Apuntes de clases de G

Introduccin al Derecho Penal y Teora de la Pena

Derecho Penal Parte General I Profesor Miguel Soto P.

Primer Semestre 2002

Apuntes de clases de Guillermo Jimnez; revisin y ttulos de Lucas MacClure. Los ttulos y espacios entre prrafos han sido colocados para facilitar la comprensin, aunque son mera interpretacin de los apuntes y no obra del profesor Miguel Soto. Se incluyen tambin, entre corchetes, explicaciones, ejemplos o comentarios del profesor dichos ms all de la clase normal (clase normal=dictado).. Estuvieron a cargo del ayudante (y por lo tanto, fuera de la clase del Profesor Soto), explicaciones sobre la teora del bien jurdico, los principios limitadores del ius puniendi (culpabilidad, proporcionalidad, legalidad), y la determinacin de la pena, para las cuales de recomienda: Santiago Mir Puig Derecho Penal. Parte General 1998; Claus Roxin Derecho Penal. Parte General 1 Edicin en espaol; y Jean Pierre Matus Texto y Comentario de Cdigo Penal Chileno 2002.

INTRODUCCIN AL DERECHO PENAL

Concepto y funcin del Derecho Penal

Perspectiva descriptiva o sociolgica: Derecho Penal como medio de control social formal

Medios de control social

Descriptivamente o sociolgicamente es comn en la actualidad sealar que el Derecho penal es un medio de control social. El problema es qu significa eso; control social sirve para designar muchas cosas.

Que el Derecho penal sea un medio de control social importa introducirlo en el continuo de la creacin de la conformidad social, que es parte integrante de todo nuestro proceso de formacin y educacin.

Dentro de los medios de control social suelen distinguirse medios informales, cuya funcin prioritaria no es la formacin de la conformidad social o la creacin de pautas de conducta (colegio, familia, medios de comunicacin, etc), y los medios de control formales, que son los que tienen como objetivo el control social y se desenvuelven en forma mucho ms normativizada, son deontolgicos. En los ltimos se incorpora gran parte del Derecho y fundamentalmente el Derecho penal. El Derecho penal es el medio de control formal por excelencia, que adems puede ser caracterizado como un medio de control social reactivo, pues acta frente a una realidad social preexistente; tambin se dice que cumple una funcin activa, como medio de disuasin previa a la comisin de un delito (por ej., en Chile cuando se aument la pena cambiando la tipificacin, de hurto a robo, de la sustraccin de cables telefnicos., telegrficos y elctricos se sostuvo que as se evitaba la sustraccin)

La lgica contrapartida del Derecho penal es la conducta desviada. El delito no es sino una modalidad de conducta desviada, y por ende comparte con su modalidad de conducta desviada su carcter contingente. No es nomolgico, sino normolgico. No hay delitos naturales, siempre hay conductas desviadas en funcin de un deber ser.

En definitiva, hay un problema de standardizacin de comportamientos en sociedades complejas, donde las interrelaciones se definen por su complejidad. Las soluciones normativas (sociales o jurdicas) disminuyen el riesgo al estandarizar el comportamiento. Esto permite mantener los niveles de riesgo en marcos aceptables (al conocer la respuesta social ante un fenmeno social determinado).

Este anlisis que lleva a definir al Derecho penal como medio de control social pretende ser una descripcin de fenmenos sociales y por lo tanto se mueve en crculos hermenuticos (siempre hay presupuestos de descripcin y valoraciones).

Criminalizacin

En el mbito de control social formal que constituye el Derecho penal se habla de que su funcin es el proceso de criminalizacin: aquel sistema que en concreto y en abstracto define determinados comportamientos desviados como criminales. El estigma de lo criminal no es un fenmeno natural sino de interaccin social.

Se distingue entre criminalizacin primaria y secundaria.

Criminalizacin primaria es la que llevan a cabo los rganos legislativos al seleccionar y describir en la ley determinados comportamientos como constitutivos de delito. Se criminaliza, entonces, un determinado comportamiento. Esta criminalizacin plasma una decisin de poltica criminal, al hacer una valorizacin del comportamiento. Esta decisin debera ser instrumental, es decir, debera tener una pretensin de eficacia real al interior de la sociedad. Contemporneamente, sin embargo, se asiste cada vez ms a un proceso de legislacin puramente simblica: se crean tipos penales que no se aplican y no hay medios para aplicar, para hacer una declaracin de poltica criminal (por ej. en la proteccin del medioambiente, delitos de la ley de energa nuclear). Este simbolismo se acerca a lo ideolgico, en el sentido de ocultamiento de la realidad, dndose soluciones puramente aparentes.

Criminalizacin secundaria es aquella que llevan a cabo las distintas agencias que intervienen en el control penal. Tpicamente la agencia policial, la judicial, y la penitenciaria o carcelaria.

Distintos niveles de anlisis: deber ser ideal, ser normativo y ser del sistema penal

Estos dos mbitos de criminalizacin pueden ser analizados y criticados en a lo menos tres niveles tericos diversos.

De un lado, puede analizarse cmo debera ser el sistema penal desde la perspectiva de los principios; el deber ser ideal de un sistema penal en un contexto determinado (por ej., en el Estado liberal de Derecho, en el Estado democrtico de Derecho, etc.)

Por otro lado, puede analizarse el ser normativo del sistema penal. Cmo est estructurado el sistema en el programa de la norma. Se analiza el ser del deber que representa la norma. Ac se debe analizar qu es lo que integra el sistema normativo.

En tercer lugar, se puede analizar cmo funciona en un momento y pas dado el sistema penal. Este es el problema sociolgico del sistema penal que es. Anlisis que padece de todos los problemas de este tipo de perspectiva: el problema de los prejuicios con que uno mira la realidad, que se conoce como el crculo hermenutico de la investigacin cientfica. Hay una cierta segmentacin previa del universo a investigar.

En los anlisis que conforman el estudio del Derecho penal estos tres niveles aparecen confundidos, entrelazados, sin distinguir mucho cul es el plano desde el cual se est haciendo el anlisis. Esto se manifiesta por ejemplo, en la teora de bien jurdico protegido, en donde es difcil distinguir el bien jurdico que es del que debera ser.

En el mbito normativo el anlisis dogmtico es un verdadero metalenguaje en el cual confluyen consideraciones poltico criminales y criminolgicas.

Desde fines de los 60 hasta comienzos de los 90 la crtica al sistema de control penal fue muy intensa, pero estaba centrada sobretodo en la criminalizacin secundaria y muy marginalmente en la criminalizacin primaria. Tenemos una sociologa criminal bastante desarrollada, pero no una teora de la legislacin penal (de su confeccin y negociacin).

En el mbito de la criminologa secundaria probablemente lo que haya sido dejado ms de lado (el lugar ms oscuro) es el mbito penitenciario. En Chile hay 55 facultades de Derecho y ninguna imparte Derecho penitenciario. El mbito penitenciario no es una preocupacin, y es resuelto administrativamente por la gendarmera. La ejecucin penal en Chile la decide gendarmera sin control jurisdiccional, no hay tribunales penitenciarios, an cuando estn en juego derechos fundamentales de las personas. As, el control de la ejecucin penitenciaria est dado a la buena voluntad de gendarmera, no hay control sobre ella. El nico control es por va de recurso de proteccin, una va inadecuada para el control penitenciario. La penitenciara juega entre el premio y el castigo, y esto debera tener supervisin judicial, con mayor razn el castigo. Adems, saltndose todas las garantas penales, el reglamento penitenciario est regido por un decreto del Ministerio de Justicia y no por ley. Todo lo penal debera ser reglado por ley.

Perspectiva normativaDesde una perspectiva normativa desde Von Liszt, y an antes desde Birnbaum en adelante, suele o se encuentra definido el Derecho penal y su funcin en consideracin a la nocin de bienes jurdicos. El Derecho penal es un medio para la proteccin de bienes jurdicos. Se deben proteger los bienes jurdicos ms importantes de las formas ms insoportables de agresin. Los bienes jurdicos son el objeto de proteccin del Derecho penal.

De los 90 en adelante, desde una perspectiva sistmica muy influida por el socilogo del Derecho Niklas Luhmann, se ha sostenido que la funcin del Derecho penal sera mantener, confirmar, ratificar la identidad normativa de la sociedad, mantener la vigencia de la norma y confirmarla. En una sociedad compleja lo que el sistema jurdico hace es reducir esa complejidad haciendo calculables las respuestas, estandarizando las relaciones sociales. La vigencia de las normas, y en particular las jurdico-penales, est en funcin o debe establecerse desde su carcter contra fctico, esto es, no desde su efectivo cumplimiento en la realidad. En lugar de ello hay que atender a los mecanismos de atribucin de la discrepancia. La declaracin de procedencia de la pena atribuye, pone por cuenta del autor la discrepancia, y en esa medida mantiene la vigencia de la norma, con una funcin prospectiva y no meramente reactiva. La norma dice no matars. La comisin de un homicidio pone en entredicho la vigencia de la norma no matars, as como a toda una configuracin del mundo que se apoya en esa norma; la conducta homicida es el reflejo de una concepcin distinta del mundo, un universo normativo diverso. Frente a ello, la pena ratifica la vigencia de la norma al hacer correr por cuenta del que infringi la norma la discrepancia entre norma y conducta. La declaracin de procedencia de la pena ratifica que lo establecido como delito era delito. [La ratificacin de expectativas normativas es caracterstica de todo el Derecho, pero es ms fuerte e intensa en el Derecho penal].

Desde esta perspectiva se le critica a la teora clsica centrada en bienes jurdicos de una parte, su inutilidad, pues el Derecho penal opera por definicin despus del delito, es decir, tras la lesin de los bienes jurdicos, y de la otra, su falta de verosimilitud, pues no es cierto que el Derecho penal proteja siempre bienes jurdicos (hay muchos tipos penales que no protegen bienes jurdicos, sino que puras expectativas simblicas).

Esta controversia sigue actualmente e incide en la concepcin que se tenga de la norma jurdico penal y en el concepto de injusto que se maneje. Si el Derecho penal protege bienes jurdicos, la norma penal es de valoracin que desvalora con la pena una modalidad de lesin a un bien jurdico. Si el Derecho penal protege expectativas, la norma es norma de determinacin que procura ser un mandato de accin. Si el Derecho penal protege bienes jurdicos el contenido del injusto estar dado por la lesin del bien jurdico o su objetiva puesta en peligro. Si protege expectativas, por la voluntad de accin exteriorizada contraria a esas expectativas. En principio, el presupuesto liberal del Derecho penal es reducir el mbito de su injerencia en la intimidad de sus ciudadanos; lo que se compadece mejor con su carcter reactivo a la actuacin ya realizada y a sus consecuencias.

[Un Derecho penal centrado en la proteccin de bienes jurdicos no puede sancionar una tentativa completamente inidnea (por ej., disparar con una pistola descargada sin que se sepa), porque no pone en peligro el bien jurdico]

Dogmtica penal, poltica criminal y criminologa

La criminalidad es el resultado del proceso de criminalizacin.

En el estudio del sistema de control penal convergen disciplinas que analizan la criminalizacin y la criminalidad en distintos niveles y perspectivas. Se podra aludir al problema poltico filosfico de cmo debera ser el control penal; solapado al anterior, con crculos convergentes, est el problema normativo de cmo aparece en el programa de la norma que debera ser el sistema de control penal, y un tercer problema es cmo opera el sistema de control penal en un lugar concreto.

Es injustificable la disociacin entre el ser y el deber ser de la norma si el ser es el que justifica la apelacin al Derecho penal.

Estos planos de anlisis (lo que debera ser, lo que debe ser en el programa de la norma y lo que es en la realidad) son distintos. En el discurso penal ellos se confunden, y esto es habitual en el anlisis dogmtico penal.

A principios del siglo XX surge la idea de las ciencias penales. Uno de los padres del Derecho penal moderno, Franz Von Liszt (discpulo de Ihering), cre la revista de ciencias penales totales, que abarc los distintos planos de anlisis del Derecho penal.

De los diferentes planos de anlisis se ocupan diversas disciplinas:

1. Dogmtica jurdica o jurisprudencia, cuyo objetivo es la sistematizacin del universo normativo, crear el sistema a travs de las normas.

2. Criminologa, que histricamente surge para estudiar la criminalidad como fenmeno fctico, el hecho del crimen ( y a los criminales).

3. Poltica criminal, que se ocupa de las estrategias para reaccionar frente al fenmeno de la criminalidad, lo que excede por mucho la persecucin punitiva, que es slo una herramienta de la poltica criminal.

Poltica Criminal

Es complejo deslindar el mbito de cada una de estas disciplinas. En Chile incluso la poltica social se justifica por la poltica criminal (por ej., se construyen centros deportivos para combatir a la delincuencia y no para la recreacin de los ciudadanos). En Chile no hay un rgano inequvocamente preocupado de la poltica criminal (las policas dependen de distintos ministerios, Ministerio Pblico autnomo, etc). En poltica criminal es importante preguntarse por la asignacin eficiente de los recursos y la legitimidad de los medios de control. Todo pas tiene poltica criminal, pero no todo pas tiene poltica criminal racional. Por otra parte, pueden haber muchas estrategias de poltica criminal compatibles con el Estado democrtico de Derecho segn la extensin de ellas.

Es distinto hablar de la poltica criminal que debe ser en un Estado determinado (segn un Estado liberal, un Estado absoluto, etc) y de la poltica criminal que efectivamente es. La ltima depende de muchos factores y requiere un anlisis crtico, en particular de la labor policial. Y aqu hay una ideologa que est primando, que se evidencia por ejemplo en lo que pasa cuando hay rehenes: no se negocia, sino que se considera un xito soltar a los rehenes matando a los secuestradores. Hay que analizar el tema de los recursos. La labor de prevencin criminal la realiza la polica (disuade ver policas por las calles). El mismo tipo de anlisis se puede hacer con las agencias judicial y penitenciaria. En general entre los profesionales de gendarmera se da una visin muy crtica, producto del encierro total. Por otra lado, la privatizacin de crceles es una tendencia internacional. Hay incluso crceles fbricas: se instala una fbrica que usa la mano de obra de los presos (lo cual se parece a la esclavitud). El tema de la poltica criminal hay que analizarlo profundamente. Sin investigacin emprica acerca de lo que est sucediendo no se puede tener una apreciacin de lo que es la poltica criminal.

Criminologa

Junto a la poltica criminal integra la ciencia total del Derecho penal la criminologa, es decir, el estudio de la criminalidad.

Paradigma etiolgico

En su nacimiento, en el marco del positivismo cientfico, la criminologa surge como el estudio de la criminalidad y sus causas, lo que hoy se denomina paradigma etiolgico. Se trataban de establecer las causas de la criminalidad (bsqueda de explicaciones causales). Sus representantes ms significativos son Enrico Ferri (socilogo), Lombroso (mdico) y Garofalo (jurista) de la escuela positivista italiana.

Lombroso desarroll la teora del delincuente nato. Sealaba las caractersticas que identificaban a los delincuentes, que estaban relacionadas con la forma del crneo y a la fisiologa en general. El delincuente tiene rasgos que corresponden a estadios anteriores al desarrollo humano. Lombroso trata de encontrar al delincuente nato en causas biolgicas (frenolgicas y fisiolgicas). El delito en estas teoras no est fuera de la ley de causalidad. El delincuente sera un ser humano no evolucionado. Estos estudios no tuvieron resultados en su aplicacin. Por eso posteriormente cambi su teora hacia la idea del epilptico larvado.

Hoy las tesis de determinacin biolgica ms refinadas siguen vigentes. Se han estudiado los cariotipos (los cromosomas sexuales) de los delincuentes. Estos tipos de criminologa suponen asumir que el delincuente es distinto al ser humano, conforman un grupo especial. Probablemente la forma ms desarrollada de esta criminologa es la siquitrica.

En la poca de Lombroso se estudiaba el Derecho penal bajo el racionalismo humanista de corte iusnaturalista racionalista, y en respuesta a aquello Lombroso aplica el positivismo cientfico.

En el mundo dominado por el positivismo cientfico se pensaba que la explicacin de lo humano se poda encontrar bajo la ley de la causalidad. De ah que las causas era lo que se buscaba en el fenmeno de la criminalidad.

Ferri fue el primero en proponer el fenmeno criminal como determinado por el contexto socio-econmico. Es decir, sera un problema del ser, pero del ser social. La criminalidad est determinada por carencias socio-econmicas. Los sujetos del sector ms pobre seran ms probablemente delincuentes. De este modo, como reaccin contra la criminalidad el Estado deba asegurar a las personas no tener carencias. De Ferri nace toda la criminologa de base sociolgica.

Rafael Garofalo sintetiza y le da nociones jurdicas a las ideas de Ferri y Lombroso: la pena tiene fines de profilaxis social.

En forma paralela, en Francia, Tard propuso una criminologa de base climatolgica. Pensaba que la criminalidad tena que ver con las estaciones de la naturaleza. En la primavera aumentaban los delitos sexuales, en invierno los suicidios y los delitos contra la propiedad, y en verano los delitos violentos.

Posteriormente los intentos de explicar los delitos desde un paradigma etiolgico pusieron el acento en lo biolgico, fisiolgico, siquitrico o en lo sociolgico. Hay muchos estudios al respecto con asociaciones de todo tipo.

El gran problema del paradigma etiolgico era la definicin de su objeto de estudio. Se centraba en la criminalidad que es, pero al hacer eso acepta lo que el sistema social determina como criminalidad. Se aleja de la preocupacin de por qu el sistema social seleccion a esos delincuentes. Se preocupa slo del producto. Se pierde de vista el fenmeno de la criminalizacin. Por lo tanto, tiene ms all de lo aceptable un prejuicio respecto de su objeto de estudio.

Reaccin al paradigma etiolgico y posteriores desarrollos.Frente a ese paradigma, la primera en reaccionar fue la criminologa de corte sociolgico. A principio del siglo XX la escuela de Chicago hizo un estudio acerca de las condiciones sociales de la comunidad y cmo esto influa en la criminalidad. Se dieron cuenta de que cambiando el tipo social de la comunidad, los ndices de criminalidad permanecan similares. Los barrios tienen un ndice de criminalidad independiente de sus habitantes.

De ah van surgiendo pensamientos ms complejos. As, aparecen estudios que abordan la delincuencia adolescente y las relaciones con los padres. Hacia 1940 se pretendi que los hijos de padres ambivalentes tienen tendencias a la criminalidad.

Fue surgiendo el llamado paradigma del control, es decir la teora de que el Derecho penal es un medio de control social. El Derecho penal permite la convivencia social, mantiene la uniformidad dentro de la sociedad.

Sutherland propone la teora de la asociacin diferencial. Explica la criminalidad a travs de la existencia de subculturas dentro de la sociedad. Eso a partir de la idea de control social que pretende uniformar la sociedad. Sutterland describe el surgimiento de la criminalidad de cuello blanco (es decir, de la criminalidad en sectores altos de la sociedad) a travs de la idea de asociaciones diferenciales. La criminalidad no es un problema del ser, sino que de la asociacin social en donde se va teniendo un adiestramiento valrico.

A fines de los 60 y principios de los 70 va surgiendo el paradigma crtico: criminologa crtica o alternativa. Lo relevante no es la criminalidad, sino que el fenmeno de criminalizacin. El Derecho penal es un medio de control social de los grupos sociales ms poderosos para mantener sus privilegios. Los mecanismos de control funcionan a favor de los ms poderosos de la sociedad. Se descubri por la criminologa crtica una selectividad del sistema de control manejada por los grupos de mayor poder.

Esta tendencia desaparece a principios de los 90 desplazada por la criminologa realista que se da cuenta de que existe el fenmeno de criminalidad tambin dentro de los sectores ms pobres. Los delitos no se producen slo contra los grupos de mayor poder, sino que tambin dentro del mismo grupo social al que se pertenece

Hoy en da el paradigma ms importante es el del control social (criminologa ms conceptual), pero con resurgimiento de la criminologa clnica (ms apegada a la realidad). Tambin existe criminologa sectorial, como la criminologa feminista.

Victimologa

Tambin podra incluirse dentro de las ciencias penales la victimologa, cuyo grado de independencia es discutible en su sentido tradicional (investigacin de las vctima y el proceso de victimizacin) pues se acerca mucho a la criminologa, sobretodo a la clnica.

De lo que se trata es de abordar el fenmeno delictual desde la vctima. De definir el control social desde la vctima y no del autor, con un riesgo cierto de caer en una victimologa etiolgica, con el componente legitimador que trae aparejado, adems del reduccionismo que ello importa. Las investigaciones sobre efectividad del sistema penal (cifra negra) se construyen ms desde las vctimas que desde los autores.

Es complejo el nmero de factores que influyen en lo victimolgico.

Renacimiento de la vctima y sus crticas En el marco de la crtica de los 70 y 80 al sistema penal en el mbito procesal penal, por influencia anglosajona y de percepciones no normativas, se postul un renacimiento de la vctima.

Hubo una edad de oro de la vctima en el medioevo. El sistema penal tena como centro a la vctima. Antes, en Grecia y en la Roma republicana, rega el principio de que no hay proceso sin actor (que es la victima), no haba persecucin penal pblica (haba derecho exclusivo de la vctima sobre el conflicto). Paralelo al decaimiento del poder central en el marco de los Derechos germnicos esto se intensifica. Al principio de la Edad Media la vctima era duea del conflicto. Funcionalmente el surgimiento del Estado moderno a partir del Estado absoluto lleva a la estatizacin del conflicto. No hay un conflicto entre ciudadanos, sino que con el soberano. Esto se mantiene al surgir el Estado liberal.

Frente a la crtica de los 70 y 80 en el mbito procesal penal se postula el reconocimiento de la vctima como sujeto del proceso y luego como sujeto del conflicto. Este redescubrimiento de la vctima se traduce en las soluciones conciliatorias al interior del proceso penal. Su manifiesto ms importante es el artculo de Niels Christi Los conflictos como pertenencia. De este modo, se hacen explcitos los modelos de negociacin al hacerlos normativos (por ej. en delitos de estafa en donde se busca ms una retribucin que una pena). En el NCPP se reconocen formas de negociacin como vas alternativas de solucin del conflicto

Sin embargo la solucin no es fcil, pues es una vuelta a la privatizacin del proceso penal (como en el medioevo). El sistema penal moderno surge contra esa tendencia con la idea central de colectividad y la proteccin de vctimas futuras ms all de la del caso concreto. Que la accin penal se utilice como elemento de chantaje, extorsin o venganza no significa que el proceso penal deba ser eso. Hay un rango en que es conflictivo asumir soluciones victimolgicas para efectos preventivos. Para el autor potencial la aceptacin de la conciliacin puede convertir el delito en una contingencia del juego ( a lo ms el delincuente tendr que devolver el bien, en el caso del robo, por lo que no hay efectividad de la prevencin). La vctima tiene derecho a la reparacin, pero el poder de coaccin estatal va ms all (hay un inters estatal). De otra forma, el proceso penal se convierte en un instrumento de venganza y no tiene efectividad en la prevencin, pues no hay nada extra que pueda sufrir el delincuente. Las vctimas no son dueas del proceso penal, es el Estado quien tiene que confirmar su identidad a travs del proceso penal (aunque las vctimas pueden buscar reparacin en el proceso penal). La decisin de la persecucin penal y su contenido no debe ser definido por la vctima.

Victimodogmtica

Otro mbito de la victimologa es su polmica incidencia en lo propiamente dogmtico, la llamada victimodogmtica.

Problema muy antiguo es establecer en qu medida el injusto es de competencia del autor o de la vctima. Se alude a las obligaciones de autoproteccin que debe tener la vctima. La pregunta de la victimodogmtica es:Es atribuible el hecho ilcito a la vctima? En el mbito penal patrimonial hasta qu punto se daba dar proteccin a quien no cuida de s mismo, en que medida el Derecho protege a los imbciles o los tontos. Adems hay que considerar hasta que punto hay deberes de decir la verdad en estos casos. Por ejemplo, si se vende el cerro San Cristbal a quien se le imputa el delito? al vendedor o al comprador?

Otro punto importante de tener en cuenta es la existencia de delitos sin vctimas. Por ejemplo, las faltas por consumo de drogas. Son delitos en donde es difcil discernir el perjudicado, el titular del derecho lesionado. Este tipo de delitos sin vctima pone en entredicho a la Victimologa y al Derecho penal. Si la vctima es un factor en el delito, no deberan haber delitos sin vctimas, o sta no tiene la relevancia que se dice.

Hay otros mbitos en que la reflexin victimolgica lleva a considerar en concreto y en abstracto la exclusin de la pena. En abstracto, se propone por ejemplo la despenalizacin del hurto en supermercado. El supermercado es una vctima propiciatoria del delito (en cuanto exhibe su mercadera), el supermercado tiene seguro sobre las prdidas y stas estn calculadas en los precios ofrecidos, por lo tanto la pregunta es por qu utilizar recursos pblicos en la proteccin del supermercado y adems crear ms conductas delictivas. En concreto, las soluciones conciliatorias del conflicto penal son casos en que la necesidad de la pena se condiciona a la posicin de la vctima. Habr pena en la medida en que la vctima requiera la pena.

Criminalsticamente, no cabe duda de que de la vctima depende que los delitos se conozcan y el sistema funcione. De la vctima depende la persecucin. Lo que es discutible es el papel que le toca a la vctima luego de la denuncia, cuando ya se ha iniciado la persecucin.Dogmtica y relaciones entre las ciencias penales

La interrelacin entre las distintas ciencias penales es problemtica. El problema como tal es propio del Estado liberal. Ah aparece claramente la diferencia entre poder y sociedad. En el Estado absoluto el poder era del rey. En el Estado liberal el poder es de la voluntad soberana, es decir, es de todos. El medio de expresin de la voluntad soberana en los Estado liberales es la ley, lo que le da autonoma, genera un universo del Derecho que es. El Derecho positivo vigente adquiere una propia identidad. Tiene programada una voluntad poltica que est contenida en esa ley. Eso legitima tener como objeto de estudio ese ordenamiento jurdico.

Escuela moderna del Derecho penal (fines del siglo XIX e inicios del XX)

El objeto de estudio de la dogmtica en ese contexto es el Derecho que es, el Derecho positivo vigente, su estudio y sistematizacin. El objetivo es la elaboracin de un sistema, que comprenda slo la legislacin vigente y las decisiones polticas que en ellas se contienen. La creacin del sistema da calculabilidad, predictibilidad a las decisiones jurdicas, es decir, da seguridad jurdica, y en esa medida igualdad (por ende justicia en el sentido de igualdad). Se dice adems que el sistema hace ms fcil la comprensin del material jurdico. As, el sistema tiene una funcin metodolgica para el aprendizaje, enseanza y crtica del Derecho. De este modo, el objetivo de la dogmtica es introducir las normas al sistema e interpretarlas.

Si el dogmtico no sistematiza conscientemente, de todas maneras habr algn grado de sistematicidad dado por el uso del lenguaje (por ejemplo en el positivismo exegtico), pero puede llevar a la arbitrariedad.

El sistema es la legislacin positiva. Paralelo a l hay otras cosas. Est la realidad, el mundo del hombre, que a su vez tiene dos vertientes: lo natural y lo social.

Hacia 1880 con el Tratado de Derecho penal de Von Liszt el mundo se perciba en trminos naturalsticos, a travs del positivismo cientfico (la realidad estaba condicionada por la verificacin emprica). El mbito del mundo de la naturaleza para la dogmtica es preexistente, es un dato que se presupone. Para el jurista los datos son externos, se le imponen, l presupone el ser, asume el ser que existe. All operan las ciencias de la naturaleza. En lo penal este es el mbito de la criminologa. Ella es la que tiene como objetivo el estudio emprico de la criminalidad, los crmenes y los criminales que son. Un poco ms adelante aqu entra la sociologa criminal. El mundo era interpretado bajo el positivismo cientfico, cuya base era la ley de la causalidad y ocupa como mtodo la verificacin emprica.

Un segundo mundo (despus de la realidad) es el de las normas, el mundo dogmtico. Su ser es el Derecho positivo vigente. Antes de esto la discusin era filosfico-jurdica.

En tercer lugar estn los fenmenos del poder, que es el mbito de la poltica como ejercicio del poder. A este mbito es ajeno el jurista. La ley es un medio de expresin de la poltica, pero a la vez es un lmite a ella. En este sentido, Von Liszt pudo decir que el Derecho penal, positivo y vigente es la carta magna del delincuente. Los delincuentes slo estn sujetos a la poltica criminal que permite la ley (por ejemplo, la irretroactividad de la ley penal). Las medidas sancionadas slo pueden aplicarse en la medida que la ley lo seala. La ley es la barrera que protege al delincuente de las necesidades de la poltica criminal.

En este modelo las relaciones entre estos tres mbitos son negativas: se excluyen mutuamente, no interactan. Este es el esquema que exista en el surgimiento de la dogmtica.

La relacin entre dogmtica penal, criminologa y poltica criminal a que estbamos aludiendo es la propuesta a fines del s. XIX y principios del s. XX por la escuela moderna del Derecho penal. Y es en trminos contextuales una proposicin moderada. As por ejemplo en Italia en paralelo se desarrollaba el positivismo criminolgico (al que nos referimos antes) y como reaccin a ste, escuelas como la escuela tcnico-jurdica de Arturo Romo quien en su famoso discurso de apertura del ao acadmico de 1911 en la U. De Sasari se refiri al problema del mtodo en las ciencias del Derecho penal reivindicando el ms desatado positivismo jurdico. En Francia, entre tanto, la discusin dogmtica se mantena a nivel exegtico, mientras que la discusin poltico criminal y criminolgica era dominada por la denominada Defensa Social de cuo positivista a lo Comte. En Espaa, el positivismo en una versin algo tergiversada se reflej en el Krausismo cuyo mayor representante en nuestro mbito es el catedrtico salamantino Pedro Dorado Montero (positivismo humanista) cuya principal obra se llama El Derecho protector de los criminales (para no poner el acento en lo sancionatorio sino en la rehabilitacin). Von Liszt logr internacionalizar sus ideas a travs de su seminario al que concurran los ms importantes especialistas europeos, y que dio lugar a la Asociacin internacional de Derecho penal.

En Argentina el positivismo criminolgico hizo una fuerte entrada, de hecho entre las fuentes destacadas del cdigo penal argentino de 1921, estn los aportes del positivismo criminolgico. Luis Jimnez de Asa estudi en el seminario de Von Liszt y junto a J. De Saldaa tradujo el Tratado de Von Liszt e introdujo el mtodo dogmtico jurdico a los pases hispano parlantes. As se extiende la dogmtica por Amrica Latina.

El siguiente parmetro de definicin de estas relaciones se da en la Alemania de 1920. Particularmente en el marco de la Repblica de Weimar, y corresponde por un lado, a la recepcin del neokantismo, y por el otro, a la elaboracin dogmtica del irracionalismo nacional-socialista.

Neokantismo (1920)Los neokantianos separndose parcialmente del positivismo naturalista (empirista) distinguen dos clases de ciencias: ciencias de la naturaleza, donde el mtodo es la verificacin emprica, y ciencias del espritu o de la cultura, donde el mtodo es comprensivo. En general, el hombre no reconoce directamente la realidad, sino que observa la realidad a travs del prisma del valor para darle significado. El objeto de conocimiento se forma en el proceso de conocimiento. Desde esta perspectiva se reivindica el relativismo axiolgico (los valores varan de acuerdo al momento histrico) y el subjetivismo epistemolgico.

Aplicado a lo que ahora nos ocupa, esto diluye significativamente la separacin entre estos tres mundos. La realidad (el mundo exterior) sigue definindose desde el positivismo naturalista, pero es aprehendido a travs del valor. La ley es una decisin poltica de reglamentacin del mundo que se hace desde el valor y slo puede entenderse desde el valor. As, se vuelve ms permeable la relacin entre los tres mundos. Surgen ideas como las de bien jurdico, la de adecuacin social, la de antijuridicidad material (hay una lesin del valor que da sentido a la norma), la no exigibilidad de la conducta, etc.

Ejemplo de este ideal neokantiano es la idea del bien jurdico que es el que le da sentido a la norma, es el telos de la norma.

El sustrato poltico de estas ideas es el socialismo democrtico.

El bien jurdico concretiza, materializa, decanta la valoracin poltico criminal y por su intermedio se da contenido de valor al tipo (a la antijuridicidad), es decir, el bien jurdico valor es el prisma desde el que miramos la realidad. De un lado, la realidad que representa la descripcin tpica que contiene el valor y del otro la realidad de lo acontecido en el mundo. En funcin de ese valor dotamos a ambas realidades de un significado, en funcin de esos significados podemos resolver si lo acontecido en el mundo real corresponde con lo descrito en la ley (as, la idea de valor permite cambiar el sentido natural de las expresiones). Por ejemplo, cnyuges separados pelean, y un da uno mata a otro, caso en el cual no parece razonable hablar de parricidio.

Luego, lo injusto no se constituye slo por la infraccin (comportamiento formal, externo), sino que adquiere un contenido material.

Para esclarecer estos valores el neokantismo parta del subjetivismo epistemolgico y del relativismo axiolgico. Los procesos en virtud de los cuales otorgamos sentido a la realidad son individuales y los valores disponibles para ello no son absolutos. En el Estado socialdemcrata esto daba lugar a la paradoja liberal (no se puede excluir a los autoritarios en una sociedad liberal). Esto ha dado lugar a una polmica acerca de en qu medida el neokantismo cooper o al menos no puso barreras a los irracionalismos autoritarios de la primera mitad del siglo XX.

La distincin tpicamente neokantiana entre ciencias de la cultura en la que el mtodo es el comprensivo y ciencias de la naturaleza donde opera el mtodo emprico-explicativo, modifica, como lo demuestra el ejemplo del bien jurdico, la relacin de Derecho penal, poltica criminal y criminologa.

La criminologa sigue siendo preponderantemente una disciplina causal-explicativa que explica el mundo del ser, pero la poltica criminal y la dogmtica se entremezclan ms que antes. Interpretar, sistematizar es atribuir significado, luego, es asumir valores, luego incorporar la poltica criminal. Por ejemplo, interpretar el delito de homicidio implica una valoracin de la vida. Desde esa perspectiva debe ser matizada la crtica de Welzel en el sentido que el neokantismo no es ms que una profundizacin del causalismo. Es cierto que con la divisin de ciencias de la naturaleza y del espritu el neokantismo segua definiendo el mundo del ser desde perspectivas positivistas naturalistas, pero la relacin entre objeto del conocimiento y conocimiento del objeto vara sustancialmente. Para efectos de la ciencias de la cultura, el objeto de conocimiento se construye en el proceso de conocimiento del objeto, y esto por intermediacin del valor. Luego, una poltica criminal, una dogmtica penal y una criminologa ms integrada que en el causalismo.

Causalismo y neokantismo: ejemplos

Por ejemplo, desde el positivismo naturalista actuar es poner causas, por eso la accin es el movimiento corporal, exterior, voluntario, perceptible por los sentidos. Este concepto no puede abarcar la omisin. Slo con el neokantismo resulta inequvoco que la omisin es un concepto del plano normativo. Siempre es predicado de una accin esperada. La omisin es siempre en relacin con un comportamiento debido o esperado. La omisin no existe en el mundo del ser, slo en el deber ser, es una cuestin valorativa (no de las ciencias de la naturaleza).

Desde sus presupuestos el causalismo defina la culpabilidad como el vnculo subjetivo entre el sujeto y el hecho (la causacin psquica del hecho). Y ese vnculo subjetivo poda revertir dos formas: dolo o culpa (vnculo subjetivo-el dolo o culpa en la culpabilidad). En el neokantismo se afirm: el empleado bancario soltero que sustrae dinero para gastarlo o malgastarlo o dilapidarlo, tiene con esa sustraccin de dinero la misma relacin psicolgica que tiene otro empleado padre de familia que sustrae el dinero para brindar atencin mdica a su hijo enfermo. Sin embargo, ambos no tienen la misma culpabilidad. As, ella no es el vnculo psicolgico. Entonces, el diferencial slo puede percibirse en la valoracin de ese vnculo psicolgico va la nocin normativa de exigibilidad: qu es lo exigible a cada sujeto. Qu conducta es exigible en una circunstancia determinada es lo que define la culpabilidad. La culpabilidad pertenece a lo valorativo, a la valoracin del vnculo sicolgico va exigencia normativa que corresponde al sujeto.

En la valoracin del vnculo hay una decisin poltico criminal.

El neokantismo incluy como parmetro general de ponderacin la no exigibilidad de otra conducta. El Derecho en un Estado de Derecho no es para hroes o santos, luego el parmetro implcito es lo que se pueda exigir a un ciudadano medio, concepto que es una construccin normativa (es una idea, no pertenece al ser, sino al deber ser).

Irracionalismo totalitario

El neokantismo se estrella en un momento con los irracionalismos, cuando el fascismo se vuelve dominante en las potencias centrales europeas. El fascismo reivindica la intuicin como mtodo dominante de conocimiento, repudia la segmentacin de la realidad del liberalismo burgus. Para qu se segmenta si uno se conecta automticamente con lo que debe ser? Con la sola intuicin se puede valorar, sin necesidad de construcciones racionales. Uno se conecta directamente desde su ser a la realidad.

Frente al relativismo axiolgico neokantista encontramos el absolutismo valrico del autoritarismo. Frente al subjetivismo epistemolgico neokantista, encontramos nuevas formas de comprensin: la intuicin que permite conocer y sentir el todo como un mismo proceso. Frente al racionalismo segmentador, el irracionalismo totalizante.

El delito no es ms un hecho valorado desde la norma, el delito es un sntoma, el sntoma de un traidor, de aquel que no comparte el sentir del pueblo, de aquel que no tiene lealtad con el sano sentido popular. Su manifestacin ms grosera es la modificacin del pargrafo 2 del cdigo penal alemn: es delito todo lo que atenta contra el sano sentido del pueblo alemn. Por eso ya no se requiere de conceptos como tipo penal, bien jurdico, exigibilidad, etc. (conceptos liberal burgueses que impiden percibir la totalidad).

El ms preclaro exponente del sentir alemn es el Fuhrer, luego todo el que sintonicen con l lo har con el sano sentido, ser leal.

Dogmticamente esto se tradujo en un abandono de la idea de sistema. En un retorno al Derecho penal de autor y el Derecho penal de la conducta debida y en una preeminencia de los factores subjetivos. Ahora bien, con la contingencia blica como contexto y con la subsistencia de la criminalidad tradicional, en el juzgamiento y anlisis de esta ltima siguieron usndose modelos de anlisis neokantianos.

Estado constitucional de Derecho, Estado de bienestar y sistema de control social

El fin de los totalitarismos irracionalistas en las potencias centrales europeas trajo aparejado el paso del Estado liberal de Derecho al Estado constitucional de Derecho. El Estado liberal de Derecho era en definitiva un Estado legal de Derecho, la ley era el vehculo de expresin democrtica de aplicacin normativa en cuanto plasmaba la voluntad mayoritaria. La constitucin tena una finalidad o funcin ms programtica que instrumental. Con el Estado constitucional de Derecho surgen los derechos fundamentales en las declaraciones internacionales y en las constituciones como lmite a lo que se puede hacer por mayoras. De ah el pargrafo de la Ley Fundamental de Bonn que impide a la ley afectar los derechos en su esencia. De all el surgimiento de los tribunales constitucionales. Antes de la guerra, bajo inspiracin kelseniana, haban surgido en Checoslovaquia, Austria y Espaa. Con posterioridad a la guerra se generaliza (Alemania e Italia) y empiezan a surgir tambin los tribunales europeos de derechos fundamentales. Ello representaba un deseo de certezas, y como se ha puesto de manifiesto en la discusin moderna sobre el tema, algn grado de desconfianza en las instituciones democrticas liberales. [Es muy compleja la relacin entre el tribunal constitucional y el parlamento]

De otro lado, esas Constituciones eran coherentes con el surgimiento del Estado de bienestar. De hecho la Ley Fundamental de Bonn y siguindole la Constitucin espaola de 1978 aluden a la construccin de un Estado democrtico y social de Derecho (nocin sinttica de raigambre neokantiana que corresponde a la ideologa social demcrata). Graficando en nuestra materia, la prevencin especial no puede dejar de ser una finalidad de la pena, pues es funcin estatal reincorporar a la sociedad a quien ha sido condenado.

Adems estas Constituciones en su sistema de derechos fundamentales son rgidas y normativas. Rgidas, porque el sistema de derechos fundamentales no se puede cambiar por mayora, y normativas, porque esta debe aplicarse.

Estas nociones inciden directamente en el mbito poltico en la dictacin de leyes que asegurando lo liberal (igualdad formal), realicen lo social (como igualdad material en el ejercicio de los derechos).

La criminologa recibe en este perodo la influencia de la criminologa anglosajona que al tenor del new deal y de las orientaciones sociales (o socializantes) surgidas de ah dan lugar a una criminologa de raigambre sociolgica que comienza a buscar las causas sociales de los delitos (particularmente frente a la criminalidad de los poderosos). A fines de la dcada de los 30 Donald Sutterland haba hecho sus investigaciones sobre el criminal de cuello blanco y sobre las asociaciones diferenciales que explican esta criminalidad. Se recepciona la sociologa sistmica de Merlov. Surge la nocin de control social y de desviacin del control social (comportamiento desviado que poda dar un gnero comn para el concepto de delito, el delito es una especie de comportamiento desviado). El delito es una clase de comportamiento desviado frente al que debe reaccionar el sistema de control social, luego el Derecho penal es un medio de control social progresivamente en el contexto de un Estado de bienestar en que la solidaridad o la lealtad con el Estado salvaguarda los derechos de todos. Grficamente, el tributo le permite al Estado cumplir con sus prestaciones sociales, luego, la evasin del tributo es no querer contribuir a aquellas prestaciones sociales (es un comportamiento desviado que puede ser objeto de control penal). Particularmente a partir de la dcada de los 70 va expandindose el mbito de aplicacin de la proteccin penal. Con la incorporacin sobre esta base de anlisis sociolgico de las teoras todava filo-liberales de labeling aproach, enfoque del etiquetamiento, estigmatizacin y del interaccionismo simblico, la criminologa se va volviendo ms crtica hacia el sistema penal hasta llegar a principios de los 70 a la amplia difusin de una criminologa crtica con muchos elementos neo-marxistas.

Despus de la Segunda Guerra Mundial hay un Estado Constitucional de Derecho y a la vez un Estado social de Derecho. En un primer momento orientado a reconstruir e incentivar la acumulacin de riquezas. Una vez satisfechas las necesidades originarias comienzan a surgir nuevos mbitos de proteccin penal por decisin legislativa. Paralelamente la criminologa desde la sociologa incorpora a su objeto de anlisis el concepto y el contenido de sistema penal, preocupndose por encima de la criminalidad de la criminalizacin. Conceptos como el sistema penal, conformidad social, comportamiento desviado, control social tienen un contenido, una raigambre funcionalista (Durkheim, Parsons, Luhmann). En su versin ms extrema acogiendo planteamientos como los de Foucalt se va llegando a la criminologa crtica.

Finalismo: Welzel

En dogmtica penal la irrupcin del finalismo represent la idea de un mbito, de un espacio ideolgico libre y objetivo para la ciencia penal. En ese sentido capaz de producir certezas ms all de todas las valoraciones.

El padre del finalismo tom para ello el ontologismo de Nicolai Hartman, los planteamientos de la fenomenologa y la antropologa filosfica de Gehlen.

Welzel sostiene que la materia tiene una lgica que le es propia. En este sentido, conecta con Aristteles. La materia per se tiene una lgica interna (no es lo mismo la madera que el mrmol, si yo uso mrmol para una obra las herramientas a utilizar son distintas, y la obra que se piensa es distinta, lo cual se explica por la lgica de la materia). Esta lgica de la materia, segn sus crticos un iusnaturalismo de tono menor, se aplica a todo, incluso el actuar humano. Luego, el proceso es conocer la lgica de la materia. El mtodo para esto es la fenomenologa (observar el fenmeno para conocer su logo). Y como la preocupacin del Derecho es el actuar humano, esa lgica la obtiene de la sicologa profunda y de la antropologa filosfica (que lo es por comparar al hombre con los otros seres vivientes). El antropo tiene conciencia de s mismo, se auto explica; el antropo conoce el logos del nomos; el hombre conoce la causalidad, la entiende.

En el planteamiento de Welzel (Lo transitorio y lo permanente en el Derecho Penal) y sus seguidores hay un nuevo objeto de conocimiento inmutable, permanente, universal en las ciencia jurdica. Para l lo que la ciencia del Derecho penal debe estudiar es lo permanente, que no es el cambiante Derecho positivo, ni las precarias valoraciones sociales. Lo permanente son las estructuras lgico-objetivas (o lgico-concretas, o lgico-materiales), lo que la cosa es con independencia de nuestra aproximacin epistemolgica.

Welzel dice, apoyndose en las ciencias de su poca (1930), que hay tres estructuras lgico-objetivas vinculantes para el Derecho penal:

1. El carcter final del actuar humano. El hombre a diferencia de los animales no est dominado por la causalidad; l se determina un fin y los medios para hacerlo, por lo que maneja la causalidad. Por ejemplo, se quiere ir a Via del Mar, y se elige ir en bus, auto, bicicleta, etc.

2. La accesoriedad de la participacin. Las acciones tienen dueos, dominadores, propietarios, controladores, y los que no son controladores tienen responsabilidad accesoria al controlador. La conducta es accesoria aunque sea con dolo, porque l no es quien decide si la conducta final se realiza o no. Por ejemplo, si A mata a B con una pistola, C quien entrega la pistola es accesorio, no controla el disparar.

3. El poder actuar de otro modo en la culpabilidad. La culpabilidad se define por la posibilidad que se tiene de haber actuado de una manera diferente de la que actu.

Welzel desde estas tres estructuras construa todo el sistema penal con soluciones a todos los problemas.

Discuta con los neocausalistas diciendo que se haban puesto ontologistas, pero donde l pona el acento en la finalidad, los neocausalistas ponan el acento en la causalidad

Dogmtica y poltica criminal

Con posterioridad a la Segunda Guerra Mundial, mientras se daba esta discusin entre dogmticos que involucraba la poltica criminal, el delito segua creciendo. Despus de un primer perodo en que en Europa occidental se buscaba certeza sobre una base de una tica-cristiana, vino un segundo perodo en que se recepcion parte de la teora sociolgica norteamericana, ideas del control social, con el componente crtico que estas tenan.

Y en Alemania, Espaa, Portugal, Italia y otros pases se propuso hacer una dogmtica al servicio de la poltica criminal (no arte por el arte). El manifiesto fundacional de esto es la obra de Claus Roxin de 1970: Poltica criminal y sistema de Derecho penal. l sostiene que hay que invertir la relacin que haba en Von Liszt. La dogmtica penal debe estar al servicio de la poltica criminal (la nica forma de legitimarla era esta), ninguna dogmtica tiene sentido si no hace aquello.

Segn Roxin, la teora de la tipicidad realiza formal y materialmente el principio de la legalidad: describe con ms exactitud lo prohibido (formalmente) y no prohbe slo por su contraposicin con la norma (materialmente). El Estado debe proteger bienes que sean valiosos para sus ciudadanos, luego no se trata de que est bien descrito, sino que debe corresponder con una valoracin de la sociedad. Lo penal tiene que prohibir cosas que tienen sentido en la sociedad. El tipo al darle contenido material a la prohibicin explica que la prohibicin no es arbitraria, sino que corresponde con lo que la sociedad quiere ser. No basta con que est descrita una conducta como prohibida, sino que exista un objeto con contenido.

La antijuridicidad para Roxin es el espacio en donde se solucionan los conflictos de principios (propiedad-vida, autodeterminacin reproductiva-vida del nasciturus, etc).

En la culpabilidad se trata de establecer si la pena era realmente necesaria: podra haber un culpable, pero ser innecesario socialmente aplicar la pena. Para Roxin las finalidades del Derecho penal van ms all que las de la pena: reprimir los delitos y permitir el desarrollo de la persona humana.

Sistemas actuales relevantes

Dogmtica

En la actualidad, con conexiones no exactas, no intencionadas, arbitrarias, entre el mbito anglosajn y el germano, tenemos tres grandes sistemas:

1. El funcionalismo radical de Jakobs, inspirado en la sociologa de Niklas Luhmann y en la filosofa de Hegel, donde la funcin de la norma es auto confirmar la identidad normativa de la sociedad, que debera coincidir con la social, donde los sujetos en interaccin comunicacional desempean roles y son juzgados por sus roles para mantener la identidad normativa. Se trata de explicar qu hace el Derecho penal, no de criticarlo. Para eso, lo ms relevante, lo nico relevante, es lo objetivo normativo (lo fctico es relevante cuando ha sido normativizado), y donde el sujeto, por lo mismo, ocupa un rol secundario.

Este sistema puede justificar, en Europa, la expansin del Derecho penal, osea la creacin de nuevos delitos para perseguir a los poderosos, en sntesis, delitos de peligro abstracto contra bienes colectivos, y quizs en algunas de sus interpretaciones puede justificar los sistemas de ley y orden, de tolerancia cero, que desde el anlisis econmico del Derecho se estn aplicando en EE.UU. y Latinoamrica. [Los planteamientos de Jakobs pueden explicar tambin lo contrario]

2. El sistema de Claus Roxin, un social demcrata convencido, luego en esa medida liberal. Para l, la funcin del Derecho penal es proteger la autorrealizacin del individuo [lo que antes en Alemania se llamaba dignidad]. Esa autorrealizacin de la personalidad la consigue el Derecho penal protegiendo al individuo por el Derecho penal y del Derecho penal; osea, de los delitos y de los atentados a sus derechos fundamentales que trae aparejada la represin de ellos realizada por la pena (por ejemplo, puede mi diario de vida ser usado en un proceso contra alguien?).

3. Una tercera posicin es la de la Escuela de Frankfurt, y con matices, la de Luigi Ferrallolo. Vuelta al liberalismo. Solo bienes jurdicos personales, nada de bienes jurdicos colectivos. Principalmente delitos de lesin, no de peligro. Pena, el mnimo posible. Derecho penal, el mnimo posible. El Derecho penal no se justifica, hay que disminuirlo. Estos son los criterios de disminucin, no hay otros.

La crtica es que estn dando la espalda a la realidad. La legislacin, la comunidad, va hacia otro lado, al otro lado, quiere ms Derecho penal. Si el terico no se ocupa de lo que pasa, es el terico el que no sirve.

Poltica criminal

Respecto a la poltica criminal, hay tres grandes movimientos:

1. Subsiste un movimiento abolicionista, cada vez ms minimizado, pero que an reivindica, en Inglaterra, Nueva Zelandia, los Pases Bajos, Alemania, la abolicin del Derecho penal y la bsqueda de formas alternativas de solucin del conflicto, que no supongan pena penal.

Hay un ncleo duro para el que an los abolicionistas aceptan la pena privativa de libertad, pero sometida a las garantas y al esquema de los prisioneros de guerra. Desde ya, entonces, sin estigma (cuando un soldado de un pas captura al de otro no le dice que no sea igual; el soldado capturado hace lo mismo que el capturador, y lo que pasa es que ellos no pueden convivir en el territorio en que se encuentran)

2. Ampliacin de lo punitivo, un segundo movimiento aboga por ms pena y ms Derecho penal. En Europa, expansin del Derecho penal para sancionar a los poderosos (conglomerados industriales, etc). En Latinoamrica, para sancionar el rompimiento de ventanas (si alguien rompe la ventana de un auto es irrelevante; no si rompe las ventanas de todos los autos; si se eliminan los vendedores ambulantes se elimina el comerciante grande que est detrs).

3. Minimalismo o Derecho penal de las garantas. El minimalismo tiene dos lugares en donde es fuerte, pero en ellos no se piensa necesariamente lo mismo. Un primer mbito es la Escuela de Frankfurt: estn de acuerdo en la necesidad de un Derecho Penal mnimo, pero tienen gran desacuerdo en el sistema dogmtico. Los dos puntos clave en donde la gente de Frankfurt est totalmente de acuerdo son: De una parte, no a los bienes jurdicos colectivos, slo bienes jurdicos individuales (como la nocin de Feurbach), y esto porque son una forma de aumentar, agrandar el mbito de proteccin penal; as, un delito ecolgico ser relevante slo en cuanto delito contra la salud y la integridad de las personas, los delitos financieros lo sern contra el patrimonio y no contra el orden pblico econmico. De otra parte, no a los delitos de peligro abstracto, por la misma razn: mientras ms abstracto el peligro, ms proteccin penal. Debe haber un peligro real y concreto a algo. Esto lo engloban bajo la idea de la vuelta a los principios del viejo Derecho Penal liberal. Por qu? Pues en el viejo Derecho Penal liberal el pacto social, el pacto originario, slo autorizaba a sancionar lo que hiciramos externamente en perjuicio de otra persona.

Los contra argumentos son: El viejo Derecho Penal liberal nunca se aplic; y el Estado y la sociedad quiere ms legislacin penal por lo que no basta la mera crtica a esta necesidad social. Los principios son sobrepasados por la legislacin y no solucionan el problema.

El principal representante de esta Escuela es Winfred Hassemer (Presidente del Tribunal Constitucional alemn, tambin filsofo y discpulo de Kauffman).

Una segunda Escuela es la de Luigi Ferrajoli en la Universidad de Camenino, Italia. l es un filsofo del Derecho, que fue juez y que en un libro publicado a fines de los 80, Derecho y Razn, lmites al garantismo penal, intenta una sntesis entre la Teora analtica del Derecho, dogmtica penal, Derecho procesal penal y Derecho constitucional; y el resultado de esta sntesis es que el Derecho Penal por lo general crea ms problemas de los que soluciona y que por ende slo es legtimo el recurso al Derecho penal cuando podemos probar que vamos a solucionar ms problemas de los que creamos.

El minimalismo se diferencia del abolicionismo en que el primero considera que hay un mbito legtimo para el Derecho Penal. No todo lo penal es ilegtimo, sino que hay comportamientos que verdaderamente merecen una respuesta penal. Hoy en da se est intentando como proyecto de investigacin en Bolonia hacer un Cdigo Penal mnimo: slo sern delitos conductas extremadamente graves.

Ms all de su trascendencia terica y de que no pueda prescindirse de tomar posicin a su respecto, el minimalismo es una posicin absolutamente minoritaria. Vivimos unos tiempos de expansin del Derecho Penal: ms delitos y con penas ms altas cada da. Amn de ello, las nuevas tecnologas pueden cambiar significativamente el cuadro. Desde ya, las pulseras electromagnticas y los chips subcutneos permiten imponer una pena sin tener que salir de la casa; tambin hay sistemas de vigilancia televisiva en la propia casa, se est tratando de invertir el sistema de televisin para vigilar. Y surge todo el tremendo y probablemente insoluble problema de la privatizacin de las crceles. [Se identifiquen bsicamente tres tipos: la empresa construye recinto y se preocupa de su mantencin (modelo francs); la empresa se preocupa tambin de la comida, salud, etc. (modelo ingls); crceles fbrica, en las cuales la empresa controla todo, siendo muy parecido eso a la esclavitud (modelo norteamericano).] [Hay crceles donde el preso est en total soledad y sin poder hacer nada. Dicen que eso es efectivo para quienes han realizado delitos econmicos.]

El minimalismo tiene tambin alguna clase de paradoja porque pese a ser un movimiento de origen y vocacin que podramos denominar progresista, en cuanto limitativo del mbito de represin estatal, de otro lado sus planteamientos en la prctica benefician a los sectores ms poderosos de la sociedad. O sea, esta vuelta a los principios del siglo XVIII, a los ideales del racionalismo, es el retorno a la persecucin de una criminalidad ms bien de las clases ms carenciadas de la sociedad (donde no habra problemas de empresas trasnacionales o ecosistemas).

El Derecho Penal del riesgo propio de la sociedad del riesgo, expresin del socilogo alemn Ulrich Beck que ha tenido xito, incide con mayor energa sobre los sectores ms poderosos de la sociedad Por ejemplo, el riesgo de incurrir en monopolio slo puede ser del Gerente General. Estos son los riesgos del nuevo Derecho Penal. Es un problema complejo slo si uno distingue como hoy parece que hay que hacer entre contexto de explicacin y contexto de justificacin (lo que uno explica, y por qu lo explica de esa forma). Visualizable en el contexto de justificacin, por las condiciones polticas europeas, al existir en Alemania, Francia, Italia, gobiernos de derecha o populistas de derecha, las fuerzas de oposicin de izquierda han debido levantar banderas nuevas de lucha y entre esas banderas est la recuperacin de los derechos individuales. Uno podra, pensando muy mal, creer que si estos mismos grupos estuvieran en el poder los partidarios de la expansin seran ellos y los minimalistas los populistas de derecha.

Lo que parece existir en uno y otro lado del Atlntico es un realismo desencantado tanto respecto de la existencia misma del fenmeno criminal cuanto respecto de la funcin que en relacin con este fenmeno pueden cumplir las ciencias penales. Delitos nuevos y viejos van a existir siempre y la reaccin jurdica a sus efectos es antes un problema poltico que un problema jurdico. Probablemente ya no slo es el Derecho Penal lo que est en crisis, es nuestra concepcin de lo jurdico y de la norma jurdica como mandato til. En la complejidad de la vida social, lo que conlleva su juridificacin, es discutible que esa juridificacin modifique esa complejidad. La recoge, en la medida que puede la recepciona, pero no la altera. En los pases en que la vida humana no es un objeto de gran respeto social va seguir matndose gente diga lo que diga el Derecho. Lo que ocurra depende ms de las relaciones sociales que de lo jurdico. [Soto es escptico respecto al grado en que el Derecho influye en la realidad social. Para Soto quizs corrige cosas en el extremo, pero no cree que el Derecho haga, sea la causa de, que por ejemplo, no se mate. Ms bien es al revs. El Derecho refleja la realidad social. Es un metalenguaje cuya autopoiesis influye seguramente poco en la autopoiesis del lenguaje. Cuando habla de esto y de la duda que tiene, Soto piensa principalmente en la pena.]

TEORA DE LA PENA

Ahora se ver la determinacin de los fines del Derecho Penal y de la pena, que en rigor, no son lo mismo o por lo menos para un importante sector de la doctrina no son lo mismo.

Los fines del Derecho Penal comprenden, de una parte, los fines de la pena, esto es, la salvaguarda de los bienes jurdicos fundamentales, o bien, de la identidad normativa de la sociedad, y de otra parte, la salvaguarda de los principios limitadores del ius puniendi. En trminos de Roxin, el Derecho Penal protege al ciudadano por y del Derecho Penal. Uno podra sostener tambin que esa idea o la idea de salvaguardar la identidad normativa de la sociedad comprende tambin o lleva implcita la nocin de salvaguardar los principios limitadores porque stos son parte de esa identidad normativa.

En definitiva, nos toca ver los fines de la pena, el mbito y el quantum de la pena; porqu y para qu se pena. Lo que en rigor debera ser un problema de la filosofa del Derecho [y no de unos artesanos que son los penalistas], pero en la prctica suele ser objeto de preocupacin ms del penalista que del filsofo. De hecho a nivel de filosofa del Derecho slo se recuerda [por Soto] el libro de Hart Punibilidad y Punicin, el de Ross Culpabilidad y Pena y los del argentino Carlos Santiago Nino (por ejemplo, Los lmites a la responsabilidad Penal, que es su tesis doctoral de Oxford), que trabajaba en una zona intermedia entre el Derecho Penal y la Filosofa. Tambin se podra considerar la contribucin de Rawls: Dos conceptos de reglas [publicado en un breviario del Fondo de Cultura Econmica]. El resto de la literatura viene en general de penalistas. Entre los libros nuevos est el de Lesch (discpulo de Jakobs) La funcin de la pena y el libro de Jos Cid Pena til o Pena justa; hay tambin un libro de Jernimo Bodegn que se llama La funcin del castigo, pero que sigue muy de cerca a Hart.

Teoras Absolutas y Teoras Relativas

En trminos generales se parte de la base de la distincin entre teoras absolutas y teoras relativas de la pena.

Teoras absolutas o retributibas

Se identifica a las teoras absolutas con las teoras retributivas, o sea, la pena es un fin en s misma, es absoluta, se satisface a s misma en el castigo, en la retribucin, retribuir el mal con el mal. Los nombres ms citados aqu son Kant, Hegel, y la posicin de la Iglesia Catlica, por lo menos en la forma expresada por Po XII en un congreso internacional de penalistas. [Aunque quizs Pio XII no es el mejor representante de la Iglesia...]

En Kant la pena o el castigo sera un imperativo categrico impuesto por la idea de justicia. El reestablecimiento de la justicia exige la pena [esto se encuentra en la Metafsica de las Costumbres]. Sera un imperativo categrico impuesto por la justicia, y esto se graficara en el siguiente ejemplo: si todos los habitantes de una isla deciden abandonarla, el ltimo de ellos antes de irse (antes que desaparezca la comunidad que constituye la isla) debe ejecutar al criminal convicto que se encuentra en la crcel; esa ejecucin, obviamente, se realiza por razones de mera justicia, dado que la comunidad de esa isla desaparecer y por ende la ejecucin no cumplir finalidad alguna en relacin con una comunidad que ya no existir; slo salvaguarda la idea de justicia.

En Hegel el problema se resuelve en trminos de dialctica hegeliana. La voluntad general expresada en la prohibicin constituye la tesis, el delito que desconoce esa voluntad general constituye la anttesis, y la pena es la sntesis.

Hoy en da un sector de la doctrina (Alf Ross, Armin Kauffman, Mario Castanelo) cuestionan esta interpretacin o clasificacin de las posiciones de Kant, y especialmente, de Hegel porque, se dice, la sntesis o el reestablecimiento de la idea de justicia es ya por s sola una finalidad ulterior a la ejecucin de la pena misma, luego la pena no es absoluta, en el sentido de que se satisfaga con su pura imposicin, sino que por el contrario pretende una finalidad ulterior que trasciende a la imposicin (la sntesis, la obtencin de justicia, etc). De hecho, si se mira la adaptacin de Hans Joachim Gssel al libro de su maestro Reinhard Maulach, l ya no sita a Kant y Hegel entre los partidarios de las teoras absolutas, sino que segn Gssel sus teoras son relativas, pues procuran un fin ulterior: la justicia o la sntesis que trasciende la ejecucin de la pena. Eso aparece probablemente ms claro an en Hegel, desde que en Hegel el mundo del Derecho, de lo justo e injusto, luego aquel donde se produce la sntesis, no es automtica ni necesariamente el mundo de la realidad. Modernamente diramos no es naturalstico, es normativista. As lo plantea Carla Corda [filsofa chilena] en su libro Filosofa del Derecho en Hegel.

Quizs la idea de retribucin en trminos absolutos slo se encuentra en la posicin de la Iglesia Catlica, o sea en la posicin dominante en la Iglesia catlica. [Siempre es difcil hablar de cual es la posicin de la Iglesia Catlica, es mejor hablar de su posicin dominante.]

Desde una perspectiva eclesistica, catlica ms que cristiana, el castigo, luego la pena, se vincula a la expiacin. La expiacin es presupuesto de la reconciliacin y se satisface con la pena, es el razonamiento que est detrs del proceso inquisitivo, o mejor an de la Inquisicin histrica cannica.

El delincuente, el pecador, debe pagar por sus pecados para que el bien prevalezca y el mal no se imponga. Es el mismo pecado el que desaparece con el castigo, por eso el castigo deba ser muchas veces la muerte, pues era la nica forma de matar el pecado, de all tambin la importancia de la confesin, y, por ende, de la tortura como medio para la confesin, porque confesar es reconocer, y reconocer es un paso necesario para la expiacin. Grficamente, la tortura no estaba en manos de, o no era realizada por los servidores eclesisticos que participaban en la inquisicin; la haca el Estado (a dios lo que es de dios, al csar lo que es del csar), y los servidores eclesisticos la soportaban por su fe, para salvar el alma del pecador.

Teoras relativas

El surgimiento de la ilustracin, del iluminismo ilustrado y, por ende, de las concepciones pactistas, conlleva el reconocimiento que los entes biolgicos tienen derechos que les son propios, y que para convivir deben ser limitados. Ahora la limitacin debe estar marcada por una medida estricta de necesidad. Luego, aparece como parmetro insoslayable para la pena la necesidad acompaada, generalmente, de su prima hermana: la proporcionalidad.

Con esto, entramos en el mbito de las teoras relativas de la pena. La pena ya no es un fin en s misma, ahora requiere de una justificacin y ella est en la necesidad y en la proporcionalidad.

Como todo proceso histrico, el cuento es complejo. Hay un elemento, anterior propio de las monarquas absolutas, que es el temor o disuasin, que en trminos posteriores llamaramos prevencin general o ms especficamente prevencin general negativa o intimidativa. Pero en la monarqua absoluta dicha prevencin se realizaba a travs de la brutalidad en la ejecucin (brutalidad en cmo se realizaba el castigo y el tiempo de su duracin).

Pero si se rescata esta idea relativa, que la pena busca una finalidad que trasciende su ejecucin, slo se confa y entrega a la norma no a la ejecucin, a la prohibicin y no a la ejecucin del castigo.

En las teoras absolutas la sancin se aplica porque se pec; en las teoras relativas la sancin se aplica para que no se peque en adelante.

Dentro de esta prevencin distinguimos:

prevencin general intimidativa: es decir, se sanciona para crear temor en la comunidad (en los otros miembros) respecto de la realizacin de esa conducta, y es general porque va dirigida a todos.

prevencin especial: en que se trata que el sujeto en cuestin no vuelva a delinquir, es el delincuente el que debe ser objeto de las medidas que prevengan su condicin de tal.

Teora de la prevencin general intimidatoria (como fin de la pena)

En el movimiento ilustrado ambas teoras se aceptan con la misma legitimidad. As se puede ver en Marat, Beccaria, Peligrino Grossi o Francesco Carr. Quizs con una leve preferencia, que vista desde hoy diramos realista, por la prevencin general: la pena es un mal y ese mal de hacer sufrir a alguien provoca un efecto social de retraimiento.

El mejor exponente de esta posicin es tal vez Paul Johann Anselm Feuerbach, o en el mbito anglosajn, la teora de las recompensas de Bentham. Este ltimo sostena que deban construirse las crceles de forma hexagonal, con una torre al lado, de modo que el vigilante de la torre pueda ver hacia todos los lugares de la crcel a travs de ventanillas. Los prisioneros no sabrn a quien se est vigilando, y por lo tanto, se auto vigilarn (autocontrol, efecto panptico).

Feuerbach denomina su teora de la coaccin sicolgica, pues segn l la pena provoca en los sujetos coaccin sicolgica. El hombre busca el placer o la autosatisfaccin, la pena es un displacer, entonces cuando se evala el displacer que le va a producir no hacer lo que quiere con el displacer de la pena, si este segundo displacer es mayor, el individuo se abstendr de la conducta ilcita, tendr un mvil, esto coaccionar su actuar en contra del delito.

Esta idea de la coaccin sicolgica, ha resurgido un poco en la discusin moderna de la teora econmica del derecho. Segn sta, se debe buscar la forma en que el provecho obtenido del delito sea inferior al perjuicio que provoca la pena (por ello ha revivido la discusin sobre la pena de muerte en EE.UU., la que difcilmente es eficiente). Es decir, la pena debe provocar un mayor perjuicio que el provecho que produce el delito; se requieren penas que provoquen esa situacin.

En todo caso, se reconoce que aqu entra otra variable que es la posibilidad que se produzca el perjuicio (para ello es necesario tener sistemas penales eficientes). No tiene en todo caso que ser muy grande la pena (a veces una pena simblica es ms relevante, caso del corredor de la bolsa). Todo esto, segn Soto, tiene algo de inhumano, pues se analiza todo desde un punto de vista costo-beneficio, por lo tanto, se elimina el factor merecimiento y culpabilidad.

- crticas a la Teora de la prevencin general negativa

La gran crtica prctica o emprica a la Teora de la prevencin general negativa o intimidatoria (sanciono a Pedro para que los dems por miedo no incurran en la conducta de Pedro) es su tendencia hacia el terror penal, o dicho en trminos tericos, su descoordinacin con el principio de proporcionalidad. La gravedad de la pena en esta Teora, en teora, debera depender de lo habitual de la conducta. Aquellos delitos an de escasa entidad que son habituales, que tienen una alta tasa de reiteracin o reincidencia, deberan ser objeto de una persecucin ms enrgica que los delitos mucho ms graves con escasos ndices de comisin. Vale decir, el manejo en estado de ebriedad debera ser objeto de una represin mucho ms enrgica que el homicidio, porque homicidios en proporcin a manejos en estado de ebriedad, casi no existen.

En segundo lugar, en el plano ideolgico, se ha sostenido que las teoras de la prevencin general negativa como la de Feuerbach infringiran el mandato kantiano de tratar al hombre como persona. El hombre es un fin en s mismo, luego la pena de serle aplicada debe ser aplicada por l y para l, no en funcin de su efecto en otros, en la comunidad. Si se sanciona a un sujeto concreto para intimidar a la comunidad se est cosificando a ese sujeto, se le est usando de instrumento para fines que le exceden, lo que es atentatorio a su dignidad de persona humana.

En tercer lugar, se dice, esta teora fracasara frente a quienes no son susceptibles de ser intimidados. Respecto de ellos, ms all de su normalidad o anormalidad, por la va de la pena as fundamentada no se evitara que delincan.

Desde su planteamiento original esta teora ha tenido renacimientos en la dcada del 30 y en la dcada del 70, vinculados al psicoanlisis y a la funcin de motivacin de la norma.

El ello (el nio) busca el placer, el yo (el adulto) gerencia, y el supery (el padre) normativiza. La norma, la amenaza de pena, contactara al supery que podra explicarle al yo por qu no debe satisfacer al ello, pues la consecuencia podra ser el dolor de la pena. Luego, hay un efecto de intimidacin en la pena, explicable cientficamente y que no sera cientficamente correcto desconocer.

Ms modernamente an, se ha agregado que contra las apariencias esta teora y la de la retribucin son las que reconocen mayores mbitos de libertad a los ciudadanos. El ciudadano obedece la norma por miedo a la pena, lo que deja a salvo sus propias creencias. No es que crea en la bondad de la norma, slo teme al mal de la pena. En trminos de Michel Foucault, las penas son los gritos de dolor que dan las normas al ser infringidas. El ciudadano no teme, no debe temer infringir la norma por su bondad intrnseca, sino slo por la pena. En concreto, en una sociedad liberal yo puedo pensar o es lcito que yo piense que matar es bueno (o que matar a algunos es bueno); no me abstengo de realizar esos homicidios por su maldad intrnseca, sino slo por miedo a la pena. Luego, mi libertad interior es mucho mayor. [Slo se interviene el actuar externo, dejando libre el mbito interno, las creencias].

Teora de la prevencin especial resocializadora (como fin de la pena)

Con el avance de la criminologa etiolgica en el marco de la social democracia se crey encontrar la respuesta al problema en la prevencin especial, resocializadora o rehabilitadora. El Estado no puede abandonar al sujeto ni su responsabilidad porque sea delincuente. Luego, el Estado est obligado a recuperar a esos sujetos para la sociedad rehabilitndolos, resocializndolos, reinsertndolos socialmente, dejndolos tener la oportunidad de participar de los bienes sociales. Y esa idea es la que justifica la pena. La pena es un medio de rehabilitar, de resocializar, de reinsertar, de volver a integrar a la sociedad al sujeto delincuente. Retorno o posibilidad de retorno que es una obligacin ineludible para el Estado.

Este programa cobra gran impulso en algunos Estados de EEUU y en los Pases Bajos. En algn sentido recupera, o ms bien, trabaja en paralelo, desconocindolas, con algunas ideas de los positivistas clsicos italianos (positivismo etiolgico). Como la sentencia es indeterminada la pena puede ser de un ao a presidio perpetuo, no viene fijada en la ley. Son comisiones de expertos que verifican el cumplimiento de los fines de la pena.

El ideal resocializador o de prevencin especial supera la objecin kantiana desde que la pena est en funcin del sujeto que la sufre, luego no de un tercero. Es una pena segn las necesidades del destinatario, luego no segn necesidades que le sean ajenas.

Tampoco producir terror penal porque est en funcin del concreto delincuente y su delito. Si bien no hay proporcin en el sentido clsico de la expresin al no haber terceros involucrados, no hay desproporcin con lo que supera las dos crticas ms importantes que le haban hecho a la prevencin general negativa.

Lo anterior no obsta a que la evaluacin crtica de la idea preventivo especial a fines de los 70 haya sido extremadamente duro. Se rescata un elemento, hay una responsabilidad del Estado por quienes son objeto de la pena y por su reinsercin. La aplicacin de la pena no puede importar desentenderse de esos sujetos. Por lo menos la pena no debe aumentar su des-socializacin y debe dejar abiertas las posibilidades de reinsercin. Sin embargo, no puede existir una reinsercin obligatoria o compulsiva, no puede ser impuesta al condenado. Y una forma de imposicin, sutil pero efectiva, es condicionar la obtencin de beneficios penitenciarios al comportamiento del condenado al interior del plantel.

- crticas a la Teora de la prevencin especialLas crticas a los sistemas preventivo especiales son de dos rdenes: empricas y tericas.

Empricas fundamentalmente en EEUU donde los estudios de las distintas metodologas de tratamiento empleadas llevaban a afirmar su fracaso. Un criminlogo norteamericano, Andrew Von Hirsch, sac a fines de los 80 un libro llamado Qu avance?, ningn avance para indicar que ms de diez aos de predominio de la idea de tratamiento no haban logrado disminuir los ndices de reincidencia (que seguan siendo ms o menos los mismos).

Frente a esta crtica los defensores de la resocializacin arguyen hasta el presente que la inversin realizada era de tan poca entidad que casi permita predecir el fracaso. En realidad el problema era poltico. Que con el resurgimiento de regmenes ms bien de derechas como el de Reagan o los proyectos previos de Rockefeller como alcalde de Nueva York quera volverse a la idea del castigo por el castigo, donde no tiene cabida obviamente la resocializacin. Que se trataba ms bien de una excusa para reorientar la inversin a una mayor represin y no de evaluacin cientficamente seria. Que en ltimo trmino a las condiciones sociales a las que volva el condenado prcticamente hacan imposible su rehabilitacin. En su versin ms radical se lleg a sostener que a la que haba que rehabilitar era a la sociedad crimingena y no a los delincuentes productos de esa sociedad. Sin llegar a esos extremos, en los Pases Bajos se demostr que la inversin real en resocializacin nunca fue la planificada (siempre fue inferior). En Alemania se invoc que los centros previstos en la ley para rehabilitacin de delincuentes juveniles nunca llegaron a construirse por razones presupuestarias. Luego, el argumento de que la idea de tratamiento fracas en la prctica no alcanza a la idea misma de tratamiento si no se invirtieron los recursos necesarios para ello, o sea, si el Estado no asumi nunca verdaderamente su compromiso con los delincuentes.

La polmica subsiste sobretodo en el mbito del llamado Derecho penal juvenil, o sea, aquel Derecho que dotado de las mismas garantas del Derecho de adultos est destinado a un segmento etreo (de edad) para el que las penas de los adultos parecen evidentemente excesivas y donde, en cambio, es dable pensar que la conformacin de la personalidad an no est tan definitivamente, tan decantada como para que uno pueda introducir modificaciones de comportamiento. Que a su vez por tratarse de menores tampoco atenta contra su dignidad dado que el sistema social les reconoce un mbito menor de decisin.

La segunda crtica a la idea de resocializacin es ideolgica. La prevencin especial parece revivir ideales etiolgicos del positivismo, distinguiendo clases de seres humanos: los delincuentes y los no-delincuentes.

Y admitiendo que respecto de los primeros la separacin entre la esfera de lo privado (de lo ntimo) y de lo pblico es ms laxa, y por ende podemos interferir en sus creencias, cambiar o reemplazar sus valores mediante el tratamiento, no ocurrira, dicen los defensores de la idea de tratamiento en igual medida respecto de los menores. La idea sera autoritaria, dicen los defensores del tratamiento, respecto de los adultos, pero no de los menores.

Qu es lo que queda de la prevencin especial? Queda la obligacin del Estado de poner a disposicin de los condenados los medios necesarios para su reinsercin social. La idea de que la pena de crcel debe aumentar en la menor medida posible la des-socializacin de quien la padece. La idea, complejsima en la prctica, de que la resocializacin no puede jams ser impuesta coactivamente o coercitivamente (es muy difcil saber donde comienza la imposicin).

Por otro lado, el manejo de establecimientos cerrados como las prisiones exige dotar a la autoridad de algunas facultades premiares. Facultades premiares vinculadas siempre a la obtencin de espacios de libertad y en esa medida a la resocializacin o rehabilitacin. Se reconoce como imprescindible la existencia de un rgano jurisdiccional que supervigile el cumplimiento de la condena (los tribunales de vigilancia penitenciaria) y que supervigile las facultades de la autoridad carcelaria que no slo son premiares sino tambin de castigos. Incluso se discute si estos tribunales penitenciarios no seran ms administrativos que penales o tan administrativos como penales porque resuelven problemas de significacin administrativa.

Un rgimen como el chileno en que lo penitenciario est regulado por reglamentos en clara tensin con el principio de legalidad y en el que no existen tribunales penitenciarios parece inaceptable por todos los conceptos. Desde ya, es pedirle mucho a la agencia penitenciaria que se autorregule o autorestrinja, otorgndole demasiado, nadie la limita.

Hay nuevos fenmenos tecnolgicos de carcter preventivo especial en el sentido de estar dirigidos a que el que ya delinqui no vuelva a hacerlo, pero que difcilmente son reconducibles a la prevencin especial tradicional. Esencialmente nos referimos a las pulseras electromagnticas de control, a los chips subcutneos, esterilizacin qumica (inhibicin sexual), que son el comienzo de un proceso que podra ser ms complejo.

La crisis de la prevencin especial deja al sistema penal en un estado de angustia, de falta de fundamento que se suma a las crticas paralelas de las investigaciones o teoras criminolgicas. Las teoras de la unin (la pena sirve para todo), como la acogida por el proyecto oficial alemn de 1962 son un pobrsimo sucedneo; en palabras de Jakobs, una acumulacin de escombros.

Teora sincrtica de la pena (Claus Roxin)

En este marco, surge con fuerza el movimiento poltico criminal encabezado por Claus Roxin, que como ya vimos, hace desaparecer la barrera entre el sistema y la poltica criminal. El sistema est al servicio de la poltica criminal. Se recupera el concepto material de delito buscando conceptos materiales de bien jurdico.

Y en el mbito de la pena, Roxin formula su teora sincrtica de la pena. Sincrtica porque no es sntesis sino sncresis; no acumula, ntegra elementos. Para ello, hay que distinguir distintos momentos en la vida de la pena, idea que provena de Schmidhuser.

- Al momento de la conminacin general legal y abstracta, contenida en la ley, la pena cumple funciones de prevencin general. Qu prevencin general? Ya en Roxin no slo la intimidatoria o negativa, sino tambin la positiva o integradora.

- Al momento de su imposicin a un sujeto determinado la pena cumple funciones de retribucin, prevencin general y prevencin especial.

- Y al momento de su ejecucin por lo rganos penitenciarios prima la prevencin especial.

Nuevamente, segn Jakobs, una acumulacin ms ordenada de los escombros de las antiguas teoras.

Teora de la prevencin general positiva

En el nterin, la teora sociolgica funcionalista de Talcott Parsons ha pasado al mbito jurdico y al mbito jurdico penal, va Luhmann, va Hassemer, va Amelung, etc. En otros trminos, el funcionalismo ha llegado al Derecho penal, y con l una nueva concepcin de la prevencin general, tambin presente en los Pases Bajos por obra de diversos criminlogos y an en alguna medida en los pases anglosajones. A nivel criminolgico, va Von Hirsch, y en el mbito filosfico, va Hart (Punicin y punibilidad) y Ross.

En esencia, el diferencial est en que lo general de la prevencin ya no se busca, ya no se sustenta, en la criticada intimidacin, sino que en lugar de ello, el efecto de la pena sera reforzar la conviccin, la creencia de la comunidad en la vigencia de los valores jurdicos. Ya no se trata de asustar o intimidar a los otros, sino de convencerlos, de crearles la imagen, la idea, de que el Derecho s funciona, de reforzar los valores jurdicos. Cada vez que se sanciona se refuerza la confianza en el valor jurdico puesto en duda por la conducta objeto de sancin. Por eso es positiva, crea un efecto positivo en la comunidad: creer que la armadura jurdica efectivamente nos defiende. [Yo no tengo que portar una pistola en la calle pues est el ordenamiento jurdico para evitar que otros me baleen.]

Inicialmente y hasta hoy para un sector de la doctrina, esto es concebido como un efecto emprico; en esa medida, posterior o consecuencia de la pena, y eventualmente verificable si el avance de las ciencias sociales lo permite. Qu pena requiere un delito? Aquella que confirma el valor jurdico que el delito lesiona. Y ese es un fenmeno que se da en la psiquis de los ciudadanos y que eventualmente se podra verificar, por ejemplo, mediante encuestas ms precisas. O sea, si los medios que la tecnologa social nos proporciona estn lo bastante depurados, el parlamento podra recurrir a ellos para asegurar la proporcionalidad de las penas. [Por ahora los instrumentos de encuesta no son fiables, pero se espera que vayan avanzando]. Al nivel de aplicacin el problema es ms complejo, por el imperativo del principio de legalidad, pero puede servir para justificar la renuncia a la pena. [Se podra determinar empricamente que los hurtos en supermercado no merecen pena.] Lo importante es que en todo caso para estos autores se trata de un problema emprico, de un efecto emprico de la pena. Tan falsificable como todas las opiniones sociales. [Por ejemplo, hace un par de aos sometieron a revisin en un supermercado a una persona. Ella denunci esto en la televisin, lo que produjo gran revuelo contra los guardias de supermercados. Una asociacin de supermercados contrat un equipo para mostrar las cifras de hurto en los supermercados, tratando de hacer ver lo descarados que eran quienes robaban productos en los supermercados. El siguiente paso fue subir la pena del hurto en supermercados.]

Una segunda versin de la prevencin general positiva es la de Jakobs y sus discpulos, para quienes el problema no es emprico, sino simblico. La sola declaracin de la procedencia de la pena cumple la finalidad de prevencin general. No es un efecto normativo posterior, sino que es el solo hecho que el sistema emita un juicio. Este cambio de posicin de Jakobs es demostrativo de su acercamiento a Hegel y de su alejamiento de Luhmann. [Esta teora llevo a Nino a decir que aplicando lo de Jakobs no sera necesario aplicar la pena, y que podra llevarse a alguien a la televisin para que dijera yo soy culpable. Pero...]

Hay que destacar las dos versiones de la prevencin general positiva. De una parte, aquella que la considera como un efecto emprico, verificable, posterior a lo menos a la imposicin de la pena, sino adems a su ejecucin. Y de la otra, aqulla concepcin que considera que la sola declaracin de procedencia de la pena cumple este efecto preventivo general positivo o integrador.

Para la primera la imposicin de la pena producira tres efectos: de una parte, ratificara la confianza en el orden jurdico; de la otra, formara, enseara, conformara la conciencia de los ciudadanos (por eso sera integradora: integra a los miembros de la comunidad); y en tercer lugar, un efecto de confianza en la capacidad del ordenamiento jurdico de imponerse. En sntesis, ratificacin, integracin o conformacin y confianza; efectos que empricamente producira la pena. Lo producira en la subjetividad individual de sus destinatarios. Y esta era tambin la posicin original de Jakobs. Esta es la posicin de autores como Hassemer o Roxin.

En esta prevencin general positiva ya no hay temor penal, como se trata de conformar la identidad normativa de la sociedad en consonancia con su identidad social debe haber coherencia entre ambas lo que slo es posible frente a una pena que responda a esa identidad; lo que por lo menos en lo que es dable definir como el mundo occidental supone proporcionalidad, o sea, las penas desproporcionadas no refuerzan, no integran, ni dan sensacin de proteccin. Tampoco se afecta la dignidad de la persona en cuanto se mantiene la proporcionalidad. La sancin corresponde a lo que me pertenece, a lo que hice, luego no hay instrumentalizacin. Me sancionan e