1

INTRODUCCIÓN.

El presente trabajo se sitúa en el derecho económico, específicamente,

en el derecho de la competencia.

Su objeto es la exposición y estudio de dos temas de interés de esta

última disciplina: (i) bien jurídico tutelado; determinación y significación

normativa; y (ii) los métodos empleados para el establecimiento de la

infracción competitiva conforme con la evolución jurisprudencial

estadounidense.

Respecto del primer tema, se afirma la competencia como tal y se

exponen consideraciones económicas y normativas a su respecto,

ofreciendo aquellos lineamientos esenciales que, a juicio de los autores,

informan y fundamentan su dimensión normativa.

Respecto del segundo tema, se exponen como tales la regla per se y la

regla de la racionabilidad; se describen sus características primordiales,

en ambos casos con inclusión de la principal jurisprudencia

estadounidense que ha servido de sustento y expresión a su respecto.

Posteriormente el lector encontrará algunos comentarios respecto del

eventual grado de recepción de los métodos expuestos en el sistema

nacional, tanto a nivel de sistema normativo como en sede jurisprudencial.

Finalmente se ofrece una conclusión, continente de una serie de

postulados deducibles del tratamiento dado a los temas objeto del

presente trabajo.

2

CAPÍTULO I

COMPETENCIA.

1.1. Objetivo de la determinación del significado n ormativo de la

competencia .

La necesidad de precisar la significación normativa de la competencia -en

cuanto bien jurídico amparado por el derecho de la competencia-1 fluye

del afán dogmático y funcional de determinar el injusto en un sistema que,

por regla general, no realiza mayores exigencias en sede de acción ni de

tipo.234

1 No existe una denominación única para referirse al bien jurídico tutelado por esta disciplina jurídica ni, subsecuentemente, para la misma. No obstante, las denominaciones existentes son generalmente convergentes. Así por ejemplo: (a) D.L. Nº 211 de 1973, que fijó normas para la defensa de la Libre Competencia; (b) Ley Nº 19.911, de 14 de Noviembre de 2003, vigente desde 13 de Febrero de 2004, en su artículo 1º reza literalmente: “La presente Ley tiene por objeto promover y defender la Libre Competencia en los mercados”; (c) STREETER, J. sin indicación de año. Modificación de la Ley de Defensa de la Competencia. Documento de Trabajo, p. 3, párrafo 1º: “El derecho de la Competencia…”; (d) DE LA CRUZ F., J. 2002. Principios de Regulación Económica en la Unión Europea. Madrid, Instituto de Estudios Económicos, p. 280: “La cuestión que acabamos de plantear no es fácil de resolver a la luz del Derecho de la Competencia,…”; (e) MARKERT, K. 1988. Monopolio y Derecho. Valparaíso, Edeval, p. 13: “También el Derecho Antimonopolio pertenece a los logros pioneros…”. En nuestra opinión, es preferible la fórmula “competencia” y, subsecuentemente “Derecho de la competencia”, por cuanto la agregación del adjetivo “libre” resulta redundante tras el dominio de la significación normativa del concepto. 2 La disciplina jurídica que de forma más ardua ha trabajado sobre el concepto de bien jurídico, sus alcances e implicancias, ha sido con creces el Derecho Penal, desde Birnbaum en adelante Los conceptos dados son diversos, respondiendo a distintos enfoques del mismo: (a) JAKOBS, G. 2002. Derecho Penal, Parte General: Fundamentos y Teoría de la Imputación. 2ª ed. Corregida. Traducción de CUELLO C., J. y SERRANO G. de M., L. Madrid, Marcial Pons, Ediciones Jurídicas S.A., p. 51: “La posibilidad asignada a una persona, referida a ella, consistente en el uso y disfrute de una situación valorada positivamente: eso es el bien jurídico. Ejemplo: bien jurídico de los delitos contra la propiedad no es la cosa sobre la que recae la propiedad, sino la relación de posibilidad de utilización entre propietario y cosa”; (b) ROXIN, C. 1997. Derecho Penal, Parte General, Tomo I: Fundamentos. La Estructura de la Teoría del Delito. 2ª ed. Traducción y Notas por Diego-Manuel Luzón Peña “et al”. Madrid, Civitas S.A., p. 56: “…los bienes jurídicos son circunstancias dadas o finalidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado sobre la base de esa concepción o para el funcionamiento del propio sistema. Esta definición, al atender a circunstancias “dadas y finalidades” en vez de a “intereses” de modo general, quiere expresar que este concepto de bien jurídico abarca

3

tanto los estados previamente hallados por el derecho como los deberes de cumplimiento de normas creados sólo por el mismo, o sea que no se limita a la primera alternativa”; (c) BACIGALUPO, E. 1998. Principios de Derecho Penal Parte General. 5ª ed. Madrid, Ediciones Akal S.L., p. 19: “…son intereses o finalidades de la sociedad que el legislador quiere proteger amenazando a quienes los ataquen con la aplicación de una pena; de esta forma, tales intereses se convierten, a través de su reconocimiento en el orden jurídico protegido, en bienes jurídicos”. Nótese, que sin perjuicio de la conceptualización anterior, el autor critica la utilidad del concepto y presenta teorías alternativas. AVILES H., V. M. 1998. Orden Público Económico y Derecho Penal. Santiago, Editorial Jurídica ConoSur Ltda., p. 30, ilustrando diversas opiniones doctrinarias, a pie de página explica que “… FEUERBACH señala que bien jurídico y derecho subjetivo son prácticamente la misma cosa. BIRNBAUM, posiblemente el primero en hablar de “bien jurídico” señala que más alla (sic) del derecho subjetivo, que puede existir o no, lo que se altera es una relación fáctica. CARRARA, por su lado, dice que delito es atentar contra un derecho reconocido por la ley penal, sea individual o social. Dada la progresiva intervención del Estado, especialmente en materia económica, se dejó de lado la idea de que todo delito debe afectar un sujeto, pues algunos pueden alterar los fundamentos de la convivencia social pacífica. Algunos como HAUS, se centraron en la mera ofensa contra el Derecho Positivo como sustento de la pena. HEGEL sostiene que la esencia del delito es contrariar la voluntad general expresada en la ley por medio de la antítesis o acción típica. Más allá de este positivismo, VON LIZT parte de la base que el bien jurídico es un interés preexistente que es reconocido por el Derecho Penal. BINDING señala que bien jurídico es aquello valioso para la comunidad, sea derecho subjetivo o no, pero reconocido por el derecho. MANZINI aporta al decir que independientemente de la naturaleza individual o social del bien jurídico, su protección interesa a la comunidad toda. WELZEL sostiene una tesis similar pero extrema con su finalismo la posibilidad de castigo al bastar la mera intención del delincuente de alterar un bien jurídico, pese a que éste no se vea siquiera amenazado. Las tesis nacionalsocialistas, ideológicas, se centran en el autor más que en el bien jurídico, dejando reducido éste simplemente al mandato legal. Las ideas de posguerra han levantado nuevamente la importancia del bien jurídico como límite del Derecho Penal y finalidad de éste”. En lo personal, nos sentimos influidos por conceptos neokantianos del mismo, estructurados sobre la función teleológica o final del concepto, vinculadas inescindiblemente a consideraciones valorativas de origen cultural. 3 Naturalmente, la severidad ontológica del ejercicio del Ius Puniendi explica la extensión del debate en sede de Derecho Penal. 4 CHILE. Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción. 2003. Ley 19.911: Crea el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia, 14 de Noviembre de 2003. Artículo 1º “La presente ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados” (inciso primero); “Los atentados contra la libre competencia en las actividades económicas serán corregidos, prohibidos, o reprimidos en la forma y con las sanciones previstas en esta ley” (inciso segundo); Artículo 2: “Corresponderá al Tribunal de Defensa de la libre competencia y a la Fiscalía Nacional Económica, en la esfera de sus respectivas atribuciones, dar aplicación a la presente ley para el resguardo de la libre competencia en los mercados”; Artículo 3: “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de dicho hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.” (inciso primero). Art. 5: “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia es un órgano jurisdiccional especial e independiente, sujeto a la superintendencia directiva, correccional y económica de la Corte Suprema, cuya función es prevenir, corregir y sancionar los atentados a la libre competencia”; Artículo 18: “El Tribunal de Defensa de la Libre Competencia tendrá las siguientes atribuciones y

4

Como cuestión previa, nos detendremos en algunas consideraciones

económicas introductoras de relevancia.

1.2. Consideraciones económicas .

La integral comprensión del concepto de competencia supone el de otros

económicos previos.

Desde la perspectiva económica clásica, la competencia presenta dos

polos opuestos: perfecta e imperfecta.

En cuanto a la competencia perfecta, en general se señala la existencia

de cuatro requisitos básicos para distinguir un mercado en el cual existe

competencia perfecta: (i) atomicidad (gran cantidad de oferentes y

deberes: 3) Dictar instrucciones de carácter general de conformidad a la ley, las cuales deberán considerarse por los particulares en los actos o contratos que ejecuten o celebren y que tuvieren relación con la libre competencia o pudieren atentar contra ella; 4) Proponer al Presidente de la República, a través del Ministro de Estado que corresponda, la modificación o derogación de los preceptos legales y reglamentarios que estime contrarios a la libre competencia, como también la dictación de preceptos legales o reglamentarios cuando sean necesarios para fomentar la competencia o regular el ejercicio de determinadas actividades económicas que se presten en condiciones no competitivas”; Artículo 20, inciso tercero: “Las acciones contempladas en esta ley, prescriben en el plazo de dos años, contado desde la ejecución de la conducta atentatoria de la libre competencia en que se fundan…”; Inciso cuarto: “Asimismo, las medidas que se determinen para corregir, prevenir o sancionar un atentado a la libre competencia, prescriben en dos años, contados desde que se encuentre firme la sentencia definitiva que las imponga…”; inciso quinto: “La prescripción de las acciones y de las medidas que se determinen para prevenir, corregir o sancionar un atentado a la libre competencia, no se suspenden a favor de ninguna persona”; inciso final: “Sin perjuicio de las disposiciones generales, las acciones civiles derivadas de un atentado a la libre competencia prescriben en el plazo de cuatro años, contado desde que se encuentre ejecutoriada la sentencia definitiva”; Artículo 32, inciso primero: “Los actos o contratos ejecutados o celebrados de acuerdo con las decisiones del Tribunal de Defensa de la Libre competencia, no acarrearán responsabilidad alguna en esta materia, sino en el caso que, posteriormente, y sobre la base de nuevos antecedentes, fueren calificados como contrarios a la libre competencia por el mismo Tribunal, y ello desde que se notifique o publique, en su caso, la resolución que haga la calificación”; Artículo 39: “El Fiscal Nacional Económico, en el ejercicio de sus funciones, será independiente de todas las autoridades y Tribunales ante los cuales actúe. Podrá, en consecuencia, defender los intereses que le están encomendados en la forma que estime arreglada a derecho, según sus propias apreciaciones. Serán atribuciones y deberes del Fiscal Nacional Económico: l) Celebrar convenios o memorándum de entendimiento con agencias u otros organismos extranjeros que tengan por objeto promover o defender la libre competencia en las actividades económicas”.

5

demandantes); (ii) homogeneidad en el producto ofrecido en el mercado;

(iii) acceso a la información por parte de los concurrentes del mercado;

(iv) libre movilidad de los factores productivos.

En condiciones de competencia perfecta hay muchas pequeñas empresas

cada una de las cuales produce un producto idéntico y es demasiado

pequeña para influir en el precio de mercado.

Cada productor se enfrenta a una curva de demanda totalmente

horizontal; el ingreso adicional derivado de cada unidad vendida es el

precio de mercado.5 De este modo, el mundo de la competencia perfecta

es un mundo de precio-aceptantes, siendo un precio-aceptante una

empresa tan pequeña en relación con su mercado que no puede influir en

el precio de mercado y ha de considerarlo dado.6

El mercado perfectamente competitivo es un mecanismo que sintetiza: (i)

la disposición de la gente que posee votos monetarios a pagar los bienes

representados por la demanda, y; (ii) los costos marginales de esos

bienes representados por la oferta.

En condiciones ideales, el resultado garantiza la eficiencia en la

asignación,7 en la cual no es posible elevar la utilidad de ningún

consumidor sin reducir la de ningún otro.8

5 SAMUELSON, P. A. y NORDHAUS, W. D. 1993. Economía. 14ª ed. Madrid, MacGraw-Hill, Inc., p. 171. 6 Ibid, p. 170. 7 Este concepto de eficiencia, por el cual ninguna reorganización posible de la producción que mejore el bienestar de todas las personas, siendo sólo posible aumentar la utilidad de una persona reduciendo la de otra, se denomina eficiencia en el sentido de Pareto o eficiencia paretiana, en honor a Vilfredo Pareto, economista italiano al cual se le atribuye el concepto. Sin afán de profundizar, nótese que tal conceptualización, si bien refleja principios de igualdad, no considera la posibilidad de ponderar variantes

6

En cuanto a la competencia imperfecta, por el contrario, ésta se observa

cuando todos los vendedores pueden controlar en alguna medida el

precio del bien que producen. La competencia imperfecta no significa que

una empresa tenga el control absoluto del precio de su producto,9 pero

tiene al menos un cierto margen de maniobrabilidad para fijar su precio.

Existe más de un tipo de competencia imperfecta. El caso extremo es el

monopolio, esto es, aquella estructura que presenta un único vendedor

con absoluto control de una industria o mercado, no existiendo otras que

produzcan bienes substitutos capaces de alterar en su favor la decisión

del demandante. A continuación encontramos el oligopolio, esto es,

aquella estructura que presenta pocos vendedores u oferentes, que

puede ser, a su vez, de dos clases: en primer lugar, aquel en que estos

pocos vendedores producen un producto idéntico o casi idéntico, y en

segundo lugar, aquel en que estos pocos vendedores producen productos

diferenciados, entendiendo por tales aquellos que varían características

importantes, no obstante pertenecer a un mismo mercado.

Finalmente, como tercera categoría de competencia imperfecta,

encontramos la competencia monopolística, caracterizada por un gran

número de vendedores produciendo bienes diferenciados. Si bien se

asemeja a la competencia perfecta, se distingue de ella en que los

productos no son idénticos sino diferenciados (v. gr. el caso del mercado

determinadas en razón de aquella que se considere socialmente más deseable o preferible, independiente de los criterios que se utilicen para construir dicha conclusión, lo que constituye precisamente su gran debilidad. 8 SAMUELSON, P. A. y NORDHAUS, W. D., op. cit., p. 184. 9 Ibid, p. 197.

7

de las gasolinas al por menor). Las diferencias radican principalmente en

la calidad, en la marca, en el estilo, entre otras.

Los economistas, explicando el origen y comportamiento de los mercados

imperfectamente competitivos, han destacado tres factores claves: (i) las

condiciones de costo; (ii) las barreras a la competencia; (iii) y la

interdependencia estratégica de las empresas.10

Los extremos de competencia imperfecta no son rechazados en sí

mismos, sino por las consecuencias indeseadas que generan.11 Es claro

que un monopolio reduce la producción, eleva el precio, puede afectar la

calidad de los productos y genera beneficios excesivos.

Para frenar los abusos de la competencia imperfecta, antiguamente los

gobiernos recurrían a los impuestos, a los controles de precios y a la

nacionalización. Estos métodos apenas se utilizan hoy en la mayoría de

las economías de mercado.

En Estados Unidos, los tres principales instrumentos que se emplean

actualmente en la política industrial son la regulación, las leyes

antimonopolio y el fomento de la competencia. Este último es el más

10 Ibid, p. 218. 11 Sin perjuicio de ciertas observaciones reivindicacionistas, como la hipótesis schumpeteriana según la cual la investigación y el desarrollo son mayores en las industrias concentradas que en las competitivas, tesis que tiende a morigerar el rechazo. Como explica el premio Nobel Paul Samuelson, el caso clásico es el de Bell Telephone Labs. Esta gigantesca organización de investigación funcionaba con el apoyo del mayor monopolio del mundo, la AT&T. Durante las cuatro décadas anteriores a la disolución de Bell System, Bell Labs inventó o hizo valiosas aportes a los transistores y los semiconductores, a las microondas y a las fibras ópticas, a la memoria burbuja, al sistema operativo UNIX, a los satélites y a las comunicaciones electrónicas. En los años setenta, el 10% de toda la investigación básica industrial americana se debió a Bell Labs. Los poderosos esfuerzos realizados en el campo de la investigación y desarrollo también han mostrado resultados similares en Du Pont, RCA, IBM, GE, GM y muchas otras grandes compañías.

8

importante de ellos y consiste en garantizar una intensa rivalidad

reduciendo, siempre que sea posible, las barreras que impiden la

competencia.12

El antiguo pensamiento económico liberal veía correspondencia entre el

concepto normativo de libre competencia y el económico de competencia

perfecta. Así, si una empresa o productor estaba en condiciones de influir

en el precio de un bien o servicio, o bien en el nivel o volumen de

producción de éste, se estaba en presencia no sólo de una competencia

imperfecta, sino también frente a un atentado a la libre competencia. La

relación conceptual descrita surge ya en Adam Smith, quién no

sistematizó el concepto pero le dio un significado funcional, en sede de

teoría de los precios.13

Los sucesores de Smith, no obstante sus aportes, tampoco habrían

dotado de contenido positivo al concepto competencia. Por ejemplo, J.S.

Mills, empleó expresamente el término “libre competencia” refiriéndose a

un mercado determinado mas reparando exclusivamente en su aspecto

funcional. Marshall, por su parte, no obstante el gran aporte que significó

el concepto de precio de equilibrio, permaneció inscrito en la tradición

Smithiana.

12 SAMUELSON, P. A. y NORDHAUS, W. D., op. cit., p. 235. 13 AIMONE G., E. G. 1985. Libre Competencia, Competencia Perfecta y Competencia Eficiente como Objeto de Protección Legal. Santiago, Concurso Nacional Premio Price Waterhouse, p. 30.

9

De esta forma, en todo el pensamiento económico clásico y neoclásico

subyace una definición negativa de competencia, esto es, una selección

de factores que, de omitirse, permitirían su observancia.

Una explicación negativa, en nuestra opinión, no obstante su inherente

aporte excluyente, no satisface inquietudes heurísticas mínimamente

ambiciosas.

Enfrentados al desafío de entregar un concepto positivo, los economistas

venideros se dedicaron a definir o explicar las hipótesis de competencia

pura y competencia perfecta. Sin perjuicio de lo anterior, el resultado

estuvo lejos de la unanimidad.14

Ya en pleno siglo XX, la economía reparó en la necesidad de otorgar una

mayor importancia a la observación de la realidad de las cosas para la

construcción de modelos teóricos, observación que de hecho llevaría al

nacimiento de la teoría de la competencia imperfecta.

En nuestra opinión, es evidente que el supuesto de competencia perfecta

no es ni puede ser sinónimo de competencia en su acepción normativa.

La observación permite concluir que, salvo algunos casos muy puntuales,

la competencia perfecta no existe.

14 “Con la “Libre Competencia” ocurrió algo muy curioso. Tuvo plena vigencia teórica y práctica antes de ser formalizados por la ciencia económica, a la que sirvió más como “idea fuerza” que como concepto. Participaron entusiasmados de ella todos los economistas, antes de preguntarse en que consistía. Pero hecha tal pregunta, las respuestas son solo disensiones. La “Libre Competencia”, encarnada en la competencia perfecta no une sino que separa”. Ibid, p. 32.

10

Es indudable e imprescindible el aporte de las construcciones teóricas en

el ámbito de las ciencias económicas, pero también lo es que su rol debe

consistir en la explicación de patrones de conductas reales.

Desde un punto de vista jurídico, si la competencia perfecta no existe

como tal (salvo mercados extremadamente excepcionales), no puede

reflejar un contenido de protección normativa.

Entre aquellos que optan por distanciarse de las concepciones clásicas y

neoclásicas, resulta introductorio el pensamiento de Erhard

Kantzenbach.15 La presentación de su obra, hecha por Jürgensen,

sintetiza la impugnación de los modelos estáticos clásicos: “La

competencia eficiente constituye un punto de partida político-económico

nuevo para el análisis de la competencia, que se distingue por una más

fuerte consideración de las funciones de la competencia, a fin de lograr

mayor adecuación a la realidad y mejores posibilidades de aplicación

político- económica que las teorías tradicionales, de carácter estático”.

En una línea similar, valioso es el aporte de Juan de la Cruz Ferrer ,16

adherente a la escuela austríaca de la competencia. Dicha línea de

pensamiento, desarrollando los planteamientos de Mises y Hayek, critica

el concepto de competencia defendido por la escuela neoclásica

15 Ibid, p. 33. Las ideas de Kantzenbach tienen como presupuesto el reconocimiento de la tesis schumpeteriana sobre las utilidades que en materia de innovaciones tecnológicas pueden presentar los paradigmas de competencia imperfecta. Kantzenbach aporta además con la introducción del concepto de intensidad competitiva, definida como la velocidad con que las utilidades que emanan de la ventaja que una innovación trae consigo quedan anuladas como consecuencia de la competencia. 16 DE LA CRUZ, J. 2002. Principios de Regulación Económica en la Unión Europea. Madrid, Instituto de Estudios Económicos, p. 281 y ss.

11

(situación estática de equilibrio perfecto) porque su eventual aceptación

conduciría a la represión de toda imperfección de mercado, la que,

considerando que todos los mercados del mundo real adolecen de

imperfecciones desde la óptica de la competencia perfecta, resultaría

virtualmente constante e ilimitada.17

La principal objeción de la Escuela Austriaca respecto de las vetustas

teorías neoclásicas consiste en rechazar la comprensión de la

competencia como una situación estática, proclamándola en cambio como

un proceso, constante y continuo.

Esta es la idea del concepto dinámico de la competencia, que la entiende

y describe como un proceso a través del cual las situaciones de

desequilibrio son gradualmente modificadas en dirección al equilibrio.18

La teoría austriaca permite concluir que la competencia sólo puede

delimitarse por la acción del Estado, restringiendo la entrada en el

mercado, o por la propiedad exclusiva de un agente de recursos únicos y

escasos, que hace a su titular invulnerable frente a la entrada de

competidores.

A juicio de Ferrer, la Escuela Austriaca de la competencia dota a los

juristas de la “innegable ventaja de constituir un cuerpo de doctrina

económica, coherente y comprensible (¡), en que los aspectos jurídicos

17 Sin perjuicio de críticas al enfoque de las fallas de mercado efectuadas por las Escuelas de Chicago y de la Elección Pública (Public Choice), que han evidenciado el inherente grado de falibilidad de las vías administrativas de represión, lo que, en un escenario de actuación ilimitada, podría constituir un problema aún mayor. 18 En este sentido, el rol del concepto de “información” presenta características completamente diversas. Lo que para la competencia perfecta es condición, para la teoría dinámica es efecto del proceso competitivo.

12

siempre han merecido una importante atención, y que permite llegar a

conclusiones jurídicas bastantes claras y, además, operativas”.19

Entre nosotros, en este sentido, valioso es el aporte del economista

Ricardo Paredes Molina ,20 quien sostiene que no obstante que el

concepto de libre competencia ha sido uno de los más utilizados por la

teoría macroeconómica, la concepción del mismo no es clara, problema

particularmente serio por cuanto la conceptualización de la competencia

presenta profundas implicancias en la capacidad predictiva de los

modelos teóricos construidos sobre aquél y en la utilidad de éstos para

coadyuvar a la comprensión del funcionamiento del sistema económico

descentralizado en sí.

A su juicio, un avance teórico sustancial en la materia es la

conceptualización del proceso competitivo como uno esencialmente

dinámico, más cercano al concepto de diccionario, basado en las ideas de

Schumpeter y Mc Nulty. En su virtud, dejando de ser la competencia, en

términos conceptuales, lo contrario a monopolio, pasan a aceptarse

prácticas como la innovación, la publicidad, la integración, etc. Así,

mediante la introducción del concepto dinámico de competencia se da

lugar por tanto a construcciones teóricas más adecuadas, principalmente

por ser representativa de la realidad que intentan describir.

Finalmente, Paredes Molina insta por la recepción de este progreso

teórico a las instituciones reguladoras como presupuesto de una 19 DE LA CRUZ, J., op. cit, p. 281. 20 PAREDES M., R. 1991. Fundamentos Para Una Política Antimonopolios. Santiago, Editorial de Economía y Administración de la Universidad de Chile, p. 28.

13

diagnosis verdaderamente correcta de lo que llamamos conductas

anticompetitivas.

En nuestra opinión, son los postulados fundados en la Escuela Austríaca

aquellos que deben de recepcionarse para la conclusión de la acepción

económica de la competencia.

La decisión respecto del concepto económico de competencia es

trascendente en cuanto precisa los caracteres del escenario

concurrencial, contexto fáctico sobre el cual se manifiesta la competencia

en su acepción normativa.

1.3. Consideraciones normativas .

La competencia (libre competencia) es un concepto normativo, cuyo

dominio es condición para la correcta determinación del ilícito competitivo.

En virtud de lo anterior, es fundamental precisar su contenido.

El destacado profesor de derecho económico de la Facultad de Ciencias

Jurídicas y Sociales de la Universidad de Chile Jorge Streeter Prieto 21

sostiene que el bien jurídico protegido por el derecho de la competencia

es la autonomía privada y que, por tanto, integrando parte del núcleo del

derecho común, en términos substantivos ninguna especialidad hay en

este derecho.

Sería por tanto perfectamente posible concebir que, así como la libertad

de comercio y la proscripción de las restricciones a la enajenación de

bienes fueron jurídicamente establecidas mucho antes que hubiera una

21 STREETER, op. cit. p. 2.

14

ley al respecto - al amparo solamente de las exigencias básicas del orden

público del derecho común patrimonial - también la represión de las

conductas colusorias o de abuso de posición dominante podría hacerse,

incluso a falta de una ley, mediante el desarrollo de los conceptos básicos

de la Constitución económica, de las buenas costumbres mercantiles, de

la proscripción general del abuso y de la discriminación arbitraria, todos

temas fundamentales del derecho de la competencia, pero que no existen

en virtud de él, sino que provienen del ordenamiento jurídico en el que se

inserta una ley de esta especie.

Luego, el propósito fundamental de una ley de defensa de la competencia

no estaría tanto en crear la ratio iuris ni el bien jurídico tutelado, sino más

bien en facilitar a los operadores una estructura procesal orgánica y

funcional, esto es, un Tribunal especializado y procedimientos idóneos.

Streeter desmitifica la especialidad del derecho de la competencia a

través de un directo entronque dogmático con instituciones fundamentales

de derecho privado patrimonial, como lo son la autonomía privada (que

viene en cristalizar el principio filosófico libertad) y sus límites materiales

(orden público). A su juicio, los mecanismos del derecho común serían, en

consecuencia, teórica y substantivamente suficientes para reaccionar

frente a figuras contrarias a la competencia en cuanto éstas conculquen

un principio previo: la autonomía privada.22

22 Coincidimos en la idoneidad teórica del sistema de derecho común para hacer frente a ilícitos competitivos. Sin perjuicio, la trascendencia que presenta la salud competitiva del sistema, la escasa preparación de los tribunales ordinarios respecto de estas materias y las consecuencias civiles de un acto absolutamente nulo, justifican no solo una

15

En similar sentido se sitúa Domingo Valdés Prieto ,23 también destacado

profesor de derecho económico de nuestra casa de estudios. Tras

descartar expresamente que el modelo económico de competencia

perfecta constituya el bien jurídico protegido, sostiene que, desde el punto

de vista normativo, el concepto de competencia apunta al hecho que la

decisión de un sujeto en el mercado puede afectar injustamente la

autonomía privada de otros, de tal manera que la libre competencia, en

cuanto bien jurídico protegido, sería el libre ejercicio de la autonomía

privada en el mercado relevante de que se trate.24

Por su parte, el destacado profesor alemán Ernst J. Mestmäcker , quien

fuera Director del Instituto Max Planck de Hamburgo para el derecho

privado extranjero e internacional y Presidente de la Comisión

Antimonopolios de la, a la sazón, República Federal Alemana, postula que

la competencia garantiza la compatibilidad entre la autonomía privada y el

estructura orgánica y funcional especializada, sino un sistema substantivo que asuma las problemáticas propias del área. 23 VALDÉS P., D. 1992. La Discriminación Arbitraria en el Derecho Económico. Santiago, Editorial Jurídica Conosur. p. 100. 24 Sin perjuicio de coincidir con la opinión de fondo de los profesores Streeter y Valdés, formularemos una precisión técnica, probablemente implícita en sus postulados. En nuestra opinión, la autonomía privada, stricto sensu, aún cuando eminente manifestación de libertad, no es dogmáticamente sinónima. Su válido ejercicio importa el surgimiento de una obligación (sin perjuicio de protecciones ulteriores (pacta sunt servanda, artículo 1545 del Código Civil) y otras características (v.gr. efecto relativo)), no obstando a la misma la comisión de conductas anticompetitivas de un tercero. Así por ejemplo, supóngase que un individuo desea participar en un mercado determinado para lo cual celebra los contratos necesarios para su establecimiento y ejercicio mercantil. Luego, si la conducta anticompetitiva de un tercero frustrase las legítimas expectativas desenvolvimiento efectivo de este individuo, no sería la autonomía privada del frustrado el bien agredido, la que parece más bien haberse circunscrito a la actividad negocial previa al establecimiento. No obstante, el postulado de fondo es recepcionable si se trasciende la dimensión técnica del concepto y se le asimila a libertad, sin perjuicio de las precisiones expuestas al final del presente capítulo.

16

interés público.25 Ello refleja la lógica de derecho privado que subyace en

su modo de entender el derecho de la competencia, idea que corrobora al

sostener que “la regulación de la competencia debe fundarse más bien en

una manifestación en el campo económico del derecho a la libertad de

acción dentro de una sociedad libre…”.26

En nuestra opinión, la dilucidación del concepto normativo de

competencia supone la comprensión: (i) del contexto fáctico en que ésta

opera; y (ii) de la garantía constitucional de libertad de empresa.

La determinación del contexto fáctico de la competencia no ofrece mayor

dificultad, recayendo en el mercado o escenario concurrencial, en su

acepción dinámica anteriormente expuesta.

La garantía de libertad de empresa, consagrada en el artículo 19, Nº 21,

inciso primero, de la Constitución Política de la República,2728 se

25 BARROS B., E. y MESTMÄCKER, E. J. Legislación y Práctica de la Libre Competencia. Un coloquio con el profesor Ernst J. Mestmäcker [ en línea ] Santiago, Chile, Centro de Estudios Públicos. <http://www.cepchile.cl/> [consulta: 03 mayo 2006], p. 3.. 26 Ibid, p. 9, énfasis agregado. 27 “…19º.- El derecho a desarrollar cualquier actividad económica que no sea contraria a la moral, al orden público o a la seguridad nacional, respetando las normas legales que la regulen”. 28 Sin perjuicio de la dificultad y responsabilidad que el acotamiento de una garantía constitucional conlleva, la doctrina se ha avocado la tarea. Se ha dicho que “la libertad de empresa supone tanto la de establecimiento como la de ejercicio de la actividad comercial como la libertad de circulación de bienes, y en cualquier caso: a) la posibilidad de acceso al mercado para todos conforme a las normas y usos del comercio. b) la libertad de hacer objeto de comercio todo tipo de productos o servicios en las condiciones señaladas por la legislación vigente”. DE LA VEGA G., F. L. 2001. Responsabilidad Civil derivada del ilícito concurrencial. Madrid, Civitas., p. 76, nota 45, citando a CHULIÁ, V. 1999. Introducción al Derecho Mercantil. Valencia, Tirant lo Blanch, p. 39, en su referencia al artículo 5 del Proyecto de Ley General de Comercio Interior y de Defensa de la Competencia (BOCG 25 de agosto de 1982). El mismo autor explica que también se han efectuado delimitaciones extensas de libertades y derechos configuradores de la libertad de empresa. En este sentido, se destacan el “derecho a la propiedad de bienes que puedan dedicarse a la producción; derecho a la libre adquisición de las materias primas, semielaboradas, patentes y energía que sean precisas para el proceso productivo; derecho al crédito y a vías de financiación en un

17

encuentra integrada a su vez por tres sublibertades esenciales, estas son,

las de: (i) acceso al mercado; (ii) ejercicio o permanencia en el

mercado,29 y (iii) salida del mercado.

Analizando las opiniones de los profesores, Streeter y Valdés, apreciamos

que subyacía en las mismas la idea que la protección de la competencia

es la protección de la libertad, idea también presente en Mestmäcker. Si

ello es así, podría colegirse entonces que el fundamento de la protección

de la competencia es la libertad, específicamente la libertad de empresa.

Lo anterior, si bien cierto, es todavía precisable.

Es cierto, porque el principio de competencia integra el principio de

libertad de empresa; en este sentido, contrariar la libre competencia es,

en cualquier caso, contrariar la libertad de empresa. mercado libre de capitales, en condiciones de igualdad con el sector público y las empresas públicas; derecho al beneficio; derecho a la libre contratación de trabajadores; derecho a la libre iniciativa en la organización de los elementos productivos; derecho a la libre competencia en el mercado; derecho al cierre empresarial; derecho a la libre asociación empresarial, es decir, de las empresas como tales; derecho a la participación en organizaciones y Consejos que se constituyan para regular o planear la vida económica. DE LA VEGA G., F. L., op. cit., idéntica nota, citando a MARTÍNEZ V. 1982. El Contenido Esencial de la Libertad de Empresa. RJC., p. 260-265. 29 “La libertad de ejercicio incluye la libertad de decisión o de autogobernación y la libertad de competencia”. DE LA VEGA G., F. L., op. cit, p. 77, nota 47, citando a ROJO, A. 1983. Actividad Económica Pública y Privada en la Constitución Española. RDM, p. 331. De otro lado “quizás habría que matizar aún más ese reducto mínimo de libertad que constituiría el contenido esencial de la libertad de empresa, incluyendo, por otra parte, además de los momentos de acceso y abandono, la situación del ejercicio de la actividad”. Ibid, citando a ARAGÓN, M. 1996. Constitución Económica y Libertad de Empresa, en Estudios Jurídicos en Homenaje al Profesor Aurelio Menéndez; I. Madrid, p. 163-180, y, Libertades Económicas y Estado Social. 1995. Madrid, McGraw-Hill. Por su parte “Este aspecto de la libertad de empresa comprende la facultad de organizar, dirigir y gestionar libremente la empresa, en la forma que el empresario estime conveniente para conseguir sus objetivos económicos. Facultad que, a su vez, ofrece básicamente dos dimensiones: una interna, que se refiere a la posibilidad que tiene el empresario de estructurar los factores productivos a utilizar en forma que considere oportuna y conveniente a los fines de la empresa; y otra dimensión externa, en el mercado, respecto a las demás empresas que también actúan en el mismo sector económico, para que se garantice la libre concurrencia, y no se opongan trabas territoriales a la libre circulación de mercancías”. Ibid, citando a LÓPEZ P. 1999. Artículo 3, en Régimen Jurídico General del Comercio Minorista. Madrid, McGraw-Hill, p. 63.

18

Es precisable porque el principio de libertad de empresa contiene

manifestaciones que trascienden la competencia.

En efecto, la competencia se sitúa en el contexto del operador económico

organizado en su actividad concurrencial, esto es, en el ámbito de la

libertad de desenvolvimiento o ejercicio mercantil. Dicha circunstancia

delimita su espacio dentro de la garantía de libertad de empresa, que se

expande también a los ámbitos de libre establecimiento y libre retiro.30 En

consecuencia, la libertad de empresa es continente y la competencia un

contenido.

Establecido que sea el ámbito de la competencia dentro de la libertad de

empresa, corresponde precisar su significado.

En términos generales, la competencia es la lucha mercantil dentro del

escenario concurrencial destinada a la obtención de aquellas posiciones

de ventaja que permitan la consecución de los mayores beneficios

posibles.

El sistema jurídico, a través del estatuto de libre competencia, dota a los

agentes de la libertad de ejercicio concurrencial, otorgando en virtud de tal

libertad la posibilidad potencial de desarrollo y obtención de las anheladas

posiciones ventajosas.31

30 En este sentido, la idea de libre acceso al mercado debe entenderse como sinónimo de libre establecimiento en un mercado determinado, y no como posibilidad de desarrollo efectivo de un agente dentro del mismo. Claro lo anterior, es más fácil entender por qué desde un punto de vista teórico el principio de competencia no se encuentra referido directamente al libre acceso, pues éste es manifestación de un principio más amplio: el de libertad de empresa. 31 Naturalmente, la obtención efectiva de estas posiciones no es un interés dotado de la correspondiente protección estatal, y dependerá de la idoneidad mercantil de los agentes.

19

La pregunta es cómo o a través de qué medio el Estado podrá garantizar

la referida libertad. Creemos que la respuesta es, precisamente, a través

del principio de competencia, la que, en términos normativos, es la

igualdad jurídica de los competidores .

Sólo otorgando y garantizando paridad de condiciones basales, el Estado

posibilitará el ejercicio concurrencial y, simultáneamente, la libertad de

empresa.

De este modo, la competencia es presupuesto y garante de la libertad de

empresa, garantía esta última que le sirve de fundamento.32 33

CAPÍTULO II

32 Así también lo ha entendido la doctrina y justicia constitucional comparada: “En este sentido, la competencia preserva la libertad y el derecho de iniciativa y desarrollo del espíritu de la empresa. Es la base del sistema de economía de mercado”. DE LA VEGA G., F. L., op. cit., p. 82, nota 64, citando a CASPARI M. 1989. La mise en oeuvre de la politique communautaire de la concurrence, en Competencia, Documentación preparada para los proyectos de ley de defensa de la competencia y competencia desleal, Secretaría General del Congreso de los Diputados, Madrid, p. 211. “Aunque la CE no se refiere a la libre competencia de forma expresa, podría afirmarse que este principio alcanza rango constitucional, pues el reconocimiento de la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado implica la necesaria existencia de la libre competencia”. () “Se ha afirmado también que la libre competencia integra el contenido esencial del principio de libertad de empresa, y que constituye su verdadero elemento de defensa (sentencias TC 88/1986, de 1 de julio, y 225/1993, de 8 de julio), hechos que reiteran su rango y garantía constitucional. Así, el principio de libre competencia, compuesto, a su vez, por diversas clases de libertades, informa directamente a las leyes ordenadoras del mercado y, por extensión, al sistema de responsabilidad civil derivada de ilícitos concurrenciales, concretamente en la delimitación del modelo de conducta ilícita”. DE LA VEGA G., F. L., op. cit. p. 84. 33 Claro lo anterior, el paso siguiente será la generación de parámetros para diagnosticar cuándo y cómo se agrede la referida igualdad. Confeccionar un listado exhaustivo a priori, no sólo resulta complejo sino también irresponsable, por cuanto la información esencial para dicha diagnosis sólo puede ser obtenida caso a caso, esto es, en concreto. En virtud de lo anterior, corresponde dicha tarea a la jurisprudencia y a la dogmática. Sin embargo, es importante tener presente que el escenario concurrencial contiene reglas propias que gobiernan el ejercicio mercantil de los concurrentes, bajo las cuales la derrota o la desilusión son elementos naturales. Reconociendo las particularidades y características de cada mercado concreto (por ejemplo barreras naturales o estructurales a la entrada), las reglas del juego del escenario concurrencial rechazarán cualquier conducta que directamente obste, perturbe o impida la contestabilidad o desafiabilidad natural del mercado relevante de que se trate, conducta que en cualquier caso habrá de tener una fuente diversa a la legítima idoneidad mercantil del concurrente.

20

MÉTODOS EMPLEADOS POR LA JURISPRUDENCIA DE ESTADOS

UNIDOS EN EL PROCESO DE ESTABLECIMIENTO DE LA

ANTICOMPETITIVIDAD.

2.1 Introducción .

“Todo contrato, combinación en forma de consorcio o cartel, o

conspiración que restrinja el comercio o intercambio entre los Estados, o

con naciones extranjeras, se declara ilegal”,34 reza lacónicamente la

Sección Primera del Sherman Act.35

Por su parte, “El que ejecute o celebre, individual o colectivamente,

cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la

libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será

sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente

ley, sin perjuicio de las medidas correctivas o prohibitivas que respecto de

dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso”,

establece el artículo tercero, inciso primero, del DL N º 211.36

El presente capítulo tiene por objeto la exposición y estudio de los

métodos empleados por el derecho estadounidense en la determinación

de la antijuridicidad bajo la sección primera del Sherman Act.37

34 “Every contract, combination in the form of trust or otherwise, or conspiracy, in restraint of trade or commerce among the several States, or with foreign nations, is declared to be illegal”. 35 Principal cuerpo legal de derecho antitrust estadounidense. 36 Cuyo último texto refundido, coordinado y sistematizado, a la época del presente trabajo, fue establecido por DFL Nº 1, de 18 de Octubre de 2004, publicado en el Diario Oficial con fecha 7 de Marzo de 2005. 37 Sin perjuicio de no ser objeto de estudio del presente trabajo, el estudio del derecho comunitario de la competencia es de alta utilidad para el lector interesado.

21

Como acertadamente señala la doctrina comparada,38 si interpretásemos

literalmente la Sección Primera del Sherman Act, cualquier acción que

tuviera la idoneidad de restringir el comercio o tráfico sería ilegal, siendo

irrelevante la medida, cuantía o entidad de la misma.

La Corte Suprema de Estados Unidos (en adelante “Supreme Court”,

indistintamente) no obstante, ha considerado que el legislador quiso

restringir sólo aquellos acuerdos o prácticas restrictivas “carentes de

racionabilidad”,39 por lo que aquellas prácticas restrictivas razonables no

deberían ser objeto de represión por parte del sistema.40

Dicho Tribunal, sin embargo, no definió explícitamente el clave concepto

de “racionabilidad”.

Para la afirmación de esta racionabilidad no definida, se han construido

dos patrones o métodos41 de origen jurisprudencial:42 la regla per se (“per

38 THE RULE OF REASON. 1999. Por James E. Hartley “et al”. Monograph Nº 23. USA, ABA Antitrust Section, p. 1. 39 “Although the Sherman Act, by its terms, prohibits every “agreement in restraint of trade”, This Court has long recognized that Congress intended to outlaw only unreasonable restraints”. State oil Co. versus Kahn (1997) 40 Standar Oil Co. v. United States (1911). 41 “A key concept in antitrust is the distinction drawn between certain types of practices considered so inherently anticompetitive as to be “per se” illegal (e.g., horizontal prices fixing) versus other practices analyzed under a far more flexible balancing analysis known as the rule of reason”. HOLMES, W. C. 2001. Antitrust Law Handbook 2001 Edition. USA, West Group p.183; “The traditional analytical approaches are the per se rule and the rule of reason, which represents judicially-development analytical paradigms used by the courts to “form a judgment abut the competitive significance of a challenged business practice”. National Society of professional Engineers versus United States, 1978. 42 Recuerde el lector las características primordiales del sistema del Common Law: consuetudinario y jurisprudencial.

22

se rule”) y la regla de la racionabilidad (“rule of reason”),43

respectivamente.

2.2. Regla Per se.

La regla per se es una técnica de calificación anticompetitiva, operativa

mediante la tipificación jurisprudencial de determinadas conductas a cuyo

respecto se presume la anticompetitividad, sin posibilidad de descarga

alguna; la regla per se, por tanto, se traduce en un régimen de

antijuridicidad jurisdiccionalmente44 presunta e indescargable.

Pueden observarse dos etapas definidas en su evolución. La primera de

ellas se caracteriza por el juicio del Tribunal respecto de la carencia de

racionabilidad de una conducta en razón de parecerle manifiestamente

anticompetitiva45 de conformidad con las directrices que integren su

acervo cultural en el campo de la economía y el Derecho. El proceso que

describimos usualmente dista del cumplimiento de exigencias

epistemológicas mínimas para sostener la seriedad científica de la

conclusión, no obstante lo cual se distingue de la mera subsunción.46 Esta

primera fase, como es de suponer, se observará cuando la conducta de

que se trate tenga el carácter de “nueva”. Una figura novedosa, no

43 También conocida como regla de la razón, nomenclatura que descartamos por consideraciones de precisión conceptual. 44 Excepcionalmente, el texto, en razón de considerar ontológicamente anticompetitivas determinadas conductas, se atreve a tipificarlas. 45 Ello sin perjuicio que podrán también parecerle manifiesta y evidentemente anticompetitivas todas o algunas de las sub conductas que en su conjunto integren la conducta compleja, si fuere del caso. 46 En otros términos, “tal conducta es ilegal por parecerme evidentemente anticompetitiva”, cuestión diversa a “la conducta x es per se antijurídica de acuerdo a mi listado preexistente, ergo subsumo”. De esta forma, el juicio per se, en su primera etapa, no obedece estrictamente a su nombre toda vez que implica un proceso intelectual distinto a la mera subsunción a un tipo determinado y previo.

23

obstante parecer patentemente anticompetitiva, no forma parte del listado

de los operadores hasta superada su etapa de recepción.

La segunda etapa presupone el proceso de etiquetamiento o tipificación

jurisprudencial, caracterizándose por la mera subsunción a un tipo

preconcebido jurisprudencialmente.47

La Supreme Court ha descrito algunas características que a su juicio

presentan las conductas per se ilegales: es aquella que tiene “un efecto

pernicioso en la competencia” y a la cual faltan “virtudes redentoras”,48

que “no tiene otro propósito que ahogar la competencia”,49 que es

“manifiestamente anticompetitiva”,50 que “siempre o casi siempre tiende a

restringir la competencia o disminuir la producción”,51 que “tiene efectos

anticompetitivos predecibles y de carácter perniciosos”,52 o bien “tiene

efectos anticompetitivos predominantes”.53 54

El aspecto fundamental de la regla per se radica en que el eventual juicio

versará exclusivamente sobre la afirmación y acreditación fáctica de la

47 Naturalmente, la segunda etapa depende de la reiteración de conductas previas. Hipotéticamente es posible crear reglas per se, de modo constante, exclusivamente conforme la primera etapa. No obstante, la experiencia enseña que a la postre su aplicación generalmente es vía subsunción. 48 Northern Pacific Railway, 356 U.S. 5. 49 White Motor Co. v. United States, 372 U.S. 253, 263 (1963). 50 GTE Sylvania, 433 U.S., 49-50. 51 Broadcast Music, 441, U.S., 19-20. 52 State Oil Co. v. Khan, 552, U.S. 3, 118 S. Ct. 275, 276-277 (1997). 53 Northwest Wholesale Stationers, Inc. v. Pacific Stationery & Printing Co., 472 U.S. 284, 298 (1985). 54 No obstante, como señalase William Cohen, Director Suplente de Planificación de Políticas de la Federal Trade Commission: “Estas reglas caracterizan las conductas, pero generalmente no proveen la información necesaria para decidir si una restricción particular es per se ilegal”. THE RULE OF REASON, op. cit., p. 10.

24

conducta de que se trate.55 56 La anticompetitividad de la conducta, al

encontrarse establecida a priori mediante la presunción que la regla

importa, sólo requiere la acreditación del presupuesto fáctico de

aplicación de la norma. Al demandado sólo restará impugnar la

concurrencia de dicho presupuesto fáctico; no le es permitido defender la

juridicidad de su conducta mediante la impugnación de efectos

anticompetitivos ni mediante ningún otro argumento. Consecuentemente,

la regla per se no admite fase probatoria diversa a la potencial defensa de

concurrencia fáctica de la conducta de que se trate.

En síntesis, la regla per se se trata del establecimiento a priori de un juicio

normativo (juicio de anticompetitividad), mediante el arbitrio de una

presunción judicial inimpugnable.

Dentro de los beneficios de la regla per se se han señalado: (i) ahorro de

los costos asociados a una investigación económica exhaustiva; (ii)

ahorro de costos asociados a la litigación en general; (iii) ahorro de

tiempo; (iv) ahorro del costo social de una determinada práctica

anticompetitiva; (v) descompresión del sistema administrativo y judicial;

(vi) evitación de la posibilidad de fallos erróneos debido a la alta

55 “To establish liability under the per se rule, the government or a private plaintiff need only prove that the conduct occurred.” “Application of the per se rule approach frees the courts from an inquiry into whether the arrangement at issue has actually harmed consumers or thwarted free market competitive forces. The plaintiff needs not show that the challenged conduct had an adverse impact on competition, and the defendant is not permitted to demonstrate that the conduct was justified by legitimate and procompetitive business interests.” THE RULE OF REASON, op. cit., p. 3; “Behavior is illegal per se when the plaintiff need proof only that it occurred in order to win his case, there being no other elements to the offense and no allowable defense”. BORK, R. H. 1993. The Antitrust Paradox, A Policy at War with Itself. USA, Macmillan, Inc., p. 18. 56 Asumiendo la segunda etapa de evolución.

25

especialidad que requiere la materia; (vii) efectos de prevención general;

(viii) efecto de seguridad o certeza jurídica; (ix) evitación de la eventual

falta de impugnación de prácticas anticompetitivas en razón del alto costo

que implicaría promover su condena, y; (x) su utilidad general en la

protección del bienestar de los consumidores.

Dentro de las desventajas de la regla se ha dicho: (i) que la inflexibilidad

de la regla conduce a una alta probabilidad de condenar prácticas que,

contra los axiomas más clásicos, pueden perfectamente acarrear

resultados competitivos, por sí mismas o de modo coadyuvante; (ii) que la

aplicación de la regla per se implica muchas veces, en los hechos, el

encasillamiento en una misma categoría de prácticas o conductas que no

resultan exactamente iguales o cuyo contexto fáctico no lo es tampoco, lo

que implica profundas cuestionamientos de justicia (material y formal) y

eficiencia; (iii) que si bien es cierto que su aplicación permite ahorrar

costos asociados a la litigación, no es menos cierto que el proceso de

etiquetamiento puede resultar lo suficientemente arduo como para

compensarlos, sin perjuicio que variantes abreviadas de la regla de la

racionabilidad reducirían tales costos; (iv) que resulta impugnable desde

un punto de vista teleológico y normativo la afirmación de que tales costos

constituyen argumento suficiente para renunciar a la esencia misma del

26

litigio antitrust: la dilucidación efectiva de la eventual anticompetitividad de

una conducta determinada.57

Las máximas que guiaron a la antigua jurisprudencia estadounidense en

una primera etapa, expresaron las ideas que los jueces tenían de acuerdo

a lo que denominamos su formación cultural en el ámbito de la economía

y el Derecho, respecto de las cuales presumimos un mínimo sustento

empírico. No obstante, el énfasis de los indicadores que fueron usados

para la tipificación de una conducta radicaba en los efectos causados por

tal conducta y no en la estructura o tipo de la misma. La condenación de

la estructura pasó por la identificación de ella a los efectos que se

buscaba repudiar, pero no a una intolerancia ontológica de aquéllas.

Si bien la distinción podría parecer una mera disquisición teórica, una

reflexión un poco más profunda nos convence de su relevancia.

Si quisiéramos llevar adelante una determinada práctica de negocios y

nos enterásemos de que ésta es considerada per se anticompetitiva, de

demostrar lo contrario abrogaríamos el fundamento de la prohibición. Sin

embargo, una de las características de la regla per se consiste,

57 En efecto, la protección y realización de la libre competencia es el imperativo de las normas de derecho de la competencia. La condena per se de una conducta en Chile tiene altísimas probabilidades de resultar en todo caso ilegal porque es muy difícil establecer a priori una infracción a la competencia basada en parámetros anteriores, aún cuando tales parámetros hayan podido resultar acertados previamente. Un mercado determinado es, en la inmensa mayoría de los casos, diferente a otro, aunque dichas diferencias no resulten ostensibles y no obstante las numerosas similitudes que puedan presentarse. Tales diferencias pueden resultar claves a la hora del diagnóstico anticompetitivo. Incluso, tratándose del mismo mercado, las circunstancias relevantes del caso pueden perfectamente llevar a concluir juicios antagónicos. Por lo tanto, y fuera de los casos en que el legislador se atrevió a tipificar, pensamos que la aplicación de un criterio per se, sin más, implicaría abrir la posibilidad de condenar sin causa legal un importante número de casos, amén de plantear evidentes contradicciones a las máximas del debido proceso por indefensión, de fuente no sustantiva.

27

precisamente, en la imposibilidad de descarga. Al demandado no le está

permitido defenderse de ningún modo distinto a la impugnación de la

tipicidad de la conducta.

En nuestra opinión, por tanto, la regla per se importa un alto grado de

arbitrariedad, ergo de indefensión; en sede de derecho constitucional

procesal, podría implicar severas infracciones a normas de debido

proceso toda vez que equivaldría a concebir, en un sistema de derecho

continental como el chileno, una suerte de presunción de derecho de

origen judicial.58 Sin perjuicio de la amplitud del sistema de apreciación de

la prueba, por un lado, y salvo el caso de aquellas conductas que se

encuentren expresamente tipificadas en el texto, por otro, teniendo como

presupuesto que la represión se explica en el carácter anticompetitivo de

una conducta determinada, infringe las normas fundamentales de un

debido proceso legal la supresión de toda posibilidad de defensa.

Si fuese posible concluir que el escenario fáctico de una conducta (y la

conducta en sí) es exacta y absolutamente igual al de otra tenida como

anticompetitiva,59 sería razonable la aplicación de la norma. Un solo factor

distinto es suficiente para no poder sustentar a priori la misma conclusión.

Luego, lo que se hace con la regla per se es aproximar, y juzgar por

aproximación, máxime a priori, conduce a indefensión por arbitrariedad.

58 Una presunción legal, en sentido amplio, podrá ser legal o derecho según admita o no prueba en contrario, pero, en cualquier caso, tendrá fuente legal. Muy distinto es el caso de las presunciones judiciales; de fuente judicial, constituyen un medio de prueba legal y, por lo tanto, jamás serán instrumentos idóneos para el establecimiento de juicios de antijuridicidad, sino sólo para el establecimiento de hechos. 59 Y suponiendo teóricamente la corrección del primer juicio.

28

Creemos que la única justificación para la aplicación y mantención de la

regla per se fluye del análisis económico de la misma. No son las

consecuencias de la conducta, sino más bien el costo general que

significaría optar por la metodología en principio contraria, lo que en

muchos casos ha propendido a su mantención. Así, la aplicación de la

regla se justificaría cuando los costos generales de probar el efecto

anticompetitivo en el caso concreto superasen con creces el costo de una

errada calificación, sin perjuicio de la consideración de todos los

beneficios asociados, ya señalados.60

No obstante, pensamos que tal consideración no es suficiente para

justificar la aplicación del criterio.61 La consideración de los costos no

puede ser sino previa al establecimiento de un sistema, no pudiendo

resultar un pretexto a posteriori del incumplimiento o deficiente

cumplimiento del mismo.

Sin perjuicio de lo anterior, la adopción de criterios per se ha resultado

funcional, a pesar de su actual declinación. Creemos que ello se debe

principalmente al carácter eminentemente práctico que presenta el

60 En GTE Sylvania, la Supreme Court planteó derechamente la colisión descrita de la siguiente manera: “La regla per se… requiere que la Corte efectúe generalizaciones respecto la utilidad social de una determinada práctica de negocios. La probabilidad de que se generen consecuencias anticompetitivas a raíz de una determinada práctica y la gravedad de ellas deben compensarse con sus posibles consecuencias procompetitivas. Ciertos casos pueden no calzar con esta caracterizaciones, pero una regla per se refleja el juicio o conclusión de que tales casos no son lo suficientemente comunes o importantes como para justificar el tiempo y el costo necesario como para identificarlas. Una vez establecida, las reglas per se tienden a proveer una guía a la comunidad de negocios, y minimiza el peso de los litigantes y del sistema judicial de juicios más complejos, propios de la regla de la racionabilidad…”. GTE Sylvania Inc., 433 U.S. 36, 50 n. 16 (1977). 61 Además, si una conducta fuera manifiestamente anticompetitiva, el pleito no debiera resultar exageradamente oneroso.

29

derecho anglosajón y, principalmente, a que las conductas juzgadas per

se son muy pocas y de una anticompetitividad generalmente evidente y,

en concreto, acertada en muchos casos.

Las conductas que tradicionalmente se han juzgado per se en el derecho

estadounidense son:62

(1) Acuerdos horizontales de fijación de precios entre competidores

actuales o potenciales.

(2) Acuerdos verticales de fijación de precios mínimos de reventa.

(3) Restricciones horizontales de división territorial, de consumidores,

de producción y otras restricciones de mercado entre competidores.

(4) La práctica de ciertos acuerdos intencionados de boycott.

2.2.1. Evolución jurisprudencial del método per se en el derecho

estadounidense .

A continuación revisaremos la estructuración y desarrollo de la regla per

se en Estados Unidos. Analizaremos nueve casos, cuyo estudio resultará

rico en características primordiales de la misma:

2.2.1.1 “United States versus Trans-Missouri Freight Association”. 1897.63

2.2.1.2. “United States versus Joint Traffic”. 1898.64

2.2.1.3. “Hopkins versus United States”. 1898.65

2.2.1.4. “United States versus Addyston Pipe and Steel Co.”. 1898.66

62 HOLMES, W. C., op. cit., p. 187. 63 United States v. Trans-Missouri Freight Ass’n, 166 U.S. 290 (1897). 64 United States v. Joint Traffic Ass’n, 171 U.S. 505 (1898). 65 Hopkins v. United States, 171 U.S. 578 (1898).

30

2.2.1.5. “Northern Securities versus United States”. 1904.67

2.2.1.6. “Dr. Miles Medical Co. versus John D. Park & Sons Co.”. 1911.68

2.2.1.7. “United States versus. Socony-Vacuum Oil Co.”. 1940.69

2.2.1.8. “United States versus. Arnold, Schwinn & Co.”. 1967.70

2.2.1.9. “United States versus Topco Associates, Inc.”. 1972. 71

2.2.1.1. United States versus Trans-Missouri Freigh t Association.

En 1898, la Supreme Court decidió el primer caso sustantivo en materia

de derecho de la competencia post promulgación del Sherman Act. Este

caso, sobre acuerdo horizontal de precios, representó el primer debate

judicial respecto de los fines de la nueva ley y de cómo debía ser

interpretada.

Dieciocho compañías controladoras de vías ferroviarias, ubicados al oeste

del Mississippi, se asociaron con el objeto de regular la frecuencia de

carga y de coordinar la ejecución de sus respectivas planificaciones.

Eliminaron la competencia entre ellos respecto de aquellos negocios que

formasen parte del acuerdo, subsistiendo aquélla sólo respecto de ítems

ajenos al pacto.

Demandadas por el Estado Federal, la defensa de estas compañías

sostuvo que su actividad se encontraba exenta de la aplicación del

Sherman Act por cuanto la actividad ferroviaria estaba regulada por el

66 United States v.Addyston Pipe & Steel Co., 85 F. 271 (6th Cir. 1898). 67 Northern Securities v. United States, 193 U.S. 197 (1904). 68 Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co., 220 U.S. 273 (1911). 69 United States v. Socony-Vacuum Oil Co., 310 U.S. 150 (1940) 70 United States v. Arnold, Schwinn & Co., 388 U.S. 365 (1967). 71 United States v. Topco Associates, Inc., 319 F. Supp. 1031 (N.D. III. 1970).

31

Interstate Commerce Act de 1887, cuerpo normativo especial. Adujo que,

incluso en la hipótesis de no encontrarse exentos del Sherman Act, las

frecuencias de carga acordadas eran razonables y por ende válidas,

invocando antiguas justificaciones del Common Law. En efecto, el

Interstate Commerce Act requería que las frecuencias fueran razonables,

no habiéndose alegado previamente la infracción de este requisito.

Por otro lado, sostuvo que la aplicación literal de la Sección Primera del

Sherman Act importaría la ilegalidad de un sinnúmero de acuerdos de

negocios que, bajo el prisma del Common Law, se consideraban legales

en razón de su racionabilidad.

Finalmente, la defensa argumentó que la regulación de frecuencias era

necesaria para evitar una competencia que podría causar grandes

pérdidas e incluso la ruina de las compañías involucradas en el acuerdo.

La Corte local rechazó la demanda, acogiendo el argumento que el

Sherman Act debía interpretarse supeditado al Interstate Comerce Act en

estas materias (principio de especialidad) y que aquél no exigía una

competencia absolutamente irrestricta.

Elevado el asunto a su conocimiento, la Supreme Court, en una decisión

de cinco votos contra cuatro, bajo la opinión del juez Peckham, rechazó

los argumentos de la defensa y, en lo substantivo, consideró innecesario

pronunciarse respecto de la racionabilidad de este acuerdo toda vez que

el Sherman Act debía aplicarse a todo contrato que restrinja el comercio.

32

Tomando en consideración el tenor literal de la Sección Primera, la Corte

sostuvo que el “lenguaje utilizado en esta sección se refiere, incluye y

pretendió incluir todas las restricciones y los monopolios, que bajo este

estatuto pasan a ser ilegales”.

Rechazó el argumento de los demandados por el que el contrato

restrictivo sólo puede revestir el carácter de antijurídico en la medida que

sea carente de racionabilidad, de acuerdo a la tradición del Common Law.

A su juicio, el lenguaje empleado en el Sherman Act, en su sentido natural

y obvio, involucra todos los contratos, sin excluir los señalados por los

demandados.

Aún cuando estos contratos fuesen razonables, prosiguió Peckham, los

contratos restrictivos del comercio no son sino eso, y por ende ilegales. Si

el Congreso hubiese querido distinguir entre restricciones razonables y las

que no revisten tal carácter, no hubiese incluido en el Sherman Act la

palabra “todo”. Por lo demás, si se interpretase que sólo los contratos

restrictivos del comercio carentes de racionabilidad debían ser

invalidados, existiría gran incertidumbre respecto de qué constituiría el

rango de racionalidad y los Tribunales se verían forzados a considerar

una infinidad de variables para poder alcanzar una decisión al respecto.72

Tras establecer el carácter restrictivo del acuerdo en cuestión, la Corte

implícitamente estableció una regla per se de ilegalidad, rechazando que

la intención (y en general, cualquier causa) tuviera relevancia alguna:

72 Circunstancia a la que efectivamente se enfrentarían con posterioridad.

33

“Desde esta perspectiva, la intención alegada por el Gobierno no requiere

ser probada. El punto en cuestión es si el acuerdo, en atención a su

significado y efectos, restringe el comercio de cualquier o de algún modo

que constituya una violación del Estatuto (Sherman Act). No tenemos

duda de que así es… (Su) efecto directo, inmediato y necesario es

establecer una restricción al comercio como la descrita en el Estatuto

(Sherman Act)”.73

El juez Peckham afirmó la inhabilidad de la judicatura para efectuar la

distinción entre la racionabilidad o carencia de racionabilidad del precio,

pues la adopción de tal estándar hubiese creado la incertidumbre de

situar dicho precio en “algún lugar” entre el precio monopólico y el precio

competitivo. Por lo demás, se consideró que, incluso si el argumento de

los demandados hubiese tenido asidero, era absolutamente imposible al

Poder Judicial enmendar un error legal, misión de exclusiva competencia

legislativa.

Un aspecto a resaltar es el concepto del juez Peckham respecto de los

fines de política pública del Sherman Act. A su juicio, dicho cuerpo legal

tenía por objeto defender el bienestar del consumidor, siendo dicho

bienestar el elemento que debiera orientar la interpretación que debía

darse a la interpretación del estatuto.74

Por su parte, y correlativamente, el voto de minoría presenta particular

importancia para el estudio de los fundamentos de una regla de la

73 BORK, R. H., op. cit., p. 23, reproduciendo un pasaje del fallo. 74 Orientación que autores posteriores como Bork recogieron.

34

racionabilidad. El Juez White, voto disidente, sostuvo: “La racionabilidad

debiera ser el criterio bajo el cual determinar si un contrato que en alguna

medida restringe la libertad de contratación y del comercio, es en realidad,

tomando en consideración todos sus aspectos, un contrato restrictivo, o

bien, un contrato necesario para la libertad de contratación y del

comercio…. Definir las palabras “en restricción del comercio” como

omnicomprensivas de todos los contratos que en algún grado producen

este efecto sería irracional, porque incluiría todos aquellos contratos que

son la esencia misma del comercio y sería equivalente a propender a que

no exista comercio, y de lograrlo, nada habría que restringir. Si los

contratos que restringen parcialmente la libertad del sujeto o del comercio

fueran incluidos en esta regla que prohíbe contratos restrictivos al

comercio, tanto la libertad de contratación como la de comercio serían

destruidas”.75

La gran diferencia entre Peckham y White fue que el primero decidió

determinar la anticompetitividad de la restricción en razón de su carácter

de tal, mientras que el segundo optó por calificarla según su impacto, no

bastando entonces el solo carácter formal de la anticompetitividad. De

esta forma, queda claro que Peckham, (al igual que Sherman, según

Bork76) entendió la supresión del comercio como cualquier supresión de

competencia en el mercado, restrictiva de producción.

75 No obstante la enorme valía de su aporte, White no entregó parámetros de racionabilidad distintos del deber de considerar las circunstancias del caso. 76 BORK, R. H., op. cit., p. 23.

35

Rehusando adoptar la definición que el Common Law daba de

restricciones razonables y decidiendo el caso en contra de las compañías

ferroviarias sin forma de juicio, Peckham ideó una regla per se de

ilegalidad para la fijación de precios en los carteles, rechazando el

argumento de los demandados relativo a la “buena intención o noble

deseo”, sosteniendo simplemente que los grados de racionabilidad no

requerían ser probados, por resultar irrelevantes. Decretar la ilegalidad sin

ninguna consideración o justificación admisible continúa, hasta nuestros

días, como uno de los más grandes legados de Peckhman, que tiene

como ilustre descendiente la decisión adoptada en el caso “Socony-

Vacuum Oil Co.”, resuelto en 1940.

2.2.1.2. United States v. Join Traffic Association.

Este caso, de 1898, sobre fijación horizontal de precios en el contexto de

un acuerdo de frecuencia ferroviaria, presenta características similares a

las de Trans-Missouri.

En una decisión de 5 votos contra 3, la Supreme Court revirtió el fallo de

un Tribunal inferior y reiteró el criterio por el cual el Sherman Act prohibía

toda restricción al comercio. Sin embargo, el juez Peckham (formando

nuevamente parte del voto de mayoría), a diferencia de lo acontecido en

el caso anterior, sugirió que podrían existir ciertos acuerdos que no

obstante afectar la competencia en términos formales, no constituirían

restricciones al comercio desde una perspectiva legal, modificando así el

criterio previo de irrestricta ilegalidad de toda restricción formal al tráfico.

36

Peckham debió defenderse del argumento consistente en que una regla

como la planteada en Trans-Missouri dejaría en la antijuridicidad los

acuerdos más frecuentes e indispensables del tráfico cotidiano que, lejos

de ser nocivos, habían aportado al desarrollo y prosperidad de la actividad

económica.

La sentencia adujo la dificultad inherente al comienzo de todo nuevo

estatuto legal, en términos de resultar difícil resolver si determinadas

figuras eran o no contrarias a Derecho tratándose de las primeras veces

en que la Corte era llamada a resolver cuestiones semejantes. En este

sentido, Peckham elaboró un listado de conductas respecto de las cuales

anticipó la dificultad que a su respecto iba a existir para diagnosticar su

anticompetitividad.77

Tanto en los acuerdos declarados ilegales en Trans-Missouri como en

este caso, se puso especial énfasis en el elemento eliminación o

restricción actual o potencial de competencia.

Profundizando el lenguaje empleado en el caso Trans-Missouri respecto

del efecto directo de una restricción ilegal, el juez Peckham diferenció los

acuerdos que podrían reducir directa e inmediatamente la competencia,

de aquellos que podrían hacerlo de forma indirecta o incidental. “Un

acuerdo… que en forma directa y efectiva perjudique la competencia,

debe ser observado bajo el Sherman Act, como un acuerdo restrictivo del

77 Ibid, p. 23: “(1) “the formation of the corporation to carry on any particular line of business”; (2) “a contract of partnership”; (3) “the appointment by two producers of the same person to sell their goods on commission”; (4) “the purchase by one wholesale merchant of the product of two producers”; and (5) “the lease of purchase by a farmer, manufacturer or merchant of an additional farm manufactory or shop”.

37

comercio…”. En tales casos, los propósitos de esos acuerdos, las

intenciones de las partes e incluso la naturaleza de un determinado

mercado permanecen como irrelevantes para los efectos de determinar la

ilicitud de un acuerdo. En consecuencia, la opinión de este juez se

mantuvo (al menos en teoría) concordante con la sustentada en el caso

anterior, en el sentido que los contratos que restringen el comercio son

ilegales.

No obstante, también señaló que ciertos acuerdos se encontrarían

exentos de ser condenados per se, sea porque no se producía restricción

alguna al comercio, sea porque no tendrían un efecto necesariamente

directo en la competencia, marco en el cual se desenvuelven las

restricciones al comercio.78

“Aquí encontramos una posición, aunque de carácter embrionaria, propia

de la regla per se, que invalida determinados acuerdos que afectan la

competencia sin necesidad ulterior de efectuar una investigación.

También se encuentra en un estado embrionario una forma de lo que ha

llegado a ser conocida como la regla de la racionabilidad: donde un

acuerdo no perjudique o dañe de forma obvia la competencia, el análisis

de este acuerdo debe encausarse hacia su propósito y efectos. Aquí

también… está la unificación racional de ambas ramas de la Sección I…

78 A juicio Bork, el Juez Peckham pareció estar salvando de la regla per se aquellos acuerdos con la capacidad de crear eficiencia. BORK, R. H., op. cit., p. 23.

38

Los principios derivados de este caso se acercan de manera bastante

aceptable al sentido y propósito de la Sección I".79

Este caso presenta importancia científica para el desarrollo de la regla per

se, pero también resulta interesante como principio embrionario de la

regla de la racionabilidad, de modo implícito, amén de la importancia de la

consagración de los efectos en la competencia como estándar de

investigación judicial.

2.2.1.3. Hopkins v. United States.

Decidido el mismo día que el caso anterior, en esta oportunidad el juez

Peckham mantuvo su opinión respecto de por qué son ilegales sólo los

acuerdos que de manera directa restringen el comercio, manteniendo así

el criterio de Joint Traffic.

En este caso, los demandados eran miembros de una asociación de

ganaderos de Kansas City que fijó comisiones para la venta de ganado,

prohibiendo además a sus miembros, tanto la compra de animales a

mercaderes o a dueños de feria que no formasen parte de la misma,

como la contratación de agentes por otro salario que no fuera el acordado

por la asociación.

En lo que se especula fue una respuesta al planteamiento del Juez White

(Trans-Missouri), Peckham sostuvo explícitamente que el Sherman Act:

“debe representar una construcción razonable; de lo contrario, difícilmente

podríamos concebir la existencia de acuerdos respecto los cuales pueda

79 THE RULE OF REASON, op. cit., p. 39.

39

decirse que no afectan o restringen el tráfico, aunque sea en pequeña

medida…”.

El aporte de Peckham es relevante. Sin perjuicio de evoluciones en favor

de la racionabilidad, sin apoyo jurisprudencial ni doctrinario estableció una

regla o parámetro de aplicación de un nuevo estatuto.

Sin perjuicio de las críticas que a su construcción puedan realizarse, en

su época salvó al Sherman Act de ser una mera continuación positiva de

las ambigüedades propias del Common Law, abundante en precedentes

confusos e inapropiados al respecto.

Pese a la aparente luminosidad y economía de la regla per se empleada

en los tres casos expuestos, ésta siguió careciendo de un factor

trascendente: parámetros claros y serios para distinguir con certeza qué

tipo de conductas entrarán en el juicio per se de aquellas que deberán ser

objeto de otro tratamiento.

2.2.1.4. United States v. Addyston Pipe and Steel Co.

Pronunciado por la Supreme Court confirmando el fallo de una Corte de

Apelaciones representado en la opinión del juez Taft, este fallo significó el

siguiente esfuerzo trascendente en la formulación de un esquema

analítico capaz de distinguir entre las restricciones que afectan directa e

inmediatamente la competencia de aquellas que facilitan o simplifican el

comercio interestatal, trasuntando a su vez en el fin de la primera fase de

la interpretación judicial del Sherman Act, la que formuló una regla per se

para casos de fijación horizontal de precios.

40

Seis corporaciones productoras de tubos de acero, representantes del

65% del mercado nacional de los EE.UU., admitieron haberse dividido

territorialmente el mercado y los negocios entre sus miembros y haber

establecido un sistema de fijación de precios para cada territorio; todo

secretamente.

La defensa sostuvo que el acuerdo habría sido válido bajo el prisma del

Common Law; que el tonelaje de acero involucrado en el acuerdo era

insuficiente para constituir un monopolio; que una regla menos estricta

debería aplicarse a las partes involucradas porque se trataba de una

empresa de interés privado, en oposición al carácter público del

transporte ferroviario y; que los precios acordados eran razonables amén

de necesarios para evitar una competencia ruinosa entre los

manufacturadores.

Dicha defensa (tipo respecto de los carteles) fue rechazada por el Juez

Taft, quien revisando el Common Law estadounidense y británico con el

objeto de diferenciar las restricciones “directas” al comercio de aquellas

“secundarias”, concluyó que ninguna restricción convencional al tráfico

puede aplicarse a menos que ésta sea de carácter accesoria o indirecta

(“ancillary restraint”) al cumplimiento de los fines principales o directos de

un acuerdo legal.

“El propósito principal del contrato sugiere el nivel de protección necesario

y provee un estándar suficientemente uniforme por el cual la validez de

tales restricciones puede ser judicialmente determinada. Si la restricción

41

excede la necesidad emanada por el propósito principal del contrato, es

inválida y prohibida por dos razones: Primero, porque oprime al contratista

que no obtiene un beneficio correlativo; y, segundo, porque tiende a un

monopolio. … Donde el sólo objeto de ambas partes en celebrar el

contrato en los términos expresados consiste meramente en restringir la

competencia y, mientras tanto, aumentar o mantener los precios, aparece

que no existe allí razón alguna que permita justificar o excusar la

restricción que tendría necesariamente una tendencia monopólica, siendo

en consecuencia inválida y prohibida”.80 De esta manera el juez Taft

sintetizó lo que ha pasado a ser conocido como la “doctrina de las

restricciones accesorias o secundarias, o indirectas” (“ancillary

restraints”).

El Juez Taft rechazó el argumento de la “competencia ruinosa”, porque

aseverar que el deber de determinar la cantidad o nivel de competencia

que es beneficiosa para el interés público recaía en el órgano

jurisdiccional, importaría que las Cortes comenzaran a navegar en un mar

de dudas, administrando justicia en base a reglas o estándares vagos e

indeterminados.81

Finalmente, consideró que la defensa del “precio razonable” no se

condecía con el mérito del proceso, toda vez que los demandados

estaban en condiciones, por medio de su acuerdo, de depredar los

beneficios públicos de la competencia y mantener los precios lo

80 Ibid, p. 42. 81 BORK, R. H., op. cit., p. 27.

42

suficientemente bajos como para prevenir la entrada al mercado de los

manufacturadores del Este.

En 1899, en opinión del Juez Peckham, la Supreme Court confirmó

unánimemente el fallo del Juez Taft, basándose exclusivamente en el

Sherman Act.

Si bien dicho fallo no empleó específicamente el concepto de

“restricciones accesorias o secundarias” (“ancillary restraints”), Peckham,

refiriéndose a los casos Joint Traffic y Hopkins, señaló que para que el

Sherman Act se aplicara al comercio interestatal, éste no debía verse

afectado sólo de un modo indirecto o incidental,82 recogiendo

implícitamente la doctrina de Taft.

En opinión de Bork,83 la decisión del juez Taft en Addyston Pipe es una de

las más notables opiniones en la historia del Sherman Act, sino la más.

Estableció criterios de ilegalidad per se a las denominadas restricciones

desnudas o evidentes (“naked restraints”), es decir, aquellas por las

cuales las partes no persiguen otra finalidad relevante que la mera

eliminación de competencia. Además, entregó el valioso concepto de

restricciones accesorias o secundarias (“ancillary restraints”), por el cual

determinados acuerdos que, individual y abstractamente analizados

podrían considerarse ilegales, se consideran legítimos en la medida que

accedan o coadyuven a una transacción o acuerdo principal ajustado a

derecho.

82 THE RULE OF REASON, p. 43. 83 BORK, R. H., op. cit., p. 26.

43

Dicha distinción constituyó un gran aporte a la profundidad del análisis de

antijuridicidad a la luz de la sección primera del Sherman Act.

Para que una restricción pudiera eximirse del carácter de ilegal en razón

de ser considerada como restricción accesoria o indirecta, debía

coadyuvar a la eficiencia en el cumplimiento del acuerdo principal.84 En

otros términos, debía serle útil. En este sentido, la pauta para el adecuado

juicio de las “ancillary restraints” se traduce en un adecuado diagnóstico

de los propósitos del contrato principal al que accede.85

Finalmente, los criterios a los que Taft recurrió para la construcción de la

doctrina de las restricciones accesorias, no obstante ser generalmente

estudiados en sede de regla per se, son también un aporte a la

introducción de nociones fundamentales para la futura articulación de la

regla de la racionabilidad.

Los cuatro casos expuestos anteriormente ilustran el intento de la Justicia

Federal de los EE.UU. por encontrar un método funcional de análisis de la

competencia y de sus efectos. Con tal objetivo, desde 1897 las Cortes

requirieron constantemente la aplicación especial del Sherman Act por

sobre las prescripciones del Common Law, no obstante la supervivencia

de alguna de sus soluciones.

2.2.1.5. Northern Securities Co. v. United States.

En 1904 se formó Northern Securities Company, compañía que buscó

tomar control de las Compañías Ferroviarias Great Northern Railway y

84 Ibid, p. 27. 85 Ibid, p. 28.

44

Northern Pacific Railway, a través de una compañia holding. La Supreme

Court consideró ilegal dicha estructura.

En opinión del juez Harlan “toda combinación o conspiración que pudiese

extinguir la competencia entre rutas ferroviarias que compiten

recíprocamente en el comercio interestatal es considerada ilegal de

acuerdo a las prescripciones del Sherman Act”.

Consideró que la organización descrita no era más que una figura atípica

que perseguía obtener ventajas propias de un cartel. La idea subyacente

era obtener el control de las compañías, pertenecientes en los hechos a

un solo dueño, razón por la cual debía condenarse per se de acuerdo a

los criterios seguidos en Trans-Missouri y Joint Traffic.

El voto disidente, atribuible al juez Holmes, sostuvo que una regla per se

para todo tipo de integración, atomizaría a la sociedad e impediría el

desarrollo económico.

La importancia de este caso ha radicado en el análisis crítico de los

postulados del juez Harlan, los cuales han sido fustigados por la doctrina

estadounidense,86 en cuanto condujo a generaciones de abogados a

recepcionar erróneamente la doctrina por la cual toda eliminación

horizontal de competencia, sin distinción alguna, debía considerarse ilegal

bajo la sección primera del Sherman Act, idea hoy considerada aberrante.

2.2.1.6. Dr. Miles Medical Co. v. John D. Park & Sons Co.

86 Ibid, p. 30.

45

Dr. Miles Medical Co., empresa manufacturadora de medicamentos, se

propuso fijar el precio de reventa de sus productos a través de una gran

cadena de contratos celebrados con vendedores mayoristas y minoristas.

Posteriormente, una compañía mayorista que no formaba parte de los

acuerdos de fijación de precios, llamada John D. Park & Sons Co., logró

que algunas de las compañías revendedoras violaran el acuerdo.

Tras demandar Dr. Miles el respectivo incumplimiento contractual, la

Supreme Court declaró ilegal el acuerdo original. El demandante se

defendió indicando que esta clase de acuerdo no era antojadizo, sino que

buscaba beneficios para su estructura operativa.

El Juez Hughes, portavoz de la opinión mayoritaria, sostuvo que tal

argumento era absolutamente insuficiente. El acuerdo restringía la

facultad de vender mercancías propias al precio que se estimara

conveniente. Además, el efecto que este tipo de acuerdos producía era el

mismo que el de un acuerdo horizontal entre vendedores, por ende debía

considerarse como necesariamente antijurídico, radicándose en esta

conclusión la aplicación de la regla per se.

Bork87 sostiene que el razonamiento del juez Hughes habría sido erróneo

por haber analogado el interés del manufacturador con el de los

revendedores en un eventual cartel en circunstancias que, salvo alguna

presión de los revendedores, la manufacturadora no tenía interés en

formar un monopolio en favor de aquéllos, razón por la cual la regla per se

87 Ibid, p. 33.

46

se habría formulado aquí de manera inadecuada pues habría prescindido

de presupuestos serios, por lo que nuevamente un precedente judicial

habría influido negativamente en la adecuada recepción de estas

materias.

2.2.1.7. United States v. Socony-Vacuum Oil Co.

La compañía petrolera Standard Oil Company of New York (Socony) ideó

un programa concertado de venta de gasolina para el mercado minorista

con el objeto de combatir las deprimidas condiciones del mercado, en

especial la baja demanda, a través de la inyección de un exceso de

gasolina en el mercado.

La Supreme Court, representada en la opinión del juez Douglas, sostuvo

que los acuerdos que fijan precios son ilegales per se, sin importar los

factores o consideraciones que los demandados puedan esgrimir como

justificación.

Sostuvo que existía evidencia abundante que el acuerdo tenía el

propósito de subir los precios (circunstancia que de hecho aconteció). De

otro lado, el argumento consistente en que en el mercado algún grado de

competencia subsistía, tal como aquel por el cual el acuerdo habría

perseguido eliminar efectos abusivos, fueron considerados irrelevantes.

Siguiendo los criterios de Trans-Missouri y Joint Traffic, la Supreme Court

argumentó que si se optase por analizar los daños concretos en la

47

competencia como variante metodológica, habría que proceder al análisis

de circunstancias ajenas a las que competen a la institucionalidad

antitrust.

De acuerdo a criterios anteriores, el máximo Tribunal rechazó el

argumento de carecer los demandados del poder de mercado para

controlar los precios, señalando además que ni la habilidad para

implementar su propósito, ni la proporción de comercio restringido eran

aspectos probatorios necesarios para establecer la ilegalidad de la fijación

de precios.

La importancia de este caso radica en la fijación del criterio jurisprudencial

básico a usarse en la era post segunda guerra en materia de fijación

horizontal de precios,88 proscribiéndola per se.

2.2.1.8. United States v. Arnold, Schwinn & Co.

Este caso extendió el tratamiento per se a limitaciones verticales y

territoriales establecidas por un manufacturador en sus ventas de

mercaderías a distribuidores mayoristas y minoristas.

“Bajo el Sherman Act, carece de racionabilidad, sin más, que un

manufacturador busque restringir y confinar áreas territoriales o personas

con quienes un artículo podría ser comercializado después que aquél

haya extinguido su dominio sobre él. Tales restricciones son tan

88 Por lo demás, simplificó los costos de litigación en materia de carteles (según algunos en reacción a los costos y a la complejidad que acarreó la aplicación de la regla de la racionabilidad establecida en el caso Chicago Board of Trade).

48

obviamente destructivas de la competencia que su sola existencia es

suficiente para afirmar su ilegalidad”. 89

2.2.1.9. United States v. Topco Associates, Inc.

Veinticinco pequeñas y medianas cadenas de abarrotes, con tiendas en

treinta y tres Estados de la unión, representantes del 6% del mercado

nacional, constituyeron una cooperativa (“Topco”) para comercializar

marcas propias en sus tiendas, con divisiones territoriales.

El Tribunal de distrito no consideró la figura como relevante respecto del

precio, razón por la cual no reprimió el acuerdo.

Haciendo eco del argumento del Gobierno, esto es, que, no obstante su

bajo poder de mercado y el relativamente fácil acceso al mismo, la

asociación era un Cartel, la Supreme Court sostuvo que la división de

territorios de la especie era un acuerdo horizontal de no competir, por lo

tanto, per se ilegal, habiendo errado el tribunal inferior al haber exigido

mayores criterios analíticos para haber condenado la conducta.

La Corte agregó que la aplicación rígida de la regla per se se justificaba

en consideraciones de prevención general y en la limitada habilidad de la

jurisdicción para examinar los problemas económicos.

El máximo Tribunal rechazó el argumento de la falta de poder de

mercado, que el acuerdo no reducía la competencia y que las

restricciones habrían sido necesarias para que el joint venture les

permitiese competir con las grandes cadenas, condenando el acuerdo. 89 Las críticas a dicha doctrina arreciaron. No obstante, dicho criterio sería cambiado diez años después en GTE Sylvania, siguiente caso similar que llegó al conocimiento de la Supreme Court.

49

• Finalmente, Topco, fallo paradigmático de la era per se, es objeto

de intensas críticas por haber prescindido de la doctrina de las

restricciones accesorias.

•

•

•

CAPÍTULO III

• REGLA DE LA RACIONABILIDAD.

• 3.1. Nociones Fundamentales .

La regla de la racionabilidad supone la desvinculación de todo juicio

apriorístico de anticompetitividad (antijuridicidad), proponiendo el

imperativo previo de indagar en las características particulares de los

mercados concretos de que se trate y en los efectos, eventuales o

actuales, que la conducta o práctica cuestionada cause o pudiere causar

en los mismos.

La regla de la racionabilidad, a diferencia de la regla per se, no constituye

un régimen presuntivo de anticompetitividad, no siendo un método de

establecimiento de categorías dogmáticas y abstractas (antijuridicidad).

Por el contrario, la regla de la racionabilidad es una técnica o política de

acreditación fáctica, construida progresivamente como condición

epistemológica de la fundamentación del juicio de anticompetitividad. Su

función es precalificativa, esto es, previa al establecimiento de la

50

anticompetitividad y su fundamento se encuentra más bien en la teoría

general de la prueba que en la teoría del ilícito competitivo.

Subyace en la regla el reconocimiento de las innumerables posibles

diferencias que los mercados concretos pueden presentan entre sí,

garantizando por tanto a los operadores y, en general a la ciudadanía

toda, una metodología de estándares científicos bastante más

satisfactorios que aquellos propios de la regla per se, ofreciendo por ende

una disminución ostensible de las probabilidades de error, aumentando

correlativamente las de acierto.

De este modo, sólo una vez concluida la indagación podrá procederse a

ponderar el nivel de racionabilidad90 de la conducta de que se trate.

En virtud del empleo de la regla de la racionabilidad, lógicamente,

desaparecen todas y cada una de las presunciones jurisprudenciales de

antijuridicidad, respecto de toda y cualquier conducta, por cuanto la regla

implica por definición la apertura de la actividad probatoria.

Incluso aquellas conductas generalmente consideradas ontológicamente

anticompetitivas, se despojan de tal prejuicio. Toda conducta impugnada,

sea antes o después de su ocurrencia efectiva,91 deberá someterse a un

análisis (más o menos profundo según la rigurosidad escogida) de sus

características, de las circunstancias relevantes del caso y,

90 Parámetro de juridicidad jurisprudencialmente establecido y empleado en Estados Unidos. De afirmarse la racionabilidad tras la respectiva investigación, se concluirá la juridicidad de la conducta; de considerarse carente de racionabilidad, se afirmará la antijuridicidad de la misma. 91 Sin perjuicio de las naturales diferencias que se observan en un caso y otro. Desde ya, si el proceso de control competitivo se practicase antes de la verificación material de la conducta de que se trate, la regla se traducirá en un modelo predictivo.

51

primordialmente, de sus efectos, como paso previo al juicio de

anticompetitividad.

Quien pretenda objetar o impugnar una determinada conducta aduciendo

anticompetitividad, deberá, en principio,92 asumir el onus probandi

respecto de sus imputaciones,93 tanto respecto de los hechos como de

sus efectos nocivos.94

Bajo la regla de la racionabilidad, la fase de prueba es el corazón del

litigio antitrust.95 El demandado centrará su actividad en la impugnación

de la hipótesis contraria, intentando acreditar que su conducta no es

anticompetitiva (en razón de presentar efectos competitivos o neutros) o

que, aún siéndolo aisladamente considerada, existe una serie de

circunstancias y variables que la justifican competitivamente, impidiendo

su represión.

La denominada racionabilidad de la conducta se traduce entonces en la

constatación de hechos o circunstancias que constituyen o demuestran

que la conducta de que se trata, no obstante una apariencia nociva, o

92 Decimos “en principio” ya que determinadas características de la conducta cuestionada podrían justificar la inversión del onus probandi conforme a fundamentos, mutatis mutandi, analogables a los que han permitido dicha inversión con ocasión de la aplicación del artículo 2329 del Código Civil. No obstante, el fenómeno descrito podría ser inconstitucional en Chile si se entiende el sistema de la competencia como un régimen infraccional, pues si adoptase el sistema de garantías penales, toda inversión de la carga de la prueba sería dogmáticamente inaceptable pues desconocería el principio de inocencia. 93 De conformidad a las reglas generales. 94 De usarse en un contexto preventivo, el principio de la certidumbre de la anticompetitividad deberá calificarse de acuerdo a un criterio de razonable probabilidad del mismo, juicio de naturaleza técnico y conjetural, apoyado en opiniones económicas expertas, independientes e imparciales. 95 En efecto, la regla completa podría considerarse como una suerte de política o estándar probatorio, explicable en la necesidad de esclarecimiento de consideraciones económicas (extrajurídicas) esenciales para la afirmación de la anticompetitividad de una conducta determinada.

52

incluso efectivamente anticompetitiva, resulta en definitiva indigna de

represión en razón de existir efectos procompetitivos contrarrestantes.

Una conducta es “razonable” cuando, considerando todas las

circunstancias relevantes, no obsta a la competencia; correlativamente,

una conducta carente de racionabilidad es contraria al bien jurídico

competencia.96

3.2. Génesis .

La regla de la racionabilidad se remonta al Common Law inglés, caso

Mitchel v. Reynolds, decidido en Inglaterra en 1711 por Lord Mac-

Clesfield. Dicho juez propuso indagar en la racionabilidad de las

restricciones al comercio, hablando derechamente de una “rule of

reasonableness”.

En este caso, una persona arrendó a otra un local de amasendería. El

contrato exigía al arrendador abstenerse durante el lapso de cinco años

de participar en el comercio del pan dentro del espacio geográfico

aledaño a la parroquia de St. Andrew´s Holborn, con multa de cincuenta

libras esterlinas por cada infracción verificada. El arrendador, violando el

acuerdo, inauguró una nueva panadería dentro del perímetro prohibido

antes del vencimiento del plazo acordado. Tras constatar el

96 Resulta por tanto primordial saber establecer cuándo una conducta vulnera la competencia. Damos por reproducidas todas las consideraciones planteadas en el capítulo inicial de esta obra. Enfatizamos que, actualmente, en el derecho nacional (a diferencia del estadounidense) no existe parámetro distinto al de la competencia para la subsistencia de la juridicidad competitiva de una conducta. La autorización de conductas anticompetitivas en razón de otras consideraciones, como la concurrencia paralela de efectos procompetitivos, la introducción de eficiencia en la asignación de los recursos en un mercado determinado o el bienestar social o general, se ajustará al sistema solamente en virtud de la introducción de excepciones legales expresas en tal sentido.

53

incumplimiento, el arrendatario demandó a su arrendador, solicitando la

liquidación de los perjuicios respectivos. La Corte sostuvo que un

acuerdo, no obstante ser restrictivo del comercio, de presentar un fin

beneficioso y una consideración adecuada, como la búsqueda de un

contrato útil y práctico, podía considerarse apegado a Derecho.

Considerando la trascendencia y desarrollo ulterior de la regla de la

racionabilidad, la importancia histórica de Mitchel es innegable, quedando

en segundo plano el hecho de no haber dilucidado los parámetros para la

determinación de aquello que debemos entender como razonable.

El rol del Common Law debe entonces tomarse en cuenta respecto la

formación de la regla. Un comentarista contemporáneo al nacimiento del

Sherman Act señaló que dicho cuerpo legal reflejaba la asentada doctrina

inglesa y estadounidense por la cual una restricción parcial al tráfico debía

entenderse razonable, en orden a ser considerada acorde a derecho,97

versus aquella general, que debía considerarse ilegal.

Si bien el asunto resulta bastante más complejo que la idea de asociar las

restricciones parciales a lo razonable, tal distinción marcó un hito en la

jurisprudencia estadounidense del siglo XIX. Posteriormente, el universo

de parámetros para la diagnosis experimentaría un crecimiento gradual.

Los fallos, poco a poco, fueron sosteniendo la necesidad de reparar en las

circunstancias particulares del caso como proceso metodológico previo a

la determinación de la ilicitud. Ya en la época inmediatamente anterior a la

97 THE RULE OF REASON, op. cit., p. 26

54

promulgación del Sherman Act, las Cortes se inclinaban por considerar

factores tales como la libertad contractual, los aspectos concernientes al

daño en la competencia,98 el derecho -de orden público- a un precio justo

(particularmente por consideraciones sociales), y las extensiones

temporales y territoriales de los acuerdos.99

Finalmente, reiteramos que la regla de la racionabilidad, en razón de su

naturaleza, no puede ser agrupada bajo el mismo criterio directriz de la

regla per se, no constituyendo ambas dos puntos opuestos de una misma

línea.

3.3. Evolución jurisprudencial del criterio de la r acionabilidad en el

derecho estadounidense .

A continuación expondremos la articulación jurisprudencial de la regla de

la racionabilidad, ineludible para su adecuada comprensión. Tras las

primeras interpretaciones del Sherman Act (en las cuales primó la

aplicación de criterios per se), la jurisprudencia estadounidense fue

construyendo gradualmente criterios de mayor contenido analítico:

3.3.1. “Standar Oil v. United States”.100

3.3.2. “United States v. Chicago Board of Trade”.101

3.3.3. “Appalachian Coals, Inc. v. United States”.102

3.3.4. “Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania Inc.”.103

98 No obstante fallos durante el siglo XIX que expresamente rechazaban la idea de una competencia superlativa. Véase por ejemplo North River Sugar Refining Co., 3 N.Y.S. at 409. 99 THE RULE OF REASON, op. cit., p. 32. 100 Standar Oil v. United States, 221 U.S. 1 (1911). 101 United States v. Chicago Board of Trade, 246 U.S. 231 (1918). 102 Appalachian Coals, Inc. v. United States, 288 U.S. 344 (1933).

55

3.3.5. “National Society of Professional Engineers v. United States”.104

3.3.6. “NCAA v. Board of Regents of University of Oklahoma”.105

3.3.7. “Northwest Wholesale Stationers v. Pacific Stationery & Printing

Co.”.106

3.3.8. “FTC v. Indiana Federation of Dentists”.107

3.3.9. “State Oil Co. v. Khan”.108

3.3.10. “California Dental Association v. FTC”.109

3.3.1. Standard Oil Co. v. United States.

Standard Oil, de 1911, en la opinión del Juez White (quien representara el

voto disidente en los casos Trans-Missouri y Joint Traffic) anunció

formalmente lo que pretendía ser una regla de indagación de

racionabilidad más flexible, constituyendo un aparente regreso a los

fundamentos del Common Law inspiradores del Sherman Act.

Treinta y siete compañías petroleras, reunidas en una sola holding, fueron

acusadas de espionaje industrial y prácticas predatorias tras haber,

supuestamente, coercido a firmas competidoras para unirse al holding a

fin que, en uso del poder resultante (que comprendía el 99% del negocio

de la producción, refinamiento, shipping y venta de petróleo y derivados),

fijar los precios del crudo y petróleo refinado.

103 Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania Inc., 433 U.S. 36 (1977). 104 National Society of Professional Engineers v. United States, 435 U.S. 679 (1978). 105 NCAA v. Board of Regents of University of Oklahoma, 468 U.S. 85 (1984). 106 Northwest Wholesale Stationers v. Pacific Stationery & Printing Co., 472 U.S. 284 (1985). 107 FTC v. Indiana Federation of Dentists, 476 U.S. 447 (1986). 108 State Oil Co. v. Khan, 93 F,3d 1358 (7th Cir. 1996). 109 California Dental Association v. FTC, 128 F. 3d 720 (9th Cir. 1997).

56

En primer lugar, White sostuvo que la Sección I prohibía sólo restricciones

excesivas o indebidas al comercio interestatal o extranjero. Luego,

reconciliando su postura con los precedentes (stare decisis), en esta

ocasión se centró en los efectos directos e inmediatos. En efecto,

recurriendo al lenguaje empleado en Joint Traffic, sostuvo que: “… el

criterio por el cual debe determinarse si un contrato, combinación, etc., es

una restricción al comercio, es, en concepto de la ley, el efecto directo o

indirecto de los actos en cuestión…”.110

En la especie, la Corte ordenó la disolución del holding.111

A diferencia de la visión del Juez Peckham, el Juez White entendió que la

tarea interpretativa de las Cortes de analizar los efectos de una

determinada práctica era propiamente jurisdiccional, no legislativa ni

administrativa. Si el Sherman Act enumeraba o señalaba los actos

prohibidos y los males llamados a evitar, cumplir el estatuto mal podría

significar usurpación de competencias.

Standar Oil reflejó la insatisfacción de los Jueces Federales con una regla

per se generalizada y prevalente.112

110 THE RULE OF REASON, op. cit., p. 45. 111 Otro aspecto importante de este caso es que ningún precedente anterior había reparado en la concentración o en el poder de mercado resultante como base de ofensa al Sherman Act. 112 No obstante lo anterior, el Juez White sostuvo que los primeros casos habían sido resueltos correctamente, pese a no haberse articulado un concepto de restricciones indebidas o excesivas, porque los acuerdos que fijaban frecuencias entre los competidores eran irreconciliables con la competencia, ergo, con el Sherman Act. En otras palabras estos acuerdos por si solos, sin necesidad de estar acompañados de prácticas predatorias o abusivas, creaban una presunción concluyente de daño a la competencia. Por lo tanto, “recurrir a la regla de la racionabilidad no era permitido para permitir lo que Estatuto prohibía”. Luego, la opinión del Juez White también estableció criterios per se. En efecto, ambos criterios de calificación son extractables. La estructura

57

Posteriormente, las Cortes aplicaron esta regla de la racionabilidad a una

economía en tránsito, desde una estructura organizacional atomizada a

una corporativa. Sin perjuicio de lo anterior, ello implicó un considerable

aumento de la discrecionalidad judicial.

3.3.2. United States v. Chicago Board of Trade.

En el contexto del mercado interestatal de trigo y cereales, The Chicago

Board of Trade (cámara o asociación de comercio de Chicago) introdujo

una regla de regulación de precios (“call rule”) para el mercado de

cereales provenientes de otras localidades, fijando el precio que habría de

regir entre el cierre de cada jornada y la apertura de la siguiente, en el

precio vigente al cierre de la primera.

Antes de la instauración de la call rule los oferentes miembros de la

Cámara de Comercio iban estableciendo sus precios durante toda la

jornada, sin restricciones, incluso respecto de las horas mediadas entre

cierre y apertura de cada jornada, conforme el libre juego de la oferta y la

demanda.

En virtud de la nueva regla, como se dijo, los precios de los cereales que

llegaban a la ciudad en el tiempo que mediaba entre el cierre de una

jornada y la apertura de la próxima, quedaron a firme en la cuantía

alcanzada por los mismos al cierre de la sesión anterior.

doctrinal desarrollada por White se centró en el estudio de las conductas o comportamientos, permitiendo que acuerdos entre firmas tengan múltiples efectos, pero reconociendo que al menos algunas de éstas son inherentemente carentes de racionabilidad.

58

De este modo, la regla importó una fijación de precios respecto de las

mercancías arribadas en el período de tiempo antes señalado.

El Gobierno argumentó que la regla violaba la Sección I del Sherman Act

ya que, a su juicio, constituía una restricción directa al comercio

interestatal (de cereales embarcados a Chicago desde otros Estados).

The Chicago Board of Trade argumentó que el propósito de la regla no

era establecer precios, sino que la limitación de las horas de

comercialización buscaba el beneficio y certeza de sus propios miembros,

aplicándose sólo a una pequeña parte del cereal embarcado a Chicago,

ayudando así además a reducir el poder especulador de los pocos

mercaderes que comercializaban en la noche a través del negocio del

cereal “por llegar”.

El Juez Brandies, en una opinión relativamente breve, rechazó los

argumentos del Gobierno, en una clásica y aún influyente declaración de

principios de la regla de la racionabilidad: “La legalidad de un acuerdo o

regulación no puede ser determinada por un test tan simple (que un

acuerdo que fije precios de compra y/o venta durante una parte

importante del día era ilegal en y por sí mismo) (…) El verdadero test de

legalidad es si la restricción impuesta meramente regula y quizás

promueve la competencia o si es tal que puede suprimir o incluso destruir

la competencia. Para determinar esta cuestión, la Corte debe

ordinariamente considerar los hechos peculiares del negocio o mercado

en el cual la restricción es aplicada; sus condiciones, antes y después de

59

que la restricción sea impuesta; la naturaleza de la restricción y sus

efectos, actuales o probables. La historia de la restricción, el mal o

perjuicio que se cree que importa, la razón o fundamento para adoptar un

remedio particular, el propósito o fin tomado en cuenta, son todos hechos

relevantes (…).113

Estas ideas constituyen, según Brandies, el modelo ideal para la

determinación genuina de la racionabilidad de una conducta.

Sin embargo, la enunciación de la regla omitió factores relevantes para la

operatividad del modelo, como rangos básicos de prelación de los

factores analíticos a considerar, onus probandi, entre otros.

La doctrina comparada estadounidense ha formulado una serie de críticas

respecto de la solución dada en Chicago Board of Trade. Entre ellas: (i)

legitimaría la presencia y necesidad de juicios sumamente complejos,

costosos y extensos (“big cases”); (ii) habría inducido a fallar

erróneamente el caso concreto por cuanto, en la especie, validó lo que

para muchos no era sino una forma de fijar precios y no una regulación

horaria del tráfico; (iii) presagiando jurisprudencia contemporánea, el

análisis flexible empleado por la Corte sugirió que, en algunas

situaciones, aún conductas a la generalmente reprochables como la

fijación de precios, podrían sobrevivir al escrutinio del Sherman Act si los

demandados argumentaren exitosamente que sus acuerdos resultaban

113 THE RULE OF REASON, op. cit., p. 48

60

inofensivos a los consumidores y; (iv) que el activismo judicial reflejado en

la opinión trascendía los objetivos y fines políticos del Sherman Act.

Casos previos se orientaron al bienestar del consumidor; en

circunstancias que Chicago Board of Trade, alejándose de tal indicador,

se habría adscrito a la preservación de una industria pequeña e

ineficiente, introduciendo por tanto a los jueces en el “mar de dudas” de

que hablase el Juez Taft en Addyston Pipe, debiendo ahora entrar a

discernir qué grado de competencia era “bueno”.114

No obstante, otro sector de la dosctrina ha concordado con el criterio del

juez Brandies, considerando la “call rule” como una restricción accesoria o

secundaria (ancillary restraint) cuyo propósito fue la creación un mercado

más eficiente y organizado.115

En consecuencia, existe desacuerdo respecto la utilidad y efectos de

Chicago Board of Trade.

En nuestra opinión, aún cuando el modelo propuesto sea perfectible, el

aporte analítico que subyace es innegable, colaborando al genuino

cumplimiento del mandato normativo principal del derecho de la

competencia: defenderla, lo que correlativamente importa rechazar la

represión en su nombre de conductas que le resulten inocuas.

En cualquier caso, este caso constituye un punto de inflección analítica,

toda vez que ofreció una variante metodológica que, aunque en etapa

114 Ibid, p. 49. 115 Ibid, p. 50.

61

rudimentaria, se condijo teleológicamente con el mandato del estatuto

normativo de la competencia.

3.3.3. Appalachian Coals, Inc. v. United States.

En 1933, la Supreme Court revocó el fallo de un Tribunal inferior que

declaró inválida una asociación de agencias de venta conformada por

ciento treinta y siete compañías de carbón representantes del 75% de la

producción local y del 12% de la nacional.

Dichas compañías enfrentaban paupérrimas condiciones económicas en

su industria, razón por la cual instruyeron a la agencia para la obtención y

fijación de los mejores precios posibles y para la distribución justa de las

órdenes de compra entre los partícipes si la producción total no podía ser

vendida.

En la opinión del Juez Hughes, “un escrutinio cercano y objetivo de las

condiciones particulares y propósitos es necesario en cada caso,

debiendo la realidad de las cosas dominar el juicio”116, razón por la cual

acogió el argumento de los demandados consistentes en la inexistencia

del suficiente poder de mercado para poder fijar precios, que su intención

era crear un sistema de marketing más ordenado, y que, como la agencia

de ventas no había aún comenzado sus operaciones, mal podría

aseverarse que los precios de mercado habían sido afectados; también

puede extraerse que la Corte se habría apoyado en el testimonio de los

116 Ibid, p. 51.

62

consumidores (ferroviarios, compañías y manufacturadores), en orden a

que el plan beneficiaría la industria del carbón.

Basada en el hecho que el acuerdo no se había aún hecho operativo y

que la agencia constituía una restricción razonable, la Supreme Court

sugirió que para poder condenar la fijación de precios era menester

acreditar efectos actuales o cuando menos potenciales en los precios. “El

mero hecho que un acuerdo elimine competencia entre sus partes no es

suficiente para condenarlo… La cuestión de la aplicación del Estatuto

(Sherman Act) es una de intención y efecto y no está determinada por

presunciones arbitrarias”.117

Después de analizar un listado de factores similares a los analizados en

Chicago Board of Trade, incluyendo las condiciones económicas de la

industria, la naturaleza del plan de los demandados, las razones que los

llevaron a adoptar esta decisión y sus posibles consecuencias, la

Supreme Court consideró que el acuerdo no correspondía a una

restricción indebida.

Este caso evidenció la aplicación de criterios de racionabilidad para

acuerdos de fijación de precios, en lugar de las decisiones anteriores que

las condenaron per se.118

La doctrina estadounidense ha reparado en factores político-económicos

para explicar la solución adoptada. La depresión económica fue, sin lugar

117 Ibid, p. 52. 118 Véase por ejemplo United States v. Trenton Potteries Co.

63

a dudas, relevante en el replanteamiento de las antiguas políticas

anticompetitivas.

3.3.4. Continental T.V., Inc. v. GTE Sylvania Inc.

Continental y Sylvania celebraron un contrato de franquicia por la cual la

primera obtenía el derecho de explotar la marca respectiva pero

sujetándose a restricciones territoriales de venta.

En virtud de lo anterior, Continental demandó a Sylvania por considerar

dicha restricción contraria a la Sección I del Sherman Act, obteniendo

sentencia en contra de Sylvania, basado en criterios per se.

La Corte de Apelaciones respectiva revirtió el fallo condenatorio,

impugnando la aplicación de la regla per se, a favor de la regla de la

racionabilidad.

Posteriormente, llegado el asunto al conocimiento de la Supreme Court,

en opinión del Juez Powell, ésta analizó los roles de la regla per se y de la

regla de la racionabilidad en el análisis antitrust, describiendo a la

segunda como el estándar de análisis prevalente.

Citando Chicago Board of Trade, la Corte sostuvo que la regla de la

racionabilidad requería la dilucidación de los hechos para ponderar todas

las circunstancias del caso a fin de decidir si una práctica restrictiva debía

ser prohibida en razón de imponer una restricción carente de

racionabilidad sobre la competencia.

De acuerdo a los criterios seguidos por la Corte, la regla per se debía

entenderse como una regla de aplicación excepcional, empleable sólo

64

respecto de ciertos casos o prácticas que, como consecuencia de sus

efectos perniciosos en la competencia y la falta de toda virtud redentora,

debían presumirse concluyentemente como carentes de racionabilidad,

ergo, ilegales, sin necesidad de elaborar investigación alguna para

precisar el daño causado o la razón de negocios que justificar su uso.119

El máximo Tribunal se volcó a evaluar si la restricción presentaba alguna

virtud redentora, la que radicó en el aumento de competencia que la

restricción produjo, sin perjuicio que Continental no había logrado

satisfacer la carga probatoria que le correspondía.

La Supreme Court, influida por el peso de las opiniones doctrinales y de

las decisiones de los Tribunales inferiores que consideraban tales

restricciones beneficiosas económicamente, revocó (overruled) la regla

per se del caso Schwinn (caso anterior sobre restricciones verticales no

relativas a precios), y sostuvo que las restricciones verticales no relativas

a precios debían evaluarse bajo la regla de la racionabilidad.

GTE Sylvania marcó un cambio radical en la comprensión jurisprudencial

de las restricciones verticales no relativas a precios, instaurando un

criterio interpretativo que permanece vigente hasta el día de hoy.

119 La razón esgrimida por la Corte para la autorización de la regla per se radicaba en que cierto tipo de conductas no ameritaban el costo general que traía consigo la profunda indagación de sus efectos, en la certeza jurídica y su trascendencia empresarial, en la sensata eliminación de la carga de la prueba para conductas respecto las cuales la experiencia ha develado su carácter y en la descompresión del sistema judicial. No obstante, la misma Corte expresó que, a pesar de tales virtudes, no era aceptable institucionalizarla como estándar prevalente.

65

La Corte estableció claramente que el análisis antitrust debía fundarse en

efectos económicos demostrables120 y no en diseños formales, sentando

un nuevo precedente,121 sin perjuicio del mérito de rechazar la populista

preferencia dogmática por los pequeños negocios.

En virtud de la demostración que la Corte se encontraba preparada para

establecer cambios en sus apreciaciones respecto el criterio a emplear,

GTE Sylvania alentó la reexaminación de otras aplicaciones de la regla

per se, atribuyéndosele el comienzo de la era moderna de la discusión

respecto las regla per se y de la racionabilidad como métodos empleados

en el proceso de determinación de la infracción competitiva.

Finalmente, sin perjuicio de lo anterior, en GTE Sylvania la Supreme

Court sostuvo que determinadas restricciones, en principio

anticompetitivas, podían ser justificadas mediante consideraciones extra

competitivas.122

3.3.5. National Society of Professional Engineers v . United States.

Al año siguiente, mediante la solución de este caso, la Supreme Court

estableció que una conducta anticompetitiva no podía justificarse

mediante el amplio argumento de acarrear beneficios sociales si éstos no

120 En un avance epistémico evidente, cuando menos en el ámbito de la política judicial. 121 Tanto es así, que el presente fallo implicó la revocación expresa (overruled) de la decisión sustentada en un caso anterior, relativa a restricciones verticales no relativas a precios (United States v. Arnold, Schwinn & Co.). 122 A este respecto, nótese que en Chile, habida consideración del concepto normativo de competencia, la recepción de elementos extracompetitivos para la aprobación de conductas anticompetitivas habría transgredido la vinculación del juez al sistema legal de libre competencia.

66

se traducían en un impacto en las condiciones competitivas, acotando por

tanto el ámbito de la justificación.

Este caso la Corte se pronunció sobre el canon ético adoptado por la

Sociedad Nacional de Ingenieros Profesionales en 1964, que prohibía la

verificación de ofertas competitivas o la aceptación de una propuesta de

honorarios sino sólo después de la elección de una de las firmas de

ingeniería por parte del cliente, buscando prevenir que los consumidores

pudiesen previamente hacer comparaciones de precios entre los diversos

proyectos de ingeniería.

Este parámetro fue objetado por el Departamento de Justicia de EE.UU,

que buscó dejarlo sin efecto por parecerle anticompetitivo.

La Sociedad de Ingenieros justificó su acuerdo en que una competencia

de precios entre ingenieros podría afectar adversamente la calidad de los

servicios de ingeniería y poner en peligro la salud, seguridad y bienestar

público.

La Corte de Distrito, Tribunal inferior, rechazó la defensa, aduciendo

violación per se. La Corte de Apelaciones respectiva y la Supreme Court

confirmaron el fallo.

Este último Tribunal no señaló expresamente si el parámetro debía ser

examinado bajo la regla per se o bajo el análisis de la regla de la

racionabilidad, considerando que las justificaciones ofrecidas por la

Sociedad eran irrelevantes bajo ambas reglas.

67

Sin perjuicio de lo anterior, la decisión de la Corte es particularmente

significativa por los criterios que ofreció respecto de las justificaciones

apropiadas para efectos de un análisis de racionabilidad. Éste no podría

importar la apertura de la investigación antitrust a cualquier argumento en

favor de una conducta controvertida que pueda ampararse en la idea

general de lo razonable o plausible; dicha investigación debe enfocarse

directamente en el impacto de estas conductas o restricciones en las

condiciones competitivas. Así, el verdadero propósito del análisis antitrust

es “formarse un juicio respecto de la significación competitiva de una

restricción y no decidir si una política favorable a la competencia está en

el interés público o en el interés de los miembros de una industria”.123

Específicamente, se sostuvo que “la asunción que la competencia es el

mejor método para la asignación de los recursos en un libre mercado

reconoce que todos los elementos de un acuerdo –calidad, servicio,

seguridad, y durabilidad- y no sólo el costo inmediato, son afectados

favorablemente por la libre oportunidad de elegir entre los distintos

oferentes. Aún asumiendo excepciones ocasionales a las consecuencias

presumidas de la competencia, la política estatutaria excluye la cuestión

de si la competencia es buena o mala”.124 125

Finamente, en atención a que las justificaciones de la Sociedad eran, en

la especie, irrelevantes para el análisis de la regla de la racionabilidad, la

123 THE RULE OF REASON, op. cit., p. 68. 124 Idem. 125 Siendo su protección -no su valoración- la función del sistema.

68

Corte juzgó que el canon ético en cuestión violaba la Sección I,

proscribiéndolo.

La exclusión de aquellas justificaciones que carecieren de significación

competitiva significó un gran paso hacia la definición y acotamiento de la

regla de la racionabilidad, enmendando a nuestro juicio la peligrosa

doctrina de dar cabida en la discusión a consideraciones

extracompetitivas.

3.3.6. NCAA v. Board of Regents of University of Ok lahoma.

NCAA (“National College Athletic Association”), en el contexto de su plan

de transmisión de los juegos de fútbol americano, celebró contratos de

cuatro años de duración con las cadenas televisivas ABC y CBS, por los

cuales cada una de estas cadenas tenía garantizado el derecho de

televisar 14 juegos anuales.

NCAA determinó el honorario sugerido por cada partido dependiendo de

la división o categoría de cada equipo y de si el juego era de transmisión

regional o nacional. Ningún miembro de la NCAA podía vender derecho

televisivo alguno para la transmisión de los partidos fuera de este

acuerdo.

Por su parte, la “College Football Association” (Asociación Universitaria de

Fútbol Americano; “CFA”), grupo que reunía a los principales equipos de

fútbol americano universitario, asociación por lo demás propia de dicho

deporte, no consideró los términos del acuerdo entre NCAA, ABC y CBS,

69

firmando un contrato con la cadena NBC que aparejaba más apariciones

televisivas y más dinero para sus miembros.

Cuando NCAA amenazó acciones disciplinarias en contra de quien

cumpliese el contrato entre NBC y la CFA, dos miembros de esta última

(entre ellos la Universidad de Oklahoma) la demandaron aduciendo que

NCCA las amenazaba en pos del cumplimiento de un acuerdo ilegal bajo

la Sección I del Sherman Act.

Tanto el Tribunal de Distrito como la Corte de Apelaciones respectiva

sostuvieron que NCAA había restringido ilegalmente el comercio, aunque

por distintas razones.

Haciendo suya las consideraciones del Tribunal de Distrito en el sentido

que la restricción imponía una limitación a la producción (en la especie,

número de partidos televisados) y que operaba fijando precios, la

Supreme Court notó que aunque esta clase de restricciones solía ser

condenadas bajo criterios per se, un análisis bajo la regla de la

racionabilidad era aquel procedente porque el caso involucraba una

industria en las que la adopción de ciertas restricciones horizontales era

esencial para una amplia disponibilidad del producto.

NCAA argumentó que su plan no podía tener resultados anticompetitivos

porque ella carecía de poder de mercado. No obstante, la Corte sostuvo

que la ausencia de éste no justificaba una restricción desnuda (“naked

restraint”) sobre el precio o la producción, hecho que consideró de la

causa, en cuya virtud no resultaba necesario elaborar un estudio acabado

70

de la industria para determinar una anticompetitividad prima facie de la

restricción. En razón de lo anterior, procedió a abreviar el análisis de

racionabilidad, invirtiendo el onus probandi en perjuicio de NCCA, quien

debió asumir la carga de acreditar alguna justificación procompetitivas

para su plan televisivo, cuestión en la que fracasó. La Supreme Court

confirmó el veredicto condenatorio de los tribunales inferiores.

Este caso, amén de aportar como principio que el poder de mercado, si

bien importante, no requería ser acreditado ante restricciones desnudas o

evidentes (“naked restraints”), entregó una idea trascendente para el

futuro análisis antitrust bajo la regla de la racionabilidad: la regla no

importa esencialmente un análisis exhaustivo del mercado de que se

trate.

3.3.7. Northwest Wholesale Stationers v. Pacific St ationery &

Printing Co.

Northwest Wholesale Stationers era una cooperativa de compra de

artículos de oficina integrada por minoristas, cuyos miembros recibían

variados beneficios al final de cada año.

Pacific Stationery, miembro de la cooperativa, tras haber sido expulsada

de la organización, dedujo demanda contra la misma, aduciendo boycott

en su perjuicio.

El Tribunal inferior falló a favor de la cooperativa, bajo la regla de la

racionabilidad.

La Corte de Apelaciones revocó el fallo, empleando criterios per se.

71

Finalmente, la Supreme Court, en la opinión del juez Brennan, revocó a

su vez el fallo de la Corte, sosteniendo que las actividades de la

cooperativa estaban diseñadas para aumentar la eficiencia y la

competencia en un contexto de economías de escala.

Consideró además que esta clase de organizaciones presentan la

legítima necesidad de establecer reglas razonables de autogobierno,

siendo la expulsión de uno de sus miembros una expresión de las mismas

más que un síntoma anticompetitivo.

Dentro de los considerandos del fallo en análisis, destaca particularmente

la consideración del elemento “poder de mercado” como un elemento

analítico de altísima relevancia, poder del que carecía la cooperativa. En

este sentido, la Corte sostuvo que la aplicación del criterio per se tenía

como presupuesto que el cuestionado contase con poder de mercado; de

lo contrario, la regla de la racionabilidad gobernará el análisis antitrust.

En la especie, Pacific Stationary no logró satisfacer dicho requisito, razón

por la cual el análisis del juicio se verificó conforme la regla de la

racionabilidad, desechándose en su mérito la demanda.

3.3.8. FTC v. Indiana Federation of Dentists.

Este caso trata del cuestionamiento de un acuerdo de la Federación de

Dentistas de Indiana consistente en rechazar la administración de rayos X

bajo el sistema de seguro dental.

Como antecedente relevante, la agrupación se formó después de que otra

asociación profesional llamada Asociación Dental de Indiana,

72

representante del 85% del gremio en el Estado de Indiana, acordara con

la FTC (Federal Trade Comission) cesar los esfuerzos que estaba

llevando a cabo para que sus asociados no administrasen los referidos

exámenes radiológicos.

En virtud de lo anterior, la FTC decidió impugnar el acuerdo de la

Federación porque a su juicio conculcaba la FTC Act. En este sentido, la

Federación fue entendida como una unión cuya política de resistir el

sometimiento de los exámenes radiológicos a las aseguradoras constituía

un verdadero imperativo profesional.

Aunque la Federación tenía una membresía relativamente pequeña,

gozaba de un alto porcentaje de especialistas dentales en tres

comunidades de Indiana: Anderson, Lafayette y Fort Wayne.

Aún cuando la FTC Act presentaba un ámbito de aplicación más amplio

que la Sección I del Sherman Act, la FTC basó su veredicto en que las

acciones de la Federación constituían una conspiración restrictiva carente

de racionabilidad.

La Corte de Apelaciones revirtió el veredicto administrativo de la FTC al

considerar insuficiente la evidencia existente.

La Supreme Court, rechazando el análisis la Corte de Apelaciones,

concluyó que la evidencia permitía presumir el objeto de la Federación era

suprimir la competencia entre los dentistas respecto de su cooperación

para con los requerimientos de las compañías aseguradoras.

73

Sin perjuicio de lo anterior, estimó también que la política de la

Federación no era la de un grupo “boicoteador” per se ilegal porque no

contaba con el suficiente poder de mercado, razón por la cual sometió la

conducta a la regla de la racionabilidad pero con la particularidad de no

haberse hecho in extenso, observándose una suerte de regla abreviada

de la racionabilidad (“quick look rule of reason”), caracterizada por la

inversión de la carga de la prueba, fundada en la presunción de la

anticompetitividad (prima facie) de un acuerdo horizontal entre

competidores para negar un servicio a los consumidores. Luego, a la

Federación correspondió acreditar efectos procompetitivos de su

conducta, prueba que no pudo satisfacer.

La Federación, por su parte, intentó justificarse reclamando que la FTC

había fallado en la definición del mercado relevante y del poder de

mercado de la especie.

La Corte rechazó este argumento, haciendo notar que ya se había

asentado que la prueba del poder de mercado resultaba innecesaria ante

una restricción desnuda o evidente (naked restraint). Destacando que el

propósito de la definición del mercado relevante y del análisis del poder

de mercado es la determinación de potenciales efectos adversos en la

competencia, la Supreme Court concluyó que el veredicto de la FTC

sobre un actual efecto adverso en la competencia era legalmente

suficiente para presumir que la conducta controvertida carecía de

racionabilidad; por ende, el análisis extenso resultaba innecesario.

74

En virtud de lo anterior, la Supreme Court revocó la sentencia de la Corte

de Apelaciones, afirmando el criterio de la FTC.

Indiana Federation of Dentists es importante en el estudio de la evolución

de la regla de la racionabilidad en cuanto ilustra cómo un análisis bajo la

misma puede abreviarse o simplificarse cuando la evidencia permite

presumir prima facie la carencia de racionabilidad desde perspectiva de

efectos anticompetitivos actuales.

3.3.9. State Oil Co. v. Khan

Khan, persona natural, acordó arrendar y operar una estación de gasolina

con su respectiva estación de servicios a State Oil, propietaria de las

mismas.

El contrato establecía que la gasolina provista por State Oil debía ser

vendida por Khan al precio de venta sugerida por aquélla para minoristas.

Sin perjuicio de lo anterior, se estableció un margen de flotabilidad

US$3,25 por galón de combustible, dentro del cual el arrendatario era

supuestamente libre para subir o reducir el precio sugerido; pero,

proseguía el acuerdo, si reducía el precio bajo el precio sugerido (y no

bajo el supuesto margen de flotabilidad), debía enterar a State Oil la

diferencia respecto del precio sugerido y, correlativamente, si subía el

precio por sobre el sugerido, debía pagar a State Oil el exceso sobre el

mismo.

75

Por lo tanto, Khan carecía de incentivo económico para variar el precio en

cualquier sentido, situación que importaba fijación fáctica de precios en

perjuicio de Khan.

Tras haber State Oil puesto fin al contrato, Khan demandó a la Compañía

por fijación de precios.

La Corte de Distrito consideró que la conducta no constituía per se una

violación a la sección 1º del Sherman Act porque no presentaba efectos

manifiestamente anticompetitivos.

Agregó que el fracaso de la pretensión de Khan radicó en no haber

demostrado que una diferencia en el precio de la gasolina podría haber

incrementado su nivel de ventas ni que la fijación de precios impugnada

hubiese impactado el mercado relevante.

Por su parte, la Corte del Séptimo Circuito impugnando la autoridad del

precedente Albrecht, negó lugar a la regla per se en materia de fijaciones

verticales de precios, absolviendo a State Oil.

Llegado el asunto a su conocimiento, la Supreme Court, revocó

(overruled) la autoridad del precedente Albrecht, confirmando el criterio

del Tribunal de la Corte del Séptimo Circuito.

El aporte de este caso, tal como el de GTE Sylvania, radicó en la

consagración del “efecto económico demostrable” como elemento

paradigmático de una correcta regla de la racionabilidad.

A continuación profundizaremos en las características propias del

denominado análisis abreviado (“quick look”) o regla trunca de

76

racionabilidad (“truncated rule of reason”), ya insinuado en NCAA v. Board

of Regents of University of Oklahoma y en FTC v. Indiana Federation of

Dentists.

3.3.10. California Dental Association v. FTC.

La Asociación Dental de California (“California Dental”) estaba compuesta

por una serie de sociedades de atención dental, representativas en su

conjunto del 75% de los dentistas en ejercicio del Estado de California.

Los dentistas asociados adoptaron un nuevo código de ética que les

prohibía la publicidad -o cualquier otra forma de comunicación- falsa o

inductiva de error.

Aún cuando el acuerdo no proscribía toda clase de publicidad e incluso

tampoco toda aquella relativa a precios u honorarios, la FTC impugnó

administrativamente el acuerdo por considerar que, en la práctica,

resultaba restrictivo no sólo de la publicidad falsa o engañosa sino

también de aquella veraz y transparente, imponiendo también

restricciones carentes de racionabilidad en materia de descuentos y de

calidad del servicio.

Después de la audiencia de rigor, el Tribunal administrativo

(“Administrative Law Judge”) acogió los postulados anteriormente

expuestos, agregando que el acuerdo iba en detrimento del gremio y de

los consumidores, amén de violar la 1º sección del Sherman Act.

77

Postulo además que, aún cuando la FTC no haya probado ejercicio de

poder de mercado por parte de la Asociación, ello no era necesario ni

esencial para establecer una violación a la sección 1ª del Sherman Act.

La FTC compartió la apreciación del Tribunal administrativo, salvo

respecto del poder de mercado de la Asociación, considerando que sí lo

tenía y que en su ejercicio había establecido restricciones

anticompetitivas en perjuicio de los consumidores del mercado

odontológico de California.

Volviendo a apreciaciones más clásicas, consideró que toda restricción a

la publicidad honesta o no engañosa sobre precios era per se ilegal,

sosteniendo adicionalmente que la restricciones al resto de la publicidad

resultaban ilegales bajo un análisis abreviado de racionabilidad.

Llegado el asunto al conocimiento de la Corte de Apelaciones respectiva,

ésta, aún rechazando la alusión a la regla per se, confirmo el criterio bajo

la aplicación abreviada de la regla de la racionabilidad.

La Supreme Court sostuvo que las condiciones o presupuestos del

análisis abreviado no concurrían en la especie, sin perjuicio que las

restricciones analizadas podrían plausiblemente implicar efectos pro

competitivos o de insignificancia competitiva, encontrándose lejos de una

prohibición total de publicidad

Por lo demás, continuó la Corte, el problema no era que el acuerdo o

restricción de que se trate resultara o no (a la postre) competitivo o

anticompetitivo, sino la debida apreciación de los calificados presupuestos

78

de hecho del análisis abreviado. En otros términos, perfectamente podría

suceder que una conducta respecto de la cual se consideró la

improcedencia del análisis abreviado por ausencia de ostensibilidad de

efectos anticompetitivos asociables, pueda, tras un mayor análisis,

resultar anticompetitiva de todos modos y, aún así, la decisión de haber

descartado el análisis abreviado habría sido correcta.126

Consecuentemente, la Corte concluyó que el caso de la especie jamás

debió haberse sometido a un análisis abreviado de racionabilidad.

Otro punto relevante abordado por la Supreme Court fue el alcance o

profundidad del examen procedente en aquellos casos en que se

considere inaplicable un análisis abreviado. Sobre esta materia, aclaró

que no debía seguirse de sus anteriores consideraciones que cada caso

que no resulte obvio u ostensiblemente anticompetitivo debe por ello

someterse al más amplio, transversal y profundo análisis de todas las

circunstancias del mercado. A juicio de la Corte la cuestión central es si la

conducta cuestionada tiene o no efectos competitivos, dependiendo el

ámbito de la investigación de la naturaleza de la conducta en análisis y

del mercado de que se trate. Al respecto, la Corte Suprema sostuvo:

“Como las circunstancias aquí lo demuestran, no hay una línea categórica

a ser trazada entre entre restricciones de obvios efectos anticompetitivos

de aquellas que llaman a un anáisis más detallado. Qué es lo requerido,

126 Subyaciendo la idea que el fundamento del análisis abreviado radica exclusivamente en la ostensibilidad anticompetitiva del caso.

79

es más una cuestión de cada caso, observando las circunstancias del

caso, los detalles y la lógica de la restricción”.127

Por su parte, el voto disidente describió la regla de la racionabilidad como

aquella que abarca cuatro preguntas clásicas:

1. ¿Cuál es la restricción específica de que se trata?

2. ¿Cuáles son los probables efectos anticompetitivos de la misma?

3. ¿Hay justificaciones procompetitivas que los compensen?

4. ¿Gozan las partes del poder de mercado suficiente como para

hacer una diferencia?

Este voto se distinguió del de mayoría en la respuesta a la segunda de

estas preguntas, estableciendo que las tendencias anticompetitivas

presentadas por las restricciones publicitarias eran obvias y no habían por

tanto “probables” efectos anticompetitivos, razón por la cual la práctica

debió haberse sancionado.

Como conclusiones de California Dental pueden extraerse:

(i) el análisis abreviado de racionabilidad (“quick look”) sería

apropiado cuando la verosimilitud de efectos anticompetitivos

sea ostensible, palmario, notorio o evidente;

(ii) un análisis abreviado no sería apropiado si el demandado

adelanta una justificación procompetitiva plausible para la

conducta cuestionada,128 y;

127 California Dental Association v. FTC, 119 S. Ct. 1604 (1999). 128 Lo que forzaría un análisis más profundo.

80

(iii) el ámbito de acción de la investigación estará determinado en

función de las circunstancias, detalles y lógica de la restricción.

De otro lado, otro tópico interesante en California Dental es el estudio del

onus probandi en sede antitrust.

Abreviado o no, en todo análisis de racionabilidad es de la esencia la

existencia de una fase probatoria pero, naturalmente, las características

de la misma no serán iguales en un análisis estándar de racionabilidad

que en uno abreviado.

La diferencia es teóricamente sencilla: en aquellas conductas que

ameriten ser objeto de un análisis abreviado (efectos anticompetitivos

ostensibles), la evidencia de los mismos autorizará la alteración de la

carga de la prueba; por otro lado, aquellas conductas que ameriten ser

objeto de un análisis de racionabilidad estándar, (por no suponer

antecedentes que permitan afirmaciones prima facie de

anticompetitividad), se sujetarán a la regla general, esto es, radicándose

la carga de la prueba en el demandante.

En la especie, todos los Tribunales que conocieron del asunto antes que

la Corte Suprema consideraron que, siendo obvia la anticompetitividad de

las restricciones de la especie, no correspondía realizar un análisis de

racionabilidad estándar, bastando el abreviado. La Corte, en cambio, no

compartió el juicio, impugnando la abreviación del análisis efectuada en

las fases previas, no por considerar improcedente la práctica de análisis

abreviados en general, sino por la falta de cualquier elemento empírico

81

que justificase la pretendida ostensibilidad; por ello exigió la acreditación

de efectos anticompetitivos actuales para autorizar la abreviación del

análisis, independiente del resultado que a la postre arrojare el debate.

Asumiendo las virtudes de la regla de la racionabilidad, debe consagrarse

a su vez la exigencia de criterios serios a la hora de afirmar la evidencia

de efectos anticompetitivos que autoricen la variable abreviada. Como

probablemente pensó la Supreme Court, la “evidencia”, “obviedad” u

“ostensibilidad” anticompetitiva es, en último término, un concepto de

establecimiento subjetivo, ergo, fuente potencial de arbitrariedad judicial,

máxime tratándose de operadores que, aún letrados, son suficientemente

legos en materias económicas como para poder aseverar, por sí solos,

tales conclusiones con soportes científicos serios.

Sin perjuicio de lo anterior, la exigencia de acreditación de efectos

anticompetitivos actuales (presupuesto de abreviación analítica) no puede

extremarse al nivel de requerir un análisis exhaustivo para la apertura de

uno abreviado, lo que sería absurdo; dicha exigencia debe calificarse en

términos de requerir cualquier evidencia que permita plausible y

razonablemente concluir la ocurrencia actual de efectos anticompetitivos,

aún cuando a la postre la conducta no termine siendo condenada.

Considerando lo expuesto, es razonable suponer que, por regla general,

las conductas antes sancionadas per se, debieran pasa a ser objeto de

análisis abreviado.

82

3.4. Criterios de evaluación .129 130

Aún cuando la regla de la racionabilidad sea el método prevalente, la

doctrina comparada ha observado, empero, que adolece de un importante

grado de imprecisión e imprevisibilidad ya que no es clara respecto del

rango o cobertura de análisis que importa ni tampoco respecto de los

factores sobre los cuales debe enfocarse el mismo.131

No obstante ser el análisis económico el elemento esencial de una

acabada aplicación de la regla, la economía no es una ciencia exacta,

pudiendo por tanto existir importantes diferencias entre destacados

exponentes sobre un mismo tema o efecto. Esto abre lugar a la

posibilidad de obtener resultados inconsistentes.

De otro lado, aún cuando la regla pueda acotar –como veremos a

continuación- los criterios analíticos de que se sirve, descartar uno en

perjuicio de otro puede ser una decisión más arbitraria que científica, sin

perjuicio del problema entre el peso o prelación entre los mismos.132

129 Las consideraciones expuestas bajo este título reflejan los criterios empleados por la doctrina estadounidense, no importando una propuesta de recepción por parte del sistema nacional. 130 Como cuestión previa, cualquier juicio de racionabilidad supone la adecuada determinación del mercado relevante del caso. Esto es, la determinación previa del mercado relevante es condición lógica y operativa del juicio de racionabilidad. Véase nota 135. 131 THE RULE OF REASON, op. cit., p. 102 132 THE RULE OF REASON, op. cit., p. 104 y ss.

83

Sin perjuicio de lo anterior, a través del tiempo, la jurisprudencia

comparada ha seleccionado algunos elementos de análisis que en buena

parte han concretado el etéreo principio de “rechazar restricciones

carentes de racionabilidad”. Entre ellos, los primordiales son: (i) los

efectos anticompetitivos de la conducta; (ii) la intención propósito del

agente; (iii) los efectos procompetitivos; (iv) el grado de integración; y (vi)

la alternativa menos restrictiva.

3.4.1. Efectos anticompetitivos .

Bajo la regla de la racionabilidad, el demandante o requirente debe

demostrar que la conducta que impugna implica o plausiblemente

implicará un efecto adverso en la competencia

Los efectos anticompetitivos se han establecido, tradicionalmente,

acreditando (a) una restricción desnuda o evidente; (b) un actual efecto

anticompetitivo; o (c) que la restricción creará o contribuye al ejercicio

efectivo del poder de mercado del agente.133

Respecto de la restricción desnuda o evidente, como se dijo, trátese de

aquellos acuerdos que afectan directamente el precio o la producción,

clásicamente sancionados bajo la regla per se.

Conforme el avance de la regla de la razón, será el análisis abreviado el

que solerá gobernar restricciones de este tipo, lo que trae aparejada una

133 “El poder de mercado puede ser definido como la capacidad de una empresa de actuar independientemente de sus competidores, proveedores o consumidores, esto es, la facultad de alzar precios, disminuir la calidad de sus productos o restringir las posibilidades de elección del consumidor, sin que ello signifique una baja correlativa en las ventas”. BARROS B., E. La Prueba en los Casos de Libre Competencia. En: Día de la Competencia, 2004, Fiscalía Nacional Económica, Santiago, citando a LANDES W. y POSNER R. Market Power in antitrust cases. En: Harvard Law Review 94 (1981), 937.

84

inversión del onus probandi, salvo en el caso de la excusa o excepción

procompetitiva, lo que implicaría un análisis acabado de racionabilidad,

restableciéndose la regla general de carga de la prueba.

En relación a la interacción del parámetro de la restricción evidente con

los de actuales efectos anticompetitivos y del poder de mercado, la

jurisprudencia comparada ha sostenido su autosuficiencia, esto es, una

restricción evidente no requiere la prueba de efectos anticompetitivos

actuales o del poder de mercado del agente, observándose por tanto un

presunción de anticompetitividad prima facie.

Respecto de la acreditación de actuales efectos anticompetitivos, sin

perjuicio del tratamiento de las restricciones desnudas, su sola prueba es

suficiente para asentar el ilícito anticompetitivo.134 De afirmarse

derechamente conculcación de la competencia, desaparece toda

necesidad probatoria posterior.

La experiencia enseña que, contrario a lo que podría pensarse, son pocos

los casos en los cuales puede constatarse con nitidez la presencia de

efectos anticompetitivos, probablemente por la gran dificultad en el

establecimiento de un juicio de causalidad certero.

Finalmente, el poder de mercado,135 136 en muchos casos ha sido

considerado condición para el establecimiento de la anticompetitividad de

134 Indiana Federation of Dentists. 476 U.S. at 460. 135 El análisis del poder de mercado supone la definición previa del concepto de “mercado relevante”, que provee el contexto sobre el cual se evaluará el efecto de la restricción o acuerdo en la competencia. Una vez establecido, se estará en condiciones de dimensionar acertadamente el ámbito en que una restricción produce sus efectos, sin perjuicio de ser una guía para el establecimiento de la injerencia de un actor en un

85

una conducta bajo el análisis de la regla de la racionabilidad. Su ausencia

impide al agente aumentar el precio, reducir la producción o restringir de

otra manera la competencia. Careciendo un actor de poder de mercado,

sus competidores estarían en condiciones de aumentar sus ventas y su

participación en el mercado relevante al inducir a los consumidores a la

sustitución de productos o bienes ofreciendo uno de mejor calidad. Sin

mercado determinado. El concepto de mercado relevante se ha definido como aquel que “…comprende la totalidad de los productos y servicios que los consumidores consideren intercambiables o sustituibles en razón de sus características, su precio o el uso que prevean hacer de ellos. Son especialmente relevantes para estos efectos, de acuerdo con la jurisprudencia examinada, los factores del “uso” que se da a los productos y, principalmente, de su “precio”…Productos similares que no se destinen a los mismos usos por parte de los consumidores no forman parte del mismo mercado…Productos similares cuyos precios sean significativamente diferentes, no pertenecen al mismo mercado”. NEHME Z., N. 2004. Material de Lectura: Conceptos de Posición Dominante, Mercado Relevante y Sustituibilidad de la Demanda de acuerdo con la Jurisprudencia de los Órganos de Defensa de la Competencia de la Comunidad Europea. Santiago, Programa de Magíster de la Facultad de Derecho de la Universidad Adolfo Ibáñez, p 1. 136 La doctrina comparada enseña que en materia de mercado relevante debe distinguirse entre mercado de productos y mercado geográfico. El de productos se determina de la misma manera explicada por la jurisprudencia europea, esto es, por la razonable susitituibilidad de los productos que lo integran, y por la adecuada comprensión del concepto de elasticidad de la demanda. Muchos Tribunales estadounidenses han seguido como criterio determinante el delineado por el Departamento de Justicia y por la Federal Trade Commission en 1992, en cuya virtud se practica un ejercicio conjetural e hipotético consistente en imaginar un grupo de productos (precisamente aquellos respecto los cuales se quiere saber si pertenecen al mismo mercado específico), para luego suponer que un monopolista (hipotético) aumentó el precio de aquellos de un modo estable, en un rango no excesivo, esto es entre un cinco y diez por ciento. Luego, si tal incremento produce la sustituibilidad de estos bienes por otros, el grupo de productos, tentativamente reunidos, es insuficiente, debiendo en consecuencia sumárseles otros, hasta el punto en que repetido este ejercicio el monopolista pueda profitar de este aumento de precio, toda vez que la sustitución de bienes ya no tiene lugar. En consecuencia, el mercado relevante es el grupo de productos más pequeño que pueda formarse bajo este test. Por otra parte, el mercado geográfico dice relación con el área o región en la cual los actores compiten. El criterio o mecanismo que la doctrina anglosajona ha desarrollado para identificar estos mercados es idéntico al delineado para el mercado de productos, es decir, nos preguntamos que pasaría si un monopolista hipotético aumenta el precio, de idéntica manera a la señalada para el caso anterior, en una región o área particular. Si tal incremento del precio se traduce en que los consumidores vuelquen su consumo (del o los productos involucrados en el ejercicio) a otras áreas o regiones, la zona geográfica considerada es estrecha, debiéndose agregar otras, repitiéndose este test hasta que el monopolista lucre con este aumento, como consecuencia de que los consumidores no se vuelcan a otras áreas. El mercado geográfico será entonces la región o área más pequeña que satisfaga este test.

86

poder de mercado un actor no tendría otra alternativa que aceptar el

precio que el mercado le imponga y, en ningún caso, a la inversa.

Los Tribunales estadounidenses de manera frecuente han diagnosticado

la presencia del poder de mercado tomando en consideración la

participación del agente en aquél. Sin embargo, no ha existido un criterio

uniforme en torno a qué nivel de participación de mercado es

generalmente indicativo de poder de mercado.

No obstante, existe un caso paradigmático en la jurisprudencia de EE.UU.

al respecto: Jefferson Parish. En este caso la Corte Suprema consideró

que el demandado no tenía poder de mercado, pese a tener una

participación cercana al 30%. En consecuencia, sobre este porcentaje de

participación, a contrario sensu, se consideró afirmable la presencia de

poder de mercado. Por su parte, órganos administrativos de la

competencia han sostenido que una participación en el marcado inferior al

20% blindaría al agente en una “zona de seguridad”.

Puede concluirse que a mayor participación, mayor presunción de poder

de mercado, sin perjuicio de poder desvirtuarse dicha máxima mediante el

examen de las condiciones de entrada, de la potencial respuesta de los

demás actores, de la estabilidad que el mercado ofrece y del nivel de

rivalidad que pueda observarse, entre otras circunstancias.

Otro método para cuantificar el poder de mercado es el empleo modelos

econométricos. Aún cuando puede resultar altamente compleja la

obtención de la información necesaria a ingresar (al modelo), la

87

asimilación de su empleo a la idea del “rigor científico” dota de

popularidad a esta clase de variantes.

Como se expuso, el poder de mercado ha sido considerado condición de

anticompetitividad de una conducta. No es usual que una práctica en

ausencia de poder de mercado active la represión antitrust porque se ha

entendido que sólo se estaría en condiciones efectivas de afectar el

mercado si se tiene un cierto nivel de influencia en éste.

A nuestro juicio, la respuesta respecto si el poder de mercado es

condición de la referida represión antitrust se encuentra en la significación

normativa que se dé al concepto de competencia.

De entenderse, como se ha hecho por algunos, que proteger la

competencia es proteger el buen funcionamiento del mercado o la

eficiencia en la asignación de los recursos disponibles, consistente será

postular que el poder de mercado es presupuesto de efecto

anticompetitivo. No obstante, quien radique en el sistema normativo de la

competencia la protección de la igualdad y de la libertad, no podrá

coincidir con un postulado de lesividad necesariamente asociado al poder

de mercado.

En virtud de lo anterior, creemos erróneo elevar el poder de mercado a la

categoría de requisito de anticompetitividad, explicándose la tesis

88

contraria en una inadecuada comprensión del bien jurídico tutelado por el

derecho de la competencia.137

3.4.2. Intención o propósito.

El propósito del agente en el acuerdo cuestionado también ha sido

considerado como factor relevante. La Supreme Court ha sostenido

reiteradamente que “la responsabilidad bajo la Sección I del Sherman Act

puede ser establecida ya sea probando un propósito ilegal o un efecto

anticompetitivo”.138

Sin embargo, la sola presencia de una intención anticompetitiva, en

ausencia de otros elementos como efectos anticompetitivos presentes o

potenciales, ha sido desde hace tiempo considerada como insuficiente -

por sí sola- para establecer violaciones a la Sección I.

Es de la esencia del mundo de los negocios que los agentes deseen

hacerse de su mercado relevante, afán que naturalmente incluye el

propósito de imponerse a sus rivales, en términos que ojalá éstos no

logren posiciones que los sitúen en condiciones de restarles cuotas de

mercado. Otorgarle a dicha intención, por sí sola, la idoneidad para

considerar ilegal la conducta del agente que presente la representación

subjetiva descrita equivaldría, en la práctica, al cese del escenario

137 Sin perjuicio de lo anterior, el poder de mercado juega un rol gravitante como elemento de algunos tipos específicamente determinados en la ley, en la cuantificación del efecto anticompetitvo en general, en la determinación de la cuantía de eventuales multas aplicables -asociadas generalmente a criterios de justicia material- y, muy probablemente, en la determinación del daño asociado. Por lo demás, si bien no es condición de anticompetitividad, por regla general será un elemento analítico coadyuvante al establecimiento de la misma. 138 THE RULE OF REASON, op. cit., p. 114.

89

concurrencial (que dista de caracterizarse por la abnegación de sus

agentes en beneficio de sus pares) y,139 subsecuentemente, de la

competencia misma.

Sin perjuicio de lo anterior, en nuestro sistema la indagación es, por regla

general, inútil, puesto que la infracción anticompetitiva no requiere de dolo

(ni de culpa)140 para su configuración.141

A modo de conclusión, la mala intención o dolo no podrá ser considerado

condición de anticompetitividad (salvo respecto de tipos especiales),

como tampoco una buena intención podrá redimir una conducta

anticompetitiva.

Sin perjuicio de lo anterior, la intención o propósito puede ser de utilidad

para precisar el sentido, alcances y efectos que una conducta

anticompetitiva podría tener y también para disminuir la intensidad del

139 La sola representación subjetiva de una conducta antijurídica es también irrelevante para el resto del sistema. Cierto es que la posición subjetiva del actor es jurídicamente relevante en muchas situaciones y en diversas funciones, v.gr., a modo meramente enunciativo, el animus posesorio; el dolo en sede de tipo subjetivo de delitos dolosos; la buena fe del poseedor vencido en el juicio reivindicatorio y la del tercer poseedor de cosa mueble tras la resolución; el dolo como condición del delito civil, como agravante de la responsabilidad contractual, como vicio del consentimiento; la excepción a la legitimación activa de la acción de nulidad absoluta respecto de aquel que sabía del vicio; la imposibilidad de obtener la repetición de lo pagado por objeto o causa ilícita a sabiendas; el fraude pauliano; la buena fe como elemento de posesión regular, etc. Sin embargo, todas estas situaciones suponen la concurrencia de supuestos fácticos concurrentes, no siendo autosuficientes respecto de la producción de efectos jurídicos. 140 Sin perjuicio de la necesariedad de estas categorías para efectos de configurar presupuestos indemnizables; respecto de la culpa, afirmada que sea la existencia de un ilícito anticompetitivo, quedará establecida en razón de su carácter infraccional. 141 Salvo tipos especiales como el del artículo 3, inciso final, letra c, del DL Nº 211: “Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes: c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”.

90

reproche (con fundamentos de justicia material), aspecto usualmente

relevante en la cuantía de las multas a que pueda haber lugar.

3.4.3. Efectos procompetitivos.

Mediante la regla de la racionabilidad, el agente cuya conducta

anticompetitiva se cuestiona, puede justificar la anticompetitividad de la

misma explicando efectos competitivos capaces de redimir una conducta

prima facie antijurídica.142

El aspecto primordial a la hora de considerar los efectos procompetitivos

como elemento previo al diagnóstico final de juridicidad consiste en la

dilucidación de su naturaleza: sólo deben considerarse aquéllos de

significación económica que promuevan la competencia. Todo otro efecto

considerado deseable por cualquier otra clase de consideración no puede

ser relevante a este respecto.

Si se quiere contar con un sistema normativo de la competencia serio,

factores como el impacto político y social de la conducta de que se trate,

deben ser irrelevantes, so pena de vulgarizar el sistema.

3.4.4. Grados de integración.

142 Desde un punto de vista dogmático, el efecto procompetitivo constituiría una justificante o causal de exclusión de antijuridicidad. No obstante, en Chile, conforme el texto actual del DL Nº 211, dicha función es ilegal en virtud del silencio que dicho cuerpo legal mantiene en materia de justificantes. Por lo tanto, toda decisión administrativa o jurisdiccional que en presencia de efectos anticompetitivos, autorice o absuelva una conducta anticompetitiva en virtud de efectos procompetitivos asociados, es contraria a derecho. Corresponde exclusivamente al legislador introducir variaciones al respecto si así lo estimare.

91

El grado de integración horizontal es un factor que ha tendido a redimir

determinadas conductas que, en su defecto, serían consideradas como

simples carteles o concertaciones de precios. Un buen ejemplo es el

tratamiento que han recibido los Joint Ventures en sede de la

competencia. Si dos o más competidores decidiesen fijar los precios de

los productos de su mercado relevante, dicha conducta probablemente

sería considerada una conducta anticompetitiva desnuda. No obstante, si

dos competidores emprendieren una empresa común, compartiendo

inversión, riesgos financieros y comerciales, costos, gastos, rentas, etc., y

decidieren de común acuerdo el precio del bien o servicio producido en

común, aquellos rasgos de integración propios de la aventura compartida

tendrían por efecto considerar a los partícipes como un solo agente o

actor, razón por la cual mal se trataría de un cartel o acuerdo horizontal

de fijación de precios, sino del legítimo ejercicio de un actor de determinar

el precio del bien o servicio ofertado.

En conclusión, el grado de integración puede legitimar determinadas

conductas que, en lugar de anticompetitivas, terminan valorándose como

el legítimo ejercicio de libertad de empresa.

3.4.5. Alternativa menos restrictiva.

Observamos que un demandado puede excepcionarse mediante el efecto

procompetitivo. No obstante, bajo los criterios de la jurisprudencia

estadounidense el actor puede aún contraexcepcionarse, argumentando

92

que tales efectos procompetitivos podrían haberse obtenido de igual

manera empleando una vía menos restrictiva, no empleada.

El empleo de este elemento analítico supone un adecuado juicio de

causalidad.143 En efecto, sin perjuicio de poder el actor impugnar el juicio

de causalidad hecho por el demandado entre la conducta y el efecto

procompetitivo, el actor deberá ser capaz de acreditar la plausible

causalidad entre los efectos competitivos invocados por el demandado y

la alternativa menos restrictiva invocada como contraexcepción, la cual,

en todo caso, habrá de ser substancialmente menos restrictiva que la

conducta cuestionada.

Este elemento debe ser empleado con particular cautela pues el

establecimiento de la vía menos restrictiva constituye un ejercicio

altamente conjetural, ergo, probablemente carente del grado de

certidumbre causal que sí presenta la conducta impugnada respecto de

los efectos procompetitivos del caso. Además, para el caso de

consensuar la existencia de una vía menos restrictiva, no siempre podrá

responder a la sensibilidad fina de la estructura de negocios de que se

trate, esto es, puede no ser aplicable un “efecto substitución” entre la

original y la que aparece como menos restrictiva.

En la aplicación de este criterio, sería legítimo al demandado exigir el

mayor rigor posible en la afirmación de ser efectiva y substancialmente

menos restrictiva la vía propuesta, lo que a su vez que podría abrir un

143 Tal como el del efecto procompetitivo.

93

segundo juicio de racionabilidad, elevando inconvenientemente la

duración y costo del pleito, problema autónomo del elemento en análisis,

que debe también ser considerado.

3.5. Recapitulación .

En Estados Unidos, una aplicación literal de la sección primera del

Sherman Act habría equivalido a la proscripción de una gran parte de las

transacciones comerciales cotidianas, la mayoría de las cuales resulta en

algún grado restrictivas al comercio.

Con prudencia y sabiduría, en gran parte amparados por el rol

jurisdiccional en la tradición del Common Law, los jueces consideraron

que la recta interpretación del mandato normativo antes referido implicaba

fijar un estándar para determinar cuándo efectivamente una restricción

formal era digna de represión institucional.

En efecto, los jueces concluyeron que debían determinar si la conducta en

cuestión era o no razonable, en aras de lo cual fueron seleccionando y

desarrollando una serie de elementos analíticos coadyuvantes y

fundantes de dicha determinación.

Inicialmente optaron por criterios per se respecto de aquellas conductas

que consideraron eminentemente anticompetitivas.

Posteriormente, impulsada por los defectos vislumbrados en la aplicación

de la regla per se, surgió una nueva regla, consistente en la indagación

minuciosa de la conducta cuestionada y de sus efectos, naciendo así la

regla de la racionabilidad, cuyo acto fundacional se encuentra en Chicago

94

Board of Trade. Esta regla llevó a los jueces a considerar el proceso

jurisdiccional competitivo como uno dinámico de carga y descargas

argumentales, permitiendo incluso que estas últimas pudiesen, cual

justificante, redimir una conducta anticompetitiva.

El análisis de la evolución del juicio de racionabilidad permitió a la doctrina

la extracción de algunos elementos relevantes en el proceso de

convicción del Tribunal. El estudio de estos elementos permite concluir

que el actual o probable efecto anticompetitivo es presupuesto de

antijuridicidad de una conducta a la luz del derecho de la competencia.

Sin éste, no hay ilicitud, finalizando por tanto el análisis; de haberlo,

teórica e hipotéticamente, la juridicidad podría aún afirmarse mediante la

existencia de una justificante.

Observamos que el efecto procompetitivo, actual o probable, ha sido

considerado contrarrestante del efecto anticompetitivo, pudiendo incluso,

tras un ejercicio de compensación, autorizar o absolver conductas

anticompetitivas. En otros términos, si no existe efecto anticompetitivo,

actual o probable, no hay ilícito, haciéndose inoficioso recurrir a cualquier

otro elemento para establecer la legalidad de la conducta; por el contrario,

si existe efecto anticompetitivo, actual o probable, si bien hay ilicitud,

teóricamente ésta podría controvertirse por la concurrencia del efecto

procompetitivo (actual o probable), vía compensación. En este sentido la

jurisprudencia analizada permite concluir las siguientes hipótesis: (i)

ausencia de efectos anticompetitivos: la conducta es lícita, sin más; (ii)

95

presencia exclusiva de efectos anticompetitivos: la conducta es ilícita, sin

más, y; (iii) presencia de efectos anti y procompetitivos. En esta hipótesis

se plantearían las siguientes sub hipótesis: (a) imposición de efecto

anticompetitivo: la conducta sería ilícita, sin más; (b) imposición de efecto

procompetitivo: la conducta sería lícita, sin más, y; (c) aparente

compensación: absolución o autorización.

Se expuso también que, aún cuando el demandado haya acreditado

efectos procompetitivos, la demostración efectiva de una opción menos

restrictiva podría todavía inclinar la balanza en perjuicio del demandado,

sancionándose la conducta por no ser ésta el camino menos dañino para

alcanzar un efecto deseable. En cualquier caso, la diferencia competitiva

entre la conducta y la alternativa menos restrictiva debía ser

substancial.144

Por su parte, la presencia de grados de integración, en los términos

expuestos supra, podría coadyuvar a la absolución o autorización de la

conducta cuestionada.

Respecto de la incidencia del elemento intención o propósito, la doctrina

comparada ha sido uniforme en negarle valor como mecanismo autónomo

para la dilucidación de la ilegalidad de una conducta. En nuestra opinión,

el aspecto subjetivo es en sí irrelevante. El dolo competitivo es

jurídicamente irrelevante en ausencia de efectos anticompetitivos actuales

o probables y, en presencia de tales efectos, su aplicación se

144 THE RULE OF REASON, op. cit., p. 123.

96

circunscribirá a labores meramente interpretativas, prestando utilidad

general para la dilucidación del sentido y alcance de cualquier de los

elementos propios del juicio complejo de racionabilidad, pero jamás

revestirá una función determinante para la configuración del ilícito

competitivo, con excepción de figuras típicas que lo exijan como una

suerte de exigencia de tipo subjetivo.145

Finalmente, respecto del factor poder de mercado, expusimos que cierta

doctrina, aunque no mayoritaria, ha estimado que es el criterio primario de

análisis en el juicio de racionabilidad,146 en términos que en ausencia de

poder de mercado no puede configurarse ilicitud anticompetitiva. Dicha

tesis se explicaría en un principio de lesividad: si el agente cuestionado no

es capaz de influir relevantemente en el mercado, no estaría en

condiciones de dañar la competencia.147

En cualquier caso, el poder de mercado es trascendente cuando menos

por: (i) el rol que pueda caberle como elemento de tipo objetivo de figuras

específicas; (ii) la cuantificación del impacto anticompetitivo general; (iii)

su rol en la determinación de la cuantía de eventuales multas aplicables

145 Artículo 3º, letra c, D.L. Nº 211: “... Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia, los siguientes: c) Las prácticas predatorias, o de competencia desleal, realizadas con el objeto de alcanzar, mantener o incrementar una posición dominante”. 146 THE RULE OF REASON, op. cit., p. 163, nota 862, refiriéndose a su vez a los postulados de Posner y Easterbrook. 147 A nuestro juicio, como se expuso, la respuesta respecto si el poder de mercado es condición de represión antitrust se encuentra en la significación normativa que se dé al concepto de competencia. De optarse por criterios economicistas (buen funcionamiento del mercado o la eficiente asignación de los recursos), consistente será postular que el poder de mercado es presupuesto de efecto anticompetitivo. Por el contrario, de optarse por criterios como el expuesto en el primer capítulo de este trabajo, no podrá coincidirse con un principio de lesividad inescindiblemente asociado al poder de mercado.

97

(determinación que usualmente considera el impacto en el mercado); (iv)

su directa relación en la determinación y cuantificación del daño

patrimonial asociado a la conducta anticompetitiva, y; (v) si bien no es

condición de anticompetitividad, por regla general será un potente

elemento analítico coadyuvante al establecimiento de la misma.

Sin perjuicio de las bondades epistemológicas que un juicio extenso y

meticuloso de racionabilidad provee, la experiencia demostró que la

exacerbación del análisis podía resultar extremadamente cara, razón por

la cual la jurisprudencia construyó versiones abreviadas del juicio de

racionabilidad, aplicables a los casos en que las características de las

conductas cuestionadas permitieren presumir, prima facie, la

anticompetitividad de las mismas. Estas presunciones autorizaron la

inversión del onus probandi natural en perjuicio del demandado.

3.6. La cuestión de la recepción en la jurisprudenc ia nacional .148

En Chile la situación es irreproducible. Diferencias de sistema jurídico y

de diseño normativo fuerzan tal conclusión.

En primer lugar, un sistema de raigambre continental no otorga a la

jurisprudencia carácter vinculante, lo que obsta a la institucionalización de

las soluciones.

148 Hemos optado por el análisis exclusivo de la incipiente jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Su nacimiento significó un punto de inflexión en la institucionalidad antitrust chilena, justificando la interpretación de una solución de continuidad en lo que a jurisprudencia de la competencia se refiere. Además, nos hemos remitido exclusivamente a las decisiones pronunciadas en juicios contradictorios en cuanto es tal sede la que entrega un mayor volumen argumental gracias a la bilateralidad propia de la contienda.

98

En segundo lugar, no está permitido a los jueces matizar el imperativo

normativo a través del expediente de la racionabilidad. Dicha metodología

es improcedente por cuanto no es facultad del juez determinar el grado de

protección que dará al bien jurídico por cuya defensa indivisible debe

velar, ni tampoco las circunstancias que darán o no lugar a dicha defensa.

Una adecuada comprensión de lo expuesto supone el dominio de la

acepción normativa de la competencia. Toda conducta que sea capaz de

alterar la igualdad basal de los concurrentes, obstando así a la libertad de

ejercicio concurrencial, deberá forzosamente reprimirse, sin admisión de

ningún otro concepto que obste a la observancia del imperativo de

protección competitiva, como precisamente lo es la racionabilidad de la

conducta.149

En cuanto a la regla per se, si bien en el Commonn Law es, en términos

de sistema, coherente, en Chile no es aceptable; como expusimos, la

regla per se importa un alto grado de indefensión. Podría implicar severas

infracciones a normas de debido proceso toda vez que equivaldría a

concebir una suerte de presunción de derecho de origen judicial.150

La justificación de reglas per se fluye del análisis económico de la misma.

Es el costo general de un juicio de racionabilidad lo que podría explicarla.

149 Considérese que la redacción de la sección primera del Sherman Act no fue del todo feliz, habiéndose encontrado los jueces obligados a interpretar el sentido de la disposición como condición de operatividad real de la misma, cuestión que en Chile, no obstante la ausencia de definiciones de competencia a nivel de texto, no acontece desde que jamás ha sido la restricción al tráfico la conducta textual a reprimir, ni tampoco el estatuto se remonta a los tiempos del Sherman Act, en los cuales no era exigible total precisión conceptual a una disciplina naciente, habiéndose encargado la jurisprudencia y la doctrina de dicha función. 150 Véase nota 58.

99

No obstante, la construcción de variables abreviadas de racionabilidad

impugna el argumento, sin perjuicio que la consideración de los costos no

puede ser sino previa al establecimiento de un sistema, no pudiendo

resultar un pretexto a posteriori del incumplimiento o deficiente

cumplimiento del mismo.

En cuanto a la regla de racionabilidad, la conclusión no es diversa. Ésta

no es más que un juego procesal argumental de pretensión versus

alegación o defensa, que puede extenderse allende la afirmación de

efectos anticompetitivos, circunstancia esta última inexorablemente ilegal

en Chile atendido el tenor actual del texto, que no contempla justificantes:

mientras el texto consagre la defensa de la competencia como imperativo

normativo y núcleo gravitacional de la teleología de las normas

competitivas, no existe posibilidad de justificar el ilícito competitivo

mediante efectos procompetitivos ni a través de ningún otro elemento o

circunstancia.

Atendido lo anterior, los elementos analíticos de la regla pierden el sentido

justificante que se les ha dado en Estados Unidos, propio de un juicio de

estructura argumento/contraargumento.

En cuanto a un eventual grado de recepción de la regla de la

racionabilidad en la jurisprudencia nacional, habiendo revisado la totalidad

de las sentencias emanadas en juicios contradictorios, concluimos la

inexistencia de la referida recepción. Ello se explica en las diferencias de

100

sistema, institucionales y normativas existentes entre el derecho

estadounidense y el chileno en sede antitrust.

Sin perjuicio que nuestra legislación151 consagra una figura residual

amplia que no realiza exigencias típicas, los conflictos conocidos por el

Tribunal de Defensa de la Libre Competencia se han reducido sin

excepción a las figuras típicas enunciadas en el artículo 3º del DL Nº 211.

Esta consideración es trascendental: el debate ha versado sobre la

concurrencia de los elementos propios de dichas figuras, y no sobre

elementos generales tendientes exclusivamente a la acreditación de

efectos anticompetitivos. El litigio se ha encausado y protegido en la

anticompetitividad inherente a tales figuras.

Sin perjuicio de lo anterior, aún cuando el conflicto versare sobre la figura

residual amplia, lo cierto es que en ningún caso podrá soslayarse el

efecto anticompetitivo en virtud de un efecto competitivo contrarrestante,

lo que elimina la posibilidad de un “ping pong” argumental, en el cual la

posición en el pleito podrá mejorar o aumentar conforme se vayan

acreditando determinados estadios. En Chile, toda la prueba del litigio

antitrust deberá orientarse a la presencia de efectos anticompetitivos.

En virtud de lo expuesto, es del todo explicable la ausencia de los efectos

procompetitivos (probablemente por la imposibilidad de la compensación),

la alternativa menos restrictiva, y de los grados de integración, en los

151 Artículo 3º inciso 1º, D.L. 211.

101

términos expuestos supra, que no son más que alegaciones o defensas

tendientes a impugnar argumentos previos.

Algunos elementos se han rescatado, pero con fines y de manera

completamente diversas a la función que han cumplido en la

jurisprudencia comparada.

Respecto de la presencia o ausencia de efectos anticompetitivos, si bien

implícita en los juicios motivados por conductas típicas, debe tenerse

presente que la anticompetitividad es la antijuridicidad en derecho de la

competencia. En razón de lo anterior, su esclarecimiento es el norte del

juicio competitivo y jamás un mero estadio controvertible. Por tanto, el

efecto anticompetitivo en Chile no es un elemento analítico, sino la

antijuridicidad misma, incontestable argumentalmente.

Por su parte, el análisis de poder mercado que efectúan nuestros

tribunales tampoco resulta comparable al efectuado por la jurisprudencia

comparada.

El análisis de poder de mercado que fue posible observar en los fallos

analizados tuvo por finalidad determinar o dilucidar si en los autos

respectivos se configuraba o no las figuras típica de la especie (aquéllas

contempladas en el artículo 3º letras a), b) y c) del D.L. 211), para cuya

configuración dicho poder de mercado es presupuesto.

Lo anterior difiere ostensiblemente del análisis que de este criterio puede

hacer la regla de la racionabilidad, análisis que prescinde de tipos

102

específicos y que, en cualquier caso, utiliza el elemento como condición

y/o síntoma del efecto anticompetitivo.

En cuanto al factor intención o propósito, fue tenido en cuenta, por

ejemplo, en el caso Laboratorios Lafi Limitada con Laboratorios Novartis

para efectos de establecer la ilicitud de la conducta realizada por

Laboratorios Novartis. En dicho caso, el Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia, en el considerando quinto de su sentencia, estableció que

el folleto publicitario de Laboratorios Novartis,152 -que motivó la consulta-

había sido realizado presumiblemente con el objeto de aumentar la

participación de mercado de Laboratorios Novartis a costa de su

competidor más cercano. No obstante, también fue empleado como

elemento de una figura típica (artículo 3º letra c) del D.L. 211), pero en

ningún caso como elemento interpretativo coadyuvante.

En vista de todo lo anterior, ni la regla de la racionabilidad ni los criterios

que le son propios, empleados conforme con la articulación original de la

regla, son recepcionados por nuestra jurisprudencia.153

152 En el folleto publicitario de Laboratorios Novartis se exhibía en su portada una mano que indicaba una carpeta de promoción de Laboratorios Lafi, en el cual se señalaba “¿Ud. cree que la FDA avalaría cualquier medicamento?”, indicándose a continuación: “No arriesgue su resultado, use el original”. 153 La ausencia de los elementos propios del juicio de racionabilidad anteriormente expuesta no significa en caso alguno una crítica a la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia. Factores como la diferencia de sistema jurídico llevan a entender que el ámbito de la crítica es casi nulo bajo una perspectiva comparativista.

103

CAPITULO IV

CONCLUSIONES.

En virtud de las consideraciones expuestas en el presente trabajo,

estamos en condiciones de expresar las siguientes conclusiones.

En primer lugar, en cuanto a la competencia como bien jurídico tutelado

por el derecho de la competencia, ésta debe entenderse como la igualdad

jurídica de los competidores. Dicha igualdad es condición de ejercicio

concurrencial, manifestación esta última de la garantía de libertad de

empresa. En virtud de esta relación, el principio de la competencia goza

de resguardo constitucional indirecto.

En segundo lugar, en cuanto a la naturaleza de las reglas per se y de la

racionabilidad, consígnese que dichas reglas no son agrupables bajo un

criterio directriz común. La regla per se trata del establecimiento a priori

de un juicio normativo (juicio de anticompetitividad), mediante el arbitrio

de una presunción judicial inimpugnable. Es, síntesis, un juicio de

calificación jurídica, tendiente al establecimiento de la categoría

dogmática antijuridicidad. En cambio, la regla de la racionabilidad es una

política o técnica (institucional en virtud del rol jurisprudencial en el

Common Law) probatoria de fuente jurisprudencial, que impone la

acreditación del efecto anticompetitivo como cuestión fáctica esencial

para el establecimiento del juicio de anticompetitividad o antijuridicidad

competitiva. Es por tanto, una política que refleja exigencias probatorias

destinadas a generar evidencia sobre hechos esenciales para el

104

establecimiento de un juicio dogmático sólo posterior. Ergo, es un

instrumento precalificativo; jamás un método de calificación autónomo

para el establecimiento del escalón dogmático antijuridicidad.

En tercer lugar, ni la regla per se ni la de la racionabilidad se recepcionan

sistémicamente en Chile, en ambos casos por razones de diseño

institucional y normativo. En el caso de la regla per se, en un sistema

jurídico de raigambre continental corresponde al legislador y no al juez la

tipificación de la legalidad conductual; a mayor abundamiento, su carácter

incontrovertible produce inevitables cuestionamientos de debido proceso

por la indefensión aparejada. En el caso de la regla de la racionabilidad,

ésta implica un proceso jurisdiccional en el que la disputa puede

extenderse por sobre la acreditación de efectos anticompetitivos. En virtud

de lo anterior, bajo su aplicación, el juicio de antijuridicidad no se agota

necesariamente en el efecto anticompetitivo, cuya acreditación puede

constituir sólo una de las fases del proceso. En cambio en Chile, el efecto

anticompetitivo, actual o probable, es la antijuridicidad misma, razón por la

cual su afirmación es el núcleo del proceso, y las excepciones sólo

podrán tender a impugnar dicho efecto, y no a su redención por el

ministerio de otras consideraciones.

En cuarto lugar, la jurisprudencia del Tribunal de Defensa de la Libre

Competencia tampoco ha recepcionado las reglas per se ni la de la

racionabilidad.

105

En quinto lugar, sin perjuicio de la ausencia de recepción de la regla de la

racionabilidad, recogemos la necesidad de la rigurosidad probatoria que

en ella subyace. El sistema de la competencia debe asumir parámetros

exigentes en la acreditación de efectos anticompetitivos. Sin perjuicio de

la deseable recepción de estas ideas en los litigantes, el principio

inquisitivo (general e inquisitivo probatorio) consagrados en el artículo 17,

letras E y G, del DL Nº 211, informador del procedimiento competitivo,

faculta al Tribunal a dirigir la investigación de un modo coherente con

dichos estándares probatorios, si fuere del caso.

En sexto lugar, y sin perjuicio de lo anterior, la indagación antitrust general

–que versará exclusivamente en el efecto anticompetitivo- enfrentará dos

obstáculos infranqueables: (i) el margen de falibilidad intrínseco de los

resultados de las ciencias sociales, y (ii) los altos costos asociados a una

aplicación extensa de la misma.

Estos problemas se encuentran en una relación directamente

proporcional: el incremento de la rigurosidad en la determinación y

análisis de todas las variables incidentes en el juicio de competitividad, es

directamente proporcional al costo asociado. El desafío del sistema

consistirá en alcanzar la máxima eficiencia posible en la combinación de

dichas variables, esto es, obtener una solución fundada y razonable al

menor costo posible. El problema es, en último término, de

costo/beneficio.

106

En séptimo lugar, parece sensato postular que cuando se presenten al

Tribunal antecedentes que permitan presumir prima facie la

anticompetitividad de la conducta de que se trate, el juicio podría

experimentar una inversión del onus probandi en perjuicio del denunciado,

pudiendo encontrarse facultado el Tribunal en virtud de sus atribuciones

generales destinadas al resguardo de la competencia, en relación con el

principio inquisitivo anteriormente señalado.

Esta solución, amén de económicamente eficiente, mitigaría la ardua

prueba del efecto anticompetitivo en aquellos casos en que la fuerza de

los antecedentes así lo justifique.

Sería tarea de la doctrina y de la jurisprudencia profundizar el estudio de

las condiciones que podrían autorizar la inversión del onus probandi.

Digamos por ahora que factores como el rol de la experiencia o la

probabilidad anticompetitiva de la conducta podrían ser elementos

relevantes.

Sin perjuicio de lo anterior, la posibilidad de invertir la carga de la prueba

en los términos descritos se encuentra supeditada a la solución de la

cuestión de la inclusión del sistema normativo de la competencia dentro

del ámbito infraccional: de aceptarse la referida inclusión, la pretendida

inversión de la carga de la prueba sería inaceptable en razón de obstar al

principio de inocencia.

En octavo lugar, es rol de la doctrina y de la jurisprudencia seguir

profundizando el desarrollo de la estructura dogmática general del ilícito

107

competitivo, ámbito último del presente trabajo. Naturalmente, la

anticompetitividad (antijuridicidad competitiva) será la sede que

demandará mayor trabajo.

Finalmente, retomando la regla de la racionabilidad en su articulación

original (comparada), atendido el alto grado de innovación existente en las

prácticas de negocios, sin perjuicio de las muchas veces acertadas

críticas que ha recibido, creemos que ha sido una metodología capaz de

ofrecer estándares indagatorios razonables y serios, que, conforme a

estándares epistemológicos elementales, permiten aumentar la confianza

en la obtención de juicios sensatos al momento de autorizar o denegar

nuevas figuras de negocios. En este último sentido, la regla de la

racionabilidad ha dotado al derecho antitrust de la adaptabilidad necesaria

para cumplir satisfactoriamente su función en un contexto de evolución

conductual dinámica y constante, protegiéndolo del peligroso ámbito de la

obsolescencia.

108

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113

AGRADECIMIENTOS.

Los autores agradecen la valiosa colaboración de las siguientes

personas: Violeta Ballocchi Giusti, María Gatica Ramírez (Q.E.P.D.),

Sonia Contreras, Ema Salazar, Belén Aguilera, Mauricio Álvarez,

Sandra Álvarez, Cristián Banfi, Jorge Barahona, Enrique Barros,

María Isabel Díaz, Josefina Escobar, Francisco González, Jorge

Grunberg, Nicole Nehme, Gwendelyn Saffie, Sergio Torres y Pilar

Venezian.