INTERDICTO DE RECOBRAR

CPC, Art. 603. Interdicto de recobrar. Procede cuando el poseedor es despojado de su posesión, siempre que no haya mediado proceso previo.

Sin embargo, si se prueba que el despojo ocurrió en ejercicio del derecho contenido en el artículo 920 del Código civil, la demanda será declarada improcedente .

1) Concepto

            El interdicto de recobrar (llamado también acción de reintegración , acción de recuperación , acción de despojo ) procede contra los actos de privación, total o parcial, de la posesión, sin que medie un proceso previo o cuando el desposeído no ha sido emplazado o citado en dicho proceso, con el fin de obtener la restitución de la posesión perdida.

            Para que proceda el interdicto de recobrar se requiere:

1. Que el demandante, o su causante, haya estado en la posesión del inmueble o mueble inscrito que es materia de la demanda; y

2. Que haya sido despojado total o parcialmente del bien. 3. El interdicto de recobrar no procede: 4. Contra el poseedor despojado que por la fuerza recuperó la posesión del

bien, sin intervalo de tiempo, en ejercicio de la defensa posesoria extrajudicial que le confiere el art. 920.

5. Cuando el despojo se ha realizado en ejecución de una sentencia judicial firme dictada en un proceso previo en el que el despojado ha sido emplazado.

            La acción de interdicto de recobrar es independiente de los derechos que el despojante o el despojado puedan tener sobre el bien. Se tramita en la vía del proceso sumarísmo.

2) Demanda. Requisitos

Además de los requisitos señalados en los arts. 424 y 425 del CPC, en aplicación de los arts. 599 y 600 del mismo código adjetivo, la demanda debe contener:

1. La indicación del bien, mueble inscrito o inmueble, sobre el cual recae la posesión;

2. La indicación del hecho, violento o clandestino, en que consiste el agravio; 3. La fecha en que se realizó el hecho violento o, en el caso del despojo oculto

o clandestino, la fecha en que fue descubierto por el poseedor.

3) Distinción entre interdicto de retener e interdicto de recobrar

No obstante que ambos interdictos están dirigidos a rechazar los ataques contra la posesión y ambos están sometidos al mismo procedimiento sumarísimo, sin embargo son dos acciones distintas e inconfundibles.

El interdicto de retener tutela al poseedor contra los actos de perturbación de la posesión realizados por un tercero con el fin de inquietarle o despojarle, pero sin llegar a consumar el despojo, en cambio, el interdicto de recobrar tutela al que ha sido despojado de la posesión.

            Con el interdicto de retener se persigue que la autoridad judicial ampare y mantenga al accionante en la posesión del bien, contrariamente, con el interdicto de recobrar se persigue que la autoridad judicial reponga en la posesión al despojado de ella.

4) Bienes objeto del interdicto de recobrar

El objeto de la acción de interdicto de recobrar es todo bien mueble inscrito o inmuebles (estén o no inscritos) (art. 921), aunque pertenezcan al Estado, siempre que no sean de uso público (art. 599 del CPC).

Si el bien se pierde o destruye estando en poder del despojante, se pierde la posesión, por consiguiente no hay interdicto de recobrar.

5) El despojo

            Por despojo se entiende que una persona es privada, contra su voluntad expresa o presunta, de la posesión total o parcial de un bien, inmueble o muble inscrito, por medios violentos o clandestinamente, sin que medie un proceso judicial regular previo.

            En otros términos, el poseedor despojado es sustituido, sin o contra su voluntad, en la posesión, total o parcial, del bien por el poseedor despojador (

spoliator ). Se priva al poseedor del poder que tiene sobre el bien, usurpándolo o sustrayéndolo al poseedor, o arrojando a éste del bien, o impidiéndole el ejercicio de su derecho.

            Sin despojo real y efectivo, total o parcial, del bien no hay derecho a la reposición en la posesión porque no hay nada que reponer. Como dice Borda [32] , "si un tercero realiza actos posesorios sin impedir que el poseedor también los realice simultáneamente, hay turbación y no despojo".

            El despojo puede ser obra:

1. De un particular; o 2. De los tribunales que privan de la posesión a una persona en ejecución de

una orden judicial expedida en un proceso en el que no ha sido emplazada o citada.  

            El acto del despojo puede ser realizado usando la fuerza física ( vis atrox ) o la violencia moral ( vis compulsiva ) o clandestinamente.          El art. 603 del C.P.C. establece que el interdicto de recobrar "procede cuando el poseedor es despojado de su posesión". La ley no dispone que el despojo se realice por la fuerza física o moral o clandestinamente; como no se puede distinguir donde la ley no lo hace, el interdicto de recobrar debe proceder en todo caso de despojo violento o clandestino. El despojo clandestino es el realizado sin que el despojado se dé cuenta, lo que ocurre cuando los actos de toma de posesión se producen cuando el poseedor se encuentra ausente, o recurriendo a actitudes fraudulentas, dolosas, actos simulados o, en fin, adaptando cualquier precaución destinada a evitar que el interesado tome conocimiento del despojo.

            En la doctrina se habla también del despojo con abuso de confianza. Al respecto, Borda [33] expresa: "Existe abuso de confianza si el demandado ha utilizado recursos engañosos o fraudulentos para tomar la posesión o se pretende transformar en posesión o tenencia la condición de servidor de la posesión. Así ocurre si el sirviente o huésped se niega a abandonar la tenencia de la habitación que le ha proporcionado el poseedor".      

Mattirolo [34] dice: "La reintegración es la posesión a favor de quien fue de ella despojado, es una medida de orden público, es una providencia encaminada a mantener la paz pública. El art. 695 del código civil (de Italia) aplica, en todo su rigor, la regla spoliatus ante omnia restituendus . Por esto la acción de reintegración corresponde a cualquier poseedor, abstracción hecha del carácter de

su posesión, aun cuando sólo sea precaria o de origen ilegítimo, siempre, no obstante que tenga el carácter exterior del ejercicio de un pretendido derecho. Consumado el despojo y habiendo asumido el expoliante la posesión de la cosa, cualquier acto violento o clandestino con que el despojado trate de recuperar la cosa, haciéndose justicia por su propia mano, es ilícito; y el juez, a pedido del primer expoliador que, a su vez, haya sido despojado, debe ordenar la reintegración de éste en la posesión".

Permitir al exposeedor despojado, una vez cesado el supuesto de la legítima defensa contemplado en el art. 920,   recuperar el bien mediante un nuevo despojo significa promover una cadena interminable de violencia que termine con la paz social. Fuera de la legítima defensa, el exposeedor despojado tiene a su favor el interdicto de recobrar que, como el de retener, tutela a todo poseedor, legítimo o ilegítimo, anual o no anual, incluso al que ha obtenido la posesión por la violencia, en forma oculta o precaria (posesión viciosa).

El que se crea con derecho a la posesión debe hacerlo valer ante el tribunal competente. El despojado de la posesión tiene derecho a ser repuesto en ella, previo un proceso interdictal sumarísimo, sin perjuicio de que en un proceso de mayor debate probatorio se dilucide el mejor derecho de los contendientes. El Código civil español, en su art. 441 prescribe: En ningún caso puede adquirirse violentamente la posesión mientras existe un poseedor que se oponga a ello. El que se crea con acción o derecho para privar a otro de la tenencia de una cosa, siempre que el tenedor resista la entrega, deberá solicitar el auxilio de la Autoridad competente .

Como en todo interdicto, en el de recobrar, el demandante debe acreditar que tenía la posesión de la cual fue despojado y   a la fecha de este suceso no ha transcurrido más de un año, no siendo debatible en este proceso el derecho que les asista a las partes.   Al respecto, la Sala de Procesos Sumarísimos de la Corte Superior de Lima (Exp. N° 153-99) ha resuelto:

            El demandante acredita que el Lote materia de litis era poseído por su persona, habiendo demostrado con hechos efectivos como es el haber cercado el perímetro del lote con material noble el que fue demolido, lo que está probado con la copia de la prueba anticipada y la constatación policial. Que la fecha del despojo fue el 5.10.96, sin embargo el demandante presentó su demanda el 18.7.97, nueve meses después, si bien es cierto, se encontraba dentro del término que señala el art.   601 del CPC, también lo es que su falta de diligencia hizo que la Cooperativa demandada adjudicara dicho Lote al socio codemandado Raúl Santos

Loa, con fecha 10.1.97, habiendo éste levantado una edificación casi terminada sobre el Lote . " Tratándose de un interdicto no puede debatirse en este proceso si el codemandado Raúl Santos Loa actúo de buena fe o de mala fe al levantar su vivienda estando a la fecha de adjudicación efectuada por la Cooperativa, así como tampoco puede analizarse si el demandante perdió su calidad de socio y que ello diera lugar a la pérdida del lote, que a mayor abundamiento, de la prueba aportada no se vislumbra que Raúl Santos Loa haya participado en el despojo coludido con los dirigentes de la Cooperativa ".

            El interdicto de recobrar no se debate sobre si el despojado o despojante tiene derecho a la posesión del bien. La acción interdictal procede aunque el despojado no tenga derecho a la posesión del   bien y el despojante si lo tenga. Quien tiene derecho a la posesión reconocido judicialmente o mediante cualquier acto jurídico bilateral o plurilateral, inter vivos o moritis causa, pero no tiene la posesión fáctica, no está amparado por los interdictos. En otros términos, quien tiene derecho a la posesión por contar con título para ello, pero no posee, no puede valerse del interdicto de recobrar para entrar en posesión del bien, toda vez que en la acción interdictal no está en discusión el mejor derecho a la posesión.

            Es incuestionable que todo acto de despojo es voluntario, el despojante actúa con dolo o culpa, pero la tutela civil de la posesión mediante el interdicto de recobrar se otorga independientemente del dolo o la culpa con que haya actuado el expoliador; tales elementos subjetivos no integran el supuesto de la norma del art. 921 del Código Civil ni del art. 603 del Código Procesal Civil, por consiguiente no son materia de prueba en el proceso interdictal.

            La ley no precisa el alcance y significado de la palabra "despojo". En la doctrina se debate sobre si el interdicto de recobrar se concede únicamente cuando media violencia o también cuando ha existido clandestinidad, abuso de confianza, astucia.

            En cuanto a los actos violentos, Zachariae [35] decía: "Es preciso entender por violencia no sólo las vías de hecho, sino también la violencia moral. La violencia comprende esencialmente las amenazas graves y serias que se hubiesen empleado respecto al legítimo poseedor. Esta aún es la única que es susceptible de ser continuada y de cesar, pues que la violencia física no es sino un hecho pasajero. En todos los casos es preciso no confundir la violencia que vicia el título, con la que vicia la posesión misma".

            Entre los que sostienen que sólo hay despojo por actos violentos citemos a Salvat [36] , quien afirma que la violencia es la característica esencial e indispensable del despojo; procede la acción de despojo siempre que haya mediado desposesión violenta y es acordada a todo poseedor, aunque se trate de una posesión violenta, clandestina o por abuso de confianza. Lafaille [37] dice que el despojo es el efecto de la violencia y no de cualquier otro procedimiento, como por ejemplo, la clandestinidad; recalca que el art. 2492 del Código argentino [38] no se refiere a los supuestos de clandestinidad o de abuso de confianza. Lacruz [39] manifiesta que el interdicto se dirige contra el despojante o perturbador y la acción de desahucio (desalojo), contra una persona cuya legitimación para la tenencia ha cesado por voluntad del concedente; el interdicto requiere despojo o inquietación, actos positivos de oposición a una tenencia; el desahucio se interpone contra quien estaba poseyendo, por tolerancia desde luego, pero en pacífico contacto con la cosa; la posesión del precarista es derivada, y la del despojante no.

            Entre los que afirman que el despojo puede ser por medios violentos, clandestinos o de abuso de confianza   citemos los siguientes: Allende [40] recuerda que las normas del Esboco comprenden en la noción de despojo, la trilogía: violencia, clandestinidad y abuso de confianza. Dassen [41] afirma que despojo es sinónimo de desposesión total sea por medios violentos o no. Fornieles [42] dice que todos los artículos del Código argentino están copiados del esboco de Freitas, quien usó la palabra portuguesa esbulho que significa un desapoderamiento contra derecho, que incluye la violencia, la clandestinidad o la astucia, formas todas ilícitas por igual.

            En la doctrina nacional, Castañeda [43] sostiene que el despojo puede ser violento o no; que cuando es oculto el año dentro del cual ha de proponerse la acción, no corre desde que fue consumado, sino desde el día en que dejó de ser oculto.

            Nuestra jurisprudencia es contradictoria, en unos casos sostiene que el despojo comprende sólo la violencia y en otros, que además abarca la posesión obtenida ocultamente o con engaño o abuso de confianza.

            La Corte Suprema en ocasiones ha resuelto en el sentido de que la posesión de facto o clandestina no está protegida con el interdicto sino con la acción de desalojo por ocupante precario. Así, por ejemplo, en la Casación N° 677-96 - Cono Norte/Lima,   publicada el 30.12.97, establece: " La definición de ocupante precario se efectuó para solucionar las polémicas doctrinarias y la

jurisprudencia contradictoria que ocasionaba la falta de definición ... es precaria la posesión que se ejerce sin título o cuando el que se tenía ha fenecido ... la posesión de facto o clandestina es precaria ... puede demandar el desalojo, entre otros, el propietario contra el ocupante precario para obtener la restitución del bien (Cas. N° 677-96-Cono Norte/Lima).

            Es insostenible afirmar que quien ha obtenido la posesión violenta o clandestinamente es un poseedor con título; es claro y lógico que no tiene título, por tanto, conforme al art. 911, es un precario. Nos preguntamos: ¿Por qué el propietario despojado, una vez prescrita la pretensión interdictal, no puede iniciar una acción de desalojo por ocupante precario? ¿Por qué se le va a obligar a recurrir a un dilatado y costoso proceso de conocimiento para ejercer su derecho a la posesión? Si tanto el que ha obtenido la posesión violentamente como el que lo ha adquirido clandestinamente, son despojadores y carecen de título; si ambos procesos, el interdicto de recobrar y el desalojo por ocupante precario, tienen como efecto el de reponer al despojado en la posesión luego de un proceso sumarísimo. ¿Dónde está entonces la diferencia sustancial entre ambas acciones? Se debe terminar con estos formalismos absurdos de los que se vale el Poder Judicial para en unos casos decir que procede y en otros que no procede el interdicto o el desalojo por ocupante precario cuando se trata de que el propietario sea repuesto en la posesión del bien del que ha sido privado clandestinamente o violentamente. De la forma como lo viene haciendo, el Poder Judicial no está cumpliendo con su función de administrar justicia de una vez y para siempre a fin de que se restablezca la paz social. En todo caso, si ante una demanda de interdicto de recobrar por ocupación clandestina considera que la demanda debe ser de desalojo por ocupante precario, o también al contrario, debe calificar la demanda aplicando el principio iura novit curia (art. VII del T. P. del C.C.).  

            Resulta por demás aleatoria la administración de justicia cuando,   por ejemplo, el propietario que ha perdido su posesión mediando clandestinidad, engaño o abuso de confianza, plantea una acción de desalojo por ocupante precario y el Poder Judicial, luego de un proceso que en la letra de la ley es sumarísimo pero que en la realidad es larguísimo, le dice que su demanda es improcedente porque, "l a defensa posesoria judicial debe hacerse recurriendo a las acciones posesorias y a los interdictos; por lo que, resulta erróneo que la parte demandante intente tutelar su pretendido derecho de posesión mediante la acción de desalojo, pese a lo establecido en el art. 921 del Código Civil (Exp. 779-98, resolución del 15.7.98, Sala Civil Corporativa Subespecializada en Procesos Sumarísimos y no Contenciosos de la Corte Superior de Lima).

            Situaciones como éstas, en   las que casos iguales se resuelven en forma distinta, terminarían si se establece que las sentencias son vinculatorias no solamente para las partes litigantes, sino también para los jueces y, en general, para gobernantes y gobernados, estableciendo, si es necesario severas sanciones para el magistrado que, sin motivo razonable, cambie sus resoluciones. Así tendríamos una justicia predecible, por ejemplo, si los jueces en un caso concreto resuelven que el interdicto de recobrar solo procede cuando se pierde la posesión mediando violencia y esta constituye una norma que los magistrados no la van a modificar, entonces tendríamos la plena seguridad en plantear una acción de desalojo por ocupante precario cuando el propietario es privado de su posesión clandestinamente o por engaños o con abuso de confianza. Pero la clase política gobernante con la que contamos es incapaz resolver este dilema constitucionalmente o legalmente.

            En nuestra opinión, el interdicto de recobrar debe proceder cuando el despojo ha sido violento o clandestino. El Código italiano así lo establece expresamente en su art. 1168 que dispone: " Quien ha sido violenta u ocultamente despojado de la posesión pude, dentro de un año a contar del despojo sufrido, pedir contra el autor de dicho despojo la reintegración de la posesión . Si el despojo es clandestino, el término para pedir la reintegración corre desde el día en que se descubrió el despojo ".

El despojo debe ser efectivo no siendo suficiente la existencia de actos perturbatorios, los que pueden justificar, en todo caso, el interdicto de retener. No se exige el despojo de la totalidad del bien siendo suficiente el despojo parcial.

6) Función del interdicto de recobrar

Tiene por finalidad obtener la reintegración de la posesión perdida.

El despojado debe ser restituido en la posesión sin que sea obligado a probar otra cosa que la circunstancia de que era poseedor y que fue efectivamente despojado sin que medie proceso judicial previo o sin que el despojante haya actuado en ejercicio de la autotutela que le confiere el art. 920.

El interdicto de recobrar implica que existió una anterior posesión: la del demandante y que existe una posesión actual: la del demandado.

Si la demanda es fundada el juez ordenará que se reponga al demandante en la posesión de la que fue privado y que se le pague los frutos y se le indemnice los

daños si dichas pretensiones han sido acumuladas con la demanda (art. 604 del CPC).

Los daños indemnizables y los frutos reembolsables requieren de un mayor debate probatorio, pues en cuanto a los daños se debe probar su existencia y cuantía, y por lo que se refiere a los frutos, como el despojante es un poseedor de mala fe está obligado a pagar los frutos, pero aún así hay la necesidad de probar los frutos que ha percibido y/o los que ha dejado de percibir (art. 910) y su valor. Por estas razones el derogado Código de Procedimientos Civiles, en su art. 1015 estableció los daños y perjuicios se sustancian y resuelven con lo principal y si la sentencia declara haber lugar a su pago, el juez lo fijará, después que esté ejecutoriado el fallo, sin más trámite que un informe de peritos. El vigente Código Procesal Civil, en conformidad con los principios de economía y celeridad procesal, dispone que la sentencia que " declarada fundada la demanda, el juez ordenará se reponga al demandante en el derecho de posesión del que fue privado y, en su caso, el pago de los frutos y de la indemnización que corresponda " (art. 604). De modo que el debate probatorio en este proceso sumarísimo comprende no sólo lo relativo a la posesión, sino también lo concerniente a los frutos e indemnización de daños.

7) Legitimado activo

La acción compete a todo poseedor despojado y a sus herederos. La víctima del despojo puede utilizar el interdicto incluso contra el propietario o cualquier otra persona que ostente otros derechos reales sobre el bien (art. 598) [44] , puesto que con la acción interdictal no se persigue que se atribuya o quite el derecho a la posesión de alguien, ni que se declare que el bien o su posesión pertenece a alguien, sino que se reponga al demandante en la posesión del bien para que todo vuelva al estado en que se encontró en el momento anterior al despojo.

No goza de la acción interdictal el servidor de la posesión y, en general, todo tenedor de la posesión como, por ejemplo, los huéspedes del poseedor. Por tanto, el legitimado activo es todo poseedor víctima del despojo y sus sucesores universales.

El interdicto de recobrar se concede a todo poseedor, sea propietario, usufructuctuario, superficiario, usuario, habitante, comodatario, arrendatario, depositario, etc.; sea legítimo o ilegítimo, de buena o mala fe, esté premunido de un título o haya adquirido la posesión viomentamente o clandestinamente. Esto debido a que con el interdicto de recobrar se persigue reponer los bienes al estado

de hecho que tenían antes del despojo, para que no tenga efecto alguno los actos de justicia por mano propia del despojante, sin que se discuta el mejor derecho de los litigantes a la posesión, el cual queda a salvo para alegarlo después en un proceso de conocimiento.

El despojante puede utilizar el interdicto para recuperar su posesión   una vez que por el transcurso de un año haya perdido la defensa interdictal el poseedor a quien él despojó [45]

8) Legitimado pasivo

Legitimado pasivo es el autor del despojo y sus herederos a título universal o particular.

La acción se dirige contra el poseedor actual despojante o contra   sus sucesores universales o contra sus sucesores particulares de mala fe, o sea que adquirieron la posesión con conocimiento del despojo ocurrido. Luego, son legitimados pasivos : El autor del despojo; el tercero que se encuentra en posesión del bien por haberlo adquirido del despojante a título particular conociendo del despojo ocurrido [46] ; y el sucesor universal del autor del despojo, aunque ignore el despojo, puesto que se trata de una continuación de la posesión.      

Es de aplicación también la figura del llamamiento posesorio que regula el art. 105 del CPC según el cual, " quien teniendo un bien en nombre de otro, es demandado como poseedor de él, debe expresarlo en la contestación a la demanda, precisando el domicilio del poseedor . Si el citado comparece y reconoce que es el poseedor, reemplazará al demandado, pero la sentencia surtirá efecto respecto de éste y del poseedor por él designado . ". Si el demandado señala a otra persona como el poseedor y este comparece en el proceso ratificando las afirmaciones del demandado, sosteniendo por ejemplo que el demandado ocupa el bien por instrucciones suyas por ser él el propietario o el titular de otro derecho real,   el juez debe expedir la resolución por la que decide o no su incorporación en el proceso en reemplazo del demandado. En caso contrario la sentencia no podría ejecutarse contra quien debió reemplazar al demandado, porque se estaría violando su derecho al debido proceso. Es decir, el legitimado pasivo es el poseedor que fue llamado a reemplazar al demandado.

9) La prueba en el interdicto de recobrar

En conformidad con el art. 600 del C.C., los medios probatorios deben estar referios, exclusivamente, a probar   la posesión y el acto desposesorio o su ausencia. Lo que significa, que el demandate por interdicto de recobrar debe probar que ha estado en la posesión hasta el momento del despojo y que éste es obra del demandado o de persona encargada por él. A su vez, al demandado no se le admitirá otras pruebas que las tendientes a demostrar la ausencia del hecho de la posesión por el demandante o la ausencia del despojo, sin admitirle pruebas o alegaciones   referidas a la calidad de la posesión del actor o a su mejor derecho a la posesión.

La Corte Suprema ha resuelto que " tratándose de un proceso de interdicto de recobrar, cuya finalidad es defender la posesión ... el demandante debe probar que tuvo la posesión y que fue despojado de la misma para lo cual el juez valorando los medios probatorios y apreciándose de manera conjunta, declarará fundada la demanda sólo fehacientemente acreditdos " (CAS. N° 1172-97. Apurimac).

Como el demandante debe expresar en su demanda la época en que se realizaron los hechos en que consiste el agravio (art. 600 del CPC), le corresponde la carga de la prueba al respecto, a fin de terminar si la pretensión interdictal a prescrito o no.

Como con el interdicto de recobrar se persigue recobrar la posesión del bien, no corresponde la producción de prueba alguna referida con el derecho a la posesión de ninguna de las partes litigantes. Exceden de la finalidad del proceso los títulos presentados por las partes o las razones alegadas por el demandado para retener la posesión.

10) Plazo prescriptorio

El plazo de prescripción de la pretensión interdictal es de un año contado a partir de la realización del despojo (art. 601 del CPC).

11) Medida cautelar

Como medida cautelar en el interdicto de recobrar, procede la ejecución anticipada de la decisión final cuando el demandante acredite verosímil mente el despojo y su derecho a la restitución pretendida (art.   681 del C.P.C.).

La medida temporal sobre el fondo es una medida excepcional, que consiste en la ejecución anticipada de lo que el juzgador va a decidir en la sentencia, en su integridad o sólo en aspectos sustanciales, por la necesidad.