INTRODUCCIÓN

L

a necesidad de conocer sobre los Derechos Humanos y Derechos Constitucionales, pasa por el hecho de que, día con día, se robustece la corriente Neoconstitucional en el Ecuador; pero no como modelo de Estado, ni como doctrina filosófica, en lo cual, cierto es, el Neoconstitucionalismo no tiene mucho de “Neo”, sería, como lo han señalado algunos pensadores, “vino nuevo en odres viejos”; pero, la idea es que esta corriente, se transforme en un modo de vida, en ese eje trasversal que tiene la Constitución, el cual debe hacer metástasis en todas las actividades que el hombre desarrolle para lograr una constitucionalización del cuotidiano vivir.

Una Constitución no es un hecho social que deba ser aislado para ser estudiado desde una perspectiva puramente jurídica. El proceso que dio origen a la actual Constitución ecuatoriana, en un contexto de décadas de luchas sociales, es el mejor ejemplo de esta primera afirmación. Más aún, si consideramos que dos de las causas más inmediatas de la Constituyente 2008 fueron, justamente, la Constituyente y la Constitución de 1997 – 1998, procesos repudiables de teatralización política que dieron lugar a una de las más nefastas décadas en la historia del Ecuador; procesos que absorbieron las contradicciones sociales, la corrupción, las luchas de poder y la esperanza del pueblo ecuatoriano para producir una semblanza de democracia dentro de la democracia, al más puro estilo de Hollywood; procesos que sembraron devastación, saqueo fiscal, pobreza y desencanto; procesos que nos condujeron a la peor de las crisis democráticas que ha vivido el Ecuador.

¿De qué le vale a un individuo que en su Constitución existan los mejores derechos del mundo si nadie los respeta ni se lo reconoce? Son las Garantías Jurisdiccionales las que posibilitan que, cuando un derecho fundamental es violado, se lo reconozca y se lo restablezca a favor de los administrados que han sufrido la violación.

Por último, es importante también mencionar que, en nuestra normativa jurídica vigente, los principios de aplicación de las Garantías Constitucionales son la universalidad subjetiva, informalidad, celeridad, inmediatez, no subsidiaridad, trámite preferencial, diversidad cultural, oralidad e inaplicabilidad de las normas procesales que tiendan a retardar el ágil despacho.

 

MANUAL AUTOINSTRUCTIVO

DERECHOS HUMANOS Y CONSTITUCIONALES UNIVERSALES

OBJETIVO GENERAL:

Comprender los fundamentos e importancia de los Derechos Humanos así como del Derecho Constitucional.

UNIDADES TEMÁTICAS

Derechos Humanos: concepto, historia y Generaciones.

La Constitución en General y Constitucionalismo Ecuatoriano.

Interpretación de la Constitución Y Corte Constitucional.

 UNIDAD I

DERECHOS HUMANOS: CONCEPTO, HISTORIA Y GENERACIONES

OBJETIVO ESPECÍFICO

Analizar y discriminar entre los diferentes modelos de Estado, haciendo énfasis en el Estado Constitucional de Derechos y Justicia.

 DERECHOS HUMANOS

POR: Dr. Wilson Merino Sánchez,MSc.

“Nosotros no perdemos tiempo en la vida; lo que se pierde es la vida… al perder el tiempo”.

PROVERBIO ÁRABE.

Los Derechos Humanos

Para comenzar el trabajo, me parece importante hacer una breve reseña acerca de que son los derechos humanos. Y podría decir que son aquellas exigencias que brotan de la propia condición natural del hombre.

Cuando hablamos de la palabra derecho, hacemos hincapié en un poder o facultad de actuar, un permiso para obrar en un determinado sentido o para exigir una conducta de otro sujeto.

Son llamados humanos porque son del hombre, de la persona humana, de cada uno de nosotros. El hombre es el único destinatario de estos derechos. Por ende, reclaman reconocimiento, respeto, tutela y promoción de parte de todos, y especialmente de la autoridad.

Estos derechos son inherentes a la persona humana, así también son inalienables, imprescriptibles.

No están bajo el comando del poder político, sino que están dirigidos exclusivamente por el hombre.

Así como todos los hombres poseen un derecho, siempre otro hombre o estado deberá asumir una conducta frente a esos derechos, de cumplir con determinadas obligaciones de dar, hacer u omitir.

Mucho tienen que ver los derechos humanos con la democracia. Los Estados donde se los reconoce, respeta, tutela y promueve son democráticos. Y los que no los reconocen son no – democráticos, o bien, autoritarios o totalitarios.

En cambio cuando media democracia, el hombre está inserto en una sociedad donde la convivencia es organizada, donde cada ciudadano tiene la garantía de que sus derechos serán respetados y tutelados al igual que él debe respetar a los demás; donde la convivencia es acorde a la dignidad de la persona teniendo en cuenta su libertad y sus derechos humanos.

El Estado cumple un papel fundamental, porque las autoridades deben, además de reconocerlos, ponerlos en práctica dentro de la sociedad, para que puedan desarrollarse en un ambiente próspero.

Evolución Histórica de los Derechos Humanos

La expresión de “derechos humanos”, es de origen reciente. Su fórmula de inspiración francesa, “derechos del hombre”, se remonta a las últimas décadas del siglo XVIII. Pero la idea de una ley o legislador que define y protege los derechos de los hombres es muy antigua.

A saber:

El código de Hammurabi, se protegían con penas desproporcionadamente crueles.

En Roma se los garantizaban solamente al ciudadano romano que eran los únicos que podían formar parte en el gobierno, la administración de la justicia, la elección de funcionarios públicos, etc. A pesar de esto se logró constituir una definición práctica de los derechos del hombre. El derecho romano según fue aplicado en el commonlaw, como el Derecho Civil del continente europeo, ofrece un patrón objetivo para juzgar la conducta desde el punto de vista de los derechos y libertades individuales. Ambos admitieron la concepción moderna de un orden público protector de la dignidad humana.

En Inglaterra se libraron batallas en defensa de los derechos Ingleses, para limitar el poder del Rey. De esta lucha emergen documentos: la Petition of Right de 1628, y el Bill of Rights de 1689.

Las ideas de estos documentos se reflejan luego en las Revoluciones Norteamericanas y Francesas del siglo XVIII: con la Declaración de Independencia Norteamericana, Declaración de Derechos de Virginia de 1776, Declaración Francesa de los Derechos del hombre y del ciudadano y la Declaración de los Derechos Norteamericana.

El año 1789, específicamente al 26 de Agosto de ese año donde la Asamblea Constituyente Francesa votó por unanimidad un conjunto de principios considerados esenciales en las sociedades humanas y en las que habían de basarse la Constitución Francesa (1791), y después otras muchas constituciones modernas. Tales principios, enunciados en 17 artículos, integran la llamada “Declaración de los Derechos del hombre y del ciudadano”.

En cuanto a su contenido político y social no representaban una aportación original, pues su espíritu había sido ya aceptado en Inglaterra en 1689 por Guillermo III, y casi en iguales términos los había sancionado con anterioridad en Estados Unidos el Congreso de Philadelfia. No obstante, la gran repercusión de la Revolución Francesa los universalizó y entraron a formar parte de la conciencia europea como expresión de las aspiraciones democráticas.

Dicha declaración, en sus artículos, establece: la misma política y social de los ciudadanos, el derecho a la libertad, a la propiedad, a la seguridad, a resistir la opresión, el libre ejercicio de los Derechos Naturales, la libertad de palabra y de imprenta... y demás derechos inherentes al hombre.

En esta etapa comienzan a dictarse las constituciones de carácter liberal, que protegían los derechos civiles y políticos, buscaban la protección de las libertades de propiedad, y de vida. Esta etapa es llamada “Derechos de Primera Generación”, donde vemos un decaimiento del absolutismo político y monárquico.

Como respuesta a una etapa de crisis de los derechos humanos, por distintas situaciones, entre ellas el comunismo o la revolución Industrial de Inglaterra. Esta etapa se llama “Derechos de Segunda Generación”, que son específicamente derechos sociales y económicos, que contenían la esperanza de los hombres de mejorar sus condiciones de vida dentro de la sociedad, en lo económico y en lo cultural, ya que a medida en que otras valoraciones novedosas entran a los conjuntos culturales de las diferentes sociedades, el repertorio de derechos civiles y políticos recibe una reclamación ampliatoria.

Estos derechos deben defenderse, mantenerse, subsistir; pero a la vez hay que añadirles otros.

Estas ideas comienzan a plasmarse en las constituciones de México de 1917 y en la de Alemania de Weimar en 1919.

Los derechos humanos se establecieron en el Derecho internacional a partir de la Segunda Guerra Mundial, y se establecieron documentos destinados a su protección por su importancia y necesidad de respeto.

Podemos emplear varios ejemplos:

La Declaración Universal de Derechos Humanos, aprobada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948.

La Declaración de Derechos del Niño, de 1959.

La Convención sobre los Derechos Políticos de la Mujer, de 1959.

La Convención sobre eliminación de todas las formas de discriminación de la mujer, de 1969.

La Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles inhumanas o degradantes, de 1984.

La Convención sobre los Derechos del Niño, de 1989, entre otros.

Estos nuevos derechos que se apodan derechos de segunda generación tienen que cumplir una forma social, el individuo tiene que ejercerlo con un sentido o función social.

Por ejemplo: el Derecho de propiedad tendrá que acomodarse a las exigencias sociales de bienestar social. El artículo 14 bis de nuestra Constitución formula el contenido mínimo de estos derechos.

Artículo 14 bis:

“El trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes, las que asegurarán al trabajador: condiciones dignas y equitativas de labor; jornada limitada; descanso y vacaciones pagados; retribución justa; salario mínimo vital móvil; igual remuneración por igual tarea; participación en las ganancias de las empresas, con control de la producción y colaboración en la dirección; protección contra el despido arbitrario; estabilidad del empleado público; organización sindical libre y democrática, reconocida por la simple inscripción en un registro especial.

Queda garantizado a los gremios: concertar convenios colectivos de trabajo; recurrir a la conciliación y al arbitraje; el derecho de huelga. Los representantes gremiales gozarán de las garantías necesarias para el cumplimiento de su gestión sindical y las relacionadas con la estabilidad de su empleo.

El Estado otorgará los beneficios de la seguridad social, que tendrá carácter de integral e irrenunciable. En especial, la ley establecerá: el seguro social obligatorio, que estará a cargo de entidades nacionales o provinciales con autonomía financiera y económica, administradas por los interesados con participación del Estado, sin que pueda existir superposición de aportes; jubilaciones y pensiones móviles; la protección integral de la familia; la defensa del bien de familia; la compensación económica familiar y el acceso a una vivienda digna.”

. Los “Derechos de Tercera Generación”, son los Derechos Humanos, esta etapa todavía no ha terminado y está integrada por el derecho a la preservación del medio ambiente, al desarrollo económico de todos los pueblos, derecho a la paz, de los recursos naturales, del patrimonio cultural y artístico, etc.

Vemos que las necesidades de la vida humana crecen, se intensifican, demandan una mejor calidad de vida.

Distintas acepciones

En la actualidad la palabra derechos humanos no es la única que se utiliza para señalar los derechos inherentes al hombre, sino que son nombrados de múltiples maneras. Esto ocurre por diversas causas, entre las que podría nombrar, el diferente idioma, el uso lingüístico de cada sociedad, las diferentes culturas, la doctrina de los autores, las distintas posturas, etc.

Entre las diversas denominaciones tenemos:

Derechos del hombre:

Se utiliza la palabra “hombre”, para asignar a aquellos derechos que son inherentes a la persona, en razón de su naturaleza humana, por lo cual todos los hombres son titulares de ellos, por igual. Esta denominación tiene sus orígenes en la Declaración Francesa de 1789, la cual apunta al hombre como titular de las derechos.

Derechos individuales:

Se refiere a la individualidad de cada persona, su origen es de raíz libre e individualista, hace hincapié en que al tratarse de una persona humana u hombre, se trata de un “individuo”. A su vez esta expresión se le puede realizar una crítica, porque el hombre en comparación con el resto de los animales, es una persona, y no es cualquier individuo. También se le puede criticar el hecho de que al reducir al hombre a un individuo, se lo estaría apartando de la sociedad y del Estado, se estaría marcando un ser solitario y fuera de la sociedad.

Derechos de la persona humana:

Alude a que el nombre es ontológicamente una persona humana, y se encuentra relacionada con la concepción de los derechos del hombre, porque el hombre por su condición de persona humana es titular de estos derechos.

Derechos subjetivos:

Hace referencia a que lo subjetivo es lo propio de un sujeto, como es en el caso del hombre, nos estaría marcando de lo que le pertenece. Esta expresión viene en contraposición del “Derecho Objetivo”.

Derechos Públicos subjetivos:

Es a partir del momento en que los derechos aparecen insertados en la normativa constitucional. La palabra “Público”, nos estaría ubicando al hombre frente al estado, dentro del ámbito del derecho público. Aparecen hacia fines del siglo XVIII, con el Constitucionalismo.

Derechos fundamentales:

Al decir fundamentales, nos estamos refiriendo a la importancia de estos derechos y de su reconocimiento para todos los hombres, hoy en día también se sostiene que hablamos de derecho fundamental cuando aparecen en el derecho positivo. Pero mas allá de esta concepción, los derechos humanos al encontrarse fundados en la naturaleza humana, no pueden tomar valor en el momento en el que ingresan a una norma, porque tienen un valor anterior.

Derechos naturales:

“Arrastra una fuerte carga filosófica. Lo de “naturales” parece, en primer lugar, obedecer a una profesión de fe en el Derecho Natural, en un orden natural como fundamento de los derechos del hombre; mas moderadamente, y en segundo término, significa que los derechos que le son debidos al hombre, le son debidos en razón de las exigencias propias de la naturaleza humana, con lo que de alguna manera hay que compartir la idea de que el hombre tiene naturaleza”.

Derechos Innatos:

Al decir innatos nos estamos refiriendo a que estos derechos, se encuentran en la naturaleza misma del hombre, se encuentran adheridos a él, más allá de no ser reconocidos por el Estado.

Derechos Constitucionales:

Son los derechos que se encuentran insertados dentro de la constitución, los cuales al estar incorporados dentro de la Constitución tienen constancia y están reconocidos.

Derechos Positivizados:

Son los derechos que aparecen dentro de un orden normativo, y poseen vigencia normológica.

Libertades Públicas:

Es de origen francés y está relacionada con los derechos individuales, los derechos públicos subjetivos, los derechos civiles de primera generación, etc. Las podemos ubicar dentro de los “Derechos Positivizdos”. La crítica es que estas libertades no introducen a los derechos de segunda generación, o sea, los derechos sociales.

La denominación Derechos Humanos es la mas usual en los últimos tiempos. Esta expresión la encontramos en nuestro país en el año 1958 en el famoso caso “kot”. La Corte Suprema las llamó así al decir que son derechos esenciales del hombre.

El fundamento de los Derechos Humanos

Los Derechos Humanos se fundamentan en la naturaleza humana, tales derechos le son inherentes al hombre en cuanto tal, en cuanto tiene naturaleza, esencia de tal. Desde la antigüedad ha sido buscada la explicación sobre la naturaleza humana.

Los estoicos, percibieron la natural inclinación a hacer el bien, considerándolo como el primer principio, innato en la naturaleza del hombre; “haz el bien y evita el mal”.

Cicerón encuentra el fundamento de los derechos humanos en la recta razón, que es la encargada de discernir lo bueno en la conducta humana como justo y verdadero, y lo malo como injusto.

Pero a su vez, la recta razón natural es más bien la que nos permite discernir los verdaderos derechos humanos, su alcance y jerarquía, pero no es el fundamento de los derechos humanos. Sino que, como yo he resaltado, la base de los mismos se encuentra en la naturaleza humana por lo cual estos son para todos los hombres, como consecuencia, ser la dignidad de la naturaleza humana, su fundamento.

La naturaleza humana otorga titularidad a estos derechos universales, inviolables e irrenunciables; por lo tanto, al encontrar allí su fundamentación, deducimos que no pertenecen al hombre por una disposición estatal, sino que le pertenecen por el solo hecho de ser persona humana.

Estos derechos deben ser:

Reconocidos: en todos los hombres por igual, este reconocimiento debe ser real y fundamental. Deben ser reconocidos para poder ser defendidos.

Respetados: para poder efectivamente proteger la dignidad humana y para hacer que su realización sea posible.

El derecho es el respeto, es la propuesta social del respeto.

Tutelados: una vez reconocidos y respetados, debo protegerlos, la tutela corresponde a cada hombre, al estado y a la comunidad internacional.

Promovidos: deben ser constantemente promovidos, esto es, que deben darse a conocer y ser elevados en todo sentido, para evitar que sean violados.

Podemos añadir que los derechos humanos, en cuanto a derechos subjetivos, se encuentran en dependencia con la ley natural. “Lamamos ley natural a aquellas proposiciones universales del entendimiento práctico que la razón humana formula a partir del conocimiento del orden inmanente en la realidad de las cosas”.

La ley natural es la participación de la ley eterna en el hombre. Los principios que esta contiene corresponden a las inclinaciones del hombre.

El fundamento absoluto no es la voluntad del hombre, esto que no somos seres absolutos, sino limitados y contingentes.

Por lo tanto tendríamos que buscar el fundamento en otra parte.

Daniélou nos dice que ese fundamento aparece “como mereciendo un respeto absoluto y que no tiene su origen en la voluntad del hombre, solo puede ser una voluntad más alta, que se impone como digna de una reverencia y una adoración absolutas. Lo absoluto moral implica un elemento de lo sagrado. El creyente reconoce este elemento en el Dios vivo. Pero cuando el agnóstico reconoce ese carácter absoluto de la ley moral, también lo está confesando, aunque no sepa su nombre.”

Hay otras fundamentaciones diversas entre las cuales tenemos:

Tesis estatista: concibe al Estado como fuente originaria de los derechos del hombre, se entiende como entidad suprema y absoluta.

Esta concepción es la propia de los gobiernos totalitarios, y configura un ediosamiento al Estado.

“Hobbes sostenía que las leyes legítimas, imperando hacen las cosas justas, y los que prohíben las hacen injustas".

Corrientes del pensamiento político liberal: un pensador que sostiene esta tesis es Rousseau con su “contrato social”.

Creyó salir de este modo del absolutismo de Estado, salvando la libertad irrestricta e ilimitada de los individuos, pues estos, al obedecer las leyes que prescriben obligaciones y establecen derechos, no están haciendo otra cosa que obedecerse a si mismos.

Por otra parte, la soberanía “absoluta” del pueblo lo constituye en la fuente primaria del orden jurídico. Escribió Rousseau: “Cualquiera que rehuse obedecer la voluntad general, sea obligado a ello por todo el cuerpo (...) Voluntad general es recta y nunca se equivoca.”

Posición de Kant y Kelsen: Dicen que los derechos y obligaciones son productos de la mente humana.

Ellos tienen la postura de que el derecho carece de contenido axiológico y ético, es solo un producto de la razón humano. Desvinculan al derecho de toda moral y ética objetiva, y lo reducen a una norma, a la ley positiva.

La universalidad de los Derechos Humanos

Los derechos humanos son universales porque pertenecen a todos los hombres, a todos por igual, en todo tiempo y lugar; se encuentran de manera innata ligados a la naturaleza del hombre.

Asimismo, la universalidad es una de las características de la ley natural, de la cual los derechos humanos se encuentran en dependencia Universal, es ser común a todos los pueblos y naciones.

Es la posibilidad de que ante una misma situación la solución sea siempre la misma.

Santo Tomas de Aquino dice que la ley natural es común a todos; “en cuanto a los primeros principios comunes, es lo mismo en todos los hombres, tanto por la rectitud de su inteligencia, como por el conocimiento que de ellos se tiene.

En cuanto a los preceptos particulares, que son a modo de conclusiones derivados de los principios comunes, la ley natural es la misma en la generalidad de los casos, pero en su aplicación pueden darse excepciones por razón de las circunstancias; y en cuanto a su conocimiento, este puede fallar en casos concretos, bien por fallo en el razonamiento, bien por ignorancia a causa de la perversión de la razón debido a las pasiones o a los malos hábitos.”

Bidart Campos concluye que los Derechos Humanos son innatos e inherentes a la naturaleza del hombre; además son inmutables, eternos, supra temporales y universales.

Estos se imponen al Estado y al Derecho positivo, son inalienables e imprescriptibles.

“Los derechos humanos significan una estimativa axiológica en virtud del valor justicia, que se impone al Estado y al Derecho positivo.”

Respecto a la universalidad de los derechos humanos podemos señalar que comienza a partir del siglo XVIII, con la Independencia y la Revolución americanas de las Colonias Inglesas, y con la Revolución Francesa. En este tiempo comienza el constitucionalismo moderno y comienzan a surgir las declaraciones de derecho. Este movimiento adquiere gran difusión en el mundo.

Con universalización de los derechos se expresa que se vuelven generales en todo el mundo.

Durante esta época, comienza la formulación de los derechos de la primera generación, los derechos civiles y políticos, los cuales en ese entonces fueron también denominados derechos públicos subjetivos y derechos individuales. La universalización se funda especialmente en la difusión de estos principios, porque cada estado fue introduciendo y formulando en sus constituciones los derechos del hombre.

Con relación a la universalidad, hablamos de la internacionalización. Esta comienza en la segunda mitad del siglo XX, es un fenómeno que acontece en el plano internacional; por el cual el problema de los derechos ya no es exclusivo resorte de cada estado en su jurisdicción interna, sino además del derecho internacional público. A la vez el derecho internacional público se ocupa y preocupa de ellos, y formula su propia declaración de derecho en documentos internacionales, como el de las Naciones Unidas de 1948 y en demás tratados, pactos y convenciones.

Con esto, el hombre ha adquirido la calidad de un sujeto del derecho internacional, ya que todo hombre puede llevar denuncias o quejas ante las organizaciones supra-estatales, para que sus derechos sean respetados y defendidos.

“Universalizar los derechos es admitir que todos los hombres siempre y en todas partes deben gozar de “unos” derechos porque el hombre es persona. Internacionalizar los derechos es hacer exigible en virtud del derecho internacional público que todo estado reconozca “unos” derechos a todos los hombres, también porque el hombre es persona”.

Cuando decimos que los derechos están cargados de historicidad, es porque dependen de la situación de lugar y de época, de cultura, creencias y valoraciones sociales.

La noción de historicidad es incompatible con la de su universalidad, porque esta última haría pensar que siempre, en todo tiempo y lugar, el hombre tiene

Principios de Derechos Humanos y Garantías”. De Daniel Herrenford y Bidart Campos.

los mismos derechos sin ninguna conexión con el ambiente en el que convive. Lo histórico sucede, se transforma, cambia, retrocede o progresa.

Aunque los derechos se consideren los mismos, no son siempre iguales en el modo de su realización.

Filosofía de los derechos humanos

“Se habla de los Derechos Humanos como filosofía, y se está en lo cierto. Hasta las posturas que los devalúan, los niegan, los excecran, los abordan peyorativamente o les restan importancia, implican en su base la adopción de una filosofía que no por ser desfavorable deja de ser tal”. *

Es la filosofía que toma como objeto ese “algo” que son los Derechos Humanos.

Se ocupa de ellos, los explica, busca saber y conocer cual es su entidad, su consistencia, su fundamento, que son.

Solo es filosofía de los derechos humanos aquello que al tomarlos como objeto suyo, los valora afirmativamente, los defiende.

La filosofía de los derechos humanos, que se ocupa de ellos, los explica y busca el conocimiento de su entidad, consistencia y fundamento. Es una filosofía que los toma como objeto suyo, buscando una respuesta para la defensa y reivindicación de estos derechos.

El aspecto filosófico de los derechos humanos es un aspecto jurídico-político, el cual contiene un gran contenido axiológico, pudiendo considerarse a los derechos humanos como valores. Estos derechos humanos se encuentran ligados con la ética de la libertad, de la igualdad y de la paz.

Bidart Campos, nos señala que, en la Argentina podemos encontrar dos escuelas de filosofía de derecho, que se pueden considerar dentro de la filosofía de los derechos humanos con realismo, ya que ambas pertenecen al realismo jurídico. Estas escuelas son el Trialismo de Werner Godlschmidt, y la Egología de Carlos Cossio. Mantienen una misma postura, afirmando que el derecho no es una norma solamente y que el derecho es un fenómeno social de la convivencia, de la vida y del mundo jurídico, consistiendo en conductas o comportamientos humanos.

El Trialismo: reconoce en el derecho la unión de tres dimensiones; la realidad, o sea la dimensión sociológica u orden de conductas; las normas, o sea la dimensión normativa u orden normativo y el valor, o sea la dimensión dikelógica* u orden de valor. Siendo la principal dentro de éstas tres dimensiones: la realidad, compuesta por las conductas o comportamientos humanos cuyos autores son los hombres, que son los encargados de realizar repartos. Los repartos son las distribuciones, para el trialismo lo que se puede repartir es “potencia” e “impotencia”.

Esta filosofía de los derechos humanos es una filosofía jurídico-política, que alberga una estimativa axiológica, una deontología o una dikeología que se anuda con la filosofía de los valores por eso los derechos humanos se dice que son un conjunto integral de valores.

Una filosofía que eliminará el tema de la justicia y de los demás valores jurídico-políticos no sería apta para brindar asidero suficiente y sólido a los derechos del hombre.

Desde una dimensión normativa, corresponde al “derecho” y al obligación, la impotencia.

Es orden normativo, se encuentra compuesto de normas, las cuales pueden encontrarse escritas o no estar escritas y pertenecer al derecho consuetudinario. Estas normas son las descripciones de las conductas de reparto y de la voluntad de su autor, siendo las normas las encargadas de describir, lo que el nombre manda, ordena o permite.

La dimensión dikelógica es la que alude al valor justicia. El valor, vale (porque posee una valencia), valora (por medio del valor valoramos las conductas) y orienta (nos brinda criterios y bases, para poder llevar a cabo nuestras conductas). Los valores son esencias, valen por si mismos, aunque el hombre los desconozca o no los aprecie. El valor es exigente porque reclama que los hombres lo realicen en sus conductas.

La palabra dikeología alude a la ciencia de la justicia, ya que dike en griego es justicia.

La egología: esta teoría considera como objeto de la ciencia jurídica a la conducta humana, en vez de las normas, como considera el normativismo. Considera a las conductas como objeto, porque la vida jurídica, se encuentra dentro de un fenómeno de la sociedad, esta sociedad está formada por vidas humanas que realizan distintas conductas en todo momento. La egología considera que la norma es solamente un modo de conceptualizar el derecho, que no se encuentra en las normas mas que conceptualizado.

La egología, tiende a fundar su filosofía, en torno de algunas afirmaciones como:

El Derecho es positivo, o sea realidad social,

El Derecho es conducta,

El Derecho es conducta en interferencia intersubjetiva,

Toda conducta Jurídica es valiosa.

La egología, sostiene que no hay conductas que no se encuentren en el derecho, porque siempre están ya sea en el ejercicio de una potestad, en el cumplimiento de un deber, en la violación de una obligación o en el padecimiento de una sanción.

La libertad es el concepto clave, dentro de la filosofía de los derechos humanos, es necesaria la autonomía del hombre en la sociedad y un límite a los poderes externos a él especialmente el poder del Estado.

Si la filosofía de los derechos humanos en cuanto prosigue la libertad y los derechos se convierte en una forma de organización política, que es la democracia.

La ideología de los derechos humanos:

Podemos decir que todo régimen político tiene una filosofía en cuanto a conservación de principios, ideas, valoraciones y pautas que le sirven de orientación.

De este modo, la filosofía asume el papel de una ideología.

Como concepto de ideología tenemos que son las ideas que los hombres nos forjamos sobre lo que es, como es y como debería ser el régimen político. Esta ideología es la que contiene todas las esperanzas de cómo queremos que sea dicho régimen.

A partir del momento en que toda la filosofía de los Derechos Humanos penetra en un ámbito práctico, con el fin de normativizarse en el régimen político, es cuando la filosofía comienza a formarse en una ideología de derechos humanos.

La ciencia de los Derechos Humanos:

Cuando hablamos de ciencia de los derechos humanos hablamos de un estudio científico de los mismos.

Cuando afirmamos que la filosofía es ciencia, la filosofía de los derechos humanos ya entra en el radio de los derechos humanos, con ayuda de la historia, sociología, ética y antropología, desde que el núcleo axiológico en la filosofía de los derechos humanos demanda conocer su historia, las distintas concepciones y fundamentos, los valores socialmente aceptados, etc.

A la vez hay que examinar científicamente cuales derechos son efectivamente aceptados y vigentes en una sociedad; que dificultades impiden su eficacia; cuales son las relaciones entre las transformaciones sociales; a que valores apunta el plexo de los derechos; que influencia juegan los valores de cada sociedad, los factores políticos, culturales, económicos, tecnológicos que promueven o frenan a los derechos del hombre.

Y también es importante el estudio científico desde el plano constitucional (normas escritas, derecho no escrito, garantías, jerarquía de valores y de derechos... para, posteriormente, penetrar en el derecho constitucional comparado de los derechos humanos.

Como definición de ciencia de los derechos humanos podemos decir que es una “rama particular de las ciencias sociales, que tiene como objeto estudiar las relaciones entre los hombres en función de la dignidad humana, determinando los derechos y las facultades necesarios en conjunto para el desarrollo de la personalidad de cada ser humano.”

A la ciencia de los derechos humanos podemos llamarla también “Derecho” de los derechos humanos, como señalamos otras áreas del derecho objetivo como derecho constitucional, derecho civil...

Entonces podemos decir que la ciencia jurídica que estudia los derechos humanos recibe esas dos denominaciones.

El derecho de los derechos fundamentales, equivaldría a la parte del derecho general que tiene como objeto de análisis y estudio los derechos humanos.

Para quienes el derecho es norma y nada más que eso, este derecho será únicamente el que toma el conjunto de normas jurídicas referentes a ellos.

Los Derechos Humanos como principios generales del derecho

Para establecer la relación existente entre los derechos humanos y los principios generales del derecho, me parece correcto comenzar con una reseña acerca de estos últimos.

Con “principios generales del derecho” se quieren significar dos cosas, según la historia positiva son los principios que están en el derecho positivo; según la filosofía ius materialista son los principios en los cuales tiene su origen el ordenamiento jurídico.

El positivismo jurídico nos dice que ellos informan un ordenamiento jurídico dado, que están expresados en las normas positivas y que son sacados por inducción de ellas. Eran los que se encontraban en el Derecho Romano, en el derecho común. Su pretensión es que el derecho positivo es por si solo suficiente para resolver todos los problemas.

El Ius Naturalismo sostiene que se hace referencia a principios suprapositivos, que informan y dan fundamento al derecho positivo. Según una normatividad ius naturalista que expresa el elemento constante y permanente del derecho, el fundamento de cada legislación positiva. Se refieren a juicios de valor inherentes a la naturaleza del hombre. Son principios superiores que informan todo el derecho universal.

La idea de principio implica las de fundamento, elemento, origen, comienzo, causa, razón. Ellos gozan de principalidad – generalidad – juricidad.

Estos tienen un doble papel: ser ellos se fundamenta el derecho positivo, y son fuente de base técnica, pues subsidiariamente en ellos deberá apoyarse el juez para resolver el caso ante la falta de la norma expresa o al comprobar la no-aplicabilidad de las demás que integran el ordenamiento jurídico. Valen antes que la ley, en la ley y después de ella; afirman y enuncian valores.

Podemos decir que son aquellos juicios de valor, anteriores a la formulación de la norma positiva, que se refieren a la conducta de los hombres en su influencia intersubjetiva, que fundamentan la creación normativa legal o consuetudinaria.

“La remisión de tales principios los es a un juicio de valor, que es lo que se denomina Derecho Natural.

Estos se encuentran expresamente en nuestro código civil, en el artículo 16, tomado del artículo 7 del código de Austria.

“Si una cuestión civil no puede resolverse, ni por las palabras, ni por el espíritu de la ley, se atenderá a los principios de leyes análogas; y si aún la cuestión fuere dudosa, se resolverá por los principios generales del derecho, teniendo en consideración las circunstancias del caso.”

Los derechos humanos están insertos dentro de los principios generales del derecho.

Enseña Peces-Barba que los principios generales del derecho son fuente de los derechos fundamentales, y que lo son casi siempre como supletorios de la carencias de fuentes en este campo, como son la Constitución y las leyes ordinarias. Su afirmación tiene el sentido de indicar que los principios que acoge el derecho positivo (y trae como ejemplo los valores del respeto a la dignidad humana, o el principio de libertad) sirven para dar recepción a los derechos humanos cuando faltan normas expresas, y para acicatear su inclusión en ellas.”

Por el contrario, Bidart Campos dice que la filosofía y la ideología de los derechos humanos son la fuente de dichos principios, entendiendo por fuentes que aquellas hacen ingresar a los principios generales el de que hay que promover, respetar y dar efectividad de los derechos humanos.

Unos principios humanos que merecen respeto, tutela, reconocimiento, promoción, vigencia, sociología, deben considerarse hoy como situados dentro, o formando parte de los principios generales del derecho, al menos dentro del orbe cultural al que pertenecemos.

Función y finalidad de los derechos humanos:

En principio podemos decir que ellos sirven de ideas de fuerza, ya que disponen vigor para canalizar el derecho futuro, para perfeccionar el existente y para acelerar el cambio y la transformación.

El curso histórico que ha seguido la filosofía de los derechos humanos va mostrando hitos importantes en un progreso, por ejemplo se ha alcanzado la instancia de la internacionalización. La difusión de la filosofía de los derechos humanos han empujado la curva ascendente de su positivización. Sin ella el derecho de los derechos humanos no sería hoy lo que es. Cuando pasamos al derecho positivo y un funcionamiento eficaz, los derechos humanos diversifican su función valiosa.

Los derechos humanos cumplen una función determinada, dentro del orden social.

Desde un punto de vista filosófico, dan la orientación necesaria para introducir dentro del derecho los derechos humanos. Dentro del derecho, son los que hacen que se pueda llegar al bien común dentro de la sociedad, garantizando el desarrollo de todas las personas, teniendo como base a la dignidad de la persona. Los derechos humanos marcan los límites del abuso del poder, se fundan en la ética de la libertad, la igualdad y la paz. El sistema de los derechos humanos cumple una política de propiciar el bien común, la libertad y el desarrollo de todos los hombres, en todos los aspectos y ámbitos de su convivencia.

El orden jurídico-político, es el encargado de garantizar su tutela y defensa, para poder mantener un orden social.

Por lo tanto, en la función de los Derechos Humanos podemos destacar la importancia de la filosofía de los derechos humanos, la cual nos da la base necesaria, para que luego surja una determinada ideología basada en la democracia y esta nos del pie para poder insertar dentro del Derecho positivo, las normas basadas en los derechos humanos, dentro del ámbito social.

En la historia de los derechos humanos, podemos observar cómo se fue perfeccionando, la introducción de los derechos humanos en un ámbito jurídico político, hasta lograr la internacionalización de la tercera generación.

De la relación entre los términos de función y finalidad, Peces-Barba, los distingue, señalando una finalidad más genérica cuyo objeto es el desarrollo integral de la persona humana y en la función de los derechos la examina en orden de la creación del derecho. *

Bidart Campos, alude a la situación de que finalidad y función pueden llegar a ser equivalentes o dice, que los derechos cumplen una función conducente a su finalidad.

De esta forma, para entender mejor los conceptos nos determina algunas funciones:

La función de instalar al hombre dentro de una comunidad política de acuerdo con su dignidad de persona. Esta función es la que no ubica al hombre dentro de una sociedad con todo un ámbito de libertad, autonomía y derechos, y a su vez la función del Estado de garantizarle a la persona el desarrollo necesario, para que pueda vivir en libertad y ejercer sus derechos, sin que haya dentro del Estado un abuso del poder y este sea fuente de la democracia. Para que esta función entre en vigencia es necesario que haya normas constitucionales que la avalen.

La función de que los derechos humanos estén dentro de un orden público jurídico del Estado. Esta función se debe fundar en un sistema de valores, el cual cumple la función no solo de orientar, sino también de promover el desarrollo de los derechos.

La función de la tutela jurisdiccional de los derechos humanos, para que los hombres puedan ser verdaderos titulares de derecho, y así puedan acceder al ejercicio de sus derechos, por medio de un sistema de órganos y vías idóneas que le garanticen su ejercicio.

La función de lograr que el hombre tenga sus necesidades básicas cubiertas, para poder realmente desarrollarse con una buena base económica, cultural y social. Esta función debería tenerla necesariamente en cuenta, tanto el Estado como aquellos que realmente han alcanzado su verdadero desarrollo económico; porque son los que se deberían ocupar de dar las posibilidades a aquellos sectores que se encuentran marginados e inmersos en la miseria. Es una función para la cual tendría que cooperar toda la sociedad en unión y haciendo uso de su democracia, se debería tener en cuenta a los sectores que tienen mayor necesidad otorgándoles posibilidades de desarrollo, por ejemplo por medios subsidiarios, creando mayores fuentes de trabajo, considerando a los hombres por su verdadera dignidad de personas humanas.

Obligaciones que reciprocan los derechos humanos:

Con las obligaciones que reciprocan los derechos humanos hacemos referencia a los derechos del sujeto activo frente al sujeto pasivo en relación de alteridad. Uno es el de la obligación, o débito, o prestación que tiene que cumplir el sujeto pasivo para dar satisfacción al derecho del sujeto activo.

El tema de las obligaciones en el derecho, se debe analizar en el campo del derecho constitucional, porque es en el donde se sitúan los derechos humanos.

El hombre, al encontrarse titular, como es en este caso de un derecho humano, tiene en frente un sujeto que debe cumplir con una obligación, esta obligación es de carácter esencial, es la relación de alteridad del sujeto activo frente al sujeto pasivo, el cual debe cumplir una obligación de dar, prestar, hacer u omitir una determinada conducta.

Las obligaciones a cargo del sujeto pasivo frente al derecho del sujeto activo son muy importantes, porque no hay derechos personales sin obligaciones correlativas o recíprocas.

La importancia de las obligaciones constitucionales que existen para satisfacer los derechos del hombre se comprende cuando captamos y asumimos que cuando la obligación no se cumple, el derecho recíproco no queda abastecido, sufre violación o se vuelve teórico. Por lo tanto debe haber algún medio o vía para exigir el cumplimiento de la obligación, para sancionar al sujeto pasivo incumplidor de su deber, o para repeler de alguna manera el incumplimiento.

Porque “¿de que me sirve una norma que diga que todos los hombres tienen derecho a la atención de su salud, si cuando preciso atender la mía no hay nadie que pueda o tenga que cumplir a mi favor el deber de facilitarme una prestación de salud, y tampoco yo tengo recursos para proveérmela por mí mismo? ¿De qué le sirve al trabajador una norma que diga que tiene derecho a participar en los beneficios de la empresa donde está empleado, si no hay medio ni vía para compeler a la empresa a que haga esa distribución?

Podemos agrupar las obligaciones que dan reciprocidad a los derechos humanos en tres clases:

a) activo, o lo turben o dañen; son obligaciones de abstención.

b) Cumplir una conducta de dar algo a favor del sujeto activo que es titular del derecho.

c) Omitir conductas que lo violen o impidan ejercer ese derecho al sujeto Cumplir una conducta de hacer, algo a favor del mismo sujeto activo.

Por ejemplo: en cuanto al derecho a la vida y a la salud, hallamos obligaciones de omisión, en cuanto todos deben abstenerse de matarme, de lesionarme, de agredir mi integridad corporal, etc.; pero también es posible incorporar al contenido de este derecho algunas obligaciones de dar y de hacer, así, un centro sanitario, me debe atender, y debe “hacer” lo que en cada caso corresponda.

Fuentes de los Derechos Humanos:

El tema de la fuente del derecho, lo voy a analizar desde el punto de los Derechos Humanos insertados en una dimensión sociológica, por lo cual en este caso la fuente sería el Derecho Constitucional. Al haber una vigencia de manera sociológica de estos derechos nos estamos remitiendo a las normas escritas.

Igualmente, afirmamos que en una etapa previa a la positivación de los derechos, la filosofía de ellos hace de inspiradora y orientadora en la creación del derecho positivo, tanto en la formulación normativa, como en la esencia de su vigencia.

La Constitución. La cual considerada por el constitucionalismo moderno como la fuente madre de los derechos humanos. Tiene el carácter de ley Suprema porque es la encargada de regular el funcionamiento de los poderes del Estado y los derechos de los ciudadanos.

Los Tratados Internacionales. Forman parte como fuente del derecho interno, a partir del momento en el que una fuente interna les da recepción a su sistema jurídico. Estos tratados surgen a partir de la internacionalización de los derechos humanos, dando lugar para una mayor garantía de instancias internacionales o supraestatales.

La Legislación Interna. Las leyes internas deben complementar a la Constitución como fuente de los derechos humanos. Con esto lo que quiero decir es que las leyes internas deben apoyar, ampliar y detallar los derechos humanos, en vez de contradecirlos. Las leyes no pueden violar los principios establecidos en la Constitución, porque esta es la ley Suprema.

El Derecho no escrito. También llamado el derecho Consuetudinario, es donde se encuentra la vigencia sociológica de los derechos humanos dentro de la sociedad, sin que se encuentren formulados explícitamente en la Constitución.

El Derecho Judicial. Es una fuente de gran importancia, ya que tiene la posibilidad de elevar otras fuentes y lograr la vigencia sociológica de los Derechos Humanos. Es según Bidart Campos, la creación de derecho por los jueces, la cual puede apuntar a favor de los Derechos Humanos. Según la escuela egológica de Cossio, el Derecho Judicial, equivale a la jurisprudencia.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos:

Dentro del derecho de los Derechos Humanos encontramos una rama que se denomina “El Derecho Internacional de los Derechos Humanos”, que se hace presente desde que el derecho internacional público ha incluido en su campo la cuestión de los derechos y libertades esenciales y fundamentales del hombre.

Tres pactos acentúan esta tendencia, evidente desde la Carta de las Naciones Unidas, cuando el derecho internacional público puso para el bien común internacional, la protección internacional de los derechos del hombre, y comienza a darles cobertura mediante tratados, convenciones, pactos y organizaciones.

Uno de esos tres pactos, La Convención Americana sobre Derechos Humanos (pacto de San José de Costa Rica), tiene carácter regional y abarca, conociendo los otros dos, gran cantidad de derechos y una jurisdicción supraestatal para su tutela y preservación.

Desde el momento en que la Carta de Naciones Unidas impuso a los Estados miembros de la organización el deber de promover el respeto de los derechos y libertades del hombre; por lo tanto notemos que el respeto y la tutela de los derechos humanos integra el sector del derecho internacional público cuyas normas son imperativas, y configura un principio general del Derecho Internacional Público.

Esto se reciproca en nuestro derecho interno con el principio de la Constitución Nacional es suprema, de manera que hay coincidencia entre la supremacía constitucional interna y el derecho internacional ya que ambos sitúan a los derechos humanos en el vértice del orden jurídico.

Si el derecho internacional alberga en sus principios generales a los derechos humanos, es porque conforme al mismo Derecho Constitucional hay unos derechos humanos inviolables.

Los tratados internacionales sobre derechos humanos revisten carácter de derecho mínimo, y esto puede entenderse en un doble sentido: por un lado, en ellos se incluyen los derechos fundamentales con su contenido esencial; por otro lado además que las fórmulas normativas tienen el detalle mínimo descriptivo de esos derechos y su contenido con elasticidad y generalidad para facilitar la ratificación y adhesión de los estados, para que el derecho interno de éstos no tropiece con barreas muy rígidas.

Los tratados que ingresan al Derecho Argentino, obligan a nuestro Estado a darles pleno cumplimiento, no solo por imperio del art. 31 de nuestra Constitución Nacional, sino internacionalmente por la Convención de Viena sobre derecho de los tratados.

Dicha convención impide invocar el derecho interno para incumplir un tratado, Argentina no puede postular que la Constitución Nacional no otorga prioridad a los tratados respecto de las leyes. Nuestra ley interna no puede gozar de prelación frente a un tratado, ya que si así se diera, estaríamos haciendo valer en nuestra jurisdicción interna un principio contrario al que sienta la convención.

Los tres pactos incorporados al derecho interno Argentino sobre Derechos Humanos son:

La CADH (Convención Americana sobre Derechos Humanos), aprobada internamente por la ley 23054 y ratificada el 5 de Setiembre de 1984. Cuyo preámbulo establece: “Los estados americanos signatarios de la presente Convención, reafirmando se propósito de consolidar en este continente, dentro del cuadro de las instituciones democráticas, un régimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del hombre.”

Este tratado reconoce en el art. 2 la competencia de la Comisión

Interamericana de derechos humanos por tiempo indefinido y de la Corte

Interamericana de derechos humanos.

Reconoce que los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado estado, sino que tienen como fundamento losatributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional.

El PIDCP (Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), aprobado internamente por la ley 23313 y ratificado el 8 de Agosto de 1986. Los estados partes en el presente pacto, tienen por base el reconocimiento de la dignidad inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables. Reconoce que estos derechos derivan de la dignidad inherente a la persona humana.

El PIDESC (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales) aprobado por la ley 23313 y ratificado conjuntamente con el PIDCP. Este tratado también reconoce los derechos como inherentes a la persona humana.

Al momento de ratificar duchos pactos, el país se obliga internacionalmente y quedan así incorporados al derecho interno del país.

Los Derechos Humanos en el Magisterio Social de la Iglesia

Las enseñanzas en el campo de la doctrina social de la iglesia se ubican dentro de la esfera de actuación de magisterio ordinario, o sea cuando el Papa, como pastor universal, o los obispos dispersos por el mundo, en comunión con él, enseñan y difunden las verdades que hacen a la fe católica, valiéndose de medios comunicativos ordinarios como encíclicas, alocuciones, decretos, cartas, etc.

El medio más común utilizado en los últimos tiempos por los Papas, es la Carta Encíclica (del griego: algo circular, redondo, completo).

La doctrina social de la iglesia se desarrolló en el siglo 19 donde surgen nuevas estructuras para producción de bienes de consumo, nueva concepción de sociedad, Estado y autoridad. Entonces esta surge para dar valor permanente de la enseñanza de la iglesia; que encuentra la fundamentación de los derechos humanos en el hombre como ser ordenado a Dios, que es su fin último y felicidad. Ella toma y encima de todo la dignidad humana.

Ante la situación actual, la Iglesia pide a las naciones, que haya solidaridad entre ellas, incluso desde el punto de vista económico; para darles así pleno desarrollo a los derechos humanos.

A todos los problemas sociales la Iglesia responde con la primera Encíclica “rerumnovarum”.

En ella se indica que los derechos deben ser respetados por todos y evitar su violación.

A la vez señala que se debe una mayor protección a las clases más bajas que son las más desamparadas en comparación de la clase alta. También se muestra en oposición al comunismo y apoya un amparo a la propiedad privada.

Con respecto al problema del proletariado, lo deja en manos del Estado, para que propague una medida por medio de la justicia.

Defiende la propiedad humana.

Protege la integridad física del hombre con relación al trabajo forzado, remarcando que el trabajo que no podía realizar un hombre robusto, tampoco, tampoco lo podían hacer las mujeres y los niños.

La Encíclica “Pacem in terris” de Juan XXIII es también llamada de “Los Derechos Humanos”.

Él señala los derechos y obligaciones fundamentales de la persona humana son universales, inviolables e irrenunciables. Pertenecen al hombre por su naturaleza inteligente, libre y social.

Entre los derechos y deberes tenemos:

Derechos Individuales, se encuentra el de derecho a la vida o a la existencia, a un nivel de vida digno y a los servicios que este exige; integridad corporal, salud, alimentos, etc. Se trata de procurar las condiciones jurídicas y económicas para que se puedan hacer efectivos estos derechos esenciales. También se encuentra integrada esta primera etapa por los derechos a la buena fama, a la búsqueda de la verdad, a la libre expresión de ideas, a la información, a la cultura y enseñanza en todos sus grados, a rendir culto a Dios según el listado de la recta razón.

Derechos Familiares. En el que se encuentran la libre elección del propio estado, de casarse o no, el sostenimiento de la familia y la educación de los hijos.

Derechos Económicos. Aquí encontramos los derechos a la libre iniciativa y a trabajar, a un salario equitativo y digno, para que el trabajador pueda atender sus necesidades, a la propiedad privada, la cual debe cumplir una función social, tiene una hipoteca social, incluyendo los medios o bienes de la producción.

Derechos Sociales-Jurídicos y Políticos. Están formados por los derechos de libre reunión y asociación, a la residencia y emigración, a intervenir en la vida pública y a la seguridad jurídica.

Deberes. Son los de conservar la vida, vivir dignamente, buscar la verdad, el reconocimiento y respeto de los derechos ajenos, la colaboración en la prosperidad común, en este deber se asienta uno de los pilares de la doctrina social de la Iglesia, denominado el deber de la solidaridad, y obrar con responsabilidad y conciencia en todas las esferas de la vida.

Los fundamentos de la convivencia humana son la Verdad, Justicia, Amor y la Libertad. Lo cual trae aparejado lograr una verdadera convivencia humana en paz y armonía, tanto el reconocimiento de los derechos como los deberes para con nuestro prójimo.

Para lograr la armonía dentro de la convivencia social; todos los individuos deben tener como finalidad dentro del respeto de los derechos humanos, una tendencia hacia el bien común, ya que el bien común consiste principalmente en la defensa de los derechos y deberes de la persona humana.

Juan XXIII, nos dice que más allá de que todos debamos dirigirnos al bien común, se necesita la ayuda de los gobernantes, conduciéndola al bien común de todos los hombres dentro de la sociedad.

Ellos, deben reconocer, respetar, armonizar, tutelar y promover los derechos humanos.

El Concilio Vaticano II es el primer concilio que trata materias estrictamente de índole social. Su Constitución “Gaudium et Spes” instruye sobre la situación actual de la humanidad, la persona humana, su dignidad, la comunidad política, el matrimonio, la familia, etc.

La “Encíclica Gaudium et Spes”, fue realizada por el Concilio Vaticano II.

En esta encíclica, con relación a los Derechos Humanos, no los nombra específicamente, pero si nos señala la dignidad de la persona humana, en relación con su dignidad.

La dignidad de la persona humana, más allá de ya haberla tratado en puntos anteriores, puedo agregar que esta encíclica la enfoca desde el punto de que el hombre es creado a imagen y semejanza de Dios y Dios no lo crea solo al hombre, sino que lo crea en unión con una comunidad de personas; de ahí se desprende una de las características fundamentales del hombre, que es que es un ser social por su propia naturaleza, y necesita de los demás para poder desarrollar sus cualidades.

De este ser social, es que el hombre luego de reconocerse a si mismo debe reconocer al otro prójimo como otro yo, y de este reconocimiento surge aparejado el respeto, hacia todos los hombres por igual..

En esta situación de reconocimiento y respeto, en la que ubicamos a los derechos humanos. Porque al reconocer y respetar al otro como un yo, le debemos reconocer y respetar sus derechos naturales, por lo cual todo tipo de acto que se oponga, por ejemplo, a la vida, como es el aborto, el genocidio, la eutanasia, el homicidio y otros que no respetan la vida humana como lo que verdaderamente es, estaría violando y atentando a los derechos humanos.

En la encíclicas recién expuestas es donde consideró que la Doctrina Social de la Iglesia, ha tratado de forma general el tema de los Derechos Humanos, porque en el resto de las encíclicas toma permanentemente el tema de los derechos humanos pero desde un punto de vista mucho mas específico, como es en relación a los problemas socio-económicos, en los que se incluye el permanente problema del trabajo, de las desigualdades económicas, los poderíos empresariales, de la propiedad privada, de la comunicación social, dentro de lo social específicamente, el tema de la discriminación, del comunismo y el individualismo, los cuales llevados al extremo de su ideología, terminan perjudicando a los derechos humanos, por el solo hecho de ser ideología muy reduccionista y que en muchas situaciones no respetan la dignidad humana.

Y así las encíclicas tratan diversos temas que hacen a los derechos humanos, y a su respeto, teniendo en cuenta una postura cristiana , en mi opinión acertada, y no porque corresponda a mi religión sino por la naturaleza misma de la persona, que lleva en su conciencia los principios fundamentales para vivir en relación con los hombres, encontrándonos dirigidos al “bien”, debido a nuestra naturaleza.

CONCLUSIÓN

A modo de conclusión me parece importante resaltar la importancia que tienen los derechos humanos y el deber de todos los hombres de reconocer tal importancia.

Creo que en un mundo donde todos los valores están confundidos, donde progresar económicamente es el fin de todos sin tener en consideración el detrimento del otro. Esto es porque estamos cargados de un terrible individualismo, “solo importo yo y mi propio bienestar”.

Habría que tomar conciencia que para que el mundo avance y no vayamos en retroceso, tiene gran importancia respetar la dignidad del otro y reconocer en cada uno aquellos derechos que brotan de su propia condición natural de persona humana.

Asimismo creo que este reconocimiento tiene que ser parte de todos, no solo de quien está constituido como autoridad. Porque sería muy fácil exigir el cumplimiento por parte de las autoridades y evitar aludir al propio.

Ahora bien, si todas las personas se respetan recíprocamente, es válido que se exija de la autoridad. Pero, también reconozco, que si ella nos invitaría con su buen ejemplo, todo sería más fácil para el desarrollo y armonía de la sociedad; ya que ellos son nuestros representantes.

También me parece muy importante y realmente necesaria la participación que hace la Iglesia en cuanto a dichos derechos.

La doctrina social de la Iglesia quiere que reconozcamos y respetemos estos derechos inherentes a la persona humana, tratando de evitar su violación.

Esta nos habla de la importancia del valor de la dignidad humana, para lograr la armonía dentro de la convivencia social.

“Un sistema que sacrifica los derechos fundamentales de la persona y de los grupos en aras de la organización colectiva de la producción es contraria a la dignidad humana.”

Gaudium et Spes

 GENERACIONES DE LOS DERECHOS HUMANOS

La clasificación más conocida de los derechos humanos es aquella que distingue a la llamada tres generaciones de los mismos, y el criterio en que se fundamenta es un enfoque periódico, basado en la progresiva cobertura de los derechos humanos.

1. PRIMERA GENERACIÓN.- Surge con la Revolución Francesa como la rebelión contra el absolutismo del monarca. Se encuentra integrada por los denominados derechos civiles y políticos. Imponen al Estado respetar siempre derechos fundamentales del ser humano.

CARACTERÍSTICAS

Imponen al estado el deber de respetarlos siempre, sólo pueden ser limitados en los casos y bajo las condiciones previstas en la Constitución.

Estos son:

Su reclamo corresponde al propio individuo.

Los derechos de la primera generación distinguiendo, entre derechos y libertades fundamentales y derechos civiles y políticos.

Toda persona tiene los derechos y libertades fundamentales sin distinción de raza, sexo, color, idioma, posición social o económica

Todo individuo tiene derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad jurídica

Nadie estará sometido a esclavitud o servidumbre

Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, ni se le podrá ocasionar daño físico, psíquico o moral

Nadie puede ser molestado arbitrariamente en su vida privada, familiar, domicilio o correspondencia, ni sufrir ataques a su honra o reputación

Toda persona tiene derecho a circular libremente y a elegir su residencia

Toda persona tiene derecho a una nacionalidad

En caso de persecución política, toda persona tiene derecho a buscar asilo y a disfrutar de él, en cualquier país

Los hombres y las mujeres tienen derecho a casarse y a decidir el número de hijos que desean

Todo individuo tiene derecho a la libertad de pensamiento y de religión

Todo individuo tiene derecho a la libertad de opinión y expresión de ideas

Toda persona tiene derecho a la libertad de reunión y de asociación pacífica

2. SEGUNDA GENERACIÓN.-

La constituyen los derechos de tipo colectivo, los derechos sociales, culturales, y económicos. Surgen como resultado de la Revolución Industrial en el viejo continente y; en México, la Constitución de 1917 incluyó los Derechos Sociales por primera vez en el mundo, y constituyen una obligación de hacer del Estado y son de satisfacción progresiva a las posibilidades económicas del mismo.

Los derechos sociales son los que garantizan universalmente, es decir, a todos los ciudadanos por el hecho de serlo, y no como mera caridad o política asistencial, el acceso a los medios necesarios para tener unas condiciones de vida dignas.

Serían el equivalente a los denominados derechos humanos de segunda generación (los económicos, sociales y culturales), propios del Estado Social de Derecho, que aparece históricamente, como superación del Estado de Derecholiberal, en la Constitución de México.

Los derechos sociales son los que humanizan a los individuos, sus relaciones y el entorno en el que se desarrollan. Son garantías de la igualdad y la libertad reales, pues la libertad no es posible si es imposible ejercerla por las condiciones materiales de existencia.

Enumerándolos, los derechos sociales serían: el derecho a un empleo y a un salario, a la protección social en casos de necesidad (jubilación, seguridad social, desempleo, bajas laborales por enfermedad, maternidad o paternidad, accidentes laborales), a una vivienda, a la educación, a la sanidad, a un medio ambiente saludable, al acceso a la cultura y a todos los ámbitos de la vida pública.

Ratificación

Los Derechos Económicos y Sociales se han ido positivando en diferentes declaraciones y pactos, tanto a nivel internacional como regional. Fueron ratificados por la ONU en 1988 a nivel internacional a partir del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y a nivel americano por el Protocolo de San Salvador. Los países signatarios de este pacto fueron Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica,Ecuador, El Salvador, Guatemala, Haití, México, Nicaragua, Panamá,Paraguay, Perú, República Dominicana, Suriname, Uruguay y Venezuela.

A pesar de lo anterior estos derechos continúan siendo violados, especialmente en los países del tercer mundo. El fenómeno de la globalización y las medidas que son tomadas en algunos de estos países es vista por sus críticos (antiglobalización) como contraria a estos derechos.

CARACTERÍSTICAS

Amplia la esfera de responsabilidad del Estado, impone un deber hacer positivo por parte del Estado; satisfacción de necesidades prestación de servicios.

Su reclamo es mediato e indirecto está condicionado a las posibilidades económicas del país.

De ahí el surgimiento del constitucionalismo social que enfrenta la exigencia de que los derechos sociales y económicos, descritos en las normas constitucionales, sean realmente accesibles y disfrutables. Se demanda un Estado de Bienestar que implemente acciones, programas y estrategias, a fin de lograr que las personas los gocen de manera efectiva, y son:

Toda persona tiene derecho a la seguridad social y a obtener la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales.

Toda persona tiene derecho al trabajo en condiciones equitativas y satisfactorias.

Toda persona tiene derecho a formar sindicatos para la defensa de sus intereses (libertad sindical).

Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure a ella y a su familia la salud, alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica y los servicios sociales necesarios.

Toda persona tiene derecho a la salud física y mental.

Durante la maternidad y la infancia toda persona tiene derecho a cuidados y asistencia especiales.

Toda persona tiene derecho a la educación en sus diversas modalidades.

La educación primaria y secundaria es obligatoria y gratuita.

TERCERA GENERACIÓN.- se forma por los llamados derechos de los pueblos o de solidaridad. Surgen en nuestro tiempo como respuesta a la necesidad de cooperación entre las naciones, así como de los distintos grupos que la integran.

CARACTERÍSTICAS

Pertenecen a grupos imprecisos de personas que tienen un interés colectivo común.

Requieren para su cumplimiento de prestaciones positivas

Su titular es el Estado, pero también pueden ser reclamados ante el propio Estado.

Los derechos de los pueblos son:

A la autodeterminación.

A la independencia económica y política.

A la identidad nacional y cultural.

A la paz.

A la coexistencia pacífica.

Al desarrollo.

A la justicia social internacional.

Al uso de los avances de la ciencia y de la tecnología.

A la solución de los problemas alimenticios, demográficos, educativos, y ecológicos.

Es el derecho a un medio ambiente sano. Por su parte, la tercera generación de derechos, surgida en la doctrina en los años 1980, se vincula con la solidaridad.

Unifica su incidencia en la vida de todos, a escala universal, por lo que precisan para su realización una serie de esfuerzos y cooperaciones en un nivel planetario.

Normalmente se incluyen en ella derechos heterogéneos como el derecho a la paz, a la calidad de vida o las garantías frente a la manipulación genética, aunque diferentes juristas asocian estos derechos a otras generaciones: por ejemplo, mientras que para Vallespín Pérezla protección contra la manipulación genética sería un derecho de cuarta generación, para Roberto González Álvarez es una manifestación, ante nuevas amenazas, de derechos de primera generación como el derecho a la vida, la libertad y la integridad física. Este grupo fue promovido a partir de los ochenta para incentivar el progreso social y elevar el nivel de vida de todos los pueblos.

Son las exigencias más recientes en el tiempo y hasta ahora están consolidándose, son llamados así porque son derechos que optimizan el desarrollo de una persona.

Son caracterizados porque para ser conseguidos o protegidos se debe contar con la participación solidaria de todos los individuos y todas las entidades públicas y privadas del mundo.

Se tratan de una colectividad que rechaza el expansionismo y la hegemonía de los países del norte, se vinculan con la solidaridad, cubren a pueblos o la humanidad entera y no meramente a individuos, contemplan al ser humano en su universalidad y buscan garantías para la humanidad como un todo.

Entre otros, destacan los relacionados con:

El uso de los avances de las ciencias y la tecnología.

La solución de los problemas alimenticios, demográficos, educativos y ecológicos

El ambiente.

Los derechos del consumidor.

El desarrollo que permita una vida digna.

El libre desarrollo de la personalidad.

DOCUMENTOS NACIONALES E INTERNACIONALES QUE PROTEGEN LOS DERECHOS HUMANOS.

La Declaración Universal de los Derechos Humanos se proclamó en La Asamblea General de la ONU el 10 de diciembre de 1948, considerando que el menos precio de los derechos humanos ha originado actos de barbarie que lesionan la conciencia de la humanidad se reafirmó que la libertad, la justicia, la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la dignidad de los hombres.

También se vio la necesidad de que los derechos humanos sean protegidos por un régimen de derecho, es decir, una legislación vigente por tanto, esta Declaración fue adoptada como un ideal común por el que todos los pueblos y naciones deben esforzarse, y a través de su enseñanza lograr su reconocimiento y aplicación universal efectiva

PACTO INTERNACIONAL DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS.

Con el objeto de reforzar la declaración antes mencionada, La Asamblea General de la ONU adopto el 16 de diciembre de 1966 este pactó, que entró en vigor hasta el 23 de marzo de 1976. En el se detallaban los derechos ya contemplados por la citada declaración y se compromete a los Estados firmantes para que respeten los Derechos protegidos.

Los derechos de primera y segunda generación aseguraban al hombre su LIBERTAD ante el Estado, y la posibilidad de formular reclamos y de peticionar ante él.

Pero los derechos de tercera generación se distinguen de los anteriores en un punto fundamental: por su naturaleza, es imposible asegurar verdaderamente estos derechos si no se los trata dentro de un marco global y que trascienda de las fronteras nacionales.

Por ejemplo, si se analiza el derecho a un ambiente sano y ecológicamente equilibrado, se verá que es imposible asegurar la vida en un medio, sin contaminación de las aguas y el AIRE, si nos aferramos a los LÍMITES y a los intereses nacionales.

Ahora bien, es importante aquí resaltar lo que la Constitución de la República del Ecuador señala a este respecto, para ello, revisaremos lo manifestado en el Artículo 11, numeral 6 de la Constitución de la República ecuatoriana:

El art. 11 de la constitución, que es la columna vertebral en cuanto a interpretación, establece en el numeral 6 que: “TODOS LOS PRINCIPIOS Y LOS DERECHOS SON INALIENABLES, IRRENUNCIABLES, INDIVISIBLES,INTERDEPENDIENTES Y DE IGUAL JERARQUÍA”.

En cuanto tiene que ver con el Ambiente, la Constitución de Ecuador, es generosa, puesEl eje transversal de la Constitución de Montecristi, se define, a no dudarlo, desde el Preámbulo de la Carta Magna, cuando se manifiesta que decidimos, con esta Constitución, construir “una nueva forma de convivencia ciudadana, en diversidad y armonía con la naturaleza, para alcanzar el BUEN VIVIR, el SUMAKKAWSAY.

La Constitución lo define como un RÉGIMEN DEL BUEN VIVIR, dentro del cual, se hallan imbricados la educación, la inclusión y equidad, la salud, la seguridad social, el hábitat y vivienda, cultura física y tiempo libre, comunicación social, y, por supuesto el capítulo II, de la BIODIVERSIDAD Y RECURSOS NATURALES, que, desde el Art. 395, reconoce 4 principios ambientales:

1.- Modelo de Desarrollo Sustentable, que conserve la biodiversidad y la capacidad de regeneración natural de los Ecosistemas y asegure la satisfacción de las necesidades de generaciones de hoy y mañana.

2.- Aplicación Transversal de las políticas de Gestión Ambiental, siendo las mismas de obligatorio cumplimiento.

3.- Garantizar participación de las comunidades afectadas en lo que genere impacto ambiental.

4.- IN DUBIO PRO NATURALEZA.

Esto conlleva a que el Estado adopte medidas ante la agresión al Ambiente:

1.- EN CASO DE CERTIDUMBRE DE DAÑO.- Evitar los impactos ambientales negativos.

2.- EN CASO DE DUDA SOBRE EL IMPACTO AMBIENTAL.- Medidas protectoras, eficaces y oportunas.

3.- QUÉ TIPO DE RESPONSABILIDAD EXISTE?.- Responsabilidad Objetiva.-

4.- PENAS ACCESORIAS.- Además de la responsabilidad, hay que: a) restaurar integralmente los ecosistemas, b) indemnizar a las personas o comunidades afectadas.(Art. 396); y c) DERECHO DE REPETICIÓN HACIA LAS PERSONAS QUE OCASIONEN QUE EL ESTADO HAYA TENIDO QUE REPARAR DAÑOS (Art. 397)

Además, el Art. 396, inciso final de la Constitución: establece“LAS ACCIONES LEGALES PARA PERSEGUIR Y SANCIONAR POR DAÑOS AMBIENTALES, SERÁN IMPRESCRIPTIBLES”

Así mismo, LA CARGA DE LA PRUEBA, en materia de delito ambiental, “RECAE SOBRE EL GESTOR DE LA ACTIVIDAD O EL DEMANDADO”.

O sea que, se produce una INVERSIÓN DEL ONUSPROBANDI.

En consecuencia, en los Artículos 71, 72, 73 y 74 de la Constitución consagran los Derechos de la Naturaleza, a la que llama “PACHA MAMA, donde se reproduce y realiza la vida”, que se resume, de la siguiente manera:

1.- Respeto integral a su existencia.

2.- Mantenimiento.

3.- Regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones y procesos evolutivos.

 

UNIDAD II

LA CONSTITUCIÓN EN GENERAL Y CONSTITUCIONALISMO ECUATORIANO:

OBJETIVO ESPECÍFICO

Analizar críticamente la Constitución desde la perspectiva doctrinaria y el Sistema Constitucional de la República del Ecuador.

 LA CONSTITUCIÓN

Concepto de Constitución.

Constitución.- ley fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptada como guía para su gobernación. La constitución fija los límites y define las relaciones entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial del Estado, estableciendo así las bases para su gobierno. También garantiza al pueblo determinados derechos. La mayoría de los países tienen una constitución escrita.

Concepto de Constitución según Hans Kelsen.

Para Kelsen el vocablo Constitución tiene dos sentidos, un sentido lógico-jurídico y un sentido jurídico-positivo.

Según Kelsen, la Constitución en su sentido lógico-jurídico, es la norma fundamental o hipótesis básica; la cual no es creada conforme a un procedimiento jurídico y, por lo tanto, no es una norma positiva, debido a que nadie la ha regulado y a que no es producto de una estructura jurídica, sólo es un presupuesto básico. Precisamente, a partir de esa hipótesis se va a conformar el orden jurídico, cuyo contenido está subordinado a la norma fundamental, sobre la cual radica la validez de las normas que constituyen el sistema jurídico.

Por su parte, una Constitución en el sentido jurídico-positivo, se sustenta en el concepto lógico-jurídico, porque la Constitución es un supuesto que le otorga validez al sistema jurídico en su conjunto, y en norma fundamental descansa todo el sistema jurídico. En éste concepto la Constitución ya no es un supuesto, es una concepción de otra naturaleza, es una norma puesta, no supuesta. La Constitución en este sentido nace como un grado inmediatamente inferior al de la Constitución en su sentido lógico-jurídico.

Según Kelsen la Constitución puede ser contemplada en dos sentidos: en un sentido material y en un sentido formal.

En su sentido material está constituida por los preceptos que regulan la creación de normas jurídicas generales y, especialmente, la creación de leyes. Además de la regulación de la norma que crea otras normas jurídicas, así como los procedimientos de creación del orden jurídico; también desde el punto de vista material, la Constitución contempla a los órganos superiores del Estado y sus competencias. Otro elemento que contiene dicho concepto material, son las relaciones de los hombres con el propio poder estatal y los derechos fundamentales del hombre. La Constitución en sentido material implica pues, el contenido de una Constitución.

La Constitución en su sentido material tiene tres contenidos: el proceso de creación de las normas jurídicas generales, las normas referentes a los órganos del Estado y sus competencias, y las relaciones de los hombres con el control estatal.

La Constitución en sentido formal –dice Kelsen—es cierto documento solemne, un conjunto de normas jurídicas que sólo pueden ser modificadas mediante la observancia de prescripciones especiales, cuyo objeto es dificultar la modificación de tales normas. La Constitución en sentido formal es el documento legal supremo. Hay una distinción entre las leyes ordinarias y las leyes constitucionales; es decir, existen normas para su creación y modificación mediante un procedimiento especial, distintos a los abocados para reformar leyes ordinarias o leyes secundarias.

Concepto de Constitución según Fernando Lassalle.

Fernando Lassalle se propuso encontrar la esencia de una Constitución, a partir del análisis realista. Define a la Constitución como el resultado de la suma de los factores reales de poder. Así, lo que debe plasmarse en un régimen constitucional son las aspiraciones de las fuerzas sociales y políticas de un Estado.

Para Fernando Lassalle una Constitución no sería tal, si no refleja la realidad política de un Estado, con ello, nos quiere señalar que una Constitución refleja la realidad. Todo régimen posee una serie de hojas de papel en el que se inscriben los principios fundamentales que rigen el funcionamiento del Estado, en torno a los cuales se une su población; ese documento legal supremo que estructura y señala el funcionamiento del Estado, en torno a los cuales se une su población; ese documento legal supremo que estructura y señala el funcionamiento de la vida del Estado, sólo sería una hoja de papel, si no corresponde con la realidad

Fernando Lassalle dice que hay dos tipos de Constituciones: la Constitución real y la formal. La primera es efectiva porque corresponde a la expresión de los factores reales de poder, y la otra, únicamente es una hoja de papel. Si bien, no existe una Constitución que en rigor sea perfectamente real, lo ideal es que mantengan vigencia sus principios esenciales. Actualmente en la República del Ecuador, dada la conformación de fuerzas al interior de la Asamblea, se ha pretendido que nuestra Constitución se identifique cada día más con las transformaciones que experimenta nuestra sociedad.

Concepto de Constitución para otros autores:

Aristóteles.- El gran pensador Estagirita, no solamente tuvo impacto en la filosofía y en la metodología de la lógica y de la ética, sino también en la conformación de la ciencia política y en la primera concepción que se tuvo de muchas definiciones políticas; evidentemente, en su obra encontramos una tipología de la Constitución. Aristóteles aludió técnicamente a una tipología de la Constitución, pero nunca formuló una teoría sistematizada acerca de ella, nunca tuvo la intención de codificar de manera científica un estudio consistente sobre la Constitución.

Sin embargo, Aristóteles tuvo una visión de la Constitución en los siguientes aspectos: a) Se puede estudiar a la Constitución como una realidad, desde esta óptica es el acontecer de la vida de la comunidad, es la vida misma de la sociedad y el Estado, la existencia de una comunidad armonizada u organizada políticamente; b) La Constitución es una organización, en ese sentido se refiere a la forma de organizar las maneras políticas de la realidad; c) Se puede estudiar a la Constitución como legeferenda, es decir, todo gobernante debe analizar cuál es la mejor Constitución para un Estado, las mejores formas, en virtud de las cuales, se organiza mejor el estado para la realización de sus fines, para realizar los fines de la comunidad.

Aristóteles, al hacer el análisis de las tipologías políticas, llega a una conclusión: ni la monarquía, ni las oligarquías, ni las democracias son idóneas, sino que las mejores constituciones son aquellas que son mixtas, o sea aquellas que tienen combinados elementos aristocráticos, monárquicos y democráticos.

Karl Loeweinstein.- Gran constitucionalista, es uno de los grandes realistas del estudio del Derecho Constitucional en la época contemporánea. Plantea que en toda sociedad existe una Constitución real u ontológica. Una Constitución ontológica es el ser de cada sociedad, es la cultura social real, son las formas de conducta reconocidas, son los principios políticos en los que se basa toda comunidad, y que se formaliza en una Constitución escrita.

Georges Burdeau.- Para este autor, una Constitución es el status del poder político convertido en instituciones estatales. La Constitución es la institucionalización del poder.

Maurice Hauriou.- Dice que la Constitución es un conjunto de reglas en materia de gobierno y de la vida de la comunidad. La Constitución de un Estado, es un conjunto de reglas que son relativas al gobierno y a la vida de la comunidad estatal.

Jorge Carpizo.- Da una clara descripción de la Constitución, de las teorías, posturas y corrientes que ha habido en torno a ella. Además de esta gran contribución, también analiza el concepto desde diversos ángulos, y nos dice que la palabra Constitución, como tal, es una palabra que tiene diversos significados, es una palabra multívoca.

Así, cuando existe cierto orden que permite que se efectúen hechos entre gobernantes y gobernados hay una Constitución. Dice que se puede contemplar a la Constitución desde diversos ángulos, desde el ángulo económico, sociológico, político, histórico y jurídico, y desde el punto de vista jurídico, vemos la vida normada de un país, y que el Derecho Constitucional será la estructura del funcionamiento del Estado.

Una Constitución es un juego dialéctico entre el ser y el deber ser, la Constitución de un país es dinámica, es un duelo permanente entre el ser y el deber ser, un duelo permanente entre la norma y la realidad. La norma puede ir más allá de la realidad, forzar a ésta para lograr que se adecue a ella, pero con un límite: que no trate de violentar esa realidad en nada que infrinja la dignidad, la libertad y la igualdad humana.

Carpizo señala que la Constitución puede ser contemplada desde dos ángulos, como una Constitución material y como una Constitución formal. La Constitución material será el contenido de derechos que tenemos los hombres frente al Estado, esa organización, atribuciones y competencias están en la Constitución, es el contenido mismo de la Constitución. Desde el punto de vista formal, es el documento donde están estas normas constitucionales, las cuales solamente se pueden modificar por un procedimiento especial.

Clasificación de las Constituciones.

Según su formulación jurídica.-

Esta es una clasificación clásica, en virtud de la cual se conoce a las constituciones como escritas y no escritas:

Constitución escrita: documento en el que se plasman los principios fundamentales sobre los que descansa la organización, los límites y las facultades del Estado, así como deberes y derechos de los individuos; es el texto específico que contiene la totalidad o casi la totalidad de las normas básicas.

Constitución no escrita: también llamada Constitución consuetudinaria, no existe un texto específico que contenga la totalidad, o casi la totalidad de las normas básicas.

Respecto a esta clasificación considera Esmein que es preferible una Constitución escrita a otra que no es escrita o consuetudinaria, debido a que una Constitución escrita permite una mayor certidumbre jurídica y concede ventajas de técnica jurídica, ya que se conoce con mayor precisión qué normas son constitucionales y cuáles no lo son y, otorga mayores ventajas, debido a que es más sencillo ubicar la jerarquía y la unidad del sistema jurídico en un régimen de Constitución escrita, debido a que automáticamente se coloca en la cúspide de ese régimen jurídico el documento constitucional y, a partir de éste, emanarán las demás instituciones de carácter legal.

A partir del pensamiento de Esmein se concluyen tres ventajas de las constituciones escritas:

a. La superioridad de la ley escrita sobre la costumbre, lo cual se había reconocido a finales del siglo XVIII, ya que desde entonces existía la necesidad de llevar a un rango superior las reglas constitucionales.

b. También desde el siglo XVIII es importante el reconocimiento del pacto social que implica una Constitución dictada por la soberanía nacional, lo cual es interesante desde la óptica de la legitimación de los principios jurídicos que emanan de la soberanía nacional.

c. En una Constitución escrita hay mayor claridad y precisión en cuanto al contenido constitucional y esto desde luego, elimina confusiones, y por lo tanto, evidentemente a contrario sensu en una Constitución no escrita, es más fácil la ambigüedad respecto de cuáles normas deben considerarse de carácter constitucional.

Según su reformabilidad.

Según su reformabilidad las constituciones se clasifican en rígidas y flexibles. Las constituciones rígidas son aquellas que requieren de un procedimiento especial y complejo para su reformabilidad; es decir, los procedimientos para la creación, reforma o adición de las leyes constitucionales es distinto y más complejo que los procedimientos de las leyes ordinarias.

La Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos que señala en su artículo 135 un procedimiento más complejo que el procedimiento ordinario de creación o reformabilidad legal. Para el debido análisis se debe observar lo dispuesto en los artículos 71 y 72 de la Constitución, respecto de las leyes ordinarias, y comparar el mecanismo que se dispone con lo relativo a las reformas constitucionales, para las cuales habrá que adoptar el artículo 135, en el cual se establece un procedimiento a través de estas dos cámaras, el procedimiento del 135 ordena que además de ello y con votación de dos terceras partes de los individuos presentes en cada cámara, se obtenga después la aprobación de la mayoría de las legislaturas de los Estados y, con esto, está claro que el procedimientos es más complejo.

En la práctica las constituciones escritas son también constituciones rígidas; es decir, cuando en un Estado encontramos que existe Constitución escrita, descubrimos que ésta tiene un procedimiento más complejo de reforma o adición que el procedimiento para la creación, reforma o adición de una ley ordinaria.

La Constitución de la República del Ecuador es rígida, ya que tanto para la Reforma, cuanto para la Enmienda, hay una serie de normas pétreas que deben superarse, tal como veremos en el desarrollo de este trabajo.

Según su origen.-

Pueden ser:

Otorgadas.- Las constituciones otorgadas se dice que corresponden tradicionalmente a un Estado monárquico, donde el propio soberano es quien precisamente las otorga; es decir, son aquellas en las cuales el monarca, en su carácter de titular de la soberanía, las otorga al pueblo. En este caso, se parte de las siguientes premisas: a) desde la perspectiva del monarca, es él quien la otorga por ser el depositario de la soberanía; b) es una relación entre el titular

de la soberanía –monarca—y el pueblo, quien simplemente es receptor de lo que indique el monarca; c) se trata de una Constitución en la cual se reconocen los derechos para sus súbditos.

Impuestas.- Las constituciones impuestas, el Parlamento las impone al monarca, refiriéndose al Parlamento en sentido amplio, con lo que se alude a la representación de las fuerzas políticas de la sociedad de un Estado, de los grupos reales de poder en un Estado que se configuran en un órgano denominado Parlamento. En este tipo de Constitución, es la representación de la sociedad la que le impone una serie de notas, determinaciones o de cartas políticas al rey, y éste las tiene que aceptar. Por lo tanto, existe en el caso de las constituciones impuestas, una participación activa de la representación de la sociedad en las decisiones políticas fundamentales.

Pactadas.- En las constituciones pactadas la primera idea que se tiene es el consenso. Nadie las otorga en forma unilateral, ni tampoco las impone debido a que si son impuestas y no se pactan carecerían de un marco de legitimidad. Estas constituciones son multilaterales, ya que todo lo que se pacte implica la voluntad de dos o más agentes; por lo tanto, son contractuales y se dice que parten de la teoría del pacto social. Así, se puede pactar entre comarcas, entre provincias, entre fracciones revolucionarias, etc.

Las constituciones pactadas o contractuales implican: primero, una mayor evolución política que en aquellas que son impuestas u otorgadas; segundo, en las pactadas hay, una fuerte influencia de la teoría del pacto social; tercero, en aquellas que son pactadas este pacto o consenso se puede dar entre diversos agentes políticos—todos aquellos grupos de poder real que estén reconocidos por el Estado-. Así, aún tratándose de una monarquía, cuando se pacta los gobernados dejan de ser súbditos.

Por voluntad de la soberanía popular.- es cuando el origen del documento constitucional es directamente la sociedad, la cual por lo general se manifiesta a través de una asamblea. Por lo tanto, no es que la sociedad pacte con los detentadores del poder público, sino que la propia Constitución surge de la fuerza social.

Antecedentes de las constituciones en el mundo.

Su origen lo encontramos en la Grecia Clásica que tuvo como convicción que la comunidad política se gobierna por ley.

Aristóteles fue quien desarrolló el concepto de Constitución. Para él existían tres buenas formas de gobierno: la monarquía -gobierno de un solo hombre, aristocracia gobierno de los mejores y democracia moderada -gobierno de muchos. Su degradación daría lugar respectivamente: tiranía, oligarquía y democracia exagerada.

La mejor forma de gobierno, la de constitución, sería aquella que combinara elementos de las tres primeras de manera que cada clase de ciudadano tuviera garantizados sus derechos y aceptara sus responsabilidades en favor del bien común.

Otro principio aristotélico, aún vigente, afirma que los gobiernos son responsables ante los gobernados y que todos los hombres son iguales ante la ley. Sólo que hay que recordar que para Aristóteles su sentido de igualdad lo aplicaba únicamente entre los hombres libres ya que el admitió la esclavitud.

Cuando el cristianismo se convirtió en la religión predominante se defendió la concepción monárquica del gobierno, ya que en los últimos años del Imperio Romano, San Agustín postuló que las constituciones terrenas debían responder en lo posible al modelo de la ciudad de Dios, lo que se interpretó como la concentración del poder en un único soberano. Esta tesis se desarrolló durante la edad media y se postuló que el monarca recibía su mandato directamente de Dios, concepto que constituyó la base del absolutismo monárquico.

Los fundamentos teóricos del constitucionalismo se desarrollaron sobre las teorías del contrato social en los siglos XVII y XVIII , con Thomas Hobbes, John Locke, Barón de Montesquieu y Juan Jacobo Rousseau.

Estas teorías originaron la doctrina liberal, contraria al absolutismo. La doctrina liberal propuso cambios en la forma de Gobierno y defendió los derechos políticos de los ciudadanos.

El contrato social los individuos cedían parte de la libertad absoluta que caracteriza el estado de naturaleza para poder contar con la seguridad que proporcionaba un gobierno soberano aceptado. Para Hobbes la soberanía debería concentrarse en un solo individuo, mientras Rousseau lo remitía a la voluntad general.

Locke estableció la división de poderes dentro del gobierno y fue quien mayor influencia tuvo en la Declaración de Independencia y la Constitución de los Estados Unidos de América y la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano en Francia realizadas a finales del siglo XVIII.

La experiencia constitucional de Francia, Gran Bretaña y Estados Unidos fue decisiva para el desarrollo del pensamiento liberal en el siglo XIX, durante el cual se promulgaron constituciones en la mayor parte de los países europeos y americanos.

Cabe mencionar que las constituciones del siglo XIX tendían a ser breves y a contener sólo normas fundamentales.

Desde la primera guerramundial, sin embargo fue más frecuente incluir en el texto constitucional diversos principios referentes a temas sociales, económicos y políticos que anteriormente se remitían a las leyes ordinarias.

 DERECHO CONSTITUCIONAL ECUATORIANO

MOMENTOS POR LOS QUE HA ATRAVESADO EL CONSTITUCIONALISMO:

I. Teorizar sobre Constitución sin hablar de Estado, es vano, y bien conocido es que el primero en utilizar el término (lo stato) fue Macchiavello, en su obra "El Príncipe". Para el italiano, la razón de la existencia del Estado era el orden y la seguridad. El príncipe para conservar el orden del mismo debería obrar contra su fe, contra su religión y contra la humanidad. Para establecer un gobierno en orden, el príncipe debería asegurarse que sus súbditos sean enemigos del nuevo orden, cualquiera que fuere. No andaba Hobbes equivocado, cuando sostuvo que antes del Estado y de la ley no se conocía la diferencia entre lo justo y lo injusto. Hobbes, el precursor del absolutismo político, nos hablaba de un pacto social y por ende político y con él, el paradigma de Estado, se sitúa, como el debate por excelencia, en todas las Facultades de CienciasPolíticas, del mundo occidental, al menos. Ahora bien, pretender esbozar un estudio mínimamente serio sobre constitucionalismo, resulta inoficioso si no se maneja una noción, al menos básica del pensamiento y de la influencia histórica de aquellos autores que sentaron las bases de esta rama del conocimiento, por ello, se hace ineludible citar a un hombre, considerado el "darkman", de una época en la que predominaban dos grupos: a) por un lado, los que sostenían que la monarquía absoluta estaba investida de una legalidad suprema otorgada por Dios, y b) por otra parte, aquellos que proponían una soberanía dividida entre el monarca y su pueblo. Así, en un mundo caótico (no muy diverso al actual), entre bandos de fanáticos monárquicos y parlamentarios, Hobbes se atrevió a observar la realidad desde otra perspectiva.

II. Un segundo momento, se produce con la discusión generada en torno al concepto de democracia y legitimidad, matizado por el "permiso" para que las mujeres tengan derecho al sufragio, con el desarrollo de los estudios sobre control de la constitucionalidad y la irrupción de las categorías filosóficas contenidas en los derechos civiles y políticos. Así aparece el CONSTITUCIONALISMO DEMOCRÁTICO DEL SIGLO XX. En esta etapa las Constituciones son redactadas por "sabios" siempre vinculados a la defensa del status quo. Es el constitucionalismo elaborado por las élites, que se distingue del actual constitucionalismo latinoamericano porque este es un proceso sin padres como lo ha bautizado Rubén Martínez Dalmau, quien agrega que "Nadie, salvo el pueblo, puede sentirse progenitor de la Constitución, por la genuina dinámica participativa que acompaña los procesos constituyentes".

III. En México, en 1917 estalla "la revolución" y su más grande conquista, esto es, la sanción de su Carta progresista y dos años más tarde, en 1919 se dicta la Ley Suprema de Weimar en Alemania. Ambos hechos nos presentan un "TERCER ESTADIO CONSTITUYENTE": EL CONSTITUCIONALISMO SOCIAL. En esta etapa, surge la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en 1919, con direccióntripartita de gobiernos, sindicatos y empleadores, y las invocaciones del Preámbulo de su Constitución, de validez mundial, que fortaleció el reclamo de los trabajadores de todo el mundo de incluir los derechos sociales en las constituciones nacionales. Prácticamente todas las Constituciones del mundo, reorganizaron sus textos, para recoger los derechos y garantías que caracterizaron al constitucionalismo social y reinventar el Estado para orientarlo activamente hacia esos fines. El constitucionalismo social como una consecuencia de la revolución industrial provocó la aparición de la clase obrera, y su organización en sindicatos y partidos obreros, para reclamar por los derechos específicos del trabajo.

IV. Sin duda, que el estudio se simplifica notablemente, si, siguiendo la línea trazada por Martínez Dalmau, pasamos a hablar, de lo que el constitucionalista español, concibe como "cuarto momento constituyente", y esto, sin duda nos debería incentivar a los que hemos nacido en esta parte del mundo a analizar sus aristas con mucho detenimiento. Nos referiremos entonces, a partir de estas líneas, al neo-constitucionalismo latinoamericano. En febrero de 1848 cuando se publicó en Londres, por primera vez, el "Manifiesto del Partido Comunista" de Marx y Engels, se le dio también génesis a una de las construcciones gramaticales más histéricamente invocadas en la historia de la humanidad: "...Un fantasma recorre Europa: el fantasma del comunismo..." Como bien sabemos, nada nace de la nada y por lo tanto, si bien el neoconstitucionalismo latinoamericano se nutre y vive de una determinada visión política, no es menos cierto que se genera bajo tres dimensiones. A decir de Prieto Sanchis, el neo-constitucionalismo puede entenderse bajo tres acepciones principales: 1.) como modelo de Estado; al que llamaremos modelo político; 2.) como teoría del Derecho; y, 3.) como ideología. En la dimensión de la primera acepción ó dimensión, se encuadra a la perfección el rol que le compete a nuestra actualidad política en la nueva comunidad constitucional latinoamericana. En opinión de Sergio Salas Villalobos, resulta claro que este modelo político implica la transformación del Estado de Derecho en el nuevo Estado Constitucional; del que se diferencia porque el primero imponía la vigencia del Principio de Legalidad, en tanto que el segundo hace prevalecer los Principios Constitucionales y por ende, los derechos que de ellos fluyen. Por tanto en el nuevo Estado Constitucional, la Carta Magna ya no servirá solo para llenar vacíos legales, sino que más bien las leyes deberán adecuarse a las orientaciones de los principios constitucionales; que como sabemos, obedecen a procesos evolutivos. El camino se orienta pues, a que el ciudadano estará cada vez mas protegido por el Estado, y este ya no será un ente coercitivo ó imperativo. Stricto sensu, el Estado Constitucional supone la revalorización del Derecho, desde sus cimientos hasta su más encumbrada cúspide, en su naturaleza y génesis, en su interpretación y aplicación, incluyendo las fuentes, la hermenéutica, el rol del Estado la interpretación del orden jurídico con el internacional y otros elementos no menos trascendentes. Mientras para Max Weber la legitimidad es entendida como la justificación de estar investido de poderes de mando, puesto que el monopolio de la fuerza no es suficiente para caracterizar un poder como político, en la medida que también es necesario que el poder sea legitimado, reconocido válido bajo algún título, en el Estado Constitucional de Derechos nos enfrentamos a un paradigma, tan

rico y complejo, que revoluciona completamente el concepto de "legitimidad", pues implica un nuevo escenario en el que coexisten y se interrelacionan una legitimidad sustantiva y otra eminentemente procesal, que son realidades que de modo alguno se autoexcluyen sino que se alimentan incesantemente. Llegado a este punto, sería imperdonable no citar a un estudioso realmente destacado, José Cea Egaña , El ilustre catedrático chileno, agrega que es indiscutible que la ciencia del derecho ha sido remozada y se desenvuelve un nuevo raciocinio jurídico. En este esquema, el intérprete de la Constitución se halla más libre para desplegar la búsqueda de armonía entre los derechos fundamentales en conflicto, conjugándolos con sujeción a la finalidad presente en todo valor, principio o precepto jurídico de índole trascendental, de esta teorización lógico-formal se avanza a la argumentación razonable y práctica infundiendo vida al ordenamiento normativo. Ahora bien, ¿Cuáles son los elementos que merecen ser categorizados como "revolucionarios" en el neoconstitucionalismo? Sintetizando podríamos atrevernos a decir que entre los rasgos esenciales tenemos: a) enunciación de nuevos derechos económicos y sociales, consagración de nuevas garantías institucionales, sumado a la inclusión de conceptos y valores constitucionales "principializados", b) Obligación de investigación de nueva jurisprudencia: recordemos que el neoconstitucionalismo empezó en los tribunales, con fallos como "Brown vs. Board of Education" en 1954, cuando se terminó con la segregación racial en las escuelas, c) Aparición de nuevas teorías: El fenómeno de la constitucionalización del derecho común requiere herramientas conceptuales nuevas, no obstante que éstas se hayan derivado de la revisión de teorías clásicas. Estamos pues, ante un constitucionalismo Premium, como lo califica Gustavo Arballo, pues mientras en el constitucionalismo clásico se concebía a la Constitución en sentidos -normativos- más débiles. En el neoconstitucionalismo vemos, en cambio, una "constitución invasora" (recogiendo palabras del propio Guastini) que impregna gradualmente todo el ordenamiento. Esto presupone, siguiendo al mismo Arballo Hernández, el destacado profesor de Derecho Público de la Universidad Nacional de La Pampa, en Argentina: 1) asumir la naturaleza preceptiva de todos los derechos constitucionales (superación de la antinomia entre cláusulas jurídicas operativas y programáticas), con labor hermenéutica enderezada a concretar el contenido de los derechos constitucionales enunciados en forma de principios; 2) aplicabilidad directa de las normas constitucionales incluso a las relaciones entre particulares; 3) judiciabilidad de todas las decisiones estatales (superación de la doctrina de las cuestiones políticas y otras construcciones de selfrestraint); 4) formas superadoras de legitimación, idóneas para tutelar derechos de incidencia colectiva o difusa; y, 5) formas superadoras de decisión constitucional: se reconocen pronunciamientos judiciales no sólo condenatorios, sino también declarativos, y no sólo invalidatorios sino también correctivos (pautas de "interpretación conforme") y aditivos de derecho (inconstitucionalidad por omisión).

V. EN ECUADOR.- El 20 de octubre del 2008, constituye, ora para los más recalcitrantes defensores del status quo, ora para aquellos que justificadamente reclamaban una nueva organización social, una fecha de ruptura en el Ecuador.

El Registro Oficial No. 449, de la precedentemente señalada fecha, le otorga validez jurídica a la nueva Carta Constitucional, y ésta desde su primer artículo ya evidencia su clara matriz revolucionaria (pese a que aquella distinción conceptual más de una vez ha significado para los pueblos latinoamericanos una nefasta empresa en la que se afirma que se va a cambiar todo para dejarlo todo igual), al señalar:

"El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico…"

Es precisamente, en virtud de esta disposición constitucional, que el Ecuador transitará de la ficción del Estado Social de Derecho hacia un nuevo diseño estatal, esto es, un Estado Constitucional de derechos y justicia, reiteramos de cuño europeo, pero que ha sido enriquecido por el sorpresivo auge de estudiosos latinoamericanos y por tanto presenta connotaciones interesantes.

Ahora, el más alto deber del Estado es garantizar el goce de los Derechos consagrados en la Constitución ; pero, en ocasiones, dada la connotación del Derecho Penal, donde se debe, por fuerza, muchas veces aplicar una pena a quien ha infringido la Constitución y la Ley, se corre el riesgo de que el propio Estado sea quien viole esos derechos que está obligado a garantizar.

Entonces, surge el Derecho Constitucional, como garante de que ese Derecho Penal, que muchas veces amenaza con desbordarse y sobrepasar los límites de lo permitido dentro de un Estado Constitucional de Derechos, se mantenga sin afectar a la sociedad, se mantenga pendiente de que el Derecho existe por causa del hombre y no al revés.

Grados de constitucionalización de la actual Ley Suprema ecuatoriana.

Manuel Atienza, el extraordinario ius-filosofo español, en forma magistral, señala que el concepto mismo de Estado Constitucional, puede, pero no debe, ser entendido como sinónimo de “Estado en donde se encuentra vigente una Carta Magna”. Y es que allí lamentablemente radica la confusión que existe en un vasto sector de operadores jurídicos.

No muy lejos de ese escenario, se encuentra otro grupo de juristas, que entiende que la Ley Suprema moderna presupone, además de una declaración de principios, una máxima que consagre el principio de separación de poderes. Esta es una visión reduccionista que entiende a la realidad como unidireccional y que concibe al moderno constitucionalismo simple y sencillamente como un “remake” del constitucionalismo clásico con un par de reformas más.

En esto radica precisamente el mérito de otro tratadista mediterráneo, nos referimos a Ricardo Guastini. Para el jurista genovés, la estructura legal de los Estados constitucionales tendría como rasgo distintivo, la existencia de una Ley Suprema, extremadamente "invasora", en tal virtud, la sociedad sufrirá una metástasis constitucional.

En suma, debemos tener claro que en este nuevo paradigma, la Constitución no puede ser limitada por cuerpos legales inferiores. Es decir, no caben las incoherencias jurídicas. Estamos pues, hablando de un endiosamiento constitucional, de una Ley Suprema en grado de condicionar no sólo la legislación sino que extiende su influencia hacia la jurisprudencia y a las doctrinal, establece nuevas pautas para el teatro político y las relaciones sociales. Llegado a

este punto, es preciso tener claro que no existe un plan para instituir la constitucionalización ipso facto. Procederemos a analizar cada una de las condiciones y en conjunto con el examen minucioso de la actual Constitución ecuatoriana, entender en qué “grado” de constitucionalización nos encontramos, en un país que ha depositado todas sus esperanzas en una propuesta de cambio que se lleva a cabo con los mismos de siempre.

Empecemos con el tema de la existencia de una Constitución rígida.

“La esencia de una Constitución es precisamente su rigidez, es este rasgo distintivo lo que la separa de las otras leyes”

Herman Finner

“Teoría y Práctica del Gobierno Moderno”

La rigidez constitucional presupone la inmutabilidad de la Carta Magna frente a procesos ordinarios de legislación. Es decir, se trata de un aspecto de naturaleza puramente formal, jurídica, en el que sólo entran, por lógica elemental las Constituciones escritas. No obstante, resulta imprescindible, para toda persona que se dedique al estudio del Derecho Constitucional, advertir, que el hecho que una Constitución sea escrita no implica que sea sinónimo de rigidez, pues de hecho existen Códigos Políticos que pese a ser escritos son flexibles, como por ejemplo las Constituciones francesas de 1814 y 1830 y la imperial italiana, conocida como el Estatuto Albertino, de 1848.

Lo que si resulta claro, es que no es posible la existencia de una Constitución rígida no escrita. Ahora bien, el concepto de rigidez, vinculado directamente con aquella conceptualización de inmutabilidad frente a procesos ordinarios de elaboración legislativa, es de capital importancia en el Derecho Constitucional contemporáneo.

Funciona como presupuesto de: 1.- Del propio concepto de Constitución en sentido formal, 2.- De la distinción entre normas constitucionales y normas secundarias, 3.- De la supremacía formal de las normas constitucionales. Siguiendo a Pinto Ferreira, una Constitución es “la totalidad de los preceptos jurídicos fundamentales delimitados, por escrito, por el poder constituyente”. Por eso, con un sutil puntillismo en el detalle conceptual, Cecilia Mora Donato, nos recuerda que lo que distingue a las Constituciones del siglo XX frente a la Constitución del XIX son las garantías constitucionales, es decir, las garantías de la soberanía popular frente a la soberanía parlamentaria, las garantías de la Constitución frente a la ley. Mientras que la Constitución del siglo XIX es una Constituciónflexible en la que no existen límites jurídicos para el legislador y en la que, en consecuencia, no puede plantearse el control de la constitucionalidad de la ley, la Constitución del siglo XX va a ser una Constituciónrígida, únicamente reformable a través de un procedimiento distinto del

procedimiento legislativo ordinario y considerablemente agravado con respecto a éste, con base en el cual se va a ir afirmando progresivamente el control de constitucionalidad sobre los actos del legislador.

En el caso ecuatoriano, esta condición Guastiniana la podemos encontrar en el Capitulo III del Titulo IX (Supremacía de la Constitución) de la Ley Suprema del 2008, más concretamente desde el Art. 441 hasta el Art. 444 que imponen restricciones a los intentos de reformar la Carta Magna con mayor facilidad que si se tratará de un reglamento cualquiera o una ley ordinaria como había sido práctica común en los precedentes Códigos Políticos. No obstante, la actual Constitución no presenta un “blindaje absoluto”, pues franquea mecanismos de reforma de textos constitucionales, con pretextos diversos, por parte del poder constituido.

Art. 441.- La enmienda de uno o varios artículos de la Constitución que no altere su estructura fundamental, o el carácter y elementos constitutivos del Estado, que no establezca restricciones a los derechos y garantías, o que no modifique el procedimiento de reforma de la Constitución, se realizará: 1. Mediante referéndum solicitado por la Presidenta o Presidente de la República, o por la ciudadanía con el respaldo de al menos el ocho por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. 2. Por iniciativa de un número no inferior a la tercera parte de los miembros de la Asamblea Nacional. El proyecto se tramitará en dos debates; el segundo debate se realizará de modo impostergable en los treinta días siguientes al año de realizado el primero. La reforma sólo se aprobará si obtiene el respaldo de las dos terceras partes de los miembros de la Asamblea Nacional.

Art. 442.- La reforma parcial que no suponga una restricción en los derechos y garantías constitucionales, ni modifique el procedimiento de reforma de la Constitución tendrá lugar por iniciativa de la Presidenta o Presidente de la República, o a solicitud de la ciudadanía con el respaldo de al menos el uno por ciento de ciudadanas y ciudadanos inscritos en el registro electoral, o mediante resolución aprobada por la mayoría de los integrantes de la Asamblea Nacional. La iniciativa de reforma constitucional será tramitada por la Asamblea Nacional en al menos dos debates. El segundo debate se realizará al menos noventa días después del primero. El proyecto de reforma se aprobará por la Asamblea Nacional. Una vez aprobado el proyecto de reforma constitucional se convocará a referéndum dentro de los cuarenta y cinco días siguientes. Para la aprobación en referéndum se requerirá al menos la mitad más uno de los votos válidos emitidos. Una vez aprobada la reforma en referéndum, y dentro de los siete días siguientes, el Consejo Nacional Electoral dispondrá su publicación.

Art. 443.- La Corte Constitucional calificará cuál de los procedimientos previstos en este capítulo corresponde en cada caso.

Art. 444.- La asamblea constituyente sólo podrá ser convocada a través de consulta popular. Esta consulta podrá ser solicitada por la Presidenta o Presidente de la República, por las dos terceras partes de la Asamblea Nacional, o por el doce por ciento de las personas inscritas en el registro electoral. La

consulta deberá incluir la forma de elección de las representantes y los representantes y las reglas del proceso electoral. La nueva Constitución, para su entrada en vigencia, requerirá ser aprobada mediante referéndum con la mitad más uno de los votos válidos.

2) Examinemos ahora la segunda condición propuesta por Guastini: La garantía jurisdiccional de la Constitución.

El carácter fundamental de la Constitución moderna es que sus mandatos quedan fuera de la disponibilidad de las fuerzas políticas y deben ser cumplidos en forma estricta. La pregunta que surge inevitablemente es ¿Quién garantiza que ello sea cumplido?

Pues eso va a depender del diseño institucional de cada sociedad. Así en algunos casos el ente que tiene la facultad para realizar será jurisdiccional y en otros se circunscribirá a otra esfera. En lo principal, del esquema implementado se derivará uno de estos tres modelos de control de la constitucionalidad: a) La ley o el pasaje legal inconstitucional tiene vigencia hasta que es expectorada a posteriori por cualquier juez en el ámbito de su respectiva jurisdicción, sin provocar efectos erga omnes sino que tiene validez sólo en lo relativo al conflicto en concreto. No obstante que en virtud del principio del staredecisis , los fallos precedentes correspondientes a casos análogos tienen importancia capital, por su nexo jurisprudencial vinculante. Este es el teatro de control constitucional norteamericano; b) El control previo que se propone como meta impedir la entrada en vigor de cualquier ley que contrarié el ordenamiento supremo. Es por tanto un control a priori como en el caso peculiar del Tribunal Constitucional galo, que en la práctica es inaplicable por elemental lógica jurídica pues la inconstitucionalidad de una ley debe analizarse en función de casos concretos; y, c) La ley es expulsada del campo jurídico por un árbitro que se denomina Tribunal o Corte Constitucional, órgano que adopta tal resolución luego de un minucioso examen sobre casos concretos. En este esquema, el fallo del máximo organismo de control constitucional genera, como no podía ser de otra manera, efectos generales. La nueva Constitución del Ecuador, presenta este grado de constitucionalización en los siguientes artículos:

Art. 429.- La Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia. Ejerce jurisdicción nacional y su sede es la ciudad de Quito. Las decisiones relacionadas con las atribuciones previstas en la Constitución serán adoptadas por el pleno de la Corte.

Art. 436.- La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes atribuciones:

1. Ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a través de sus dictámenes y sentencias. Sus decisiones tendrán carácter vinculante.

2. Conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo impugnado.

3. Declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas, cuando en los casos sometidos a su conocimiento concluya que una o varias de ellas son contrarias a la Constitución.

4. Conocer y resolver, a petición de parte, la inconstitucionalidad contra los actos administrativos con efectos generales emitidos por toda autoridad pública. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto administrativo.

5. Conocer y resolver, a petición de parte, las acciones por incumplimiento que se presenten con la finalidad de garantizar la aplicación de normas o actos administrativos de carácter general, cualquiera que sea su naturaleza o jerarquía, así como para el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de protección de derechos humanos que no sean ejecutables por las vías judiciales ordinarias.

6. Expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública y demás procesos constitucionales, así como los casos seleccionados por la Corte para su revisión.

7. Dirimir conflictos de competencias o de atribuciones entre funciones del Estado u órganos establecidos en la Constitución.

8. Efectuar de oficio y de modo inmediato el control de constitucionalidad de las declaratorias de los estados de excepción, cuando impliquen la suspensión de derechos constitucionales.

9. Conocer y sancionar el incumplimiento de las sentencias y dictámenes constitucionales.

10. Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.

Art. 438.- La Corte Constitucional emitirá dictamen previo y vinculante de constitucionalidad en los siguientes casos, además de los que determine la ley:

1. Tratados internacionales, previamente a su ratificación por parte de la Asamblea Nacional.

2. Convocatorias a consultas populares de carácter nacional o a nivel de los gobiernos autónomos descentralizados.

3. Objeciones de inconstitucionalidad presentadas por la Presidenta o Presidente de la República en el proceso de formación de las leyes.

Art. 440.- Las sentencias y los autos de la Corte Constitucional tendrán el carácter de definitivos e inapelables.

3) Corresponde ahora analizar el tercer elemento guastiniano: La fuerza vinculante de la Constitución.

“la palabra Constitución o constitucional ya no designa un régimen, sino una norma a la que habrán de sujetarse todos los poderes del Estado.”

Ignacio de Otto

“Derecho Constitucional”

Este nivel de constitucionalización establece distancias con el constitucionalismo salpicado de sesgos positivistas que sostenía que los postulados constitucionales para tener validez debían remitirse a las leyes ordinarias. En cambio, Guastini, dice que la Ley Suprema no es un simple poemario, un libro contentivo de preceptos líricos. Por lo tanto, el tercer grado de constitucionalización de un ordenamiento jurídico está dado por el hecho que las normas constitucionales son las de mayor volumen e incidencia dentro del espectro legal de la sociedad sin necesidad de cuerpos inferiores que hagan “posible” su feliz realización.

Art. 12.- El derecho humano al agua es fundamental e irrenunciable. El agua constituye patrimonio nacional estratégico de uso público, inalienable, imprescriptible, inembargable y esencial para la vida.

Art. 13.- Las personas y colectividades tienen derecho al acceso seguro y permanente a alimentos sanos, suficientes y nutritivos; preferentemente producidos a nivel local y en correspondencia con sus diversas identidades y tradiciones culturales.

El Estado ecuatoriano promoverá la soberanía alimentaria.

4) La "sobreinterpretación" de la Constitución.

No se acaba la Constitución en sus normas escritas. Este grado está estrechamente vinculado al nivel que analizamos ut supra. Si se defiende la interpretación estrictamente ajustada a las palabras, la que Guastini denomina interpretación declarativa o prima facie, que se desprende del uso común de las palabras y de las reglas sintácticas, al mismo tiempo se estaría aceptando que la Ley Suprema únicamente puede regular ciertos aspectos de la vida social y que se deben aceptar como “normales” la infinidad de vacíos o lagunas constitucionales y legales que esto sin duda genera.

Por el contrario la interpretación “a simili” o analógica, obliga, al operador jurídico, a investigar sobre la ratio que alimenta a la norma que pretende “leer” en forma obligatoria lo que le provee un conocimiento que derivará indefectiblemente en la formulación de una nueva norma. Es decir, de esta “sobreinterpretación” nacen un sinnúmero de adecuaciones que permiten evitar lagunas constitucionales y legales.

Es en función de lo preceptuado en el Art. 429 del nuevo Código Político Nacional, que se le otorga la facultad exclusiva a la Corte Constitucional para que interprete el texto jurídico supremo y en tal virtud le corresponderá únicamente a este órgano la resolución de un sinnúmero de conflictos políticos, sociales, etc, que no podían ser previstos por el constituyente.

Esos conflictos generarán en pocos días un largo debate, pues mientras para la burguesía clásica, entre la que debemos incluir a los aparatos de distorsión de la información, alega que el Estado, por ejemplo, no debe financiar la educación superior porque no cuenta con los medios económicos suficientes, la nueva burguesía enquistada en el mismo gobierno y disfrazada con discursos de pseudos intelectuales pretende ahora señalar que a través de un reglamento se determinará que es gratuito y que no lo es, en lo que concierne al derecho humano a la educación (Art. 356.- La educación superior pública será gratuita hasta el tercer nivel…) Es que para los mercantilistas de la educación (en el Ecuador los dueños de los medios de comunicación son al mismo tiempo banqueros y dueños de Universidades como el caso del grupo Granda que maneja Teleamazonas-Banco del Pichincha y la UEES), si el Estado financia la educación superior en su totalidad se estaría atentando a la libertad de empresa y dejando espacio para que los tradicionales grupos de izquierda, que mantienen ideas marxistas caducas y que han abanderado estas propuestas capitalicen esta conquista social.

Otro ejemplo de actualidad, reitero, en el particular caso ecuatoriano, lo podría constituir para algunos, el propio Régimen de Transición (asambleístas como César Rodríguez sostienen que este colectivo de disposiciones forman parte de la nueva Constitución), que han obligado a organismos como el Tribunal Constitucional a “sobreinterpretar” estas normas para adoptar las atribuciones de la Corte Constitucional previstas en la nueva Carta Magna y evitar de esta manera que los ciudadanos resten en indefensión y sus garantías supremas sean violadas de modo alguno.

5) La aplicación directa de las normas constitucionales.

Cuando se encuentre en conflicto el Derecho y la justicia debe prevalecer lo segundo. () En el caso que un determinado conflicto legal no pueda ser solucionado por una ley secundaria, o existiendo ésta, sea visiblemente injusta, se deberán aplicar las normas constitucionales inherentes al caso concreto. De la lectura de esta disposición colegimos la relación entre los elementos 3, 4 y 5 del proceso de constitucionalizaciónguastiniano.

Art. 26.- La educación es un derecho de las personas a lo largo de su vida y un deber ineludible e inexcusable del Estado. Constituye un área prioritaria de la política pública y de la inversión estatal, garantía de la igualdad e inclusión social y condición indispensable para el buen vivir. Las personas, las familias y la sociedad tienen el derecho y la responsabilidad de participar en el proceso educativo.

Art. 87.- Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho.

La interpretación conforme de las leyes.

Presupone una interpretación armonizada entre la estructura legal ordinaria y la Carta Magna, de modo que no exista fractura entre la ley y los preceptos constitucionales. En el caso de no aplicar este esquema interpretativo habría que proceder a declarar inválidas una serie de leyes bajo la presunción de ser opuestas a la Ley Suprema, huelga decir que al aplicar este principio lo que se busca es conciliar textos legales con los postulados constitucionales para evitar ese tipo de disquisiciones y conflictos, en la medida de lo posible.

Art. 84.- La Asamblea Nacional y todo órgano con potestad normativa tendrá la obligación de adecuar, formal y materialmente, las leyes y demás normas jurídicas a los derechos previstos en la Constitución y los tratados internacionales, y los que sean necesarios para garantizar la dignidad del ser humano o de las comunidades, pueblos y nacionalidades. En ningún caso, la reforma de la Constitución, las leyes, otras normas jurídicas ni los actos del poder público atentarán contra los derechos que reconoce la Constitución.

Art. 85.- La formulación, ejecución, evaluación y control de las políticas públicas y servicios públicos que garanticen los derechos reconocidos por la Constitución, se regularán de acuerdo con las siguientes disposiciones:

1. Las políticas públicas y la prestación de bienes y servicios públicos se orientarán a hacer efectivos el buen vivir y todos los derechos, y se formularán a partir del principio de solidaridad.

2. Sin perjuicio de la prevalencia del interés general sobre el interés particular, cuando los efectos de la ejecución de las políticas públicas o prestación de bienes o servicios públicos vulneren o amenacen con vulnerar derechos constitucionales, la política o prestación deberá reformularse o se adoptarán medidas alternativas que concilien los derechos en conflicto...

La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas.

Esta condición es multicausal y por lo tanto tiene que ver, en primer lugar, con el dispositivo previsto en el propio texto constitucional para resolver conflictos políticos, en base a normas de la Ley Suprema, entre diversos entes estatales.

En esa línea, la Constitución ecuatoriana así lo prevé en el numeral 7 del Art. 436, que reza

Art. 436.- La Corte Constitucional ejercerá, además de las que le confiera la ley, las siguientes atribuciones:

7. Dirimir conflictos de competencias o de atribuciones entre funciones del Estado u órganos establecidos en la Constitución.

En segundo término, este grado de constitucionalización, tiene que ver con la conducta de los jueces en general y en el caso ecuatoriano con la Corte Constitucional en particular. Hace relación al control de las actuaciones del poder legislativo. En el caso ecuatoriano, un ejemplo lo podemos encontrar en el numeral 1 del Art. 130 de la nueva Constitución, cuyo texto a continuación ponemos a consideración:

Art. 130.- La Asamblea Nacional podrá destituir a la Presidenta o Presidente de la República en los siguientes casos:

1. Por arrogarse funciones que no le competan constitucionalmente, previo dictamen favorable de la Corte Constitucional.

Asimismo lo encontramos en el tema del enjuiciamiento político de la Presidenta o Presidente, o de la Vicepresidenta o Vicepresidente de la República, en el Art. 129,

Art. 129.- La Asamblea Nacional podrá proceder al enjuiciamiento político de la Presidenta o Presidente, o de la Vicepresidenta o Vicepresidente de la República, a solicitud de al menos una tercera parte de sus miembros, en los siguientes casos:

1. Por delitos contra la seguridad del Estado.

2. Por delitos de concusión, cohecho, peculado o enriquecimiento ilícito.

3. Por delitos de genocidio, tortura, desaparición forzada de personas, secuestro u homicidio por razones políticas o de conciencia.

Para iniciar el juicio político se requerirá el dictamen de admisibilidad de la Corte Constitucional, pero no será necesario el enjuiciamiento penal previo.

En un plazo de setenta y dos horas, concluido el procedimiento establecido en la ley, la Asamblea Nacional resolverá motivadamente con base en las pruebas de descargo presentadas por la Presidenta o Presidente de la República.

Por último, tenemos la utilización de las normas constitucionales como sustento para justificar decisiones políticas y en este tema el articulado de la nueva Constitución ecuatoriana también presenta ejemplos interesantes en los últimos días.

Entre otras cosas, para evitar que exista una paralización en el despacho de los procesos que son de conocimiento de la Corte Nacional de Justicia, por la renuncia de los anteriores Magistrados de la extinta Corte Suprema, que se negaron a ser parte del sorteo previsto en los anexos constitucionales propios de la transición de un paradigma a otro, le corresponderá a la Corte Constitucional resolver este conflicto. Lo hará, amparándose en lo que determina el Art. 429, previamente citado, que le otorga las facultades para ser el ente con facultades exclusivas de interpretar la Ley Suprema y por derivación está en grado de argumentar la validez o no de ciertos actos propios del ejercicio del poder.

Conclusiones

1.- El Estado nació como único depositario de la dominación humana, esta arbitrariedad no sólo se circunscribió a la esfera de la política, sino que fue general, más, resulta evidente que el Estado, por sí solo, nunca habría logrado acaparar tal trascendencia sino hubiera contado con la colaboración de su aliado natural: la ley.

2.- Diversos estudiosos han aportado con sus tesis al desarrollo del constitucionalismo. Hobbes, por ejemplo, en “El Leviatán”, nos presenta una descripción apocalíptica, de una sociedad en ruinas, en las que el hombre es lobo del hombre, unos contra otros se atacan ferozmente y la barbarie es la cotidianidad.

3.- Con Jean Jacques Rosseau, asistimos a una evolución conceptual de relevancia incalculable. Para Rousseau, sólo en un Estado fundado en un principio democrático, donde la soberanía reside en la voluntad general de los hombres se puede existir auténticamente.

4.- Mediante el contrato social, según Rousseau, enajenamos derechos y una parte significativa de la propia libertad, para que una organización colectiva contentiva de una existencia digna, pueda tener vigencia.

5.- Un primer estadio del constitucionalismo: Un Estado, en apariencia de “Derecho”, nominalista y defensor de un concepto meramente formal de Ley Suprema. Aunque resulte difícil de asimilarlo, el concepto de soberanía, por más de tres siglos, pasó a convertirse en la base de todo el estudio constitucional y de cualquier esbozo político.

6.- Un segundo momento constituyente, se produce con la discusión generada en torno al concepto de democracia y legitimidad, matizado por el “permiso” para que las mujeres tengan derecho al sufragio, con el desarrollo de los estudios sobre control de la constitucionalidad y la irrupción de las categorías filosóficas contenidas en los derechos civiles y políticos.

7.- En México, en 1917 estalla “la revolución” y su más grande conquista, esto es, la sanción de su Carta progresista y dos años más tarde, en 1919 se dicta la Ley Suprema de Weimar en Alemania. Ambos hechos nos presentan un “tercer estadio constituyente”: El constitucionalismo social.

8.- El neoconstitucionalismo latinoamericano, el cuarto estadio constituyente, se nutre y vive de una determinada visión política, no es menos cierto que se genera bajo tres dimensiones. El neo-constitucionalismo puede entenderse bajo tres acepciones principales: 1.) como modelo de Estado; al que llamaremos modelo político; 2.) como teoría del Derecho; y, 3.) como ideología. En la dimensión de la primera acepción ó dimensión, se encuadra a la perfección el rol que le compete a nuestra actualidad política en la nueva comunidad constitucional latinoamericana.

9.- El Estado Constitucional supone la revalorización del Derecho, desde sus cimientos hasta su más encumbrada cúspide, en su naturaleza y génesis, en su interpretación y aplicación, incluyendo las fuentes, la hermenéutica, el rol del Estado la interpretación del orden jurídico con el internacional y otros elementos no menos trascendentes.

10.- De ese nuevo paradigma, es elemento sustancial, la mayor independencia del Derecho con respecto al Estado, a la ley y a la soberanía. Así entendido, el Estado Constitucional supone la aproximación máxima a la que se ha llegado en la materialización del ideal jurídico de la civilización occidental, esto es, el gobierno por medio del derecho que se impone a la voluntad de quienes tienen el poder.

11.- En este esquema, el intérprete de la Constitución se halla más libre para desplegar la búsqueda de armonía entre los derechos fundamentales en conflicto, conjugándolos con sujeción a la finalidad presente en todo valor, principio o precepto jurídico de índole trascendental, de esta teorización lógico-formal se avanza a la argumentación razonable y práctica infundiendo vida al ordenamiento normativo.

12.- Ricardo Guastini, señala que la constitucionalización no es un proceso bipolar, no se concibe como un problema de claros y oscuros.

13.- De ahí deriva su tesis que existirán Estados en los que se cumplirán ciertos grados o niveles de constitucionalización más o menos desarrollados que en otros.

14.- Todo proceso de constitucionalización al aplicarse sobre sociedades concretas, poseedoras de peculiaridades que las distinguen unas de otras, varía.

Estado Constitucional de Derechos y Justicia.

En el 98 el Ecuador definió a su Estado como “social de derecho”. Ésta no es una fórmula hueca. Esta definición implica que además de organizarse sometido a la ley, el Estado tiene la obligación positiva de intervenir para generar bienestar para los ciudadanos.

Es hora de ir más allá. Debemos definir al Ecuador como un Estado Constitucional de Derecho. ¿Qué es esto? ¿En qué se diferencia del anterior? ¿Qué implica?

Tal vez la más sencilla pero también la más contundente de las definiciones la da Herbert Krugger: “si por siglos el ejercicio de los derechos fundamentales fue posible en la medida que lo permitía la ley, hoy la ley vale en la medida que respeta a los derechos esenciales”

Juan Carlos Ferrada:

“(…) a partir de una afirmación rotunda de la supremacía de la Constitución sobre todas las normas del ordenamiento jurídico, derivado del nuevo carácter normativo de ésta (…), se establece una reconstrucción de todo el sistema jurídico, en el que los derechos fundamentales, especialmente, se transforman en el eje central del sistema (…), irradiando sus efectos sobre todas las demás normas e instituciones jurídicas”.

José Luis Cea Egaña:

“Rectamente entendido, el paradigma del Estado Constitucional de Derecho equivale a una reformulación, desde sus bases hasta sus más elevados y determinantes objetivos, de lo que es el Derecho en su naturaleza y génesis, en su interpretación y aplicación, incluyendo las fuentes, la hermenéutica, el rol del Estado en el ordenamiento jurídico, las conexiones con la Sociedad Civil en democracia y otros vectores de semejante importancia. De ese paradigma es criterio esencial la mayor independencia del Derecho con respecto a la soberanía, única manera que aquél se imponga a ésta, postulado que debe seguir en el orden jurídico interno y también, no cabe duda, en el ámbito internacional”

Esta frase que parece muy sencilla, en realidad define al Estado y sus responsabilidades. Convertiría a la constitución y a los derechos en el plan del Estado, en la norma para el funcionamiento de los diferentes órganos del Estado y en los principios y objetivos de las políticas públicas.

En nuestro país, como hemos estudiado, se ha adaptado el sistema a lo que hoy conocemos como Estado Constitucional de Derechos y Justicia, por ende, y con ese sistema estatal vigente, resulta fácil realizar una concepción, o al menos hacernos idea, de lo que son los derechos constitucionales.

Como es lógico, son aquellos Derechos que se encuentran vigentes en la Constitución, y que, en el actual sistema, aparecen con la particularidad de tener la misma jerarquía y de ser interdependientes los unos para con los otros, tal como manifiesta la Constitución de la República en su Art. 11 numeral 6 que textualmente versa “Todos los principios y los derechos son inalienables, irrenunciables, indivisibles, interdependientes y de igual jerarquía”

Garantías Constitucionales de los Derechos.-

El maestro Luis Cueva Carrión, en su obra de Derecho Constitucional titulada “La Acción Constitucional Ordinaria de Protección”, manifiesta que las Garantías Jurisdiccionales son mecanismo jurídicos de defensa de de los Derechos Constitucionales creados por la Constitución, estructurados por las leyes procesales y administrados por los órganos jurisdiccionales.

Cita al tratadista Gregorio Badén quien manifiesta que las Garantías Constitucionales son los medios que la Ley Fundamental pone a disposición de los hombres para sostener y defender sus derechos frente a las autoridades, los individuos y los grupos sociales, y sin las cuales el reconocimiento de estos últimos será siempre catálogo de buenas intenciones. La garantía es el instrumento efectivo para que, por su intermedio, pueda hacer efectivo cualquiera de los derechos que esa misma ley le reconoce, y el instrumento que tiene el sistema constitucional para asegurar su subsistencia.

Es la protección práctica y concreta que se dispensa a los derechos del hombre, de modo que la inexistencia o fracaso de una garantía no significa la negación de un derecho, sino su inaplicabilidad positiva por la inexistencia de aquella, y la eventual suspensión de una garantía no significa la suspensión del derecho respectivo, así como también la suspensión de un derecho no implica, necesariamente, la suspensión de la garantía, al privar a esta de su objeto específico.

Entendemos que las garantías constitucionales son todos los recursos establecidos en forma expresa o implícita por la Constitución, y cuyos alcances no se limitan a la defensa de los derechos individuales y sociales, sino que también se extienden a la defensa de las instituciones y del sistema constitucional.

El mismo Dr. Cueva indica también que la Carta Política establece los derechos fundamentales de los sujetos, pero, para que se respeten y se cumplan, es necesario dotarles de garantías a fin de que tengan efectividad en la realidad; sin estas garantías, todo el catálogo de derechos no pasaría de ser sino una declaración lírica sin utilidad alguna. ¿De qué le vale a un individuo que en su Constitución existan los mejores derechos del mundo si nadie los respeta ni se lo reconoce? Son las Garantías Jurisdiccionales las que posibilitan que, cuando un derecho fundamental es violado, se lo reconozca y se lo restablezca a favor de los administrados que han sufrido la violación.

Por último, es importante también mencionar que, en nuestra normativa jurídica vigente, los principios de aplicación de la Garantías Constitucionales son la universalidad subjetiva, informalidad, celeridad, inmediatez, no subsidiaridad, trámite preferencial, diversidad cultural, oralidad e inaplicabilidad de las normas procesales que tiendan a retardar el ágil despacho.

Hábeas Corpus.-

El Dr. Nestor Darío Rombolá y el Dr. Lucio Marín Reboiras, en su obra “Diccionario Ruy Díaz de Ciencias Jurídicas y Sociales” definen al Hábeas Corpus como el procedimiento destinado a proteger el derecho a la libertad personal, a evitar que la autoridad prolongue indebidamente la detención de una persona, a verificar el estado en que ella se lleva a cabo, obteniendo su inmediata puesta a disposición de la autoridad judicial que competa, a efectos de expedirse sobre la legalidad o no de la detención o los actos que se cometan durante la misma.

En la antigüedad, nació como un procedimiento anglosajón, sumario, rápido y carente de formalismos, el cual podía ser requerido por el detenido, por un tercero e incluso de oficio. Actualmente, requiere de un procedimiento sumario en juicio no contradictorio. Prevalece la opinión que la caracteriza como una acción, a aquella otra que la interpreta como un recurso.

Guillermo Cabanellas de Torres, en su Diccionario de Derecho Usual, nos ofrece una definición desde el aspecto etimológico de la locución, y manifiesta que Hábeas Corpus son palabras latinas, y ya españolas y universales, que significan literalmente “que traigas tu cuerpo” o “que tengas tu cuerpo”.

Es importante mencionar que el Hábeas Data se encontraba establecido en la Constitución de 1998, con la diferencia de que, por muchos años, hasta antes de la actual Carta Suprema, este recurso, ahora Acción, era tramitado ante el Alcalde de la ciudad, y no ante los jueces constitucionales.

Hábeas Data.-

Hábeas Data, voces latinas que en español significan “Ver los Datos”, registra un antiguo antecedente dentro de la legislación constitucional ecuatoriana, y en la actualidad, en la Constitución de 2008, también es considerada como una de las Garantías Jurisdiccionales para la tutela efectiva de los Derechos Constitucionales

El ya citado Diccionario de Ruy Díaz, indica que Hábeas Data es la protección integral de los datos personales asentados en archivos, registros, bancos de datos u otros medios técnicos de tratamiento de datos, sean éstos públicos o privados, destinados a dar informes, para garantizar el derecho al honor y a la intimidad de las personas, así como también el acceso a la información que sobre las mismas se registre.

El desarrollo tecnológico en el área de la informática generó la compilación y acopio de datos y debido a la facilidad de acceso a los mismos ha expuesto a terceros la privacidad de las personas.

GARANTÍAS JURISDICCIONALES EN LA CONSTITUCIÓN 2008

Una Constitución no es un hecho social que deba ser aislado para ser estudiado desde una perspectiva puramente jurídica. El proceso que dio origen a la actual Constitución ecuatoriana, en un contexto de décadas de luchas sociales, es el mejor ejemplo de esta primera afirmación. Más aún, si consideramos que dos de las causas más inmediatas de la Constituyente 2008 fueron, justamente, la Constituyente y la Constitución de 1997 – 1998, procesos repudiables de teatralización política que dieron lugar a una de las más nefastas décadas en la historia del Ecuador; procesos que absorbieron las contradicciones sociales, la corrupción, las luchas de poder y la esperanza del pueblo ecuatoriano para producir una semblanza de democracia dentro de la democracia, al más puro estilo de Hollywood; procesos que sembraron devastación, saqueo fiscal, pobreza y desencanto; procesos que nos condujeron a la peor de las crisis democráticas que ha vivido el Ecuador.

El análisis constitucional descontextualizado y sincrónico es una puñalada metodológica en la historia, incluso si parte de pretendidas técnicas comparativas, tan en boga hoy en día, pues niega el carácter identitario y cultural del proceso político. Es un arma blanca tan peligrosa como la misma escenografía política con que en 1997 y 1998 se sembraron las bases para saquear y vaciar al Ecuador de contenido cultural e histórico, y de riqueza económica, en medio del asombro, la incomprensión y la desesperanza de todos y todas las ecuatorianas que participamos en las luchas políticas de esos días.

Nuestro país, en décadas de corrupción; de gobierno de partidos, que no del pueblo; de indignidad e intrascendencia de la política y lo político; de pobreza, desempleo, migración y violencia; de dolarización y pérdida de la soberanía y la dignidad nacional; se vio abocado al ejercicio del poder constituyente en medio de una democracia puramente formal. Si antes, este ejercicio del poder era propio de los gobiernos que volvían después de períodos dictatoriales, la inmensa mayoría del Ecuador tomó la decisión de emplear los mismos instrumentos del poder tradicional para, desde la base, provocar los cambios necesarios para construir una democracia real y una revolución ciudadana pacífica. Por eso, esta Constitución es tan importante: porque no solo es unnorma o conjunto de normas, sino que expresa una concepción del país en su integridad.

La Constitución 2008, aprobada por la Asamblea Constituyente reunida en Montecristi, y puesta en vigencia por el pueblo ecuatoriano a través de un referéndum aprobatorio con los más altos márgenes de participación, aprobación y legitimidad política en la historia del Ecuador, nos plantea, desde diversas ópticas de la convivencia social, una nutrida cantidad de desafíos:

En lo político, nuestra Constitución marca el camino hacia nuevas formas de organización y relación con el poder público, en las que la ciudadanía juega un papel protagónico: desde la democracia directa, con contenidos como la iniciativa popular normativa (Art. 103), mediante la cual los ciudadanos pueden pedir directamente la reforma o puesta en vigencia de normas jurídicas de toda jerarquía, hasta la revocatoria del mandato (Art. 105), el derecho a la resistencia frente a las acciones y omisiones del poder público (Art. 98), la intervención en las decisiones del poder –como eje transversal-, y el ejercicio de

su poder constituyente (Art. 444). Pero también marca el camino para recuperar el valor de la soberanía, cuyo ejercicio se multiplica en todo el texto constitucional: soberanía nacional e internacional, soberanía económica, soberanía alimentaria, soberanía energética, soberanía educativa.

En lo institucional, la Constitución modifica el esquema positivista de relación entre los poderes o funciones del Estado: les impone el deber de coordinar sus acciones para el cumplimiento de sus fines, y para hacer efectivo el goce y ejercicio de los derechos reconocidos en la Constitución (Art. 226). Pero además, la creación de nuevas instituciones como el Consejo de Participación Ciudadana y Control Social o la Corte Constitucional, inherentes a la calidad garantista de la norma suprema; la renovación y reorganización del poder legislativo y judicial, que desdeñan lo cosmético y modifican su composición y estructura de funcionamiento; son algunos de los elementos que deben ser valorados en los cambios institucionales que vive el Ecuador.

En lo social, sin duda, el catálogo de derechos y garantías ciudadanas, desde el Buen Vivir hasta el compromiso sustancial con el desarrollo del ciudadano y sus derechos básicos (salud, vivienda, alimentación, educación, cultura, recreación, etc.), constituyen valores destacables de nuestra Constitución.

Hemos transitado de una visión neoliberal a un Estado volcado al respeto de los derechos y garantías vitales de los ciudadanos.

Constituyen también garantías ciudadanas fundamentales para el buen vivir, que no se puede hacer efectivo sin los recursos necesarios, y que requiere de la superación de los intereses particulares y la reivindicación de lo público, los desafíos del nuevo Estado frente a la riqueza y su redistribución; la soberanía sobre los sectores estratégicos de la economía nacional, el agua, los recursos no renovables, el espectro radioeléctrico, las telecomunicaciones; las garantías y prohibiciones en materia de inversión y endeudamiento público.

Todos estos aportes, además de aquellos que constituyen la declaración de los derechos –muchos de los cuales tienen largo recorrido desde la independencia de los Estados Unidos de Norteamérica de 1787 y la Revolución Francesa de 1789, hitos del iluminismo liberal y bases fundacionales de nuestros Estados de derecho- representan un reto para el país, para sus ciudadanos, para las instituciones.

EL NEOCONSTITUCIONALISMOECUATORIANO

El reto o desafío que ha despertado mayor interés, en los espacios y foros académicos de Abogados, jueces y estudiantes de derecho, es la relación de la nueva Constitución con los otros cuerpos normativos, jerárquicamente inferiores. De la declaración de las constituciones liberales, basadas en el modelo kelseniano, de la cúspide de una pirámide, la norma más alta y, en consecuencia, norma puramente declarativa, que debía ser desarrollada por los legisladores secundarios y no por el legislador constituyente, el Ecuador pasa a una nueva forma de constitucionalismo, a un nuevo tipo de Constitución.

La aceptación y comprensión de un nuevo constitucionalismo o neoconstitucionalismo implica un esfuerzo en todos los niveles: en la reconceptualizción del orden jurídico; en la revaloración de la norma constitucional; en la búsqueda de un sentido estético y práctico; en la incorporación de una nueva axiología en los niveles de la recomposición de solidaridad y la reciprocidad, de la incorporación de las equidades, de la comprensión integral del individuo, de la descosificación de la naturaleza, del reconocimiento de lo colectivo, de la vivificación de lo étnico hasta ayer museologizado, del respeto a lo popular y comunitario en lugar de su marginalización vía una integración excluyente. Nuestra Constitución es un ejemplo vivo de la forma en que, desde el más alto cuerpo normativo, se convierte a un texto –antes reservado a las grandes declaraciones- en una herramienta para profundizar y garantizar el efectivo cumplimiento de los derechos, que es aplicable más allá de la existencia de legislación derivada o secundaria.

Nuestra Constitución plantea, como ninguna otra en la historia de la República, que el Estado tiene una finalidad esencial: hacer que todos los derechos y garantías enunciados a favor de los ciudadanos sean gozados y ejercidos en forma plena, dotando a los habitantes –individual o colectivamente considerados- de las herramientas para exigir el cumplimiento de esas garantías y derechos, para acudir directamente a los espacios de poder público y hacerlos efectivos. En este sentido, nuestra Constitución inaugura un Estado de Bienestar, en el que la teoría del orden piramidal de las normas jurídicas es desplazada por el nuevo rol del Estado en la satisfacción de las necesidades esenciales del hombre, poniendo al servicio del ciudadano la riqueza colectiva, reivindicando lo público en su manejo y proclamando, ideológicamente, a la naturaleza, el agua, la salud, la vivienda, la educación y la cultura como las fuentes del verdadero buen vivir.

CARACTERÍSTICAS DEL CONSTITUCIONALISMO ECUATORIANO (2008).-

El Estado ecuatoriano, en la Constitución 2008, se define como “constitucional de derechos y justicia, social, democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico”, conforme lo establecido en el Art. 1. Esta definición implica modificaciones profundas ideológico-políticas con relación al Estado neoliberal de derecho o social de derecho, vigente hasta el 20 de octubre de 2008.

El Estado constitucional de derechos implica que “… el fin del Estado es el reconocimiento, promoción, garantía de los derechos constitucionalmente establecidos. La parte que se conoce como dogmática cobra protagonismo en relación a la parte orgánica y en relación al sistema jurídico” (Avila, Ramiro, en “Constitución del 2008 en el contexto andino”, Min. de Justicia, 2008). Por tanto, esta definición implica que en el centro de la acción pública y del Estado se encuentran los derechos y la justicia garantizados por la Constitución.

Desde un punto de vista doctrinario, la declaración de un Estado como constitucional implica, al menos, que el modelo sigue las siguientes características esenciales:

1) La Constitución es norma suprema (Art. 424), dentro del sistema de fuentes, por lo que las leyes inferiores deben adecuar su contenido y estructura a aquella. Esta característica parece no diferenciarse del sistema piramidal de normas positivas kelseniano, pero si se analiza con las siguientes dos características, se podrá ver que se produce un cambio fundamental, en lo declarativo y en lo operativo.

2) La Constitución tiene carácter normativo y fuerza vinculante por sí sola, por lo que no necesita de ninguna norma inferior, ley o reglamento, para su instrumentación material. En este sentido, el Art. 426, inciso final dice: “Los derechos consagrados en la Constitución y los instrumentos internacionales de derechos humanos serán de inmediato cumplimiento y aplicación. No podrá alegarse falta de ley o desconocimiento de las normas para justificar la vulneración de los derechos y garantías establecidos en la Constitución, para desechar la acción interpuesta en su defensa, ni para negar el reconocimiento de tales derechos.

3) La Constitución, tratándose de norma suprema, con carácter normativo y fuerza vinculante propia, es de aplicación directa e inmediata por parte de todos los jueces, tribunales, autoridades y servidores públicos. El mismo Art. 426, inciso segundo, señala: “Las juezas y jueces, autoridades administrativas y servidoras y servidores públicos, aplicarán directamente las normas constitucionales y las previstas en los instrumentos internacionales de derechos humanos siempre que sean más favorables a las establecidas en la Constitución, aunque las partes no las invoquen expresamente.”.

4) La Constitución debe establecer un conjunto definido y amplio de Garantías Jurisidiccionales. De esta manera, los derechos de los ciudadanos se convierten en un vínculo para con el Estado: si no se respetan o no se cumplen, el ciudadano tiene los medios disponibles para que la justicia constitucional actúe en forma expedita. Esta es una de las características que mayores observaciones despierta, el carácter procedimental de las normas constitucionales, que fijan competencia y formas de actuación de los jueces y tribunales, cuestión que antes era reservada a las leyes inferiores.

5) Finalmente, se define una justicia constitucional que se erija en la máxima y principal instancia de resolución de conflictos derivados de la violación de los derechos y garantías constitucionales de los ciudadanos, en el caso ecuatoriano, mediante el establecimiento de la Corte Constitucional.

Con estas características –a las que se podría acotar otras como la rigidez de las normas constitucionales, la fuente del poder constituyente, el aspecto orgánico y los poderes establecidos, los límites del ejercicio de las potestades estatales etc.- se produce una relación entre la Constitución y el ordenamiento jurídico en el que toda forma de hermenéutica (interpretación) pasa por los principios constitucionales rectores de los derechos, garantías y poderes en primer término.

Regular por casos (casuística, principio positivista) y regular por principios (parámetros de comprensión amplios a los cuales el juez y la autoridad le asigna un sentido que mejor se ajuste a la Constitución) no es un ejercicio arbitrario. De conformidad con el Art. 427, la hermenéutica jurídica tiene reglas pro

constitución y pro derechos: “Las normas constitucionales se interpretarán por el tenor literal que más se ajuste a la Constitución en su integralidad. En caso de duda, se interpretarán en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos y que mejor respete la voluntad del constituyente, y de acuerdo con los principios generales de la interpretación constitucional.”

De las características destacadas, para comprender el constitucionalismo ecuatoriano, es necesario abordar con mayor profundidad las garantías jurisdiccionales y la justicia constitucional, ambos, mecanismos de aplicación efectiva del modelo de Estado, por cuanto la única forma de evitar que nuestra Constitución se convierta en una mera referencia decorativa, en un simple derecho simbólico que todos leen y nadie respeta, era dotar a la institucionalidad del Estado de las herramientas y mecanismos adecuados para superar el positivismo tradicional y vigilar el cumplimiento efectivo del catálogo de derechos. Por esto se debía imperativamente establecer: a) una Corte Constitucional, con amplias facultades para ser la guardiana de la Constitución y no de los intereses políticos de los partidos, y un completo sistema de garantías jurisdiccionales, con procedimientos y recursos que conforme se vayan aplicando en el cuerpo social, unifiquen la jurisprudencia y obliguen a los jueces, de cualquier nivel y en cualquier materia, a observar las normas constitucionales en primer lugar. Desarrollemos estas ideas:

GARANTÍAS JURISDICCIONALES DE LA CONSTITUCION 2008

Las garantías jurisdiccionales configuran el marco de cumplimiento de los derechos y son los mecanismos previstos -en la norma suprema- para que un derecho se respete, se cumpla, o para se cese en su violación o atropello, acudiendo a los órganos de justicia. En los niveles de acción del poder público, un derecho debe ser reconocido y aplicado en forma directa e inmediata por la autoridad pública, en el marco de una política general, pero si ello no ocurre, o la autoridad contraviene la Constitución, estos derechos requieren de mecanismos judiciales de cumplimiento.

Los Arts. 86 y 87 de la Constitución 2008 fijan las garantías jurisdiccionales de los ciudadanos para hacer efectivos sus derechos y ejercer las acciones previstas en ella. Estos dos artículos marcan el camino de un salto cualitativo: la oralidad, la celeridad y el final del excesivo formalismo al que se sometió nuestra administración de justicia en materia constitucional. Para esto, en resumen, se cita lo fundamental:

a) El numeral 1 dispone que cualquier persona, grupo de personas, comunidad, pueblo o nacionalidad podrá proponer las acciones previstas en la Constitución. Con esto se prescinde de los informes previos de admisibilidad o de la recolección de firmas u otras formas de limitar el acceso a la justicia que consagraba la Constitución de 1998. Tratándose de normas constitucionales, se sobrepasa la mera formalidad de las “partes procesales” del derecho adjetivo, para ubicarse en el ámbito de la legitimidad de la impugnación, antes que en la calidad del impugnante. Por esta razón, el principio de seguridad jurídica adquiere una dimensión esencial: implica que los actos con origen y efectos obligatorios, legales o normativos se deben suscribir o dictar con

observancia y apego a las normas que los regulan; y, que los organismos de justicia deben resolver sobre las observaciones y objeciones propuestas sobre estos actos.

Ya no tiene que ve con el sujeto que impugna, sino con el objeto de la impugnación.

b) Se establece un procedimiento sencillo, rápido, oral en todas sus fases e instancias, en la que todos los días y horas son hábiles.

c) Se elimina toda formalidad en la presentación de la acción, incluso aquella de requerir la firma de un abogado o la cita de la norma infringida.

d) Se permite notificaciones por cualquier medio, por el más eficaz al alcance del juez o de los accionantes.

e) Se determina un procedimiento sumario, cito:

Presentada la acción, la jueza o juez convocará inmediatamente a una audiencia pública, y en cualquier momento del proceso podrá ordenar la práctica de pruebas y designar comisiones para recabarlas. Se presumirán ciertos los fundamentos alegados por la persona accionante cuando la entidad pública requerida no demuestre lo contrario o no suministre información. La jueza o juez resolverá la causa mediante sentencia, y en caso de constatarse la vulneración de derechos, deberá declararla, ordenar la reparación integral, material e inmaterial, y especificar e individualizar las obligaciones, positivas y negativas, a cargo del destinatario de la decisión judicial, y las circunstancias en que deban cumplirse.

Las sentencias de primera instancia podrán ser apeladas ante la corte provincial. Los procesos judiciales sólo finalizarán con la ejecución integral de la sentencia o resolución.

Si la sentencia o resolución no se cumple por parte de servidoras o servidores públicos, la jueza o juez ordenará su destitución del cargo o empleo, sin perjuicio de la responsabilidad civil o penal a que haya lugar. Cuando sea un particular quien incumpla la sentencia o resolución, se hará efectiva la responsabilidad determinada en la ley.

f) Otro avance fundamental es el relativo a las medidas cautelares. Con éstas se puede obtener una protección efectiva de los derechos en forma diligente y oportuna. Cito:

Art. 87.- Se podrán ordenar medidas cautelares conjunta o independientemente de las acciones constitucionales de protección de derechos, con el objeto de evitar o hacer cesar la violación o amenaza de violación de un derecho.

La Constitución 2008 prevé además varias acciones constitucionales. Estas acciones son:

La acción de protección (Art. 88).

Art. 88.- La acción de protección tendrá por objeto el amparo directo y eficaz de los derechos reconocidos en la Constitución, y podrá interponerse cuando exista una vulneración de derechos constitucionales, por actos u omisiones de cualquier autoridad pública no judicial; contra políticas públicas cuando supongan la privación del goce o ejercicio de los derechos constitucionales; y cuando la violación proceda de una persona particular, si la violación del derecho provoca daño grave, si presta servicios públicos impropios, si actúa por delegación o concesión, o si la persona afectada se encuentra en estado de subordinación, indefensión o discriminación.

La acción de habeas corpus (Art. 89 y 90).

Art. 89.- La acción de hábeas corpus tiene por objeto recuperar la libertad de quien se encuentre privado de ella de forma ilegal, arbitraria o ilegítima, por orden de autoridad pública o de cualquier persona, así como proteger la vida y la integridad física de las personas privadas de libertad.

Inmediatamente de interpuesta la acción, la jueza o juez convocará a una audiencia que deberá realizarse en las veinticuatro horas siguientes, en la que se deberá presentar la orden de detención con las formalidades de ley y las justificaciones de hecho y de derecho que sustenten la medida. La jueza o juez ordenará la comparecencia de la persona privada de libertad, de la autoridad a cuya orden se encuentre la persona detenida, de la defensora o defensor público y de quien la haya dispuesto o provocado, según el caso. De ser necesario, la audiencia se realizará en el lugar donde ocurra la privación de libertad.

La jueza o juez resolverá dentro de las veinticuatro horas siguientes a la finalización de la audiencia. En caso de privación ilegítima o arbitraria, se dispondrá la libertad. La resolución que ordene la libertad se cumplirá de forma inmediata.

En caso de verificarse cualquier forma de tortura, trato inhumano, cruel o degradante se dispondrá la libertad de la víctima, su atención integral y especializada, y la imposición de medidas alternativas a la privación de la libertad cuando fuera aplicable.

Cuando la orden de privación de la libertad haya sido dispuesta en un proceso penal, el recurso se interpondrá ante la Corte Provincial de Justicia.

Art. 90.- Cuando se desconozca el lugar de la privación de libertad y existan indicios sobre la intervención de algún funcionario público o cualquier otro agente del Estado, o de personas que actúen con su autorización, apoyo o aquiescencia, la jueza o juez deberá convocar a audiencia al máximo

representante de la Policía Nacional y al ministro competente. Después de escucharlos, se adoptarán las medidas necesarias para ubicar a la persona y a los responsables de la privación de libertad.

La acción de acceso a la información (Art. 91).

Art. 91.- La acción de acceso a la información pública tendrá por objeto garantizar el acceso a ella cuando ha sido denegada expresa o tácitamente, o cuando la que se ha proporcionado no sea completa o fidedigna. Podrá ser interpuesta incluso si la negativa se sustenta en el carácter secreto, reservado, confidencial o cualquiera otra clasificación de la información. El carácter reservado de la información deberá ser declarado con anterioridad a la petición, por autoridad competente y de acuerdo con la ley.

La acción de habeas data (Art. 92).

Art. 92.- Toda persona, por sus propios derechos o como representante legitimado para el efecto, tendrá derecho a conocer de la existencia y a acceder a los documentos, datos genéticos, bancos o archivos de datos personales e informes que sobre sí misma, o sobre sus bienes, consten en entidades públicas o privadas, en soporte material o electrónico. Asimismo tendrá derecho a conocer el uso que se haga de ellos, su finalidad, el origen y destino de información personal y el tiempo de vigencia del archivo o banco de datos.

Las personas responsables de los bancos o archivos de datos personales podrán difundir la información archivada con autorización de su titular o de la ley.

La persona titular de los datos podrá solicitar al responsable el acceso sin costo al archivo, así como la actualización de los datos, su rectificación, eliminación o anulación. En el caso de datos sensibles, cuyo archivo deberá estar autorizado por la ley o por la persona titular, se exigirá la adopción de las medidas de seguridad necesarias. Si no se atendiera su solicitud, ésta podrá acudir a la jueza o juez. La persona afectada podrá demandar por los perjuicios ocasionados.

La acción por incumplimiento (Art. 93).

Art. 93.- La acción por incumplimiento tendrá por objeto garantizar la aplicación de las normas que integran el sistema jurídico, así como el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de derechos humanos, cuando la norma o decisión cuyo cumplimiento se persigue contenga una obligación de hacer o no hacer clara, expresa y exigible. La acción se interpondrá ante la Corte Constitucional.

La acción extraordinaria de protección (Art. 94 y 437).

Art. 94.- La acción extraordinaria de protección procederá contra sentencias o autos definitivos en los que se haya violado por acción u omisión derechos reconocidos en la Constitución, y se interpondrá ante la Corte Constitucional. El recurso procederá cuando se hayan agotado los recursos ordinarios y extraordinarios dentro del término legal, a menos que la falta de interposición de estos recursos no fuera atribuible a la negligencia de la persona titular del derecho constitucional vulnerado.

Art. 437.- Los ciudadanos en forma individual o colectiva podrán presentar una acción extraordinaria de protección contra sentencias, autos definitivos y resoluciones con fuerza de sentencia. Para la admisión de este recurso la Corte constatará el cumplimiento de los siguientes requisitos:

Que se trate de sentencias, autos y resoluciones firmes o ejecutoriados.

Que el recurrente demuestre que en el juzgamiento se ha violado, por acción u omisión, el debido proceso u otros derechos reconocidos en la Constitución.

Es necesario destacar que el establecimiento de estas acciones, en el rango de garantías jurisdiccionales, implica por sí mismo un poderoso mensaje de atención para todos los operadores de justicia: las normas, por su jerarquía se aplican en el orden establecido por el Art. 425 de la Constitución 2008. Es la Constitución la que debe ser observada en primer lugar, sus preceptos, sus garantías, y luego, las normas de las leyes secundarias. Hoy estamos en un foro académico, ustedes más que nadie saben que bajo el imperio de la constitución anterior, los jueces no observaron el orden jerárquico de las normas, y que en muy pocas y honrosas excepciones aplicaron la Constitución por sobre normas inferiores. Para citar un caso, en materia procesal penal, los jueces de instancia y los miembros de los tribunales penales no excluyen de juicio o de los elementos de convicción, aportaciones obtenidas con violación a la Constitución.

Hoy, en un Estado Constitucional de Derechos, una de las tareas fundamentales de la administración de justicia y de la Corte Constitucional será lograr que en el Ecuador emerja un sistema de justicia caracterizado por el respeto y la obediencia a la Constitución, lo cual, visto desde la perspectiva política y jurídica, es dar un salto cualitativo a un Estado nacional que respeta a los ciudadanos, a las leyes y a los derechos.

 PRINCIPIOS DE INTERPRETACIÓN Y APLICACIÓN DE LOS DERECHOS HUMANOS VIGENTES EN EL ECUADOR

LA NOCIÓN DE PRINCIPIOS JURÍDICOS.-

El ilustre pensador inglés John Locke negaba la existencia pacífica del hombre en el estado de naturaleza ante la imposibilidad de que se cumpla las disposiciones de convivencia; en donde el ejercicio de los derechos innatos no era debidamente encausados siendo necesario para revertir esta situación que confluya el concierto de voluntades mediante la creación de un ente ideal con la suficiente consistencia que permita tener la autoridad para regular la conducta humana, es así como se entiende la aparición del Estado entre otras actividades como la encargada de la producción de los preceptos encaminados a la regulación de la conducta humana con la autoridad suficiente para hacerla cumplir.

Aristóteles en su obra “EticaNicomaquea” o Moral a Nicómaco, argumentaba que“…la ley necesariamente es siempre general, y que hay ciertos objetos sobre los cuales no se puede estatuir convenientemente por medio de disposiciones generales. Y así, en todas las cuestiones respecto de las que es absolutamente inevitable decidir de una manera puramente general, sin que sea posible hacerlo bien la ley se limita a los casos más ordinarios, sin que disimule los vacíos que deja. La ley por esto no es menos buena; la falta no está por entero en la naturaleza misma de las cosas, porque ésta es, precisamente, la condición de todas las cosas prácticas. Por consiguiente, cuando la ley dispone de una manera general, y en el caso particular hay algo excepcional, entonces, viendo que el legislador calla o que se ha engañado por haber hablado en términos absolutos, es imprescindible corregirle y suplir su silencio y hablar en su lugar, como él mismo lo haría si estuviera presente; es decir, haciendo la ley como él la habría hecho, si hubiera podido conocer los casos particulares de que se trata”.

En tal virtud, resulta que el precepto legal por mucho que trate de abarcar o prever las circunstancias, casos y situaciones haciendo abstracción de ellos no puede contemplar o aludir a todos los hechos que se presentan en el diario vivir; empero la justicia no puede paralizarse cuando esto acontece, es cuando se tiene que recurrir a los principios jurídicos.

El ilustre profesor argentino recientemente fallecido Germán BidartCamps alude: “a) La constitución y el sistema de derechos no deben ser vistos como un simple conjunto taxativo de normas, por afuera de cuya sumatoria no hay ni queda nada; b) A la inversa, la completitud de una y de otro es cuanto conjunto normativo, con toda la fuerza que éste les confiere, se compone de normas, silencios e implicitudes ( o carencias normativas); principios, valores, fines razón histórica, en unidad y retroalimentación de fuentes internas e internacionales; c)La interpretación y la integración del conjunto normativo así considerado exige que para cada derecho, para cada libertad y para cada garantía en cada caso, haya o no haya norma previsora expresa, la comprensión y la construcción de lo que se decida y resuelva venga presidida por el principio de mayor favor y de optimización del plexo de derechos.” (el subrayado es añadido)

Recogiendo lo expresando anteladamente se tiene que no solamente ante la carencia de una norma legal surge los principios jurídicos, sino también se presente ante una colisión de preceptos legales y se busca la optimización de la norma más favorable al caso; como también puede suceder que la subsunción de los hechos a la norma conduce por su aplicación sea gravosa.

Aquí no queda, el campo en que se desenvuelven los principios jurídicos sino también como ideas fundamentales e informadoras compenetradas en la creación, consistencia del andamiaje o estructura de todo un ordenamiento jurídico como viene a constituir el principio de justicia, igualdad, libertad, dignidad de la persona, frente a principios de una determinada institución jurídica, entiéndase por ejemplo como el principio de legalidad, vale decir, en un primer término que los principios jurídicos generales tienen una connotación globalizadota y los otros principios jurídicos que responden a una determinada categoría como derivados, secundarios, especiales, o normativos tiene una influencia específica.

El argumento de principios en su versión teórico - estructural tiene como base la diferencia existente entre precepto legal y principios, tal es así que mientras que los preceptos legales están compuestos por hechos y consecuencias jurídicas, los principios en la opinión de Alexy encarnan mandatos de graduable optimización, vale decir, introducen contenidos en el sentido que un fin o valor debe realizarse en la más alta medida posible.

La complejidad de cuestiones que se contempla formando parte de lo constituye los principios jurídicos generales o principios derivados, secundarios, especiales nos permite aproximarnos a señalar que los principios jurídicos fijan orientaciones especiales para la determinación del contenido de los derechos, ayudan a interpretar con mayor precisión los preceptos legales, los complementan, integran, optimizan la vida normativa abarcando no sólo los preceptos legales internos sino también los comprendidos en instrumentos internacionales.

Es momento de cambiar la concepción que se tiene de los principios jurídicos como elementos residuales, secundarios sin ponderarse el auxilio, ayuda que brinda ante la proximidad que tienen para interpretar la norma cuando existe y de integrar el orden normológico ante la carencia o vacío y la significación que su aplicación tiene en el mundo jurídico se demuestra con la aceptación que tienen en la realidad.

LOS PRINCIPIOS. JURÍDICOS Y SUS FUNCIONES-

A) Fundamentadora o estructural.- al constituirse los principios jurídicos como ideas básicas o fundamentales que gobiernan respecto del total ordenamiento jurídico. Como ejemplo de los principios que se encuadran dentro de esta función que los diferencia de los principios jurídicos derivados se encuentran el principio de libertad, igualdad, de la dignidad de la persona humana, de justicia cuyos alcances sirven de soporte a toda la organización jurídica.

B) Orientardora.- al fijar los principios las directrices, lineamientos para la determinación del contenido de los derechos fundamentales con respecto a la exigencia de su protección. En este ámbito coexisten principios jurídicos generales como principios jurídicos derivados tal es el caso del principio de libertad con relación al principio de libertad de asociación.

C) Interpretadora.- en el sentido que los principios jurídicos se constituyen en un aspecto de indiscutible valor en la interpretación y aplicación de los preceptos legales tanto del derecho interno como del derecho internacional. Asimismo, es pertinente acotar que tanto los preceptos legales nacionales como internacionales no tienen una interpretación unívoca sino diversas opciones de interpretación.

D) Optimizadora.- dentro de la labor interpretadora los principios jurídicos adquieren mayor amplitud en su aplicación y en la eventualidad de existir diversas interpretaciones de un precepto legal, se debe elegir el precepto que brinde mejor protección de los derechos humanos, descantándose del que restringe o limita su ejercicio. Acontece con la aplicación del principio prohomine

E) Armonizadora en cuanto a que los principios jurídicos al constituirse en pautas permiten concertar las normas de derecho interna con las normas del derecho internacional que concurran en la aplicación del caso concreto buscando la más favorable , la más beneficiosa, es el caso del Principio “Favor Debilis”

F) Integradora aparecen los principios jurídicos ante los vacíos o lagunas de la ley, también cuando normas con conceptos indeterminados o normas abiertas o flexibles como el principio de la buena fe..

El Profesor Eduardo Balbin Torres, alude a que “ más en el plano práctico, es afirmación unánime que la función de “perfeccionamiento” del ordenamiento jurídico, es decir, de herramienta de superación de las dudas interpretativas y los vacíos o los conflictos entre normas ( que por cierto resultan más que frecuentes para los operadores jurídicos) otorga a los principios jurídicos un papel central dentro del ordenamiento, al punto que permiten al Derecho cumplir de modo efectivo su función reguladora cuando las normas positivas, por deficiencias propias, no pueden garantizar el desarrollo de su función.”

Las funciones que ostentan los principios jurídicos descritas anteriormente no se presentan aislados, por lo general se aprecia su aplicación en forma concatenados dentro del ordenamiento jurídico cuya relevancia se deja sentir cuando se encuentran formando parte de la regulación normativa o en su defecto en la función integradora.

Por otro lado, no se cierra las funciones a que se alude en este numeral con las precitadas pues la constante evolución y cambios que se producen la convivencia de las personas humanas en sociedad, lo cual conlleva la aparición de hechos nuevos que demanda su tratamiento legal, complementándose la

labor del precepto legal con los principios jurídicos sin tratar de hacer prevalecer los últimos sino subsistiendo bajo una actitud armónica en atención al aporte que brinda a la comunidad.

CUALES SON LOS PRINCIPIOS JURÍDICOS.-

Lo usual en la práctica del derecho es que muchas veces se recurre a mencionar los principios jurídicos pero muy pocas se detienen con precisión a indicar cuál son para el caso que en que se argumenta su aplicación limitándose simplemente a enunciar los principios generales del derecho, de allí que sin pretender abarcar la universalidad de los mismos, se va a intentar rescatar aquellos que tienen una cierta especificidad en el ámbito de los derechos humanos como los principios del derecho internacional de los derechos humanos que han sido recepcionados por el derechos interno y aunados con los principios ya existentes en el derecho interno sea han retroalimentados en la idea del ilustre profesor Bidart Campos, vale decir gozan de un blindaje jurídico proveniente del derecho internacional. Entre ellos pasamos a señalar los siguientes:

A) El Principio Pro Homine, al respecto el Dr. Edgar Carpio Morales recogiendo lo expuesto por la Dra Mónica Pinto señala que se trata de “un criterio hermeneútico que informa todo el Derecho de los derechos humanos, en virtud del cual se debe acudir a la norma más amplia o a la interpretación más extensiva, cuando se trata de reconocer derechos protegidos o, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o a su suspensión extraordinaria".

El Profesor Pablo Luis Manili comentando los alcances del Principio Pro Homine alude a un aspecto relevante que conlleva la aplicación de este principio en cuanto con el se termina toda la discusión en torno a la primacía del derecho interno o del derecho internacional, en materia de derechos humanos, ya que deviene abstracta, ”por cuanto el intérprete debe siempre elegir la norma que ampare de modo más amplio los derechos humanos".

En consecuencia, el Principio Pro Homine debe entenderse como la aplicación preferente de la norma más favorable a la persona humana.

El Dr. Pedro Nikken, ex Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos al referirse a la interpretación de los tratados con arreglo al objeto y al fin indica que existe la tendencia a una protección progresiva de las convenciones protectoras de los derechos humanos previlegiándose la protección de los derechos de las personas así expresa que, “..el artículo 31.1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados conduce a adoptar la interpretación que mejor se adecué a los requerimientos de la protección de los derechos de la persona. Si recordamos, además, que el interés jurídico tutelado por esos instrumentos no es, la menos directamente, el de los Estados partes, sino el del ser humano, nos encontramos con una tendencia a aplicar

los tratados en el sentido en que mejor garantice la protección integral de las eventuales víctimas de violaciones de los derechos humanos. Esta circunstancia otorga a la interpretación y aplicación de las disposiciones convencionales una dinámica de expansión permanente.

B) El Principio Favor Debilis, ”El principio de protección a las víctimas”, como alude Bidart Campos, es decir, “que en la interpretación de situaciones que comprometen derechos en conflicto es menester considerar especialmente a la parte que, en su relación con la otra, se halla situada en inferioridad de condiciones o, dicho negativamente, no se encuentra realmente en pie de igualdad con la otra”

C) El Principio de Adopción de Medidas Internas, según el Profesor Pablo Luis Manili en virtud de este principio, los Estados tienen la obligación de compatibilizar su normativa interna a las normas internacionales de derechos humanos. Añade el Dr. Manili que “en este sentido, el deber de adoptar medidas internas se transforma también en un coadyuvante para la armonización de las normas que integran el bloque de constitucionalidad, ya que produce una ampliación del número de sujetos activos que debe propender a esa armonización, por cuanto obliga no sólo a los órganos de aplicación del derecho (básicamente el poder judicial) sino también a los órganos de creación del derecho ( poder constituyente, poder legislativo, y, en ciertos casos poder ejecutivo).

D) El Principio de Proporcionalidad constituye una medida equilibrada que permite apreciar los efectos que conlleva el optimizar a favor de un bien colectivo con la disminución que esto acarrea sobre lo que se encuentra protegido por un derecho fundamental. Con esto queda comprendido los aspectos de idoneidad, utilidad y necesidad de la medida y la prohibición de toda actuación que sea desproporcionada.

El Dr. Edgar Carpio Morales hace una distinción entre el principio de proporcionalidad con el de ponderación o balancing aduciendo que existen esferas o campos en los que el conflicto tiene que someterse a la ponderación sin que le sea aplicable la proporcionalidad; esto acontece, especialmente,” en los casos en los que el conflicto se produce entre dos derechos fundamentales, en los que la evaluación de los criterios de “utilidad”, “necesidad” y “proporcionalidad en sentido estricto no ingresan. Aquí hay sólo ponderación, que puede llevar a argumentaciones y a resultados, a veces semejantes a los de la doctrina relativa al principio de proporcionalidad, pero que no se rige por esta".

E) El Principio de Admisibilidad en el sentido que se requiere para que una petición o comunicación sea admitida que previamente se hayan interpuesto y agotado los recursos de la jurisdicción interna, presentado dentro del plazo prefijado, que no este pendiente de otro arreglo internacional así como la identificación y domicilio del recurrente. Cabe señalar que este principio contiene también excepciones en cuanto a su aplicación que acontece cuando no existe en la legislación interna del Estado el debido proceso legal, para la protección del derecho que se alega violado; también cuando no se haya permitido al presunto lesionado en sus derechos el acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o haya sido impedido de agotarlos o cuando haya retardo injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos.

Este principio de admisibilidad se correlaciona con el principio por actioneque busca la interpretación más favorable para el ejercicio de la acción evitando el rechazo in limine y también con el principio de excepción de jurisdicción interna

F) Principio del estándar mínimo está referido a que no es lícito que el Derecho internacional de un Estado vinculado por un tratado internacional de protección de los derechos humanos ofrezca medios de protección inferiores a lo preceptuado por el tratado; empero nada impide que el Derecho Interno asegure una protección más extensa. Es lo que el Dr. Pedro Nikken llama el “piso” por debajo del cual no existe una protección legal a los derechos humanos, no queda debidamente preservada la dignidad de la persona.

G) Principio de la Buena Fe entendida como la lealtad empeñada de cumplir las obligaciones asumidas a través de tratados o declaraciones internacionales.

El expresidente de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Dr. Carlos M. Ayala Corao, argumenta que “en virtud del principio de buena fe, consagrado en el mismo artículo 31.1 de la Convención de Viena, si un Estado suscribe y ratifica un tratado internacional, especialmente si se trata de derechos humanos, como es el caso de la Convención Americana, tiene la obligación de realizar sus mejores esfuerzos para aplicar las recomendaciones de un órgano de protección como la Comisión Interamericana que es, además, uno de los órganos principales de la Organización de los Estados Americanos, que tiene como función promover la observancia y la defensa de los derechos humanos en el hemisferio ( Carta de la OEA, artículos 52 y 111)".

H) Pacta suntservanda, contemplado en el artículo primero del Pacto de San José de Costa Rica en el sentido que los Estados Partes se comprometen a reconocer y respetar los derechos y libertades consagrados en dicho instrumento internacional, vale decir a satisfacer una conducta pasiva por un lado, y con un obrar determinado de garantizar el libre y pleno ejercicio de toda persona. En otros términos viene a constituir El Principio del respeto que esta dado por la voluntad de que se cumplan con los derechos y libertades reconocidos en los instrumentos internacionales y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que se encuentre sometida a su jurisdicción.

I-) Los Principios Fundamentales del Debido Proceso contenidos en el Pacto de San José de Costa Rica con el nombre de “garantías judiciales” en su artículo octavo, como el principio de audiencia judicial; presunción de inocencia; Tribunal Competente, Independiente e Imparcial; dentro del principio de tutela general efectiva se comprende el de brindar la oportunidad y medios adecuados para preparar la defensa; elección de abogado; interrogatorio de testigos; Recurso ante un Tribunal Superior; a no declarar contra sí mismo ni a declararse culpable; prohibición de sancionar dos veces un mismo hecho (principio non bis in idem); publicidad del proceso penal, etc.

J) Principio de Legalidad como correlación entre la tipificación del delito con la sanción.

La Corte Suprema Argentina en su sentencia de fecha 24.08.2004 en el caso Arancibia Clavel, Enrique Lautaro lo condena a cadena perpetua por estar incurso en la comisión de crímenes de guerra y de lesa humanidad, en entre otras consideraciones en base al derecho internacional consuetudinario desplazando su aplicación a la vigencia del principio de legalidad.

k) Principio iuranovit curia, permite al juzgador precisar la naturaleza y el sentido de las peticiones que plantea el demandante para apreciarlas debidamente.

L) Principio de Retroactividad según el artículo noveno de la Convención Americana de Derechos Humanos estada dado por la no imposición de la pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. “Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.”

M) Principio de cláusula abierta que permiten que se vayan incorporando otros derechos y libertades no previsto por los preceptos contenidos en un cuerpo normativo como es el caso del artículo 31 de la Convención Americana que establece que podrán ser incluidos en el régimen de protección de esta Convención otros derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo con el procedimiento fijado en los artículos 76 y 77.

Ñ) El Principio de Equidad vinculado a la justicia del caso concreto. Es el principio de principios y se aprecia su aplicación en forma especial cuando se hace el tratamiento de la responsabilidad internacional del Estado y sus consecuencias jurídicas mediante las reparaciones, vale decir cuando se tiene que calcular la indemnización por concepto de la reparación de los daños producidos por la violación o incumplimiento de la obligación internacional

O) El Principio de Seguridad Jurídica que persigue alcanzar como fin la estabilidad y confiabilidad de la tutela internacional de los derechos humanos por los órganos encargados de su interpretación y aplicación.

Con el catálogo de principios jurídicos indicados no se pretende cubrir toda la gama de ellos, pues se tiene también el principio de cosa juzgada que en la jurisdicción internacional debe cubrir varios supuestos, lo que se busca es con el nomenjuris de los principios jurídicos resaltar que no tienen una existencia globalizada ni indeterminada o generalizada que no permita su identificación, sino más bien es precisa, específica y en constante evolución como auxiliares, coadyuvantes que son se ubican antes, durante y aún después de la vida de la norma jurídica.

La expresión Derechos Humanos o Derechos de Hombres –para Robles- no son en realidad auténticos derechos –protegidos mediante acción procesal ante un juez- sino criterios morales de especial relevancia para la convivencia humana y que en todo caso, "una vez que los derechos humanos, o mejor dicho, determinados derechos humanos se positivizan adquieren categoría de verdaderos derechos protegidos procesalmente y pasan a ser derechos fundamentales, en un determinado ordenamiento jurídico".

Para que estos derechos sean respetados por el Estado, es necesario que se apliquen debidamente y para ello se necesita de una adecuada interpretación de los mismos, los criterios tradicionales de interpretación jurídica (literal, sistemática, etc.) son insuficientes para establecer los límites en la relación de los principios constitucionales contendientes en caso de colisión entre ellos o con algún bien jurídico constitucionalmente legítimo, porque no fueron formulados para la estructura abstracta y genérica de las disposiciones de la Constitución –como casi todos ellos- sino para disposiciones concretas de derecho civil y penal.

Dichos criterios servirán acaso en la interpretación constitucional, para esclarecer algunas cuestiones elementales e iniciales pero no determinan con precisión los justos límites de los principios constitucionales en un determinado conflicto con características fácticas específicas. La interpretación de las normas constitucionales que regulan los derechos fundamentales requiere de una serie de pautas hermenéuticas distintas a las que se pueden aplicar al resto de las normas jurídicas y, sobre todo, distintas a las reglas de interpretación de las leyes ordinarias. Lo anterior no quiere decir, sin embargo, que los métodos de interpretación tradicionales no sean también aplicables, en buena medida, a las normas constitucionales.

La interpretación de los derechos fundamentales plantea problemas significativos debido a los valores que incorpora el texto constitucional, "los principios (son) institucionesjurídicas con proyección normativa" que cumplen con una función informadora de todo el ordenamiento, estos principios constitucionales son instituciones jurídicas inferidas de interpretaciones operativas de las cuales han de extraerse nuevas reglas jurídicas e interpretar las vigentes, la Constitución ecuatoriana reconoce expresamente a los principios como una pauta hermenéutica para la interpretación constitucional, tal como lo manifiesta en la última parte de su artículo 427.

Los principios de interpretación y aplicación de los Derechos Humanos son muchos y es muy difícil enumerarlos de manera taxativa, sin embargo de ello podemos enumerar algunos, sin que ello signifique que sean los más importantes o que estén por encima de los que se dejan de enunciar, entre ellos tenemos: el principio pro-homine, pro- actione, posición preferente de los derechos humanos o preferedfreedoms, mayor protección de los derechos humanos, fuerza expansiva de los derechos humanos, progresividad, interacción, promoción, proporcionalidad, indivisibilidad, irreversibilidad.

En fin, los principios de interpretación de los derechos humanos constituyen una larga lista que podría extenderse largamente.

En el presente trabajo analizo únicamente seis principios de los que anteriormente enumeramos, los cuales he escogido considerando que se encuentran entre los más aplicados en la interpretación constitucional, principalmente a nivel del Ecuador.

La actual Constitución ecuatoriana, en su título II que trata sobre los Derechos, dedica el capítulo primero para los PRINCIPIOS DE APLICACIÓN DE LOS DERECHOS, especificando en el artículo 11 que "el ejercicio de los derechos se regirá por los siguientes principios", citando a través de nueve numerales,

muchos de los principios enumerados, sin perjuicio de que a través de sus 444 artículos ratifique la aplicación, como lo demostraremos en este trabajo; así mismo, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y ControlConstitucional en su artículo 2 manifiesta que "además de los principios establecidos en la Constitución, se tendrán en cuenta los siguientes principios generales para resolver las causas que se sometan a su conocimiento" y continúa enumerando algunos otros principios, ampliando de esta forma los criterios para la interpretación de los derechos fundamentales.

PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD

El principio de la universalidad de los derechos humanoses la piedra angular del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Este principio, tal como se destacara inicialmente en la Declaración Universal de Derechos Humanos, se ha reiterado en numerosos convenios, declaraciones y resoluciones internacionales de derechos humanos.

En la ConferenciaMundial de Derechos Humanos celebrada en Viena en 1993, por ejemplo, se dispuso que todos los Estados tenían el deber, independientemente de sus sistemaspolíticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades fundamentales.

Son universales los Derechos Humanos, en cuanto se extienden a todo el género humano, en todo tiempo y lugar, en razón de la esencial unidad de naturaleza del hombre, cualquiera sea su condición histórica o geográfica, su raza, sexo, edad o situación concreta en la sociedad.

Los derechos humanos son universales porque todos los miembros de la familia humana los poseen. Se derivan de la dignidad inherente e igual de todas las personas.

El principio de universalidad brega para que los derechos humanos rijan en todas partes y con la misma intensidad. Por este principio, se entiende que toda persona sin excepción ni discriminación tiene derecho al disfrute de los derechos humanos, tanto si sus gobiernos reconocen o respetan esos derechos.

Nuestra Constitución invoca el principio de universalidad de los derechos humanos en el artículo 11 numeral 2 que dice: "Todas las personas son iguales y gozarán de los mismos derechos, deberes y oportunidades", señalando además en el mismo artículo que nadie podrá ser discriminado por razón alguna inherente a su etnia, nacionalidad, edad, sexo, identidad de género o cultural, etc.

PRINCIPIO PRO HOMINE.

Para el destacado jurista peruano Edgar Carpio Marcos, el principio Pro Homine tiene dos variantes principales:

A) Preferencia interpretativa, según la cual el intérprete ha de preferir la interpretación que más optimice un derecho fundamental (y que se plasma en los subprincipios de favor libertatis, de protección a las víctimas o favor debilis, de prohibición de aplicación por analogía de normas restrictivas de derechos, de in dubio pro operario , de in dubio pro reo, de in dubio pro actione, etcétera).

B) Preferencia de normas, de acuerdo con la cual el intérprete, si puede aplicar más de una norma al caso concreto, deberá preferir aquella que sea más favorable a la persona, con independencia del lugar que ocupe dentro de la jerarquía normativa. La preferencia de normas más favorables tiene su fundamento en el artículo 55 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Para el argentino Bidart Campos este principio indica que el intérprete ha de seleccionar y aplicar la norma que en cada caso resulte más favorable para la persona humana, para su libertady sus derechos, cualquiera sea la fuente que la suministre, ya sea interna o internacional. En efecto, se trata de un criterio hermenéutico que informa todo el derecho de los derechos humanos, en virtud del cual, se debe acudir a la norma más amplia, o interpretación más extensiva, cuando se trate de reconocer derechos protegidos e, inversamente, a la norma o a la interpretación más restringida cuando se trata de establecer restricciones permanentes al ejercicio de los derechos o su suspensión extraordinaria. Este principio coincide con el rasgo fundamental del derecho de los derechos humanos, eso es, estar siempre a favor del hombre.

También llamado pro libertatis, tiene una clara función tuitiva dirigida a los derechos y libertades de la persona humana frente a la conductaomisiva o comisiva del Estado, de ello se colige que las personas jurídicas o ideales se encuentran excluidas, entre ellas el propio Estado. Además este principio es oponible sólo contra el Estado porque la aplicación entre personas particulares a favor de una parte implica un desmedro para las libertades y derechos de la otra.

La Constitución Ecuatoriana de 2008 recoge este principio de interpretación de los derechos fundamentales en su artículo 11 numeral 5 que dice: "En materia de derechos y garantías constitucionales, las servidoras y servidorespúblicos, administrativos o judiciales, deberán aplicar la norma y la interpretación que más favorezcan su efectiva vigencia" y lo ratifica luego en los artículos 417, 426 inciso segundo y tercero y en el artículo 427 ibídem, también la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional en el artículo 3, hace referencia a este principio cuando manifiesta que: "las normas constitucionales se interpretarán en el sentido que más se ajuste a la Constitución en su integralidad, en caso de duda, se interpretará en el sentido que más favorezca a la plena vigencia de los derechos reconocidos en la Constitución." este principio resulta entonces, el punto de partida para una adecuada interpretación de los derechos fundamentales garantizados por la Constitución Ecuatoriana.

La facultad de poder interpretar disposiciones sobre derechos y garantías constitucionales bajo este principio se extiende a funcionarios que tienen la potestad de administrar justicia como icono fundamental y principal que consagra esta principio, pero únicamente en pro de la humanidad como queda

establecido, siempre y cuando nazca duda sobre la aplicación de una disposición. Bajo este precepto no existe justificativo de negarse a pronunciarse en sentido favorable a las personas y pueblos, pues no existe razón para argumentar falta de disposición ni tampoco oscuridad de la misma, se podría decir que el criterio de la sana critica fundamentada está vigente y más que nada se hace efectiva en defensa de los principios que consagra la Constitución ecuatoriana. Esta se constituye sin a duda en una característica progresista que permite abrir un horizonte sin fronteras a los juzgadores quienes se convierten a todas luces en jueces constitucionalistas antes que de meros sujetos esclavizados a procedimiento cuando de aplicar una norma se trate, siempre que exista incertidumbre, esto sin lugar a duda fortalece el espíritu de la Constitución del Ecuador.

PRINCIPIO PRO ACTIONE

Para Casal, el principio pro-actione es el derecho a ser oídopor un juez o el derecho a audiencia, cuyo linaje constitucional es indiscutible, este principio también llamado principio de acceso a la justica debe ser libre, ya que no ha de estar sujete a condicionamientos excesivos, lo cual conduce a rechazar requisitos legales para la admisión de demandas o recursos que sean poco razonables o restrinjan injustificadamente dicho acceso. Además, en virtud de esta derivación del derecho a la jurisdicción se ha reconocido el principio pro actione como el deber de interpretar las normas procesales en el sentido más favorable a la admisibilidad de la acciónlo que también obliga a evita todo pronunciamiento de inadmisibilidad por defectos que puedan ser subsanados sin dar la oportunidad de hacerlo. El libre acceso a la justicia se opone así mismo a cualquier discriminación.

Por otro lado, se quebranta tal libertad en el acceso cuando legalmente se excluye la posibilidad de plantear ciertas acusaciones, reclamaciones o pretensiones legítimas.

El acceso a la justicia además debe ser efectivo, razón por la cual no es suficiente contar con la posibilidad teórica de ejercer una acción o recurso. El justiciable debe tener realmente a su disposición un instrumento procesal apto para proteger el derecho de que se trata.

La Constitución ecuatoriana invoca este principio en su artículo 11 numeral 1 que dice: "Los derechos se podrán ejercer, promover y exigir de forma individual o colectiva ante las autoridades competentes; estas autoridades garantizarán su cumplimiento", y; ratificado en el artículo 75 ídem que manifiesta que "toda persona tiene derecho al acceso gratuito a la justicia y a la tutela efectiva, imparcial y expedita de sus derechos e interés, con sujeción a los principios de inmediación y celeridad; en ningún caso quedará en indefensión", en concordancia con el artículo 169 ibídem: "el sistema procesal es un medio para la realización de la justicia".

PRINCIPIO DE POSICIÓN PREFERENTE DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES O PREFEREDFREEDOMS

El Estado constitucional de derecho implica que todo el Estado y sus diferentes organismos e instituciones constituyen en función de la dignidad de la persona, el pleno desarrollo de sus derechos fundamentales y el bien común al respecto, la Constitución chilena explicita esta realidad en su artículo 1, al igual que muchas otras Constituciones latinoamericanas.

Así mismo, todo el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y el derecho humanitario internacional se basan en la dignidad intrínseca de la persona humana y la protección de los derechos que de ella derivan.

En un Estado Constitucional de Derecho siempre debe aceptarse la posición preferente de los derechos sobre el poder (preferedrights position). La persona debe estar protegida por la actuación estatal siendo el objetivoy finalidad principal, por lo tanto el poder público siempre deberán estar al servicio de la dignidad y de los derechos de la persona humana.

En consecuencia, cada vez que una norma de derechos se encuentra en conflicto con una norma de poder, el juez, como operador jurídico debe resolver el caso escogiendo favorablemente la norma protectora de los derechos humanos. Las normas sobre derechos son superiores a las normas sobre poder ubicadas en un mismo plano, ya que los primeros son los que determinan la actuación de los órganos de poder público.

De acuerdo con este principio, el intérprete que se enfrenta a un caso concreto en el que dos distintos derechos pueden entrar en colisión, debe aplicar de forma preferente algunos de ellos, siempre y cuando haya realizado antes un ejercicio de ponderación entre ellos. Así por ejemplo, varios tribunales constitucionales han sostenido que la libertad de expresión y la libertad de prensa tienen un valorpreferente frente a derechos como el de intimidad u honor, en virtud de que tales libertades tienen un papel esencial para la construcción de una opinión pública libre, que a su vez es condición necesaria de todo sistema democrático.

Para Cárdenas los conflictos entre principios, según la teoría y la praxis, no se resuelven mediante los criterios clásicos de solución de antinomias, sino mediante la ponderación de los principios en el caso concreto. La ponderación presenta algunas características sobresalientes:

• a. En las antinomias. La ponderación de principios presupone que los dos principios involucrados sean interpretados en el sentido de que las clases de supuestos de hechos regulados por ellos se superpongan sólo parcialmente (antinomia parcial-parcial)

• b. La segunda característica sobresaliente de la ponderación consiste en el establecimiento de una jerarquía axiológica entre los principios de que se trata.

• c. La tercera característica indica que para establecer la jerarquía axiológica, el juez no valora los dos principios en abstracto, sino que valora el impacto de su aplicación al caso concreto.

La jerarquía establecida entre los principios en conflicto es una jerarquía móvil, mutable, dependiendo de los casos concretos.

La Corte Constitucional del Ecuador en su sentencia Nº 002-09-SAN-CC, publicada en el Registro Oficial (suplemento) Nº 566 de 08 de abril de 2009, recaído en un proceso constitucional iniciado por Acción de Incumplimiento, comienza por reconocer que cuando hay dos principios constitucionales constitutivos de normas que enuncian derechos subjetivos de las personas, que según ella constituyen una "recepción en el sistema jurídico de ciertas exigencias de la moralcrítica bajo la forma de derechos fundamentales. En otras palabras, el Derecho ha adquirido una fuerte carga axiológica; se ha rematerializado (.) aquel contenido material del constitucionalismo, encuentra reflejo en principios (mandatos de optimización) y valores, los mismos que generan un efecto de irradiación sobre todo el ordenamiento jurídico", con el neoconstitucionalismo los "principios constitucionales constituyen la materialización de los derechos, y su estructura, torna necesaria la utilización de métodos de interpretación diferentes a aquellos exegéticos inherentes al Estado de Derecho. Mientras las reglas se aplican por medio de la subsunción, los principios se aplican mediante la ponderación.

Por este motivo, para el Dr. Jorge Zavala Egas "la ponderación se ha convertido en un criterio metodológico básico para la aplicación jurídica de los derechos fundamentales".

PRINCIPIO DE FUERZA EXPANSIVA DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

La hermenéutica constitucional en tal sentido debe basarse en el principio favor libertatis, que dé fuerza expansiva a los derechos, ya que, en caso de duda, debe optarse claramente por la interpretación que mejor proteja asegurando y garantizando los derechos humanos en su conjunto.

La obligación del sometimiento de todos los poderes de la Constitución y a la obligación de respetar y promover los derechos humanos no solamente establece el deber de los órganos del Estado de no lesionar el ámbito individual o institucional protegido por tales derechos, sino también la obligación positiva de contribuir a la efectividad de ellos, los que constituyen un componente esencial del orden público nacional.

Este principio se puede aplicar tomando varias perspectivas. Por ejemplo en cuanto a la titularidad de los derechos (en este caso el intérprete debe extender cuanto sea posible el universo de los sujetos titulares, para que les llegue al mayor número de personas la protección de los derechos) o en cuanto a la eficacia horizontal y vertical de los derechos, esto nos lleva al tema de la drittwirkung der grundrechte.

A nivel internacional ya se ha aplicado y reconocido la eficacia horizontal de los derechos fundamentales por la Corte Interamericana de Derechos Humanos. En concreto, la Corte considera que el Estado debe hacer valer los derechos fundamentales en las relaciones sujetas al derecho privado, pues de otra manera podrían darse violaciones de derechos que le acarrearan responsabilidad internacional.

PRINCIPIO DE PROGRESIVIDAD

Los derechos están en constante evolución desde el momento en que surgió la Declaración de los Derechos Humanos en 1948. Desde ese momento los preceptos que se refieren a cada derecho han ido evolucionando a través de los diversos tratados y convenciones que se han referido a ellos, ampliando el ámbito del derecho y sus garantías.

En efecto hay una tendencia manifiesta hacia la más amplia protección de os derechos humanos. Así, en el ámbito internacional de los derechos humanos se ha desarrollado el principio de "integralidad maximizada del sistema", tal como lo denomina Bidart Campos, de manera que el derecho internacional de los derechos humanos está incorporado al derecho interno como fuente, cuando contiene algunos "plus respecto de este último y el derecho interno se incorpora como fuente de derecho internacional en la medida de ser más favorable al sistema de derechos.

En este sentido, diversos pactos internacionales de derechos humanos tienen normas que explicitan el principio de progresividad o integridad maximizadora de los derechos. Así, la convención American de Derechos Humanos, en su artículo 29, b), señala que ninguna de sus disposiciones puede ser interpretada en el sentido de limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los estados parte o de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos estados". El mismo principio está reconocido en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones Unidas, en su artículo 52, entre oros.

El principio de progresividad lleva a aplicar siempre la disposición más favorable a los elementos de las personas, por lo que siempre debe aplicarse aquel instrumento que en mejor forma garantice el derecho, no importando si la mayor garantía se encuentra en la norma interna del Estado o en la norma de derecho internacional de los derechos humanos incorporada al derecho interno, la que lleva a una interpretación pro- cives o favor libertatis o sea, a la interpretación que mejor favorezca y garantice los derechos humanos.

Esta progresividad de los derechos y su autoejecutividad implica que le juez debe conocer y aplicar las normas del derecho internacional de derechos humanos que se ha incorporado al derecho interno, cuando el derecho nacional no garantiza tal derecho.

Los derechos de las personas, los pueblos y la naturaleza, para su aplicación e interpretación, deben ser desarrollados progresivamente a fin de extender su ámbito de protección. El Estado debe generar y garantizar las condiciones necesarias para su pleno reconocimiento y ejercicio.

El contenido de los derechos debe ser desarrollado doctrinaria, normativa, jurisprudencialmente y a través de políticaspúblicas. Cualquier acción u omisión de carácter regresivo que disminuya, menoscabe o anule injustificadamente el ejercicio de los derechos será declarada inconstitucional.

El estado es el llamado a reconocer y llevar a cumplimiento los derechos y garantías de las personas, los pueblos y la naturaleza, pero estos derechos al no ser estáticos, evolucionan, para alcanzar mayores y amplias garantías para su cumplimiento, de esta manera el desarrollo de los derechos es alimentado por varias vertientes, entre ellas la doctrina, que a través de la experiencia y observación positiva de los tratadistas permite ampliar progresivamente tanto a los derechos y garantías. Otra fuente que influye en esta alimentación a los derechos es la jurisprudencia, es aquí que la experiencia social será la que aporte a este crecimiento, todos los actos que vulneren este carácter progresivo y que afecte, disminuyan, contradigan o anulen el ejercicio de estos derechos serán calificados de inconstitucionales.

En la Constitución ecuatoriana se invoca este principio en el artículo 11numeral 8 que dice: "El contenido de los derechos se desarrollará de manera progresiva a través de las normas, la jurisprudencia y las políticas públicas. El Estado generará y garantizará las condiciones necesarias para su pleno desenvolvimiento" y contenido además en el inciso segundo del artículo 424 que manifiesta: "Los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o acto del poder público".

En este mismo sentido, la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional, en su artículo 2 numeral 1 habla del principio de aplicación más favorable a los derechos y dice: "Si hay varias normas o interpretaciones aplicables a un caso concreto, se debe elegir la que más proteja los derechos de la persona", protegiendo claramente el principio de progresividad de los derechos humanos.

IN DUBIO PRO OPERARIO

In dubio pro operario es una locuciónlatina, que expresa el principio jurídico de que en caso de duda en la hermenéutica de la norma, se favorecerá al trabajador (operario). Es un principio interpretativo de Derecho laboral, que podría traducirse como "ante la duda a favor del operario o trabajador".

Este principio jurídico implica que tanto el juez como el intérprete de una norma debe, ante una duda de interpretación, optar por aquella que sea más favorable al trabajador.

Las condiciones para poder aplicar esta regla son:

• Debe existir duda verdadera en cuanto al sentido o alcance de la norma legal.

• La interpretación no debe ser contraria a la voluntad del trabajador. Más que la interpretación literal debe preferirse la que tome en cuenta el ratio legis de la norma

Este criterio responde al sentido en sí mismo del derecho laboral, que difiere del objetivo del derecho común, mientras que éste apunta a establecer igualdad entre los contratantes, el derecho laboral apunta a proteger al trabajador, por ser la parte más débil en cuanto a la negociación.

A continuación se aplica el criterio a un ejemplo concreto:

Se presenta una reclamación judicial por despido, el empleador puede alegar abandono voluntario del trabajador. También puede ocurrir que el trabajador quiera irse de la empresa, comunicarle al empleador su renuncia, pero no dejar constancia por escrito de ello, y luego reclamar el despido.

Caso 1

La empresa envía un telegrama de reintegro el mismo día de la audiencia, el dilema es si ese telegrama es o no válido para configurar ánimo resolutorio del reclamante. La respuesta es negativa, en tanto se entendió que de haber sido esa la voluntad de la empresa, debió haberlo consignado expresamente en la audiencia. Si bien se utiliza en algunos ordenamientos, no es un principio universal y no es respetado en todos los países.

CONCLUSIONES:

1.- Los principios constituyen un criterio hermenéutico valido e importante en la interpretación y aplicación de los derechos humanos en algunos países del mundo, como también en el Ecuador.

2.- Todos los principios de interpretación de los derechos humanos se encuentran íntimamente relacionados y se complementan entre todos, en el presente trabajo hemos tratado en lo posible de explicar de manera individual el concepto de cada uno de ellos y sin embargo, casi siempre aparecen complementándose y explicándose unos con otros.

3.- El Ecuador en su Constitución invoca estos principios para la interpretación de los derechos humanos, así como también lo hace la Ley Orgánica de Garantías Jurisdiccionales y Control Constitucional.

4.- Todos los principios de interpretación de los derechos humanos giran en torno a la protección de la persona humana en su dignidad y protegen ampliamente los derechos de los que son titulares por tener la condición de tal.

 

UNIDAD III

INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN Y CORTE CONSTITUCIONAL

OBJETIVO ESPECÍFICO

Comprender el sistema de interpretación constitucional en Ecuador y estar claros en cuanto al Organismo encargado de realizarla.

 INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

La interpretación de las normas jurídicas implica otorgarles un sentido. En el caso de la –Constitución, su interpretación adquiere especial importancia pues a través de ella se busca dar un sentido a las normas fundamentales que organizan la convivencia política de un país. Además, dada su peculiar característica de norma suprema del ordenamiento jurídico, de su interpretación depende la vigencia de las demás normas, las cuales pueden quedar expulsadas de aquel ordenamiento debido a su inconstitucionalidad.

De acuerdo al Diccionario de Términos jurídicos " Es la explicación del Sentido de una cosa, especialmente el de los textos.

Algunos autores, partiendo de la definición académica dicen que es la explicación de los textos faltos de claridad, lo que no compartimos, porque la interpretación de los códigos, no explica textos faltos de claridad, sino; que profundizan sus alcances analizando lo que tiene caráctero situaciones concretas, porque dada la Riqueza del Lenguaje, el sentido literal de las palabras se presenta a numerosas explicaciones, dudas, alternativas, etc. Donde precisamente radica la función del intérprete, buscando al intención del Legislador.

CONCEPTO

La interpretación constitucional ha de orientarse a mantener la seguridad jurídica y la vigencia del Estado de Derecho, pues las normas constitucionales constituyen la base del resto del ordenamiento jurídico. De una determinada interpretación de la Constitución, pueden ser expulsadas del sistema jurídico de un país algunas leyes, debido precisamente a la imposibilidad de interpretarlas conforme a los preceptos constitucionales. Esto puede originar asimismo la inconstitucionalidad de otras normas que encuentren en conexión con tales leyes.

La Constitución, con frecuencia, permite ser interpretada de distintos modos. Ello importa un significativo rechazo, para muchas situaciones, de la "interpretación única" de la Constitución, circunstancia que le permite de paso al intérprete un buen margen de maniobra para optar por una entre varias rutas exegéticas, incluso cambiantes en el tiempo, conforme a la doctrina de la interpretación dinámica que de vez en cuando usa.

1. INTERPRETACIÓN ORIGINARIA

Sostiene algunas ideas originales: La primera es que la Constitución tiene un significado que descubrir para el cual no cabe acudir a aspectos extra constitucionales; Segundo que el intérprete carece de discrecionalidad para escoger entre diversa s interpretaciones posibles, porque hay solamente una, que es la correcta.

Lo que interesa verdaderamente al intérprete para esta posición es determinar qué quisieron expresar los constituyentes originarios, no pudiendo avanzarse un paso más allá de ello.

2. INTERPRETACIÓN EVOLUTIVA

Sostiene otras ideas totalmente distintas a las anteriores: En primer lugar sostiene que existen cláusulas abiertas que dan al juez un margen de discrecionalidad legítima para optar entre varias interpretaciones posibles de una determinada norma.

En segundo lugar, que pueden recurrirse a valores o fuentes no explícitas en el texto constitucional como valoraciones sociales, culturales, políticas; se trata de una jurisprudenciade valores, de una interpretación axiológica receptiva, de una interpretación progresista. El juez constitucional en este esquema, no puede jugar un rol de espectador pasivo.

Por vía de una interpretación dinámica inteligente, el juez puede extender el mandato constitucional a hipótesis no previstas originalmente por el constituyente.

PRINCIPIOS DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

El tema de la interpretación constitucional y sus principios, para una mejor comprensión lo dividiremos desde dos perspectivas: la interpretación de la Constitución y la interpretación desde la Constitución.

1.- INTERPRETACIÓN DE LA CONSTITUCIÓN

Se trata de la labor hermenéutica que tiene por finalidad encontrar un sentido a las normas contenidas en la Constitución. Para tal efecto se han esbozado en el derecho constitucional determinados principios que orientan la labor del intérprete de las normas constitucionales. Entre estos tenemos:

a.- PRINCIPIO DE LA UNIDAD DE LA CONSTITUCIÓN

El intérprete de la Constitución debe comprender que ‘ésta contiene un conjunto de normas que han de ser correlacionadas o coordinadas entre sí. En otras palabras, la Constitución debe entenderse de modo integral y no como formada por compartimientos estancos. Por los tanto, el análisis de cada disposición constitucional debe efectuarse tomando en consideración las demás normas contenidas en la Constitución. De la forma en que sea interpretada una norma constitucional se puede originar la variación en otras del sentido de las instituciones por ellas reconocidas.

b.- PRINCIPIO DE LA CONCORDANCIA PRÁCTICA

La unidad antes mencionada remite a la necesidad de coherencia, o en otros términos, a la falta de contradicciones entre las distintas normas que integran el sistema constitucional, a lo cual se denomina concordancia práctica. Desde esta perspectiva, los bienes jurídicos constitucionalmente protegidos deben ser compatibilizados en la solución de los problemas interpretativos, de manera que cada uno conserve su identidad.

c.- PRINCIPIO DE LA EFICACIA INTEGRADORA

Si la norma constitucional promueve la formación y mantenimiento de una determinada unidad política, su interpretación debe dirigirse a potenciar las soluciones que refuercen dicha unidad. Como se aprecia, este principio se enmarca dentro de la concepción de la Constitución como una norma política.

d.- PRINCIPIO DE LA CORRECCIÓN FUNCIONAL

La interpretación que se efectúe no debe interferir en el ámbito de las funciones asignadas por la Constitución a diferentes órganos del Estado. En este sentido, el intérprete se ve obligado a respetar el marco de distribución de funciones estatales consagradas por la Constitución.

e.- PRINCIPIO DE LA EFICACIA O EFECTIVIDAD

El intérprete debe encauzar su actividad hacia aquellas opciones hermenéuticas que optimicen y maximicen la eficacia de las normas constitucionales, sin distorsionar su contenido y actualizándolas ante los cambios de la realidad.

f.- PREDOMINIO DE LA INTERPRETACIÓN LITERAL

"Cuando la letra de la ley no exige esfuerzo de interpretación debe ser aplicada directamente", con prescindencia de otras consideraciones.

El Tribunal advierte que si no se procede así, se corre el riesgo de prescindir del texto legal sin declararlo inconstitucional. El Punto de partida de esta postura es sostener que la primera fuente de exégesis de la ley es su letra.

VÁLVULAS DE ESCAPE DE LA INTERPRETACIÓN LITERAL

La tesis de la superioridad de exégesis gramatical, a pesar de lo dicho, no es absoluta, y tiene - ella misma- válvula de escape.

Algunas veces la excepción a la aplicación de la interpretación literal es admitida de modo muy excepcional, cuando la aplicación textual de la ley conduce a resultados "tan irrazonables que no sería justo atribuirlos a la intención del Congreso"

En tal sentido el Juez debe apartarse de interpretación literal por:

A. MOTIVOS DE JUSTICIA Y EQUIDAD.- El juez puede apartarse de las palabras de la ley" para aplicar la norma con auténtico sentido de justicia y recto juicio prudencial en los casos concretos"

B. RECTA RAZÓN.- No es recomendable atenerse estrictamente a las palabras de la ley, ya que el espíritu que la nutre ha de determinarse en procura de su aplicación racional.

C. DEFECTOS, INCOHERENCIAS O IMPRECISIONES DEL TEXTO.- Cuando la expresión literal presenta imperfecciones técnicas, dudas o ambigüedades jurídicas, o admite razonables distinciones, el juez debe recurrir a la ratio legis, ya que no es el espíritu de la ley el que debe subordinarse a las palabras de la norma, sino éstas a aquí, máxime cuando ratio legis se vincula con principios constitucionales que siempre han de prevalecer en la interpretación de las leyes.

La interpretación sistemática u orgánico- armonizante es pues, ella que atiende a la totalidad de los preceptos de una norma(en particular, de la constitución que posee "unidad sistemática", así como su enlace con todas las del ordenamiento jurídico y, de modo que mejor se adecuen al espíritu ay a las garantías de la constitución nacional. Es una fórmula que descarta la interpretación aislad de un precepto jurídico. Ninguna de sus cláusulas puede ser interpretada solidariamente, desconectándolas del todo que compone sino que cabe entenderlas integrando las normas dentro de la unidad sistemática de la Constitución, comparándolas. Coordinándolas y armonizándolas de tal forma que tal forma que haya congruencia y relación entre ellas.

En materia de derechos constitucionales, corresponde por ello también ser interpretado armónicamente, para hallar un marco de correspondencia recíproca.

D. NECESiDAD DE PRACTICAR UNA INTERPRETACIÓN ORGÁNICO-SISTEMÁTICA.-El juez puede apartarse de las palabras de la ley, cuando su interpretación sistemática u orgánica así lo impone. En otros fallos análogos se sostiene que no cabe atenerse rigurosamente a las palabras de la norma, cuando así lo requiera su interpretación razonable y sistemática.

Añade el Tribunal que un precepto legal no debe ser aplicado adliteram, sin una formulación circunstancial previa, conducente a su "recta exégesis jurídica", por que de lo contrario se corre el riesgo de arribar a una conclusión irrazonable.

No se trata de desconocer las palabras de la ley, sino de dar preeminencia a su espíritu, a sus fines, y en especial, al conjunto armónico del ordenamiento jurídico y los principios fundamentales del derecho, en el grado y jerarquía en que éstos son valorados por el todo normativo."

Lo importante es averiguar que dice la ley "jurídicamente", sin que esto signifique apartarse del texto legal, pero tampoco sujetarse a él.

E. PREVALENCIA DE LA INTERPRETACIÓN"JURÍDICA" SOBRE LA LITERAL.- Otras sentencias de al Corte privilegian una exégesis especializada, y no simplemente gramatical, de las palabras de la normas. Así puede leerse que "por encima de lo que las leyes parecen expresar literalmente, es propio de la interpretación indagar lo que ellas dicen jurídicamente".

F. REALIDAD JURÍDICA.- Otro pasaje a la revisión de la interpretación literal es el argumento de la realidad jurídica; por ejemplo, La Corte afirma que las instituciones jurídicas no dependen del nomenjuris que le haya dado el otorgante de un acto, o el mismo legislador, sino de "verdadera esencia jurídica y económica", de tal modo que si hay oposición entre la denominación dada a algo por el autor de la norma, y la realidad, deberá prevalecer esta última.

PREFERENCIA POR LA INTERPRETACIÓN LITERAL "POPULAR" O POR LA "ESPECIALIZADA"

Después de repetir que cuando una norma es clara y no exige mayor esfuerzo interpretativo, no cabe sino su directa aplicación, agregan que es adecuado, en principio, dar a las palabras de la ley el significado que tienen en el lenguaje común, o bien el sentido más obvio al entendimiento también corriente. Deben desestimarse, por ende, las significaciones obscuras o abstractas de los vocablos.

Más en oros fallos la misma Corte prefiere una versión no exactamente igual a la anterior, proponiendo una de tipo mas especializado.

PRIMACÍA DE LA VOLUNTAD DEL LEGISLADOR SOBRE LA INTERPRETACIÓN LITERAL Y CUALQUIER OTRA

En otras decisiones, la Corte Suprema apura la superioridad de la interpretación voluntarista sobre la literal del legislador, pues es misión de los jueces dar pleno efecto a las normas vigentes sin sustituir a este, y sin juzgar sobre el mero acierto o conveniencia de las disposiciones adoptadas por él en ejercicio de sus propias facultades"

Ello importaría, en principio, no hacer distingos entre la " voluntad legis" y la "voluntad legislatoris". Ya hemos visto que en otros veredictos conjuga asimismo la voluntad del legislador con el fin de la norma, con lo que se arriba de tal modo en muchas sentencias, en el lenguaje de la Corte, a una triple casi identificación: Voluntad de la ley, voluntad del legislador y fin de la regla jurídica.

Como consecuencia de ello, infiere la Corte que el estudio de la voluntad del legislador es indispensable para el juez: éste, al momento de juzgar, no puede dejar de evaluar la intención del legislador y el espíritu de la norma.

Como métodos para averiguar la voluntad del legislador la Corte recomienda por ejemplo la consulta a los antecedentes parlamentarios. Tales debates contribuyen para detectar.

2.- INTERPRETACIÓN DESDE LA CONSTITUCIÓN O CONFORME A LA CONSTITUCIÓN

LÍMITES DE LA INTERPRETACIÓN CONSTITUCIONAL

La interpretación de la Constitución no es una actividad que quede libre de límites. En tanto se trata de una tarea que realizan los poderes constituidos, la interpretación que por ellos se lleve a cabo no puede contradecir la labor realizada por el poder constitucional se encuentra en la propia Constitución, pues su labor no puede encaminarse a la creación de preceptos constitucionales.

Desde esta perspectiva,, cuando una Constitución señala el proceso especial a través del cual es posible su reforma, está excluyendo la posibilidad que se genere un derecho constitucional consuetudinario mediante la jurisprudencia constitucional, así como la modificación de la Constitución mediante sentencias particulares o una interpretación del Tribunal o Corte Constitucional.

Así como el intérprete de la Constitución no puede sustituir la labor del poder constituyente, tampoco le está facultado sustituir la de los poderes constituidos, en especial la labor del legislador ordinario. Esto significa que el intérprete constitucional no puede crear normas d}en el ordenamiento jurídico, pues de un lado, escaparía a su principal función, cual es otorgar un sentido a las normas contenidas en Constitución, y de otro, invadiría un ámbito de competencia legislativa que la propia ley fundamental le ha otorgado a otro órgano constitucional.

LA CORTE CONSTITUCIONAL EN ECUADOR

Un Estado Constitucional de Derechos se convierte en mero enunciado si no se fijan los medios institucionales, de derecho sustantivo y adjetivo que permitan su efectiva implementación. Esta premisa es esencial para comprender las razones que tuvo la Asamblea Constituyente para crear la Corte Constitucional y dotarle de facultades específicas en la vigilancia del cumplimiento de las normas supremas.

Es imprescindible, en el nuevo modelo de Estado –constitucional de derechos- fijar un sistema eficiente de corresponsabilidades, con la suficiente fuerza para limitar el ejercicio del poder de las instituciones del Estado, entre ellas la administración de justicia ordinaria, y de las autoridades, funcionarios y magistrados a todo nivel, con el único fin de garantizar el respeto efectivo de los derechos establecidos en la Constitución. Por esto era necesario crear una institución independiente de las demás funciones, que ejerza un verdadero control de la constitucionalidad de los actos de los poderes públicos, con la libertad de acción necesaria para que sus resoluciones no puedan ser sometidas a escrutinio político, pero sí jurídico y ciudadano.

La Corte se define en el Art. 429 que dispone:

Art. 429.- La Corte Constitucional es el máximo órgano de control, interpretación constitucional y de administración de justicia en esta materia. Ejerce jurisdicción nacional y su sede es la ciudad de Quito.

Las decisiones relacionadas con las atribuciones previstas en la Constitución serán adoptadas por el pleno de la Corte.

El Art. 431 de la Constitución 2008, respecto a su capacidad de acción e independencia total de cualquier forma de control político señala:

Art. 431.- Los miembros de la Corte Constitucional no estarán sujetos a juicio político ni podrán ser removidos por quienes los designen. No obstante, estarán sometidos a los mismos controles que el resto de autoridades públicas y responderán por los demás actos u omisiones que cometan en el ejercicio de sus funciones.

Primera diferencia fundamental que demuestra que la Corte Constitucional no es un cambio cosmético ni de nombre respecto del Tribunal Constitucional creado como otro guardián político del neoliberalismo en la Constitución de 1998: el Art. 275 de la Constitución de 1998 señala que los miembros del Tribunal Constitucional

“… No serán responsables por los votos que emitan y por las opiniones que formulen en el ejercicio de su cargo…”.

En este caso, la Corte Constitucional actúa con total independencia de los poderes públicos, pero sus magistrados ya no son irresponsables por sus actos, a diferencia de los miembros del Tribunal Constitucional que podían decir o actuar de cualquier forma, incluso en contra de la propia Constitución y gozaban de impunidad e inmunidad total. Esta impunidad permitió que, en los hechos, el Tribunal Constitucional se transformara en el organismo más político y menos jurídico de la historia nacional. Para citar algunos casos, los más emblemáticos: a) declaró constitucional la detención en firme, figura creada por iniciativa social cristiana para reformar y derogar la caducidad de la prisión preventiva establecida en el Art. 24 de la anterior Constitución; b) no observó la inconstitucionalidad de la dolarización de la economía, a pesar de que el Art. 264 establecía que la moneda nacional era el Sucre; c) declaró constitucional el convenio que permitió el establecimiento de la base de Manta por las fuerza militares norteamericanas, entre otras decisiones con un carácter netamente político, y que violó la propia Constitución, que debía guardar con celo.

El control de la constitucionalidad es esencial en un modelo de Estado como en propuesto por la Asamblea Constituyente, en el que se torna imprescindible que administradores y administrados se obliguen a respetar la Constitución y se prioriza su real y efectivo cumplimiento. Para esto, la Corte tiene estas facultades, determinadas en el Art. 436 de la Constitución 2008:

Ser la máxima instancia de interpretación de la Constitución, de los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el Estado ecuatoriano, a través de sus dictámenes y sentencias. Sus decisiones tendrán carácter vinculante.

Conocer y resolver las acciones públicas de inconstitucionalidad, por el fondo o por la forma, contra actos normativos de carácter general emitidos por órganos autoridades del Estado. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto normativo impugnado.

Declarar de oficio la inconstitucionalidad de normas conexas, cuando en los casos sometidos a su conocimiento concluya que una o varias de ellas son contrarias a la Constitución.

Conocer y resolver, a petición de parte, la inconstitucionalidad contra los actos administrativos con efectos generales emitidos por toda autoridad pública. La declaratoria de inconstitucionalidad tendrá como efecto la invalidez del acto administrativo.

Conocer y resolver, a petición de parte, las acciones por incumplimiento que se presenten con la finalidad de garantizar la aplicación de normas o actos administrativos de carácter general, cualquiera que sea su naturaleza o jerarquía, así como para el cumplimiento de sentencias o informes de organismos internacionales de protección de derechos humanos que no sean ejecutables por las vías judiciales ordinarias.

Expedir sentencias que constituyan jurisprudencia vinculante respecto de las acciones de protección, cumplimiento, hábeas corpus, hábeas data, acceso a la información pública y demás procesos constitucionales, así como los casos seleccionados por la Corte para su revisión.

Dirimir conflictos de competencias o de atribuciones entre funciones del Estado u órganos establecidos en la Constitución.

Efectuar de oficio y de modo inmediato el control de constitucionalidad de las declaratorias de los estados de excepción, cuando impliquen la suspensión de derechos constitucionales.

Conocer y sancionar el incumplimiento de las sentencias y dictámenes constitucionales.

Declarar la inconstitucionalidad en que incurran las instituciones del Estado o autoridades públicas que por omisión inobserven, en forma total o parcial, los mandatos contenidos en normas constitucionales, dentro del plazo establecido en la Constitución o en el plazo considerado razonable por la Corte Constitucional. Si transcurrido el plazo la omisión persiste, la Corte, de manera provisional, expedirá la norma o ejecutará el acto omitido, de acuerdo con la ley.

Otro aspectos relevantes sobre la Corte Constitucional, su independencia y el valor institucional que tiene en el funcionamiento de un Estado constitucional de derechos y justicia, son:

1.- La designación de los miembros se hace mediante un procedimiento tripartito, por medio de concurso público, con veeduría y posibilidad de impugnación y control social. Al respecto el Art. 434 dispone:

Art. 434.- Los miembros de la Corte Constitucional se designarán por una comisión calificadora que estará integrada por dos personas nombradas por cada una de las funciones, Legislativa, Ejecutiva y de Transparencia y Control Social. La selección de los miembros se realizará de entre las candidaturas presentadas por las funciones anteriores, a través de un proceso de concurso público, con veeduría y posibilidad de impugnación ciudadana. En la integración de la Corte se procurará la paridad entre hombres y mujeres.

Esto marca un precedente y evita que se transforme en una corte política de ninguno de los poderes del Estado. En cuanto a los miembros del Tribunal Constitucional, la corporativización de la política permitió que de la nada aparezcan nombres de personas que respondían a intereses particulares, a los cuales no se podía impugnar ni cuestionar de ninguna manera. Esto cambia por completo en la nueva Constitución: todo proceso de selección y designación es público, con veedores ciudadanos y control social.

2.- El ejercicio de las potestades jurisdiccionales en la Corte (de acuerdo con el Art. 433) impone requisitos que exigen las más altas cualidades profesionales, personales y de independencia a sus integrantes. Citemos los numerales 3, 4 y 5 de la norma invocada:

Haber ejercido con probidad notoria la profesión de abogada o abogado, la judicatura o la docencia universitaria en ciencias jurídicas por un lapso mínimo de diez años.

Demostrar probidad y ética.

No pertenecer ni haber pertenecido en los últimos diez años a la directiva de ningún partido o movimiento político.

Se debe remarcar que ya no solo se exigen condiciones formales para los aspirantes (aquellos de una meritocracia formal), sino la probidad y ética, y su no vinculación partidista por 10 años, sin perder de vista que el cumplimiento de estos requisitos ahora sí pueden ser cuestionados por la ciudadanía a través de impugnaciones con veeduría de los propios ciudadanos, hecho sin precedentes en cuanto al extinguido Tribunal Constitucional.

El establecimiento de esta Corte implica un salto cualitativo a un Estado nacional responsable y capaz de dirigir sus acciones en respeto a la Constitución.