Intereses que se asimilan a dividendos. Implicaciones prácticas

CP y PCFI Jesús Chan ChiPresidente de la Comisión de Desarrollo Fiscal del Colegio de Contadores Públicos de México

En un entorno económico en el que el financiamiento bancario o la colocación de valores entre el público inversio-nista representan opciones caras y difíciles de implementar, es muy común que las empresas mexicanas obtengan recursos de compañías afiliadas para hacer frente a sus obligaciones cotidianas, como el pago a proveedores, ad-quisición de maquinaria u otros activos fijos e incluso para la adquisición de otras compañías.

Conforme a la terminología fiscal, este financiamiento se considera una operación entre partes relacionadas y, en consecuencia, está sujeto a las reglas de precios de transferencia que, en términos generales, establecen que las condiciones del crédito deberán ser las mismas que se hubieran pactado en condiciones similares con terceros no relacionados.

En adición a las reglas de precios de transferencia que, por su importancia, requerirían un análisis aparte, la Ley del ISR establece en su artículo 92 los requisitos o las características que deben tener estos préstamos entre partes relacionadas, so pena de considerar los intereses derivados de los mismos como dividendos, con la consecuente descalificación de la deducción para los fines de ese impuesto.

El artículo referido señala, en principio, que en el caso de intereses que deriven de créditos otorgados a personas mo-rales o a establecimientos permanentes en el país de residentes en el extranjero, por personas residentes en México o en el extranjero, que sean partes relacionadas de la persona que paga el crédito, los contribuyentes considerarán, para efectos de dicha ley, que los intereses derivados de los créditos tendrán el tratamiento fiscal de dividendos cuando se dé alguno de los siguientes supuestos:

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231a. decena de julio • 2013

1. El deudor formule por escrito promesa incon-dicional de pago parcial o total del crédito re-cibido, a una fecha determinable en cualquier momento por el acreedor.

2. Los intereses no sean deducibles conforme a lo establecido en la fracción XIV del artículo 31 de la Ley del ISR, es decir, que no se cobren a valores de mercado.

3. Que en el caso de incumplimiento por el deu-dor, el acreedor tenga derecho a intervenir en la dirección o administración de la sociedad deudora.

4. Los intereses que deba pagar el deudor estén condicionados a la obtención de utilidades o que su monto se fije con base en dichas utili-dades.

5. Los intereses provengan de créditos respalda-dos, inclusive cuando se otorguen a través de una institución financiera residente en el país o en el extranjero.

Está claro que la recaracterización de los intereses como dividendos que, por su naturaleza, son no deducibles acarrearía consecuencias desastrosas para la compa-ñía, como omisión de impuestos, pago de multas y re-cargos, entre otros.

Afortunadamente, los requisitos contenidos en las frac-ciones I a IV del referido artículo 92 dependen entera-mente de las propias partes involucradas y son relativa-mente fáciles de cumplir.

Para este fin es sumamente importante que estas ope-raciones se documenten mediante un contrato de prés-tamo en el que claramente se señale, por ejemplo, la fe-cha de pago del crédito, estableciendo que de ninguna manera el acreedor podrá exigir arbitrariamente el pago parcial o total del crédito recibido a una fecha distinta a la establecida por el contrato.

También debe señalarse que, en ningún caso, el acree-dor tendrá derecho a intervenir en la dirección o admi-nistración de la sociedad deudora.

De este modo, si repasamos los requisitos de las frac-ciones I a IV del artículo 92 y nos cercioramos de que el contrato o pagaré prevenga o prohíba que se presenten

esos supuestos, habremos dado un paso importantísi-mo para evitar el rechazo de la deducción de los inte-reses.

Por otro lado, hay que insistir en que las condiciones es-tablecidas en el documento correspondiente (contrato o pagaré) deben cumplirse en los hechos, ya que el simple papel no será una defensa efectiva, en caso de que las autoridades en el ejercicio de sus facultades de compro-bación se percaten de que las condiciones pactadas no se cumplieron y que, en la práctica, el acreedor puede exigir a su capricho el pago del crédito o que participa en la administración del acreedor, o bien que los intereses están vinculados a la obtención de utilidades.

Merece mención aparte la fracción V del artículo 92 refe-rido, ya que determinar la existencia de un crédito respal-dado es complicado debido a que las reglas aplicables son demasiado amplias, lo que motiva confusión al inter-pretar el término.

El párrafo siguiente a la fracción V señala que se consi-deran créditos respaldados las operaciones por medio de las cuales una persona le proporciona efectivo, bie-nes o servicios a otra persona, quien a su vez le propor-ciona directa o indirectamente, efectivo, bienes o servi-cios a la persona mencionada en primer lugar o a una parte relacionada de ésta.

De esta definición se desprende que prácticamente cual-quier operación intercompañías puede considerarse un crédito respaldado, ya que no se circunscribe a présta-mos de efectivo, sino se refiere también a otorgamiento de bienes o servicios por los que se proporcione finan-ciamiento, y además, la relación u otorgamiento del cré-dito puede ser directo o indirecto.

En este orden de ideas, habrá que revisar las operacio-nes de las compañías tesoreras que reciben y adminis-tran el efectivo de un grupo de empresas y lo invierten o prestan a otras compañías del grupo.

El artículo 92 de la Ley del ISR también precisa que se consideran créditos respaldados aquellas operaciones en las que una persona otorga un financiamiento y el crédito está garantizado por efectivo, depósito de efecti-vo, acciones o instrumentos de deuda de cualquier cla-se, de una parte relacionada o del mismo acreditado, en la medida en la que esté garantizado de esta forma.

Para estos efectos, se considera que el crédito también está garantizado en los términos de la fracción V del

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artículo 92 cuando su otorgamiento se condicione a la celebración de uno o varios contratos que otorguen un derecho de opción a favor del acreditante o de una parte relacionada de éste, cuyo ejercicio dependa del incumplimiento parcial o total del pago del crédito o de sus accesorios a cargo del acreditado. Por otro lado, esta disposición especifica los casos en que las opera-ciones financieras derivadas de deuda e incluso las de descuento de títulos de deuda podrían dar origen a un crédito respaldado y por tanto, poner en riesgo la de-ducción de intereses que derive de estas operaciones.

De nueva cuenta, la documentación de la transacción es fundamental para eliminar o reducir considerable-mente el riesgo de reclasificación de los intereses, ya que el último párrafo del artículo 92 establece que no se considerarán créditos respaldados las operaciones en las que se otorgue financiamiento a una persona y el crédito esté garantizado por acciones o instrumentos de deuda de cualquier clase, propiedad del acreditado o de partes relacionadas de éste que sean residentes en México, cuando el acreditante no pueda disponer legalmente de aquéllos, salvo si el acreditado incum-ple con cualesquiera de las obligaciones pactadas en el contrato de crédito respectivo.

De ahí que podamos concluir que evitar el problema de-rivado de un crédito respaldado puede eliminarse si el contrato de financiamiento respectivo establece una ga-rantía en los términos del contrato anterior. Vale la pena destacar que la excepción se refiere a garantizar con acciones (o instrumentos de deuda) propiedad del que recibe el préstamo, y no a las acciones emitidas por esa compañía, lo cual es una distinción importante. Afortu-nadamente, se establece también la posibilidad de que esta garantía la otorgue otra compañía del grupo que sea residente en país.

Conclusión

Las operaciones de financiamiento intragrupo son muy comunes, pero no en todos los casos se do-cumentan en forma adecuada; de ahí la necesidad de revisar los contratos y pagarés a la luz del artí-culo 92 de la ley de la materia, o bien, elaborarlos de inmediato con la asesoría de un fiscalista para evitar el riesgo que hemos comentado en el pre-sente artículo.

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