INTRODUCCION A LA ONTOLOGIA DEL...

INTRODUCCION A LA ONTOLOGIA DEL DERECHO

ROBERTO PICON PARRA

P R O L O G O

El insigne polígrafo español D. Marcelino Menéndez y Pelayo escribió estas hermosas palabras en la Advertencia Preliminar del último volumen de su "Historia de las Ideas Estéticas en España": "Como apenas somos leídos, libres somos para dar a nuestras ideas el desarrollo y el rumbo que tengamos por conveniente; y quien tenga la fortaleza de ánimo necesaria para resignarse a este perpetuo monólogo, podrá hacer insensiblemente su educación intelectual por el procedimiento más seguro de todos, el de escribir un libro cuya elaboración dure años".

La obra que ahora he compuesto continúa mi pobrísimo monólogo iniciado en 1946 con la publicación “De la coercibilidad esencial al Derecho" en la Revista del Centro de Estudiantes de Derecho, seguido por "El Derecho y los Usos Sociales" (1950, 1963) e "Ideas para una Metafísica Futura, con un apéndice sobre Metéti- ca" (1964). Ha sido escrita con máxima intención didáctica, para el uso de mis alumnos de Introducción al Derecho en la Universidad Central de Venezuela, y no tiene otras pretensiones que la de alcanzar una mayor claridad y lucidez en las ideas, propósito que siempre he perseguido a lo largo de mi vida y mis trabajos. Justamente por ello conviene precisar en este prólogo, antes de entrar en materia, lo que entendemos por Ontología del Derecho, pues si no todos los filósofos están de acuerdo sobre el sentido y significado de la Ontología, tampoco existe unanimidad al respecto en nuestra disciplina filosófico-jurídica.

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La Ontologia del Derecho, en mi opinión, es fundamentalmente el tratado o estudio del Ser del Derecho, de su esencia y de sus atributos o predicados esenciales. Por consiguiente, esta investigación comprenderá muy buena parte de la que Del Vecchio llam aba Investigación Lógica del Derecho, quedando excluido solamente el estudio de los conceptos jurídicos fundamentales, tales como sujeto, relación, supuesto de hecho, consecuencia jurídica, deber, facultad, etc. Trátase únicamente de practicar "la reducción eidética del fenómeno jurídico", dicho así en términos de buena jerga fenomenológica. Creemos, sin embargo, que como corolario y conclusión de la Ontología Jurídica debe ensayarse la formulación lógica de la norma, ya que ésta es la expresión acabada y perfecta de la esencia misma del Derecho.

Como se ve por lo que aquí va dicho, no coincide exactamente nuestra Ontología del Derecho con la Investigación Lógica del Maestro Del Vecchio, pero tampoco coincide exactamente con la Ontología Jurídica propuesta por Luis Recasens Siches, a menos que ésta sea, según sospecho, una repetición parcial de su Teoría Fundamental del Derecho, pues si indagamos qué clase de ser es el Derecho ¿no estamos preguntando por su esencia? Y si ubicamos las categorías en que se aloja ¿no estamos encontrando al mismo tiempo sus caracteres o atributos esenciales? Mucho más de acuerdo estamos con el eminente catedrático de Filosofía del Derecho de la Universidad de Madrid y ex-Rector de la de Campos- tela, D. Luis Legaz y Lacambra, quien considera que el problema ontológico del Derecho engloba y condiciona el problema lógico- gnoseológico y el problema ético o axiológico, constituyéndose en el tema fundamental de la Filosofía del Derecho. "Pues lo que en definitiva hay que resolver es el problema de la realidad del Derecho, lo que el Derecho es en realidad.. . El problema ontológico, pues, tiene carácter fundamental y fundante, porque condiciona el planteamiento de los otros problemas de la filosofía y la ciencia del Derecho. En efecto, los valores jurídicos —la justicia, ante todo— son valores del ser jurídico y el modo de ser del Derecho determina su concepto y el sistema de las categorías conceptuales en que se expresan las estructuras fundamentales de la realidad jurídica". (1) En el mismo sentido se pronuncia D. Antonio Fernández

(1) Filosofía del Derecho, 2* edición (Barcelona, 1961) Págs. 32 y 34.

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Galiano, Profesor Adjunto de Derecho Natural y Filosofía del Derecho en la Universidad de Madrid: "Nosotros entendemos, empero, que el problema ontológico es previo a todo otro; es preciso determinar ante todo el ser del Derecho, de la misma manera que la noción metafísica del ser debe poseerse antes de toda indagación filosófica". (2)

El célebre creador de la teoría egológica del Derecho, Profesor Carlos Cossio, asigna cuatro temas a la Filosofía Jurídica, que son la Ontología, la Lógica Formal, la Lógica Trascendental y la Axio- logía Pura, entendiendo por Ontología Jurídica la indagación esencial acerca del objeto que el jurista debe conocer, el ser del Derecho, la descripción esencial del Derecho. Como el estudio de los conceptos jurídicos fundamentales corresponde, según Cossio, a la Lógica Jurídica Formal, resulta que nuestra concepción de la Ontología del Derecho corresponde exactamente a la concepción egológica, salvo en lo tocante a la formulación de la norma como expresión de la esencia del Derecho. Pero obsérvese que este último punto queda excluido de la Ontología en Cossio, no por definición, sino porque la norma no forma parte de la esencia del Derecho, según su peculiar indagación ontológica. Los discípulos o seguidores de Cossio, Profesores Aftalión, García Olano y Vilanova, no dejan lugar a dudas en este aspecto, al asentar categóricamente en su excelente "Introducción al Derecho": "La indagación por el ser del Derecho que responde a la pregunta ¿qué es el Derecho? (indagación que era concebida por Stammler como problema lógico del concepto del Derecho) se entiende actualmente como indagación que no es de pura lógica sino de la esencia del objeto Derecho, de su ser, y recibe el nombre tradicional de Ontología Jurídica". (3)

De este modo queda suficientemente aclarado lo que entendemos por Ontología del Derecho y basta ya de Prólogo.

R. P. P.

(2) Introducción a la Filosofía del Derecho (Madrid, 1963). Pág. 32.(3) Introducción al Derecho, 8* Edición (Buenos Aires, 1967). Pág. 86.

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CAPITULO I

BREVE EXCURSION A LAS ZONAS ONTOLOGICAS EN BUSCA

DE UN OBJETO LLAMADO DERECHO

I.— Ontología es palabra de origen griego (logos: Tratado, estudio; on, ontos: ser) que etimológicamente significa Tratado o Estudio del Ser. Parece, sin embargo, que los griegos nunca emplearon esta voz, y que los primeros en usarla fueron algunos filósofos alemanes del siglo XVII, entre otros el ilustre sabio Godo- fredo Guillermo Leibnitz (1646-1716) y su discípulo Christian Wolff (Philosophia Prima, sive Ontología, 1728). No quiere esto decir, por supuesto, que la Ontología no hubiese existido anteriormente. Ya Aristóteles (384-322 A.C.) en su Organon y en el Libro IV de su Metafísica se ocupa del Ser y de sus categorías, entendiendo por tales los diferentes modos o maneras del Ser, sus predicados o atributos. Aristóteles construye la primera tabla de Categorías así:

Substancia

Cantidad

Cualidad

Relación

Lugar

Tiempo

Posición

Estado o Condición

Acción

Pasión

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En el siglo XVIII Kant (1724-1804) ensaya una nueva tabla de categorías deducidas con mayor rigor lógico de las diferentes clases de juicios:

UnidadCantidad Pluralidad

Totalidad

Realidad o Afirmación Cualidad Negación

Limitación

Sustancia-Accidente Relación Causa-Efecto

Interacción o Acción Recíproca

Posibilidad-Imposibilidad Modalidad Existencia-Inexistencia

Necesidad-Contingencia

Tanto las categorías Aristotélicas como las Kantianas fueron pensadas en función de los objetos naturales y para las Ciencias de la Naturaleza. Pero a partir del siglo XIX, y especialmente gracias a los trabajos de Hegel (1770-1831), Dilthey (1833-1912), Win— delband (1848-1915), Rickert (1863-1936), Husserl (1859-1938), Scheler (1873-1928) y Hartmann (1882-1950), un nuevo sentido de la Realidad se abre camino, "se destruye el esquema unitario del concepto de la Realidad", como dice Heimsoeth, y se descubren nuevas zonas o regiones del Ser junto a la Naturaleza: el Ser ideal y el Ser Cultural o Espíritu Objetivo. Y se pretende que cada una de estas zonas ontológicas tiene su propia tabla o sistema de categorías. Es preciso advertir, sin embargo, que no todos los filósofos están de acuerdo en esta división tripartita del Ser. Tal concepción corresponde, en verdad, a la Escuela Sudoccidental alemana, o Escuela de Badén, cuyos representantes más conspicuos fueron Windelband y Rickert y en la Filosofía del Derecho Gustavo Radbruch (1878-1949). Otros filósofos del Derecho difieren en sus apreciaciones ontológicas. Rodolfo Stammler (1856-1938), afiliado a la Escuela neokantiana de Marburgo, habla solamente de Causalidad


y Finalidad, dos formas de ordenar o concebir el Mundo: como causas y efectos, o como medios y fines; para Hans Kelsen (n. 1881) el dilema está entre Ser y Deber Ser (4); en tanto que el argentino Carlos Cossio (n. 1905) seguidor de las corrientes existencialistas y de la fenomenología de Husserl, distingue hasta cuatro especies de seres: naturales, ideales, culturales y metafísicos. Los objetos ideales son irreales, no están en la experiencia y son neutros al valor; los objetos naturales son reales, están en la experiencia y son neutros al valor; los objetos culturales son reales, están»en la experiencia y son valiosos positiva o negativamente; los objetos metafísicos son reales, no están en la experiencia y son valiosos positiva o negativamente (5).

En nuestra exposición seguiremos el pensamiento de la Escuela de Badén.

II.— El Ser Natural se caracteriza por estar siempre enmarcado dentro del Tiempo y el Espacio y sometido fatalmente a la Ley inexorable de la causalidad. Ni en su aspecto exterior, material, ni en su aspecto interior, psíquico, el Ser Natural puede confundirse con un objeto como el Derecho. Minerales, vegetales, animales; emociones, pensamientos, deseos, nada tienen que ver con las normas jurídicas en su consistencia ontológica.

III.— El Ser Ideal, en cambio, es intemporal e inespacial, como los números, los principios lógicos, los axiomas matemáticos y

(4) En su excelente ensayo sobre "Kelsen y su posición frente al Positivismo y la dirección neokantiana" (Caracas, 1965) el doctor Ricardo Azpúrua Ayala escribe: "Cuando Kelsen establece la oposición entre las categorías irreductibles de ser y deber ser lo hace en un plano lógico-formal, en relación a los juicios que determinan. Juicios enunciativos y normativos. No tiene la palabra ser ningún matiz meta- físico. Solamente lógico. Habla, por otra parte, Kelsen del reino del ser pero con ello se refiere a la naturaleza, por cuanto los juicios que la explican (es decir, las leyes naturales) son juicios enunciativos determinados en nuestro entendimiento por la categoría de ser. No se trata, por lo tanto, de una consideración ontológica, sino de una explicación gnoseológica". En cambio Schreier interpreta la Teoría Pura de Kelsen "como una ontología jurídica incipiente, como un primero y auténtico contacto ontológico con el D erecho", y escribe: "E l pensamiento fundamental de Kelsen es la distinción entre ser y deber ser, debiendo advertirse que al hablar del ser se refiere siempre al ser real, al ser de la N aturaleza" (Conceptos y Formas fundamentales del Derecho, Pág. 80 de la Ed. de Buenos Aires, 1942). Véase también lo que dice Cossio en "L a Teoría Egológica del D erecho", (2» Ed., Buenos Aires, 1964, Pág. 446).

(5) "E l Derecho en el Derecho Judicial". ( 2'* Ed. Buenos Aires, 1959. Pág. 24 y Sigs.); "L a Teoría Egológica del Derecho" (2? Ed., Pág. 54 y sigs.).


geométricos, los valores. Es el mundo platónico de las "íntegras, sencillas, inmóviles y bienaventuradas ideas". El llamado Derecho Natural, Racional o Divino, en fin cualquier Derecho Ideal que no sea un Derecho Positivo, pertenece también a esta zona ontológica. Pero de ella nos interesan especialmente los valores, como la Verdad, la Bondad, la Belleza, la Justicia, etc. Estos seres ideales forman un grupo aparte porque tienen características singulares. Se diferencian de todos los demás porque no están siempre plasmados o realizados en la Naturaleza. No todos los seres naturales son buenos o bellos o justos, ni todos los pensamientos (seres psíquicos) son verdaderos, ni todos los sentimientos generosos. En cambio los otros seres ideales encuentran siempre su comprobación o su correspondencia en la Naturaleza: 2 más 2 perros son siempre 4 perros; el petróleo no puede ser y no ser petróleo al mismo tiempo; todo efecto tiene una causa; la superficie de una mesa cuadrada o de un terreno cuadrado siempre es igual al cuadrado de uno de sus lados. "En gran medida las estructuras ideales son, al propio tiempo, estructuras de la realidad. Lo dicho vale tanto para las estructuras lógicas ideales como para los principios matemáticos y las esencias puras. El significado ontológico de las matemáticas, la lógica y el análisis esencial reside precisamente en la concordancia total o parcial de las estructuras de lo real y lo ideal. El hecho de que la concordancia no sea perfecta, obedece a que el ser real posee estructuras propias desconocidas en el otro ámbito" (6).

Así, pues, los valores son objetos ideales cuya realización es simplemente posible, pero de ningún modo necesaria. "Los valores resultan, en otro aspecto, más débiles que las categorías. No dominan lo real de manera incondicionada, ni tienen fuerza bastante para determinar la conducta del hombre. Dicho de otro modo: no pueden por sí mismos imponerse en la realidad, sino que es necesario que un poder de otro origen los haga valer. Pero en otro sentido son más fuertes que las categorías. Estas modelan lo real sin encontrar ninguna resistencia" (7).

(6) Eduardo G arcía Maynez: Etica (14* Ed., México, 1967). Pág. 251.(7) G arcía Maynez, ob. cit. Pág. 255.


Los valores presentan, además, otras características peculiares que enumeramos a continuación: 1) Son siempre bipolares, con un polo positivo y otro negativo: bondad-maldad, justicia-injusticia, belleza-fealdad, verdad-falsedad. Los axiomas de Franz Bren- tano se refieren a esta polaridad: "La existencia de un valor positivo es un valor positivo; la existencia de valor negativo es un valor negativo; la no existencia de un valor positivo es un valor negativo; la no existencia de un valor negativo es un valor positivo". Y los axiomas enunciados por Scheler: "Ningún valor puede ser a la vez positivo y negativo; todo valor no negativo es un valor positivo; todo valor no positivo es un valor negativo". 2) Todo valor determina un deber ser, y todo deber ser está determinado por un valor. Significa esto que los valores presentan al hombre una tendencia o exigencia de realización que llamamos deber ser, y que tal tendencia o exigencia siempre a su vez está determinada por la presencia de un valor. "Entre valor y deber ser existe una relación indisoluble. El deber ser implica la dirección hacia algo; el valor es ese algo hacia lo cual se tiende. Usando la vieja terminología podría decirse que "el deber ser ideal es la condición formal del valor, en tanto que el valor es la condición material del deber ser" (8). Hartmann distingue entre deber ser ideal, deber ser actual y deber hacer. El deber ser ideal es independiente de la realidad porque se funda sólo en los valores; el deber ser actual supone el no ser, en una realidad dada, de aquello que es valioso, o sea que tal deber se actualiza en contraste con una realidad no valiosa; el deber hacer supone la existencia de un valor y su deber ser ideal, la actualización de tal deber por contraste con la realidad no valiosa (deber ser actual), y la existencia de un ser capaz de realizar lo valioso.

3) Para realizarse en la Naturaleza cada valor requiere un específico soporte o sustrato material o psíquico. La bondad sólo puede darse en el hombre; la justicia reclama una pluralidad de hombres; la verdad exige un soporte psicológico que es el pensamiento humano; la belleza y la utilidad, en cambio, pueden darse tanto en la Naturaleza animada como en la inanimada. "Entre los valores y sus depositarios existen también ciertas conexiones

(8) G arcía Maynez, ob. cit. Pág. 258.


apriorísticas. Por ejemplo: los valores éticos no son valores de cosas, sino de personas. La bondad o la maldad, la virtud y el vicio sólo pueden imputarse a un ser personal. Los valores de lo útil y lo agradable, en cambio, son valores de cosas. Algo semejante puede decirse de los estéticos. Otros son relativos a los seres vivientes. Es lo que ocurre, por ejemplo, con lo noble y lo vulgar. Ambos son valores de la vida y, por ende, no pertenecen exclusivamente al hombre, sino también a los animales y a las plantas" (9).

4) Los valores no son todos iguales o de la misma jerarquía: unos son inferiores y otros superiores. La utilidad es inferior a la bondad; la seguridad es inferior a la justicia; la comodidad es inferior a la verdad. Según Scheler ''un valor es tanto más alto: a) cuanto más duradero es; b) cuanto menos participa de la extensión y la divisibilidad; c) cuanto más profunda es la satisfacción ligada a la intuición del mismo; d) cuanto menos fundamentado se halla por otros valores; e) cuanto menos relativa sea su percepción sentimental a la posición de su depositario. . . En su obra "El Formalismo en la Etica y la Etica Material Valorativa" ha esbozado Scheler una clasificación de los valores desde el punto de vista de su ordenación jerárquica. El autor citado distingue cuatro grupos de modalidades: a) valores de lo agradable y lo desagradable; b) valores vitales; c) valores espirituales; d) valores religiosos”. (10)

5) Ciertos valores necesitan de otros para poder realizarse, por lo cual éstos se llaman fundantes y aquéllos fundados. Sin seguridad no puede haber justicia, y así resulta que la seguridad es valor fundante de la justicia, y la justicia es valor fundado en la seguridad. Pero además resulta que siempre el valor fundado es superior en jerarquía al valor fundante.

Prescindimos ahora de otros aspectos que presentan los valores, como su objetividad, su aprioridad, su formalidad o su racionalidad, porque son discutibles y no hay opinión unánime al respecto. Scheler y Hartmann "coinciden en tres puntos capitales: 1)

(9) G arcía Maynez, ob. cit., págs. 245 y 246. (10 G arcía Maynez, ob. cit., págs. 229 y 233.


la tesis de la objetividad de lo valoso; 2) la doctrina sobre el carácter emocional y apriorístico del conocimiento estimativo; 3) el método fenomenológico de investigación”.

"Tanto Scheler como Hartmann pertenecen a la escuela de Husserl, si bien no aceptan todas las tesis del pensador de Fri- burgo. La diferencia esencial entre la posición de Scheler y Hartmann y las doctrinas defendidas por los otros autores que acabamos de citar (Kraus, Messer, Gurvitch, Stern, Heyde) reside, si se prescinde de las cuestiones de detalle y los procedimientos de investigación, en el objetivismo de los primeros y el subjetivismo, más o menos acentuado, de los segundos". (11) A estos últimos adhieren los profesores argentinos Aftalión, García Olano y Vila- nova, quienes dicen; "Es frecuente afirmar, siguiendo a Scheler y Hartmann, que los valores son cosas en sí, cualidades irreales —no sensibles— que adhieren a las cosas. Por nuestra parte, creemos indispensable destacar, con Heyde, que el valor, aunque pueda ser encarado como una cualidad de cosas, es antes que nada una noción de relación: El valor resulta de una relación de un objeto con un sujeto y "no es jamás concebible si sólo se tiene en cuenta el objeto mismo. El valor únicamente es concebible como valor para un sujeto apreciante" (Heyde). El hecho de que, a nuestro juicio, no haya valores en sí, sino valores para alguien, no debe llevar a pensar que adherimos a algunas concepciones, sujetivis- tas o relativistas a ultranza, para las cuales los valores serían impresiones subjetivas. . . La circunstancia de que no haya valores sino para alguien, no impide, en modo alguno, que esos valores sean objetivos, esto es, independientes de toda particularidad individual de los sujetos. Cabe predicar la objetividad de los valores porque el sujeto individual no es la medida de los valores, ya que ellos valen para cualquier sujeto. . . La objetividad de los valores no impide su relación con un sujeto; sólo significa su autonomía con respecto a toda estimación arbitraria. . . Si de acuerdo con las magistrales enseñanzas de Heyde, a las que adherimos, no hay valores en sí, sino valores para alguien, para un sujeto apreciante, fuerza es concluir que tampoco puede hablarse de la existencia de un sentido valioso si no es para un sujeto conociente que lo

(12) G arcía Maynez, ob. cit., pág. 206.


comprende, gracias a un acto de conocimiento que no es la mera aprehensión de un espectador, colocado fuera del objeto, sino una toma de posición de alguien que penetra en el objeto a conocer y lo ve desde dentro. .. El sentido de un objeto es algo que no se da en ese objeto, ni existe, per se, sino que resulta de una relación entre un objeto y un sujeto que no se limita a conocerlo pasivamente, neutralmente, sino que le pone el sentido". (12)

Como quiera que sea, resulta evidente que el Derecho Positivo no pertenece a esta zona ontológica porque no se identifica con el puro valor de la justicia, en tanto que el Derecho natural, Racional o Divino sí es un Ser Ideal, porque está constituido por normas abstractamente concebidas según criterios puramente ideales de valor.

IV.— El Ser Cultural ha sido definido como un puente entre el Ser Natural y el Ser Ideal. Es el Espíritu Objetivo de Hegel, la "Vida Humana Objetivada" de Ortega y Gasset. Espíritu hecho objetos, vida humana transformada en objetos, en cosas, "cosifi- cada" como dice Recasens. En realidad los seres culturales son ensayos, una veces logrados, otras fracasados, tentativas humanas para realizar o plasmar los valores en la Naturaleza material o psíquica. Moral, Derecho Positivo, Religión, Usos Sociales, Bellas Artes, Ciencias, Técnica, en fin la cultura toda (y todas las culturas) responden a esta necesidad que tiene el hombre de realizar en su vida la Bondad, la Justicia, la Santidad, el Honor, la Belleza, la Verdad, la Utilidad, etc. Pero la vida humana, ya sea la vida humana sujetiva (la de cada uno de nosotros en su diario quehacer), o la vida humana objetivada (transformada ya en objeto) que es producto de aquélla, tienen ambas un signo definido y distinto que las separa radicalmente de la Naturaleza. La Naturaleza se comprende o se explica mediante la categoría de la Causalidad, en el proceso necesario y fatal de causa a efecto. La vida humana, en cambio, resulta incomprensible a la luz de estos conceptos. En su intimidad subjetiva y en sus productos "culturales" la vida humana está regida por una nueva categoría que es la Finalidad. Nuestro hacer, nuestros actos, tienen siempre un

(12) Aftalión, G arcía Olano y Vilanova, ob. cit., págs. 26 y 34.


motivo y un fin, y sólo así pueden comprenderse cabalmente. Y también la vida humana ya transformada en cosas, en objetos, en Cultura, está colocada bajo este signo de la finalidad. Por eso los objetos culturales no pueden comprenderse sino desentrañando su sentido, averiguando su finalidad mediante la interpretación. Y por eso las ciencias culturales son totalmente distintas, por su objeto y por sus métodos, de las ciencias naturales.

Así como el Derecho Natural, Racional o Divino es un Ser Ideal, así el Derecho Positivo es un Ser Cultural, porque es el •resultado del esfuerzo humano por realizar en la tierra los valores de la Justicia y la Seguridad, pero no se identifica con ellos.

V.—Si la Naturaleza y la Cultura son dos regiones ontológicas diversas, diversamente configuradas, con sus propios sistemas de categorías, los principios que rigen en una y otra zona son también de la más diversa índole. En efecto, las leyes de la Naturaleza y las normas que pueblan el "mundo" de la Cultura se diferencian radicalmente. Las Leyes de la Naturaleza describen el Ser, explican cómo son las cosas, los procesos que efectivamente ocurren. Su validez depende de su coincidencia con la Realidad Natural, y por ello no admiten ninguna posibilidad de violación. Si hubiere alguna discrepancia entre los fenómenos naturales y sus leyes, éstas dejarían de ser tales automáticamente.

Las normas, en cambio, no describen el Ser, las cosas como son, sino como deben ser, de acuerdo con los Valores. La Norma es un Deber Ser. Su validez no depende de su coincidencia con el acontecer natural, sino de su derivación o filiación ideal. Aunque la norma sea violada en la Naturaleza material o psíquica, mantiene a pesar de ello su validez ideal. Y tiene que ser violable, tiene que admitir la posibilidad de violación, pues si no la admitiese dejaría de ser norma para convertirse en Ley de la Naturaleza, se identificaría con el Ser perdiendo su carácter de Deber Ser.

VI.—Entre todas las normas que pueblan el mundo de la Cultura hay algunas que sólo pueden realizarse en la conducta humana, porque así lo exigen los valores que determinan su existencia. Son los valores de la conducta y las llamadas normas de


conducta, o, según Cossio, los objetos culturales egológicos, así calificados porque el sustrato de su sentido está en el Yo (Ego).

El yo, sujeto agente de la conducta, es un ser natural al cual podemos aplicar las tres categorías kantianas de Cualidad: Realidad o Afirmación, Negación, Limitación; de donde resultan las tres posibilidades que el Yo tiene en su conducta y, por consiguiente, los tres ideales posibles de la conducta humana, los tres valores determinantes de las normas de conducta, a saber: o el Yo se afirma, o el Yo se niega, o simplemente se limita. Autoafirma- ción, autonegación, limitación del Yo. Obsérvese además que estas tres posibilidades egológicas derivadas de las categorías kantianas de Cualidad, están en íntima relación con las categorías kantianas de Cantidad (unidad, pluralidad, totalidad). Pues el Yo como Unidad se afirma, como miembro de una Pluralidad se limita, y para unirse y confundirse con la Totalidad se niega. Cossio ha intuido algo de ésto, pero dándole otro sentido diferente, cuando señala que "si en vez de considerar el sujeto actuante de la conducta se tiene en cuenta el sujeto destinatario o beneficiario de la acción, cabe establecer otro estrato de categorías de la conducta: el decoro, la política y la religión, según que el sujeto destinatario sea pensado con la categoría de unidad (yo mismo), de pluralidad (los otros) o de totalidad (Dios)" (13), pues desde el punto de vista del sujeto actuante sólo caben, según él, dos categorías: Moral y Derecho.

A la autoafirmación llamamos Honra u Honor Feudal, y de ella proceden las normas de los Usos Sociales; a la Autonegación llamamos Santidad o Bondad y de ella proceden las normas religiosas (si la autonegación tiene como finalidad la unión con Dios) y las normas morales (si la autonegación tiene como finalidad la Paz del alma); a la Limitación del Yo llamamos Justicia y de ella proceden las normas del Derecho.

La Bondad (autonegación) trae como consecuencia la unión con Dios o la Paz espiritual, la paz de la conciencia; la Justicia (limitación del Yo) trae como consecuencia y tiene como fin la

(13) Citado por Aftalión, G arcía Alano, Vilanova, ob. cit., pág. 139.


paz social. Son ideales quietistas. La honra u Honor Feudal (auto- afirmación) es sentimiento o ideal clasista, guerrero, cuyas normas obligan a afirmarse en la misma medida en que se afirman los demás de la misma clase. El siguiente cuadro resume nuestra concepción:

Categorías Kantianas

de Cualidad

Valores

Egológicos

Finalidad o Resultado Práctico

Normas

de Conducta

wH2WO<

OE -W

AFIRMACIONAUTOAFIRMA- CION (HONOR FEUDAL)

DIVISION SOCIAL EN CLASES

USOSSOCIALES

LIMITACIONLIMITACION DEL

YO (JUSTICIA)PAZ SOCIAL JURIDICAS

t/2

o> - NEGACION

AUTONEGACION (BONDAD O SANTIDAD)

PAZ ESPIRITUAL MORALES

UNION CON DIOS RELIGIOSAS

Cuando desarrollé por vez primera esta división tripartita de la Etica sobre la base de las categorías kantianas de Cualidad (en "Ideas para una Metética", apéndice de "Ideas para una Metafísica Futura", Caracas, 1964), hubo algunos que a la manera de los antiguos patriarcas hebreos rasgaron sus vestiduras y esparcieron polvo sobre sus cabezas, escandalizados por tamaño atrevimiento. Pues bien, ahora resulta que esta fundamentación que parecía injustificada tiene antecedentes, no sólo en Cossio, sino en la Filosofía neokantiana de la Escuela de Marburgo, y, a través de Stammler, en un Profesor Auxiliar de la Universidad de Madrid, F. Rivera Pastor. Esta información me fue suministrada por el Dr. Ricardo Azpúrua Ayala, quien la tomó del Prólogo escrito por Rivera Pastor en 1915 para "El Concepto de la Naturaleza y el Principio del Derecho" de Del Vecchio. (14) Dice allí el

(14) Jorge del Vecchio, "E l Concepto de la Naturaleza y el Principio del D erecho", traducción de Mariano Castaño precedida de un estudio sobre "E l Ideal de la Naturaleza humana como método del D erecho", por F. Rivera Pastor (Madrid, 1916). págs. V y siguientes.


Profesor madrileño que "hemos podido construir trascendentalmente el concepto del Derecho orientándonos según el desarrollo de la categoría de la cualidad, como término correlativo al del ser, que es propio de las ciencias físico-matemáticas, y le hemos visto determinarse como último momento en la tricotomía del deber, donde éste se perfecciona y completa; y siguiendo el mismo camino, hemos de estudiar ahora paralelamente en ambas esferas el problema del método que se desarrolla conforme a los términos de la categoría de la modalidad. La razón de exponer esta categoría en segundo lugar es la de que ella, de igual modo que la cualidad, se refiere a los dos principios que nos sirven como punto de partida, estudiándose en la modalidad la forma y proceso de producción de estos principios, así como en la cualidad se estudia su contenido (no su materia, que es lo propio de cada uno) y génesis trascendental".

La analogía con mi pensamiento es, sin embargo, más aparente que real, como puede verse en otro artículo de Rivera Pastor intitulado "Principios y conceptos puros del Derecho" (Revista de Derecho Privado, mayo de 1914). En efecto, según Rivera Pastor "los principios de la Etica se construyen según la intuición del tiempo absoluto y los del Derecho según la intuición de la actividad pura (social, en su propio sentido) de los hombres". Estos principios son los postulados del Derecho Natural, alterum non laedere y suum cuique tribuere, análogos a los de la física (acción-reacción y gravitación universal, respectivamente). "Los principios del Derecho, respecto a su origen, no se determinan como principios del Ser, sino del Deber. Pero este deber es un pleno y absoluto deber, diferenciándose en esto del deber relativo e hipotético de las costumbres y reglas convencionales que sólo es deber en cuanto se le reconoce y acepta y que por lo tanto no es un verdadero deber". Se ve, pues, como el pensamiento de Rivera Pastor es totalmente diferente (y, por lo demás, impreciso y oscuro), pero subsiste la analogía respecto a que "la categoría de la Cualidad es la del origen, la que dice como una cosa se determina originariamente (Cohén)".

Hay también una división tripartita de la Etica en Christian Thomasius (1655-1728), quien distingue el bien moral (honestum).


lo decoroso (decorum) y lo justo (iustum) en "Fundamenta iurisNaturae et gentium" (1705), I, c.4, párrafo 87 ss. (15) "Tres son, por consiguiente, las normas del obrar y las ciencias a ellas correspondientes": Honestum (Etica); Decorum (Política) y Iustum (Jurisprudencia). Thomasio formula los preceptos de cada uno de los tres principios fundamentales y de sus respectivas Ciencias, diciendo: 1) El precepto fundamental de lo honesto y de la Etica se anuncia así: "Quod vis ut alii sibi faciant tute tibi facies". Hazte a ti mismo aquello que querrías que los demás se hicieran a sí mismos. Compórtate contigo mismo como quisieras que los demás se comportasen o procediesen consigo mismo. 2) El precepto del Decoro y de la Política es: "Quod vis ut alii tibi faciant, tu ipsis facies". Haz a los demás lo que quisieras que los demás te hicieran a tí. Compórtate con los demás como quisieras que los demás se comportasen o procediesen contigo. 3) El precepto de lo justo y de la Jurisprudencia es: "Quod tibi non vis fieri alteri ne feceris". No hagas a los demás aquello que no quisieras que te fuese hecho a tí". (16)

VII.—Como los valores son determinantes del Deber Ser y de las normas, los caracteres esenciales que éstas presentan se derivan de la naturaleza misma de los valores que las determinan, de la propia índole de esos valores. Sobre este punto trataremos por extenso en los capítulos siguientes. Pero podemos desde luego esbozar una tabla de Categorías para las normas de conducta, sin pretender que sea exhaustiva ni perfecta, sino por el contrario susceptible de enmiendas y adiciones.

Las normas de conducta pueden ser:

Por su CANTIDAD Unilaterales, aisladas o subjetivas (un solo sujeto).Bilaterales, vinculatorias o intersubjetivas (2 o más sujetos).

Por su CUALIDAD Autoafirmadoras.Autonegadoras.Limitadoras del Yo.

(15) Víctor Cathrein, S. J., Filosofía del Derecho (Madrid, 1940). pág. 268.(16) Enrique Luño Peña, "Historia de la Filosofía del D erecho" (Barcelona, 1955),

pág. 550.


Por su RELACION Religiosas (Mi Dios y yo).Morales (Mi conciencia y yo).Usos Sociales (Mi clase social y yo).Jurídicas (El Estado y yo).

Por su MODALIDAD Autónomas (no autárquicas) o Heteró-nomas (Autárquicas).Coercibles o incoercibles.Ideales o Positivas.Válidas (vigentes) o Inválidas (caducas).Eficaces o Ineficaces.Regulares o Arbitrarias.Permanentes o Inestables.Objetivas o Caprichosas.Generales o Casuísticas.

Las categorías de Cantidad clasifican las normas de conducta según el número de sujetos involucrados en ellas. Que las normas sean aisladas (Stammler), unilaterales (Del Vecchio) o subjetivas (Cossio) significa que se dirigen al sujeto aisladamente considerado, imponiéndole un deber que no es deuda frente a nadie, porque a nadie se le ha concedido la facultad de exigirle el cumplimiento de ese deber. Por eso se las llama también simplemente imperativas (García Maynez).

Por el contrario son bilaterales (Del Vecchio), vinculat orias (Stammler) o intersujetivas (Cossio) aquellas normas de conducta que vinculan un sujeto a otro sujeto, imponiéndole a uno deberes y otorgándole a otro facultades correlativas, de tal manera que mientras uno está obligado, el otro puede exigirle el cumplimiento de su obligación, porque está facultado para ello por la norma. En tal virtud se las llama también imperativo-atributivas (García Maynez). Son normas que consideran la conducta de un sujeto en su posible interferencia con la conducta de otros sujetos.

Las categorías de Cualidad han quedado ya suficientemente explicadas, pues sólo significan que las normas de conducta pueden exigir al sujeto o bien su autoafirmación, o su autonegación, o simplemente su limitación frente a otros sujetos.

INTRODUCCION A LA ONTOLOGtA DEL DERECHO 93

Las categorías de Relación se explican por sí solas, pues se reducen a enunciar las relaciones que pueden existir entre el sujeto y otros entes en cuanto se refiere a la conducta. Y así tenemos que la conducta del Yo puede considerarse frente a Dios (para el creyente), frente a su propia conciencia, frente a su clase social (cualquiera que ella sea), o frente al Estado de que forma parte.

Finalmente las categorías de Modalidad enumeran características diversas que pueden adoptar las normas de conducta. Autónomas (o no autárquicas) son aquellas que sólo obligan al sujeto cuando éste en su conciencia está de acuerdo con el contenido del precepto. Para obligar estas normas requieren la íntima convicción y adhesión del sujeto.

Por el contrario, son heterónomas (o autárquicas) las normas que nos obligan aunque no estemos de acuerdo con ellas, y aunque ni siquiera sepamos que existen.

Coercibles son las normas que admiten o aceptan la coacción para su cumplimiento, porque la coacción no destruye el valor de los actos u omisiones en que tal cumplimiento consiste.

En cambio son incoercibles las normas de conducta que no admiten ni aceptan coacción para su cumplimiento, porque la coacción destruye el valor de los actos u omisiones en que tal cumplimiento consiste. Son normas que requieren libertad para su cumplimiento válido.

Ideales son las normas que derivan directamente de un valor, pero no son impuestas por nadie. En cambio, son positivas (de positum, puesto) las normas puestas o impuestas por alguien (Dios, mi conciencia, mi clase o el Estado).

Validez e Invalidez son categorías que se refieren a la vigencia o caducidad de las normas, es decir, a su misma existencia y duración en el tiempo, lo cual dependerá, según los casos, de Dios (para el creyente), o de su conciencia, o de su clase social, o del Estado a que pertenece.

Las categorías de eficacia-ineficacia se refieren a la fuerza misma que las normas válidas o vigentes tienen o no para obligar


al cumplimiento. Así se pone de manifiesto que las normas positivas pueden ser válidas (vigentes) o no, y éstas a su vez pueden ser eficaces o no.

Son regulares las normas que se sujetan o someten a otras normas prefijadas anteriormente; y arbitrarias las que se dictan con independencia de toda otra norma.

Permanentes se llaman cuando no cambian continuamente, sino que duran en el tiempo mientras no son invalidadas de acuerdo con métodos predeterminados. Inestables, en cambio, son las que tienen validez efímera e independiente de otras normas o métodos establecidos.

Las normas se llaman objetivas cuando son objeto colocado fuera del alcance del sujeto, en tanto que serán caprichosas si dependen del subjetivo capricho de alguien.

Finalmente, son generales las normas que comprenden un número indefinido o indeterminado de sujetos que se hallan en la circunstancia prevista por aquéllas; mientras que son casuísticas si solamente comprenden un número determinado y definido de sujetos dentro de una circunstancia igualmente determinada y definida.

CAPITULO II

MORAL, DERECHO Y RELIGION

I.— Las diferencias esenciales entre las normas de Moral y las jurídicas surgen, como hemos dicho, de la naturaleza misma de sus valores respectivos. La Moral tiene como valor supremo la Santidad o la Bondad (autonegación) y en consecuencia la Paz Espiritual. El Derecho, en cambio, persigue la Paz Social a través de la Justicia que apenas es limitación del Yo.

Las normas de Moral tienen que ser, por tanto, unilaterales, autónomas e incoercibles, en tanto que las normas del Derecho han de ser forzosamente bilaterales, heterónomas y coercibles. Nada más fácil que explicarlo.


Si un conjunto de normas busca la Paz Espiritual mediante la autonegación, es evidente que tales normas habrán de ser unilaterales o subjetivas en el sentido de que estarán dirigidas a un sujeto aisladamente considerado, en la intimidad de su conciencia, imponiéndole un deber cuyo cumplimiento importa sólo a su conciencia para obtener la deseada paz consigo mismo, y el cual no es deuda frente a nadie facultado para exigir tal cumplimiento. Por ello algunos dicen que la Moral es simplemente imperativa, o sea que impone obligaciones, pero no atributiva, no otorga facultades correlativamente.

Es preciso aclarar, sin embargo, que el "aislamiento" del sujeto en la Moral no significa ni implica en modo alguno la ausencia efectiva de vida social, la inexistencia de sus prójimos o una real y absoluta soledad. Por el contrario, la mayor parte de los deberes morales son autonegación en beneficio de nuestros semejantes, pero subsiste el "aislamiento" del sujeto porque la norma se dirige únicamente a él para obligarlo, pero no a los demás, aunque existan e indirectamente sean beneficiarios de la autonegación practicada por el sujeto obligado.

Las normas del Derecho son, en cambio, bilaterales, vinculatorias o intersubjetivas, porque al buscar la Paz Social mediante la limitación del Yo, tienen que dirigirse al mismo tiempo a todos los sujetos que forman parte de la sociedad, imponiendo deberes y atribuyendo facultades correlativas o correspondientes. Como ya no se busca únicamente la Paz de la conciencia, sino la Paz Social, la norma ha de ser colectiva, social, imponiendo a todos iguales limitaciones de sus Yos para que éstos no choquen entre sí. Siempre habrá en el Derecho frente al sujeto obligado, pasivo o deudor, un sujeto activo, acreedor, pretensor, que exigirá del primero la misma limitación a que él se ha sometido.

II.— Por las mismas razones la Moral es autónoma y el Derecho heterónomo. Las normas que persiguen la Paz Espiritual obligan solamente cuando estamos íntimamente convencidos de su bondad y las reconocemos en conciencia. No puedo tener paz espiritual si hago la guerra contra mis creencias; no puedo tener Paz conmigo mismo si dejo de pagar lo que en conciencia sé que debo, aun

96 Ro b e r t o p ic ó n p a r r a

cuando no haya pruebas. La Moral es autónoma, mi propia ley, pero no la ley de mi capricho o de mi conveniencia, sino la ley de mi conciencia.

El doctor José Manuel Delgado Ocando, profesor de Filosofía e Introducción al Derecho en la Universidad del Zulia y actual Rector de la misma, uno de los más doctos cultivadores de la Filosofía del Derecho en Venezuela, y, sin duda, el de mayor producción bibliográfica, considera que "lo que tradicionalmente ha sido concebido como autonomía no es otra cosa que teonomía, es decir, creencia en la positividad del precepto vinculante". El resultado de sus observaciones, dice, puede resumirse así: "a) Ninguna norma puede ser autónoma, si por autonomía se entiende autolegis- lación. . . c) como la norma, en cuanto imperativo, sólo tiene sentido para el querer, su obligatoriedad radica en la heteronomía, es decir, en su postura por la voluntad competente. . . La autonomía moral deviene entonces teonomía y teonomía significa, radical y esencialmente, "reconocimiento de todos nuestros deberes como imperativos divinos". . . "Si algún sentido cabe atribuir a la autonomía moral es el de interpretarla en plan de permanente corrección histórica de la libertad. . . El hombre "crea” el principio en el que proyecta la justificación de su empresa de libertad. . . La teonomía moral es comprensible únicamente en el horizonte judeo- cristiano de la creación. Para el intelectualismo griego el sentido ético del acto es inexplicable, pues la bondad es una categoría cósmica". "El voluntarismo ético es la única solución al problema- de la autonomía moral, y, por ende, al de la obligatoriedad de la normatividad ética. . . Autonomía moral deviene teonomía, es decir, reconocimiento de que todos nuestros deberes son mandamientos divinos. . ." (17)

Como veremos más adelante, el mismo doctor Delgado Ocando piensa que la teonomía (heteronomía) de las normas religiosas es a su vez autonomía "porque exige el reconocimiento espontáneo de quien se siente obligado por sus mandatos" (18). Todo esto, en

(17) José Manuel Delgado Ocando, "U na Introducción a la Etica Social Descriptiva" (M aracaibo, 1965), Págs. 41, 42, 43, 48, 49, 50, 53 y 56.

(18) Obra cit., pág. 201.


mi opinión, es simplemente paradójico y sólo sirve para inducir a confusión. Todos sabemos que en la formación de la conciencia humana normativa hay un elemento heterónomo, casi siempre teonómico, pero una vez superada esa etapa primitiva ocurre un proceso de diferenciación que separa esencialmente las distintas especies de normas. Como bien dice Stammler, no puede definirse lo que es diciendo como nace, o confundir el problema sistemático con el genético. Por otra parte, obsérvese que el profesor Delgado Ocando dice que "el hombre "crea" el principio en el que proyecta la justificación de su empresa de libertad, pero tal creación no es "fabricación" sino autoconciencia del proyecto en el que consiste su ser" (19) y que la "teonomía moral es comprensible únicamente en el horizonte judeo-cristiano de la creación". Luego esa teonomía que es "creación y proyección" del hombre, "autoconciencia" de su propio proyecto, y únicamente comprensible para la interpretación judeo-cristiana del mundo, viene a ser pura autonomía en el fondo.

El Derecho que nos limita para lograr la Paz Social, por fuerza tiene que ser heterónomo, la ley de otro y no mi propia ley, pues ¿cómo podría obtenerse la anhelada Paz Social si cada uno se diera sus normas independientemente de los otros, aunque en conciencia las creyera justas? El Derecho nos obliga sin que lo conozcamos (ignorantia legis non excusat), sin que estemos de acuerdo con él, poco importa. No requiere adhesión ni convicción para obligar y ni siquiera su conocimiento. Jurídicamente debo hacer el servicio militar aunque no esté de acuerdo en mi conciencia con ese entrenamiento para matar; jurídicamente debo pagar'el impuesto sobre la renta que señala la Ley aunque en conciencia me parezca excesivo o injusto.

La heteronomía es, por tanto, característica esencial del Derecho, y no vale decir, como algunos, que las normas individualizadas de los contratos o negocios jurídicos son dictadas por las mismas partes contratantes y, en consecuencia, autónomas. Tal objeción no vale, repetimos, por las siguientes razones: 1) Lo que se afirma como esencial heteronomía del Derecho es que sus normas obligan

(19) O bra cit., págs. 49 y 50.


aunque no estemos de acuerdo ni las conozcamos, pero tanto mejor si las conocemos o les hemos prestado adhesión; 2) las normas individualizadas de los contratos no son producto exclusivo de mi conciencia, independientemente de los demás; por el contrario, mis obligaciones contractuales me han sido impuestas por la contraparte muy a mi pesar; y las obligaciones de la contraparte fueron estipuladas por mí a pesar suyo. Aquí no hay íntima adhesión ni convicción, sino a lo sumo calculada conveniencia; 3) La pretendida autonomía privada es relativa, pues como dicen muy bien los Profesores Zambrano Velasco aquella es "el poder que la ley reconoce a los particulares para regular sus relaciones con manifestaciones de voluntad independientes del poder público, pero en modo alguno contrario a él" (20); 4) las normas individualizadas de los contratos continúan obligando a las partes mucho tiempo después de su creación, cuando probablemente ya no siguen de acuerdo con ellas por diversas circunstancias, o porque tienen consecuencias jurídicas que las partes no supieron o no pudieron prever en el momento del negocio. Todo lo cual confirma la esencial heteronomía del Derecho hasta en sus gradas inferiores y en sus menores detalles.

Ya Enrique Ahrens (1808-1874) lo reconoce así en su "Curso de Derecho Natural"; "La conciencia es el único juez de la moralidad; pero el derecho se deja reconocer exteriormente, se puede y se debe establecer leyes especiales aplicables a cada uno, mediante una autoridad constituida a este efecto. . . De aquí resulta que las obligaciones de derecho pueden ser exigidas, en caso necesario, por medio de la fuerza: son coercibles" (21).

En cambio Radbruch adopta una posición contraria (enteramente opuesta a la que vimos en Delgado Ocando, por ejemplo) y hasta cierto punto inexplicable: "Finalmente, dice, no tienen razón quienes afirman el carácter externo de las fuentes de validez del Derecho, quienes atribuyen a éste heteronomía, por oposición a la autonomía de la Moral. Una obligación heterónoma es una contradicción lógica, pues no es la norma externa como tal la que pue-

(20) José Alberto y Luis Eduardo Zambrano Velasco, “ Introducción al Estudio del Derech o" (C aracas, 1965), Cuaderno 3 (Derecho y Moral), Pág. 34.

(21) Enrique Ahrens, “Curso de Derecho N atural" (Sexta Edición. París, 1876). Pág, 141.


de obligarnos, sino solamente la aceptación de la norma por nuestra conciencia. La heteronomía del Derecho significa solamente que la conciencia acepta como propio un complejo de normas desarrollado con arreglo a sus propias leyes, exactamente del mismo modo que la veracidad, como deber de conciencia, se orienta hacia la verdad, regida lógicamente por sus leyes propias. Ahora bien, la obligatoriedad, la validez de aquel complejo de normas, no puede tener otra justificación que la de haber sido aceptadas las tales normas por la conciencia propia, la de formar parte del contenido de nuestra conciencia. Y si hay que calificar de obligaciones morales las obligaciones autónomas, no tenemos más remedio que reconocer que la obligatoriedad del Derecho, su validez, descansa en última instancia sobre el deber moral del individuo" (22).

III.— Finalmente, la Moral por su misma esencia es incoercible, no admite coacción, en tanto que el Derecho es coercible, siempre admite y acepta coacción. Aquí es preciso definir ante todo lo que por coacción debe entenderse, o sea una fuerza externa o extraña al sujeto que se utiliza para constreñirle al cumplimiento de su obligación. El embargo, el arresto, la multa, son coacción. La posibilidad de que la coacción ocurra se denomina coercibilidad, pero hay que distinguir (como lo hice yo por vez primera en la Introducción de "El Derecho y los Usos Sociales", 1950) entre coercibilidad física y coercibilidad lógica. La primera es la posibilidad de coacción que existe cuando el Estado cuenta con órganos o aparatos coercitivos adecuados, o sea, con una organización eficaz (Policía, Tribunales, Fiscales, etc.). La coercibilidad lógica, en cambio, es una posibilidad pura de coacción, sin importar que haya o no aparatos coercitivos adecuados. Esta coercibilidad lógica consiste, pues, simplemente en la admisibilidad o aceptación de la coacción por parte de la norma en sí misma, independientemente de que existan o no funcionarios u organismos eficaces para imponerla.

Ahora bien, si analizamos la Moral y el Derecho a la luz de estos conceptos de coacción, coercibilidad física y coercibilidad lógica, veremos claramente que la Moral, por la naturaleza misma

(22) Gustav Radbruch, "Introducción a la Filosofía del Derecho” (México, 1955). Pág. 55.


de su Valor y por su consiguiente autonomía, no puede en forma alguna admitir la coacción, pues ¿cómo lograríamos la Paz de la conciencia amenazados por la coacción? Si la Moral nos obliga únicamente cuando estamos de acuerdo con sus normas, para obtener la Paz Espiritual, es evidente que no puede aceptar en ningún caso la coacción, pues ésta viene a turbar y a destruir precisamente la íntima Paz que pretende alcanzar la Moral. Por eso la Moral esencialmente tiene incoercibilidad lógica, porque la coacción destruye su Valor. Pero no tiene necesariamente incoercibilidad física, pues nada impide pensar que existiesen aparatos coercitivos encargados de imponer el cumplimiento de ciertas normas morales, y de hecho en el curso de la Historia se ha intentado lograr este propósito. Baste solamente recordar el caso de Cal vino en Ginebra, o el Santo Oficio de la Inquisición.

Todo lo contrario ocurre con el Derecho, que admite siempre la coacción, pues trata de alcanzar la Paz Social a toda costa y en consecuencia es heterónomo obligándonos aunque no estemos de acuerdo con él ni lo conozcamos. Por eso el Derecho esencialmente tiene coercibilidad lógica, porque la coacción no destruye su valor, la Paz Social, sino más bien contribuye a lograrla y mantenerla. Que el Derecho sea lógicamente coercible significa, pues, que el Derecho siempre admite o acepta la coacción porque no le importa cómo se alcance la Paz Social, sino alcanzarla de cualquier manera; porque no le importa si estamos o no de acuerdo con sus normas, sino que las cumplamos de cualquier manera. Pero el Derecho no tiene necesariamente coercibilidad física, pues en muchos casos falta una organización eficaz que haga posible aplicar la coacción, y así ha ocurrido de hecho en el curso de la Historia y ocurre todavía actualmente por múltiples circunstancias.

IV.— Compréndese fácilmente la importancia capital de esta distinción entre coercibilidad lógica y coercibilidad física cuando se piensa que uno de los más discutidos problemas de la Filosofía del Derecho ha sido el de la coacción y la coercibilidad como nota esencial del Derecho. Si se examinan las objeciones clásicas contra la coercibilidad esencial se verá que todas se dirigen contra la coercibilidad física, y a veces contra la misma coacción en acto, pero que nunca afectan a la intrínseca coercibilidad lógica.


Tradicionalmente se ha dicho que la coercibilidad no es esencial porque el Derecho se cumple casi siempre espontáneamente, sin coacción; que los órganos supremos del Estado son incoercibles (¿quis custodiet custodes?); que en muchos casos es imposible lograr la conducta prescrita por las normas ("nemo ad factum praecise cogi potest") o reparar el daño cometido con la infracción ("quod factum est infectum fieri nequit"); que el Derecho Internacional Público carece de sanción efectiva, etc., etc. Todas estas objeciones son válidas cuando se dirigen contra la coacción en acto o contra la coercibilidad física; pero todas dejan incólume la coercibilidad lógica, porque en todos esos casos aunque no hay posibilidad física de coacción por ausencia de aparatos adecuados o por circunstancias que escapan a toda previsión, subsiste sin embargo la posibilidad lógica de coacción (hay una capacidad esencial de coacción), esto es, la coacción sigue siendo admitida por la norma jurídica. Repetimos: que el Derecho sea lógicamente coercible significa que el Derecho siempre admite la coacción y nunca la rechaza, pero no significa que el Derecho siempre tiene coacción eficaz, ni aparatos coercitivos eficaces (23).

V.— Importa señalar aquí que no son esenciales, en cambio, la interioridad de la Moral ni la exterioridad del Derecho, características que históricamente fueron las primeras apuntadas por los filósofos para establecer una diferencia entre las dos categorías de normas de conducta. En los primeros tiempos de todas las Culturas, Moral, Derecho, Religión y Usos Sociales forman una costumbre indiferenciada, de la cual paulatinamente van separándose e independizándose las diversas especies de normas. Pero esta separación no viene a hacerse consciente y a racionalizarse sino mucho tiempo después. Los griegos, por ejemplo, no se ocuparon de este tema específicamente, a pesar de haber sido, como es notorio, los milagrosos creadores de la civilización actual. Tampoco los romanos, consumados artífices del Derecho occidental, desarrollaron una teoría para separarlo de la Moral propiamente dicha. Así vemos que en su definición del Derecho como "ars boni et aequi" van confundidos los Valores que respectivamente corres-

(23) Quienes deseen ampliar estos conceptos pueden ver la Introducción de mi tesis doctoral sobre “El Derecho y los Usos Sociales” .


ponden a la Moral y al Derecho; del mismo modo al enunciar los tres preceptos fundamentales del Derecho, el primero es "honeste vivere", vivir honestamente, que según se ha repetido tantas veces es un precepto de Moral. Sin embargo, no podía escapar a su fina intuición tal diferencia, y el gran jurisconsulto Paulo dejó clara evidencia de ello al indicar que "non omne quod licet honestum est", no todo lo que está permitido por las leyes es honesto. Tampoco en la llamada Edad Media los filósofos cristianos escolásticos elaboraron con sus sutilezas una doctrina sobre el asunto que nos ocupa. Es preciso avanzar mucho más en el tiempo, descender por la comente caudalosa del Renacimiento, atravesar la turbulenta etapa de las guerras de religión que ensangrentaron a Europa durante los siglos XVI y XVII y crearon en todos los Estados Modernos leyes, edictos, tribunales, para coartar las libertades de conciencia y pensamiento. Es entonces cuando por vez primera (24) un filósofo alemán, Christian Thomasius, en una obra intitulada "Fundamenta juris naturae et gentium ex sensu communi deducta" (1705) ensaya establecer la diferencia entre el Derecho y la Moral con el propósito de liberar al pensamiento y la conciencia de las férreas cadenas del Derecho conque el Estado quería atarlos. Muy claramente expone que a la Moral corresponde el "forum inter- num", el fuero interno del sujeto, y procura la Paz interior, en tanto que al Derecho le compete el "forum extemum", el fuero externo, procurando la coexistencia o tranquilidad exterior; de donde se deduce que no puede ejercerse coacción sobre la interioridad del sujeto, sino solamente sobre sus actos externos, por lo cual los deberes jurídicos son perfectos (coercibles) y los morales imperfectos (incoercibles).

Obsérvese que aquí se trata de posibilidades o imposibilidades físicas de coacción, dependientes de la exterioridad o interioridad de los actos, o sea que el pensamiento y la conciencia son incoercibles porque la coacción no puede físicamente alcanzarles, mientras los otros actos del sujeto son coercibles porque física-

(24) En realidad se considera que Francis Bacon (1561-1626) ya h ab ía hecho un primer intento doctrinal de separación entre la Moral y el Derecho en su obra “De dignitate et augmentis scientiarum" (1623) que es desarrollo y traducción latina del Tratado “On the proficience and advancement oí learning" (1605). Consúltese la "Historia de la Filosofía del D erecho'' por Enrique Luño Peña (Barcelona, 1955).


mente son susceptibles de coacción en virtud de su exterioridad. En la misma dirección de Thomasius y con el mismo sentido se expresan su discípulo Gundling (1671-1729) y el propio Kant (1724- 1804) nacido' apenas cuatro años antes de la muerte del ilustre abanderado de las libertades de conciencia y pensamiento. Sin embargo, la moderna Filosofía del Derecho no acepta como caracteres esenciales la interioridad de la Moral y la exterioridad del Derecho, pues se observa que por una parte la Moral puede considerar aspectos exteriores del obrar, como la desnudez, la arrogancia o la jactancia; y por la otra el Derecho contempla muchas veces la faz interna de nuestros actos, como sucede en Derecho Penal con la intención, en Derecho Civil con el dolo y la culpa, la buena fe, etc.

Tampoco debe admitirse la interioridad como fundamento de la incoercibilidad, o viceversa, la exterioridad como fundamento de la coercibilidad. Según hemos explicado largamente, la coercibilidad lógica, única esencial, se funda en la heteronomía, y aún más allá en el mismo valor de la justicia o de la Paz Social; si bien otros autores, como Del Vecchio, prefieren darle como fundamento la bilateralidad. Aunque tampoco nos parece acertado este último criterio (25), porque la bilateralidad no apareja consigo necesariamente coercibilidad, en todo caso es preferible al primitivo y grosero fundamento de la exterioridad, que sólo puede servir para explicar una coercibilidad material o física, pero de ningún modo la verdadera coercibilidad lógica del Derecho.

VI.— Generalmente les tratados de Filosofía del Derecho omiten comparar y establecer diferencias entre el Derecho y la Moral, por una parte, y por la otra las normas religiosas, a pesar de que estas últimas son también normas de conducta. Para abordar este problema es preciso ante todo señalar que el valor supremo de la

(25) Tiene en su contra opiniones tan valiosas como las de Stammler (quien cree posible la existencia de una voluntad vinculatoria (bilateral) no autárquica, es decir, no coercible) y Cathrein, quien escribe: "Pueden, pues, distinguirse en el Derecho subjetivo dos elementos: primeramente, la facultad de exigir una cosa o un servicio como a nosotros perteneciente; segundo, 3a facultad de constreñir coactivamente a la realización de esta exigencia cuando voluntariamente no se cu m p le... Esta facultad de coacción es una propiedad concomitante que presupone ya el Derecho, pero no es de la esencia del mismo". (Ob. cit., Pág. 91).


Religión es la unión con Dios, pues la autonegación, la Bondad, la Santidad, la Paz del alma y el Perfeccionamiento del Espíritu, como hemos dicho, son apenas medios o caminos para llegar a esa confusión con la Totalidad eterna de la Realidad infinita y perpetua, que se ha llamado Extasis, Nirvana, Visión Beatífica, Vida Eterna, Paraíso, etc. Léanse, por ejemplo, estos dos trozos del Evangelio según San Mateo: "Entonces dijo Jesús a sus discípulos: Si alguno quiere venir en pos de mí, niéguese a sí mismo y cargue con su cruz y sígame. Pues quien quisiere salvar su vida, la perderá; mas quien perdiere su vida por mí la encontrará" (XVI, 24, 25). "Acercósele entonces un hombre que le dijo: Maestro bueno, ¿qué obras buenas debo hacer para conseguir la vida eterna? Al cual le respondió: ¿por qué me llamas bueno? Dios sólo es el bueno. Por lo demás, si quieres entrar en la vida, guarda los mandamientos. Díjole él: ¿qué mandamientos? Respondió Jesús: No matarás; no cometerás adulterio; no hurtarás; no levantarás falsos testimonios; honra a tu padre y a tu madre y ama a tu prójimo como a ti mismo. Dícele el joven: Todos esos los he guardado desde mi juventud; ¿qué más me falta? Respondióle Jesús: Si quieres ser perfecto, anda y vende cuanto tienes y dáselo a los pobres, y tendrás un tesoro en el cielo: ven después y sígueme. . . Y cualquiera que habrá dejado casa o hermanos, o hermanas, o padre, o esposa, o hijos o heredades por causa de mi nombre, recibirá cien veces más y poseerá la vida eterna" (XIX, 16-29) (26).

El contenido de las normas religiosas coincide muchas veces con el de la Moral, y, en ocasiones, hasta con el Derecho mismo. Pero desde un punto de vista formal se observa que las normas religiosas presentan, para el creyente, un definido carácter bilate-

(26) “Tune Iesus dixit discipulis suis: Si quis vult post me venir©/ abneget semetipsum et tolla! crucem suam et sequatur me. Qui enim voluerit animam suam salvam facere, perdet eam, qui autem perdiderit animam suam propter me inveniet eam ” . “Et ecce unus accedens ait illi: Magister bone, quid boni faciam ut habeam vitam aeternam? Qui dixit ei: Quid me interrogas de bono? Unus est bonus, Deus. Si autem vis ad vitam ingredi/ serva mandata. Dicit illi: Quae? Iesus autem dixit: Non homici- dium facies: Non adulteraeis: Non íacies furtum: Non falsum testimonium dices: ho- nora patrem tuum, et matrem tuam, et diliges proximum tuum sicut teipsum. Dicit illi adolescens: Omnia haec custodivi a iuventute mea, quid adhuc mihi deest? Ait illi Iesus: Si vis perfectus esse, vade, vende quae habes, et da pauperibus, et habebis thesaurum in cáelo: et veni sequere me... Et omnis, qui reliquerit domum, vel fratres, aut sórores, aut patrem, aut matrem, aut uxorem, aut íilios, aut agros propter nomen meum, centuplum accipiet, et vitam aeternam possidebit" (Secundum Matthaeum, XVI, 24-25; XIX, 16-29).


ral, intersubjetivo, pues son las normas que me ha impuesto mi Dios, el Dios en quien mi Fe descansa. Hay una evidente relación entre dos sujetos, y de ningún modo el aislamiento subjetivo de la Moral. En el Antiguo Testamento hay innumerables ejemplos para ilustrar este carácter intersubjetivo, pero bastará uno sólo por ser el más antiguo: "Dijo de nuevo Dios a Abraham: Tú, pues, también has de guardar mi pacto, y después de tí tu posteridad en sus generaciones. Este es el pacto mío que habéis de observar entre mí y vosotros, así tú como tu descendencia después de tí" (Génesis, XVII, 9-10) (27).

También ostenta la norma religiosa un definido carácter hete- rónomo, pues no es mi propia ley, la ley de mi conciencia, sino la ley de Dios que me ha sido revelada no importa cómo ni en qué forma. La norma religiosa nos obliga aunque no estemos íntimamente de acuerdo con ella: humildemente debemos someternos porque es la Ley de Dios. Oír misa todos los domingos y fiestas de guardar, para el católico romano; el ayuno en casi todas las religiones (judíos, cristianos, mahometanos); o hacer la guerra santa para el creyente del Islam, son preceptos que obligan aunque en conciencia no les prestemos adhesión. Lo mismo puede decirse de la prohibición de contraer nuevas nupcias el cónyuge divorciado, o la de matar animales sagrados, y en general de todos los preceptos, ritos, mandamientos, prácticas, reglas y normas de la Religión, cualquiera que ella sea. La heteronomía resulta evidente.

Por último, la norma religiosa desde un punto de vista formal es coercible lógicamente, o sea que admite y acepta la coacción. No puede dudarse que la Excomunión, la Penitencia y tantas otras son fuerzas extrañas al sujeto utilizadas para constreñirle al cumplimiento de preceptos religiosos. Además no se olvide que, para los creyentes, Dios es una fuerza omnipresente y actuante, y en consecuencia para ellos la amenaza del castigo o de la privación es realmente coacción externa.

El doctor Manuel Simón Egaña, Profesor de nuestra Universidad Central, ha dedicado algunos párrafos de sus útiles "Notas

(27) "Dixit iterum Deus ad Abraham: Et tu ergo custodies pactum meum, et semen tuum post te in generationibus suis. Hoc est pactum meum, quod observabitis ínter me et vos, et semen tuum post te” . (Líber Génesis, XVII, 9-10).


de Introducción al Derecho" (Caracas, 1963) a la consideración de las normas religiosas, diferenciándolas del Derecho por los caracteres de unilateralidad e incoercibilidad. Pero si la norma religiosa fuera unilateral ¿dónde quedaría Dios? ¿Cómo puede sostenerse que la norma religiosa es heterónoma, impuesta por Dios y al mismo tiempo unilateral? No sólo es imperativa la norma religiosa, sino también atributiva, pues Dios está facultado para exigir el cumplimiento de sus preceptos, sin lo cual toda religión carece de sentido. Como veíamos antes en la cita sacada del Antiguo Testamento, Dios hace un pacto con Abraham y su posteridad para ser observado "Ínter me et vos, et semen tuum post te". Y luego a cada paso interviene directamente para exigir el cumplimiento de ese pacto y castigar severamente a los infractores. Con lo cual se demuestra así mismo la coercibilidad de las normas religiosas, con todos los medios de que Dios dispone, que son, como es de suponer, mucho más poderosos y variados que los del Estado o la sociedad.

En cuanto a la heteronomía, el doctor Egaña la admite, pero tiene al respecto las mismas dudas que el doctor Delgado Ocando, ya mencionado anteriormente. Para ambos Profesores la heteronomía de la Religión es relativa, pues "se necesita la previa e íntima adhesión del sujeto a la fe religiosa" (Egaña, ob. cit., Pág. 44), o como dice Delgado Ocando "porque exige el reconocimiento espontáneo de quien se siente obligado por sus mandatos" (ob. cit., Pág. 55). La norma religiosa "obliga no por su positividad sino por la adhesión de la voluntad vinculada a la potestad divina" (Pág. 195); hay una positividad derivada, porque "la obligatoriedad del precepto religioso depende por tanto del querer subjetivo" (Pág. 198) y es "autocompulsión que calma la inquietud metafísica" (id). Creemos que en todo esto hay un error de apreciación. En las normas religiosas no hay ninguna "adhesión previa" ni "reconocimiento espontáneo" ni "dependencia del querer subjetivo". Los actos mencionados (adhesión, reconocimiento, etc.) son actos reflexivos, conscientes, intelectuales, y la verdadera Fe es irreflexiva, irracional, tiene una raíz instintiva e inconsciente, y consiste en una actitud vital y emocional. Una vez dadas estas condiciones no hay lugar a ninguna autonomía de la voluntad, es Dios quien rige todo sin posibles dudas, vacilaciones, adhesiones ni reconocí-


mientos, ni mucho menos dependencias del querer subjetivo. Cualquier otra actitud ya no es verdadera Fe y por consiguiente no se rige por auténticas normas religiosas.

Basta lo expuesto para nuestro propósito de caracterizarlas formalmente diferenciándolas tanto de la Moral como del Derecho; pues si bien los preceptos divinos están más cerca de la Moral por su Valor intrínseco, formalmente se apartan de ella hasta colocarse en los polos opuestos (bilateralidad, heteronomía, coercibilidad lógica), identificándose así con el Derecho en estos caracteres puramente lógicos.

CAPITULO III

USOS SOCIALES Y DERECHO

I.— El problema de los Usos Sociales ha sido tratado en forma equivocada y deficiente por la gran mayoría de los filósofos del Derecho, y ello debido a una falta de perspectiva histórica, suerte de miopía que les ha impedido ver y comprender los Usos en su verdadera significación. Se ha pretendido caracterizarlos y diferenciarlos esencialmente de las otras normas de conducta examinándolos en su estado actual (los últimos cien años) cuando ya los Usos han perdido casi completamente su vigencia, su validez, y en consecuencia cuando ya prácticamente no son normas. De ahí la innumerable cantidad de teorías al respecto, algunas intrínsecamente contradictorias, y todas tan diferentes entre sí que llama la atención y resulta curiosa semejante variedad de opiniones. Estoy seguro de que si los filósofos hubiesen combinado la consideración histórica de los Usos con su análisis lógico-formal no existiría esa increíble confusión y diversidad de criterios.

Inspirándome en los trabajos de Spencer, Spengler, Radbruch y Reglade, y analizando concienzudamente antiguos textos literarios y jurídicos, hace aproximadamente veinte años llegué a la conclusión de que los Usos Sociales cuando son verdaderamente normativos no se diferencian formalmente del Derecho, sino por su Valor únicamente; y también comprendí que en el curso de la Historia los Usos se han transvalorado, han cambiado de valor,


convirtiéndose así en convencionalismos sociales, para entrar luego en franca decadencia perdiendo el último valor, y encontrándose ahora en vías de desaparecer completamente.

La exposición detallada de mi teoría, incluyendo la transcripción de los textos antiguos más importantes que corroboran mi opinión, y el análisis crítico de la doctrina de otros autores al respecto, constituye el tema de mi tesis doctoral institulada "El Derecho y los Usos Sociales" (Caracas, 1950; 2a. Ed., Caracas, 1963). No es posible ni viene al caso repetir aquí todo lo escrito en ese libro, y en consecuencia me limitaré a resumir los puntos claves, extendiéndome en cambio para comentar algunas críticas que se me han hecho con bastante fundamento, y los valiosos trabajos sobre el mismo tema publicados con posterioridad al mío, especialmente los de aquellos autores que llegan a conclusiones parecidas porque han bebido en las mismas fuentes históricas felizmente encontradas por mí.

II.—Como hemos dicho en el Primer Capítulo de este ensayo, los Usos Sociales por su Cualidad constituyen la tercera especie de regulación de la conducta humana determinada por el tercer valor egológico que es la Autoafirmación. Cronológicamente este ideal de conducta es el primero que aparece en la Historia, pues la gran mayoría de los hombres de todas las culturas incipientes orientan sus acciones hacia la autoafirmación por natural impulso, y rara vez se limitan o autoniegan. Ahora bien, por su misma índole la autoafirmación no puede ser aislada (como la autone- gación), porque al manifestarse inevitablemente choca con otros Egos que pretenden también afirmarse, y ello determina el carácter social, bilateral o intersubjetivo de las normas derivadas de la Autoafirmación.

A este primer choque de autoafirmaciones sucede una nueva etapa de "coordinación de las fuerzas", en que se agrupan en "clases" aquellos cuya autoafirmación es pareja o semejante. Cada clase social exige entonces de sus miembros el mismo grado de autoafirmación, dando origen a normas de evidente carácter hete- rónomo o autárquico, que no dependen ya del individuo en sí, sino de su clase social. El Uso Social se vuelve así heterónomo porque obliga aunque el sujeto no esté de acuerdo, sin su convicción ni su adhesión. Es la ley de su "clase" y no su propia ley.


Si el individuo no se "afirma" en la misma medida en que lo hacen los de su misma "clase", ésta se encargará de sancionarlo o de coaccionarlo con todos los procedimientos a su alcance, que forman la más variada gama imaginable. El Uso Social deviene así coercible lógicamente, admite coacción en todos los casos, y en las Culturas incipientes no sólo la admite, sino que la aplica eficazmente con la terrible fuerza que desencadena el sentimiento o ideal de clase.

Dentro de la Cultura Occidental, que se inicia en la llamada Edad Media, el valor egológico de la Autoafirmación fue bautizado con el nombre de "honra" u "honor" (y su polo negativo "deshonra", "deshonor" o afrenta"), conceptos que de ningún modo tienen sentido moral en esa época, como pretenden algunos, sino por el contrario son totalmente amorales o inmorales, tanto como pueden serlo por su misma relación con el Yo, al cual pretenden afirmar por todos los medios, mientras la Moral trata de negarlo también por todos los medios.

Este concepto o ideal del honor "feudal" o medieval es el supremo Valor de la conducta en aquellas edades, como lo demuestran innumerables textos literarios de los siglos XIII, XIV, XV y XVI, algunos de los cuales se encontrarán transcritos en mi ensayo sobre "El Derecho y los Usos Sociales". Otros tantos textos aparecen citados allí para probar la amoralidad del "honor feudal" y cómo de él derivan todas las normas de los Usos Sociales, incluyendo no sólo las leyes de la honra, sino también la cortesía, la caballerosidad, la urbanidad y la galantería, las reglas del vestido y de la mesa, el trato oral y escrito, la etiqueta, etc. También se encontrarán en ese ensayo las citas pertinentes a la transvaloración que comienza a operarse en los Usos Sociales desde el Renacimiento en adelante, cuando la burguesía ascendente empieza a desacreditar el Valor feudal de la honra y a sustituirlo por su versión moral que es la "honradez", pero al mismo tiempo continúa observando los Usos Sociales por Utilidad o conveniencia, para confundirse externamente con la nobleza en su estilo y sus maneras.

Con este paso se consuma la transvaloración de los Usos, pues su Valor original y verdadero (el honor feudal) es sustituido por

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otro (la utilidad o conveniencia). Todavía subsistirán transvalo- rados tres siglos más; pero en el siglo actual comienzan a perder su último valor de utilidad, y en consecuencia paulatinamente van perdiendo carácter normativo, validez, eficacia, heteronomía, coercibilidad, bilateralidad, para desaparecer completamente en un futuro próximo. No se olvide, sinembargo, que aún pueden observarse en regiones aisladas donde la civilización no ha penetrado, en comunidades relativamente primitivas que todavía conservan vestigios del pasado.

La teoría expuesta aquí en apretada síntesis explica no sólo la existencia normativa independiente de los Usos Sociales derivados de la Autoafirmación, y sus características formales esenciales (intersubjetividad, heteronomía, coercibilidad lógica), idénticas a las del Derecho, sino que explica también su evolución histórica y la razón por la cual, tántos autores, al estudiar los Usos en su actual situación agonizante, sin mirar al pasado, les atribuyen caracteres tan diversos y opuestos, sembrando el caos y la confusión doctrinaria. Esta miopía histórica ha sido funestísima, sin duda, y continúa haciendo estragos en la Filosofía del Derecho.

III.—El Doctor Ricardo Azpúrua Ayala, Profesor de Introducción y Filosofía del Derecho en la Universidad Central de Venezuela, quien se distingue por su extraordinaria dedicación a estas disciplinas y por su ilustración poco común en la materia, en la cual se mantiene constantemente al día, ha publicado en la Revista de la Facultad de Derecho N? 25 (junio de 1963) una inteligente Nota Bibliográfica sobre la tesis anterior, y se pregunta: "¿No es acaso un error presentar como valor guía de un conjunto de formas de comportamiento lo que no es sino una manifestación histórica concreta de vigencia temporal limitada? Porque, ¿cómo podría explicarse la existencia de los Usos Sociales antes de la aparición his- tórico-concreta del honor medieval, o en zonas culturales donde dicho honor medieval no ha regido la conducta externa del hombre?" A esta pregunta, tan sutilmente formulada como podía esperarse del fino ingenio de su autor, yo sólo puedo contestar así:

1) El honor medieval o feudal no es sino la versión occidental del valor egológico de la Autoafirmación. Como tal versión, tiene


vigencia temporal limitada, y precisamente por ello es que los Usos se han transvalorado convirtiéndose en meros convencionalismos. Pero el valor egológico de la Autoaíirmación es permanente y objetivo, como lo son la Autonegación o la Limitación del Yo que llamamos Justicia.

2) La existencia de Usos Sociales en otras zonas culturales donde no tuvo vigencia el concepto feudal del honor, o en épocas anteriores a la aparición de este concepto, se explica porque en esas zonas o en esas épocas debió existir otra versión de la Auto- afirmación que nosotros no conocemos o no podemos comprender. Es muy posible que si analizáramos cuidadosamente textos literarios de otras culturas en "épocas correspondientes" a nuestra Edad Media, por ejemplo La Ilíada o La Odisea en la cultura greco-romana, encontrásemos algún concepto similar a nuestro honor feudal, que sería su versión de la Autoaíirmación. Pero a este propósito nunca deben olvidarse las palabras de Spengler: "Toda gran cultura ha llegado así a construirse un lenguaje secreto del sentimiento cósmico, que sólo entienden plenamente las almas que pertenecen a ella. No nos engañemos.. . Ninguno de esos vocablos puede trasladarse exactamente al conocimiento y a la vida de otra cultura.. . También el macrocosmos es propiedad de un alma única, y no sabremos nunca lo que les sucede a las demás alm as. . . Un alma vive su intuición del Universo en "la bemol mayor"; otra, en "fa menor"; aquélla siente por modo euclidiano; ésta por modo contrapuntístico; la otra, por modo mágico. . . Tan lejano, extraño y vacilante como es, en su idea, el mundo indio o babilónico para los hombres de la quinta o sexta cultura siguiente, así de incomprensible será un día el mundo occidental para los hombres de las culturas que han de venir después de la nuestra" (28).

En lo que sí estoy de acuerdo con el Doctor Azpúrua Ayala es en que debe desterrarse definitivamente el adjetivo "medieval", no sólo de mi asendereada teoría, sino del lenguaje científico en general, pues proviene de una concepción falsa de la Historia como sucesión progresiva sin soluciones de continuidad (Edad Antigua, Edad Media, Edad Moderna), cuando en realidad lo que ha existido son

(28) Oswald Spengler, "L a Decadencia de O ccidente" (Madrid, 1940), Vol. I, págs. 270 y sigs., passim.


muchos ciclos cerrados de estructura similar que llamamos "culturas". Por consiguiente, digamos que los Usos Sociales fueron determinados en nuestra Cultura por la versión occidental de la Autoafirmación, que es el honor feudal, y que en otras culturas deben haber existido también Usos Sociales determinados a su vez por la versión que en esas culturas tuvo el valor de la Auto- afirmación, la cual desgraciadamente nunca podremos comprender plenamente.

IV.—En 1957 publicó en Madrid la Revista de Occidente con el título de ''El Hombre y la Gente" una serie de doce lecciones inéditas del gran filósofo español del siglo XX, D. José Ortega y Gasset (1883-1955). De estas lecciones hay dos, la novena y la décima (29), que tratan de los Usos Sociales, y en las cuales Ortega llega a conclusiones extraordinariamente parecidas a las de nuestra tesis. Me limitaré a transcribir algunos párrafos que resumen el resultado de sus meditaciones. Adviértase que Ortega ha tomado como objeto de las mismas un uso social concreto: el saludo. Veamos lo que dice: ''Es un acto que yo, ser humano, ejecuto. . . Viene a mí de fuera de mí . . . Es un acto de origen extraindividual. . . no lo ejecuto por espontánea voluntad; es más, con frecuencia lo cumplo a regañadientes, y sospecho que a tí, que a todo tú, le pasa lo mismo. . . Lo que sé, lo que entiendo, es que tengo que hacer eso, pero no sé, no entiendo eso que tengo que h a ce r .. . es una acción por nosotros cumplida, pero que no es nuestra; que tiene un origen anónimo, extraindividual.. . Sobre ser extraindividual, su ejecución por nosotros no es voluntaria. Aceptamos hacerlo, pero no por deseo ni espontáneo querer. . . Lo hacemos sin quererlo, contra nuestra voluntad, gana o gusto... Mas lo que no se hace a gusto, se hace a disgusto, y lo quet sei hace a disgusto se hace a la fuerza o forzado. Y, en efecto, el saludar es un hacer que hacemos a la fuerza. . . ¿Quién es ese atleta forzudo del uso?. . . No hay realidad más abundante y omnipresente en nuestro derredor. . . Las normas del vestir que del contorno nos vienen impuestas. . . una lengua no es sino un inmenso sistema de usos verbales. . . la lengua nos es impuesta. . . Resulta, pues, que vivimos, desde que vemos la luz, sumergidos en

(29) Meditación del saludo, págs. 211 y siguientes.


un océano de usos, que éstos son la primera y más fuerte realidad con que nos encontramos. . . " Hasta aquí la primera lección. Pero sigue la décima que es aún más interesante: . .los demás nosobligan a saludar, nos lo imponen violentamente con una fuerza o violencia por lo pronto de orden moral, tras de la cual —y esto es importante advertirlo—, tras de la cual hay, más o menos próximamente, pero en el último fondo siempre, la eventualidad de una violencia física. Aun no hace muchos años —en Europa—• cuando alguien negaba un saludo solía recibir automáticamente una bofetada, y al día siguiente tenía que batirse a espada, sable o pistola. .. El uso, pues, se me aparece como la amenaza presente en mi espíritu de una eventual violencia, coacción o sanción que los demás van a ejecutar contra m í. . . cada uno de ellos encuentra ante sí el uso como una amenaza de los demás. . . He aquí pues otro atributo del hecho social: la violencia o amenaza de violencia, que no procede de ningún sujeto determinado, que, antes bien, todo sujeto determinado encuentra ante sí bajo el aspecto de violencia, actual o presumible, de los demás hacia é l. .. Queremos hacer o dejar de hacer algo y descubrimos que no podemos; que no podemos porque frente a nosotros se levanta un poder, más fuerte que el nuestro, que fuerza y domeña nuestro querer. Y ese poder, que se manifiesta generalmente en los eufemismos de coacciones y de presiones morales, pero que siempre —a la postre— amenaza con la eventualidad de una violencia física: ese poder, por tanto, físico, brutal, que —como veremos— funciona también brutalmente.. . ese poder es el "poder social". Y el "poder social" funciona en la coacción que es "el uso". Es casi seguro que al decir yo por vez primera que saludar tomándose las manos era un acto sin sentido, alguien pudo pensar: No; tomarse las manos tiene sentido porque de ese modo los hombres se han asegurado mutuamente de que no llevan armas en ellas. Pero —respondo— es evidente que cuando nosotros acudimos hoy a una fiesta social o a una reunión académica no nos preocupa el temor de que los otros hombres, nuestros conocidos, lleven en sus manos lanzas, jabalinas, puñales, flechas, boome- rangs. Sin duda, ese imaginario objetante quería decir, claro está, que ese temor no es actual sino pretérito. Hubo un tiempo de un vago pasado en que los hombres sentían efectivamente ese tem or.. . Pero esta observación.. . lo que demuestra es que to


marse las manos tuvo sentido, no que lo tiene ahora para nosotros. La observación nos sirve, sin embargo, para descubrir algo muy importante: que por lo menos algunos hechos sociales como el saludo. .. se caracterizan no sólo por carecer de sentido, sino por algo aún más melancólico: porque lo tuvieron y lo han perdido. Si esto resultase verdad, tendríamos que a los usos les es constitutivo haber perdido su sentido: por tanto, haber sido en un tiempo acciones humanas interindividuales e inteligibles, acciones con alma, y haberse luego vaciado de sentido, haberse mecanizado, ^automatizado, como mineralizado, en suma, desalmado. Fueron auténticas vivencias humanas que luego, por lo visto, pasaron a ser supervivencias, a ser humanos petrefactos. Por eso hablo de mineralizadón. Creo que por vez primera aquí la palabra supervivencia adquiere un significado nuevo que es, a la vez, su pleno significado. Porque la supervivencia no es ya vivida vivencia, sino sólo su despojo, residuo, cadáver y esqueleto o fósil.. . (30) . . .no existe un solo libro en lengua alguna dedicado al saludo y existen muy pocos donde haya siquiera un reducido capítulo que de él especialmente se ocupe.. . Todo lo que hay sobre el tema hasta la fecha es un capítulo en la Sociología, de Spencer; unas cuantas páginas en el libro de Ihering El fin en el Derecho, el artículo de la Enciclopedia Británica, que son unos cuantos párrafos, y el de la Enciclopedia Americana de Ciencias Sociales, y, eso sí, innumerables, vagas, e ineptas generalidades de unas cuantas líneas en los incontables tratados de Sociología que han fatigado las prensas. Pues bien, entre todo ello lo único que sobre el tema se ha dicho de ingenioso y que, con una ligera variación de la prueba, podría valer como verdadero, es lo que al desgaire nos comunica Spencer, y, no sé por qué, no he visto nunca atendido (31). .. .Pero de lo que no hay duda es de que nuestro apretón de manos es una superviviendo, un rudimento superviviente, y ya en lo que tiene de acto concreto y tal como es, sin sentido de una acción

(30) En 1950 decíamos que "los convencionalismos son las formas muertas de los Usos S o c ia le s ... formas vacías de espíritu y sentido” . La idea de la transvaloración está latente en las palabras de Ortega.

(31) Modestia aparte, fui el primero en "descubrir” este ensayo de Spencer y en utilizarlo para la solución del problema de los Usos Sociales en Filosofía del Derecho. "Tampoco son de desdeñar las preciosas observaciones que, sobre el mismo asunto, formuló en un ensayo hoy olvidado el ilustre filósofo inglés Herbert S p en cer ... La sutileza y el ingenio corren parejas en este sugerente ensayo spenceriano” . ("E l Derecho y los Usos Sociales” , págs. 86 y sigs. de la Edición de 1950).


útil y con plena significación. Nos facilita la comprensión de esto el hecho de que la forma de nuestro saludo en la calle —quitarnos el sombrero— va quedando reducida, cuando nuestro saludado nos es bastante conocido, a tocar con la punta de los dedos el ala del sombrero. De este residuo, que pronto también desaparecerá, a las complicadas curvas en el aire que en el Versalles de Luis XIV se hacían con los enormes chapeos barrocos, cargados de muchas plumas, hay un viaje tan largo como a Tipperary. Es incuestionable que desde esa época hasta el día de hoy, y acaso en toda la historia hasta el presente, rige una Ley que yo llamo de la "ceremoniosidad menguante". . . Hemos visto que usamos sacudir o apretar la mano del conocido y que hacer esto nos sirve para evitar su enojo, pero por qué precisamente este acto nos sirva a ese fin, hemos visto que no lo entendíamos. El acto útil es, al menos en este caso, ininteligible para nosotros, sus ejecutores. Sin embargo, al reconstruir la historia de este acto y observar la serie de sus formas precedentes, llegamos a algunas que tuvieron pleno y racional sentido para aquellos que las practicaban y aun para nosotros mismos si, imaginariamente, nos trasladamos a situaciones humanas muy antiguas. Una vez hallada aquella forma antecedente que logramos entender, adquieren automáticamente sentido todas las subsecuentes hasta la nuestra residual.. . Es precisamente una minoría, tal vez relativamente amplia, quien, al adoptar determinado comportamiento, logra, con extraño automatismo imposible de describir en poco tiempo, que ese comportamiento, hasta entonces particular, privado, de unos cuantos, se convierta en la terrible e inexorable fuerza social que es un uso. . . A su vez, el uso consiste en una forma de vida que el hombre muy personal siente como arcaica, superada, añeja y ya sin sentido. El uso es el petrefacto humano, la conducta o idea fosilizada".. . .Al comparar, finalmente, el saludo bélico con el pacífico, o sea el Derecho con el Uso Social, Ortega dice: ''El saludo pacífico, como todo uso, es lento en instaurarse y será lento en preterir; estos saludos bélicos, en cambio, han desalojado en un instante al otro y se han impuesto fulminantemente. . . no somos invitados al saludo pacífico por nadie determinado. . . el saludo bélico, por el contrario, es decretado por un hombre.. . mientras en el saludo pacífico la coacción, la violencia y la sanción no nos llegan de nadie determinado, nadie nominativamente se siente encarga


do de ejecutarlas, en cambio en el saludo bélico son individuos especialmente designados quienes ejecutan los actos coactivos... No se trata, pues, de un poder social difuso, sino de un poder social preciso y organizado que ha creado órganos especiales para ejecutar su función.. . En el saludo pacífico la coacción contra el que falta al uso del saludo es casi siempre la x a .. . Se advierte que esa coacción no tiene empeño decidido en aniquilar, en hacer imposible el acto mismo en que el abuso consiste. .. En el saludo bélico, en cambio, el sentido de la coacción es muy distinto: quien no saluda con el puño o la palma es inmediatamente violentado, vejado; se advierte, pues, que esta coacción va directa contra el acto, no lo tolera, está resuelta a que no se repita. De donde resulta que este hecho social, que es el saludo bélico, no es difuso, impreciso, débil y laxo; ni lo son el inspirador del acto, ni el poder social que coacciona, ni la coacción misma. (3 2 ) ... Si los filósofos del Derecho quieren ser gentiles conmigo. .. y nos atenemos a lo que acabo de decir, nótese que nos descubre la existencia de dos clases de usos: unos, que llamo “usos débiles y difusos"; otros, que llamo “usos fuertes y rígidos". Ejemplo de los “usos débiles y difusos" son los que vagamente se han llamado siempre “usos y costumbres", en el vestir, en el comer, en el trato social corrient e . . . ejemplos de los “usos fuertes y rígidos" son. . . el Derecho y el Estado.. . " (33). Y para concluir: “Por una porción de motivos, yo creo que la forma de saludo que es el apretón de manos está en la decrepitud, en la agonía, y que muy pronto lo vamos a ver desaparecer, no al golpe de los saludos bélicos y rendido a ellos, sino porque es un uso que está en sus últimos momentos, que está desusado. . . la forma del acto en que el saludo consiste se ha ido atrofiando en la medida exacta en que ha ido menguando la dosis del peligro. Y si hoy subsiste un residuo de aquél es porque, en efecto, persiste un resto de éste. Es decir, que al través de sus cambios y aun en su forma actual de extrema

(32) Características todas señaladas por mí como típicas, no esenciales: "Producción voluntaria y consciente; reconocimiento y protección por poderes sociales organi-

. zados, en particular por el Estado; precisión y fijeza; organización” (El Derecho y los Usos Sociales, edición de 1950, págs. 142 y sigs., Ed. de 1963, pág. 104 y sigs.)

(33) Aquí se acerca Ortega al pensamiento de Gurvitch ("Los usos no *on más queDerecho desorganizado” ) y al de Sauer ("E l Derecho no es más que una especieparticular de u so s ... no se distingue de los Usos más que por el hecho de que lanorma jurídica emana de la voluntad estatal del Führer” ).


supervivencia, este uso de saludar sigue siendo UTIL, instrumento y aparato que presta un auténtico servicio".

La cita ha sido larga, pero, "si los filósofos del derecho quieren ser gentiles conmigo", valía la pena para mostrar cómo un pensador de la talla de Ortega vió en los Usos Sociales las mismas características esenciales del Derecho (intersubjetividad, heteronomía, coercibilidad), y vió además que los Usos Sociales, en "un tiempo de un vago pasado", tuvieron un sentido (valor) que luego perdieron pasando a ser supervivencias, humanos petrefactos, mecanizados, automatizados, mineralizados, desalmados, actos útiles ininteligibles, los cuales pronto desaparecerán según la ley de la "ceremoniosidad menguante". Lo que no llegó a descubrir Ortega, o al menos no llegó a formular con claridad, es el sentido o valor que en esas "situaciones humanas muy antiguas" tuvieron los Usos Sociales.

V.—En 1959 apareció en Bologna (Italia) la Primera Parte de la obra de Giovanni Ambrosetti intitulada "Contributi a una Filosofía del Costume". Esta primera parte del trabajo del Profesor Ordinario de Filosofía del Derecho de la Universidad de Módena comprende solamente Problemática e Historia de los Usos Sociales, quedando para el próximo volumen la exposición de las ideas del Profesor Ambrosetti sobre tan debatido asunto. Aun cuando desgraciadamente no ha sido publicado todavía, es posible tal vez adivinar cuáles serán en general sus puntos de vista. En efecto, según Ambrosetti "e' indubbio che l'esigenza della morale e altamente oggettiva.. . e' indubbio che puré l'esigenza propria del diritto e oggettiva.. . Non cosi accade del costume. Considerato in tutte le materie, esso non si traduce, dal punto di vista del contenutto, in qualque cosa di oggettivo e di razionale, ma in un criterio di semplice opportunita e convenienza. L'esigenza oggettiva e razionale propria della morale o del diritto qui non ricorre e nemmeno puo essere presente la esigenza esteriore, realizzata con la forza física, che sostiene la grandissima parte delle deter- minazioni storiche del diritto... il criterio del costume non solo e una dimensionalita concreta, ma anche un criterio vissuto, cioe, appunto, un criterio spontaneo, inmediato, di misura di rapporti opportuni e convenienti... Si puo dunque affermare che il costume consiste in una normativita di carattere intellettuale istintivo, avente


a base inmediatamente una visione della vita, che ha come oggetto materie sociali puntuali e inmediate che si lasciano interpretare con un criterio di convenienza e di opportunita, non di oggettivita e di razionalita, normativita che ha una sua particolare carica ontologica". (Ob. cit., págs. 86 y 87). Estas aseveraciones categóricas permiten ubicar a Ambrosetti dentro de los autores que admiten una tercera especie de normas, independientes del Derecho y la Moral, con un Valor propio y distinto que en su opinión sería la oportunidad y la conveniencia. En suma, el mismo criterio de Re- glade. En la obra de Ambrosetti la parte histórica es lo más notable, pues representa un colosal esfuerzo digno del mayor encomio. Por cierto que es asombrosa la coincidencia en las citas que hacemos de diversos escritores, si bien Ambrosetti ha extendido su investigación hasta la antigüedad greco-romana y el pueblo hebreo (Antiguo y Nuevo Testamento), y en cambio yo he espigado más en la literatura medieval y renacentista.

VI.—No comparte el criterio de Ambrosetti, ni tampoco el mío, D. Luis Legaz y Lacambra, Catedrático de la Universidad de Madrid ya mencionado en el Prólogo. En su completísimo y maduro Tratado de "Filosofía del Derecho" (2a. Ed., Barcelona, 1961) sostiene que no existe un "tercer valor" distinto de los valores morales y de la Justicia, y en tal sentido afirma "la inexistencia de una normatividad específica de los usos". "Existen, sin duda, "normas" de los usos sociales, normas del trato o de la vida social, las cuales no derivan de ningún valor específico, de un supuesto "tercer valor" intermedio entre el moral y el jurídico; sin embargo, tales normas no son estrictamente normas jurídicas ni morales. El valor que las fundamenta puede ser un valor puramente moral, y sin embargo son más que normas morales, o puede ser el valor social de la justicia, sin que sean plenamente normas jurídicas. . . Sólo hay dos categorías primarias de normas: las morales y las sociales, que corresponden a las dos dimensiones fundamentales de la existencia hum ana.. . Las normas sociales son todas aquellas formas objetivadas de la vida que no es vida individual auténtica.. . No hay, pues, diferencia entre la norma jurídica y la norma de la vida social no jurídica, por su estructura ni por el sentido de la sanción; y no hay tampoco entre la norma social y la norma moral más comunidad de estructura que


lo que media entre ésta y la norma jurídica. . . los usos sociales representan normas que traducen a menudo un valor moral, pero en una estructura normativa análoga a la jurídica" (págs. 437 ysigs.). Por consiguiente, "todo uso social con sentido de justicia posee normatividad jurídica en sentido fundamental; pero le falta vigencia en sentido jurídico mientras no es formalmente asumido en el sistema de legalidad. .. su problema es el del paso de la validez sociológica de las normas a su vigencia jurídica (pág. 442, nota 2). Según Legaz, “el concepto clásico español del “honor" era vivido como un concepto moral, y de ahí la contradicción en que se debatía el español que, no pudiendo renunciar a él, lo sabía en oposición con las ideas religiosas que también eran una forma de su vida" (pág. 441, nota 2).

Esta interpretación del concepto del honor nos parece inaceptable porque no concuerda con los textos literarios de la época. ¿Cómo puede decirse que el honor era vivido como un concepto moral cuando el Infante D. Juan Manuel expresa que “si los hombres quieren vivir al mundo en manera que sean honrados conviene que fagan muchas cosas que son gran daño de las almas, y es menester que les juzgue Dios más según su piedad que según las obras dellos"? ¿Estaba hablando de moral Lope de Vega cuando escribió que "ningún hombre es honrado por sí mismo/ que del otro recibe la honra un hombre/ Honra es aquella que consiste en otro/ Ser virtuoso uno hombre y tener méritos/ no es ser honrado"? O Lucas Gracián Dantisco cuando dice que “nosotros honramos con la vista y apariencia a aquellos que con el corazón no les haríamos acatamiento"?; o Calderón de la Barca cuando irrumpe en exclamaciones de dolorosa protesta contra “el primero que hizo ley tan rigurosa", pues “poco del honor sab ía/ el legislador tirano/ que puso en ajena mano/ mi opinión, y no en la mía. /Que a otro mi honor se sujete/ y sea (oh injusta ley traidora)/ la afrenta de quien la llora/ y no de quien la comete/ Mi fama ha de ser honrosa/ cómplice al mal y no al bien/ Mal haya el primero, amén,/ que hizo ley tan rigurosa/ El honor que nace mío/ ¿esclavo de otro? Eso nó / Y que me condene yo/ por el ajeno albedrío/ Donde no hay culpa, ¿hay delito?/ Siendo otro el delincuente/ de su malicia afrentosa/ que a mí el castigo me den?/".


Si este honor de que nos hablan los clásicos es un concepto moral, cae por tierra toda la teoría de la Moral y es preciso elaborar una nueva. Y, finalmente, la afirmación del Profesor Legaz, con todo el respeto que nos merece, ¿significa entonces que el español tenía una Moral opuesta a su Religión?

VII.—Aun más radical es la postura adoptada por el venezolano José Manuel Delgado Ocando, ya varias veces citado en estas páginas. Según él "la dimensión de la conducta inveterada que se erige en objeto del uso es óntica, vale decir, mecánica y desprovista de significación é tic a ... El uso queda reducido a una simple forma mecánica y desprovista de significación ideal, con lo que deja de ser un dato cultural para convertirse en una relación sujeta a la legalidad física. La ilusión de la normatividad del uso proviene de la conciencia de esta legalidad física (34). Para Delgado Ocando "el uso no es norma", y no es norma porque carece de valor específico, pues en todo caso sus posibles valores son morales, y ya entonces no es uso stricto sensu. Esta opinión proviene, como tantas otras, de la falta de perspectiva histórica que aqueja a la mayoría de los filósofos del Derecho que han tratado el problema de los Usos Sociales, como sucede, por ejemplo, a tres seguidores de la teoría egológica del Derecho en la Argentina, profesores Aftalión, García Olano y Vilanova, ya mencionados anteriormente. Para ellos no existe un tercer orden normativo, tertium genus, sino solo Moral y Derecho, conducta en interferencia subjetiva e intersubjetiva, (como para Del Vecchio), y efectúan la distinción entre Costumbre Jurídica y Usos Sociales sobre la base de dos notas: impedibilidad y coercibilidad, que son propias del Derecho y no de los Usos Sociales. La nota de heteronomía es común en ambos casos. Coinciden además con García Maynez en pensar que el Uso Social no es bilateral o imperativo- atributivo, porque la conducta no está considerada en su interferencia intersubjetiva. Critican a Recasens porque "induce al error de considerar en paridad la existencia de tres géneros, error que debe ser desechado", y también a Legaz porque no distingue “lo vagamente social (que se da también en los Usos) de lo precisamente intersubjetivo, calificado por la impedibilidad que se da en el Derecho" (Ob. cit., págs. 340 y 341 en notas).

(34) Ob. cit., págs. 204 y sigs.

INTRODUCCION A LA ONTOLOGIA DEL DERECHO 1 2 1

Muy semejante es entre nosotros la posición de los profesores José Alberto y Luis Eduardo Zambrano Velasco, de la Universidad Central, quienes han venido publicando una serie de Cuadernos muy eruditos con el título de "Introducción al Estudio del Derecho" (Caracas, 1965). Para los hermanos Zambrano, los convencionalismos son heterónomos, como el Derecho, pero incoercibles. Por otra parte, "la norma jurídica entrelaza el comportamiento de dos o más sujetos, pero además de ser bilateral respecto de las personas lo es también respecto a los efectos que produce, imperatividad-atributiva. Los usos sociales consideran también al individuo formando parte de una comunidad o colectividad y lo toman en consideración en cuanto esté adscrito a un círculo social, pero el sujeto carece de la posibilidad de exigir de los demás un determinado comportamiento y no existen órganos ante quienes recurrir a tcd efecto". (Cuaderno N? 4, págs. 27 y 28).

VIII.—Con la exposición de estas teorías, y la que hicimos detalladamente de las que ya se consideran como clásicas en nuestro ensayo sobre "El Derecho y los Usos Sociales", tenemos un panorama bastante amplio de las soluciones propuestas al problema de los Usos Sociales en relación con el Derecho, que se resume en el siguiente cuadro:

Teorías afirmativa*(Para las cualos existe una normatividad específica de los Usos Sociales)

Por su forma:

Staznmler:

De Buen:

Goldschmidt:

to s Usos son vinculato- rios, pero no son autár- quicos, y tienen la eficacia de simples invitaciones.

Kelsen: Los Usos son heterónomos perocarecen de la posibilidad de aplicación mediante un acto coercitivo adecuado.

G arcía Maynez: «Los usos son heterónomos, pero no son bilaterales, tienen carácter Simplemente imperativo, no atributivo.

Zambrano Velasco: Los usos son heterónomos, pero no atributivos ni coercibles.

Hecasens: Los Usos son bilaterales,Fernández heterónomos y exteriores,Camus: pero carecen de índole au-

tárquica o coercitiva porque su sanción nunca consiste en la imposición forzada o la retribución.

Por su contenido: Ihering:

Tsatsos:

Por su valor:

Cathrein:

Reglade:

Hay materias que por su fin pertenecen a los usos o convencionalismos.

Los usos están inspirados en los valores que encarnan en la opinión pública.

Los usos no crean un deber moral, en conciencia.

Los usos garantizan solamente un valor de lo útil. No interesan al bien absoluto del hombre.

Ambrosetti: Los usos representan un criterio de conveniencia y oportunidad, no de objetividad y racionalidad.

Llambias de Azevedo:

Picón Parra:

Los usos están fundados en valores éticos de acceso, colocados a la entrada y a la salida del reino de los valores éticos.

Los usos provienen del valor de la autoafirmación, y en Occidente del “honor feudal". Después se trans- valoran y se convierten en convencionalismos observados por utilidad o conveniencia.


Teorías afirmativas „ (continuación)

Por su valor y su Spengler: forma

Los usos se inspiran en el "honor" o la honra. Su forma de producirse es involuntaria e inconsciente.

Somlo: Los usos tienen su origenHatschek: en la sociedad desorganiza

da (no en el Estado).

Max W eber: En los usos la coacción noestá predeterminada en la norma, y nunca consiste en la posibilidad de acudir a una instancia superior que los haga cumplir.

Barna Horvath: Los usos son rudimentarios, carecen de organización y reglamentación.

Hubert: En los usos no hay relacióncon el poder público o autoridad soberana.

De carácter sociológico

Délos: Los usos carecen de la positividad que comunica al Derecho la intervención de la sociedad política.

Timachefí: En los usos la presión socialproviene de un grupo no organizado, sin poder social.

Sauer: Los usos no emanan de lavoluntad estatal del Führer, son Derecho desorganizado.

Montesquieu: Los usos dependen delespíritu general, no de las instituciones.

Spencer: Los usos son la tercera formade manifestarse la coacción. Regulan los detalles de la conducta en lo que no es esencial, y son impuestos por la sociedad, no por el legislador.

O rtega y Los usos son interindividua-G asset: les, heterónomos, coactivos.

Tuvieron sentido en el pasado y lo perdieron, mecanizándose.


Teorías negativas(Para las cuales no existe una normatividad específica de los (Jsos Sociales)

' Del V ecch io :. Lógicamente sólo hay 2 formas de valoración delMario Saenz: obrar, la subjetiva (Moral) y la objetiva (Derecho).

Tertium non datur. Los usos son normas morales o jurídicas, o de naturaleza oscilante.

Radbruoh: No se encuentra una Idea o un Valor para definir los usos. Están en conexión histórica (no sistemática) con el Derecho y la Moral, pues son su protoforma común.

Simonius: Los usos tienen la misma esencia que el Derecho, sólo que están menos precisados y no tienen control judicial.

Gurvitch: Los usos no son más que Derecho desorganizado, espontáneo o flexible. Es imposible separarlos completamente del Derecho.

Aftalión: No existe un tercer orden normativo, sólo hay con-G arcía Olano: ducta en interferencia sujetiva (Moral) o intersub-Vilanova: jetiva (Derecho). Los usos son heterónomos y so

ciales, pero no son atributivos ni coercibles (impedibilidad).

Legaz Lacambra: Ferriández-Galiano:

Delgado Ocando:

No existe normatividad específica de los usos porque no existe un "tercer valor" intermedio entre los valores morales y la Justicia. Pero los usos no son Moral ni Derecho: son normas "so cia les" que no se diferencian del Derecho en su estructura ni en el sentido de la sanción, pero que traducen a menudo un valor moral* y cuando tienen sentido de justicia les falta vigencia formal (legalidad).

Los usos no son normas ni tienen significaciónética (Valor propio).

CAPITULO IV

ARBITRARIEDAD Y DERECHO

I.—En los capítulos precedentes hemos comparado al Derecho con otras normas de conducta derivadas de la categoría de Cualidad, como son la Moral, la Religión y los Usos Sociales, con el propósito de efectuar “la reducción eidética del fenómeno cultural jurídico". Ahora nos enfrentamos con un problema totalmente distinto, pues se trata de comparar al Derecho con una categoría de Modalidad, con un modo o manera de ser en el sentido estricto de la palabra. El propósito es el mismo, porque seguimos indagando caracteres esenciales del Derecho, pero no estamos colocados ante un concepto cultural que pueda coordi-


narse a los otros y definirse con ayuda de un Valor, hablando en términos de la Escuela neokantiana de Badén y de su máximo representante en la Filosofía Jurídica, Gustavo Radbruch.

La arbitrariedad, en efecto, no es una categoría de Cualidad, sino de Modalidad, un simple modo o manera de ser que fundamentalmente consiste en la irregularidad, o sea en no someterse o sujetarse a reglas prefijadas, preestablecidas. La arbitrariedad (del latín arbitrium, albedrío, voluntad, libertad) no es una categoría exclusiva de las normas de conducta; ni siquiera de la voluntad; también el pensamiento y la imaginación pueden ser arbitrarios cuando no se someten a reglas, y en sentido figurado, por extensión, hasta la Naturaleza misma puede ser arbitraria, irregular, cuando escapa a sus leyes. Arbitrariedad es libertad o independencia frente a las reglas, cualesquiera que sean.

No obstante lo expuesto, el problema de la arbitrariedad en la Filosofía del Derecho suele circunscribirse a la irregularidad de los mandatos del Poder Público, o de sus órganos funcionarios. Se comparan las normas jurídicas solamente con los preceptos o dictámenes del Poder Público cuando éste no se somete a las leyes preexistentes. La irregularidad de los particulares no funcionarios cae bajo el imperio de la Ley y es casi siempre coercible, razón por la cual no se la toma en cuenta cuando se trata el tema de la Arbitrariedad.

La Arbitrariedad del Poder Público es una irregularidad inestable, caprichosa, casuística y retroactiva, porque no se somete a reglas prefijadas y cambia continuamente según el subjetivo capricho del funcionario en cada caso que se le presenta, con efectos retroactivos.

II.—Frente a esta específica arbitrariedad de los Poderes Públicos que sigue siendo una categoría de Modalidad, el Derecho ostenta un esencial carácter de regularidad permanente y objetiva. Es regular porque está siempre sujeto a normas preestablecidas y determinado por ellas según su peculiar estructura dinámica y jerárquica. Es permanente porque no cambia mientras no sea derogado también de acuerdo con normas prefijadas. Es ob


jetivo porque no depende del subjetivo capricho de nadie, sino que ya está escrito de antemano, y por tanto es objeto colocado fuera del alcance del sujeto.

No puede, en cambio, afirmarse de una manera absoluta la generalidad del Derecho y mucho menos su irretroactividad. Que la generalidad no es un carácter esencial se demuestra pensando en las normas jurídicas individualizadas (contratos, sentencias de los Tribunales, resoluciones administrativas), las cuales consideran casos particulares, y por tanto son casuísticas. Sólo habría que aludir aquí a la diferencia de criterio existente entre la doctrina tradicional y la tesis normativista de Kelsen. Para la primera el Derecho se agota en la Ley, y de allí en adelante ya no hay más producción de Derecho, sino solamente aplicación o ejecución del Derecho preexistente. De este modo las normas individualizadas vienen a ser pura aplicación del Derecho, sin ningún nuevo aporte creador, y puede considerarse que la generalidad es carácter esencial. Para la Teoría Pura del Derecho sustentada por Hans Kelsen, la producción de Derecho continúa en las normas individualizadas, las cuales son dictadas en ejecución de normas generales, pero también constituyen producción o creación de nuevas normas casuísticas que antes no existían. Por consiguiente, el Derecho no se agota en la Ley, y no puede predicarse su generalidad como carácter esencial.

Tampoco es esencial la irretroactividad, porque algunas veces el Derecho tiene efectos retroactivos, como sucede siempre en Derecho Penal cuando la nueva norma favorece al reo. Tendremos, pues, que conformamos con tres caracteres esenciales del Derecho frente a la arbitrariedad: su regularidad, su permanencia y su objetividad.

III.— Ahora bien, ¿estos tres caracteres esenciales se derivan también de la Justicia, como la alteridad y la heteronomía, o tienen otro origen diferente? ¿Serán tal vez producto de la Seguridad más que de la Justicia? Todo dependerá de lo que por Justicia se entienda, pero si adoptamos las definiciones repetidas con pequeñas variantes durante casi 30 siglos (igualdad, armonía, proporcionalidad, suum cuique tribuere), o la que hemos propuesto en este


ensayo: igualdad en la limitación (que es el reverso de la que Kant propuso: igualdad en la libertad), si adoptamos estas definiciones, repito, convendremos en que los caracteres de regularidad, permanencia y objetividad también derivan de la naturaleza misma de la Justicia. Pues si la Justicia pretende una igualdad, ya sea en la libertad o en la limitación, para lograr la Paz Social, es evidente que sus normas no podrán ser irregulares, ni cambiantes, ni caprichosas. Irregularidad, volubilidad, subjetividad caprichosa, son todas antítesis de la Igualdad. Pero ello significa que la Justicia para realizar su ideal de Igualdad y Paz Social supone un Orden normativo seguro, esto es, regular, permanente y objetivo. Cuando decíamos en el Primer Capítulo que la Seguridad es un Valor fundante de la Justicia, era precisamente esto lo que afirmábamos: que la Justicia implica Seguridad, que la lleva implícita, y que por consiguiente son una misma cosa, pues sin seguridad no puede haber justicia.

IV.— El problema surge cuando se examina más de cerca a la Justicia y se observa que además de implicar Seguridad (regularidad, permanencia, objetividad) también implica otros factores antinómicos. Pues si bien la Justicia pide Igualdad (y de ahí Seguridad y Generalidad), también pide Proporcionalidad y de ahí adaptación o adecuación a los casos concretos, o, en otras palabras, casuismo. La antinomia no es extrínseca, entre la Justicia y otros valores jurídicos, sino intrínseca, entre diversos factores implícitos en la Justicia misma. Por una parte ésta exige igualdad en la limitación o en la libertad, igualdad en la aplicación de las normas a todos los que se encuentran en la hipótesis prevista por las mismas, y, en consecuencia, regularidad, permanencia, objetividad, generalidad, en fin, seguridad; por otra parte la Justicia exige proporcionalidad, dar a cada quien lo suyo, y en consecuencia adaptación o adecuación a los hechos particulares, casuismo.

V.— Así se explica cómo la Arbitrariedad no tiene que ser injusta necesariamente, y cómo a veces puede ser más justa que el Derecho. En efecto, un dictamen arbitrario puede haberse adaptado o adecuado a los hechos más que la norma jurídica, y entonces será más justo que el Derecho desde el punto de vista de la proporcionalidad, porque es más casuístico. Pero ese mismo dictamen


arbitrario será menos justo que el Derecho, desde el punto de vista de la igualdad, porque es irregular, caprichoso, creando un clima de inseguridad o incertidumbre, y, sobre todo, porque la persona favorecida con la solución arbitraria no ha recibido un tratamiento igual que las demás. La máxima latina summum ius summa iniuria, tan traída y llevada, no debe ni puede entenderse en un solo sentido, sino en ambos. Summum ius o iustitia summa para todos si aplicamos inflexiblemente la norma jurídica general con regularidad, permanencia, objetividad, igualmente en todos los casos; pero esto mismo es summa iniuria para uno, porque la norma no se adaptó flexiblemente a su caso, adecuándose o proporcionándose a él.

Viceversa, summum ius o iustitia summa para uno cuando la norma se quebranta para adaptarse o adecuarse a su caso proporcionalmente; pero summa iniuria para todos los demás porque al favorecido no se le trata igual que a ellos. La justicia, pues, es intrínsecamente contradictoria, antinómica, antitética. A mayor flexibilidad, menor regularidad, permanencia y objetividad, más arbitrariedad, menor seguridad, pero posiblemente más justicia desde un punto de vista casuístico; a menor flexibilidad, mayor regularidad, permanencia y objetividad, mayor seguridad, menos arbitrariedad, pero seguramente más Justicia desde un punto de vista general. Y aquí hemos llegado, sin pensarlo, al verdadero nudo del asunto, y a su desenlace: con arbitrariedad posiblemente haya más Justicia desde un punto de vista casuístico; con regularidad permanente y objetiva seguramente hay más Justicia desde un punto de vista general. Ya no puede haber dudas, forzosamente debemos preferir la modalidad regular, permanente y objetiva, porque nos asegura y garantiza que habrá más Justicia desde un punto de vista generaL cuando la modalidad arbitraria no nos brinda sino una posibilidad de mayor justicia desde un punto de vista casuístico. De nada vale una mera posibilidad singular de Justicia, cuando está en juego una seguridad general de Justicia. La categoría de modalidad que conviene y corresponde a la Justicia es la regularidad permanente y objetiva del Derecho, porque le brinda más oportunidades seguras de éxito que la modalidad arbitraria. Y esto explica que muchos principios universales del Derecho parezcan a veces injustos desde un punto de vista casuís


tico, pero sean justos desde un punto de vista general. Piénsese en el famoso postulado de que la ignorancia de la Ley no excusa de su cumplimiento (ignorantia legis non excusat), en la autoridad de la cosa juzgada, en la irretroactividad, en la doctrina de los derechos adquiridos, puntos tratados magistralmente por Legaz Lacambra en su "Filosofía del Derecho", y que no vale la pena analizar aquí de nuevo.

VI.— En general casi todos los filósofos del Derecho, desde Stammler, han manejado correctamente el tema de la Arbitrariedad. Ya apunta certeramente al meollo del problema Stammler cuando cita el antiguo proverbio: "El puño del Derecho duele menos que el dedo pequeño de la arbitrariedad" (35); también acierta Recasens cuando escribe: "La injusticia mayor o menor de una determinada norma jurídica siempre tendrá un carácter parcial y singular. El acto arbitrario, en cambio —aun en el caso raro de que fuese bueno en su particular contenido— niega radicalmente los más esenciales principios de justicia, en cuanto destruye el Derecho, que es el único cauce por donde ésta puede discurrir" (36). Por su parte Legaz Lacambra con su acostumbrada lucidez expresa: "La justicia no puede realizarse más que en el Derecho y el Derecho es por naturaleza un orden. . . La arbitrariedad es, pues, negación de la forma del Derecho y negación de la justicia en tanto que la justicia se realiza a través del Derecho; pero por la naturaleza antinómica de la justicia —que exige generalidad e igualdad de medida y adaptación al caso singular— puede verse en algunas circunstancias como más justo el acto arbitrario que el conforme al Derecho, aunque sólo por estricta relación al caso, pues en relación con los demás ya constituye no sólo arbitrariedad sino injusticia. Por eso, el modo más seguro de ser justo es, siempre, proceder de acuerdo con el Derecho: respetar la Justicia mediante la afirmación del orden" (37). Igualmente razona con diafanidad

(35) Rodolfo Stammler, “Tratado de Filosofía del D erecho" (Madrid, 1930). Pág. 113, nota 4.

(36) “ Filosofía del D erecho" por Giorgio del Vecchio, Profesor numerario de la Universidad de Roma, segunda edición corregida y aumentada, y Extensas Adiciones por Luis Recasens Siches, Profesor numerario de la Universidad de Madrid, segunda edición totalmente reelaborada y muy aum entada" (Barcelona, 1935), Tomo I, Págs. 526-527.

(37) Legaz Lacambra, “ Filosofía del D erecho" (Barcelona, 1961). Págs. 585, 586 y 615.


Fernández-Galiano cuando afirma: "siempre es preferible la injusticia singular —en un caso dado— que haya de provocar, por ejemplo, la aplicación del principio de santidad de la cosa juzgada, al desorden general y a la inseguridad permanente que se darían de existir una posibilidad de reiteración ilimitada de instancias procesales. El respeto por la justicia de las situaciones concretas tiene que terminar allí donde empiece a transformarse en un individualismo exagerado para la salvaguarda del cual hayan de sacrificarse una certeza y seguridad generales; y también en este terreno pudiera tener validez el principio summum ius, summa iniuria: el pretencioso intento de resolver justamente todas y cada una de las relaciones particulares acabaría con la seguridad jurídica, que no es asunto de uno sino de todos los individuos" (38). Finalmente tiene razón también nuestro compatriota Delgado Ocando, tantas veces citado, cuando explica que "la arbitrariedad debe ser concebida como falla efectiva en la concatenación temporal de normas, o, lo que es lo mismo, como defecto de eficacia" y termina formulando las siguientes conclusiones: "a) el acto arbitrario es solución de consecutividad normativa en el único plano en que dicha solución es posible: en el de la eficacia; b) la solución de consecutividad normativa supone la concurrencia de dos ilicitudes, cuyos agentes son órganos del Estado... c) En la arbitrariedad el acto ilícito es bifronte: Ilicitud por acción en el funcionario subalterno; ilicitud (lato sensu) por omisión en el funcionario supremo.. . Pero con la particularidad de que el sentido de la arbitrariedad incide sobre el guardián de la certeza, es decir, sobre el funcionario que omite, sin ser sancionado efectivamente por ello, la sanción d e b id a ..." (39).

VII.— Para completar el estudio de las relaciones entre la arbitrariedad y el Derecho aún falta hacerse esta pregunta: ¿Es posible eliminar radicalmente la arbitrariedad dentro del Derecho? O, en otras palabras, ¿es posible llegar a un absoluto y perfecto

(38) Antonio Fernández-Galiano, "Introducción a la Filosoíía del D erecho" (Madrid, 1963), Pág. 147.

(39) Delgado Ocando, ob. cit., Págs. 237-241. También puede consultarse el excelente trabajo de seminario efectuado por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad del Zulia bajo la dirección del Profesor Delgado Ocando (en la Revista de la Facultad de Derecho, Año II, N? 6, Setiembre-Diciembre 1962, Maracaibo-Ve- nezuela, Págs. 23-124).


Estado de Derecho? En mi opinión la respuesta debe ser negativa. Es cierto que la humanidad ha recorrido un largo camino desde la categórica aseveración romana "Princeps legibus solutus est", pasando por la no menos categórica de San Isidoro de Sevilla (553-635) "Rex eris si recte facies" (40) que inicia la reacción contra el poder arbitrario (Quod Principi Placuit) continuada por todos los grandes teólogos y filósofos españoles (Vitoria, Soto, Mariana, Suá- rez, etc.). Pero ello no significa que haya podido eliminarse completamente la arbitrariedad en el ámbito del Derecho, ni que tal cosa sea posible en el futuro. En efecto, hay y habrá siempre cierto grado de arbitrariedad en todos los Poderes Públicos, Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Los dos primeros, que corresponden al Derecho Público, tiene tal libertad de acción con respecto a las leyes, que tradicionalmente se ha considerado al Derecho Público como una negación del Derecho, y a los órganos legislativos y ejecutivos dotados de poderes tan amplios que casi se confunden con la arbitrariedad. El llamado Poder Discrecional no es sino un caso particular de tales facultades. Poco importa que algunas veces se ejerzan so pretexto de una mayor justicia (como en el famoso proceso del molinero Amoldo, bajo Federico el Grande de Prusia) (41) o invocando otros fines similares como la utilidad pública, el bien común, etc., pues ello no les quita su carácter arbitrario.

Pero aún en el campo del Derecho Privado, el Poder Judicial (mucho más apegado o ceñido a las leyes) tampoco puede eliminar completamente un cierto grado de arbitrariedad en la interpretación. Pues ésta existe por la relativa indeterminación en que deja la norma superior a la norma inferior, de modo que la primera, según dice Kelsen, ofrece entonces el aspecto de un marco donde caben varias soluciones posibles, todas igualmente valiosas desde el punto de vista del Derecho Positivo. El Juez deberá elegir una de esas soluciones a su arbitrio (tesis voluntarista), aunque no esté consciente de su poder y crea de buena fe que llega a su dictamen por métodos puramente intelectuales sin la intervención de su albedrío. Todavía más vigorosamente se pone de manifies-

(40) “Rey" viene de “reg ir", que implica la idea de rectitud. Por lo cual, el que obra rectamente conserva el nombre de Rey; el que no, lo pierde. Por eso dice el Proverbio: “ Rey serás si obrares con rectitud; si no, no lo será s" (Etimologías, Libro IX, Cap. 3 ) " . Luño Peña, ob. cit., Pág. 217.

(41) Stammler, ob. cit., Págs. 113 y 396, en notas.


to la arbitrariedad del Poder Judicial en las llamadas "lagunas" del Derecho, cuando parece no existir solución al problema planteado, según la ley escrita, por no haberlo previsto, y debe el Juez dictar sentencia basado en la "equidad” o en los "principios generales del Derecho".

Pero hay más. Las escuelas de interpretación, desde la exegé- tica hasta la del Derecho Libre, no son en realidad sino la expresión histórica de los dos puntos de vista antinómicos de la Justicia que hemos señalado anteriormente: la igualdad, con su generalidad inflexible, su regularidad permanente y objetiva y la proporcionalidad, con su adaptación o adecuación a los casos concretos, con su flexibilidad irregular, casuística, subjetiva y cambiante. Por ello, para cerrar este capítulo nada más apropiado tal vez que los versos de Shakespeare en "El Mercader de Venecia", recordados por Stammler en su "Filosofía del Derecho", y los cuales resumen en dos líneas el conflicto propuesto:

Wrest once the law to your authority;To do a great right do a little wrong. . . (42)

CAPITULO V

LA ESENCIA Y LA NORMA

CONCEPCION CULTURALISTA. CONCEPCION IUSNATURALISTA. CONCEPCION NORMATIVISTA. CONCEPCION EGOLOGICA.

De acuerdo con la exposición y análisis realizados en los capítulos anteriores, podemos ahora ensayar una definición esencial del Derecho y una formulación lógica de la norma jurídica. Huelga decir que tal definición y formulación difieren considerablemente según el punto de vista que inicialmente se adopte para estudiar el Derecho, y por consiguiente debemos distinguir aquí al menos cuatro posiciones o actitudes fundamentales ante nuestro objeto: la culturalista, la iusnaturalista, la normativista de Kelsen y la

(42) “Torced por esta vez la Ley a vuestro arbitrio. Para hacer un gran bien haced un mal p e a u e ñ o .. ." (Shakespeare, “The Merchant of V en ice", Act 4, Scene 1, V. 210- 211).


egológica de Cossio. Como es natural, cada una de estas corrientes admite en su seno muchas variedades, siendo imposible que todos los autores estén completamente identificados hasta en los menores detalles.

I.— Nuestra concepción del Derecho puede afiliarse a la Escuela Culturalista de Badén aunque disintamos de su más calificado representante en la Filosofía Jurídica, Gustavo Radbruch, en apreciaciones tan importantes como la división tripartita de la Etica, la heteronomía del Derecho o la normatividad específica de los Usos Sociales.

En nuestra opinión, el Derecho es un fenómeno u objeto cultural que no puede explicarse sino en función de su Valor, la Justicia. Esto quiere decir, simplemente, que el Derecho no existiría si no existiera ese Valor que llamamos Justicia, y que todos sus caracteres esenciales y su evolución histórica dependen del Valor de la Justicia. Pero esto no quiere decir que todo Derecho sea justo; puede ser injusto, pero sigue siendo Derecho porque está referido a la Justicia, porque tiene relación con ella en uno u otro sentido. En una palabra, lo que constituye al Derecho como objeto es su relación, positiva o negativa, con la Justicia. "El concepto del Derecho, escribe Radbruch, es un concepto cultural, o, lo que es lo mismo, un concepto de una realidad referida a valores, una realidad cuyo sentido consiste en estar al servicio de los valores. El derecho es la realidad que tiene el sentido de servir al valor jurídico, a la idea del derecho. El concepto del derecho está, pues, predibujado en la idea del Derecho" (43). "El Derecho es un fenómeno cultural; el concepto del derecho es, por consiguiente, un concepto cultural. Ahora bien, los conceptos culturales no son ni conceptos axiológicos ni puros conceptos ontológicos. Son más bien conceptos "que se refieren al valor". Así, la "ciencia", en cuanto concepto cultural, no es idéntica al concepto de valor "verdad", pues no abarca solamente las verdades conocidas, sino también los errores científicos de una época; pero tampoco es un simple concepto de ser, pues sólo abarca los errores "científicos", es decir, los errores que aspiran a pasar por verdad científica, los

(43) Radbruch, "Filosofía del D erecho" (Madrid, 1944). Pág. 44.


errores que son como pasos en falso en el camino hacia la verdad; en este sentido, también el concepto cultural de la ciencia es un concepto "referido al valor". Del mismo modo, el “arte" no es solamente el conjunto de obras de arte logradas, sino que abarca, al lado del arte grande, realizaciones verdaderamente deplorables y hasta espantosas, pero sólo en cuanto que puedan ser consideradas como el resultado malogrado de una aspiración artística, de la aspiración a la belleza. En este mismo sentido podemos decir, finalmente, que el Derecho es la suma o el conjunto de los hechos críticos cuyo sentido se cifra en realizar la justicia, ya la realicen o no; es Derecho aquello que tiene como sentido poner en práctica la idea del Derecho. El concepto del Derecho se orienta por la idea del Derecho, lo que significa que la segunda precede lógicamente al primero" (44).

Ahora bien, la Justicia, como todos los Valores, determina un Deber ser, y requiere un específico soporte natural para realizarse, que para ella es la conducta humana. Dicho de otro modo, la Justicia produce normas de conducta cuyos caracteres esenciales reflejan la naturaleza misma del Valor determinante. Igualdad en la Limitación (o en la Libertad) de los Yos para lograr la Paz Social es la idea de la Justicia, y por tanto origina normas de conducta intersubjetivas (bilaterales), heterónomas, lógicamente coercibles, regulares, permanentes y objetivas, según hemos demostrado a lo largo de este ensayo en sucesivos capítulos. En consecuencia, podemos definir esencialmente al Derecho como un sistema regular, permanente y objetivo de normas de conducta bilaterales, heterónomas y lógicamente coercibles que se refieren a la Justicia o positiva o negativamente.

La norma jurídica es un deber ser axiológico porque está referida a un valor, sea que lo realice o no. Desde el punto de vista del legislador no cabe duda que la norma jurídica es deber ser axiológico, porque representa el fin deseado por aquél, y por consiguiente su ideal de Justicia. Desde el punto de vista del sujeto obligado que no participa directamente en la producción del Derecho, también es un deber ser axiológico, aunque no represente su ideal

(44) Radbruch, “ Introducción a la Filosofía del D erecho" (México, Fondo de Cultura Económica, 1955), Págs. 46-47).


de Justicia, porque de todos modos la norma está referida a la Justicia, tiene relación con la Justicia, sea positiva o negativamente. A este propósito deben recordarse aquí las sabias palabras del eminente Profesor Legaz Lacambra: "Todo Derecho es justo, en cuanto que es la traducción de un determinado ideal de justicia y en cuanto que la forma lógica de la justicia se transfunde en el Derecho y se identifica con la forma lógica de éste. Pero todo Derecho es injusto: a) Porque el ideal supera eternamente a sus realizaciones, y éstas, comparadas con aquél, parecen injustas; b) porque la misma lógica de la justicia entraña, dramáticamente, una injusticia, una falta de proporción con la singularidad de cada caso jurídico concreto. Añádase que sobre todo Derecho cabe emitir un juicio de injusticia, si se reputa que el ideal que aspira a traducir no está de acuerdo con una idea superior y absoluta de justicia "(45).

Si queremos ahora ensayar una formulación lógica de la norma jurídica, es decir, reducir a una fórmula más o menos esquemática el deber ser axiológico que es propio del Derecho, todavía es necesario recordar que tal deber existe solamente cuando el sujeto se encuentra en una determinada circunstancia o situación, o sea que su obligación depende de la realización de una cierta hipótesis. Por eso Del Vecchio señala certeramente que el imperativo jurídico es un imperativo hipotético. (46).

La fórmula correcta, según nuestra concepción, sería por tanto ésta:

Si es H

A debe P a B

Aunque no lo sepa ni esté de acuerdo;

Si no es P

siempre puede ser C;

todo lo cual nadie puede cambiarlo a su arbitrio, y me parece justo o injusto porque tiene relación con la Justicia.

(45) Legaz Lacambra, ob cit., Pág. 339.(46) Del Vecchio, ob. cit., Tomo 1. Pág. 439.


Aquí están expresados esquemáticamente todos los caracteres esenciales del Derecho, en la medida en que son reductibles a una fórmula. Expliquémosla ahora brevemente: Si es H (dada una cierta hipótesis o situación) el sujeto A debe una prestación P al sujeto B (norma de conducta bilateral) aunque no lo sepa ni esté de acuerdo (heteronomía); si la prestación P no se cumple, siempre puede darse lógicamente la coacción C (coercibilidad lógica), todo lo cual nadie puede cambiarlo a su arbitrio (regularidad, permanencia, objetividad), y me parece justo o injusto porque tiene relación con la Justicia, (referencia al Valor).

II.—La concepción iusnaturalista difiere considerablemente de la que hemos expuesto en el parágrafo anterior. Nadie ha expresado mejor que Legaz Lacambra su idea fundamental y al mismo tiempo sus posibles matices: "El iusnaturalismo es un criterio equiparador de Derecho y Justicia. Pero, a diferencia del idealismo, no porque el Derecho positivo realice absolutamente la justicia en cada una de sus manifestaciones históricas, sino, a la inversa, porque el Derecho Positivo pierde su condición jurídica en la medida en que no realiza la idea absoluta de justicia o, al menos, en que se halla en oposición con ésta. Hablar de Derecho injusto, se dice, es un contrasentido; hablar de Derecho justo es un pleonasmo. La tesis equiparadora iusnaturalista, sin embargo, alcanza diversas matizaciones, ya que unas veces acorta la distancia entre justicia absoluta y derecho positivo, tendiendo a una cierta santificación de éste, y otras, por el contrario, porque la conciencia de la distancia conduce precisamente a una cierta relativizacíón de la idea de la justicia; y no pudiendo eliminar, sin más, del ámbito jurídico, todo aquello que no realiza lo que podría considerarse como justicia absoluta, lo legitima como realizador de una justicia posible y circunstancial, aun cuando siempre queda afirmado como fundamental el contraste de ser y deber ser, y negada la identificación hegeliana de lo real y lo racional" (47).

En la concepción iusnaturalista se identifican la Justicia y el Derecho; no sólo hay referencia al Valor, sino identidad con el mismo, de tal manera que el verdadero Derecho es el Derecho

(47) Legaz Lacambra, ob. cit., págs. 328-329.


Natural (justo), y el Derecho Positivo es Derecho tan sólo en la medida en que concuerda con aquél. Uno de sus más famosos expositores en este siglo, el sacerdote jesuíta Víctor Cathrein, dice: "Si, pues, las leyes jurídicas tienen que corresponder al orden moral, no se puede hablar tampoco de normas de Derecho injustas, pues si tal fueran no serían norma de Derecho en ninguna parte. Enteramente exacto. Leyes injustas son llamadas leyes o normas de Derecho en el mismo sentido en que se habla de oro falso, de un Demetrio falso o de un amigo falso. .. El Derecho natural, según nuestra exposición, no es tan sólo un derecho ideal, es decir, una sencilla idea de lo que debe ser derecho o un simple prototipo o modelo del orden jurídico, como muchos positivistas jurídicos quieren, sino que es un orden de Derecho real, válido para todas las relaciones humanas y que sirve de fundamento y límite necesario al Derecho positivo.. . Si, pues, una ley humana contradice notoriamente semejantes exigencias de la razón, ¿puede ser verdadera ley? ¿Se está aún entonces obligado a obedecerla? Nosotros decimos: "Nó y siempre nó" (48).

El único carácter esencial de la norma jurídica es su bilateralidad o alteridad; el concepto de la heteronomía se vuelve equívoco y contradictorio: "El Derecho en sentido objetivo distínguese de otras reglas de conducta, en primer término, porque el Derecho es independiente del consentimiento de aquellos a quienes rige, tiene un estricto carácter obligatorio para la conciencia. . . La ley jurídica obliga a todos, en conciencia, a prestar a otros lo suyo, de tal suerte que aquel que no lo hace es responsable ante la justicia, y consiguientemente viola el orden m oral.. . Todos los verdaderos deberes son morales. Un deber no moral es una contradicción interna.. . La justicia pertenece a la naturaleza de la ley. La ley es una regla social obligatoria en conciencia, y es una contradicción que una regla injusta nos obligue en conciencia" (49).

La coacción no es esencial; tampoco la posibilidad efectiva de la coacción, ni la facultad de exigir coactivamente. "Si el concepto del Derecho dado por nosotros es exacto —y de ello estamos convencidos—, no entra la coacción en la definición del De-

(48) Víctor Cathrein, S.J., “ Filosofía del D erecho" (Madrid, 1940), págs. 283-284, 244, 264.(49) Cathrein, ob. cit., págs. 92, 278, 280 y 284.


recho, no es algo esencial a él, no es un elemento constitutivo, sino, a lo más, una propiedad concomitante en conexión con la naturaleza y misión del D erecho.. . Hay, ciertamente, impuestos por leyes humanas, deberes que son coactivos en caso de necesidad; pero tal coacción no es esencial a la ley, sino una propiedad concomitante, consiguiente al fin de la misma y a la flaqueza moral hum ana... Pero, por lo menos, la facultad de obligar coactivamente ¿no será un carácter necesario de la ley jurídica? La facultad o poder coactivo no corresponde al Derecho objetivo, sino al subjetivo. Veamos, pues, si la facultad de exigir coactivamente es una nota constitutiva del Derecho y cómo. Decimos facultad de exigir coactivamente, porque la posibilidad efectiva de la coacción no es de esencia del Derecho subjetivo, esto puede muy bien admitirse como evidente.. . Pero tampoco la facultad de exigir coactivamente es de esencia del Derecho" (50).

La norma jurídica es un deber ser axiológico, pero ya no solamente porque está en relación con el valor de la Justicia, sino porque es justa; si fuera injusta no sería norma jurídica. Por eso se ha dicho que según la concepción iusnaturalista la norma jurídica es un juicio categórico (no hipotético, como veremos en Kelsen, ni disyuntivo, como veremos en Cossio) y su fórmula lógica vendría a ser la siguiente;

Dado H

A debe P a B

porque así es justo

y nadie puede cambiarlo a su arbitrio.

O sea, dada una determinada hipótesis o situación, el sujeto A debe en conciencia la prestación P al sujeto B (norma de conducta bilateral y ¿autónoma?) porque eso es lo justo (identificación con el Valor) y nadie puede cambiarlo a su arbitrio, porque dejaría de ser justo y entonces ya no sería más derecho.

(50) Cathrein, ob. cit., págs. 82, 85 y 88.


Como crítica al iusnaturalismo bastará copiar aquí estas palabras de Legaz Lacambra, quien ciertamente no podrá ser tachado de parcialidad positivista: "El Derecho natural incurre a veces en un dogmatismo excesivo que le lleva a no distinguir suficientemente el plano ontológico del valorativo; con lo cual no queremos decir, evidentemente, que estos planos sean radicalmente independientes, sino que no son coincidentes. Son áreas de distinta extensión, y la mayor extensión que es propia del campo ontológico es lo que justifica en éste un necesario formalismo. Todo derecho es una cierta justicia; pero para ser Derecho no necesita ser la justicia y porque no lo es, ni puede serlo, todo Derecho puede ser una cierta injusticia. Por consiguiente, no es cierto, en términos lógicos, que el "Derecho injusto" sea una contradicho in adjecto y que el "Derecho Justo" sea sólo un pleonasmo" (51).

En Venezuela defendió con gallardía la posición iusnaturalista desde su Cátedra de Principios Generales del Derecho el ilustre Profesor, historiador y académico Dr. Caracciolo Parra León (1902-1939), prematuramente fallecido, quien no dejó obra escrita sobre la materia. En la actualidad continúan sosteniendo la misma posición en nuestra Facultad de Derecho los Doctores Arístides Calvani, José Alberto y Luis Eduardo Zambrano Velasco, quienes resumen así sus conclusiones: " a) La autoridad fuente de todo derecho positivo se funda en el derecho natural, b) La norma jurídica-positiva contraria al derecho natural ni tiene validez, ni crea auténtico derecho, c) La regla positiva contraria al derecho natural, regla primera de justicia y rectitud, no podrá prevalecer por injusta" (52).

III.—La concepción normativista del Derecho en Hcms Kelsen es el polo opuesto del iusnaturalismo (53). Su teoría pura del De-

(51) Legaz Lacambra, ob. cit., pág. 332.(52) Zambrano Velasco, "Introducción al Estudio del Derecho" I (Caracas, 1963), pág.

138. Tales conclusiones se basan en la doctrina tomista: “ ...S ic u t augustinus dicit, in I (De lib. arb.'\ "non videtur ese lex, quae justa non fuerit". Unde Inquantum habet de justitia intantum habet de virtute le g is ... Unde omnis lex humanitus posita intantum habet de ratione legis, inquantum a lege natura© deri- vatur. Si vero in aliquo a lege naturali discordet, iam non erit lex sed legis corrup- tio " (Santo Tomás de Aquino, Suma Teológica, 1-2, q. 95 a .2, 4, en el Tomo VI de la Edición de la Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 1956).

(53) Consúltese "L a Teoría Pura del D erecho" (Buenos Aires, 1946); "Theorie Puré du Droit" (París, 1962, traducción francesa de la segunda Edición por Eisenmann); "K elsen y su posición frente a l Positivismo y la dirección neokantiana” por el Dr. Ricardo Azpúrua Ayala (C aracas, 1965).


recho es una teoría del Derecho Positivo, y se autodenomina "pura" porque excluye todos los elementos extraños a la noción del Derecho, o sea, elementos psicológicos, sociológicos, morales y políticos. El Derecho como objeto no pertenece al mundo del Ser, de la Naturaleza, sino al "Deber Ser". Por eso están excluidos de su teoría pura los elementos psicológicos y sociológicos, que pertenecen al mundo del Ser. Pero la pureza del método exige también la exclusión de factores morales y políticos pertenecientes al "Deber Ser" o al "Espíritu", porque la teoría pura del Derecho es o pretende ser un conocimiento científico, y los factores morales y políticos, las ideologías, la Justicia (que es un valor moral, según Kelsen) son inaccesibles al pensamiento racional, como la idea platónica o la "Cosa en sí" (noúmeno) de Kant. Concretamente, la Justicia es un ideal irracional, que no puede ser aprehendido científicamente por el conocimiento humano, según se pone en evidencia analizando sus definiciones, fórmulas vacías que son llenadas de diferente modo por cada ideología política y por cada Derecho Positivo. Si la Justicia fuese accesible al conocimiento científico racional, sería inútil el Derecho positivo y no existirían diversas ideologías políticas, pues ello equivaldría a la insensata tentativa de iluminar artificialmente lo que está expuesto a la luz solar. Por consiguiente todos los factores morales y políticos, las ideologías y principalmente la Justicia, deben ser eliminados del estudio científico del Derecho, no porque no existan, pues también sería insensato negar su existencia, sino porque son inaccesibles al pensamiento racional. Creemos interpretar así correctamente la posición de Kelsen en este punto, si bien reconocemos que puede haber otras interpretaciones. El ideal de la Justicia existe (54) y también el Derecho Ideal (Natural, Racional o Divino) como legítima e indispensable aspiración del hombre, pero son irracionales, y, lo que es peor, tienen su raíz en el querer, no en el conocer, por lo cual toda teoría del Derecho Natural es o conservadora o revolucionaria, pues o bien justifica y transfigura la realidad existente con el propósito de conservarla, o bien la deforma

(54) ' ’Contrairement a une méprise trop fréquente, une theorie relativiste des valeurs n'affirme pas qu'il n'existe pas de valeurs, et en particulier pas de justice; elle implique seulement qu'il n 'existe pas de valeurs absolues, mais uniquement des valeurs relcrtives, pas de justice absolue, mais seulement une justice re la t iv e ..." (Kelsen, Theorie P u ré ... pág. 91 de la edición de París, 1962).


con el propósito de sustituirla. No podrá haber una teoría científica del Derecho donde se dé cabida a esos elementos ideológicos perturbadores que enturbian la pureza metodológica y deben ser excluidos absolutamente, sin dejar siquiera el más mínimo residuo.

No basta, pues, con no identificar el Derecho y la Justicia; tampoco es suficiente eliminar la referencia a la Justicia (lo cual es para Kelsen Derecho Natural minimizado); todavía es necesario un paso más que consiste en concebir la norma jurídica como un deber ser lógico, y no como un deber ser axiológico, en concebirla como un juicio hipotético sin valor trascendente, y no como un imperativo o juicio categórico semejante en su estructura a la norma moral. Con este paso ya queda totalmente desligado el Derecho positivo de la Moral y de los Valores en general.

La norma jurídica es concebida y expresada como un juicio hipotético donde están unidas una condición y una consecuencia mediante el vínculo de la imputación, que es el deber ser lógico sin valor trascendente. Si es A, debe ser B, o sea si es lo antijurídico debe ser la coacción. La imputación o deber ser lógico juega en el Derecho un papel semejante a la causalidad, al tener que ser de la Naturaleza, pues ambos son categorías gnoseológico-tras- cendentales, y no metafísico-trascendentes. Se usan para aprehender el material intuible y ordenarlo de cierta manera, pero así como la causalidad no significa que la causa produce el efecto, así tampoco la imputación significa que la coacción sea una consecuencia justa de la condición antijurídica, o que deba serlo porque eso es lo justo, sino simplemente que la coacción debe ser la consecuencia de lo antijurídico porque así está escrito o impuesto, pero pudiera no estar escrito o impuesto así, y entonces no debería ser.

El Derecho Positivo es la norma y nada más que la norma; su esencia es la norma concebida así, sin ningún otro agregado. Por consiguiente, la coacción es esencial al Derecho, y lo antijurídico es la condición para que el Derecho exista, pues sin lo antijurídico no habría coacción, no habría imputación ni norma ni juicio hipotético, y en consecuencia no habría Derecho. Lo antijurídico, lejos


de ser negación del Derecho, es, por el contrario, la condición para que el Derecho exista y se manifieste en la coacción. Lo antijurídico es como el Mal en la Teodicea, que no representa la negación del Bien sino el oscuro fondo necesario para que el Bien se destaque y brille en todo su esplendor. Pero con una diferencia: lo antijurídico no es malo o nocivo per se, en sí mismo; es malo porque su consecuencia es la coacción, pues si no tuviera esa consecuencia dejaría de ser malo o nocivo desde el punto de vista del Derecho Positivo. En una palabra, lo antijurídico no es tal por sí mismo, sino porque su consecuencia es la coacción.

Con lo que hemos expuesto hasta aquí se comprende fácilmente que para la teoría pura todos los Derechos Positivos, pasados, presentes y futuros, tienen exactamente el mismo valor, porque no tienen ninguno desde su punto de vista, y es natural que así sea porque básicamente se ha eliminado como irracional toda consideración valorativa o estimativa. El Derecho Positivo no es otra cosa, pues, que una técnica social para lograr ciertos fines, pero estos fines son metajurídicos, están más allá del Derecho Positivo que pertenece a la categoría de medio y no a la categoría de fin.

El juicio hipotético “Si es A, debe ser B" expresa la verdadera esencia del Derecho, es la norma primaria, el instrumento técnicoque puede estar al servicio de los más diversos fines. Estos fines queridos por los diferentes Estados pueden también expresarse en normas, que ya no son Derecho Positivo propiamente dicho, y se llaman normas secundarias. La norma secundaria revela el fin querido por el Estado, pero no revela la esencia del Derecho que es sólo un medio. En esta norma secundaria el deber ser es axiológico, pues corresponde a una determinada ideología política. Kelsen no lo dice, pero creemos interpretarlo así correctamente. La norma secundaria viene a ser una simple secuela do la norma primaria, pues como ésta dice “Si es A, debe ser B", indirectamente quiere decir que “no debe ser A". La Técnica Social en que el Derecho consiste es tan sencilla que se reduce a amenazar con un mal (la coacción) si nos comportamos de cierta manera (antijurídica); luego debemos comportamos de otra manera (jurídica) para evitar el mal amenazante (coacción: privación de la vida, o de la libertad o de algún bien).


Tal es, en suma, la concepción normativista de Kelsen, que tiene como consecuencia la superación o reducción de todos los dualismos tradicionales, a saber: Estado-Derecho, Derecho Público-Derecho Privado, Derecho Objetivo-Derecho Subjetivo, además del primero y principal: Derecho Natural-Derecho Positivo. Pero así como en este caso nuestra interpretación fué la de que para Kelsen existen la Justicia y el Derecho Natural, pero deben ser eliminados de la Teoría Pura porque no son accesibles al pensamiento racional; así también creemos que para Kelsen el Estado existe independientemente del Derecho en sus elementos clásicos de territorio, población y poder, pero estos elementos pertenecen al Ser y deben excluirse de la Teoría Pura, donde por consiguiente el Estado es idéntico al Derecho; el Derecho Privado existe junto al Público, pero es también una manifestación de la voluntad del Estado, manifestación posible pero no necesaria; el Derecho subjetivo existe, pero es el mismo Derecho objetivo, la misma norma cuando se pone a la disposición o al servicio del sujeto.

La concepción normativista de Kelsen ha realizado una revolución copernicana en la Filosofía del Derecho. Por su importancia y sus consecuencias, que todavía no pueden medirse exactamente, marca un hito en la historia del pensamiento jurídico. En mi humilde opinión, el mayor mérito y la cualidad más excelsa de la Teoría Pura de Kelsen es la inflexible lógica con que procede y discurre a partir de sus premisas fundamentales, irradiando luminosa claridad sobre la estructura del Derecho Positivo y sobre sus conceptos esenciales. Kelsen ha creado el más útil instrumento de trabajo con que puede contar el jurista para el examen y la interpretación del Derecho Positivo. Como él mismo lo dice, "permanece aplicable cualquiera sea el contenido que tengan los hechos así enlazados, de cualquier modo que fueran los actos a concebirse como Derecho. A ninguna realidad social puede discutírsele la compatibilidad con esta categoría jurídica por causa de la estructuración de su contenido. . . Justamente por esto conserva su tendencia radicalmente anti-ideológica; por lo que cunde precisamente en este punto la más violenta resistencia de parte de la doctrina jurídica tradicional, que difícilmente puede soportar que el orden de la República soviética deba ser concebido, como orden jurídico, del mismo modo que el de la Italia fascista o el de la


Francia democrático-capitalista" (55). "Esta interpretación de la situación de hecho que ha de aprehenderse como Derecho, está libre de toda ideología. En ella se lo reconoce, en forma inequívoca, como históricamente condicionado; con lo que se da a conocer la conexión interna que existe entre la técnica social de un orden jurídico y un estado social que se mantiene por medio de éste. Desde el punto de vista de la Teoría Pura del Derecho no importa cuál es ese estado; si en particular tiene, como lo afirma el socialismo, el carácter de un dominio explotador por parte de una clase. Pues ella no toma en consideración el fin que es perseguido y logrado con el orden jurídico, sino sólo el orden jurídico mismo; y no lo considera con respecto a ése su fin, ni por tanto como causa posible de un determinado efecto —pues la relación de medio a fin es sólo un caso particular de la relación causal— , sino en la legalidad normativa propia de su substrato de sentido" (56).

Pero así como celebramos sus cualidades extraordinarias de pensamiento y su utilidad práctica innegable, también debemos señalar que la concepción normativista de Kelsen tiene el gravísimo defecto de mutilar al Derecho, privándolo completamente de su razón de ser. Pues el Derecho, y especialmente el Derecho Positivo, es un fenómeno cultural que de ningún modo puede explicarse sin una referencia a los valores, y a la Justicia en particular. El Derecho Positivo existe porque existe el ideal de la Justicia y trata de realizarlo; de lo contrario no existiría. Por consiguiente, el Derecho Positivo queda horriblemente mutilado cuando se le quita su referencia a la Justicia, su razón de existir, y ya no tiene sentido ni explicación alguna.

En la Segunda Edición de su "Teoría Pura del Derecho", aparecida en 1960 y traducida al francés por Eisenmann (París, 1962), Kelsen mantiene su posición a este respecto cuando dice; "Au- jourd'hui comme hier, Teffort vers une Science du droit objective, qui se contente de decrire son objet... le probleme de la justice etant, en tant que probleme de valeur, exterieur a una théorie du droit, qui se limite a une analyse de ce droit positif qui cons- titue la realité juridique. . ." (Prefacio, pág. XIV). "La constatation

(55) Kelsen, “La Teoría Pura del D erecho'' (Buenos Aires, 1946), págs. 50-51.(56) Kelsen, “ La Teoría Pura del D erecho" (Buenos Aires, 1946), págs. 60-61.


que fait la Science du droit qu'un ordre juridique pacifie la collec- tivité juridique qu'il íonde n'inclut aucune sorte de jugement de valeur; en particulier, elle ne signifie pas la reconnaissance d'une valeur de jusiice, qu'elle erigerait de la sorte en element de la notion du droit" (pág. 66).

Sin embargo, en esta segunda edición de su Teoría Pura, Kelsen establece una diferencia entre "norma jurídica" y "proposición jurídica" que en la primera edición no había mencionado, si bien pretende que tal diferencia estaba implícita en sus obras anteriores. "Ceci est le sens de la these que j'ai defendue dans mon livre: "Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, entwickelt aus der Lehre vom Rechtssatz" (1911). Mais dans ce livre je n'ai pas rendu ce sens suffisamment clair, pour la raison que je n'avais pas encore traduit dans la terminologie la distinction entre proposition de droit et norme juridique. Dans la premiere edition du present ouvrage, l'antithese entre la fonction de l'autorité juridique qui consiste a créer des normes et celle de la Science du droit qui formule des propositions de droit est affirmée avec la plus grande insistcmce; mais difference entre norme juridique et proposition de droit n'est pas encore maintenue sur le plan terminologique d'une facón parfaitement consequente" (pág. 110, en nota).

Como quiera que sea, "il faut distinguer ces propositions de droit (Rechtssatze) des normes de droit ou normes juridiques (Rech- tsnormen). Les normes juridiques sont crées par les organes juridiques et doivent etre appliquées par eux et obéies par les sujets de droit. Les propositions de droit sont des jugements hypothetiques qui enoncent qu'au regard d'un certain ordre juridique, national ou international, donné a la connaissance juridique, si certaines conditions definies par cet ordre sont realisées, certaines conse- quences qu'il determine doivent avoir lieu. Les normes, elles, ne sont pas des jugements, c'est-a-dire des enonciations relatives a un objet donné a la connaissance. Elles constituent, —tel est leur sens—, avant tout des prescriptions, et, comme telles, des ordres, des imperatiís.. (pág. 97). "En particulier, les propositions juridiques ne sont pas des imperatiís; elles sont des jugements, des assertions relatives a un objet donné a la connaissance. Pas da- vantage n'impliquent-elles aucune sorte d'approbation donnée aux normes juridiques qu'elles decrivent. Le juriste scientifique, qui


décrit le droit, ne s'identifie pas avec l'autorité juridique qui pose les normes juridiques. Une proposition juridique demeure une description objective; elle ne devient pas prescription. Tout comme la loi naturelle, elle enonce simplement le lien qui unit deux faits, c'est-a-dire une connexion fontionnelle" (págs. 110-111). "Les propositions juridiques que la science du droit doit formuler ne peuvent etre que des propositions affirmant une devoir etre (Soll- Satze). Mais il faut observer —et c'est la difficulté logique que presente l'analyse de ces données— que l'emploi, du mot sollen par et dans les propositions juridiques íormulées par la science du droit ne fait en aucune facón qu'elles prennent la signification au- toritaire des normes juridiques qu'elles decrivent; dans les propositions juridiques, le Sollen a un caractere simplement descriptif" (págs. 109-110). "Bien que la science du droit ait pour objet des normes juridiques, et par consequent les valeurs juridiques fondees par elles, ses propositions sont cependant, de meme que les lois naturelles de la science de la nature, une description de leur objet exempte de toute appréciation de valeur. Autrement dit, la description a lieu sans reference aucune a une valeur metajuridique, et sans que jouent ces facteurs emotionnels que sont l'approbation et la désapprobation", (pág. 111). "De meme que la loi naturelle est une assertion qui decrit la nature, et n'est pas l'objet meme qu'elle entend decrire, de meme la loi juridique, c'est-a-dire la proposition qui decrit le droit, la proposition juridique formulée par la science du droit, n'est pas l'objet a decrire, c'est-a-dire n'est pas le droit, n'est pas la norme juridique elle-meme. Celle-ci n'est pas en realité une loi, —bien qu'on la nomme "loi" lorsqu'elle a un caractere general—, on veut dire qu'elle n'est pas quelque chose qui puisse etre qualifié de "loi" par une analogie quelconque avec la loi naturelle. Car elle n'est pas une assertion qui dexcrive une relation entre des faits, une connexion fonctionnelle. Elle n'est pas du tout une assertion, elli est la signification d'un acte par lequel quelque chose est prescrit et qui fonde ainsi la relation entre des faits, la connexion fonctionnelle anterieurement inexistante, que la proposition juridique en tant que loi juridique viendra decrire (pág. 112).

Cossio considera que esta distinción entre norma y proposición jurídica es una contradicción intrínseca del pensamiento


kelseniano, y una superflua reduplicación de la misma cosa, a la cual Kelsen llega obligado por la Egología, "con una tardía aclaración en su carrera de escritor" y después de confesar que ha "pecado de oscuridad durante todos los años que ha estado hablando de la norma", "porque de lo contrario tenía que ver el objeto (del juicio hipotético) en la conducta (como Cossio) o quedarse sin objeto de ninguna especie" (57). Y con sobrada razón señala que si las normas jurídicas no son lo mismo que las proposiciones o juicios hipotéticos, sino imperativos despsicologizados, "esto repugna a todo lo que significa la Teoría Pura del Derecho", a todo lo que hay en ella de original y duradero. "Comprendo que a Kelsen le ha de resultar muy duro aceptar ahora el impera- tivismo después de haberlo combatido tanto tiempo. Pero la respuesta no puede ser eludida. Si la norma es un juicio, el impera- tivismo está descartado. Si no lo es, es inútil inventar el fantasma de los imperativos despsicologizados para ocultar que se nos dice sí y no al mismo tiempo" (58).

Creemos nosotros que la única manera de conciliar esta nueva concepción kelseniana con su primitiva Teoría Pura del Derecho, es identificando la norma jurídica con lo que antes llamaba "norma secundaria" (deber ser axiológico), y la proposición jurídica con la norma primaria (deber ser lógico o juicio hipotético). Aun así, hay una diferencia sustancial con la primitiva teoría, pues él mismo reconoce que "la ciencia del derecho tiene por objeto las normas jurídicas, y por consiguiente los valores jurídicos fundados por ellas", si bien estos valores no son metajurídicos, sino fundados en las mismas normas y creados por ellas: "Une norme objective- ment valable qui pose qu'une certaine conduite doit avoir lieu fonde une valeur positive et une valeur negative. La conduite accordée a la norme a une valeur positive; la conduite qui y con- tredit a une valeur negative. La norme considerée comme objec- tivement valable joue le role d'etalon de valeur pour les conduites efectives.. . En tant que les normes qui forment la base des jugements de valeur sont posées par des actes de volonté humaine simplement, et non par une volonté supra-humaine, les valeurs qui en decoulent ont un caractere arbitraire. Divers actes de volonté

(57) Cossio, “ La Teoría Egológica...", págs. 417 y 419.(58) Cossio, “La Teoría E g o ló g ica ..." , págs. 420-421.


humctine peuvent creer des normes qui se contredisent les unes les autres, en ce sens qu'elles fondent des valeurs opposées les unes aux autres. Ce qui est bon au regard de telles normes et de telles valeurs apparaitra mauvais au regard de telles autres; par consequent, les normes etablies par des hommes, et non par une autorité supra-humaine, ne fondent que des valeurs relatives: une norme humaine qui prescrit una certaine conduite est valable, en vigueur, et fonde une certaine valeur; cela n'exclut pas qu'une norme prescrivant la conduite opposée puisse egalement valoir, qui fonde par consequent una valeur opposée... Mais si l'on concoit les normes qui fondent les valeurs en prescrivant certaines conduites comme emanant d'une autorité supra-humaine, de Dieu ou de la Nature créee par Dieu, ces normes se presentent alors avec la pretention d'exclure que des normes prescrivant des conduites opposées puissent valoir. On nomme valeurs absolues les valeurs fondées par de telles normes; en opposition aux valeurs que fondent les normes posées par des actes de volonté humaine. Toutefois, pour une théorie scientifique des valeurs, seules entrent en ligne de compte des normes posées par des actes de volonté humaine et des valeurs fondées par elles" (59).

Por consiguiente, los valores de que nos habla Kelsen no son determinantes de las normas, sino determinados por ellas, y el Derecho continúa mutilado, sin razón de ser. Por ello, aunque admiramos fervorosamente la claridad y lucidez del pensamiento kelseniano (especialmente en su primera etapa), adoptamos la posición culturalista que, sin identificar al Derecho con la Justicia, le deja sin embargo su relación con ella, que permite explicar su existencia y su sentido en el mundo y en la vida, y al mismo tiempo no impide concebir como Derecho cualesquiera órdenes positivos por mucho que difieran en sus fines y en su contenido.

IV.— La concepción egológica del profesor argentino Carlos Cossio se inspira en las modernas corrientes filosóficas del exis- tencialismo heideggeriano y la fenomenología de Husserl, pero sin prescindir en absoluto del positivismo jurídico de Kelsen, cuya Teoría Pura pretende absorber interpretándola mejor aún que Kelsen,

(59) Kelsen, "Theorie Puré du Droit" (París, 1962), págs. 23-25.


según ha dicho este último. Hemos expuesto brevemente en el primer capítulo de este ensayo la teoría de los objetos en Cossio, según la cual pueden distinguirse cuatro familias diferentes u "onto- logías regionales". Los objetos culturales consisten en la unión de un sustrato material y un sentido valioso, pero el sustrato puede ser una cosa, un trozo de naturaleza, o bien la misma conducta humana. Cuando el sustrato es una cosa material los objetos culturales son mundanales y cuando es la conducta o acción humana los objetos se llaman egológieos. Obviamente el Derecho es un objeto cultural egológico. Ahora bien, no toda conducta humana puede servir de sustrato material al Derecho, pues considerada en sí misma la conducta (''ónticamente degradada") es sólo un hecho de la Naturaleza; considerada en su interferencia subjetiva (interfiriendo con otras acciones u omisiones posibles del mismo sujeto) la conducta sólo puede servir de sustrato a la Moral; y solamente considerada en su interferencia intersubjetiva (interfiriendo con posibles acciones u omisiones de otros sujetos) la conducta humana puede servir de sustrato al Derecho. Cossio reconoce que la investigación de este problema fue acometida ya por Del Vecchio en 1906, quien "hizo fenomenología sin saberlo" pero "no le sacó ningún provecho" (60). El sustrato material del Derecho, como objeto cultural egológico, es conducta humana en interferencia intersubjetiva o conducta compartida y con ello hemos deslindado la región jurídica respecto de todo lo que es a-jurídico (Pág. 303).

Sin embargo, con esta captación del ser óntico del Derecho no concluye todo, pues ahora procede su captación mitológica. "Ontico, adjetivo de ente, toma su significación de la existencia en sí de las co sa s .. . Es un dato independiente de lo que el hombre puede saber acerca de e lla ... Ontológico, adjetivo de ser, corresponde a la interpretación que el hombre da cuando se pone en la tarea de desencubrir la esencia de las cosas. . . Con esto se ve que el fundamento de lo empírico es óntico y que el fundamento de lo axiológico es ontológico" (61). "La intuición de un objeto cultural es una intuición doble: Hay una intuición del substrato, que es una

(60) Cossio, "L a Teoría Egológica del Derecho y el Concepto Jurídico de Libertad" (2da.Edición, Buenos Aires, 1964), págs. 295-296. Las páginas citadas en el texto corresponden a esta obra cuando no se indica otra.

(61) Cossio, "E l Derecho en el Derecho Judicial" (2* Edición, Buenos Aires, 1959). Apéndice II, Págs. 271-272.


intuición sensible, y hay una intuición del sentido, que es una intuición emocional. Esta dualidad corresponde a la doble visión, óntica y ontológica, que tiene el hombre por naturaleza; es decir, corresponde al ver las cosas por fuera y por dentro de ellas mismas, según que puramente las contemple o que las viva" (Págs. 235-236). La conducta se presenta ónticamente como un deber ser existencial, ''puesto que el hacer del hombre es siempre un proyecto que ha anticipado su futuro " (62), pero "ontológicamente se presenta como un deber ser axiológico", pues ''una conducta sin valor ontológicamente no puede ser" (Pág. 310). "Onticamente el Derecho tiene una inmanente referencia a valores o a desvalores de conducta, pero ontológicamente es estos valores o desvalores" (Pág. 313). "Para la teoría egológica los valores jurídico-positivos son inmanentes al Derecho. El Derecho no es un intermediario entre la conducta y los valores, porque él mismo es esa conducta y, por lo tanto, en él mismo están esos valores" (Pág. 212). "Es un error concebir a los valores éticos como metas que estén fuera de la conducta y hacia las que ésta se encaminaría teleológicamente. Los valores éticos no pueden ser pensados sino como ingredientes inmanentes a la misma conducta que, aunque proyectados como ideales en su futuro existencial -—por eso Cossio los llama "categorías materiales de futuridad"— , estructuran y dan sentido al presente ya que en éste se anticipa ese futuro. .. Los valores jurídicos no son trascendentes a la conducta, puesto que no son otra cosa que los ideales reales, históricopositivos, que la integran estructuralmente como objeto cultural, dando sentido a su presente existencial" (63). "Es valor jurídico todo valor de conducta bilateral. .. por esencia, todo valor bilateral de conducta es valor jurídico" (Pág. 315). ¿Cuáles son esos valores? El orden y la seguridad (coexistencia en cuanto circunstancia), el poder y la paz (coexistencia en cuanto personas), la cooperación y la solidaridad

(62) Aftalión, G arcía Olano y Vilanova, ob. cit., Pág. 963.(63) Aftalión, G arcía Olano y Vilanova, ob. cit., Págs. 29 y 164. La inmanencia de los

valores en la conducta parece peligrar en razón del carácter relativo que tienen los valores para estos autores: " A través de lo expuesto se hace patente, sin esfuerzo, la vinculación existente en el plano jurídico entre las nociones de sentido y estructura. Pero como, por otra parte, también hemos vinculado la noción de sen* tido a la de valor, se hace menester recordar que tampoco en el campo jurídico —por aquello de que no hay valores en sí, sino valores para alguien— puede hablarse de la existencia de un sentido si no es para un sujeto conociente que lo ponga en una toma de posición” . (Ob. cit. Pág. 67).


(coexistencia en cuanto sociedad o suerte en común) y la Justicia (coexistencia en cuanto razón suficiente).

"Ahora sí se ha captado en su totalidad el objeto cultural egológico que es el Derecho, tanto en su sustrato como en su sentido, y así queda deslindado, intuitivamente, el ámbito total del Derecho sin haber recurrido a ninguna norma. . . La norma no aparece como elemento fundante, según cree Kelsen, sino como elemento fundado; pues si bien sin la norma no puedo saber si este acto es prestación y no entuerto, o facultad o sanción, en cambio sé muy bien sin ella que, en cuanto conducta en interferencia intersubjetiva, alguna de esas cuatro cosas tiene que ser, por mucho que no pueda determinar cual" (64). "La norma juega un papel constitutivo del modo de ser, pero no del ser del Derecho" (Pág. 412).. . "El ser del Derecho está en la conducta en interferencia intersubjetiva; y esto es un dato óntico que capta la intuición sin recurrir a ninguna norma" (Pág. 411). "El Derecho no es norma sino conducta norm ada.. . El Derecho, como objeto real a estudiar, no es la regulación de la conducta, sino la conducta regulada. Aunque la norma legal es algo "jurídico", es erróneo identificar o superponer el derecho con la ley: la ley no es toda la experiencia jurídica —puesto que ésta es conducta— sino sólo una parte de ella: el ingrediente conceptual o esquema interpretativo conque se ha de conceptualizar, interpretar y comprender el sentido valioso de dicha experiencia" (65).

Además, la norma no es concebida ya como un juicio hipotético a la manera de Kelsen, sino como un juicio disyuntivo en el que tiene tanta importancia la norma secundaria, que Cossio llama endonorma, como la norma primaria (o perinorma, según Cossio). "Mientras la norma jurídica de Kelsen sólo consistía en la concep- tuación de la sanción (dado no P, debe ser S), la formulación disyuntiva de Cossio muestra cómo los dos términos del juicio no son separables y distintos, ya que la partícula o que los vincula hace

(64) Cossio, “Teoría Egológica y Teoría Pura: Balance provisional de la visita de Kelsen a la Argentina" (en la Revista de la Escuela Nacional de Jurisprudencia de la Universidad Autónoma de México, N? 45, Enero-Marzo de 1950, Tomo XII), Págs. 142 y 144.

(65) Aftalión, G arcía Olano y Vilanova, ob. cit., Págs. 57-58.


ver que no son más que tramos de una sola unidad significativa. La norma jurídica de Cossio no consiste en su perinorma, ni en su endonorma, consideradas aisladamente, sino en el todo o estructura que forman ambas en su vinculación (66). La fórmula de este juicio disyuntivo es la siguiente:

"1— Dada una situación coexistencial como el hecho inicial de una totalidad sucesiva (H)

2— Debe ser (cópula proposicional)

3— La prestación de alguien (P)

4— Como alguien obligado (Ao)

5— Ante alguien titular (At)

6— o (cópula disyuntiva que delimita endonorma y perinorma)

7— Dado el entuerto como no prestación (no-P)

2— debe ser (cópula proposicional)

8— La sanción del responsable (S)

9— Impuesta por un funcionario obligado a ello (Fo)

10— Gracias a la pretensión de la comunidad (pC)".

''La formalización de la norma jurídica efectuada por la Ego- logía hace ver que la estructura plurirradial de la misma en tanto que juicio se enuncia así, constando de diez componentes (dos constantes y ocho variables) entrelazados en una disyunción proposicional" (Pág. 333). Los dos elementos constantes son el deber ser y la conjunción o (que en la fórmula tienen los números 2 y 6), mientras los demás son variables. Se dice también que los primeros son puramente funcionales porque designan relaciones constantes, en tanto que los segundos son de índole entitativa, porque designan entes o realidades variables (67).

(66) Aftalión, G arcía Olano y Vilanova, ob. cit., Pág. 116.(67) Consúltese Aftalión, G arcía Olano y Vilanova, ob. cit., Págs. 197 y siguientes.


Cossio es, sin duda, uno de los más profundos filósofos del Derecho en el presente siglo, y por ello debemos sentir muy justo orgullo todos los latinoamericanos sin excepción. Su teoría egológica es tan compleja y original que merece ser examinada con máxima atención, pues, a nuestro juicio, tiene grandes aciertos, pero también defectos que es preciso señalar.

Adviértase, ante todo, que la concepción egológica es la primera en separar, aparentemente, la esencia del Derecho y la norma. Hasta aquí todas las concepciones filosóficas habían coincidido en afirmar que el Derecho es norma: norma referida a la Justicia para la concepción culturalista; norma justa para la concepción iusnaturalista; norma sin referencia a la Justicia, puro deber ser lógico, para la concepción normativista de Kelsen. Cossio, en cambio, insiste en que el Derecho es conducta compartida sin recurrir a ninguna norma. Este punto de vista fundamental es el que ha provocado las más severas y apasionadas críticas, especialmente entre los normativistas y comenzando por el mismo Kelsen. En Venezuela el doctor Rafael Pizani, nuestro más antiguo Profesor Titular de Introducción al Derecho en la Universidad Central, y uno de sus más destacados Rectores, formuló como buen positivista varios "Reparos a la Teoría Egológica del Derecho" en 1952 (68), que suscitaron una breve polémica epistolar entre su autor y el Profesor Cossio. Los reparos del doctor Pizani pueden reducirse básicamente a dos: que la intuición de la conducta en su interferencia intersubjetiva, con independencia de toda norma, no es la intuición del Derecho sino la intuición de la arbitrariedad; y que esta concepción del Derecho Positivo, como conducta sin normas, se acerca al iusnaturalismo, pues inserta una diferencia esencial entre el Derecho y la Norma, "con el resultado decepcionante de que el iusnaturalismo remitía, por una u otra vía, a un Derecho Ideal, mientras que Cossio nos abandona pura y simplemente al juego ciego de la arbitrariedad" (Págs. 29 y 30).

En mi opinión, la primera objeción o reparo no tiene validez, si bien fue Cossio quien dio lugar a ella por no haber expresado

(68) Rafael Pizani, “Reparos a la Teoría Egológica del D erecho''. (Ediciones Edime, Caracas-Madrid, 1954).


cabalmente su pensamiento en el artículo controvertido por Pizani, y, lo que es aún más grave, por no haberlo completado después en sus cartas. Al calor de la polémica ambos Profesores aparentemente olvidaron que el Derecho como objeto cultural egológico no es solamente sustrato material (conducta compartida), sino también sentido (referencia a Valores). "La extraordinaria relevancia que tiene, desde un punto de vista filosófico, el ingrediente valorativo que integra estructuralmente a la conducta jurídica, finca en que ese ingrediente es el que confiere sentido al factum de la conducta, sentido sin el cual no podría figurar en el campo de los objetos de la cultura" (69). Ahora bien, los valores jurídicos, inmanentes a la conducta compartida, son para Cossio, además de la Tusticia, el Orden y la Seguridad, entre otros. Si fuese sólo la Justicia, el reparo de Pizani podría tener validez, pues la arbitrariedad también suele ser justa, como todos sabemos; pero el reparo no tiene fundamento desde el momento en que el Derecho es conducta en interferencia intersubjetiva con un sentido de Orden y Seguridad. Esta intuición evidentemente no es la intuición de la arbitrariedad, pues entraña una referencia a dos valores que son su negación. Donde hay seguridad y orden queda excluida automáticamente la arbitrariedad. Pero fue descuido imperdonable de Cossio no haber aclarado este punto en sus cartas para desvirtuar la objeción de Pizani.

Encontramos, en cambio, mucho más acertada la segunda objeción o reparo, pues realmente la Teoría Egológica se aleja del Positivismo, a pesar de todas las protestas de Cossio. En efecto, al decir que "la norma juega un papel constitutivo del modo de ser, pero no del ser del Derecho", Cossio está afirmando que la norma positiva es una manera de ser el Derecho, pero no es el Derecho in genere, lo cual se encarga él mismo de confirmar a continuación: "Supongamos el caso que se sanciona una Ley creando un nuevo impuesto o un nuevo delito. . . Solamente identificando el Derecho con las obligaciones o el Derecho con los delitos, se puede decir que estas creaciones normativas han creado la juridicidad de los hechos. Y el Derecho así in genere es precisamente la juridicidad de los hechos. . . Ninguna norma puede crear el Derecho, ni extin-

(69) Aftalión, G arcía Olano y Vilanova, ob. cit., Pág. 66.


guirlo; puede tan sólo modificarlo, aunque esto ocurra creando, modificando, o extinguiendo derechos subjetivos y obligaciones. Pero el Derecho que así se modifica viene dado por la vida humana y es vida humana. Lo único que ha ocurrido con la creación normativa es este cambio de signo que, como se advierte sin dificultad, afecta al modo de ser del Derecho vigente; pero de ninguna manera la norma ha constituido ni afectado el ser de esos actos, ser jurídico que ellos llevan de por sí en la medida en que se los aprehende por el perfil de su impedibilidad. A un acto que sea facultativo, la norma puede constituirlo en obligatorio, en entuerto o en sanción, y viceversa; pero la norma no puede hacer que la conducta sea compartida o deje de serlo, porque la conducta se presenta así por sí misma" (70).

Es evidente, pues, que la interpretación logicista que hace Cossio de la Teoría Pura de Kelsen, le aleja del pensamiento de Kelsen, quien identifica el Derecho con la norma positiva o juicio hipotético. En tal sentido, la interpretación logicista es también una desinterpretación de la Teoría Pura, pues desvirtúa la intención de su autor, y Kelsen está en lo justo cuando dice que ''el señor Profesor Cossio tiene la peregrina pretensión de que la imagen que la Teoría Egológica posee de la Teoría Pura es la correcta, en tanto que la de Kelsen sobre la misma es falsa, o, en otras palabras, que Cossio sabe mejor que Kelsen lo que éste se propone con su Teoría Pura del Derecho" (71).

Así como, según Cossio, hay desinterpretación gramaticalista de la Teoría Pura (Llambias de Azevedo), desinterpretación socio- logista (Mark, Schmitt, Recasens, García Maynez), desinterpretación cientificista (Hermann Heller), desinterpretación esencialista (Schreier) y hasta una desinterpretación racionalista (del propio Kelsen), así también hay una desinterpretación logicista que hace Cossio al practicar la absorción egológica de la Teoría Pura, y no podía ocurrir de otra manera, pues para Cossio ''el ser del Derecho está en la conducta en interferencia intersubjetiva", ésta es el Derecho in genere, y la norma sólo es uno de los modos de ser

(70) Cossio, "L a Teoría E g o ló g ica ...” , Págs. 412-413.(71) Cossio, "L a Teoría E g o ló g ica ...” , Pág. 358.


el Derecho, una diferencia especifica que constituye el Derecho vigente, así como "los vertebrados no existen a secas, siendo vertebrados y nada más", sino que "existen o como mamíferos o como aves o como reptiles o como batracios o como peces (72).

Y no es posible salvar ya la distancia que separa a la Teoría Egológica del Positivismo kelseniano diciendo que la expresión "Derecho Positivo" es un pleonasmo porque "el verdadero Derecho tiene que ser siempre positivo", pues "la conducta es siempre positiva; y sólo de las normas cabe averiguar si lo son o no lo son" (73). Este positivismo de nuevo cuño, existencialista y fenomenoló- gico, nada tiene que ver con el normativismo de Kelsen. Se acerca bastante, en cambio, a la concepción culturalista que sostenemos, más que al iusnaturalismo insinuado por Pizani. Veámoslo en detalle. Al empezar nuestro examen de la teoría egológica dijimos que era la primera en separar aparentemente la esencia del Derecho y la norma. Aparentemente, pues no separa la esencia de toda norma entendida como deber ser, sino solamente de la norma positiva, del puro deber ser lógico. En la esencia del Derecho están contenidos un deber ser existencial (en la conducta ónticamente intuida) y un deber ser axiológico (en la conducta ontológicamente intuida). La separación o el divorcio existe entre la esencia del Derecho y el puro deber ser lógico, pero no entre la esencia y el deber ser axiológico. Por el contrario, éste es inmanente al Derecho; luego para Cossio el Derecho es un deber ser axiológico, un deber ser referido a valores que están en la conducta en interferencia intersubjetiva. Es igual definir al Derecho como "conducta en interferencia intersubjetiva referida a valores", que definirlo como "deber ser axiológico inmanente a la conducta en interferencia intersubjetiva". El orden de los factores no altera el producto.

Así mismo consideramos un acierto de Cossio su formulación de la norma jurídica como juicio disyuntivo, devolviendo su impor-

(72) Cossio, “La Teoría E g o ló g ica ... '', Págs. 411-412.(73) Cossio, “La Teoría E g o ló g ica ..." , Pág. 411. Aftalión, G arcía Olano y Vilanova, ob.

cit. Págs. 205 y sigs. Para todos ellos “ la positividad es, sencillamente, la “ existencia" que es inherente a la conducta, como hecho que ella e s " . . . “ la positividad es nota que pertenece por derecho propio a la conducta" y no a las normas, y cuando se atribuye a las normas “ la calificación asume un sentido traslaticio: sólo se atribuye tal carácter a aquellas normas que representan verdaderamente una conducta efectivamente existente".

INTRODUCCION A LA ONTOLÓGIA DEL DERECHO 157

tancia y su sentido a la norma secundaria de Kelsen (endonorma), que también forma parte de la esencia del Derecho. No estamos de acuerdo, en cambio, con su afirmación de que "con la conducta en su interferencia intersubjetiva, en cuanto ser óntico del Derecho, hemos deslindado la región jurídica respecto de todo lo que es a-jurídico". Para el creyente su conducta religiosa es conducta en interferencia intersubjetiva, y si así no fuera sería simple conducta moral; para el miembro de una clase social su conducta como tal es conducta en interferencia intersubjetiva, conducta compartida; luego es falso que toda conducta compartida sea jurídica, pues también puede ser religiosa o clasista. Religión y Usos Sociales son regiones a-jurídicas, pero conducta compartida. A Cossio le ha ocurrido lo mismo que a Del Vecchio, quien "hizo fenomenología sin saberlo": ambos identifican toda conducta compartida con el derecho, cuando en realidad hay conducta compartida a-jurídica. La única diferencia está en que Del Vecchio incurrió en ese error por una ceguera axiológica, y Cossio incurre en el mismo error porque considera "que es valor jurídico todo valor de conducta bilateral". Esta afirmación también es falsa. El ideal de clase es valor de conducta bilateral, pero no es valor jurídico; y la unión con la Divinidad es también un valor de conducta bilateral, pero no jurídico.

Fuera de estas pequeñas observaciones, opinamos que la teoría egológica del Derecho es una de las más formidables construcciones filosófico-jurídicas de nuestro siglo, y con ella completamos una visión panorámica de las concepciones sobre la esencia y la norma del Derecho, que nos habíamos propuesto contemplar en este capítulo final.

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