspectos positivos

• La predisposición de los periodistas a acatar lasrecomendaciones, tanto jurídicas como éticas, paracubrir un juicio oral en el cual tres adolescentes seconvirtieron, involuntariamente, en objetomediático.

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• La apertura tanto de los magistrados que integraronel tribunal, como de los periodistas, de consensuarpreviamente pautas de comportamiento dentro delproceso y con relación a la publicidad de este.

Aspectos negativos

• Permitir, por descuido, que se conozca durante latransmisión en directo la identidad de las víctimas.También podría cuestionarse que se haya dado aconocer los datos del progenitor (nombre, edad,ocupación, etc.) de las mismas, acusado del delito decoacción sexual, hecho que facilitó aún más laindividualización de las víctimas.

• No haber consultado la opinión de las niñas respectoa si las incomodaba o no el hecho de que el juiciofuera transmitido en directo o que fuera soloparcialmente público. Tampoco el que fuera grabadopara un programa de televisión, de alcance nacional,lo que significaba que la tragedia que les tocópadecer iba a trascender la ciudad donde residen.

• El que los medios locales hayan convertido en unespectáculo de transmisión simultánea un proceso ensí difícil para las jovencitas involucradas en el casoque, por tratarse de un pueblo pequeño, no podíanescapar a la estigmatización que significa haber sidovioladas por el progenitor y que, además, todos sehayan enterado de ello.


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Segundo caso

Juicio oral celebrado en Asunción, el 10 de mayo de2001. La imputación: abuso sexual de dos niñas de 14años. El imputado: un hombre mayor de edad, VíctorRaúl Garcete. Tribunal compuesto por los jueces JorgeBogarin, Luis María Yaryes y Blanca Gorostiaga.

En el juicio se analizaba la conducta de una personaacusada de abusar en forma sistemática de dos niñas de14 años, una de las cuales, incluso, había quedadoembarazada y gestado un hijo, producto de esos abusos.

Por disposición del juez Bogarin, quien presidió eltribunal, el proceso oral se celebró en forma privada, sinpresencia de la prensa ni el público. La medidaocasionó el disgusto de los periodistas, sobre todo,porque no fue comunicada con antelación. Esto hizoque un periodista en particular, junto con un reporterográfico de su diario (Última Hora) hayan ingresadocomo habitualmente lo hacen los comunicadores a lasala de juicio oral, de donde de inmediato fueroninvitados a retirarse. De ese modo, no pudieron abordaral imputado antes de iniciarse la audiencia ni captar suimagen.

La decisión del magistrado fue calificada de censuraa la prensa y criticada a través de todos los medios pordestacados periodistas en el Poder Judicial.

Aspecto positivo

• La ponderación del tribunal sobre la prevalencia delos derechos del niño, considerando que se trataba deun caso sumamente traumático para las adolescentes,quienes habían sido víctimas del abuso sexual.


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Aspectos negativos

• Que los magistrados no hayan comunicado conantelación la decisión de que el juicio sería realizadoen forma privada, explicando las razones que loshabían conducido a adoptarla.

• Que no hayan agotado previamente el diálogo conlos periodistas, atendiendo la incipiente vigencia deljuicio oral en el país.

• Que no se hayan proporcionado otros datos sobre elcaso, descontando aquellos recaudos legales conrespecto a los niños/as, considerando que elimputado es un adulto y que, además del peso de lajusticia, merece el escarnio público por la gravedaddel hecho en que incurrió.

• Que los periodistas hayan pasado a segundo plano eltema motivo del juicio que en sí constituía un hechode suma gravedad, anteponiendo la informaciónsobre el impedimento que les impuso el tribunal yconvirtiéndose ellos en protagonistas.

• La incomprensión por parte de los comunicadores deque cuando se trata de niños/as y adolescentes lasnormas internacionales y nacionales aconsejansalvaguardar en primerísimo lugar el interés superiordel niño. Esto faculta a un juez a ordenar que unjuicio oral se celebre en forma privada.

Derechos del niño que podrían vulnerarse enla publicidad de un juicio:

El derecho a la intimidad y/o privacidad: sevulnera cuando se ponen al descubierto situaciones que

15 Azurmendi Adarraga, Ana. El derecho a la propia imagen. Suidentidad y aproximación al derecho a la información. FundaciónManuel Buendía y Universidad Iberoamericana, 1ª Edición, EditorialCivitas, México, D.F., 1997.


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tienen que ver con ese ámbito de la vida interior,reservado para sí, respecto del que cada cual, como sut i t u l a r, posee la legítima potestad de evitar sudivulgación.

El derecho a la identidad: cuando es plenamenteidentificado por su nombre, o a través de pistas (padres,origen, domicilio, imagen) que conduzcan a deducir dequién se trata. El nombre, un derecho básico de lapersona, es el medio que lo individualiza dentro delcontexto social y la identifica como sujeto concentro dederechos y deberes, y de acciones positivas o negativaspara el contorno social en el que se desenvuelve. Elnombre, como la imagen, tiene una potenciapatrimonial. Nombre e imagen son, pues, dos realidadespróximas, que hacen referencia a la personalidadhumana en sus manifestaciones concretas deindividuo15.

El derecho a una vida digna: los niños/as yadolescentes tienen derecho a crecer equivocándose y aque se les de la oportunidad de reencausar sus vidas y adesarrollar sus potencialidades y personalidad sobre labase del respecto a su dignidad como personas. Alexponerlos públicamente, ya sea como delincuentes ocomo víctimas, quedan estigmatizados y se estrechanlos márgenes para que se recuperen de susequivocaciones -en caso de los delincuentes- o de sustraumas -en caso de que sean víctimas-. En definitiva,se les cercenan las posibilidades de rehabilitarse y decrecer con el ejercicio pleno de sus derechos.


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El derecho a la libertad de expresión: por logeneral, a los y las niñas, niños y adolescentes, no se lesconcede la oportunidad de manifestarse respecto a siestán en condiciones de rememorar en público lo quehicieron o les han hecho, o a repetir, una y otra vez, loque han vivido. Tampoco se les consulta si admitiríandar su consentimiento para ser fotografiados,interrogados por los periodistas, grabados y expuestosante la opinión pública a través de la prensa. “Los niñoscapaces de formarse su propia opinión han de tener lao p o rtunidad de expresarla en todo pro c e d i m i e n t ojudicial o administrativo relacionado con ellos, ya seadirectamente o por medio de un representante”16.

El derecho a la propia imagen: junto con losderechos al honor y a la vida privada, constituyen elnúcleo básico de los llamados “derechos de lapersonalidad”, que se adquieren con el nacimiento. Estaconvergencia de imagen, honor y vida privada -entérminos de reconocimiento y de vías de protección- noimpide que cada uno de los derechos se dibuje con unperfil propio17. Se trata, pues, de la representación de lafigura humana en forma visible y reconocible. Es unamanifestación esencial de la personalidad, puesto que laimagen constituye uno de los elementos fundamentalesde la proyección externa de la persona. Es unarepresentación sensible, por tanto, no es una abstracciónsino una entidad concreta que tiene la cualidad de sercaptada por los sentidos. La imagen humana participade la dignidad personal propia del ser humano. De elloderiva la exigencia de su adecuada protección. Honor,

16 Artículo 40.2 de la CDN y regla 15 de las Reglas de Pekín.17 Ídem.


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intimidad, nombre y voz son realidades cercanas a laimagen.

¿Cómo se protegen estos derechos enLatinoamérica?

Costa Rica: Código de la Niñez y laAdolescencia18

Derecho a la integridad: las personas menores deedad tendrán derecho a que se respete su integridadfísica, psíquica y moral. Este derecho comprende laprotección de su imagen, identidad, autonomía,pensamiento, dignidad y valores.

Derecho a la privacidad: las personas menores deedad tendrán derecho a no ser objeto de injerencia en suvida privada, familia, domicilio y correspondencia, sinperjuicio de los derechos y deberes inherentes a lapatria potestad.

D e recho a la imagen: prohíbase publicar,r e p r o d u c i r, exponer o utilizar, en cualquier forma,imágenes o fotografías de personas menores de edad,para ilustrar informaciones referentes a acciones uomisiones que se les atribuyan, sean de carácterdelictivo o de contravención o riñan con la moral o lasbuenas costumbres, asimismo, cuando de algún modohayan participado o hayan sido testigos o víctimas deesos hechos, si se afecta su dignidad. Queda prohibidala publicación del nombre o cualquier otro datopersonal que permita identificar a una persona menor de

18 Vigente desde el 6 de febrero de 1998. Capítulo II. Derechos de laPersonalidad.


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edad, autora o víctima de un hecho delictivo, salvoautorización judicial fundada en razones de seguridadpública.

República Dominicana: Código para laProtección de Niños, Niñas y Adolescentes19

Se prohíbe el uso del nombre, voz, edad,presentación de imagen, sea en fotografía o en vídeo,revelación de edad y procedencia de los menores que seencuentran en estado de peligro, desgracia o abuso ocualquier otra circunstancia difícil, a través de losmedios de comunicación escrita, radiales y televisivosque afecten su desarrollo físico, moral, psicológico eintelectual20.

El funcionario o empleado que, sin la debidaautorización, divulgue total o parcialmente porcualquier medio de comunicación el nombre, hecho odocumento relativo a un procedimiento policial,administrativo o judicial que se encuentre en curso, y enel que se atribuya un acto infraccional a un o unamenor, se le impondrá la multa de tres a veinte salarios.En caso de reincidencia se le aplicará el doble de lamulta.

Párrafo I. Se aplicará la misma pena a quienesexhiban, en todo o en parte, fotografías,imágenes, nombres o datos que permitanidentificación directa o indirecta de niños, niñas oadolescentes a los que se atribuya la comisión de

19 Ley 14-94, artículos 113 y 347, respectivamente.20 Artículo 113 del Código para la Protección de Niños, Niñas y

Adolescentes de República Dominicana .


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un acto infraccional, o a niños, niñas oadolescentes en situación de peligro, riesgo o encircunstancias especialmente difíciles.

Párrafo II: Cuando la infracción sea cometida através de la prensa escrita, radial o televisiva, laautoridad judicial competente podrá determinar lasuspensión de la impresión, de la programación yde la emisora por el término de dos (2) días, odetener la publicación de dos tiradas delperiódico.

Brasil: Estatuto da Criança e do Adolescente21

D i v u l g a r, total o parcialmente, sem autorizaçaodevida, por qualquer meio de comunicaçao, nome, atoou documento de procedimiento policial,administrativo ou judicial relativo a criança ouadolescente a que se atribua ato infracional:

Pena-multa de tres a veinte salários de referencia,aplicando-se o dobro em caso de reincidencia.

1º Incorre na mesma pena quem exibe, total ouparcialmente, fotografía de criança ouadolescente envolvido em ato infracional, ouqualquer ilustraçao que lhe diga respeite ou serefira a atos que lhe sejam atribuídos, de forma apermitir sua identificaçao, direta ouindiretamente.

2º Se a fato for praticado por òrgao de imprensa ouemisora de rádio ou televisao, além da pena

21 Cap. II. Das infraçoes administrativas. Art. 247.


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prevista neste artigo, a autoridades judiciáriapoderá determinar a apreensao da publicaçao ou asuspensao da programaçao da emissora até pordois dias, ben como da publicaçao do periódicoaté por dois números.

Nicaragua: Código de la Niñez y laAdolescencia22

Prohíbe a los medios de comunicación difundir porcualquier medio los nombres, fotografías o señales deidentificación que correspondan a niños, niñas yadolescentes que hayan sido sujetos activos o pasivosde delito.

Colombia, Código del Menor23

En la transmisión de los hechos delictivos en los queaparezca involucrado un menor como autor, partícipe otestigo de los mismos, no se le podrá entrevistar, ni darsu nombre, ni divulgar datos que lo identifiquen opuedan conducir a su identificación. Esta mismaprohibición se aplica en los casos en que el menor esvíctima de un delito, salvo cuando sea necesario paragarantizar el derecho a establecer su identidad o la de sufamilia si ésta fuere desconocida. En cualquier otracircunstancia será necesaria la autorización de lospadres o, en su defecto, del Instituto Colombiano deBienestar Familiar.

22 Vigente desde 1998.23 Artículo 301.


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Ecuador: Código de Menores24

Los funcionarios judiciales, administrativos y depolicía no podrán proporcionar información a losmedios de comunicación de los resultados de lasdiligencias que se realicen en un proceso en el cual estéinvolucrado un menor. En caso de incumplimiento seimpondrá una multa equivalente de hasta un salariomínimo vital del trabajador en general. En caso dereincidencia el Tribunal solicitará la destitución delfuncionario responsable.

Sólo el Tribunal de Menores que conoce en el casopodrá, si lo considera conveniente, proporcionarinformación o copia del proceso a los organismos oinstituciones que lo solicitaren con causa justa.

Conclusión

Como hemos podido apreciar, los Códigos sobrederechos del niño, niña y adolescentes de varios paísesson sumamente estrictos en relación con la informaciónsobre los menores de edad. Sobre todo, en lo querespecta a la salvaguarda de los derechos a la identidady a la imagen, a tal punto que se prevén multas,destituciones de funcionarios públicos y hasta lasuspensión de programas de radio o televisión y lapublicación, en el caso de un medio impreso, si setransgreden las disposiciones sobre la materia. Algunasde ellas son medidas extremas que colisionan con elartículo 13 de la Convención Americana sobreDerechos Humanos y que bien podrían evitarse si los

24 Artículo 183.


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medios de prensa adoptaran las medidas tutelaresrecomendadas en relación con los niños, niñas yadolescentes.

Opiniones calificadas sobre el tema

Juzgamos importante en este apartado recabar lasopiniones de algunos de los magistrados que tomaronparte de los dos juicios orales que mencionamos en elcapítulo precedente. Los jueces consultados fueron:Víctor Caroni y Lidia Alfonso de Espínola, queintegraron el tribunal del caso de Villarrica; y JorgeBogarin, que presidió el tribunal en el caso deAsunción.

Entrevista al Juez Víctor Caroni

Pregunta: Si en un juicio que involucra a menoresde edad decide prohibir el acceso de la prensa, ¿porqué tomaría esta determinación?

Respuesta: Uno de los principios del juicio oral ypúblico es la publicidad. Con ella el imputadoencuentra tutela contra cualquier anormalidad. Además,cualquier persona tiene la posibilidad de estar presenteen aquellos actos procesales que la norma disponedeben realizarse en público, esto es, respecto de lascuales la ley no dispone el secreto ni restringe elconocimiento de los mismos a un círculo de personas.

Pero, no obstante, en un juicio oral y público dondeestán involucrados menores de edad c o rre s p o n d erealizar la audiencia del juicio en forma privada, seatotal o parcialmente. No solo se prohíbe el acceso de la


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prensa, sino a toda persona extraña al proceso y, unavez desaparecida la causa que motiva la restricción,ingresa nuevamente el público a la sala.

2. Si la medida de restricción es cuestionada por losperiodistas, ¿qué argumentos esgrimiría parajustificarla? ¿Cómo explicaría que no se trata deuna censura previa al derecho de informar?

Respuesta: Si la medida de restricción escuestionada, debemos acotar que la restricciónadoptada es fundada por disposición del CódigoProcesal Penal (artículo 368) y, además, dichadisposición enumera las causales por las que el Tribunalde Sentencia, aún de oficio, dispone se realice total oparcialmente en forma privada.

En el caso del menor es esencialmente para evitar losefectos estigmatizantes. Evitar la victimización deldeclarante o imputado menor de edad, garantizar suestabilidad emocional y para que no se altere laespontaneidad en el momento de deponer.

No se trata de una censura previa al derecho deinformar, sino de una determinación que se enmarca enel artículo 54 de la Constitución Nacional que recoge elprincipio de protección integral del niño.

Entrevista a la Jueza Loida Alfonso deEspínola

Pregunta: Si en un juicio que involucra a menoresde edad decide prohibir el acceso de la prensa, ¿porqué tomaría esta determinación?

Respuesta: Primero, en cumplimiento de lasdisposiciones legales. Luego, porque del


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reconocimiento ahora logrado para los niños, comopersonas humanas iguales en dignidad a otro serhumano, sin importar la edad, cualquier medida que seadopte deberá estar fundada en el interés superior y enel respeto de sus derechos, a partir de su protecciónintegral.

En este contexto, la Convención de las NacionesUnidas sobre los Derechos del Niño establece una claralimitación que debe observarse por los aplicadores de laley: “...en todas las medidas concernientes a los niñosque tomen las instituciones públicas o privadas debienestar social, los tribunales, las autoridades o losórganos legislativos, una consideración primordial aque lo que se atenderá será el interés superior del niño”.

Para resolver que la audiencia se realice en formaprivada, analizaría cada caso en particular, cuidando deno exponer a menores a situaciones traumatizantes yatendiendo que sus derechos como persona humana nosean vulnerados.

2. Si la medida de restricción es cuestionada por losperiodistas, ¿qué argumentos esgrimiría parajustificarla? ¿Cómo explicaría que no se trata deuna censura previa al derecho de informar?

Respuesta: Además de las disposiciones contenidasen el Código Procesal penal, referente al procedimientoespecial por seguir en casos de menores, el artículo 29de la ley 1.680/01 dispone que “queda prohibidopublicar por la prensa escrita, radial, televisiva o porcualquier otro medio de comunicación, los nombres, lasfotografías o los datos que posibiliten identificar al niñoo adolescente, víctima o supuesto autor de hechos


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punibles...” En el mismo sentido se establece laobligación del secreto de las actuaciones contendidas enel artículo 27 de la citada ley.

Durante la realización del juicio oral, la publicidadpresupone la posibilidad de asistencia de cualquiermiembro de la comunidad, se trata pues de unapublicidad erga omnes. Sin embargo, la publicidad serelativiza cuando solo las partes pueden tomarconocimiento de las actuaciones en razón de mediaralgunas de las situaciones excepcionales señaladas en elartículo 368 del Código Procesal Penal.

En tal sentido, la restricción para el acceso no se daen contra de los medios de prensa, sino contra cualquierciudadano, a partir del principio contenido en losartículos 46, 47, y 48 de nuestra Carta Magna cuando sepreceptúa sobre “la igualdad de los derechos de laspersonas” y el solo efecto de proteger al niño oadolescente.

No se trata de una censura previa al derecho dei n f o r m a r, en virtud que la misma ConstituciónNacional, que garantiza la libre expresión y la libertadde prensa, dispone en el artículo 27 in fine que “la leyregulará la publicidad a los efectos de la mejorprotección de los derechos del niño, del joven...”.

Los menores, por su condición de persona, tieneniguales derechos que los adultos, pero en su normativa,por la circunstancia de la edad y el grado de madurez,se establecen derechos propios para ellos.

En este contexto, existen leyes especiales queregulan, restringen y prohíben publicaciones para losefectos, precisamente, de proteger al niño, niña o


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adolescente de cualquier situación de riesgo o depeligro, generalmente de carácter social, en donde setiende a victimizar a los jóvenes, contraviniendo elprincipio sustentado de interés superior.

Entrevista al Juez Jorge Bogarín González

Su punto de vista fue recolectado del comunicado deprensa que se vio obligado a emitir tras el incidente conlos periodistas judiciales, en el caso al que hacemosreferencia en este trabajo en el capítulo anterior.

Según el magistrado, la determinación de declararcomo privado el juicio oral celebrado el 10 de mayo delaño en curso (Segundo Caso), “fue tomadaconsiderando que se trataba de un juicio en el cual seanalizaba la conducta de una persona acusada deabusar de forma sistemática de dos niñas de 14 años,una de las cuales incluso había quedado embarazada yhabía gestado a un hijo, producto de los citadosabusos”.

Que “durante el juicio se analizaron en todomomento, cuestiones muy delicadas que afectaban alpudor de dos niños y ante el pedido de los propiosfiscales de la causa, el tribunal tomó la decisión derealizar el juicio solo ante las partes y funcionariosjudiciales, con base en lo que establecen lasdisposiciones tanto del Pacto de San José de CostaRica, de la Constitución Nacional y del artículo 368 delCódigo Procesal Penal”.

Además, “que el fundamento de la decisión estábasado en la obligación de proteger a las víctimas (eneste caso, dos niñas de 14 años pro f u n d a m e n t e


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traumatizadas por la agresión recibida) y evitar ladoble victimización como consecuencia de lapublicidad del proceso. Las mismas acudieron alproceso asistidas por profesionales sicólogas y en elmomento de su declaración, incluso fueron desalojadoslos funcionarios judiciales que estaban pre s e n t e s ,quedando solo las partes (fiscales, defensores ymagistrados)”.

El juez Bogarín sostiene que “el Tribunal deSentencia en ningún momento ha violado garantíaalguna. Muy por el contrario, se ha obrado protegiendola intimidad de las niñas víctimas del hecho punible”.

En relación con el acusado, explica el magistrado,“nunca se ordenó restricción alguna y de hecho lasinformaciones sobre el mismo, nunca fuero ncensuradas”. Y al periodista que en principio estabainteresado en el desarrollo del juicio, “se le explicó lasrazones de la restricción”.

En síntesis

De las explicaciones y respuestas obtenidas de losmagistrados debe rescatarse que estos son conscientesdel principio del interés superior del niño y de laobligación que como jueces tienen de proteger, conespecial interés, los derechos de los niños, niñas yadolescentes. Asimismo, tienen conocimiento de losinstrumentos jurídicos que rigen sobre la materia, loque demuestra que están actualizados y al tanto de ladoctrina de la protección integral que rige con relacióna los infantes.


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La Convención Americana sobre los DerechosHumanos y la Convención de las Naciones Unidassobre los Derechos del Niño guardan sustancialanalogía y ambas confieren especialísima e inderogabletutela a los derechos de la infancia. Son además normasde igual categoría, por tanto, en la ponderación de cuálderecho pesa más en casos como los examinados en elpresente trabajo, la propensión es proteger al sector másvulnerable, en este caso, a los niños y adolescentes.

La necesidad de una “protección especial”enunciada en el preámbulo de la Convención sobre losDerechos del Niño, así como la atención primordial alinterés superior del niño dispuesta en su artículo 3,proporcionan un parámetro objetivo que permiteresolver los conflictos en los que están involucrados losniños y adolescentes, teniéndose en consideraciónaquella solución que les resulte de mayor beneficio.

Existe una acentuada presunción a favor del niño,que “por su falta de madurez física y mental, necesitaprotección y cuidados especiales, incluso la debidaprotección legal (preámbulo citado), lo cual requiere dela familia, de la sociedad y del Estado la adopción demedidas tuitivas que garanticen esa finalidad (artículo19 del Pacto de San José de Costa Rica).

A la luz de estos principios, no cabe duda de que elniño tiene derecho a ser escuchado en todoprocedimiento judicial o administrativo que lo afecte,ya sea directamente o por medio de sus representantes(artículo 12.2 de la Convención sobre los Derechos delNiño). La solicitud de protección judicial para que no seventilen aspectos que hacen a su filiación e intimidadencuentra sustento en los tratados examinados.


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En el caso de los niños es mayor aún el compromisoque impele a los periodistas para evitarpreventivamente la producción de daños que tornaríanilusorio el principio del interés superior que los ampara.En este punto, recordamos que una de las pocascensuras previas que se admiten a la libertad deexpresión, aunque tiene que ver con los espectáculospúblicos, es justamente con el objeto de proteger a losmenores de edad (inciso 4 del artículo 13 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos).

Los jueces, sobre quienes pesa la obligación deatender al interés superior del niño, no pueden dejar deponderar aquellos supuestos en los que la prevencióndel daño se impone como única protección judicialefectiva (artículo 25 del Pacto de San José de CostaRica), atento a la insuficiencia de las responsabilidadesulteriores para reparar eventuales agravios derivados dela divulgación de la identidad de un menor o de laintromisión ilegítima en su intimidad.

Es posible conciliar ambos derechos: libertad deexpresión (en su vertiente: el derecho a la información)y el derecho de intimidad de un niño o niña mediante elcontrol preventivo que se adopte con relación al infante,limitando sus alcances a lo estrictamente necesario eindispensable para satisfacer su finalidad tuitiva. Estono significa negar la búsqueda y difusión de lainformación. En consecuencia, medidas de estanaturaleza no podrían considerarse como incompatiblescon la libertad de expresión y pensamiento (artículo 13de la Convención Americana sobre DerechosHumanos).


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En casos como los examinados en este trabajo es derigor la tutela preventiva de la índole que dispuso eljuez Jorge Bogarin, ordenada con el fin de evitar queocurra un daño cierto e irreparable en sus consecuenciaspara las niñas involucradas. Su decisión no esequiparable cualitativamente a una censura previa, niavasalla a la prensa, ni niega el derecho a lainformación que tienen los ciudadanos.

Recomendaciones

Dado que no existe un criterio único entre losmagistrados al momento de decidir sobre la publicidadparcial o total de un juicio oral que involucra a niños,niñas y adolescentes, habría que llevar a caboencuentros de intercambio entre éstos, abogados,fiscales y periodistas.

Debe discutirse entre los distintos sectores queconvergen en casos como los examinados en estainvestigación, el hecho de que los niños gozan, ademásde los derechos de toda persona, derechos específicosindispensables para su formación que requieren deladulto y de la sociedad –incluidos los medios dedifusión- un comportamiento que los garantice.

Habría que propiciar alianzas con los medios decomunicación y los comunicadores para que, además depresentar noticias que respeten la dignidad de los niñosy niñas, también conozcan las razones que llevan apriorizar la tutela de la personalidad de los ciudadanosmenores de edad, inclusive ante los derechos quecomprende la libertad de expresión.


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Sería de suma utilidad organizar talleres, con finesde actualización, sobre los derechos a la identidad, a laintimidad, a la vida privada, a la propia imagen, alhonor; sus alcances y limitaciones, según se trate de unafigura pública o no, de un niño, niña o un delincuentejuvenil. Ha quedado claro que ni jueces, ni periodistastienen absoluta claridad sobre la aplicación práctica detales derechos.

Marco normativo

El objetivo de esta sección apunta a una visión de losinstrumentos que, en materia jurídica, existen conrelación a los derechos del niño y la libertad deexpresión. El fin es determinar, sobre la base de losmismos y conforme a la prelación de la ley, qué podríainvocarse en caso de suscitarse alguna colisión entre losderechos confrontados en el presente trabajo (derecho ala intimidad versus derecho a la información).

Regulación constitucional

Artículo 4: Del derecho a la vida

El derecho a la vida es inherente a la personahumana. Se garantiza su protección, en general, desdela concepción. Queda abolida la pena de muerte. Todapersona será protegida por el Estado en su integridadfísica y síquica, así como en su honor y en sureputación. La ley reglamentará la libertad de laspersonas para disponer de su propio cuerpo, solo confines científicos o médicos.


351

Artículo 17: De los derechos procesales

En el proceso penal, o en cualquier otro del cualpudiera derivarse pena o sanción, toda persona tienederecho a:

2) que se le juzgue en juicio público, salvo los casoscontemplados por el magistrado para salvaguardar otrosderechos.

Artículo 26: De la libertad de expresión y deprensa

Se garantizan la libre expresión y la libertad deprensa, así como la difusión del pensamiento y de laopinión, sin censura alguna, sin más limitaciones quelas dispuestas en esta Constitución; en consecuencia, nose dictará ninguna ley que las imposibilite o lasrestrinja. No habrá delitos de prensa, sino delitoscomunes cometidos por medio de la prensa.

Toda persona tiene derecho a generar, procesar odifundir, como igualmente a la utilización de cualquierinstrumento lícito y apto para tales fines.

Artículo 27: Del empleo de los mediosmasivos de comunicación social

El empleo de los medios masivos de comunicaciónsocial es de interés público; en consecuencia, no se lospodrá clausurar ni suspender su funcionamiento.

No se admitirá la prensa carente de direcciónresponsable.


352

Se prohíbe toda práctica discriminatoria en laprovisión de insumos para la prensa, así como interferirlas frecuencias radioeléctricas y obstruir, de la maneraque fuese, la libre circulación, la distribución y la ventade periódicos, libros, revistas o demás publicacionescon dirección o autoría responsable.

Se garantiza el pluralismo informativo. La leyregulará la publicidad para la mejor protección delos derechos del niño, del joven, del analfabeto, delconsumidor y de la mujer25.

Artículo 28: Del derecho a informarse

Se reconoce el derecho de las personas a recibirinformación veraz, responsable y ecuánime. Lasfuentes públicas de información son libres para todos.La ley regulará las modalidades, plazos y sancionescorrespondientes a las mismas, a fin de que estederecho sea efectivo(...).

Artículo 33: Del derecho a la intimidad

La intimidad personal y familiar, así como el respetoa la vida privada son inviolables. La conducta de laspersonas, en tanto no afecte al orden públicoestablecido en la ley o a los derechos de terceros, estaráexenta de la autoridad pública.

Se garantiza el derecho a la protección de laintimidad, de la dignidad y de la imagen privada delas personas26.



353

Artículo 54: De la protección del niño

La familia, la sociedad y el Estado tienen laobligación de garantizar al niño su desarro l l ointegral27, así como el ejercicio pleno de sus derechos,protegiéndolo contra el abandono, la desnutrición, laviolencia, el abuso, el tráfico y la explotación.Cualquier persona puede exigir a la autoridadcompetente el cumplimiento de tales garantías y lasanción de los infractores.

Los derechos del niño, en caso de conflicto,tienen carácter prevaleciente28.

Artículo 56: De la juventud

Se promoverán las condiciones para la activaparticipación de la juventud en el desarrollo político,social, económico y cultural del país.

Artículo 137: De la supremacía de laConstitución

La ley suprema de la República es la Constitución.Esta, los tratados, convenios y acuerdos internacionalesaprobados y ratificados, las leyes dictadas por elCongreso y otras disposiciones jurídicas de inferiorjerarquía, sancionadas en su consecuencia, integran elderecho positivo en el orden de prelaciónenunciado(...).



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Tratados y Acuerdos Internacionales

Convención Americana sobre DerechosHumanos29:

Artículo 8: Garantías judiciales

Inciso 5. El proceso penal debe ser público, salvo enlo que sea necesario para preservar los intereses de lajusticia.

Artículo 11: Protección de la honra y de ladignidad

Toda persona tiene derecho al respeto de su honra yal reconocimiento de su dignidad.

Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias oabusivas en su vida privada, en la de su familia, en sudomicilio en su correspondencia, ni de ataques ilegalesa su honra o reputación.

Toda persona tiene derecho a la protección de la leycontra esas injerencias o esos ataques.

Artículo 13: Libertad de Pensamiento y deExpresión

Toda persona tiene derecho a la libertad depensamiento y de expresión. Este derecho comprendela libertad de buscar, recibir y difundir información eideas de toda índole. Sin consideración de fronteras, ya

29 Adoptada en San José de Costa Rica el 22 de noviembre de 1969, enla Conferencia Especializada Interamericana sobre DerechosHumanos. Entró en vigor el 18 de julio de 1978.


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sea oralmente, por escrito o en forma impresa oartística, o por cualquier otro procedimiento de suelección.

El ejercicio del Derecho previsto en el incisoprecedente no puede estar sujeto a previa censura sino aresponsabilidades ulteriores, las que deben estarexpresamente fijadas por la ley y ser necesarias paraasegurar:

el respeto a los derechos a la reputación de losdemás, o

la protección de la seguridad nacional, el ordenpúblico o la salud o la moral públicas.

No se puede restringir el derecho de expresión porvías o medios indirectos, tales como el abuso decontroles oficiales o particulares de papel paraperiódicos, de frecuencias radioeléctricas, o de enseresy aparatos usados en la difusión de información o porcualesquiera otros medios encaminados a impedir lacomunicación y la circulación de ideas y opiniones.

Los espectáculos públicos pueden ser sometidos porla ley a censura previa con el exclusivo objeto deregular el acceso a ellos para la protección de lainfancia y la adolescencia, sin perjuicio de loestablecido en el inciso 2.

Estará prohibida por ley toda propaganda a favor dela guerra y toda apología del odio nacional, racial oreligioso que constituyan incitaciones a la violencia ocualquier otra acción ilegal similar contra cualquierpersona o grupo de personas, por ningún motivo,inclusive los de raza, color, religión, idioma u origennacional.


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Artículo 19: Derechos del Niño

Todo niño tiene derecho a las medidas de protecciónque su condición de menor requieren por parte de sufamilia, de la sociedad y del Estado.

Artículo 29: Normas de Interpretación

Ninguna disposición de la presente Convenciónpuede ser interpretada en el sentido de:

b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho olibertad que pueda estar reconocido de acuerdo conlas leyes de cualquiera de los Estados Partes o deacuerdo con otra convención que sea parte de uno dedichos Estados.

d) excluir o limitar el efecto que puedan producir laDeclaración Americana de Derechos y Deberes delHombre y otros pactos internacionales de la mismanaturaleza.

Artículo 32. Correlación entre Deberes yDerechos

2) Los derechos de cada persona están limitados porlos derechos de los demás, por la seguridad de todos ypor las justas exigencias del bien común, en unasociedad democrática.


357

Pacto Internacional de Derechos Civiles yPolíticos 30

Artículo 14

“(...) La prensa y el público podrán ser excluidos dela totalidad o parte de los juicios por consideraciones demoral, orden público o seguridad nacional en unasociedad democrática, o cuando lo exija el interés de lavida privada de las partes3 1 o, en la medidaestrictamente necesaria en opinión del tribunal, cuandopor circunstancias especiales del asunto la publicidadpudiera perjudicar a los intereses de la justicia; perotoda sentencia en materia penal o contenciosa serápública, excepto en los casos en que el interés demenores de edad exija lo contrario3 2, en lasactuaciones referentes a pleitos matrimoniales o a latutela de menores”.

Inciso 4. En el procedimiento aplicable a losmenores de edad a efectos penales se tendrá en cuentaesta circunstancia y la importancia de estimular sureadaptación social.

Artículo 24

Todo niño tiene derecho, sin discriminación algunapor motivos de raza, color, sexo, idioma, religión,origen nacional o social, posición económica onacimiento, a las medidas de protección que su

30 El subrayado es nuestro.31 El subrayado es nuestro.32 El subrayado es nuestro.


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condición de menor requiere, tanto por parte de sufamilia, como de la sociedad y del Estado33.

Pacto Internacional de Derechos Económicos,Sociales y Culturales

Artículo 10, inciso 3

Se deben adoptar medidas especiales de protección yasistencia en favor de todos los niños y adolescentes,sin discriminación alguna por razón de filiación, ocualquier otra condición. Debe protegerse a los niños ya los adolescentes contra la explotación económica ysocial (...).

Declaración Universal de los Derechos delNiño

Aprobada por la Asamblea General de la ONU el 20de noviembre de 1959. Cuenta con un preámbulo y 10principios. En la parte introductoria señala que el niño,por su falta de madurez física y mental, necesitaprotección y cuidados especiales, incluso la debidaprotección legal, tanto antes como después delnacimiento.

Recuerda que la necesidad de la protección especialha sido enunciada ya en la Declaración de Ginebra de1924 sobre los Derechos del Niño y reconocida en laDeclaración Universal de los Derechos Humanos.



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Insta a los padres, a los hombres y mujeresindividualmente y a las organizaciones particulares,autoridades locales y gobiernos nacionales a quereconozcan los derechos especiales de los niños yluchen por su observancia con medidas legislativas y deotra índole adoptadas progresivamente en conformidadcon los 10 principios que componen la Declaración.

Principio II

Plantea el concepto de interés superior del niño,como eje de la protección especial, oportunidades yservicios “para que pueda desarrollarse física, mental,moral, espiritual y socialmente en forma saludable ynormal, así como en condiciones de libertad ydignidad”.

Convención sobre los Derechos del Niño(CDN)

Adoptada por la Asamblea General de la ONU el 20de noviembre de 1989. Paraguay la ratificó en 1990, através de la Ley Nº 57/90. En el preámbulo señala quela infancia tiene derecho a cuidados y asistenciaespeciales y que el niño, para el pleno y armoniosodesarrollo de su personalidad, debe crecer en el seno dela familia. Que debe ser educado en el espíritu de losideales proclamados en la Carta de las Naciones, esd e c i r, en un espíritu de paz, dignidad, tolerancia,libertad, igualdad y solidaridad.

Reconoce que en todos los países del mundo hayniños que viven en condiciones excepcionalmentedifíciles y que necesitan especial consideración, por loque da particular importancia a la cooperación


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internacional para el mejoramiento de las condicionesde vida de los niños, en particular de los países endesarrollo.

La Convención sobre los Derechos del Niño no esmeramente una reafirmación de los derechos del niñocomo persona humana, sino una especificación de estosderechos para las particulares circunstancias de la vidade la infancia y adolescencia.

Artículo 3

En todas las medidas concernientes a los niños quetomen las instituciones públicas o privadas de bienestarsocial, los tribunales, las autoridades administrativas olos órganos legislativos, una consideración primordial aque se atenderá será el interés superior del niño.

En este punto conviene que hagamos un paréntesispara repasar algunas de las consideraciones especialessobre el interés superior del niño:

Este artículo contempla el principio garantista porexcelencia de la Convención sobre Derechos del Niño.Se entiende por tal la plena satisfacción de susderechos, lo cual plantea: Una limitación: pone unlímite a la discrecionalidad de las autoridades. Unaobligación: implica para las autoridades públicas ypersonas privadas una consideración primordial hacialos niños, niñas y adolescentes en el ejercicio de susatribuciones, no porque el interés del niño seaconsiderado socialmente como valioso, o por cualquierotra concepción de bienestar social o de bondad(compasión), sino porque los niños tienen derechos quedeben ser respetados. Una prescripción: los niñostienen derecho a que antes de adoptarse alguna medida


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con respecto a ellos, se consideren sobre todo aquellasque promuevan y protejan sus derechos y no las que losconculquen.

El principio “Interés superior del niño” ejerceademás las funciones de:

Garantía: es un derecho que permite ejercerotros derechos.

I n t e r p re t a c i ó n: permite la resolución deconflictos entre derechos en disputa. Es unrequisito fundamental para poder resolver laprimacía de un derecho sobre otro, que se pruebeen el caso concreto, la imposibilidad desatisfacción conjunta.

Integralidad y supletoriedad: permiteinterpretar sistemáticamente todas lasdisposiciones de la Convención sobre Derechosdel Niño, reconociendo el carácter integral de losderechos contemplados en la misma.

Artículo 8.1

Los Estados Partes se comprometen a respetar elderecho del niño a preservar su identidad, incluidos lanacionalidad, el nombre y las relaciones familiares deconformidad con la ley sin injerencias ilícitas.

Artículo 12

Los Estados Partes garantizarán al niño que esté encondiciones de formarse un juicio propio el derecho de


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expresar su opinión libremente en todos los asuntos queafectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta lasopiniones del niño, en función de la edad y madurez delniño.

Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidadde ser escuchado, en todo procedimiento judicial oadministrativo que afecte al niño, ya sea directamente opor medio de un representante o de un órg a n oapropiado, en consonancia con las normas deprocedimiento de la ley nacional.

Artículo 13. 1

El niño tendrá derecho a la libertad de expresión; esederecho incluirá la libertad de buscar, recibir y difundirinformaciones e ideas de todo tipo, sin consideración defronteras, ya sea oralmente, por escrito o impresas, enforma artística o por cualquier otro medio elegido por elniño.

Artículo 14.1

Los Estados Partes respetarán el derecho del niño ala libertad de pensamiento, de conciencia y de religión.

Artículo 16

Ningún niño será objeto de injerencias arbitrarias oilegales en su vida privada, su familia, su domicilio o sucorrespondencia, ni de ataques ilegales a su honra y a sureputación.


363

El niño tiene derecho a la protección de la ley contraesas injerencias o ataques34.

Artículo 17

Los Estados Partes: e) Promoverán la elaboración dedirectrices apropiadas para proteger al niño contra todainformación y material perjudicial para su bienestarteniendo en cuenta las disposiciones de los artículos 13y 18.

Artículo 34

Los Estados Partes se comprometen a proteger alniño contra todas las formas de explotación y abusosexuales. Con este fin los Estados Partes tomarán, enp a r t i c u l a r, todas las medidas de carácter nacional,bilateral y multilateral que sean necesarias para impedir(...) c) la explotación del niño en espectáculos omateriales pornográficos.

Artículo 40

Los Estados Partes garantizarán, en particular: 7.Que se respetará plenamente su vida privada en todaslas fases del procedimiento35.

Artículo 41

Nada de lo dispuesto en la presente Convenciónafectará a las disposiciones que sean más conducentes ala realización de los derechos del niño y que puedanestar recogidas en a) el derecho de un Estado parte o b)el derecho internacional vigente con respecto a dichoEstado”.



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Otras Normas que refuerzan el principio de“interés superior del niño”

Según las Reglas Mínimas de las Naciones Unidaspara la administración de la Justicia de Menores(Reglas de Pekin)36, discutidas en el VII Congreso delas Naciones Unidas sobre Prevención del Delito yTratamiento del Delincuente y asumidas por laAsamblea General de las Naciones Unidas en 1985,debe protegerse especialmente el derecho a la intimidadpara evitar que la publicidad indebida o el proceso dedifamación perjudiquen a los menores. Se dispone quese respetará en todas las etapas del proceso el derechode los menores a la intimidad. Se establece que, enprincipio, no se publicará ninguna información quepueda dar lugar a la identificación de un menordelincuente.

El Convenio Europeo para la Protección de losDerechos Humanos y las Libertades Fundamentales,elaborado en Roma el 4 de noviembre de 1950, trasproclamar en su artículo 6.1 que: “Toda persona tiened e recho a que su causa sea oída públicamente” ,establece en el mismo artículo que: “la sentenciadeberá ser pronunciada públicamente, pero el acceso ala Sala de audiencia puede ser prohibido a la prensa yal público durante la totalidad o parte delproceso...cuando los intereses de los menores o laprotección de la vida privada de las partes en elproceso así lo exijan”. Y el Consejo de Europa, en suRecomendación 20 de 1987, al referirse a la Justicia deMenores, recuerda “el derecho de los niños al respetode su vida privada”.

36 Amnistía Internacional. Juicios Justos. Manual de A m n i s t í aInternacional. Edición A.I..Madrid, 1998.


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Legislación interna

Código Procesal Penal37

Artículo 368

El juicio será público. No obstante, el tribunal podrár e s o l v e r, aún de oficio, que se realice total oparcialmente en forma privada, solo cuando:

1) se afecte directamente el pudor, la vida privada, laintegridad física de alguna de las partes, de algunapersona citada para participar o de los jueces.

2) peligre un secreto oficial, particular, comercial oindustrial; y

3) se examine a un menor, si el tribunal considerainconveniente la publicidad.

Artículo 369. Prohibiciones para el acceso

No podrán ingresar a la sala de audiencias losmenores de doce años, excepto cuando seanacompañados por un mayor de edad que responda porsu conducta (...).

Código de la Niñez y la Adolescencia

Artículo 176. De las medidas cautelares deprotección

Son consideradas medidas cautelares de protección:

37 Ley 1286/98.


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f) las demás medidas de protección establecidas poreste Código, que el juez considere necesarias en interéssuperior o para la seguridad del niño o adolescente38.

Artículo 236. De la reserva (sobrejuzgamiento de un menor)

Las actuaciones administrativas y judiciales seránreservadas. No se expedirán certificaciones, niconstancias de las diligencias practicadas en elprocedimiento, salvo las solicitadas por las partes deacuerdo con sus derechos legales.

El juicio oral, incluso la publicación de lasresoluciones no será público39. Serán admitidos, juntocon las partes y sus representantes legales yconvencionales, si correspondiese y, en su caso, elasesor de prueba y un representante de la entidad en lacual el adolescente se halle alojado. Obrando razonesespeciales, el Juzgado Penal de la Adolescencia podráadmitir también otras personas40.

Las personas que intervengan durante elprocedimiento o asistan al juicio oral, guardaránreserva y discreción acerca de las investigaciones yactos realizados41.

38 Ley Nº 1.68039 Ibídem.40 Ibídem.41 Ibídem.


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12. Los derechos del niñofrente a la libertad de

expresión. La vigenciaefectiva del interés superior

del niñoIrma Alfonso de Bogarín*

Introducción

Es evidente que todo análisis, estudio y eventualconclusión que gire en torno a los derechos del niño yla libertad de información -una de las maneras en quese desarrolla fácticamente la libertad expresión-conlleva en sí mismo a un posible conflicto de normasde similar jerarquía y que protegen valores jurídicosigualmente importantes.

Nuestro país, con errores y aciertos, se encuentratransitando los caminos de una renovación legislativaen diferentes órdenes. Así, los cambios en el derechopositivo, en la mayoría de los casos, han sido decarácter estructural y no meramente formal. En efecto,

* Abogada. Jueza de lo Titular y Correccional del Menor de laCircunscripción Judicial de Asunción. Encargada de la Cátedra deDerecho del Menor. Filiai Coronel Oviedo.


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en el orden constitucional, el año 1992 nos brindó unanueva Ley Fundamental que incorporó importantes ytrascendentales consagraciones en materia deprincipios, derechos y libertades. Esta reestructuraciónconstitucional dejó en claro la nueva intención político-jurídica en lo concerniente al desarrollo ydesenvolvimiento de la libertad de expresión, haciendoa un lado aquellas limitaciones a ese derecho que lasleyes vigentes en el momento de la promulgación de lanueva Carta Magna contemplaban, por tanto, lasmismas quedaron prácticamente como inexistentes.

Con ello, y con la ratificación en 1989 de laConvención Americana sobre Derechos Humanos,Paraguay ingresó a los parámetros que, sobre el derechoa la libertad de expresión, se encuentran establecidos enel Sisitema Interamericano de Portección a losDerechos Humanos, fortaleciendo de esta manera alrégimen democrático, donde el pleno goce y ejerciciode la libertad de expresión constituyen una piedraangular para la construcción y desarrollo de lademocracia1.

Por su parte, el Derecho del Menor, en esta etapa quepodríamos llamar de “adolescencia” en que seencuentra, camina por las sinuosas y delicadas vías deuna dura problemática social. En efecto, los conflictosfamiliares, los reiterados atentados contra la integridad

1 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso “La ÚltimaTentación de Cristo”, (Olmedo Bustos y Otros vs. Chile), Sentencia de5 de febrero de 2001, párr. 68. También, Corte Interamericana deDerechos Humanos, “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”,Opinión Consultiva OC-5/85, párrs. 69 y 70. También, Declaración dePrincipios sobre Libertad de Expresión, Principio 1, Capítulo II incisoB), Informe del Relator Especial para la Libertad de Expresión,Informe Anual de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos,2000, párrs. 7 y 8.


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física, psíquica y sexual del menor, así como laacuciante coyuntura económica actual que obliga almenor a desempeñar actividades ajenas a su naturalestadio de desarrollo, hacen que el sujeto tutelado poreste derecho se convierta en un personajeparticularmente vulnerable en la sociedad. Así, con másfrecuencia se tiene conocimiento de delitos cuyasvíctimas o victimarios son menores, y es evidente lainterpocisión de un creciente número de acciones deimpugnación de paternidad, de sucesiones cuyossujetos con vocación hereditaria son niños y deprocesos de adopción en los cuales se cuestiona elcumplimiento taxativo de los debidos recaudos legales,entre otros.

Es en esta coyuntura -y en relación directa con eltema objeto de este trabajo- donde el poder legislativo,intentando equilibrar los derechos de los niños y lalibertad de expresión, incorpora normas eminentementetuitivas, como podría ser la restricción a la publicidaden los procesos donde esté involucrado un menor.

La libertad de información: ¿es un derechoabsoluto?

Nuestra Constitución Nacional, de manera precisa,consagra el derecho al acceso a la información y el libreejercicio del periodismo en cualquiera de sus formas.Así, establece que las fuentes públicas de informaciónson libres para todos, indicando que únicamente la leypuede regular las modalidades, plazos y sanciones


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tendientes a garantizar la efectivización de estederecho2.

En el ámbito del Sistema Interamericano deProtección a los Derechos Humanos, la DeclaraciónAmericana sobre los Derechos y Deberes del Hombregarantiza el derecho a la libertad de investigación, deopinión y de expresión y difusión del pensamiento porcualquier medio3. Asimismo, la Convención Americanasobre Derechos Humanos señala, en el primer párrafode su artículo trece4, y de manera concordante con laConstitución Nacional y la Declaración Americana, quetoda persona tiene derecho a la libertad de pensamientoy de expresión, estableciendo una directriz que apunta adeterminar que este derecho tiene dos dimensiones, unaindivudual consistente en el derecho de cada individuoa hablar, escribir y utilizar cualquier procedimiento paradifundir su pensamiento u opinión; y una dimensiónsocial o colectiva que comprende el derecho de todos deconocer opiniones y noticias que favorezcan la

2 El artículo 28 de la Constitución Nacional de Paraguay señala, “Sereconoce el derecho de las personas a recibir información veraz,responsable y ecuánime. Las fuentes públicas de información sonlibres para todos. La ley regulará las modalidades, plazos y sancionescorrespondientes a las mismas, con el fin de que este derecho seaefectivo. Toda persona afectada por la difusión de una informaciónfalsa, distorsionada o ambigua tiene derecho a exigir su rectificación osu aclaración por el mismo medio y en las mismas condiciones quehaya sido divulgada, sin perjuicio de los demás derechoscompensatorios”.

3 Art. IV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes delHombre: “Toda persona tiene derecho a la libertad de investigación, deopinión y de expresión y difusión del pensamiento por cualquiermedio”.

4 El artículo 13 de la Convención Americana establece en su primerpárrafo: “Libertad de pensamiento y de expresión: Toda persona tienederecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derechocomprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones eideas de toda índole sin consideración de fronteras, ya sea oralmente,por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otroprocedimiento de su elección”.


comunicación masiva entre los seres humanos,enfatizando que estos dos aspectos en los que semanifiesta la libertad de expresión deben sergarantizados simultáneamente5.

Sin embargo, el propio artículo 13 del Pacto de SanJosé, en su párrafo segundo6, establece limitaciones aldisfrute de este derecho al señalar que, si bien elejercicio de la libertad de expresión no puede ser objetode censura previa7, sí puede ser origen deresponsabilidades ulteriores con el fin de proteger a lacomunidad de ciertas manifestaciones ofensivas y paraprevenir el ejercicio abusivo de este derecho. En efecto,la Convención Americana es precisa al consagrar que elejercicio abusivo o arbitrario de la libertad de expresiónno puede ser objeto de medidas de control preventivas,pero sí de una responsabilidad ulterior para quienes hanactuado de esa manera8, estableciendo claramente, conello, restricciones legítimas al ejercicio de estederecho9.

5 Ver Corte Interameriana de Derechos Humanos, “La ColegiaciónObligatoria de Periodistas”, párrs. 30 in fine, 31, 32 y 33. TambiénCorte I.D.H. Casos “La Última Tentación de Cristo”, párrs. 64, 65, 66y 67 y Caso “Ivcher Bronstein” (Baruch Ivcher Bronstein vs. Perú)sentencia de 6 de febrero de 2001, párrs. 146, 147, 148 y 149.CIDH,Informe 11/96 Caso 11.230 Chile (Martorell) párrs.53 y 54.

6 “El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puedeestar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores lasque deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias paraasegurar: a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás,o b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o lasalud, o la moral pública”.

7 Excepto cuando se trate de censura en espectáculos públicos para laprotección moral de la infancia y de la adolescencia, según lodispuesto en el párrafo 4 del artículo 13 de la Convención Americana.

8 Véase también CIDH, Informe 11/96, Caso 11.230 Chile (Martorell),párrs. 55, 56 y 58. También, Corte IDH, “La Colegiación Obligatoriade Periodistas”, párrs. 37, 38, 39, 40, 54, 55 y 56. Corte IDH, Caso “LaÚltima Tentación de Cristo”, párr. 70. También en “Declaración dePrincipios sobre Libertad de Expresión”, principio 5, Capitulo IIinciso B).

9 Corte IDH, “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”, párrs. 35, 36,37 y 38.

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No obstante, la misma Convención establece queestas responsabilidades ulteriores no puedenestablecerse discrecionalmente, sino que es preciso quese reúnan ciertos elementos para que estas seanlegítimas, como que estén establecidas en la ley y seannecesarias para asegurar los fines para los cuales fueronestablecidas10. En tal sentido, la Corte Interamericanaha señalado que, para que tales responsabilidadespuedan establecerse válidamente, tienen que reunirsevarios requisitos, a saber:

• La existencia de causales de responsabilidadespreviamente establecidas.

• La definición expresa y taxativa en la ley de estascausales.

• La legitimidad de los fines perseguidos alestablecerlas.

• Que esas causales de responsabilidad sean“necesarias para asegurar” los mencionadosfines11.

Se dispone, asimismo, que tales restriccioneslegítimas a la libertad de expresión deben apuntar, engeneral, a asegurar el respeto a los derechos o lareputación de los demás y la protección de la seguridadnacional, el órden público o la salud o la moralpúblicas12.

De esta forma, se puede concluir que el derecho a lalibertad de expresión no es un derecho absoluto, sino

10 Véase artículo 13.2 incisos a) y b) de la Convención Americana.11 Corte IDH. “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”, párrs. 39 y

40.12 Artículo 13. 2. a y b de la Convención Americana. También, Corte

IDH, “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”, párr. 35.

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que permite restricciones a su disfrute en aras deproteger aquellos valores que la misma Convenciónestablece como limitantes para su ejercicio, siempreque tales limitantes cumplan con los requisitos antesmencionados y no restrinjan el ejercicio de estederecho en mayor medida de lo estrictamente necesariocon el fin de no lesionar la necesidad social del plenogoce de este derecho13.

La libertad de información frente a losderechos del niño

Como hemos podido ver con anterioridad, elderecho a la libertad de expresión no es un derechoabsoluto; por otra parte, el derecho del menor procuratutelar y brindar protección especial a la niñez, debidoa la vulnerabilidad que tiene.

En efecto, con referencia a esa necesidad de unamejor protección del derecho del menor, laConstitución Nacional consagra en el último párrafo desu artículo 47 que, “la ley regulará la publicidad parala mejor protección de los derechos del niño, deljoven, del analfabeto, del consumidor y de la mujer”14.

La misma Convención Americana dispone en suartículo 19 que, “todo niño tiene derecho a las medidasde protección que su condición de menor requieren porparte de su familia, de la sociedad y del Estado”.


13 Ver artículo 29.a y 30 de la Convención Americana en interpretaciónarmónica con el artículo 13.2.a y b de la misma Convención. También,Corte IDH, “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”, párrs. 46 y67.



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Ello nos conduce a determinar si las restricciones alderecho a la libertad de expresión -en su vertiente delibertad de información- con respecto a situaciones enlas cuales se comprometa “el mejor interés del niño”,son legítimas de acuerdo con los parámetros del sistemainteramericano.

Es importante mencionar que no correspondeabordar este análisis como si se tratara de un conflictode diferentes principios entre los que haya que escoger,ni mucho menos desde la perspectiva de tener quedecidir que un derecho tiene mayor valor que otro y, porconsiguiente, que uno de esos derechos sea“sacrificado” en aras del otro15. Tal aproximaciónpodría ir contra el espíritu de las normas deinterpretación que la misma Convención Americana haestablecido en relación con los derechos consagrados enella, pues no debemos olvidar que nos encontramosante la tarea de concatenar la aplicación legítima delderecho a la libertad de expresión (artículo 13) con losderechos del niño (artículo 19), ambos consagrados enla Convención Americana16.

Por ello, el análisis debe conducirse partiendo de lapremisa de que la Convención Americana reconoce quepueden existir limitaciones cuando los distintosderechos consagrados en ella se hallan en conflicto17.En tal sentido, el propio párrafo segundo del artículo 13de la Convención ayuda en tal discernimiento, alcontemplar explícitamente ciertas restricciones

15 Vésae CIDH, Informe 11/96 Caso 11.230 Chile (Martorell), párrs. 61y 71. También Corte Europea de Derechos Humanos, Caso SundayTimes, Sentencia de 26 de abril de 1979, Serie A No. 30, párr. 65.

16 Ver artículo 29. a) de la Convención Americana.17 Véase CIDH, Informe 11/96 Caso 11.230 Chile (Martorell), párr. 62.


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legítimas al derecho a la libertad de expresión18, comolo son el respeto a la reputación y el derecho de losdemás o la protección a la seguridad nacional, el ordenpúblico o la salud o moral públicas.

En efecto, dentro de las restricciones a la libertad deexpresión contempladas en el artículo 13.2 de laConvención, la referente a la “protección al ordenpúblico” sería la más viable para armonizar la vigenciay aplicabilidad conjunta de los derechos consagrados enlos artículos 13 y 19 de la Convención Americana19.

En tal sentido, la Corte Interamericana ha señaladoque al invocarse el orden público como fundamentopara limitar los derechos humanos –en este caso elderecho humano a la libertad de expresión- este debeser objeto de una interpretación estrictamente ceñida alas “justas exigencias” de una “sociedad democrática”que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintosintereses en juego y debiendo estar orientado asatisfacer un interés público imperativo20.

De esta forma, es claro que el “mejor interés delniño” es, sin lugar a dudas, un interés públicoimperativo que responde plenamente a las justasexigencias y los valores de una sociedad democrática,en esta, todo sector vulnerable debe obtener una mayoratención y tutela. La niñez merece la mayor de lasprotecciones y recaudos de la sociedad, por tratarse deuno de sus sectores más vulnerables. En efecto, es

18 Ver artículo 30 de la Convención Americana. También véase CorteIDH, “La Colegiación Obligatoria de Peridistas”, párrs. 35, 36, 37 y38.

19 Esto es, el derecho a la libertad de expresión y el “mejor interés delniño”, respectivamente.

20 Véase, Corte IDH, “La Colegiación Obligatoria de Periodistas”, párrs.46 y 67.


indiscutible que el menor de edad requiere de mayoresmecanismos de protección capaces de suplir su escasacapacidad de defensa ante aquellas situaciones queatenten contra su intimidad, como en el caso que seinforme de manera falsa sobre él o se expandainformación que potencialmente le pudiera ocasionarun descrédito social dañoso y discriminatorio. Es por talmotivo que la sociedad y el Estado tienen la obligaciónde velar por los intereses del niño en mayor medida yalcance que los del resto de la sociedad, pues un adultose puede defender por sí mismo, mientras que se debeactuar por un niño aun cuando él no lo pida, comoocurre en la mayoría de los casos.

Con base en ello, las restricciones a la libertad deexpresión fundamentadas en el mejor interés del niño,esto es, las derivadas de las medidas de protección almenor según el umbral del artículo 19 de la propiaConvención, serían legítimas conforme al artículo 13.2al ser aplicadas para proteger el orden público, tal ycomo ya fue señalado previamente y, por ende,compatibles con la Convención Americana. Sinembargo, y en aras de buscar “el equilibrio entre losdistintos intereses en juego”, tales restricciones nodeben implicar que se haga nugatorio el ejercicio delderecho a la libertad de expresión.

Así, la Corte Interamericana ha señalado que lasrestricciones a uno de los derechos contemplados en laConvención deben tender a limitarlo en la menor escalaposible y siempre de manera proporcional al interés quejustifica tal restricción, señalando que “entre variasopciones para alcanzar ese objetivo debe escogerse

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aquella que restrinja en menor escala el derechoprotegido”21.

En tal sentido, la normativa en Paraguay que brindaprotección al niño contra injerencias arbitrarias oilegales no pretende restringir la información sobrehechos, actos o situaciones que reflejen lo ocurrido, nilimita la utilización de información de los niños ensituaciones normales de vida cotidiana. Esta normativaevita que acontecimientos susceptibles de agraviar,injuriar o menoscabar al niño sean puestos enconocimiento de la opinión pública22. Por ello, seentiende que el juez de la niñez y de la adolescenciadebe hacer respetar la vida privada del niño durante elproceso judicial, utilizando todos los remediosprocesales a su alcance23. Con certeza, se sostiene queel derecho de los menores a su intimidad, identidad yrespeto de su privacidad en un mayor grado que el restode la sociedad proviene, por un lado, de la dignidadintrínseca de la persona humana a que un menor deedad tiene derecho y, por otro, de un valor propio deuna sociedad democrática que debe amparar al másdébil.


21 Ibídem. Párr. 46.22 Ley 1680/01 Código de la Niñez y la Adolescencia, Artículo 29

dispone: “Queda prohibido publicar por la prensa escrita, radial,televisiva o por cualquier otro medio de comunicación, los nombres,las fotografías o los datos que posibiliten identificar al niño oadolescente, víctima o supuesto autor de hechos punibles. Los queinfrinjan esta prohibición serán sancionados según las previsiones dela ley penal”. Asimismo, el Artículo 25 de dicha ley señala que, “Elniño y el adolescente tienen derecho a estar protegidos contra todaforma de explotación y contra el desempeño de cualquier actividadque pueda ser peligrosa o entorpezca su educación, o sea nociva parasu salud o para su desarrollo armónico e integral”.

23 Ver al respecto el numeral VII del artículo 40 de Convención sobre losDerechos del Niño.


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A modo de ejemplo sobre tal protección en procesosjurisdiccionales contra un menor, podemos ver elpárrafo primero in fine del artículo 14 del PactoInternacional de Derechos Civiles y Políticos queestablece: “(...)pero toda sentencia en materia penal ocontenciosa será pública, excepto en los casos en que elinterés de menores de edad exija lo contrario(...)”.

De esta forma, para muchos autores es necesariorestringir la publicidad de noticias que contengan losnombres y fotos de los menores, pues se apunta aprotegerlos frente a la reacción que su conducta puedaprovocar en la sociedad, principalmente en relación conlas sanciones o estigmatizaciones sociales, morales opsicológicas que les podría aplicar la comunidad siconociera la relación que los une, ya como víctima oautor del hecho punible.

Es por ello que consideramos que las disposicionesrestrictivas a la libertad de expresión que se coligen delCódigo de la Niñez y la Adolescencia de Paraguay noriñen con el derecho a la libertad de expresiónconsagrada tanto en la propia Constitución Nacionalcomo en la Convención Americana sobre DerechosHumanos. En efecto, como se ha podido ver, estaslimitaciones se encuadran justamente dentro de lasrestricciones permitidas por la misma Convención ycumplen con los estándares jurisprudenciales delsistema interamericano existentes en la materia24.

24 Esto es, encuadran dentro de la restricción a la libertad de expresiónque busca proteger el orden público, pues son de un interés públicoimperativo y se ciñen a las justas exigencias de una sociedaddemocrática, además que no limitan el ejercicio del derecho a lalibertad de expresión de forma tal que hagan nugatorio su goce, al norestringirlo más de lo estrictamente necesario.


Conclusión

Un Estado social y democrático de derecho que seacoherente con sus valores, debe incorporar en susistema normativo preceptos que protejan a los menoresde edad frente a los abusos de los demás a través de losmedios de comunicación, malformando así a la opiniónpública en detrimento del sujeto que exige una tutelaespecial, como lo es el interés superior del niño y eladolescente.

Estas normas de ningún modo tienen por objetocensurar o desinformar a la sociedad, pretenden másbien asegurar y tornar posible el proceso deaprendizaje, desarrollo y evolución del menor,protegiéndolo integralmente con el fin de posibilitar lasmejores condiciones para el desarrollo de supersonalidad, así como garantizar su ingreso en la vidasocial en igualdad de condiciones morales, físicas y deconsideración pública que los demás.

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