Interés social y derecho de suscripción preferente

8/3/2019 Inters social y derecho de suscripcin preferente

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Coleccion:Estudios de Derecho MercantilDirector:Juan Luis Iglesias

JESUS ALFARO AGUILA-REALProfesor Titular de Derecho MercantilUniversidad de La Rioja

INTERES SOCIALYDERECHODE SUSCRIPCIONPREFERENTEUn a a pro xim a cio n e co nom ic a

EDITORIAL CIVITAS, s.A.


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Prime ra edic i6n, 1995

No esta permitida la reproduccion total 0 parcial de este libra, ni su tratamiento informa-ti co , n i la t ra ns mis io n d e n in gu na fo rm a 0 p or c ua lq ui er m ed ia , y a s ea e le ctr on ic o,m ec an ic o, p or f ot oc op ia , p or re gi str o u o tro s m eto do s, n i s u p re st am o, a lq uil er 0 eual-q ui er o tr a f or ma d e c es io n d e u so d el e je mp la r, s in e l p e nn is o p re vio y p or e sc ri to d e lo st i tu l a re s de l Copyright.Copyright 1995, by Jesus Alfaro Aguila-RealEditorial Civitas, S. A.Ignacio Ellacuria, 3. 28017 Madrid (Espana)ISBN: 84-470-0508-9Deposito legal: M. 12.757-1995Compuesto en Fotocomposicion Grafos, S.L.Printed in Spain. Impreso en Espanapor Graficas Rogar , S.A. Fuenlabrada (Madrid)

Agradeeimiento . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11

PARlli PRIMERA:EL SIGNIFICADO DE LA CLAUSULA DEL INTERESSOCIAL: IN'fERESES DE LOS SOCIOS E IN'fERESESDE 'fERCEROS EN LA GES'fION SOCIAL

I. Planteamiento .. _ _. . . . __ _. . . . . _ .1. PROPUESTA DE ESTUDIO Y SISTEMA DE LA EXPOSICION _ . 172. SENTIDO GENERAL DE LA CLAuSULA DE INTERES SOCIAL 18

u. El inten~s social como regla de integracien del contrato de so-ciedad .1. LA EMPRESA COMO NEXO DE CONTRA TOS . . . . . . . . . . . . . 212. EL INTERES SOCIAL COMO REGLA DE INTEGRACION DEL

CONTRATO DE SOCIEDAD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223. EL CONTRATO DE SOCIEDAD COMO MECAt' \[ISMO DE RE-CONTRATACION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264. Los "COSTES DE LA RECONTRATACION: LAS POSIBILIDA-DES DE EXPROPIACION -OPORTUNISMO- DE UNOS CON-TRATANTES POR OTROS .5. DEBERES FIDUCIARIOS EN EL CbNTRATO DE SOCIEDAD:FUNDAMENTO Y FORMULACION .6. LiMITES A LOS DEBERES FIDUCIARIOS DEL SOCIO MAYO-RITARIO HACIA LA MINORIA .

Ilf. Intereses de los soeios e intereses de terceros en la gest ion so-cial : e l Interes social como interes connin y exclusivo de lossocios .1. PLANTEAMIENTO .2. EFICIENCIA DE LA CONCEPCION ESTRICTA DEL INTERES

SOCIAL .3. ARGUMENTOS EXTRAfDOS DE LA LSA .4. ALCANCE GENERAL DE LA CUESTION .

INDICE

17

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293338

5 1

5 1

54576 1


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8 INDICEIV. La proteccion de los inrereses de te rceros en la gesti rin social

1. LA PROTECCrON DE LOS INTERESES DE TERCEROS EN LAGESTION DE LA EMPRESA .2. COMPARACION ENTRE LA CONTRATACION CON LA SOCIE-DAD Y LA CONTRATACION EN LA SOCIEDAD. LA POSIBILIDAD DE CONTRATOS MAs COMPLETOS ENTRE ACCIONIS-TAS Y TERCEROS .3. LA PROTECCION DE LOS INTERESES GENERALES .

PARTE SEGUNDA:EL INTERES SOCIAL EN LA SUPRESION DEL DERECHODE SUCRI f'CWN PREFEREN'fE DEL ACCIONI'fA

V. La valoracion Iegislativa recogida en el articulo 159 LSA:eomposicion de intereses y consecuencias interpretatlvas ... .1. PLANTEAMIENTO ;.2. INTERESES DEL ACCIONISTA PROTEGIDOS POR EL DERE-CHO DE SUSCRIPCION PREFERENTE .3. CONFLICTO EN"TREINTERES INDIVIDUAL E INTERES DE LA

SOCIEDAD .4. LA COMPOSIcrON DE INTERESES REFLEJADA EN ELARTICULO 15 9 LSA .

VI. Supresion del derecho de suscrlpcion en Ia sociedad anonimaabierta .1. INTERPRETACION QUE SE P ROPONE . . . . . . . . . . . . . . . . . . 852. ARGUMENTOS................................... 893. EL CASO NORTEAMERICIu .....O. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94

VII. La supresion del derecho en las sociedades anonimas cerradas 1011. PLANTEAMIENTO................................. 1012. APLICACION DE LAS REGLAS DE INTEGRACION CONTRAC

TIJAL.... . . . ... . . . ... . . . ... . . . .... . . . ... . . . .. . . . 10 2VIII. Concrecion de la clausula de interes social. . . . . . . . . . . . . . . . 10 5

1. REQUISITOS DE LA MEDIDA DE SUPRESrON DEL DERECHODE SUSCRIPCION. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105

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63

6466

7171727 6

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INDICE 92. LA TRASCENDENCIA DEL TIPO DE EMISION DE LAS NUE-

VAS ACCIONES . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1093. EXCLUSION PARCIAL E IGUALDAD DE T RATO , . 1104. CARGA DE LA ARGUMENTACION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1135. JUSTIFICACION DE LA SUPRESION EN EL INFORME DE LOSADMINISTRADORES .... . . . . .... . . . . .... . . . . ... . . .. 114

IX. Grupos de casos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117INTRODUCCION . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117APORTACIONES DINERARIAS. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117AMPLIACION DE CAPITAL DESTIN ADA A INTRODUCIR 0AMPLIAR EL VOLUMEN DE ACCIONES DE LA SOCIEDADQUE COTIZANEN BOLSA . . . . . . .... . . . . .. . . . . ... . . . . 119AMPLL


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AGRADECIMIENTOS

Como cualquier otro trabajo universitario, este ha sido posiblegracias a la ayuda de muchas personas. El autor desea hacer cons-tarsu agradecimiento a los profesores don Fernando Pantale6n ydonBenito Arrufiada que han leido el original y han hecho, como

agudas observaciones; a los participantes en los semina-Mercantil de la Real Academia de Legislaci6n yspruuencia, del Colegio Notarial de Madrid y de los Departa-.....~"'"',',,"'e Derecho Mercantil de las Facultades de Barcelona, Na-varra y San Sebastian donde han sido expuestas partes mas 0me-nds extensas del mismo; a mis compafieros de la Universidad de La

a mis companeros del Area de Derecho Mercantil de la'-L"UOUAut6noma de Madrid; particularmente a don Aurelio

Menendez y don Juan Luis Iglesias, sobre todo, por su apoyo en la.fasede publicaci6n. Por ultimo y, muy especialmente, al profesorPaz-Ares, cuya contribuci6n al resultado final ha sido, nuevamen-te,ian importante como en otras ocasiones. Los errores que restensari, naturalmente, de la exclusiva responsabilidad del autor. Elli-bro ha sido posible, en parte, gracias a una generosa ayuda de laDirecci6n general de investigaci6n cientifica y tecnica del Ministe-rio de Educacion y Ciencia que permiti6 una estancia del autor enla Universidad de Chicago de julio a diciembre de 1993 y formaparte del proyecto de investigaci6n sobre Analisis econ6mico delDerecho Mercantil financiado por la DGICyT y dirigido por elprofesor Paz-Ares.


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INTERES SOCIAL Y DERECHODE SUSCRIPCION PREFERENTEUna aproximacion economica

. . ... ..


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PARTE PRIMERAEL SIGNIFICADO DE LA CLAUSULA DEL INTERESSOCIAL: INTERESES DE LOS SOCIOS E INTERESESDE TERCEROS EN LA GESTION SOCIAL


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i. PLANTEAMIENTO

.__ -,_,e,~V/dtet;6ciedktd,esAnonimas de 1951 configuraba el dere-....."'t-;" ..,'"t'" como un derecho del accionista mfni-un derecho resistente a la mayoria (arg.

1. La reforma reciente de 1989 ha intro-una modificaci6n fundamental, ya que -enprevigente- permite excluir el derechocuando el interes social asi 10 exija 2. El

de 1951 conceb fa el derecho de suscripcion prefer enteun':{letl~Cho.aw'HHV" del accionista (art. 39.5. LSA 1951 ) en toda am-..acitai.con "HH~j.UHde nuevas accionesx (ar t. 92 LSA 1951) . EI r fg idohis tori ca del u lt imo precepto c it ado parec fan des-carac te r inderogable por dec is ion mayor it ar ia dede la epoca, v., A. SANCHEZ ANDRES, EIdel accionista, Madrid , 1973 , pp. 66-67; R

'-'~"'d'H.,UES, Comentarios a fa Ley de Socie-p. 452; J. L.ALVAREZ ALVAREZ, Ejercicio deldetech[ij(!ei~illsi:ripei6riplreferente ADC, 1964, pp. 263 , 292 Y 294; J . RUBIO,e T e , : : ; t ! O ~ .ae socteaaaes anonimas, Madrid", 1967 (3.", 1974), pp. 316-317;

.~0I~'P','1IlI1P.Sanonimas, Valladolid, 1952, p. 490, que,,,;";r;,,,,,r el derecho en los estatu tos, y BERGAMO, Sociedades

II, p. 545; tarnbien contra, M. DE LAII,Madrid" , 1978, pp. 113-114, quieopor acuerdo mayoritario de la Junta conNo obs tante, l a doc tr ina mayori ta ri a mat iza-derecho afirmando que el der echo no ex is-iitHi'@.tli)S;s~lpUleslt.osdeaportaciones no dinerarias, convers ion de obl igac iones enV~-"""VH sobre la base de la existencia de destinatario s.acciones (v. , por todos, URiAfMENENDEZ, Comentario,

las reglas nacionales y la 2." Directiva, v. . arnplia-,a\..uw~ulORechtfert igung des aktienrechtlichen Bezugs-Y ~ ~ ~ 5 i # Q i i \ ~ ~ W ~ G e 6 ; ~ ~ ~ . ~ ~ i ~ i ~ ~er Zweiten Gesellschaftsrechtl ichen Richtlinie der.J ZHR, 158 (1994 ), pp. 339-370 . No obstante, las

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INTERES SOCIAL COMO REGLADEL CONTRATO DE SOCIEDAD

contratosde la clausula de interes socialdel contrato de sociedad, nos parecela teoria que concibe la empre-

,..'vn1"T",t,-,~ Analiticamente, 10 que llama-por el conjunto de contratos que' ;+':' ' ' ' ' i ,~;;' '4;-';'b t ; : " " ii,,,t...,t,">.C' factores de la produccion (trabajo,objeto determinar la forma en quela obtenci6n de la produccion de laeterminan tambien la forma en que losrpr,,,rtpn entre los distintos participantesde este conjunto de contratos,

~~~2f~A~\~t~g~~~;~I l~~~ociedad viene formado por dos~f'g'.~~itfi~0D6~~tci~;redn~treos descritos. En primer lugar, - inversores internos 0 apor-lugar, los que se realizan entreEl contrato de sociedad re-~'-'J_a'-'n_".'-''' entre accionistas y entre accionistas y"iU'..~.u,,,,.uvt iempo, la atr ibuci6n de personalidaddel ordenamiento, unif ica las re-..~fffili~Ei~~;;t~L,..,u.u ."'actuar como nexo de los con-

i~


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2 2 PARTE 1.'; SIGNIFICADODELA CLAUSULADE lNTERES SOCIALASl concebida la sociedad, el problema del interes social es unproblema referido al contrato de sociedad. Por el contrario, los in-tereses de los trabajadores, acreedores, clientes y del publico engeneral , const ituyen el contenido (y los problemas) de sus respecti-vos contratos can fa sociedad. En consecuencia, mientras los debe-res de los administradores y de los accionistas respecto de los ac-

cionistas estan (0 deben estar) definidos par el contrato social, losdeberes de la sociedad (del contrato entre administradores y accio-nistas) respecto de terceros (acreedores, trabajadores, HaciendaPublica, etc.) estan definidos par los contratos que dichos terceroshan celebrado con la sociedad (contratos de prestamo olaborales)o par ley (del impuesto de sociedades, p. ej. ).

2. EI interes social como regia de mtegraeion del contratode sociedadAunque definir los deberes de los administradores frente a losaccionistas y los deberes de estes entre S1tendria para las partesimportantes ventajas, no es, s in embargo, una tarea faci l. Si las par-tes pudieran redactar --cuando acuerdan constituir la sociedad-un contrato camp leta 4 , esto es, un contrato que estableciera lasconductas debidas de las partes en todos y cada uno de los estados

ria, y en los que se basan los dos juristas citados son, ademas, del citado de JEN~SENiMECKLING,los siguientes [todos elIos extractados en PUTTERMAN(ed.), Na-turale:a economical: R. COASE, La naturaleza de la empresa, p. 93; A. ALCHIAN/H. DEMSETZ, Pro duccion, costes de in formaci6n y organizaci6neconornica , p . 141; E . FAMA,Agency Problems and the Theory of the F irm. J.Pol. Econ., 88 (1980 ), pp . 288 y ss.; Prob lemas de agencia y Teor fa de la empr e-sa, p. 245; adernas de los trabajos publicados en el volumen 26 del Journa l ofLaw and Economics de junio de 1983; ent re nosot ros, V., B. ARRUNADA,Controly regulacion de la sociedad anonima, Madrid, 1990, y Economia de la empresa .Un enfoque contractual, Bar celona, 1990 , pp. 19 Y SS., 65 y ss.; V, una exposicionb reve y clar a, tamb ien en P. MILGRaM y J. ROBERTS,Economia, organizacion ygesti6n de la empresa, trad. e8p. Barcelona, 1994, pp. 24 y S8. ;una apl icac ion deesta concepcion a la infracapitalizacion, v., C. PAZ-ARES, La infracapitalizaci6n.Una aproximacion contractual, Revista de Derecho de Sociedades, RdS, 2(1994).

4 La exposicion sobre la contrataci6n incomp leta que sigue, puede verse masampliamente y con mas indicaciones en J. ALFARO AGUILA-REAL, Mercado yDerecho en la ordenaci6n de los inter cambio s. Una ap rox imaci6n economics a lateoria del contrato, (de pr6xima publicacion),

2 3

ducirian notablemente los riesgos desociedad surgieran litigios 0 comporta-~all~SijJ!lete(~to, si e1contrato delimitara perfectamen-'''JIV


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24 PARTE 1.': SIGNIFICADO DE LA CLAUSULA DE INTERES SOCIALcontratables en el sentido de que el supuesto de hecho que ha deregularse no es observable por las partes (es decir, ambas partes~o pueden saber si se ha cumplido el supuesto de hecho 0 no) 0,siendo observable, no es verificable por un tercero (es decir, laprueba ante un tribunal es muy costosa) 8. En el caso de las relacio-nes entre accionistas y administradores, los costes de medir la ca-pacidad y controlar la conducta debida por parte de estos son annmayores por su caracter de profesional ". Por ultimo, el recurso aacuerdos juridicamente vinculantes no siempre satisface las necesi-dades de los socios, puesto que resta flexibilidad a la relacion con-tractual, por 10 que las partes no recurriran a ellos cuando no pue-dan 0 no quieran atribuir a la otra parte un derecho subjetivosobre su conducta pero quieran asumir algun tipo de compromisecreible para la otra parte 10.

En definitiva, en la medida en que los contratos se proyectanhacia el futuro, la garantia del cumplimiento solo puede lograrse acosta de invertir recurs os en la delimitacion de los derechos de

cher Body -Genera l Motors Relationship revis it ed, en WILLIAMSON/WINTER(eds.), Nature of the Firm, p. 216. .s V. SCHWARTZ,1. Legal Stud., 21 (1992 ), p. 271. En una sociedad anonima,un acc ioni st a externo puede tener enormes dif icul tades (costes ) para determinarsi el niv el de beneficios no se esta reduciendo por lo s accion istas de contro l a tr a-ves d~ repar to de las ganancias en forma dis tinta a l d iv idendo (sa la rios , contratosespecialrnente favorables, etc.).. 9 Como 10 demuest ra e l caso de las profesiones liberales. Cuando una perso-na contrat a los se rvic ios de un espec ia lis ta cuya cal idad de t raba jo no es medibleclaramente por los resul tados, los cos tes de controla r l a conducta del profesionalmediante c lausulas contrac tuales explic it as son mayores a iin que en los contratosnormales de arrendamien to de ser vicio s, v., en general, con mas indicaciones, I.ALFARO, Cornpetencia desleal por infraccion de normas, RDM, 202 (1991), pp.667 y ss., pp. 718 Y 58. y, en particular, en relacion con los administradores de lassociedades anonimas abiertas, F. H. EASTERBROOK/D. R. FISCHEL Contractand Fiduciary Duty, 1. L. & Econ., 36 (1993 ), pp. 425, 426 y el comentario de R.ROMANO, ibidem, pp. 447, 448.

10 M. I. JENSEN,The Modem Indus tr ia l Revolution, Exi t, and the Failure ofInternal Control Systems, 1. Fin., 48 (1993), pp. 831, 849. En muchas ocasiones,un contrato exp licito reduce el oportun ismo de una de las partes (en cuanto quela contraparte puede exig ir coactivamente el cumplimiento de su p romesa) per oaumenta lo s problemas de riesgo moral de la o tr a. (Po r r iesgo moral se entiendela indiferencia racional que una persona que esta asegu rada contra las perd idaspuede tener r especto de un riesgo cuyos costes r ecaen sob re otras personas y losefectos que tal indiferencia tiene sobre la conducta de dicha persona, W.KLEIN/I. COFFEE, Business Organization and Finance. Legal and Economic Prin-ciples, New York" 1990, p . 53. )

25~.~~~~~~*~~d~ljl~:if~~~~~t~ de la celebracion del contrato. La; e que las partes solo invertiran en deter-

.UC-lA"lU uno hasta el Iimite en que el riesgo de[lp).in:1i~:rIt jl(.ieXpr01Jiacicmpor la otra parte que reducen com-~Yf:.~~ry~~r$ji9;lp~aliza.dan su delimitacion, Por 10 tanto, inevi-tos.asnectos de la relacion contractual quedarantermir IVO, individuos racionales estableceran)s'pincularaes juridicamente y redactaran un contra-ssaetauaao en funcion de que el coste de su redaccionensado por una reduccion suficiente en las

. . . . , . ,c . . . , 'lCLlmDUmel to de cualquiera de las partes.funcion del Derecho de sociedades, comocontratos, consiste en proporcionar a las, esto es, aquellas reglas que lascostes de hacerlo hubieran sido 10 suohipotet ica de las partes) 11. Ahora

U:'''''''\~H'.(J. que altos costes de regulacion existen.. el Iegislador que reguladel contrato conforme aocasiones ellegislador no recurriragulacion detallada para ordenar loslas partes. Cuando dictar una regula-. de conducta que ha de desplegar elen cad a caso resulta excesivamentea las clausulas generales 12 propor-regulaciones concretas de determina->ejemplo, les sirvan de orientacion en. (, en PAZ-Comentario del C6digo Civil , Minis-correcto, por 10 tanto, af irmar que el le-:,eill;f~fitilt6:i6i{lle~~U~~t~~t:de hecho determinado cuando pretendeil!ante, mient ras que recur re a c lausulas generales

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26 PARTE 1.': SIGNIFICADO DE LA CLAUSULA DE INTERES SOCIALleyes de sociedades recurren a clausulas como actuacion confor-me can el interes social por las mismas razones que en relacioncan los administradores recurren a clausulas como la del ordena-do empresario y.. . representante leal (art. 127 LSA), esto es, porla imposibilidad de establecer en la ley las pautas de conducta a lasque han de someterse la mayorfa 0 los administradores cada vezque han de adoptar decisiones discrecionales. Dada la multiplici-dad y variedad de entomos en los que tales decisiones han de sertomadas, resulta mas eficiente para el legislador establecer unsistema de control que se l imite ex ante a definir el estandar generi-co que habra de ser utilizado ex post por los jueces para resolver elconflicto una vez que haya surgido.

3. El eontrato de sociedad como mecanismede recontratacienLa necesidad de recurrir a una clausula general para definirderechos y deberes de las partes no es exc1usiva del contrato de so-ciedad. Sucede igualmente con todo tipo de contratos y ellegisla-dar asi lo ha reconocido can caracter general (art. 1.258 CC) y, deforma part icular, en determinados tipos contractuales (p. ej. , arts. 9y 10 LCAgencia). El contrato de sociedad presenta, no obstante,importantes especialidades que justifican que el legislador hayaconcretado los deberes de lealtad a traves de la referencia al inte-res social. La especialidad consiste en que si todos los contratosson incompletos, el contrato de sociedad es el contrato incompletopor excelencia. Lo es, no solo en el sentido de que no preve mu-chos posibles estados del mundo futures y las conductas subsi-guientes que habrfan de adoptar las partes (accionistas y adminis-tradores) sino que se limita a asignar a determinados sujetos (laJunta de accionistas mediante acuerdos sociales 0 los administra-dores) el poder para tomar decisiones cuando estas vayan siendo

necesarias 14 Cuando se sefiala que la sociedad no es solo un con-cuando la r egulacion de los hechos concr eto s ha de determinarse, por el ju ez, expost. Esta interpret ac ion es, a su vez , coherente con la cal if icac ion de las c lausu-las generales como normas de delegacion al juez para que componganx la nor-ma (v., al respecto, C. PAz-ARES, Ef ic iencia y Derecho Privado, en EstudiosBroseta, Valencia, 1995 (en prensa), con mas indicaciones.

14 Asi, ha pod ido afirr narse que analizada como un contrato, la sociedad ce-r rada t ip ica es, sobre todo, l agunas contrac tuales , Ch. R. O'KELLEY, Jr. Filling

COMO REGLA DE INTEGRACIQN 27; ? \ 5 m ~ V i : g ~ : i f r r ; ;organizaci6n (Organisationsvertrag),(j es que las necesidades de regulacion. en el momenta inicial medianteaplicables a cada cuest ion, sino que~J1clss:lmph~:inenltestableciendo la f orma en que di-Sel'e!,ta,ble'cilias,es decir, par quien y conforme aexplica por que el contenido legal de~.-.~, _n absoluto, a las act ividades de la socie-configuracion de la persona jundica ycontratos de sociedad y los contratosdebe a los elevados costes a los que se.que se embarcan en un proyecto co-de cada uno sobre los rendimien-iarto de las ganancias esperadas. Losel contrato, aplazan la delimitacion

aSide cada uno de ellos sobre los rendimientos........v.. de sus relaciones) al momentoa menor coste que en el mo-

~EcI~LCl::m1:ra~toe sociedad 16. Al aplazar la de-la regulacion se reducen notable-,",,,,'-I'.,C'rl,


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28 PARTE 1.': SIGNIFICADO DE LA CLAUSULA DE INTERES SOCIALmomento en que toman la decision. Ademas, no se despilfarra ennegociacion en cuanto no se regulan cuestiones innecesariamen-te, es deeir, los fundadores no tratan de ponerse de acuerdo sobrelas consecuencias de determinados estados del mundo que pueden,muy bien, no producirse nunc a y que, sin embargo, podrian dar altraste con el acuerdo 17, Por 10 tanto, es muy valioso para las partesno tener que discutir.Entre tanto, la persona jundica que se crea atraves del contrato de sociedad, permite disponer de un indivi-duo al que se le imputan provisionalmente los derechos del grupoestableciendose en el contrato de sociedad las reglas conforme alas cuales se va a proceder a imputar finalmente los derechos sobrelos rendimientos de los activos comunes distributivamente entrelos individuos =-personas fisieas- que constituyen la sociedad 18,

17 En efecto, estos cos tes pueden ser muy e levados, porque i rnpl ica aumenta rel riesgo de que no llegue a ce1ebr arse el contr ato porque las par tes no se hayanpuesto de acuerdo sobre esos extremos, aun cuando el contrato -dejando sinacordar dicho s ex tr emos- fuer a beneficio so par a ambas partes. Un ejemplo cla-ro de tal situaci6n se produce en lo s caso s de guer ras de fo rmu laries, donde,las partes estan de acuerdo en llevar a cabo el inter cambio aunque son igualmen-te consc ientes de que hay disc repanc ias ent re e lla s en relac ion con la regulac ionde aspec tos accesor ios de su relac ion. V., a l respec to , ampli arnente, J. ALFARO,Las condiciones generales de la contrataci6n. Estudio de las disposiciones genera-les, Madrid, 1991, pp. 275 y ss., especialmente, p. 277, nota 189. Ademas, en elcaso del contrato de sociedad, el riesgo de no llegar al acuerdo aumenta por elcaracter mu ltilateral d el contrato : cuan to mayor sea el numero de personas quehan de poner se de acuerdo, mayor es son las posibilid ades de que no se alcance elacuerdo, V. MILGRaM/RoBERTS, Economia, pp. 172-173.

18 Un grupo de personas puede organizar su actividad en cormin no 5610a tra-ves de una sociedad . Una alter nativa la pr opo rciona la f ormacion de un equ ipo enel que exist a un miembro del mismo -el empresario- al que se le atribuye elriesgo y la ganancia residual que resta tras haber remunerado a los restantesm iembros del equipo . EI empr esar io organiza el equipo , vig il a a lo s miembros enel cumplimiento de sus deberes y expulsa a los que racanean y, 10 que es masimportante, mide la aportaci6n de cada uno remunerandole correspondientemen-te en el marco de contrato s de in tercambio con cada uno de ello s [v., al r especto,A. ALCHIANY H. DEMSETZ,Producci6n, costes de informacion y organizaci6neconomica, en L. PUTTERMAN(ed.), Naturaleza de la empresa, pp. 141 Ys s., pu -bli cado originalmeute en Am. Econ. Rev., 62 (1972), pp. 777-795]. La venta jacompara tiva del contrato de soc iedad se encuent ra , precis amente , en que reducenotab lemente lo s co stes de dicho s contratos de inter cambio (med ir y contr olar lacondueta de las partes) . Tengase en cuenta que los costes de celebr ar dichos con-tratos son p resumibler nente muy elevados, ya que se tr ata de contratos de du ra-c i6n en los que las par tes, consecuentemente, han de preyer y regular mul ti tud deposibles riesgos y vicisitudes. En este sen tido, no ex iste una oposicion entr econtratos de intercambio y contratos de soc iedad (as i, no obs tante, LUTTER,AcP,180, p. 92) . La redaccion de lo s p rimeros es tamb ien costosa. La asignacion a los

29eri tidladlegal que pudiera contratar con ellos in-(ldstlercet()s y.Ios socios) ... deberian dar forma aentre ellos para conseguir sus

UUJctHAA... as! como la respuesta a la ne-. i:rf!~ca:t ii~;ml[)f l de regulaci6n que permita laentre los socios a un entornoe va rellenando conforme apa-

"I,UHLvLVH a traves de los acuerdos socialesosdeacuerdc con 10d ispuesto en los es-d id di~sl(}Ciiedladreve, en este sentido, un meca-partes,l ila) : :e t


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30 PARTE La: SIGNIF ICADO DE LA CLAUSULA DE INTERES SOCIALregla mayoritaria -propia de las sociedades de capital- no es unaalternativa perfecta. Silas decisiones se adopt an por mayoria paraevitar los costes de la unanimidad, se pierden las ventajas del con-sentimiento como mecanismo contractual tfpico que garantiza laprotecci6n de los derechos de cada uno de los soeios realizada enel momento fundacional. La mayo ria decide sobre el uso de 1a to- .talidad de los bienes de la sociedad y, par tanto, en la medida enque esta decidiendo, en parte, sobre bienes ajenos, no existe ga-rantia de que las decisiones sean conformes con 10 que todos lostitulares hubieran decidido ex ante. Es decir, la mayorfa tiene in-centivos para apoderarse de todos aquellos derechos que no hu-bieran sido asignados individualmente a cada socia por el contratode sociedad 21. EI volumen de tales derechos es muy elevado en elcaso del contrato de sociedad por su caracter -ya expuesto- se-fialadamente incompleto 22. Hay, por tanto, un espacio para que la :mayoria se comporte de forma oportunista durante la vida de la so-ciedad expropiando a la minoria.

11 Afirmaciones como las del tex to son frecuentes en la doctrin a societaria.Espec ia lmente c la ro , H . WIEDEMANN, Anm, zum BGH 1.2 .88, JZ, 1989, p .448: el socio mayoritario es el competen te para decid ir sobr e las cuestionesfundamentales de organizaci6n de la sociedad y su decisi6n vincula a todos lospar ticip antes, ya que de o tro modo no seria po sib le la adap taci6n y desarr ollode la soc iedad; W. ZOLLNER,Die Schranken mitgliedschaftlicher Stimmrechts-macht bel den privatrechtlichen Personenverban den, Munich, 1963. Esta doc tr i-na societaria fundamenta as! los deberes de fidelidad expresamente y ha sidoacogida por el Tribunal Supremo aleman en la Ilamada Linotype-Urteil, de1 .2 .88, sobre la cua l, Y., ademas de la nota de WIEDEMANN,H . HENZE, ZurTreupflicht unter Aktionaren, Festschrift A. Kellermann, ZGR Sonderheft 10,1991 , pp. 141 y 55.; para HUFFER (Fs. Steindorff, pp. 73-78) e l deber de f idel idadcumple ados objetivo s: contr ol d e lo s actos que af ectan a esfer as ju ridicas aje-nas y p ro tecci6n de la conf ianza en tr e los socios; Y., tambien, HOFFER, en GESSLER, et al.. Aktiengeset; Kommentar, Munich, 1984, 243 y 8S., Dum. margo 41,p. 81 ; V., mas informaci6n sobre la doctrina alemana en este punto , M. SCHOCKENHOFF, Gesellsch aftsinteresse und Gleichbehandlung beim Bezugsrecht-sausschluss, Colonia. 1988, p. 1 ; en la doctr in a nor te americana, por ejemplo,L.A. BEBCHUK,Limiting Contractual Freedom in Corporate Law: The Desirableconstraints on Charter Amendments, Harvard L. Rev., 102 (1989) , pp. 1820-1860. E ste autor , sin embargo , no llega a analizar los mecanismos de contr ol delcontenido de los acuerdos (como la clausula de interes social y, en general, laimpos ic i6n de deberes f iduc ia rios ) como alt emat ivas a La imposic ion de l imit a-ciones a la modificab ilid ad del contrato de sociedad. Observese que el legisla-dor utiliza muy difer entes mecan ismos para evitar la exp rop iaci6n de la mino riapor la mayoria (v. , a rt s. 144-149 LSA).

22 V., en generaL Y. BARZEL, Economic Analysis of Property Rights, Cam-bridge, 1989, p . 7 .

REGLA DE INTEGRA CION 31jitc:fcle)Ias '"'-'''-'H>U


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25 Los costes de celebr ar y gar antizar la ejecucion de un con trato de sociedadse reducen, gracias al juego de los mecanismos informales que permiten a laspar tes rea li za r compromisos c re fbles de comportamiento lea l/no oportunist a du-rante la vida del con trato. A d if erencia de los con tratos de intercamb io, a los so-cios de una sociedad personalista se les pr esume una comunidad de inter eses de-rivada del hecho de que la satisfaccion del inter es ind ividual se log ra a traves dela promoci6n del f in comun. Hay que suponer, po r tanto , que la oposici6n de in-tereses entre socios es, al comienzo de la aventura social, mucho menor que laexistente entre do s contratan tes cualesquiera en un con tr ato de intercambio. Ti-picamen te, lo s futur os socios de una sociedad cerr ada se conocen entre sf an tesde in iciar la aventu ra y d isponen de in formacion mas 0 menos exacta respecto alas cua lidades y a las probabil idades de incumplimiento de los consocios, Es mas,l a gente suele formar soc iedades con gente de similares carac te ri st icas de formaque el control recf proco es menos costo so . Du rante la vida de la sociedad, ade-mas , todos los socios t ienen los incentives adecuados para controlar 1aconductade los demas, en cuanto que la conducta de cada uno de ellos afecta a1 output fi-nal de la sociedad y, por 10 t anto, a los beneficios de los demas. Ademas, los in-centivos para cumpl ir (


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34 PARTE 1.': SIGNIFICADODELACLAUSULADE INTERES SOCIAL 35ta estos deberes fiduciarios en cuanto establece, bajo una aparentepresuncion, la forma en la que los organos sociales cumplen con losmismos. Presuntivamente, la junta 0 los administradores cumplencan sus deberes fiduciarios si, cuando taman decisiones discrecio-nales, acnian tratando de maximizar las ganancias conjuntas de lossocios 30. Esta es, en efecto, la regla que, con caracter general, ha-brian establecido unanimemente los socios ex ante en el momentode fundar la sociedad, 10 que no necesita mayor justificacion si te-nemos en cuenta que las partes de un contrato de sociedad acuer-dan perseguir el propio interes a traves de la consecucion del inte-res comtin. El interes social no es, por tanto, ningun cri teriodeterminable al margen de fa voluntad de laspartes, sino una formade rejerirse a los deberes fiduciaries de los socios.

b) El planteamiento que aqui venimos realizando implica,por 10 tanto, admitir la existencia de un deber de fidelidad de lossocios no solo frente a la sociedad 31, sino tambien entre socios encualquier tipo societario porque en todos los t ipos societar ios existela posibilidad de influir sabre los derechos ajenos derivada del ca-racter incompleto de cualquier contrato de sociedad 32. La existen-fundar el deber de lealtad del so-

"C""~~C' ,Cle,eX()rooia.cicm que Ie 'proporciona la re-en el caso de que la re -unanimidad. Con su negativa, elttO,tal1C12ldde108 activos sociales y, por tanto, aDc;ll)S;aSl; l


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36 PARTE l , ": S IGNIFICADO DE LA CLAUSULA DE INTERES SOCIAL 37damenta, a su vez la legit imidad del control material de las decisio-nes discreeionales adoptadas mayoritariamente 37. Como hado perfectamente la jurisprudencia alemana, la negativa acer la existeneia de relaeiones entre aceionistas se fundaba ensobrevaloracion de la estructura corporativa de la sociedadrna 38. Par 10 demas, aun cuando se admitiera que no puedenficarse como contractuales las relaciones entre los soeios de unaciedad de capitales, dichas relaciones no son, en ningun caso.comparables a las existentes entre dos terceros (extra conles) sino que constituyen una relacion especial (Sonderverbdung) de la que derivan -como conseeueneia de la posibilidadinfluencia reciproca en las respeetivas esferas juridicas-de comportamiento leal 39. En realidad, a nuestro juicio, lacion entre deberes fiduciarios frente a la sociedad y debereseiarios frente a los socios aunque muy iitil, puesto que iluminadifereneias de regimen juridico, no es exacta. La sociedad node ser destinatar ia (final) de deberes fiduciarios. Tales 10 sonpre frente a los demas soeios. Con la distincion se pretende,plemente, poner de manifiesto diversas concreeiones de n,.npr,."f iduciarios frente a los demas socios 40.

Tras la incorporacion del articulo 159 LSA en la reforma1989, los deberes de fidelidad entre los soeios, entendidos ensentido aqui expuesto, han recibido, ademas, expresion legal,cuanto que se impone a la mayoria que, al tomar la decision de au

it';lid():eLderecho de suscripcion preferenteIaminorfa de forma que solo sean.interes de la mayoria. El pre-ampliacion del ambito dePuesto en relaci6n con elL:1..Z'i:lj:;::'j:\i(let)enterpretarse en el sentidode la mayorfa que provo-su favor (actos perjudicialessoeios 0 terceros), s ino tam-:t';{~lIJ.ilp1f


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38 39ARTE L ': S IGNIFICADO DE LA CLAUSULA DE INTERES SOCIAL .COMO REGLA DE INTEGRACIONnido del contrato de sociedad, en particular, del fin comiin, y deposicion conereta que el socio oeupe en la sociedad 43. Si ''"'.l'-'UV~en cuenta el caracter espeeiaImente incompleto del contrato deciedad que hemos expuesto anteriormente, es facil deducir porlos deberes de fidelidad entre socios presentan una mayor u.Hv .. v\;I,~~~.~ ~ : ~ , ~ ' " ; _ , : . aostergacion del interes pro-'~. los intereses de los cocontra-contractuales en los que una

utamenie ajeno, como sucede en eluvv'"' de una sociedad 48. Perc, segun

6. Lfmites a los deberes fidnclaries del soeio mayeri tar iehacia Ia minorisa) Hernos insistido en que la imposici6n a la mayoria dedeber de actuar de conforrnidad con el interes social no es sinoforma de referirnos a 10 que todos los soeios habrian establecidoante si hubieran previsto los concretos conflictos de interesesmayorfa y minorfa. Este planteamiento permite establecer eltenido y los lfmites a los deberes fiduciarios de la mayorfa frente a l in te res soc ia l como cri te ri a queTIMM, ZGR, 1987, p. 409.Grosskomm. zum GmbHG, Ber-

43 v., ZOLLNER,KOlner Komm, 243, mim, 190, p. 804; v., tambien, IMI\IlEI~(jAPersonalistische Kapitalgesellschaft, p. 274; ampliamente, LUTTER, AcP,(1980), pp. 108 y ss.; RAISER, ZHR, 151 (1987), p. 434; 'nMM, ZGR, 1987, p.LUTTER,ZHR, 153 (1989), pp. 452 y S8.; WIEDEMANN,Fs. Heinsius, p. 953.44 Tal como afi rma la doc tr ina general izadamente , v ., ent re nosot ros,Derecho de sociedades, p. 296; y en la doctrina alemana, par todos,Treubindungen, pp. 69 y ss.; WIEDEMANN,Fs. Heinsius, p. 952, dondefamosa expresion del juez Cardozo (Meinhard v. Salmon, 249 N.Y.Joint adventurers, like copartners, owe to one another, while the enternrts.cont inues, the duty of the f inest loya lty. Many forms of conduct permissibleworkaday world for those acting at arm 's length , ar e for bidden to tho se boundfiduciary ties. A tru stee is held to something stricter than the morals of theket place. No t honesty alone, bu t th e punctilio of an hono r the most sensitiv e,then the standard of behavior.45 En la expresi6n de LUTTER, AcP, 180 (1980 ), p. 110; en el mismoRECALDE, La Ley, 3-2-1993, pp. 1-2.

un representante l ea l es un estandar,aU":;dlO"' ' ' . La diferencia consi st e en que e l repre -,n . u>.-.U",vo i nt ereses del princ ipal y ha de subor-par ejemplo art. 255 C de c). Par el

O1."-l1U,o de posponer el propio interes al de laactuado en contr a de las exigencias derp."C",n,'nn l os adminis tradores de la soc iedad'Plv,.na.u ..Iatorv/Enabling Balance in Corporate89 (1 , p p. 1618-1691]. La~.p,brqueml.emtras las partes podrian establecer parpo stponer el p rop io interes al del~.",.n".triTm~ipretribuci6n (


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40 PARTE 1.'; SIGNIFICADO DE LA CLAUSULA DE INTERES SOCIAL 41hemos visto, el socia mayoritario gestiona intereses s610mente ajenos, Por 10 tanto, la tecnica jurfdica para proteger lostereses respecto de los cuales el mayoritar io es fiduciario noten en prohibir les tomar determinadas decisiones sino enel ejercicio del poder de decisi6n 49.

c) En los terminos en que venimos planteando la cuesti6n,uti lizacion del interes social como regla para l imitar lalidad de la mayoria implica resolver los conflictos entre mayoriaminoria protegiendo los intereses de esta mediante una regia depiedad, esto es, anulando la intromisi6n de la mayorfa en lade la minorfa (es decir, anulando el acuerdo social ex art.LSA). Si ahora completamos tal afirmaci6n sefialando que, notante, la mayoria no tiene por que sacrificar en todo caso sus in

social, eso significa que laen la mayor parte de losll()~>rC,I::lnj:lJ.ctose intereses respecto de los. ,ex ante, una regia deFUU_UVLJLnr'in, Madrid>, 1991, pp. 137


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42 PARTE 1.': SIGNIFICADO DE LA CLAUSULA DE INTERES SOCIAL COMO REGLA DE INTEGRACION 43cion con una regla de propiedad. Por que la proteccion debeticularse a traves de la anulacion del acuerdo y la restitucion aminoria de su derecho se entiende bien si imaginamos que esque las partes habrian heeho si hubieran previsto en el llHJll!.


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44 PARTE 1.': SIGNIFICADO DE LA CLAUSULA DE INTERES SOCIAL 45c ') El problema consiste, pues, en decidir en que casos layoria cumple con sus deberes fiduciarios hacia la minorfaniendose de adoptar acuerdos perjudiciales para los interesesesta (protecci6n real) y en que casos cumple con talesadoptando tales acuerdos pero compensando a la minorfaci6n del valor). Dado que se trata de un supuesto en el que

optar entre una regIa de propiedad y una regIa de responsam ... ..auconvendra examinar en que supuestos esta justificado sustituirprimera por la segunda como mecanisme de protecci6n de losrechos de un particular. Como regla general, debe afirmarse laperioridad, en terminos de eficiencia y en terminos decon nuestro sistema constitucional, de la regIa de la propiedad,decir, la regia segun la cual, el que decide sobre el uso de uncurso es su propietario y un tercero que desee el control ha dequirirlo mediante un acuerdo voluntario con su propietario.10 tanto, han de existir razones particulares -fallos deque justifiquen la legitimidad del comportamiento de unque se apropia del derecho sin consentimiento de su titular acuando compense a este (regla de la responsabilidad) 54 es decir,en 10 que se refiere al problema aqui discutido, la mayoria haanteponer el interes social a su propio interes porque su COInVl[Cmiso, al contraer sociedad consistia precisamente, eninteres propio a traves del interes social. La justificacion -elde mercado- que permitiria a la mayorfa perseguir su propiores, aun a costa del sacrificio del interes social indemnizando aminoritarios se encuentra en los supuestos de decisiones .(vgr. que aumentan la riqueza global) respecto de las cualesria y minorfa adoptarfan conductas estrategicas parade la totalidad del excedente generado por dicha de .impediria el acuerdo (monopolio bilateral). Las conductastegicas de ambas partes son posibles por el caracter II' icomoiedel contrato de sociedad (que permite la existencia de Uvv-dUsobre los rendimientos de los activos sociales sin asignar) y porvigencia de la regla mayoritaria. Si se protege a la minorta

el juez anula el acuerdo rnayori-~~,,=.~,~ .isacion equivalente a la total idad. . de la decision impugnada

,:".;;,:;",::,...:,,:,+,,;,... incentivos para adoptar elsocial, resulta beneficioso

_~"~


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46 PARTE 1.' : SIGNIFICADO DE LA CLAUSULA DE INTERES SOCIAL I I. EL INTERES SOCIAL COMO REGLA DE INTEGRA CION 47Aplicando el razonamiento a los dos ejemplos expuestos en elapartado anterior, se deduce con claridad que, en el primer ejem-plo, el problema era meramente redistributivo (10 que se discute esunicamente quien recibe los flujos derivados de los activos sociales,si todos los socios 0 solo los socios mayoritar ios que modifican ladenorninacion social y crean una sociedad anonima con identiconombre) mientras que en el segundo, el problema es, tambien,asignativo (mayor eficiencia de la concentracion regional de cadaempresa del grupo). En el primer caso, los soeios minori tarios hande ser protegidos con una regla de propiedad (declarando la nuli-dad de los acuerdos sociales correspondientes) y, en el segundo,mediante una regla de responsabilidad (declarando la validez delos acuerdos sociales siempre que la mayona compense a la mino-ria en forma, probablemente, de pagos a la sociedad 0a los sociosminoritarios por parte del socio mayori tario) porque, en otro caso,el socio mayoritario obtendria la finalidad perseguida (racionaliza-cion espacial de su empresa) por vias menos eficientes que la de li-mitar la actividad de la sociedad, es decir, no a traves del acuerdo

social por el que se restringe la actividad de la sociedad a una zonagecgrafica determinada sino par otras vias 56.d) Asi marcados los limites a los deberes fiduciarios de la ma-yoria, se comprendera facilmente que no puede fundarse en elteres social y en el articulo 115 LSA 0 en los deberesde la mayoria la imposicion a esta de un deber de asegurar, acosta, la continuidad de la sociedad 0de los intereses economicos delos minoritarios. La decision societaria en la que mejor se reflejaeste problema es la disolver la sociedad. La jurisprudencia alema-:na, muy dispuesta a aumentar el control judicial de las .... ...,,,.,~v,,'..,omayoritarias, ha manifestado, en este sentido, con una granque la decision de disolver la sociedad no puede ser sometidacontrol judicial, s ino que lleva su justificacion en si misma 57.

;;"''>LVlF~lU puede controlarse judicialmente porque en tal caso sela propiedad privada del socio mayoritario, al quedesinvertir sus recursos en el negocio societario yotros fines mas rentables en su opinion 58 0 implicarfaHl,UULCO la sociedad tiene un interes propio en seguir exist ien-

ertad de disolucion por decision mayoritaria en el De-. es el equivalente y tan fundamental para un..


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48 PARTE L": SIGNIFICADO DE LA CLAUSULA DE INTERES SOCIALen los que el socio mayoritario disuelve la sociedad y la empresa sevende, en fase de liquidaci6n, al hasta entonces accionista mayori-tario. En tales casos, la jurisprudencia alemana ha considerado su- .ficiente para excluir la acusaci6n de abuso de derecho que se otor-gue una oportunidad al accionista minoritario de continuar laexplotaci6n realizando una oferta pOI la empresa social 64.

A tale~ supuestos pueden equipararse los casos de ampliacio-nes de capital en los que se respeta el derecho de suscripci6n de losantiguos accionistas pero las nuevas acciones no se emiten por suvalor real. La mayoria no necesita justificar el tipo de ernision delas nuevas acciones si respeta el derecho de suscripci6n preferente(art. 159.2 LSA a contrario) y, por 10 tanto, puede decidir que eltipo sea inferior a su valor real aguando el valor de las accionesantiguas que se traspasa a las nuevas, pero no puede utilizar la am-pliacion para expropiar a la minoria. Es decir, nuevamente, el Iimi-te a la discrecionalidad de la mayoria se encuentra en el abuso dederecho: seran contrarias al articulo 115 LSA en el sentido aqufpropuesto aquellos acuerdos de aumento de capital cuya finalidadno sea otra que aprovechar la falta de liquidez de la minoria paratrasvasar recursos de la minoria a la mayoria. Tal ocurrira cuando,no siendo necesario el aumento de capital, no exista un mercadopara los derechos de suscripcion preferente (de forma que la mino-ria pudiera, en todo caso, obtener el equivalente a su participacionen las reservas) y se den circunstancias particulares que impidan ala minoria acudir ala ampliacion 65.

G4 V., notas anter iores y especia lmente TIMM,JZ, 1980, pp. 667-669.65 En este sentido, la argumentacion de la STS 4-5-94 C A e , 1994, mim. 932,pp . 2284-2285) e s excesivamente parca. Se l imita e l Tribuna l a a fi rma r que no seha demost rado le si6n a lguna para e l intere s soc ia l. Si, como aqui se ha manten i-do, deben cons ide ra rse impugnables los acuerdos que impl iquen t ransferenc ia sdesde la minoria a la mayorfa (y no solo de la sociedad ala mayorfa), el Tribunaldebi6 afiadir que, en el caso, la mayorfa no e staba ac tuando abusivamente (fa l-tando a sus deberes fiduciarios respecto de la minorfa) al acordar el aumento decapi ta l en los terminos e stablec idos (ampl iaci6n por va lo r de 7 millones de pese-tas emitiendose las nuevas acciones por un valor nominal en torno a un septimo~e su valor real). De la narracion de hechos no se deduce que la minoria fueramcapaz de acudir a la ampliacion dada la escasa cuanna de esta. Sin emba rgo, elhecho de que esta fue ra la segunda ampl iacion en pocos meses, lahace sospecho-sa. Aunque no podemos pronunciarnos taxativamente, debe tenerse enque , en soc iedades cerr adas, los aumentos de capi ta l son t fp icas e st ra tegias de lamayorfa pa ra n ingunear a la minorfa 0 apropiarse de las reservas acumuladas,aprovechando su falta de liquidez 0 el hecho de que -por tener menos informa-

49I . EL INTERES SOCIAL COMO REGLA DE INTEGRA CIONPar ultimo, tampoco la minorfa tiene por que aceptar, en

caso, el sacrificio de sus intereses en el altar del interes so-Como tendremos ocasi6n de ver en detalle cuando examine-a continuacion la supresi6n del derecho de suscripcion, la mi-tiene derecho a que se contraponga el interes social y susrntereses particulares y que estes solo resulten sacrificados si pue-

,v':a.Ulllla.iOv que tal sacrificio es imprescindible, razonable y pro-66"....fH.UU

l a marcha de [a empre sa - los soc ios minori ta rios sean gene ra lmentea concentrar sus inversiones en la sociedad, No obstante, en el mo-.HlclU


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III. INTERESES DE LOS SOCIOS E INTERESESDE TERCEROS EN LA GESTION SOCIAL:EL INTERES SOCIAL COMO INTERES COMUNY EXCLUSIVO DE LOS SOCIOS

razonamiento anterior nos permite ahora abordar un debatese hace girar en tome al contenido del interespero que, a nuestro juicio, esta mal planteado. El debate so-problema import ante como es el de el modo de proteger los",'r'p"",, de trabajadores, acreedores y terceros en general frente aempresarial se ha enmascarado en la discusi6n sobre el

l:\nl'PT"rt,-, del interes social . La doctr ina dominante 67, que mantie-

V., en tre nuestr os au to res, J. DUQUE, Tutela de la minoria, Valladolid,73, pp. 8384; J . GIR6N, Derecho de sociedades.L, Madrid, 1975, p . 271; J.Derecho de sociedades anonimas, p. 297; G. ESTEBANVELASCO,El poderen [as sociedades anonimas, 1982, pp. 582 Yss.; C. ALBORCH,EI dere-del accionista, Madrid , 1977 , pp. 96 y ss.; en la jurisprudencia V., so-STS 19 -2-1991 (Aranzadi, num . 1512); SAP Madr id , 30 -3-93, RGD,6253; dubitativa, R. LARGO GIL, Exclusion del derecho de suscripcionte, en ALONSOUREBA et al., Derecho de Sociedades An6nimas, III, Ma-pp . 603 y s s., p . 627: una concepc ion basicamente contrac tual is ta .. .po r ella se rechace la incorporacion de algiin elemen to de indole institu -a fi rmac ion repetida en p. 629; en la doc tr ina a lemana V., recientemente,Die eigene GmbH als fremder Dritter. Eigensphare der Ge-und erhaltenspflichten ihre Gesellschafter, ZGR, 1993, pp. 512 y ss. ,8 can indicaciones de doctrina y jurisprudencia de aquel pais. Sob re lasili1''''1'I'nt i nt erpret ac iones del in te res cormin V" en general, P. G. JAEGER,mtervss> sociale, Milan, 1972, pp. 86 y s s. F rente a est a concepc ion, solo la doc-

ULOU"" JVU'H~ de la emprcsa -e -surgida en Alemania a principios del siglo""~VJI


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52 PARTE L': SIGNIFICADODE LACLAUSULADE INTERESSOCIAL III. INTERESESDELOSSOCIOSE INTERESESDETERCEROS 53ne una concepcion contractual is ta del interes social , es decir , consi-dera que en su concrecion han de tenerse en cuenta exclusivamen-te los intereses comunes de los socios se ve en dificultades frente aquienes alegan, razonablemente, que los accionistas no son losunicos interesados en la actividad de la empresa, sino tambien lostrabajadores y los consumidores y,en general, la colectividad 68.

Un planteamiento correcto de la cuestion pasa, a nuestro juicio,pOI afirmar, en primer lugar, que el objetivo de la sociedad, consi-derada como contrato, debe ser el que las partes hayan establecidoen e1mismo 69 y, presuntivamente, la maximizaci6n de la rentabili-dad de las inversiones realizadas pOI los socios (arts. 1.665 CC y116 C de c) 70. En segundo lugar, que la funci6n del interes social noes sefialar que exista un interes de la sociedad superior al de los so-cios e indisponible par estos sino reprimir comportamientos deslea-les por parte de la mayoria tal y como hemos expuesto ampliamen-te hasta aquf. En tercer lugar, ha de sefialarse que el debate debe

,",;.,,;'+"",_~a en determinar cuales sean las vias e instrumentos id6neos'. proteger los intereses de trabajadores, terceros y del publico.' en la gesti6n empresarial 71 y, en particular, si el Derechoe 'sociedades const ituye un vehfculo apropiado para tal f in.las paginas que siguen trataremos de argumentar que, sien-. que los intereses de trabajadores, consumidores y.terce-general han de ser protegidos y siendo igualmente ObVlO9 ue;FJ:::.;:.t.i;1U.U ha de establecer los instrumentos juridicos que permitan"'..U''' '~'~U''' 'e tales intereses y el control de la actividad econ6micaparticulares (arts. 33, 39, 51, 129.2 CE . .. ) no. hay buenas ra-ni de politica jurfdica ni de lege lata, para afirmar que la ta-.corresponda al Derecho de sociedades 72. Corresponde, comoa otros sectores del Derecho 73. La conclusion que intere-, para el tema que nos ocupa es que cuando la ley. d .e s o-

CU;dU\;1> an6nimas impone a la Junta General 0 a los administra-que actiien de conformidad con el interes social se esta~l1.11"l1UV a que tengan en cuenta exclusivamente los intereses de

l os derechos de los acc ioni st as condicionandolos a l super ior int eres de la empre-sa. Esta concepcion no es aceptada hoy por nadie y planteana problemas deconst ituc iona lidad muy graves (ar ts . 10.1, 33 Y38 CE) [V., no obs tante, e l int entode resucitar la ex istencia de un in teres de la o rgan izaci6n en sf c on base en la teo-na de si st emas de Luhmann por parte de Teubner (otras referencias en K. J.HoPT, Derechos y obl igac iones de la direccion en relac ion con la composiciondel accionariado, RDM, mim. 209 (1994), pp. 863 y 5S., 864-865J; G.Unternehmensinteresse - das gesel lschaftl iche Interesse des Unternehmens "ansich"?, ZHR, 148 (1984), pp. 470-488). No es i rrel evante des taca r, en est e sentido , que fuera la ley de sociedades an6nima s de 1937 -p romulgada en la Alema-nia nazi-Ia iin ica que, en Europa p reviese que las sociedades deb fan gestionar-s e de acuerdo con las exigenc ias de l b ien connin,

68 ESTEBANVELASCO,Poder de decisi6n, p. 131 Y pp. 591 Y S8., especia lmen-teo V., tarnbien, aunque discutiendolo en el marco de la exclusion del derechode susc ripc i6n, C. ALONSOLEDESMA,Observac iones sobre e l int eres soc ia l enla exclu sion del derecho de suscripcion preferente, Estudios Giron, Madrid,1991, p. 41.69 ,:,CuaI es la fin alid ad de una sociedad anonima? .. nuestra respuesta es ...

is a quien I e importa? Si el New York Times se fund6 primariamente para editarun periodico y s610 en segundo lugar para ganar dinero, nadie tiene derecho aponer objeciones, Los que 10 fundaron, consintieron y los que vinier on despuescompraron las acc iones a l precio que ref le jaba las l imit ac iones en la persecuciondellucro por par te de la empr esa , F. EASTERBROOK& D. FISCHEL,EconomicStructure, pp. 35-36.70 V., con mas indicaciones, ZOLLNER,Kolner Kommentar, 243. nurn. margo176 , p . 799 y, entre nuestros au tores, PAZ-ARES, Comentario del C6digo Civil,pp. 1322, cuya construccion del f in ult imo connin y e l objeto social ( fin proximo)como componentes ambos de la causa del contrato de soc iedad seguimos.

V ., ESTEBAN, Poder de decision, pp. 582 Y S8.; como ha sef ialado 10 que se denomina interes de la sociedad, en estos supuestos, son,ireanuau. i nt ereses de terceros, ZOLLNER, Schranken, pp. 18-20; ZOLLNER,

p.337. . .., . .,a fi rmac ion del t exto reqUle re una mat izac ron. Es ObVIOtambien que e lde sociedades se ocupa tar nbien de la pro teccion de acr eedor es de la so-en buena med ida, la discusion acerca de si existe un interes propio de laencierra problemas r elativos ala I ?rotecci6n de acree??r es f rente. a lapor parte de lo s socio s, de la sociedad , per o la cuestion que se dlSCU-al interes social es si unos contratantes concretos han de tener eninte reses de terce ros a l d ise fi ar sus rel ac iones y ,por 10tanto, s i e l contrato: .SCIC le :ua,uiene a lgo de especial en este sentido respecto de los contratos detercambio. V., PRIESTER,ZGR, 1993, pp. 520 Yss.os parece, por t anto , muy discutible a~in:na r que la co~c~pc i6n cOl ;t r~c-

del int eres social es contrar ia a l sometimrento de la act iv idad econornica


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54 PARTE 1.': SIGNIFICADO DE LA CLAUSULA DE INTERES SOCIAL III , INTERESES DE LOS SOCIOS E INTERESES DE TERCEROS 552. Eficiencia de Iaconcepcion estricta del interes social

a) , !nc~nt~v?s, Comenzando la discusion con los argumentosde politica jurfdica, la concepcion estricta del interes social comointeres exclusivamente de los socios es la mas eficiente socialmentedesde el punto ,d~v ista de los incentivos que provoca. En efecto, elpoder para decidir sobre el uso y el destine de un recurso -el con-t~ol- debe atr ibuirse en exclusiva a aquel que sufre las consecuen-eras en, s~ patrim~nio d~ di~ho uso, De este modo se garantiza quelas dec~slOnes seran las optimas desde el punto de vista del bienes-tar social, y e~~ porque e~t~tular del recurso hace suyos todos loscos~e~} benefICl?S, es decir, internaliza los costes y beneficios de ladeclSlon: P_uesbien, ~os accionistas son titulares de la pretensi6n alos rendimientos residuales de los actives sociales es decir tienenderecho a recibir los ~enefic~o~ restantes una vez que han ~ido pa-gados ~odos los demas.participantes en el proyecto empresarial(administradores, trab~Jad?res, suministradores, Estado, etc.), Es-tos son, por el,co?trano, titulares de pretensiones de caracter fijocontra los rendimientos de los activos sociales 74 Esta division afec-ta a los incentivos de los actores para invertir y tomar decisiones ental relacion, porque a quien atribuyamos que derechos sobre losact ivos de la sociedad influye notablemente sobre los incentives de~as p~~tes para h~cer inversiones especfjicas en la empresa 75, Laidentiticacion del interes social con el interes de los accionistas es

""U'.l'lU'' porque como titulares residuales, los accionistas son el...~,". .-.~ con los incentivos apropiados ... para tomar decisiones dis-.."j_


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56 PARTE 1 .' : SIGNIFICADO DE LACLAUSULA DE INTERES SOCIAL III . INTERESES DE LOS SOCIOS E INTERESES DE TERCEROS 57maximizar el beneficio de los socios, es decir, a tener en cuenta en su.gest ion los intereses de las comunidades locales donde la sociedadtiene factorias 0 los de los trabajadores 0 los de la nacion en general,aumenta intolerablemente el poder de los administradores (que ges-tionan patrimonios ajenos) 77 0 de la mayoria y en esa medida lesbeneficia exclusivamente a ellos. Aumenta la discrecionalidad con laque pueden adoptar decisiones de gestion y dificultan el control desu conducta por parte de los accionistas 0de la minona 78. Es muchomas facil cor:trolar a los administradores (0 a la mayona) si se limi-tan a maximizar los beneficios de la sociedad que controlar los si es-tan sirviendo de manera equilibrada a una bateria de diferentes eincompatibles intereses. AI permitirles servir a diferentes intereses,se les autoriza, en la practica, a servirse a sfmismos 79.

En relacion con los intereses generales de una nacion, no es''''""n1''' sefialar, par 10 demas, la falta de legitimidad de los ad-o de la mayoria para representar intereses de losadores 0de Ia sociedad poli tica en su gest ion. Permitir les de-sobre que fines sociales son mas deseables const ituye un siste-seleccion que, cuando menos, resulta poco democratico 80.

>Al'gnmentos extraidus de IaLSAno hay buenas razones de politica jurfdica para alterar lacontractual del interes social, la solucion es todaviaa la vista del Derecho vigente. No hay argumento legalpara introducir tales intereses en la interpretacion de lade interes social contenida en artfculos como el 115 0 elLSA 0, para justificar el control judicial sobre las decisiones.. par no tener en cuenta suficientemente los intereses deadores. A continuacion nos ocupamos de los dis t int osrecentos legales que, de una forma u otra, han side 0 pueden ser

.lli.


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58 PARTE 1.': SIGNIFICADODE LA CLAUSULADEINTERESSOCIALSi el legislador hubiera querido tener en cuenta los intereses deterceros en la toma de decision, hubiera legitimado a dichos terce-ros para intervenir en ella.

b) Es obvio, ademas, que aun cuando el interes social 10exija,los socios podrian acordar la no supresion del derecho aunque lasupresion fuera la mejor altemativa para la sociedad. Esta posibili-dad s610es coherente con una concepcion del interes social comointeres exclusivo de los socios ya que, sihubiera otros intereses im-plicados, la decision de los socios no podria ser discrecional 82.

c) La letra del articulo 265 LSA que permite al gobierno in-tervenir sociedades an6nimas cuando el interes social 10 exija, noes argumento para interpretar el significado del termino interessocial en los articulos 115 0159. EI interes social al que se refiereel articulo 265 LSA es el mismo al que se refiere el articulo 33.3CE (expropiacion par causa de utilidad publica 0 interes so-cial) , es decir, interes de la nacion espanola, no de la sociedadanonima 83. La interpretacion aqui propuesta tiene a su favor dosargumentos de peso. En primer lugar, el tenor literal del propioprecepto que afirma que habra de indemnizarse a los accionistasal ser expropiados de su derecho, En segundo Iugar, una in-terpretacion conforme con la Constitucion. Si interpretaramostermino interes social del articulo 265 LSA como sinonimointeres de la sociedad anonima en cuestion, el precepto serfa in ..constitucional porque significaria establecer un supuesto de expro-piaci6n por una causa no prevista en el articulo 33 CE 84. .

asi, tambien, FREy/HIRTE, ZIP, 1991, p. 698; HoPT, RDM, 1994, pp. 866-867; conotros argumentos de falta de legitimacion de la colectividad, ALBURQUERQUE,Direito de Prejerencia, 326 y ss. , esp. 34082 Resulta, por tanto, en alguna medida contradictorio que se afirrne que losacc icnistas a Lahora de dec idi r 10que sea mas conforme con e l intere s soc ia l hande tener en cuenta los intereses de los trabajadores y, al mismo tiempo se afirmeque los acc ionistas no estan obJigados a exc lu ir e l de recho de susc ripc ion aunqueeLinteres socia l as! 10 exija (asf, no obstante, VELASCO,Derecho de suscripcion,p. 562; en el sentido del texto, A. SANCHEZANDRES,La accion y los derechos delaccionista, en URfAlMENENDEZ/OLlVENCIA,coleccion Comentario al regimen le-gal de las sociedades mercantiles, Torno IV-1., Madrid, 1994, pp. 241-242).83 Doctrina mayoritaria, Y., por todos, DUQUE, Tutela de la minoria, pp. 85-88;URIAIMENENDEZIBELTRAN,en la coleccion Comentario al Regimen legal de lassociedades mercan tiLes, torno XI , Disolucion y liquidaci6n de fa SA, Madrid1992, p. 96; contra, VELASCO,Derecho de suscripcion, p. 560.84 El artfculo 265 LSA reproduce literalmente el antiguo articulo 151 de la

III. INTERESESDELOSSOCIOSE INTERESESDETERCEROS 59Tampoco es un argumento a favor de la existencia de unsocial superior al interes cormin y exclusivo de los socios lao la finalidad del artfculo 133.3 LSA cuando afirma que node responsabilidad a los administradores el hecho deel acto 0 acuerdo lesivo haya side adoptado, autorizado 0 ra-

C. UJC


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60 PARTE La ; S IGNIFICADO DE LA CLAUSULA DE INTERES SOCIAL III. INTERESES DE LOS socros E INTERESES DE TERCEROS 61reconstruir el patrimonio social no para proteger el interes so-cial sino para asegurarse el cumplimiento de sus contratos con lasociedad. En este sentido, el articulo 134.5 LSA no es sino un su-puesto especffico de la accion subrogatoria del articulo 1.111 CC.que, como es sabido, legitima a los acreedores para ejercitar aque-Has acciones 0 derechos que correspondiendo al deudor, le permi-tirian adquirir medios para pagar sus deudas cuando este no losejercita 87. El caracter de accion subrogatoria de la prevista en elarticulo 134.5 LSA se confirma por el hecho de que los acreedoressolo puedan instarla en caso de insuficiencia del patrimonio sociaLConsecuentemente, 10 que trata de conseguir el acreedor no es lasatisfaccion del interes social, sino el cumplimiento, por parte desociedad del contrato (0 de la obligacion legal) en virtud delsurgio el credito contra la sociedad.

f) Tampoco los intereses de los futures socios estan incor-porados a 10 que haya de entenderse por interes social. Algunosautores habian sefialado, en este sentido, que el interes de sociosfuturos habria de ser tenido en cuenta por los socios presentes a lahora de tomar decisiones, de forma que algunas normas que limi-taban la autonomia de los socios para decidir en las re1aciones .ternas como tuvieran por conveniente se justificanan comoma(s) de interes publico aunque se conceda(n) en beneficiosocio y no de la sociedad 88. De lege lata, sin embargo, tal inno esta protegido por la regulacion del derecho de suscrippreferente. Si asf fuera, habria que conduir que la decision dejunta general de suprimir el derecho de suscripcion habrfa de sercorroborada por la asamblea de obligacionistas cuyos tftulosran convertibles en acciones -dado su caracter de eventualesturos accionistas-, 10 que, con buen criterio, es descartado pordoctrina 89.

Por Ultimo, parece oportuno destacar que nuestro legisla-siquiera ha facilitado especialmente la supresion del derecholos destinatarios de las acciones son los trabajadores de la>V",jl\A lau, supuesto que en otros ordenamientos justifica un regi-excepcionalmente favorable ala supresi6n 90.

Alcance general de la cuestion........un cuando en estas paginas deb amos limitarnos al analisis decontractual del interes social, la cuestion tiene un al-

;':'''U".U-U respecto a si deben existir 1imites a la libertad con-en el Derecho de sociedades ademas de los genericamentea cualquier contrato. Asi, la cuesti6n se extiende a mu-OtTOS problemas donde la regulacion adecuada depende de 10se decida sobre la naturaleza contractual del Derecho de socie-A titulo de ejemplo puede utilizarse el problema del Derecho

1J11,.,


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PARTE 1.': SIGNIFICADClDELA..ctAt.JStJLADE INTERES SOCIAL

: . _ : , _ > : . : - " : - : : , , ; - . : , : , < , . " :: , : : : : - - : . , :, : , : . , , : , : : _ , : - _ . : ' > - " : ' :. ,92 Este es, no obstante, un debate d e largo a.lcarice;v.,brevemente, con masindicaciones, M. LUTTER,Die Einbindung der.fiatioaalen Gesellschaftsrechte indas europaische Recht, ZGR, Sonderheft;J2,1994, pp. 121 y 88.; para una apro-ximaci6n reciente desde la perspectiva 'corit inentalaquf cri ticada, V, C. T. EBEN-ROTH/Th. AUER, Die Vere inbarkei t derSi tz theori erni t europai schem Recht ,GmbHR, 1994, pp. 16 Ys s., pp.19 Ys s.,dondesediscute elcaso decid ido po r elTribunal europeo de Just ici a conoc ido cC imoDaily Mai l , s entencia de 27-9-88;desde Laperspectiva anglosajona mas .restrict iva.v.cconmas indicaciones, L.A.BEBCHUK,Federa li sm and the Corporation .theDes irable Limits on State Com-pet iti on in Corporate Law, Harvard L.Rev.,J05 (1992), pp. 1435 Yss. El art icu-lo mas liberal y c lasico en la mater ia es e l deR .K.WINTER, Sta te Law, Share -holder P rotection and the Theory of the Corporation, 1. Legal Stud., 6 (1977),pp. 251-293, donde se just if ica economicamente.quela competenc ia ent re Esta-dos garantiza l a e fi cienc ia del Derecho desoc iedades. La si tuac ion actua l del de-bate en los EE.DU. puede verse en EASTERBROOKlFrsCHEL,Economic Structure,pp. 212 y ss .; V, ademas, las indicaciones contenidas infra VI.3.

IV. LA PROTECCION DE LOS INTERESESDE TERCEROS EN LA GESTION SOCIAL

La proteecion de los intereses de terceros en Ia gest ionde la empressSobre esta base podemos examinar ahora, brevemente, de quemodo se protegen los intereses de los demas intervinientes en pro-yecto empresarial en Ia gest ion empresarial . Hemos sefialado queafirmar una interpretacion estrictamente contractualista de Ia clau-sula de interes social no significa que no existan otros grupos in-teresados en la actividad economica empresarial . Hemos senaladotambien que la proteccion de tales intereses no es ni deberia ser ta-rea del Derecho de sociedades, que se ocupa unicamente de loscontratos entre los accionistas y de est os con los administradores.Corresponde ahora afiadir que la proteccion de los intereses de lostrabajadores, acreedores y del publico en general, constituye elcontenido y los problemas de los contratos de tales grupos con lasociedad y de los sectores del Derecho que ordenan y limit an Ia Ii -bre iniciativa economica de los particulares. Par 10 tanto, conti-nuando con el razonamiento que hemos desarrollado en torno alcaracter incompleto del contrato de sociedad, los problemas deproteccion de los intereses de trabajadores y terceros deberianconcebirse del mismo modo como problemas, en su caso, derivadosdel caracter incompleto de los contratos entre estes y la sociedad,caracter incompleto que, nuevamente, permitiria a la sociedad ex-propiar a dichos trabajadores 0terceros 93.

92 Creemos que la posicion aquf expuesta no d ifiere, en cuanto a los resuIta-de Larecogida por ESTEBANVELASCO(ESTEBAN,Poder de decision, pp. 591 Ysegrin el cual, la medida en Laque los intereses de t raba jadores y acreedoresde ser considerados en la adopcion de la politica de la empresa dependenormas organ izatorias, es decir, d e a quien atribuya el ordenamiento lascomoetencias decidi r, En la medida en que e l legi slador reconoce 0 imponellLd.''''"VU en las dec is iones empresar ial es de sujetos dist in tos de los acc io-y, en la medida, en que les reconoce legitimidad para participar en la ges-defendiendo sus propios intereses, estes, en cuanto con trapuestos a los deaccionist as no pueden coinc id ir , Iogicamente con e l int eres social en e l sent i-de interes cormin y exc lusive de los soc ios. Visto desde una perspect iva con-


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64 PARTE La , SIGNIFICADODELA CLAUSULADE INTERESSOCIAL2. Comparaeien entre Jacontrstacion con Ja sociedady Jacontratacion en la sociedad. La posibi lidad de contratosmas completes entre aecionlstas y terceros

As! las cosas, el problema consiste en decidir si los contratoscon los terceros (convenios colectivos, contratos de trabajo, sus-cripcion de obligaciones) definen nitidamente los derechos de unay otra parte (accionistas/trabajadores; accionistas/acreedores) e,igualmente, si dichos contratos se estan cumpliendo correctamente,es decir, si los accionistas al atribuirse determinados productos dela act ividad de la sociedad no estan realizando transferencias de re-cursos asignados contractualmente a los trabajadores 0a los acree-dores en su favor. Nuevamente,pues;el problema de los interesesde estos grupos es un problema decontrataci6n incompleta y de laimposibilidad de una nitida delimitaci6n de los derechos subjetivosrespecto de los rendimientos de losactivos sociales .

La situaci6n de accionistas ytercerosno es, sin embargo, equi-parable. Debe tenerse en cuentaqueesmucho mas facil c--menoscostoso- contratar respectoa uncredito (en el caso de un acree-dor) 0 respecto a horarios de trabajo; salarios, etc. (en el caso delos trabajadores) que respectodelcomportamiento de los adminis-tradores y de los accionistas mayoritarios en todas las circunstan-cias en que deba tomarse unadecision no programada 94 , de ahfque asistamos a regulacionesdetalladasde tales cuestiones en loscontratos de prestamo 0 en los convenios colectivos, pero que nin-gun contrato de sociedad regule especfficamente el comportamien-to de los administradores ysociosmayoritarios. En definitiva, lostrabajadores y los acreedores puedenprotegerse mediante losacuerdos contractuales pertinentes . frente a la expropiaci6n por

trac tual , l os acc ioni st as solo pueden perseguir su in te res cormin y exc lusivo ( in te -res social) respetando su s con tratos can los trabajado res y los acreedo res, estoes, con las constricciones impuestaspor talescontratos: 1 0 que el legis ladorquier e ... no es una pau ta un itar ia de conductade lo s miembros, sino una po liticade empresa que resulte de la composiciondeintereses y que una vez fijada seacepte y ejecute responsablemente, A nuestr o ju icio ,sin embargo, no es desea-ble de lege ferenda que dicha composicionde intereses haya de rea li za rse coacti-vamente a tr aves de la participacion de lo s trabajado res en los organos de deci-sion de la empresa, sino a traves de .loscontratos que, volun tariamente, lo strabajadores -individual 0 c c le c ti vam e nt e= - c e le b ra n con los accionistas.

94 MACEY, Stetson L. Rev., 21 (1991), pp. 36-37; EASTERBRooKIFrSCHEL,J. L.& Econ., 36 (1983), pp. 425-426; WILLIAMSON,Yale L. J, 93 (1984), pp. 1197-1230.

IV. LAPROTECCIONDE LOSINTERESESDE TERCEROS 65parte del contratante social, mientras que el principio mayoritar ioy los costes de transaccion impiden, segun hemos visto, hacer 10mismo a los accionistas 95.

95 La ,?xposicion de los problemas especff icos planteados por l a contrat ac ioncon t raba jadores y acreedores exceder ia , con mucho, los I fmites de este trabajo.Muy brevemen te, en 10 que se refiere a la contratacion con los trabajadores, laprotecc ion de estes f rente a la expropiac ion par par te de la soc iedad/empleadorse realiza mediante la r egu lacion detallada de der echos y deberes en convenio sco lectivos y, en par ticu lar, h aciendo del con trato de trabajo un contrato de largaduracion. Asi, las partes pueden inclu ir en el in tercamb io no solo fuer za de tra-bajo contra dinero sino, a la vez, un seguro frente a las fluctuaciones de la de-manda de trabajo. Dado que el cap ital humane no es diversificable y el mer cadono ofrece seguros f rente a est a var iabi lidad de ingresos, l a empresa asume e l r i es -go de la disminuci6n de la demanda de trabajo (puede asu rnirlo a un coste meno rque el trabajador ) y le carga Ia prima co rrespond iente en el salario. E l seguroxcubre el riesgo de que el trabajador sufra una reducci6n de sus ingresos comoconsecuencia de una cafda en la demanda de mano de obra, pero no cubre elr iesgo de desemp leo ( ausencia to tal de ingreso s). Po r eso , lo s trabajado res co -bran sueldos fijo s, es decir, sueldo s que no varian en funcion de la variacion en lademanda de mano de obra en cada momento concreto. El contrato es , natural-mente, implicito, es decir, presupuesto y no vinculante jur fdicamente, ya que noes posible par a las partes regular expresamen te la cuestion sin caer en enormesriesgos de azar moral ( exactamen te po r las m ismas razones que no existe un mer-cado de seguro s para el desempleo ). Si el tr abajado r tuvier a un segu ro f renteal d esempleo no tend ria incen tivo alguno para rendir 10 prometido y los cos tesde cumplimien to del contrato (con tr ol de la conducta del trabajador ) se eleva-dan exponencialmente. S i l a empresa quiebra , el contrato se ha cumpl ido porqueel riesgo de quiebra esta asumido por l os trabajadores . Pero si s eproducen despi-dos por causa de una decision voluntaria de los accionistas (vgr. cambios en lapolitica de la multinacional), esros estarian comportandose oportunistamente(in cump liendo deberes fiduciario s) tratando de modificar los term inos del con -trato imp lf cito en su favor. EI problema es como determinar si, efectiv amente, elcompor tam iento de lo s accionistas ha side oportunista (contrar io a la buena fecontractual); v., al respecto, la discusion entre V. SALAS,La empresa en el anali-sis economico, Papeles de Economia Espanola, 57 (1993), pp. 126 y 5S., Y B.ARRUNADA,Pintando la caja negra . Notas a "La empresa en e l ana li si s econo-mico" de Vicente Salas, Papeles de Economia Espanola, 57 (1993), pp. 156 y ss .,y , con mas indicac iones, los t raba jos recogidos en L.PlJITERMAN (ed.) Naturale-za economica, pp. 131 y ss. ; v., tambien, MILGROM/RoBERTS, Economia, pp. 383y 5S. En relacion con los acreedores (obligacionis tas, prestamistas) los problemasder ivados de la contrat ac i6n incompleta seplantean en do s momentos. En el mo-mento en el que se celebra el contrato, el problema es de castes de informacionrespecto a las posibilidades (y voluntad) de devolver el credito por parte delp restatar io ( costes de med ici6n del nivel de riesgo ). E sto s co stes deriv an de laexistencia de informacion asimetrica: los adminis tradores de la sociedad prestata-ria conocen la situacion y las posibilid ades de devoluci6n del prestamo muchomejo r que el mercado. Por tanto, en prin cipio, los p restam istas tender an a des-conta r la ince rt idumbre sobre la s ituacion de la empresa . Los administ radores,


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6 6 PARTE 1.': SIGNIFICADODELACLAUSULADE INTERESSOCIAL3. La proteccion de los intereses generales

La cuesti6n de la proteccion de los intereses generales de losciudadanos se plantea de una forma diferente. Estos no deberianprotegerse alterando la estructura de gobierno de la sociedad,como supondrfa afirmar que en el interes social han de tenerse encuenta, tambien los intereses de los consumidores 0 del medio am-biente, sino alterando los precios relatives de las actividades em-presariales que la comunidad politica desea incentivar 0 reducir.Por ejemplo, si el objetivo es reducir las emisiones contaminantesde las empresas, estableciendo un impuesto por contaminar 96. De

para no ver aumentados los in ter eses que habran de pagar, trataran de cornuni-car al mercado I a info rmacion r elativa a la so lvencia de Ia sociedad de maneraque los prest amis tas esten dispues tos a exigi r menos intereses. Por t anto , s e tratade un problema de costes de agencia (bonding). Una vez celebrado el contratode pr estamo, el p roblema es que eI prestatario tiene incentives para d isminuir susolvencia ya que par te del cos te de su insolvencia 10desplaza sobre e l prest amis-tao El comportamiento desleal del pr estatar io puede adoptar muy diversas. for -mas. A titulo de ejemplo citaremos dos. En primer lugar, el deudor, una vez reci-bido el prestamo tiene incentives para gestionar su empresa de forma masarriesgada de la pactada con el prestamista. La razon se encuentra en que los be-neficios del mayor riesgo son para el prestatario (po rque el prestamista recibeuna cantidad f ij a no dependiente de los benef ic ios) y , s in embargo, los cos~es, encaso de que el negocio arriesgado salga mal los comparten (costes de quiebr a) .Los deudores pueden comporta rse oportunis tamente tambien t rans~ri endo act i-vo s desde la actividad ernpresar ial a su patrimon io personal, es decir , desde unpat rimonio sobre e l que e lpres tamist a ostenta derechos a un pat rimonio posefdoen exclusiva por el d eudor. Los deudo res pueden, adernas, d ilu ir el d er echo delprest arni st a mediante e l procedimiento de adquir ir nuevas deudas que competi -ran con la del prestarnista en el reparto de los activos del deudo r si se produce laquiebra. Dadas estas posibil idades de op.ortunismo, el p~estamist.a y prestatariot ienen incentivos para desar ro ll ar mecanismos que penrutan rea li za r e l acuerdoreduciendo los costes de ejecucion del acuerdo (control par parte del presta-mista, compromisos crefb les de comportamiento no oportunista por par te delprestatario). De acuerdo con 10 expuesto mas arriba, las partes redactaran uncontrato mas 0menos completo dir ig ido a prever y sancionar l as conductas opor-tunist as. Sobre todo esto, V, entre nosotros, ARRUNADA, Economia de la empre -sa, pp. 157-174; y mas detalladamente, R.E. SCOTT,A Relat iona l Theory of Se-cured Financing, Col. L. Rev. (1986), pp. 901 y ss. ; Daniel R. FISCHEL,LenderLiability, Yale L.1. (1989) ; G . G. TRIANTIS,Secured Debt Under Conditions ofImperfect Information, 1. Legal Stud., 21 (1992 ), pp. 225 y 58.; una excelente ex-posicion sintetica puede Ieerse en KLEIN/COFFEE, Business Organization, pp. 221y ss. y en WILLIAMSON,Yale L.J., 93 (1984), pp. 1197-1230.

96 Es discutible, no obstante, que la mejo r forma de incentivar comporta-mientos ecologicos de las empresas sea la via del impuesto. Sabre las posibi li -dades de los metodos de mercado en la pol it ica medioambienta l v ., ampli amente ,T. L.ANDERSON/D. R.LEAL, Ecologia de Mercado, Madrid, 1993.

IV. LAPROTECCIONDELOSINTERESESDE TERCEROS 67esta forma se logra que la tendencia de las empresas a maximizarel beneficio les lleve a comportarse como la comunidad politicadesea, simplemente a traves del expediente de hacer mas caras lasactividades indeseables y mas baratas las deseables 97. En definiti-va, la protecci6n de otros intereses en la gesti6n de las grandesempresas no corresponde al Derecho de sociedades sino a otrossectores normativos, como Ia legislaci6n de defensa de la compe-tencia, las normas de protecci6n de los consumidores 0el Derechodel trabajo 98.

97 Un panorama reciente de la discusion en los EE.UU. se recoge en M.I E.DE Bow/D. R. LEE, Shareholders, Nonshareholders and Corporate Law: Com-munitarian ism and Resource Allocation, 18 Delaware Journal o f CorporateLaw (Del. J . Corp. L.), 1993, pp. 393 y S8., p. 402.98 Asi, ya con toda c1aridad, MESTMACKER,p. 946; WIEDEMANN,ZGR, 1980,p. 164; BEBCHUK,105 Harvard L. Rev., 1435, 1492 (1992); no deja de ser int ere-sante, en este con tex to , 1a aparicion de fondos de inversion que seleccionan lasempresas en las que invie rt en no s610en funci6n de su rentabi lidad s ino tambienen funci6n de otros deseo s u opiniones de los participantes en el fonda. Asi hayfondos que se comprometen a invertir s610 en empresas que no contaminan 0

que no negoc ian can pai ses rac is ta s 0 dictatoriales, etc., V., Mora ls maketh mo-ney. Ehtical investing is now a big business. But it is not yet a force for good,The Economist, 3-9 sept. 1994, p . 76; contra, VELASCO,Derecho de suscripcion, p.561, quien I lega a afi rmar que ante un eventua l confl ic to ent re rentabil idad paralos accionis tas y efi ciencia product iva y/o competi tividad de Ia empresa socia l ene l mercado . .. seguramente habrfa que optar por est a ult ima. Esta propues ta , s inembargo, l levana a afi rmar que si l a Junta, no obs tante, opta por l a rentabi lidad,el acuerdo seria impugnable (ex art. 115 LSA) Yel juez tendr ia que conver ti rs een experto economico para determinar si (de acuerdo con el art. 38 de la Consti-tuc ion) l a dec is i6n adoptada por l a Junta sacr if icaba la ef ic ienc ia product iva a larentabilidad.


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PARTE SEGUNDA:EL INTERES SOCIAL EN LA SUPRESIONDEL DERECHO DE SUSCRIPCION PREFERENTEDEL ACCIONISTA


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V . LA VALORACION LEGISLATIVA RECOGIDAEN EL ARTICULO 159 LSA: COMPOSICIONDE INTERESES Y CONSECUENCIAS INTERPRETATIVAS

1. PlanteamientoEn la primera parte del trabajo hemos tratado de establecer unnuevo marco analftico para la comprension de la clausula de inte-res social. De 6 1 se deduce, en el plano material, que los interesesde referencia de la clausula son unica y exclusivamente los intere-ses de los accionistas y,en el plano formal, que la clausula es un me-canismo de control de las facultades de completamiento del contra-to de sociedad que se otorgan a la mayoria. El control tiene parobjeto vigilar la integridad de los derechos de la minoria y,por tan-to, las estrategias de apropiacion 0 expropiacion a las que, en de-terminados casos, puede sentirse inclinada la mayoria. Uno de esos

casos, en los que el problema se present a con especial dramatismo,es la exclusion del derecho de suscripcion preferente. No es de ex-tranar, por ello, que el legislador recuerde explicitamente al con-templar esa situacion (art. 159.1 LSA) 10 que implfcitamente estalatente en todo el ordenamiento societario. Pues bien, en este con-texto, el objeto de esta segunda parte del trabajo consiste en anali-zar la concrecion del interes social en los supuestos de exclusiondel derecho de suscripci6n preferente. A tal fin, examinaremos pri-meramente los intereses de la minoria protegidos por el derechode suscripcion y la funcion de la clausula del interes social en lacomposicion de tales intereses con los intereses comunes de los so-cios cuando tal derecho se suprime (v., infra 2-4). A continuacion,trataremos de concretar las consecuencias de tal composicion deintereses estableciendo que lfrni tes impone el interes social ala su-presion del derecho de suscripcion en la sociedad anonima abierta( v., infra VI) y en la sociedad anonima cerrada ( v., infra VII) paraconcluir concretando las limitaciones a la discrecionalidad de lamayorfa (infra VIII) y examinando los grupos de casos que, conmayor frecuencia, justif ican la supresion del derecho (v., infra IX).La tesis que nos proponemos desarrollar es que dada la funcion delprecepto, ha de realizarse una interpretacion laxa del mismo en elcaso de la sociedad anonima abierta y un escrutinio mas estricto de


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72 PARTE 2.' : SUPRESION DEL DERECHO DE SUSCRIPCIONlos procesos de ampliacion de capital con supresion del derecho desuscripcion en las sociedades cerradas adarando que, en todo caso,debe considerarse legftima la supresion del derecho de suscripci6ncuando la misma se enmarque en una estrategia empresarial razo-nable.

2, Intereses del aeeionjsta protegidos por el dereehode suscrjpcien preferenteCon arreglo al plan trazado, hemos de ocuparnos, ante todo, deanalizar que tipo de expropiaci6n de los derechos del accionistaminoritario puede tener lugar como consecuencia de la supresi6ndel derecho de suscripci6n preferente y, por ello, conviene comen-zar recordando cual es el interes protegido por el derecho de sus-cripci6n. La cuesti6n no ofrece dudas: e1 interes de los antiguos ac-cionistas protegido por la atribuci6n del derecho de suscripci6npreferente consiste, como es sabido, en proteger su posici6n dentrode la sociedad frente a los efectos perjudiciales que el aumento decapital tiene, tanto para el valor econ6mico de las acciones anti-

guas (efecto de aguamiento 0 dilucioni como para el peso relativode estas en la administracion de la sociedad 99.Muy brevemente ex-plicado, ya que el fen6meno ha sido analizado suficientemente ennuestra doctrina, con la expresion dilucion 0 aguamiento delas acciones antiguas se hace referencia al hecho de que cuando seaumenta el capital y las nuevas acciones no se emiten por su valorreal, el patrimonio de la sociedad no aumenta en la misma propor-cion que el capital , pOI 10 que el valor real de cada accion es menorque antes de la ampliacion 100. Al mismo tiempo, la ampliacion de

99 Muy cla ro en este punto , V., G. SANTINI, I I premio di emiss ione sull e azio-ni di societa, Riv, Dir. Comm., 1958, I, 385, p. 395; V., tambien, M. LUTTER,Materielle und formliche Erfordernisse eines Bezugsrecht5aus8chlusses-Bespre-chung der En tscheidung BGHZ 71 ,40 (Kali + Salz), ZGR, 1979, p. 403.

100 v. , muy amp li amen te , SANCHEZ ANDRES, Derecho de suscripcion, pp. 73-84 y 84 Y S8.para l a comparacion con otros expedientes de protecc i6n del ant iguoacc ioni st a y , en general , para su t ra tamiento jur id ico; por su c la ridad, G. SANTINI,Riv, Dir. Comm., 1958,1 , pp. 394 Y S5.La diluc i6n que sufren los ant iguos accio-n istas como consecuencia del aumen to de capital ha sido comprobada emp iric a-mente. Los estudio s al respecto demuestr an que los anuncio s de aumentos de ca-p ital con emision de nuevas acciones p rovocan , en general, una d ism inucion enla cotizacion de las antiguas acciones, V., P. ASQUITH & D. W. MILLING, EquityIssues and Offering dilut ion, 15,1. Fin. Econ., 1986, pp. 61-89, porque provocan

V. VALORACIONLEGISLATIVA RECOGIDAEN ELART.159LSA 73capital provoca la perdida de peso relativo de las antiguas accionestambien en el ambito de los derechos administrat ivos 0 politicos 101.La iinica forma de evitar estos perjuicios para los antiguos accio-nistas consiste en atribuirles un derecho a suscribir las nuevas ac-ciones en una cuantia proporcional a las acciones poseidas, de for-ma que, bien acudiendo a la ampliacion, bien a traves de la ventadel derecho de suscripcion, su posici6n no se vea afectada por laampliacion.. Aunque este analisis es sustancialmente correcto, a nuestro jui-ClO, no debe ponerse el acento en el aspecto economico sino, masbien, en el aspecto administrat ivo. Un examen de la configuracionlegal del derecho demuestra, en efecto, que la finalidad del dere-cho de suscripci6n no es tanto la proteccion de los derechos econo-micos del antiguo accionista -10 que podna lograrse exigiendosimplemente la emisi6n de las nuevas acciones con prima-, como,so~re todo, laproteccion de laposicion administrativa (del peso re-lativo] de los antiguos accionistas. Asi se desprende de un examenmas detallado de los articulos 158.1 in fine; 50.2 y 159.l.c) LSA.Esta conclusion tiene importancia ya que cuanto mayor sea la per-did a de protagonismo administrativo de los antiguos accionistas~omo consecuencia de la supresi6n del derecho de suscripcion, masintense habra de ser el escrutinio de la decisi6n mayoritaria y, vice-versa.

a) En primer lugar, ha de tenerse en cuenta que el derecho desuscripci6n preferente va asociado al valor nominal de las aceiones(0 de las obligaciones convertibles en su caso) y no a laposicion desocio (art. 158.1 in fine LSA) 102, por 10 que, en la medida en que las

una tendencia a la d ism inucion del d ividendo , V., LARRIBA, Acciones, pp. 287-420. Cuando las nuevas acciones estan sob revalo radas (se venden por encima desu valor real), sin embargo , el efecto dilucion no se p roduce. Esto s casos, en lo sque lo s antigu .o s a ccionistas se enr iquecen a costa de lo s nuevos son, logica-men te, excepcionales, V., el caso de la ampliaci6n de cap ital de Banesto de 1994con .sup resion del der ech? de suscrip cion de lo s antiguos accionistas por estardestmadas las nuevas acetones al Fondo de Garantia de Depositos (Expansion,21-4-9~, p. 9: ~os ~ ~pertos se muestran sorprendidos por el hecho de que no seproduje ra l a diluc ion como consecuencia del aumento de capit al ).

WI V. por todos, SANCHEZ ANDRES, Derecho de suscripcion, p. 78.102 V., sobr e todo, HUECK, Festschrift Nipperdey, pp. 429 Y s s., 431 Y 434;GlR6N, Derecho de sociedades anonimas, p. 492; SANCHEZ ANDRES, Derecho desuscripci6,!, l?P.285, 289, donde se justifica la decis ion legis lativa afirmando quee l mantenimiento exacto de esa pos ic i6n es pract icamente un objet ivo ina lcanza-


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74 PARTE 2.': SUPRESIONDELDERECHODE SUSCRIPCIONnuevas acciones no atribuyan los mismos derechos que las poseida

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