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Boli l la IEL DERECHO: ONTOLOGÍA JURÍDICA.

Objeto: es todo aquello que es o puede ser término de la actividad intencional de sujeto, o todo lo que puede llegar a ser sujeto de un juicio lógico. Suele decirse pues todo lo que puede admitir un predicado Ej. “Lo que al ver veo”, “lo que al querer quiero”, “lo que al imaginar imagino”,” lo que al tocar toco”.Todos ellos pueden decir algo y hacerme entender en lo que afirmo o niego.

Cuadro de Objetos de Edmund Husserl

Objetos Ideales: son intemporales, a espaciales (no tienen lugar en el tiempo ni en el espacio). No están en la experiencia sensible que requiere la presencia individual del objeto, son neutros al valor (ajenos), es decir, no corresponde adjuntarle algún valor.

Objetos Naturales: existen en el tiempo y en el espacio o solamente en el tiempo están en el espacio sensible, por lo tanto se los puede percibir a través de los sentidos. Son neutros al valor, porque no se puede predicar (decir) de ellos cualidades axiológicas (axiología-ciencia que estudia los valores). Se dividen en PSÍQUICOS o FÍSICOS.Se entiende por FÍSICOS a los que están en el tiempo y el espacio y no son aprendidos por una percepción externa Ej. Una nave, una planta.Se entiende por PSÍQUICOS a los que están en el tiempo pero no en el espacio y se nos dan de en una percepción interior Ej. Deseos, felicidad, emociones.

Objetos Culturales: (o bienes) en conjunto constituyen a la cultura, producto de la acción humana (todo lo que el hombre crea o modifica con su acción). Tienen existencia individual y son susceptibles al valor positivo o negativamente (ex polaridad del valor), admiten calificaciones (bueno, malo, bello, o feo, etc.) y están en la experiencia, por el hecho de que requieren su intuición sensible.

CUADRO DE ONTOLOGÍAS REGIONALES.

OBJETOS 1º carácter 2º carácter 3º carácter métodos acto gnoseológico

Irreales: no no están neutros racional Ideales Tienen en la al valor deductivo intelección Existencia experiencia valor

Reales: están neutros empíricoNaturales tienen en la al inductivo explicación Existencia experiencia valor

Reales: están valiosos, empíricoCulturales tienen en la positiva o dialectico comprensión Existencia experiencia negativamente

Dentro de este grupo de objetos hayamos entre otras cosas el DERECHO esta categoría COSSÍO la divide en “EGOLOGICOS” y “MUNDANALES”.Objetos Mundanales: todas aquellas cosas en la que se poso la actividad del hombre y que forma parte de su mundo, las cosas que el hombre crea o modifica se caracterizan por encontrar apoyo en un SUSTRATO MATERIAL.Objetos Egologicos: estudio del “YO” ” CONDUCTA DEL HOMBRE EN INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA”, “podría definirse como el incentivo del hombre para desarrollar determinada conducta”.“COSSÍO considera que los objetos culturales constan de dos partes: el SUSTRATO MATERIAL “la cosa en donde se apoya”, y el SENTIMIENTO ESPIRITUAL, “el sentido de la cosa”. Para COSSÍO el objeto del conocimiento de las ciencias del derecho (“CONDUCTA HUMANA EN INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA REGULADA NORMATIVAMENTE”) es el SUSTRATO MATERIAL, siendo el SENTIMIENTO ESPIRITUAL las fuentes jurídicas, los juicios, las leyes, las ordenanzas, etc.

CONSTITUCIÓN DE LA EXPERIENCIA JURÍDICA, ELEMENTOS QUE LA INTEGRAN.

IMMANUEL KANT en las ciencias fisicomatemáticas y encuentra dos elementos: un elemento FORMAL y NECESARIO, la aprioris, y otro elemento MATERIAL y CONTINGENTE que son los contenidos que se anuncian en estas leyes, por Ej. La ley física: los metales se dilatan con el calor, en primer lugar hacemos referencia a un hecho material, este

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fenómeno de la dilatación de ciertos materiales hace que lleguemos a categorizar como metales eso es un fenómeno natural, como es un fenómeno de la naturaleza en expansión que se produce, eso es MATERIAL y CONTINGENTE. Es MATERIAL porque es un fenómeno, forma parte del mundo empírico, forma parte de la realidad, y CONTINGENTE porque esta ese contenido pero quizá el resultado puede ser otro, puede ser que los metales sometidos al calor reducen su volumen, como posibilidad lógica, ese dato es MATERIAL y CONTINGENTE.

Friedrich Karl von Savigny fue un jurista Alemán muy importante, que para Cossío es el PRIMERO que TEMATIZA o que ve QUE EL DERECHO ESTA EN LA VIDA SOCIAL Y NO EN LAS NORMAS JURÍDICAS, toma este análisis de la experiencia de las ciencias naturales, de la física, de las lecciones matemáticas, y la aplica al derecho, es posterior a KANT y dice que en derecho ocurre lo mismo, que están los mismos elementos que KANT encontró en las ciencias fisicomatemáticas, HAY UN ELEMENTO FORMAL Y NECESARIO, QUE ES LA NORMA Y UN ELEMENTO MATERIAL Y CONTINGENTE QUE SON LOS CONTENIDOS DE LAS NORMAS JURÍDICAS, QUE VAN VARIANDO EN EL TIEMPO Y EL ESPACIO. Las normas en cuanto al contenido pueden tener de los más variados, esos contenidos son elemento MATERIAL y CONTINGENTE.Pero luego viene COSSÍO y dice “YO ESTOY DE ACUERDO CON EL ANÁLISIS DE SAVIGNY, PERO LE FALTA UN ELEMENTO QUE NO ES FORMAL Y NECESARIO, NI MATERIAL Y CONTINGENTE, COMO HABÍA OBSERVADO KANT ANTES, Y NOS ADELANTABA SAVIGNY EN LO JURÍDICO, HAY UN TERCER ELEMENTO QUE ES MATERIAL Y NECESARIO, en lo anterior lo formal coincidía con lo necesario y lo material con la contingente, acá tenemos un dato que es material y necesario que es la VALORACIÓN JURÍDICA, es material porque la valoración en el mundo jurídico son valores que están incorporados en la conducta humana, por Ej. una conducta justa o injusta, por eso es un elemento material, no algo ideal que esta flotando por ahí, y necesario porque la valoración jurídica no puede faltar, LA CONDUCTA HUMANA COMO PERTENECIENTE AL MUNDO DE LA CULTURA ES SIEMPRE VALIOSA POSITIVA O NEGATIVAMENTE.Lo que llamamos experiencia jurídica es como se llega a esta situación actual en la determinación de los objetos que integran el ser del derecho. La valoración jurídica es material y necesaria no como la conducta humana que es material y contingente.La experiencia jurídica está constituida por: º Hechos humanos (conducta). º Normas jurídicas. º Valoración jurídica.También es lo que permite al juez tener decisión de determinar la valoración de los hechos, al momento de dictar sentencia.EXPLICACIÓN AL CUADRO DE HUSSERL “Racional porque es explicito, interpretable Objetos Ideales Deductivo” va de lo particular a lo general

“Empírico parte, nace, surge de la experiencia Objetos Naturales Inductivo” va de lo general a lo particular

“Emperico parte, nace, surge de la experiencia hay Objetos Culturales Dialectico” un “ida y vuelta” del conocimiento un Movimiento enpinalado entre el hecho Del sustrato material y el conocimiento Hasta agotarse este ultimo

Comprensión Acto Gnoseológico: es el acto de razonamiento por el cual nosotros entendemos porque cada cosa es algo.

SISTEMA LÓGICO ARISTOTÉLICO (PRINCIPIO DE LA LÓGICA)

Principio de identidad: A es igual a “A” naturaleza ontológica, todo ente es igual a sí mismo, todo lo que existe en el mundo es igual a sí mismo.

Principio de no contradicción: “yo pienso que A es igual a B, Y QUE B no es igual A”. Naturaleza proporcional en el sentido que es la contradicción solo se produce al emitir juicios sobre cosas.Es decir, una afirmación no puede contener una contradicción evidente” no puede diferente e igual al mismo tiempo.

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Principio del tercero incluido: “A es igual a B, A no es igual a B”. Como el principio de identidad es pleno, en el sentido de no EXISTE UNA TERCERA CATEGORÍA que podríamos pretender de presentar con el juicio anterior, se descarta toda parcialidad en el parecido entre A o B.A es igual a B o A desigual de B, no cabe otra posibilidad NATURALEZA ONTOLÓGICA.

PRINCIPIO DE RAZÓN SUFICIENTE: (Wilhelm Leibniz alemán.) Hay algo más bien que nada porque hay una razón suficiente: la superioridad del SER sobre el NO SER. No hay vacio en la naturaleza, porque entonces abría que explicar porque ciertas parte están ocupadas y otras no, y la razón de ellos no pueden encontrarse en el vacio mismo. La materia no puede reducirse a la extensión porque no abría razón que explicara porque una parte de la materia esta en el lugar X más bien que en el lugar Y. El DERECHO se conoce la razón y la lógica y sus formulas fluyen de afirmaciones lógicas, seguras y fundamentadas. RAZÓN DE ESENCIA: está representada por los datos que hacen que algo sea lo que es y no de otra cosa. Configura su existencia y permite identificarla. Naturaleza ontológica.

RAZÓN DE EXISTENCIA: es la que justifica el rol de todo lo existente, respondiendo a las preguntas ¿Por qué? ¿Para qué? Da la justificación a lo que existe es la que pretende determinar o determina por qué o para que determinado objeto esta en el mundo, ósea porque y para que existe.

RAZÓN DE VERDAD: responde la pregunta de cómo se d la razón de lo que afirma, la verdad s la adecuación entre el intelecto, el pensamiento y el objeto al cual el pensamiento se refiere Pregunta por el FUNDAMENTO de lo que se dice o afirma.“Wilhelm Leibniz pensaba que lo que existe en el mundo tiene una razón de ser y un rol que desempeñar”.

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BOLILLA IIEL OBJETO DERECHO.

CARLOS COSSÍOPara COSSÍO el objeto de o “ser” del derecho estaba constituido, o más bien era: “LA CONDUCTA HUMANA EN INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA REGULADA NORMATIVAMENTE” esta precepción del ser, resalta la importancia que adquirió la conducta para este afamado jurista argentino, esta conducta desarrollada por los hombre en interferencia intersubjetiva constituía el elemento principal, a diferencia de la norma, que para COSSÍO constituye un elemento secundario, regulando conducta humana.COSSÍO considero que el objeto de la escuela doctrinaria de Hans Kelsen le faltaba algo esencial para que no sea tan ajeno a la realidad, correcta de la CONDUCTA HUMANADentro del objeto o ser del derecho para COSSÍO, encontramos una subdivisión; la parte ONTICA y la parte ONTOLÓGICA.

ONTICO: “todo lo que existe en sí y por si, sin que el pensamiento lo quite” CONDUCTA NATURAL

CONDUCTA HUMANA EN INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA Condición natural que desarrolla el ser humano como animal tendiente a desarrollar su vida en grupos o en comunidad.

ONTOLÓGICO: es todo lo creado por el hombre en tanto referencia a lo ontico. “Lo que decimos que es”.Según el gran COSSÍO, en su teoría egologica del derecho, logra representar la realidad en su totalidad como lo que realmente es, un mundo de licitudes ya que ubica en cuanto al hecho lícito y como un “hecho ocasional” el ilícito.Expresa también que todo sujeto es libre de actuar, siempre ateniéndose a las consecuencias jurídicas que eso conlleva; no está sometido al principio de causalidad condición misma de la imputación.

Ubica al derecho dentro del cuadro de ontologías regionales en los OBJETOS CULTURALES y a su vez dentro de los EGOLOGICOS. El juicio para COSSÍO es un juicio DISYUNTIVO, por la cúpula “O” que une a la ENDONORMA con la PERINORMA.Para COSSÍO la norma es la caracterización de la CONDUCTA (que es el objeto).

HANS KELSENConsidera a las NORMAS JURÍDICAS DENTRO DE UN ORDENAMIENTO JURÍDICO.“las normas jurídicas están vinculadas entre sí, en una relación de coordinación y de jerarquía dentro de un sistema llamado “ORDENAMIENTO JURÍDICO”.Según COSSÍO KELSEN es “LÓGICA JURÍDICA FORMAL” Una forma del correcto pensar sobre el derecho Conecta la lógica jurídica trascendental.

Hans Kelsen, austriaco considerado como el jurista del siglo considero que el objeto el derecho son: LAS NORMAS JURÍDICAS DENTRO DE UN ORDENAMIENTO JURÍDICO.En su libro, “TEORÍA PURA DEL DERECHO” este autor hace DOS PURIFICACIONES. Separa las ciencias naturales de las ciencias normativas, diferenciando él A es B de A debe ser B, relación de causalidad que existe en la naturaleza (causa efecto), y distingue la diferencia de distintos tipos de ciencias normativas; se centra sumamente en el derecho, diferenciándolo de la moral, la ética. Distingue el derecho de la moral (PURIFICACIÓN AXIOLÓGICA). SOLO LLAMA NORMAS A LAS REGLAS, PRESCRIPCIONES Y MORALES, porque prescriben.

CIENCIAS NATURALES: describen la naturaleza en relaciones de causalidad. Enunciados de causalidad, principio de causalidad: DADO A ES B (esquema lógico). Vincula los elementos de manera necesaria, ajeno a la voluntad, los fenómenos de manera natural y el hombre los descubre.

LAS CIENCIAS NORMATIVAS: son aquellas que estudian las conductas humanas en relación con las normas que prescriben como deben de desarrollarse (ético, moral, etc.) Se rigen bajo el principio de imputación.

PRINCIPIO DE IMPUTACIÓN: vincula dos elementos, un ANTECEDENTE y UN CONSECUENTE, la relación no es necesaria, más bien probable, deseable.DADO EN ANTECEDENTE DEBE SER SU CONSECUENTE. El “DEBER SER” encontramos la imputación, ya por voluntad de alguien se imputa el antecedente y luego el consecuente tiene principio y fin, no tiene valores, puede ser justo o injusto.KELSEN distingue la ciencia moral del derecho: DISTINCIÓN AXIOLÓGICA.Según kelsen el derecho es una categoría de la lógica transcendental y la moral es una idea transcendente PURIFICACIÓN AXIOLÓGICA

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Dicen que la imputación jurídica, es exclusivamente lógica, que la puede conocer y que sirve para conocer el derecho: en cambio una imputación moral o una idea transcendente que esta mas allá de lo que puede conocer en su origen sirve de guía, pero no constituye conocimiento, porque implica valoración, haciendo indemostrable el fundamento de ese juicio d valor. EN EL DERECHO NO HAY JUICIO DE VALOR. Según Kelsen: el consecuente de una imputación jurídica es siempre una sanción determinada y e aplicación empírica, mientras que el consecuente de una imputación moral puede ser tanto un premio como una sanción, pero es una sanción supraenpirica e indeterminada.Ubica a su concepción de objeto de derecho, con respecto al cuadro de ontologías regionales dentro de los objetos ideales.

PARA HANS KELSEN EL JUICIO ES UN JUICIO HIPOTÉTICO DERECHO POSITIVO: conjunto de normas que se basan en las leyes escritas, lo que esta reglado, normado.Ambos juristas (COSSÍO Y KELSEN) siguen la corriente positivista. Toman como punto de partida la reflexión que los hombre nos damos en el momento.El derecho prevé sus modificaciones en la constitución nacional.Puede ser modificado en todo o en parte, no hay otro sistema normativo que posea este mecanismo de autorregulación.A diferencia de los naturalistas, que sostienen que por encima del derecho positivo, de ese “derecho” que los seres humanos creamos, existe una serie de derechos normativos y principios normativos que los hombres deben seguir respetar.KELSEN se da cuenta no se puede usar la lógica del “ser” para hablar del derecho, y que la libertad del hombre permite que “algo sea o no sea”

Se tiene que aplicar la lógica del “deber ser”, juicio e imputación. Puede ser que sea la sanción o que no sea la sanción.

“dado A debe ser B” esto es determinado por kelsen como norma primaria, dado el hecho ilícito de la sanción.Norma secundaria: sirve para entender la primaria, es la que percibe la conducta que permite esta sanción.

MIGUEL REALE.Miguel Reale, jurista brasileño seguidor de Carlos Cossío, señalo que en el

↗ Conducta humana factor empíricoTRIALISMO JURÍDICO valoración jurídica dato material, se incorpora a la conducta ↘ normas jurídicas mundo ideal.

En primer lugar, esta doctrina impide que la denominemos como “ciencia” del derecho ya que falta una de las características principales de toda ciencia, un objeto propio y único.“Reale, lo que hace es describirnos en parte los elementos de las ciencias jurídicas pero no identifica el ser singular del derecho” Cossío.“SER” SIGNIFICA TENER IDENTIDAD PROPIAA diferencia de Cossío, el cual individualiza a ser del derecho en: “LA CONDUCTA HUMANA EN INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA REGULADA NORMATIVAMENTE” (definición ontología)El jurista Reale vincula 3 ELEMENTOS, PERO NO PARTE DE LA INTERPRETACIÓN ABSTRACTA.Reale decía que el derecho es un objeto compuesto por 3 elementos:

A. Norma JurídicaB. Valores JurídicosC. Conducta Humana

Cossío decía “que esta no era una definición ontológica, uno de los requisitos para que estemos en presencia de una ciencia, de una disciplina es tener objeto único.”

TRIDIMENSIONALISMO JURÍDICO.Teoría jurídica elaborada por el jurista Alemán Werner Goldschmidt, seguidor de Cossío, la posición de este destacado discípulo de Cossío difiere de la de su maestro esta postura de raíces argentinas tiene mucha similitud con el realismo de Reale que es más consecuente en ese enfoque real del ser del derecho.Entiende que los 3 datos son distintos en esencia y que sostienen un desarrollo paralelo cada uno.La describió como 3 CAPÍTULOS QUE INTEGRAN AL MUNDO JURÍDICO.Tres dimensiones:

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◦ DIMENSIÓN NORMOLOGICA normas jurídicas (lógica del deber ser)◦ DIMENSIÓN SOCIOLÓGICA conducta humana “ámbito de lo factico (lógica del ser)”◦ DIMENSIÓN AXIOLÓGICA valoración jurídica justicia valor central (Apoyada en el elemento valoración)

GRAN CARACTERÍSTICA Y PROBLEMÁTICA: cada dimensión tiene su propio método de estudio, por lo tanto implica que cada una tuviera un propio objeto d estudio.Para esta doctrina, toda cuestión jurídica admite un aborda miento por separado de cada una de estas dimensiones.◦ La dimensión normologica se formaliza con los aportes de Hans Kelsen (concepción racionalista transcendental), del “deber ser” y la lógica jurídica KelsenianaLo que debe ser y la realidad al no ser surge las responsabilidadLas normas deben ser en contra posición con la realidad.

Juan Bautista Alberdi, jurista tucumano, creador de la constitución nacional, ya en su tiempo decía “la realidad no condice con nada y para nada con lo que la constitución dice (refleja). La vigencia material, lo que ocurre en la realidad no concuerda con lo que la norma prescribe”Indica que existe una

POSTURAS EN LA ARGENTINA.El epicentro del tridimencionalismo se da en la provincia de santa fe, más precisamente en Rosario con el Dr., Miguel Ángel Ciuro Caldani.La tendencia en Bs. As. Esla de seguir a la escuela analítica jurídica LA NORMA JURÍDICA Y SU ALCANCE.Tenemos que tener noticia, con respecto de las mismas, tiene que ver con la realidad orientaciones que se dan en la formación de los abogados, en las escuelas y facultades de derecho, cuestión que nos ataña a nosotros directamente.GIMÉNEZ: “en la argentina la formación que se percibe es casi exclusivamente kelseniana el discurso en los textos se basa en la norma jurídica, la norma aportada de la axiología”

VALENTINA OTEGUI: Cossío y kelsen son seguidores de la corriente IUSPOSITIVISTA. No rechazan la primera tesis del IUSNATURALISMO. Pero se resisten a clasificarlo como derecho natural para que no se confunda su noción con el IUSNATURALISMO. Niegan la relación entre derecho y moral.

DERECHO POSITIVO: derecho existente en un lugar y tiempo determinado, creado por el hombre y para el hombre.

DERECHO NATURAL: “es atemporal y está fuera de la experiencia”IUS POSITIVISTA: EXTREMOS: “el juez debe remitirse solo a la ley y dejar de lado lo valorativo”. MODERADOS: “hay que recurrir a los principios (justicia y seguridad) generales del derecho cuando la literalidad de la norma no se entiende” ↗ CONDUCTA HUMANA

MIGUEL REALE SER DEL DERECHO VALORACIÓN JURÍDICA ↘ NORMA JURÍDICA (Paralelos entre si y su análisis) ↗ SOCIOLOGÍA WERNER SER DEL 3 DIMENSIONES NORMOLOGIAGOLDSCHMIDT DERECHO (paralelas) 3 capítulos ↘ AXIOLOGÍA La empírea Jurídica

BOLILLA IIILAS NORMAS JURÍDICAS.

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DISTINTAS CONCEPCIONES ACERCA DEL “SER” DE LAS NORMAS JURÍDICAS Y LA ESTRUCTURA

Hans KelsenAl referirnos al “ser” de las normas, hacemos referencia por el objeto de las mismas, es decir ¿Qué son?Para el jurista vienes son “juicios hipotéticos”Describe al objeto de derecho como: “las normas jurídicas y el ordenamiento jurídico”

Representación simbólica de la norma jurídica para Hans Kelsen

Dado A debe ser B Norma Primaria (Perinorma) ↓ ↓ “hipótesis ilícita” “sanción” dado un hecho ilícito debe ser la sanción jurídica

Ej. Dado un homicidio debe ser la prisión de aquel que lo cometió.Categorización lógica; dado un hecho antecedente debe ser su consecuente.

Dado no A debe ser P Norma Secundaria (Endonorma) ↓ ↓ “no hecho ilícito” P= “deber jurídico o actitud correcta”

Para kelsen la norma secundaria era un recurso técnico, un auxilio ya que hacia hincapié en el hecho ilícito (A).

La norma jurídica es una estructura lógica hipotética, que vincula un acto ilícito y una sanción a través de la imputación.Distingue los siguientes elementos:

- Acto ilícito- Imputación- Sanción- Deber jurídico- Responsabilidad

Acto ilícito: es la conducta contraria a la prescripta por una norma jurídica, a la conducta prohibida por dicha norma.

Imputación: Es el nexo que une el acto ilícito con la sanción, es una categoría de la lógica transcendental, eso es un nexo puro y exclusivamente lógico, es un método de la ciencia jurídica (no implica juicios de valor).

Sanción: privación forzada de un bien deseado, con o sin valor económico, por una autoridad competente, como consecuencia de una conducta humana libre que actúa como antecedente.

Deber jurídico: es la norma jurídica considerada desde el punto de vista de la conducta que prescribe a un individuo. Es la norma jurídica individualizada. Un individuo esta jurídicamente obligado a adoptar una conducta determinada cuando una norma lo prescribe.

Responsabilidad: Es la susceptibilidad del individuo a la sanción, la posibilidad de ser sancionado norma secundaria no se expresa, esta inferida.

Carlos CossíoEl objeto del derecho o “ser” del derecho para Cossío es: “la conducta humana en interferencia intersubjetiva regulada normativamente”.Para este autor las normas son juicios disyuntivos (ya que se excluye la primera parte o segunda parte) se da la prestación o no.

Representación simbólica (estructura)

Dado A debe ser B ò dado no B debe ser S por parte de P ante Z A= conducta humana S= sanción Z= comunidad pretensora B= hecho ilícito P=estado, organización órgano instituido

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Ejm: dado un hecho de convivencia y libertad debe ser el respeto a la vida humana ò dado el hecho de la muerte de un hombre por otro debe ser la sanción por parte de un órgano instituido por paralelo ante la comunidad pretensora. CONDUCTA LÍCITA ENDONORMA (secundaria) CONDUCTA ILÍCITA PERINORMA (primaria)Cossío llama a la primera (donde está el hecho lícito) ENDONORMA, cuando la conducta de los individuos está conforme con la primera parte (endonorma), la conducta es MONOVALENTE SIEMPRE ES LICITA, es la parte de la norma en la que las conductas cumplen con el deber jurídico, NO HAY SANCIÓN. Prescribe la conducta que evita la sanción (anticipa la conducta que evita la sanción).A la segunda, PERINORMA (donde se da el hecho ilícito y se da la sanción) conducta es BIVALENTE primero es ilícito, luego licito.◦ Cossío primaba al hecho lícito a diferencia de Kelsen que consideraba primaria a la conducta transgresora de prescrito (acto ilícito)

CONSECUENCIAS QUE ACARREAN LOS DISTINTOS POSICIONAMIENTOSUna de las principales consecuencias a las que conllevan estos posicionamientos de kelsen y Cossío es la ubicación del objeto del derecho dentro del cuadro de ontologías regionales, ya que para que kelsen esta se hallaba en los objetos ideales, en contra posición a Cossío, el cual los sitúa en objetos culturales egologicos.Esta modificación en cuanto a la ubicación de dicho ser del objeto desemboca en un cambio transcendental en sus características, ya que:

◦ Pasan de no estar en la experiencia a estarlo◦ Comienza estar en la existencia◦ Comienza a tener la capacidad de ser valorados positiva o negativamente◦ Cambia su método de conocimiento de racional deductivo a empírico dialectico◦ Su acto gnoseológico vendría a ser la comprensión y ya no la intelección.

¿Qué SON LAS NORMAS JURÍDICAS EN SU ESENCIA?Las normas jurídicas son órdenes emanadas de los órganos del estado, esta concepción es fácilmente refutableLas normas no están destinadas a los sujetos Juan o Pedro, sino mas bien a todos los individuos.Una orden se agota apenas es pronunciado o proclamado, Juan le dice a Pedro que cierre la puerta, nace la orden y a medida que se cumple el enunciado se agota la orden, no ocurre eso con la norma jurídica que su imperio se estira después de su proclamación.La concepción que finalmente expone Hans kelsen diciendo que las normas son juicios, la sigue Cossío y entiende no es objeto en la realidad de críticas o cuestionamiento

¿Qué son los juicios? Husserl “todo juicio dice algo acerca de algo”La estructura del juicio esta compuesta por un sujeto y por un predicado, sujeto es el objeto del juicio Ejm: los caballos son mamíferos, el SUJETO son los caballos, el verbo es ser, el ser mamífero es el predicado de este juicioDistinguir juicio de concepto, la lógica formal estudia el concepto anterior de juicio, pero si nos ponemos a analizar, el ejemplo de los caballos, el concepto es esto que predicamos del objeto caballo, el SER MAMÍFERO.La lógica del ser es la que usamos para referirnos a objetos de la naturaleza antes de kelsen se pensó en el derecho con la lógica aristotélica, kelsen señalo, advirtió que la lógica propia de las ciencias normativas, entre ellos el derecho, es la lógica el DEBER SER, dado un antecedente debe ser su consecuente. DADO A DEBE SER B.“Dado el hecho de tener 21 años, debe ser la plena capacidad”, aquí hay elementos de la naturaleza por Ejm: cumplir 21 años.“LA LÓGICA PROPIA DE LAS DISCIPLINAS NORMATIVAS ES LA LÓGICA DEL DEBER SER”Somos los hombres los que creamos el derecho, CULTURA, es todo lo creado por el hombre con elementos valorados.Los juristas romanos decían “dada la sociedad dado el derecho”La conducta humana, los actos que nosotros realizamos es LIBERTAD FENOMENALIZADA, es la libertad traducida en acto hecho fenómeno, al jurista le interesa establecer, desde la mirada jurídica, cual es el sentido de ese hecho.Dado un hecho de convivencia y libertad DEBE SER el respeto de la vida humana ENDONORMA (secundaria) ò dada la muerte de un hombre por otro debe ser la aplicación de una sanción por parte del órgano instituido para ello ante la comunidad pretensora PERINORMA (primaria)Kelsen dado A debe ser B NORMA PRIMARIA dado un hecho ilícito debe ser la sanción.Cossío abarca todo el campo licito como el ilícito, kelsen solo lo ilícito, deja afuera lo licito.

AXIOMA ONTOLÓGICO: “TODO LO QUE NO ESTA PROHIBIDO, ESTA JURÍDICAMENTE PERMITIDO”.AXIOMA: es toda afirmación cuya verdad se manifiesta del mismo enunciado Hasta kelsen la ilicitud no aparecía claramente en elemento jurídico como algo primordial, como algo principal, antes de kelsen lo ilícito era visto como NO DERECHO, se decía que lo ilícito rompía la norma jurídica.

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Kelsen decía que lo ilícito SI ERA DERECHO y además sostenía que era lo más importante en lo que debía centrarse el derecho, lo más importante, el dato fundamental para kelsen era el hecho o acto ilícito.Para kelsen queda por fuera del ser del derecho todo el campo de la conducta que cumplen los seres humanos, ósea lo licito queda por fuera, que da marginado, no obstante ello, también el pensamiento de kelsen logra un gran avance, porque hasta el, lo ilícito no entraba en el ámbito del derecho.Luego vienen Cossío y quiere ir más allá de kelsen, pero ir más allá de kelsen sin abandonarlo.Cossío nos dice “el ser del derecho se integra también con la conducta ilícita, y no solo con este campo, sino también con la ilicitud, pero dice que la licitud tiene tanta o más importancia que la ilicitud, conviene pensar el derecho desde el ámbito de la conducta licita, lo que hacemos a diario, que es lo principal del derecho ”

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BOLILLA IVOntología jurídica: definición de derecho, se trata de descubrir que es el derecho, es proclamar la autonomía del saber jurídico en el campo de las ciencias.

Objeto derecho: las dificultades para definir DERECHO que enfrentan los juristas y la gente en general, tienen su origen en la relación entre el lenguaje y la realidad que hace que no se tenga una idea clara cuando se define la expresión derecho tiene varios significados relacionados entre si◦ DERECHO: haciendo referencia a DERECHOS SUBJETIVOS como facultad, atribución, permitirlo, Ejm: “tengo derecho a profesar libremente mi culto”.◦ DERECHO: haciendo referencia a DERECHO OBJETIVO ósea un ordenamiento jurídico o sistemas de normas (conjunto de leyes, sentencias decretos).◦ DERECHO: referido a la investigación de estudio de la realidad jurídica que tiene como objeto en los dos sentidos anteriores Ejm: “cuando termine la escuela estudiare derecho”.

Concepto de moral: “es una manera subjetiva y unilateral de conceptuar, valorar y comprender la conducta”.

Conceptos de juicio: se define como aquella operación del pensamiento por el cual se afirma o se niega algo, determinando así una materia de conocimiento, desde cierto punto de vista (Aftalion, Vilanova).

Edmund Husserl: “todo juicio dice algo acerca de algo”

DERECHO: es el sistema de normas que rigen o regulan toda conducta humana en interferencia intersubjetiva.INTERFERENCIA INTERSUBJETIVA: la posibilidad de que la acción de un sujeto se le imponga un impedimento por parte de otro sujeto. El libre arbitrio de otro “mi derecho se termina cuando comienza el tuyo”.

ORDENAMIENTO JURÍDICO – CONCEPTO Y ESTRUCTURA

Como introducción al tema del ordenamiento jurídico veamos, ante todo, cual es el sentido de esta teoría expuesta originalmente por Adolf Merkl y adoptada por kelsen y aceptada en lo sustancial por nosotros. Según el cual el complejo de normas (leyes, sentencias, contratos, etc.) que dan sentido al derecho de un pis, no se encuentran sueltos o aislados sino que se dan enlazados por relación de fundamentación o derivación, a la cual constituyen una estructura especifica: el ordenamiento jurídico.

Orden jurídico: es un sistema de normas. Un conjunto de normas jurídicas constituyen un orden jurídico cuando están relacionadas entre sí nos da por razones de coordinación sino también de subordinación (NORMA SUBORDINADA) y suprordinacion (SUBORDINACIÓN A OTRAS NORMAS),lo que caracteriza ese ordenamiento jurídico es la UNIDAD Y JERARQUÍA.

Unidad: todas las normas dependen d una sola norma fundamental (LA CONSTITUCIÓN), que es la fuente común de validez de todas las normas, ES NECESARIA.

Jerarquía: significa que existen dos o más estratos dentro de un orden jurídico y por lo tanto existen normas superiores e inferiores. Se establecen normas deductivamente por deducción de otras. Esta característica es indispensable y necesaria.La UNIDAD y la JERARQUÍA se complementan: la unidad determina que todas las normas funden su validez en una norma fundamental, derivando de ella la superioridad de una norma en relación a otra, ósea la estratificación de normas.

El ordenamiento jurídico estructuras

Las normas se relacionan en forma tal que algunas comparten un mismo plano jerárquico,Mientras que otros instan en relación de subordinación respecto de normas superiores.El conjunto de normas integran un sistema normativo en el cual unas normas se fundan o derivan de otras. Esto hace que todos están en una relación lógica especial, tenemos que examinar con cierto detalle este aspecto, lógico sistemático del ordenamiento jurídico, puesto que el es también uno de los presupuestos sobre los cuales descansa la ciencia jurídica.En la constitución se forma la validez de todas las normas subordinadas a ella.En la base de la pirámide el derecho toma contacto con la realidad, solo que ese contacto se produce por las normas jurídicas individuales (LAS SENTENCIAS, LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS, CONTRATOS ENTRE INDIVIDUOS).¿PORQUE SON VALIDAS Y POR ELLO, OBLIGATORIAS LAS NORMAS?“una norma para ser obligatoria TIENE QUE TENER VALIDEZ”…...GiménezKelsen dice que es válida cuando un juez puede aplicarla al dictar su sentencia “también es válida si es creada de acuerdo a la norma superior”.

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VALIDEZ FORMAL: afirma el jurista del siglo” que una norma o un conjunto de normas en particular son “FORMALMENTE VALIDAS” cuando han sido creadas por el órgano y de acuerdo al procedimiento establecido por una norma jerárquica inmediata superior, ósea la de más arriba.La constitución establece ORDEN y PROCEDIMIENTO.Ejm: el fundamento de validez de las constituciones provinciales (la de Chubut por Ejm) es la CONSTITUCIÓN NACIONAL ya que es superior a las constituciones provinciales.El análisis de validez de las normas lo hacemos de manera ascendente.La primera constitución es aquella que no reconoce una anterior que justifique la validez de ella.La constitución es la primera, porque otra no hay, no tiene un norma que le da validez a la primera constitución, el fundamento de de su validez es una HIPÓTESIS GNOSEOLÓGICA, kelsen la llama NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL, una norma que recurre o plantea un hipótesis, lo que reza esta norma es “DEBE OBEDECER AL LEGISLADOR ORIGINARIO”, “los que crearon la constitución”, “los primeros legisladores”.La primera constitución es la norma positiva que cierra la cadena de validez, pero la filosofía no acepta supuestos, entonces pregunta porque cierra la primera constitución, y la NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL la fundamenta diciendo “DEBE OBEDECER AL LEGISLADOR ORIGINARIO”, “AL PRIMER LEGISLADOR”, y para la lógica eso tiene sentido, desde el punto de vista lógico formal para comprender la validez de la primera constitución está la NORMA HIPOTÉTICA FUNDAMENTAL.El primer legislador es el resultado de un choque de fuerzas, todas las normas que integran la pirámide derivan de la primera constitución, cada vez se van haciendo menos genéricas las normas, hasta rematar en la base con una norma individual. En este programa, en este periodo de creación normativa, cuando se forma la nueva norma en el congreso este periodo de creación se fusiona con el de aplicación, son simultáneos, apenas lo que establece la constitución

VALIDEZ MATERIAL: decimos de una norma o de un conjunto de normas en particular que son validas, del punto de vista material, cuando su contenido se adecua a los establecidos por la NORMA JURÍDICA SUPERIOR, concretamente por la constitución nacional. Aquí a diferencia del acto anterior de validez formal, lo material solo se obtiene por remisión directa o los contenidos programáticos normativos que la primera constitución alberga solo esta posee autoridad directamente para resolver los planteos de “falta de validez material”.

COMPATIBILIDAD O NO CONTRADICCIÓN DE NORMAS DE UN MISMO NIVELSe recurre a diversos mecanismos, si tenemos un choque de normas, el juez si en las dos normas que regulan, de distinta manera, o sirven para el caso, lo que es más genérico, mas general, es la MENOS VALIDA, y la que es mas particularizada, mas particular, tiene MAS VALIDEZ en el caso de dos normas, la más general es la menos valida en el análisis y y la mas particular es la más valida, siempre hay que verificar si la norma elegida para regular el caso esta aun en vigor (ósea norma que no ha sido derogada).Hay dos tipos de derogación de normas: EXPRESO: Norma “X” deroga a “C” TÁCITO: con el hecho de imponer la nueva norma de manera contraria a lo que establece las otras normas

CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES

Validez formal: decimos de una norma o conjunto de normas que son FORMALMENTE VALIDEZ cuando han sido creadas por el órgano y de acuerdo al procedimiento establecido en la norma jerárquica inmediata superior.

Validez material: decimos de una norma o un conjunto de normas en particular que son MATERIALMENTE VALIDAS cuando su contenido se adecua a su correspondiente contenido material de la constitución.

Vigencia: decimos de una norma o un conjunto de normas en particular que están vigentes o se encuentran vigentes cuando la conducta de los individuos se adecua a los deberes establecidos por dichas normas.

Eficacia: una norma o un conjunto de normas son eficaces cuando tiene un factico cumplimiento.Hay eficacia cuando hay adecuación de la conducta establecida por las normas.

Positividad: el ordenamiento jurídico es positivo porque rige en un momento y en un lugar determinado.

Ordenamiento jurídico: es un sistema de normas, un conjunto de normas jurídicas constituyen un orden jurídico cuando están relacionadas entre sí, no solo por razones de coordinación sino también por subordina nación

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(NORMA SUBORDINADA) y suprordinada (SUBORDINACIÓN A OTRAS NORMAS), una de las características de dicho sistema es la UNIDAD y JERARQUÍA.El orden jerárquico es un sistema de normas. Una pluralidad de normas constituye unidad, un sistema o un orden cuando su validez reposa, en último análisis, sobre una norma única. Esta norma fundamental es la fuente común de la validez de todas las normas pertenecientes a un mismo orden y constituyen su unidad. Unas comparten un mismo plano jerárquico, mientras que otras están subordinadas (NORMAS SUPERIORES).

ORDENAMIENTO JURÍDICO…GiménezSe entiende que el derecho es una disciplina ò una ciencia de realidad.Las normas están vinculadas entre sí, esta vinculación entre las normas integra un sistema que denominamos ORDENAMIENTO JURÍDICO. Es la característica del ordenamiento jurídico que las normas que la constituyen están estratificadas, ósea subordinadas o superordinadas entre sí, dentro de esta estratificación encontramos diversidad, la estratificación demuestra jerarquía, dependiendo de donde se encuentre la norma (mayor o menor jerarquía).El autor de la pirámide es MERKL, pero quien la adopta, la toma y la desarrolla es Hans Kelsen.Estas diversas normas que ganan en jerarquía se encuentran por encima, en la pirámide, de las otras de menor jerarquía, vemos la pirámide de forma ascendente son cada vez mas genéricas, ósea normas generalizadas, al llegar hacia arriba encontramos la primera CONSTITUCIÓN.Esta forma parte del ANÁLISIS LÓGICO FORMAL. Encontramos la compatibilidad de dichas normas con el “TODO” que ellas componen.

PRIMER CONSTITUCIÓN

Normas constitucionales, constituciones provinciales, Derechos provinciales.

Decretos, normas generales

Normas jurídicas individuales(Sentencias y actos administrativos)

Ejm: si tomamos una ley:Órgano que la dicta: congreso nacionalProcedimiento: sanción de leyesContenido: nueva reforma laboral

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BOLILLA VConceptos útiles:Costumbre: conducta repetidaCostumbre jurídica o derecho consuetudinario: es la repetición de la conducta humana en interferencia intersubjetiva. Es coercible, su observación puede ser impuesta en forma coactiva (uso de la fuerza pública organizada)Costumbre jurídica ≠ uso social No dan lugar a una imposición coactiva

Pueden

ADAGIO: consejo útil para la conducta generalmente de tradición popular

MERCED: favor o recompensa que se concedía a una persona

LAS FUENTES DEL DERECHO ES LO QUE DA ORIGEN AL DERECHOFuente: origen, causa, y nacimiento del derecho.Fuente jurídica (savigni): causa del movimiento general del derecho. Tanto de las instituciones jurídicas como de las reglas jurídicas, los materiales: ciertos hechos de la vida social, datos hechos de la vida social.Formales: los hechos creados de las normas jurídicas (forma en la que tiene que salir la ley).Las fuentes del derecho se clasifican en:

FUENTES FORMALES: ley y costumbreFUENTES MATERIALES: jurisprudencia y doctrina

Ley: la ley es la norma general establecida mediante la palabra por el órgano competente1) Norma general: se llama así porque es de aplicación para todos, a diferencia de la norma individual que

son excepcionales Ejm: el otorgamiento de una pensión. Se la llama ESTABLECIDA porque fue dictada mediante los procedimientos que dicta la constitución.Se dice que es MEDIANTE LA PALABRA porque es esencial para la legislación que está escrita, la palabra escrita, si falta la palabra escrita estaremos frente a un acostumbre

Órgano competente un legislador.

LEY FORMAL Y MATERIAL: la ley en sentido propio tiene un elemento material (la norma general)Y un elemento formal (la legislación)Si falta el primero de ellos, ósea, si aparece completo el proceso legislativo pero sin que surja de él la norma general, entonces hablan los autores de LEY EN SENTIDO FORMAL.Esta denominación (ley en sentido formal) es confusa porque con la forma de ley (legislación) puede darse:

a) Un contenido jurídico, que no sea una norma general, sino una norma individual (pensiones, autorizaciones, aclaraciones, etc.)

b) Un contenido absolutamente jurídico (moral, religioso, etc.)En el primer caso debíamos hablar, no de leyes sino de normas individuales legislada al segundo, exclusivamente de un procedimiento legislativo.Decíamos de una norma o un conjunto de normas en particular, son “FORMALMENTE VALIDAS” cuando han sido creadas por el órgano y de acuerdo al procedimiento por la norma jerárquica inmediata superior.Decimos de una norma o un conjunto de normas en particular, son “MATERIALMENTE VALIDAS “cuando su contenido se adecua al correspondiente contenido material de la constitución.En síntesis el ADAGIO referido quiere significar que cuando de las palabras de precepto se deduce de modo indudable la voluntad legislativa no debe admitirse la indagación de un pensamiento y de una voluntad distinta.

CLASES DE INTERPRETACIÓN SEGÚN QUIEN LA FORMULE:A- Legislativa o autentica.B- Judicial.C- Doctrinaria.

A-Legislativa o autentica: es la que realiza el mismo legislador de votar una nueva ley distinta esclarecer su voluntad, expresada en una ley anterior

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La tendencia es limitar lo más posible la facultad del legislador de interpretar sus propias leyes, para no obtener con una declaración autentica y universalmente obligatoria el libre desenvolvimiento del derecho, que se realiza merced a la obra de la doctrina y la jurisprudencia. Continuidad: hace referencia a una cierta duración que avala la existencia de la costumbre.Racionalidad de la costumbre: considerada necesaria para algunos autores e identificada como la no contradicción con la moral cristiana.Convicción: los miembros de la comunidad deben saber que el modelo de conducta es obligatorio, su cumplimiento puede ser exigido por la fuerza y su incumplimiento podrá ser sancionado.Ley: es la norma general establecida MEDIANTE LA PALABRA por el ÓRGANO COMPETENTE.Norma general: de aplicación para todos.Norma individual: excepción ejm: otorgamiento de pensión.Fue dictada mediante los procedimientos que dice la constitución.Es esencial para la legislación que está escrita, la palabra escrita, si falta la palabra estamos ante una costumbre.ÓRGANO COMPETENTE (legislador)Las fuentes materiales por si solas solo expresan una tendencia social a lo jurídico, pero pueden integrar el ordenamiento jurídico cuando asumen una forma determinada, a través de un acto o una serie de actos que constituyen, precisamente, las llamadas fuentes formales.ETAPAS DE LA LEYIniciativa: la facultad y el hecho de proponer una ley al poder legislativo para su discusión y eventual sanción.Discusión: el debate en el poder legislativo y aprobado un proyecto en la cámara de origen para su discusión en la otra cámara, la cámara de senadores puede efectuar modificaciones de la otra cámara la de origen.Sanción: aprobada por ambas cámaras para el PODER EJECUTIVO.Promulgación/derecho de veto: el poder ejecutivo no discute la aprobación o sanción de la ley, sino que tiene el derecho a veto que vuelve a la cámara de origen y que tiene que será aprobada por las dos cámaras, por el 2/3. Ahí no puede hacer nada el poder ejecutivo.Promulgación: decreto por el cual el poder ejecutivo manda cumple la ley.Publicación: la publicación en el boletín oficial lleva a conocimiento a todos los habitantes del pis, su existencia y entra en vigencia a los 3 días después de su publicación, una vez publicado, este es obligatorio.CONCEPTOS JURÍDICOS FUNDAMENTALES.

La denominación obedece a la circunstancia que no podemos conceptualizar los contenidos del campo jurídico sin tener un conocimiento o sin recurrir a este concepto jurídico fundamental ejm: no podemos hablar de norma sin saber que es validez o vigencia o no podemos hablar de ordenamiento jurídico sin saber o sin tener idea de eficacia.VALIDEZ: tiene dos aspectos uno que responde a los aspectos formales y otro al aspecto naturalVALIDEZ FORMAL: decimos de una norma que es FORMALMENTE VALIDA cuando es creada por el órgano y de acuerdo al procedimiento establecido por la norma jurídica inmediata superior.VALIDEZ MATERIAL: decimos de una norma que es FORMALMENTE VALIDA cuando su contenido se adecua al pertinente o correspondiente contenido material de la constitución.EFICACIA: kelsen dice que se necesita de un mínimo de eficacia del ordenamiento jurídico en su conjunto como fundamento de validez. Hay eficacia cuando hay adecuación de la conducta establecida por la norma.VIGENCIA: decimos de una norma o un conjunto de normas en particular que están vigentes cuando la conducta humana se adecua al deber o deberes jurídicos establecidos por dicha norma.POSITIVIDAD: son positivas las normas jurídicas cuando la conducta de las personas se adecua a lo que establecen estas normas.ÁMBITO OBJETAL DE PERTENENCIA: dos categorías en los conceptos jurídicos fundamentales o pertenece al campo de los objetos ideales o al ámbito del campo jurídico.

B-JUDICIAL: es la realizada por los tribunales de justicia, como paso previo a la aplicación de la ley en caso concreto.La interpretación judicial difiere de la interpretación autentica, es que mientras esta es obligatoria y general la judicial se limita al caso concreto.La interpretación judicial es la verdadera o interpretación tanto y en cuanto es escrita libre destinada a la fijación del verdadero sentido de la ley.

C-DOCTRINARIA: es la realizada por los autores que pueden servir incluso como fuente material del derecho.

CLASES DE INTERPRETACIÓN SEGÚN SU ALCANCE:A- INTERPRETACIÓN DECLARATIVAB- INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA

A-INTERPRETACIÓN DECLARATIVA: se dirige a explicar el texto de la ley, aunque para ello tengo que precisar el alcance de las palabras usadas.De modo que tiene que fijar el alcance de la ley, particularmente cuando las palabras usadas por esta tienen más de su significado.

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B-INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA: es la que ofrece como resultado restringir el significado de las palabras de la ley cuando expresan más de lo que corresponde a la finalidad de ellas.Esta interpretación proviene de las normas prohibitivas, sancionadoras y limitativas REMISIÓN A LA ANALOGÍA Y A LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHOLas normas bajo análisis obedecen tanto a la interpretación como al sistema de fuentes del derecho; en cuanto se refiere a las palabras y al espíritu de la ley, materia que debe ser el objeto de la preocupación del interprete si a pesar de la indagación que se haga del texto y de la intención del legislador no se llegara a la solución del caso, el juez debe recurrir a la interpretación integradora que resuelve en la utilización de a analogía y en definitiva, puede recurrir a los principios generales del derecho, no limitados a los que emane del ordenamiento jurídico positivo, sino vincularlos al derecho natural a la idea de justicia.

PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHOLos principios generales del derecho son o constituyen una fuente del derecho, reconocida expresamente por la norma bajo análisis.Un principio general del derecho es una norma rectora; principios jurídicos, son los permanentes directores de una regulación existente o posible.

FUNCIÓN: fundamentalmente cumple dos funciones como FUENTE y como ELEMENTO DE INTEGRACIÓN DE LA LEY.Como fuente se sostiene generalmente que LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO SON TALES EN CUANTO SE RECURRE A ELLOS PARA RESOLVER LAS CUESTIONES QUE NO TIENEN SOLUCIÓN EN LA LEY O EN LAS COSTUMBRE. Hay quienes en cambio, consideran qué los principios generales del derecho solo le proporcionan una fuente de inspiración para la decidió que hay que tomar y un fundamento ultimo en que apoyarse fijar también un límite al arbitrio del juzgador, garantizando que la decisión no esté en desacuerdo con el espíritu del ordenamiento jurídico.Por otro lado los principios generales del derecho SERVIRÁN COMO ELEMENTO DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY, esto traerá dos consecuencias fundamentales.Las posibles convicciones entre las disposiciones positivas concretas se resolverán en base a los principios generales.Y el principio general inspirador de una disposición que ofrece dudas nos da dará la clave para su interpretación.

ENUMERACIÓN DE LOS PRINCIPIOS GENERALESSuelen enunciarse como tales a los principios constitucionales como la propiedad privada (Art. 17), la igualdad (Art.22), la regla según la cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que no prohíbe (Art. 19).Por otra parte se afirma que constituyen los principios generales del derecho, la buena fe, el “PACTO SUNT SERVANDA” las partes lo acuerdan para ser cumplido el abuso del derecho, que nadie puede ir en contra de sus propios actos, el enriquecimiento sin causa.

INVOCACIÓN Y PRUEBA DE UN PRINCIPIO GENERAL Se pretende la solución de un conflicto judicial por vía de la aplicación de un principio general debe, se debe:

Afirmar la vigencia del principio general Acreditar que no hay ley o costumbre aplicable al caso

LAGUNAS DE DERECHOSe admite la existencia de lagunas del derecho, pues aun las más perfecta de las legislaciones no comprende la totalidad de los casos; ello equivale a rechazar el pretendido dogma positivista de la plenitud lógicamente te necesaria de la legislación escrita.Pero obviamente no hay vacios en el ordenamiento jurídico en sí, pues a través de los medios de integración, el juez debe dar siempre dar una solución.

LA COSTUMBRELa costumbre es un uso implanto en una comunidad y considerado por ello como jurídicamente obligatorio.

1-SECUNDUM LEGEM (según la ley): esta existe cuando el legislador remite la solución a la costumbre, supuesto en el cual se altera el orden jerárquico de las fuentes dejando la costumbre de ser fuente subsidiaria para transformarse en fuente principal.2-PRAETER LEGEM (en defecto de la ley): es la costumbre que se aparece cuando no se existe ley exacta aplicable al caso, ósea que la norma jurídica en virtud de la cual se soluciona el conflicto no reglado legalmente.3-CONTRA LEGEM (contra la ley): es la costumbre contra la ley o derogatoria.

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La costumbre “contra legen” no puede generar derechos, como nuestro sistema está fundado en ley (básicamente en la ley), la costumbre no tiene por si sola eficacia para derogarla.ANALOGÍA: la analogía es la aplicación a un caso no previsto de la norma que se refiere a otra, que ofrece con el primero una semejanza que el interprete considera suficiente para que la aplicación este justificada.

LA COSTUMBRE EN EL DERECHO COMERCIAL

INTERPRETACIÓN: en el derecho mercantil (comercial) la costumbre tiene un lugar muy importante, pues normalmente los comerciantes con sus prácticas van creando verdaderas normas jurídicas que se anticipan a la ley y que sirven para resolver sus necesidades económicas.

JURISPRUDENCIAConcepto de costumbre: “la costumbre debe caracterizarse como un conjunto de actos repetidos de practicas constante que resuelven conflictos de la vida social, con una inferencia psicológica de obligatoriedad”

FUENTES SUBSIDIARIAS DEL DERECHO: la costumbre no puede mejorar derechos y garantías expresamente reconocidas en la constitución nacional, es solo aplicable cuando las leyes, específicamente cuando las leyes acuden a ella o en situaciones en las cuales se carece de regulación.

LA COSTUMBRE EN EL DERECHO LABORAL: es una fuente de derecho expresamente reconocida por el Art. 1º de la ley de contrato de trabajo, por la que los beneficios otorgados en función de una costumbre no pueden ser luego eliminados, aunque carezca de toda otra fuente.

LA COSTUMBRE EN EL DERECHO ADMINISTRATIVO: si bien la costumbre no es, en principio, fuente de derecho administrativo, salvo las hipótesis de remisión legal, en tanto debe conferir primacía al principio constitucional de que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que no prohíbe (Art. 17 Const. Nacional), no es totalmente desechable que la práctica puede suscitar derechos de los administrados frente a la administración.

LA COSTUMBRE NO PUEDE SER FUENTE DEL DERECHO ADMINISTRATIVO, ya que hay costumbres que van en contra de una de las partes de este derecho, el estado.DERECHO ADMINISTRATIVO ESTADOS ADMINISTRADOS

El Art. 17 del código de comercio comentado por Riviera hace referencia a la costumbre, concepto, elementos, requisitos y como corroboran la misma, a las leyes en la comparación ala costumbre, y los aspectos generales de la equidad.La COSTUMBRE es una forma de manifestación espontanea de normas jurídicas que la comunidad profesa obligatorias reiterando la conducta uniformemente entre sus miembrosEstá constituida por:

◦ Elemento factico: siendo este la reiteración constante y uniforme determinado comportamiento

◦ El elemento espiritual: entendido a este como la convicción de obligatoriedad en dicho modelo de conducta. El elemento factico debe los siguientes requisitos.Generalidad: el comportamiento reiterad debe ser tomado como modelo de conducta por la comunidad toda o por un sector determinado.

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