Introducción al Derecho II (Ordenamiento jurídico, integración e interpretación, fuentes...

Universidad Silva HenríquezEscuela de Derecho

CURSO: Teoría general del Derecho (“Introducción al derecho”).ÁREA: Ciencias del derecho.PROFESOR: Franz Möller Morris

TEMARIO DE EXAMEN FINAL (2012-II)

I.- FORMAS DE CREACIÓN Y DE EXPRESIÓN DEL DERECHO (FUENTES MATERIALES Y FORMALES).

Cuestiones importantes:

1) Distinción entre fuentes materiales y fuentes formales del derecho. Enunciación de las fuentes formales del derecho chileno. Ejemplos de algunos fenómenos sociales contemporáneos ocurridos en Chile que puedan ser considerados como fuentes materiales del derecho.

La distinción es:

Las fuentes formales son aquellos procesos y procedimientos en que se expresa el derecho.

Las fuentes materiales son aquellos factores (sociales, políticos, económicos, religiosos, etc) de diversa índole que influyen en la producción.

Un buen ejemplo en Chile es la famosa revolución estudiantil, que exigían educación gratuita y de calidad, que finalmente llevó al presidente de la república a iniciar un proyecto de ley de presupuesto para este factor social.

2) Constitución Política: a) su carácter de norma “fundamental”; b) su parte doctrinal y orgánica; c) los órganos y las acciones destinadas a velar por su respeto y supremacía; y, d) sus posibilidades de cambio o reforma.

a) Es fundamental ya que otorga validez jurídica a las normas jurídicas para que se integren al ordenamiento jurídico, porque la constitución es tiene un carácter supremo frente a otras normas de rango inferior (supremacía constitucional) por lo que existen diversos órganos y procedimientos que garantizan la constitucionalidad de las normas.

b) Partes:

Doctrinal o dogmática: consiste en aquellos capítulos y normas, que comprenden en los principios constitucionales, valores superiores y los derechos fundamentales que se le reconocen a la persona.

Orgánica: son capítulos y normas de la constitución que comprenden la regulación de los poderes del estado (ejecutivo, legislativo, judicial) y otros órganos relevantes como es la contraloría y el banco central.


c) Tribunales superiores de justicia:

Excelentísima corte suprema (máximo tribunal en la escala jerárquica): Es, básicamente, un tribunal de casación, es decir, señala el sentido y alcance de las leyes, dando a éstas su correcta interpretación. Y, excepcionalmente, posee competencia de segunda instancia respecto de los asuntos conocidos, en primera instancia, por las Cortes de Apelaciones.

Ilustrísima corte de apelaciones: Son depositarias de la casi totalidad de la competencia de segunda instancia, conociendo además en única instancia o primera instancia de los demás asuntos que las leyes les encomienden.

Tribunal constitucional:

Es aquel órgano que tiene a su cargo, principalmente, hacer efectiva la primacía de la Constitución. Tiene la atribución de revisar la adecuación de las leyes, y procesos referentes a la constitución y eventualmente de los proyectos de ley y los decretos delpoder ejecutivo, a la Constitución, realizando un examen de constitucionalidad de tales actos.

De acuerdo al modelo kelseniano, el Tribunal Constitucional actúa como un legislador negativo, pues carece de la facultad de crear leyes pero, en el caso de que entienda que una de las promulgadas vulnera lo dispuesto en la Constitución, tiene poder para expulsarla del ordenamiento jurídico, declarando su inconstitucionalidad.

Teorías más recientes, sostienen que la tarea del Tribunal Constitucional es ejercer una función jurisdiccional, resolviendo conflictos de carácter constitucional, que puede incluir la revisión de la actuación del poder legislativo, la protección de los derechos fundamentales y la distribución de competencias entre los poderes constituidos.

Contraloría general de la república: Vela por el principio de Supremacía constitucional.

Es la entidad fiscalizadora superior de Chile, de carácter autónomo y rango constitucional, es la encargada de ejercer el control de legalidad de los actos de la Administración Pública, fiscalizar el ingreso y la inversión de los fondos fiscales, municipales y de los demás organismos y servicios que determinen las leyes, examinar y juzgar las cuentas de las personas que tengan a su cargo bienes fiscales y municipales, llevar la contabilidad general de la Nación y desempeñar las demás funciones encomendadas por la ley.


En el ejercicio de sus funciones, la Contraloría toma de razón de los actos de la Administración, actuación mediante la cual señala que el decreto o resolución se encuentra conforme a la Constitución y a las leyes, o bien, en caso contrario, procede a representarlo cuando tiene algún vicio de inconstitucionalidad o de legalidad.

Son todos los encargados de velar por la supremacía constitucional, los recursos o acciones que se pueden interponer y ante estos tribunales pueden ser:

Preventivo: evita que las normas nazcan a la vida del derecho directamente.

Recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad: consagrado en la ley fundamental, consiste en que el tribunal constitucional puede declarar inaplicable todo precepto legal contrario a la constitución, y se requiere que exista un juicio en curso, ante la corte suprema u otro tribunal inferior, y que algunas de las parte impugne la inconstitucionalidad, o que la misma corte la declare inaplicable por ser contraria a la constitución.

Acción o recurso de protección: artículo 20 de la constitución, tiene por objeto reclamar actos arbitrarias o ilegales que causen privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías que el artículo 19 de la constitución que asegura a las personas. Puede ser Interpuesta por persona afectada o por otra persona al nombre del afectado.

Acción o recurso de amparo: artículo 21 de la constitución, Puede ser interpuesto en favor de todo individuo que se halle arrestado, detenido o preso con infracción de lo dispuesto en la constitución y las leyes, tiene por finalidad que se guarde formalidades legales y asegurar protección del afectado.

d) Poderes constituyentes:

Originario: Actúa cuando no existe una constitución vigente, porque:

Se funda un estado nuevo.Es la primera de un estado.Porque reemplaza a una preexistente debido a un golpe o revolución triunfante.

Derivado: la misma constitución establece los procedimientos para producir normas constitucionales nuevas o modificar o derogar la existente.

Reformas:

Pétreas: No contemplan procedimiento alguno para reformarla. Rígidas: Si tienen algún procedimiento de reforma.


Propiamente tales: contemplan un procedimiento que exige un quorum muy alto para la aprobación de enmiendas constitucionales.

Semi-rígidas: necesitan un quorum muy alto que el que se necesita para las leyes ordinarias o comunes.

Flexibles: Procedimiento de reforma cuto quorum de aprobación es similar a la ley ordinaria (simple mayoría).

Lo usual es que la constitución exija distintos quórums para reformar, dependiendo del capítulo (en Chile, para reformar se necesitan de los 3/5 de los diputados y senadores en ejercicio, pero si se trata de modificar los capítulos I, II, X, XI o XIV, se necesita en cada cámara de 2/3 de los diputados y senadores en ejercicio).

Procedimiento de la reforma:

Iniciativa (acto formal, el proyecto se presenta al congreso nacional, lo presenta el presidente o los miembros del congreso para que se tramite en otra cámara).

Discusión (se analiza el proyecto en el congreso nacional)

Aprobación (acto formal en donde las cámaras manifiestan su conformidad del proyecto discutido).

Ratificación (ambas cámaras, previa aprobación del proyecto, toman conocimiento de éste. Votan sin necesidad de analizarlo de nuevo).

Sanción (el proyecto, es aprobado por ambas cámaras y es ratificado por el congreso pleno, es aprobado por el presidente de la república)

Promulgación (el presidente fija el texto definido y ordena la publicación de este en el diario oficial)

Publicación (texto incorporado en el diario oficial)

3) Costumbre: a) los elementos que la componen; b) las relaciones posibles entre ley y costumbre; c) su valor jurídico en el derecho civil, derecho comercial, derecho penal y derecho internacional; y, d) medios probatorios para acreditarla en juicio.

a) Objetivo: repetición uniforme de conducta por parte de los sujetos de una

comunidad jurídica, y se comportan de la misma forma y dura durante un periodo prolongado de tiempo. Esto es un presupuesto fáctico comprobable, o sea, aquel comportamiento se puede demostrar que se ha repetido y durante un tiempo.


Subjetivo: es la convicción de que es conducta que se repite es obligatoria desde antiguo se le ha llamado opinio iuris es la convicción colectiva acerca de la obligatoriedad jurídica de la conducta constitutiva de la costumbre por parte de quienes la practican.

“Opinio Iuris”-> Apela a una convicción interna, nace de fuero interno de la persona. Hay una convicción interna que ese comportamiento cumple con un imperativo del Derecho, comportarse de esa manera es satisfacer una obligación jurídica, es una creencia sobre cumplir con una obligación jurídica. A diferencias con otras fuentes, las personas no siguen un Derecho positivo, sino con uno mas consuetudinario, el grupo se traspasa la tradición de la costumbre y se cumple porque las personas tienen la convicción, la creencia ciega, que aquel comportamiento sistemático vale para todos y es parte del Derecho, no en un sentido positivo, sino subjetivo.

b)

Costumbre según Ley: La ley lo trata de manera expresa, sobre la costumbre y la considera y si puede tener relevancia en el Derecho, si la ley lo permite. El Derecho Civil lo estipula en el Art. 2 del CC: “La costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”.

Costumbre en “Silencio de Ley”(la ley nada dice): El silencio nos hace pensar en un vacío, en una laguna, la ley deja un asunto sin resolver, la ley guarda silencio, entonces lo interesante es que si la costumbre puede suprimir ese silencio, el silencio del legislador ¿puede ser sustituido por el Derecho consuetudinario? Esto se puede encontrar en el Derecho de los Comerciantes (Derecho mercantil), se puede apelar y suprimir los silencios del legislador en estos casos. Vemos que la costumbre (mercantil) tiene un valor, incluso, más amplio que en el Derecho Civil.

Costumbre “Contra Ley”: Este ya sería el caso en el que están en pugna dos sistemas normativo: El Derecho consuetudinario vs El Derecho legislativo, chocan e incluso puede ir la costumbre en contra del Derecho Positivo, ya legislado. La pregunta es ¿El Derecho Consuetudinario puede ir en contra cuando el Derecho Legislado, cuando atente en contra del DC? ¿Qué prima sobre qué? Tema a discusión.

c)

Valor jurídico en el derecho civil: En el art 2 los contratantes deben actuar conforme a la ley y la costumbre” la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que se remite a ella” o sea según la ley.

1546 los contratos deben ejecutarse de buena fe, y no solo obliga a lo que ello se expresa, sino a todas las cosas que aman de la naturaleza de la obligación.


Valor jurídico en el derecho comercial: art 6 “las reglas mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los actos.

Valor jurídico en el derecho penal: costumbre carece de valor en cuanto al principio de legalidad que domina en materia penal, por lo que nadie puede ser juzgado ni condenado por un hecho que no constituía delito al momento en que se le ejecuto ni ninguna persona puede aplicarse otra pena que el delito tenia señalado al momento de cometer el delito.

Valor jurídico en el derecho internacional: tiene importancia en cuanto al principio pacta sunt servanda la cual establece que los tratados vigentes obligan a las partes y deben ser cumplidos por ellas de buena fe, es norma consuetudinaria la convención de viena sobre el derecho de los tratados incorporo en su texto ene l art 26.

d) Testimonio de 2 sentencia que aseveren la existencia de la costumbre. 3 escrituras públicas anteriores al hecho que motivan al juicio.

4) Jurisprudencia: a) el valor de las sentencias judiciales en el sistema del common law; b) la coercibilidad y la inmutabilidad de la cosa juzgada; c) aplicación y creación del Derecho en una sentencia judicial.

a) En el derecho anglosajón o sistema Common Law consiste en que ese derecho se sirve de las sentencias dadas por los tribunales superiores, las que son precedentes obligatorios a ser aplicados por los tribunales inferiores o superiores en los casos futuros de igual índole que puedan promoverse. En este sistema los tribunales tienen el deber de atenerse a las decisiones anteriores que se hubieren administrado para casos similares por los mismos tribunales o por otros de mayor jerarquía (Stare Decisis Vertical) y en casos que no hay algún caso que se asemeje a una sentencia judicial anterior, el mismo juez puede usar su discrecionalidad para crear una sentencia nueva para un caso nuevo, lo pueden usar entidades superiores como el mismo tribunal donde se creó (Stare Decisis Horizontal).

b) Cuando hay una sentencia que es firme y ejecutoriada, produce como efecto la cosa juzgada, esta a su vez produce que no se pueda volver a litigar sobre las mismas partes, por la misma cosa y que en si el fallo no pueda modificarse, y por lo mismo es coercible y no puede cambiar.

Es coercible porque el juez tiene la posibilidad de invocar la coacción o la fuerza socialmente organizada para hacer ejecutar lo juzgado, ya que las sentencias tienen valor de ley y son obligatorias, y por lo tanto deben ser cumplidas

c) El juez puede aplicar el derecho en la sentencia judicial, ya que aplica el derecho porque las normas de la constitución lo facultan para ejercer su autoridad y resolver los asuntos de su competencia, y también pueden crear o producir el


derecho a través de las sentencias, ya que estas tienen un carácter vinculante y de ley para las partes que se someten a la acción del juez, por lo tanto luego deben obedecer lo decidido por el juez.

El legislador produce leyes en aplicación de la constitución que regular el proceso de formación de las leyes y establece ciertos límites en relación con el contenido de estas.

Las sentencias solo tienen efectos sobre los que se les aplique la sentencia, o sea, solo tendrá efecto en las partes que se les haya otorgado aquella sentencia judicial.

5) Principios generales del derecho: a) su función auxiliadora para los jueces; b) summun jus, summa injuria; c) la distinción de Dworkin entre un principio y una directriz política; y, d) su función legitimadora y controladora del poder estatal.

a) Se pueden ocupar los principios en 3 situaciones:

Difícil interpretación de la norma: En estos casos los principios deben cumplir la función de ayudar al juez a determinar el sentido y alcance de las normas que posean una difícil interpretación.

Para llenar vacíos legales: Los principios cumplen la función de ser una fuente supletoria donde la ley nada dice, un principio suple dicho vacío

b) (Se complementa como 3er caso, según lo anterior) Summun jus, Summa injuria: en caso de que las sentencias sean perjudiciales, los principios deben dar al juez una solución que no contemple ni daños ni perjuicios.

Summun ius: si tuviéramos ley al máximo.

Summa iniuria: puede provocar la suma injuria, produciendo daño.

c) Un principio es aquel que se observa como una exigencia de justicia o equidad (se persigue aquellos ideales), mientras que una directriz política plantea una meta que debe ser alcanzada para mejorar aspectos económicos, políticos y sociales dentro de un estado, una meta que se tiene que alcanzar, puesto que es exigido.

d) En la sociedad moderna ha decaído, porque las personas han perdido la fe en las autoridades y las personas exigen que los principios estén plasmados en la constitución, puesto que persiguen un ideal común y no autoritario dentro de la sociedad, ya que para muchos casos los principios están sobre la autoridad, como en el derecho natural, y siguiendo un principio, le puede dar legitimización a la autoridad.

6) Otras fuentes: a) Equidad; b) Actos jurídicos; y, c) Actos corporativos.


a) Equidad; Parte de una noción aristotélica, la cual afirma que el derecho es muy general al igual que las normas y de esta forma no se preocupa de los casos particulares a diferencia de la equidad que puede llegar a resolver dicho problema y dar soluciones en los casos en específico.

Como fuente de la equidad se encuentra el justo natural que son aquellas cosas inherentes a la naturaleza, es decir, las virtudes aristotélicas.

En el derecho chileno encontramos la equidad en 3 articulos:

Articulo 76 inciso 2 : Habla de la inexcusabilidad de los jueces, los cuales no pueden excusarse de ejercer su autoridad ni aun a falta de ley que resuelva los asuntos de su competencia, porque si se excusa las personas podrían caer en la autotutela y al autocomposición.

Artículo 170 del código de procedimiento civil: “Las sentencias definitivas de primera o de única instancia y las de segunda que modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales contendrán:N°5 La enumeración de las leyes, y en su defectos de los principios de equidad con arreglo a los cuales se pronuncia un fallo”“dicta sentencia siguiendo una forma, y en el n°5 le dan un permiso de utilizar los principios de equidad en algunos casos”.

Articulo 24 código civil: “en los casos a que no pudieran aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretaran los pasajes obscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad”…..> cuando interpretación se vuelve difícil se puede acudir al espíritu general de la legislación y a la equidad natural

b) Actos jurídicos; la manifestación de la voluntad exteriorizada con el fin de crear, modificar o adquirir derechos y lograr los efectos queridos por las partes

c) Actos corporativos. Son aquellos ejecutados por corporaciones e instituciones y tienen por finalidad crear o producir normas generales.

II.- ORDENAMIENTO JURÍDICO.


1) Ideas de Herbert Hart: i) Rechazo al modelo del derecho como simples órdenes coercitivas del soberano; ii) La idea de obligación; y, iii) Los elementos del derecho: a) Hipótesis de una comunidad que sólo se rige en función de reglas primarias; b) Carencias de las reglas primarias; c) Concepto, enunciación y caracteres de las reglas secundarias; d) El derecho como unión de reglas primarias y secundarias.

a) Hart critica este modelo con solo ordenes coercitivas del soberano, ya que se afirma que es una visión muy reduccionista, aunque esté de acuerdo con esa afirmación de que el derecho es un conjunto de normas coactivas, pero considera que es una idea extremadamente reduccionista, porque se centra en toda la


atención en la norma coactiva y para Hart es insuficiente, puesto que es una aplicación del derecho “a la fuerza”, sin considerar que no solo el Derecho se compone de sanciones y aplicación del Monopolio de la fuerza.

De modo que para entender al derecho, aparte de las normas primarias o coactivas hay que comprender las reglas secundarias (Adjudicación, Cambio y Reconocimiento) y solo comprendiendo al derecho como una unión de estas dos, se puede comenzar a comprender los otros elementos pertenecientes al derecho como lo son: el sistema y validez, potestades públicas y privadas, tribunales y sentencias, etc. Una sociedad en que solo existan normas primarias sería una sociedad perjudicada, existiría solo la sanción y sería el Derecho un sistema rígido.

b) La obligación jurídica consiste en la que el soberano habitualmente obedecido y sus órdenes tienen que ser generales, prescribiendo tipos de conducta y no acciones aisladas.

Se vio obligado: cuando existe una norma que asi lo establece o si no existe una sanción.

Tenía la obligación: cuando hay una amenaza que obliga

c) Los elementos del derecho:

Hipótesis de una comunidad que sólo se rige en función de reglas primarias:

La comunidad que solo se rige en función de reglas primarias, se mantiene en una sociedad pre jurídica, ya que solo considera a las reglas primarias para regular las verdades obvias y no considera que existan otras reglas o elementos importantes del derecho. Y en esta comunidad con la existencia de solo reglas primarias la supervivencia se haría difícil, porque las personas se confundirían y no sabrían si están obedeciendo a una regla obligatoria o a una regla social o moral. Y se mantiene en una perjudica que no ha evolucionado, ya que a medida que crecen las relaciones están se hacen complejas y necesitan de otras reglas que regulen sus relación, y un sistema de reglas primarias solo funciona bien en comunidades pequeñas como familia .. estas sociedades al crecer comienza a existir a mas diversidad y por lo tantos defectos: Falta de certeza, carácter estático, y difusa presión social para hacer cumplir normas.

Carencias de las reglas primarias:

Las reglas primarias carecen de una marca identificadora, que diferencie las reglas obligatorias de las que no son, por lo tanto sin esta marca identificadora las personas se confunden y no saben si están obedeciendo a una norma obligatoria o a una norma moral o social. Carecen de una regla de cambio que faculten a un individuo determinado para crear y derogar reglas, y este proceso sea de forma expedita evitando el carácter estático. Y carecen de una regla de adjudicación que


confiera potestades a órganos o individuos que ejercerán jurisdicción, las cuales estén facultados de autoridad.

Concepto, enunciación y caracteres de las reglas secundarias;

Las reglas secundarias:

Son elementos no coactivos, pero de igual forma son derecho y confieren potestades, públicas o privadas, prevén actos que conducen no simplemente a movimiento o cambio físico, sino a la creación o modificación de deberes u obligaciones, establecen que los seres humanos pueden haciendo o diciendo ciertas cosas, introducir nuevas reglas del tipo primario, extinguir o modificar reglas anteriores o determinar de diversas maneras el efecto de ellas o controlar su actuación.

Tipos de reglas secundarias:

Cambio (a falta de dinamismo): indican el procedimiento para las reglas primarias cambien en el sistema, así dinamiza el ordenamiento jurídico, dándole frescura a la época que se esté viviendo.

Reconocimiento (a falta de certeza): Para identificar qué normas pertenecen al ordenamiento jurídico (el origen y dónde pertenecen).

Adjudicación (a falta de presión social): Dan competencia a órganos jurídicos para estableces si se infringió una regla primaria o no (se preocupan de hacer cumplirlas o examinarlas si estas no son acorde a lo que dicen.

El derecho como unión de reglas primarias y secundarias.

Las reglas secundarias dependen de cierto modo de las primarias o son secundarias en relación de las primeras, debe existir tal unión, puesto que es necesario que exista la cooperación de entregar una obligación y a la vez informar sobre la sanción sobre aquella prestación si no es cumplida.

2) Ideas de Hans Kelsen: Estructura del derecho: i) Cuándo las normas forman un orden; ii) La norma hipotética fundamental; y, iii) La estructura jerárquica de un jurídico nacional.

a) Kelsen propone que el ordenamiento jurídico como una serie de normas superiores o fundantes o es la que regula la creación de una norma de carácter inferior, las normas inferiores y fundadas son las que son reguladas por una norma superior (siendo la constitución la norma fundante y que da el orden a todo lo jurídico: la famosa pirámide invertida, de lo más general y jerárquico, hasta lo más específico e inferior).

b) Kelsen le atribuye a una norma fundamental el papel de una hipótesis básica, partiendo del SUPUESTO de que es válido y que el orden jurídico al cual regula también es válido.


La norma fundamental indica cómo se crea un orden al cual corresponder la conducta efectiva de los individuos a los que rige, es normal exista una disconformidad entre la norma fundamental y el proceso político, así la norma tiene tenido. Pierde su validez cuando la realidad que regula es totalmente discordante con la norma fundamental.

La norma fundamental es la base de todos los juicios jurídicos parte de una hipótesis básica del supuesto que dicha norma es válida de esta forma también resulta valido el orden jurídico que le está subordinado.Es supuesta porque no ha sido creada previamente por un procedimiento jurídico.

c) Se presenta como una serie de normas superiores o fundantes que regulen la creación de una norma de carácter inferior, siendo la constitución la norma fundante.

La norma fundamental regula su propia creación, y establece como debe ser creada y cuál debe ser su contenido. La unidad del orden reside en el hecho de que una la creación y validez de una norma, está determinada por otra norma, y la creación de esta norma esta determinada por otra norma, y de esta forma llegar hasta la norma fundamental de la cual depende la validez del orden jurídico en su conjunto.

Orden jurídico nacional: la norma fundamental que tiene el grado superior del derecho positivo es la constitución, que en su sentido material es designar los órganos encargados de la creación de las normas generales y determinar el procedimiento que deben seguir. Estas normas generales forman la legislación. La constitución también determina el contenido de leyes futuras.

Legislación: debido a que la constitución no se ocupa del contenido de las leyes, la LEGISLACION determina tanto la creación como su CONTENIDO.

El derecho internacional positivo tiene por función, coordinar y delimitar los diversos órdenes estatales, el derecho internacional se puede definir como un orden superior a los órdenes de los estados, que constituye con ello una comunidad jurídica universal.

III.- INTERPRETACIÓN JURÍDICA E INTEGRACIÓN LEGAL.


1) La “búsqueda” del sentido en la teoría tradicional. La “construcción” del sentido en la cosmovisión postmoderna.

Interpretación: según Kelsen es un procedimiento espiritual que acompaña al proceso de aplicación del derecho, en su tránsito de una grada superior o inferior.


La acepción de interpretación conviene precisar que ella proviene de la locución latina “inter-pres” la cual procede de la expresión griega “meta fraxtes” al que se coloca entre dos que hablan para hacer conocer a cada uno de ellos lo que el otro ha dicho o está diciendo. Todo intérprete es un intermediario.

Interpretamos un texto cuando intentamos establecer alguno de sus posibles sentidos (actividad) y cuando damos una versión de alguno de esos sentidos mediante un nuevo texto que el intérprete crea y propone.

En un sentido:

Amplísimo: no solo a comprender el derecho, sino cualquier objeto cultural, esto es, cualquier otro objeto creado por el hombre.

Amplio: interpretación es una sola actividad centrada solo en el lenguaje, escrito o hablado, y, en especial, en el lenguaje de los textos jurídicos (estudio de palabras o frases que sustentan el texto jurídico o no jurídico).

Estricto: se realiza únicamente en un determinado texto jurídco.

Según lo anterior está:

La interpretación estricta teórica: es la que se lleva a cabo de las normas jurídicas y que no está ligada a la necesidad de dar solución a un caso concreto de la vida social.

Operativa: aquella que es en miras a dar una solución a un caso concreto de la vida social, la que llevan, algunos casos otras autoridades, a cabo los jueces.

2) Hermenéutica, exégesis e interpretación.

La Hermenéutica Jurídica:

Es aquella disciplina que analiza y selecciona los métodos de interpretación del derecho. Dependiendo del método utilizado, el juez en su labor interpretadora podrá limitarse a una aplicación ciega del texto legal o podrá tener una actuación similar a la del legislador al escoger la solución que considere más justa al caso discutido por encontrarse en contacto directo con las circunstancias reales que rodean al mismo.

No hay uniformidad de criterios respecto a cuales son los métodos más convenientes para interpretar el derecho, pues el método a utilizarse dependerá de la idea que el intérprete tenga del sentido de la ley.

La historia jurídica nos presenta muchos intentos para lograr un método ideal de interpretación, pudiéndose mencionar dentro de ellos los siguientes:

a. Gramatical o literal: Consiste en interpretarla norma atendiendo al significado gramatical de sus palabras.


b. Histórico: Intenta buscar en los antecedentes legales el sentido de una norma determinada, de acuerdo con el derecho existente cuando aquella fue formulada.

c. Lógico: Por medio de este método se analizan los distintos aspectos de la ley así como las finalidades que se persiguieron al dictarla y los motivos que se tuvieron en cuenta en su elaboración.

d. Sistemático: Consiste en interpretar una norma de acuerdo con el contenido y significación de la institución a la cual pertenece.

Exégesis:

Esta escuela le da sentido de culto a la ley, con lo que se quiso dar a entender el apego literario y estricto a ella. En consecuencia, para esta escuela el problema de la interpretación quedo limitado al estudio y análisis de la legislación eliminándose cualquier interpretación de las demás fuentes del derecho. Centrándose en la voluntad del legislador en el momento en que la ley fue sancionada.

Los métodos de interpretación que ésta escuela propugna son: Gramatical y Lógico, con el empleo de estos métodos (análisis gramatical de las palabras y uso de razonamientos lógicos) se perseguía llegar a encontrar lo que quiso decir el legislador al crear la norma sin tomar en cuenta la posterior evolución de las situaciones e ideas prevalecientes en el momento en que la ley deba ser aplicada.

Estamos de acuerdo en que el derecho no puede ser cambiado al antojo de las decisiones judiciales, pero consideramos que debe ir evolucionando de la misma manera que la sociedad e ir adaptándose a las nuevas situaciones, lo cual deberá ser hecho mediante una labor judicial que precisamente consista en adaptar el texto legal a las realidades cambiantes, evitando así la petrificación del derecho en la mente de un legislador ya desaparecido.

Método de la libre investigación científica:

Francois Geny comparte la opinión de la Escuela de la Exégesis en el sentido de que la finalidad de la interpretación debe ser descubrir el pensamiento del legislador; sin embargo, critica a la mencionada Escuela en el sentido que no es posible considerar la ley como la única fuente formal del Derecho, ya que ésta no puede prever todas las situaciones jurídicas posibles, por lo tanto, dice el citado autor, hay que encontrar la voluntad real del legislador y no una voluntad presunta.

Gény no modifica en lo fundamental a la Escuela de la Exégesis; pero su método da libertad al intérprete para buscar la solución más justa, en caso de ausencia de leyes, en las restantes fuentes del Derecho.

Interpretación:


Para formular las normas jurídicas el hombre se sirve del lenguaje oral y escrito. El jurista necesita transmitir su pensamiento en forma accesible y precisa para que llegue al conocimiento de aquellos a quienes va a aplicarse la norma jurídica. Debe ser muy cuidadoso en el uso de las palabras, ya que del vocabulario utilizado en la redacción de las normas dependerá el grado de dificultad de su aplicación.

1. Concepto:

Según Garcia Maynez, “interpretar es desentrañar el sentido de una expresión. Se describen las expresiones para descubrir su significado. La expresión es un conjunto de signos por ello tiene significación”.

Interpretar la ley es “descubrir el sentido que encierra. La ley aparece ante nosotros como una forma de expresión. Tal expresión suele ser el conjunto de signos escritos sobre el papel, que forman los artículos de los códigos”.

Podría creerse que una norma redactada en un lenguaje y una técnica jurídica correcta no necesitaría ser interpretada; sin embargo, es tal la variedad de circunstancias no previstas que pueden rodear a dicha norma, que casi siempre se hará necesaria la interpretación.

Por lo tanto, la principal labor del juez será interpretar el sentido de la norma descubriendo cuál es su alcance, contenido, valoraciones, etc., para lograr su adecuación al caso concreto.

2. Autores de la Interpretación:

La interpretación de la ley dependiendo de su autor puede ser: a. Auténtica o legislativa: Cuando es realizada por el propio legislador dentro del texto mismo de la ley. b. Judicial: Es la realizada por el juez al adecuar la norma al caso concreto. c. Doctrinal: Es la que hacen los autores de derecho al comentar y estudiar las normas jurídicas.

Tanto la interpretación auténtica como la judicial tienen valor oficial. La doctrinal no tiene más valor que el de una opinión particular de autor que la realiza.

3) Autores modernos en materia de interpretación jurídica: Hans Kelsen, Herbert Hart. Ronald Dworkin y Alf Ross.

Hans Kelsen:

“La interpretación es un procedimiento espiritual que acompaña al proceso de aplicación del derecho, en su tránsito de una grada superior o inferior”

Para Kelsen el argumento de interpretación es necesario y se aplica en el descenso de la norma jurídica, ya que se debe reconocer que en él hay una grada de carácter superior a la inferior que le está trazando a la norma inferior los límites básicos como: autoridades, procedimientos y límites formales. En este tránsito


hay una cuota que no está pre-elaborada, donde se creará algo nuevo conoceremos como “indeterminación” voluntaria o involuntaria:

Voluntarias (intencional): es que se deja una cuota de discrecionalidad para que algo nuevo nazca.

Involuntaria (no intencional): cuando el lenguaje humano carece de variedad y ambigüedad.

Sostiene que la interpretación para Kelsen es un proceso espiritual. Donde se pone en juego el intelecto (cognoscitivo). El intérprete debe utilizar su inteligencia para pasar de una norma generar a una particular, entonces, ¿cuáles son varias posibilidades que como intérprete tengo al pasar de una norma general a una concreta?

Además de un proceso cognoscitivo, también la interpretación conlleva a un proceso volitivo, ya que además de la inteligencia para interpretar, debe tener voluntad para tomar una decisión al tener varias posibilidades concretas (puede ser de carácter político o moral). Al interpretar Kelsen formula una teoría descriptiva, o sea, deja registro a lo que se observa.

La indeterminación no intencional: es aquella en que no se entiende buscar pautas en la norma superior porque si la norma superior si bien da pautas, estas se basan en lenguaje común, en el que el lenguaje humano lo que nos lleva a vaguedades, teniendo poco claro que hay que hacer.

Hart y la crítica de Dworkin:

a) Textura abierta:

Sostiene que el Derecho, para ser comprensible por las personas ocupa el lenguaje cotidiano. El Derecho en el lenguaje encuentra un aliado para poder ser comprensible. Hay una debilidad en el derecho cuando se trabaja con el lenguaje, está la ambigüedad y la vaguedad dentro de éste.

Lenguaje jurídico: se encuentra una ambigüedad y una vaguedad (ámbito de varios sentidos posibles donde se debe decidir por uno solo).

Lenguaje cotidiano: igualmente hay una ambigüedad o vaguedad.

Vaguedad: son términos que no ignoramos su significados aunque tenemos dudas sobre su exacta aplicación.

b) Discrecionalidad Judicial:

Sostiene que la norma tiene un núcleo de sentido indiscutido. Hay casos de fácil despacho donde la norma no representa un dolor de cabeza para el intérprete. El problema nace cuando nos alejamos del núcleo de sentido indiscutido y nos vamos hacia la periferia de la norma lo cual lo define como una zona de “Penumbras” (lagunas). Sostiene que estos casos de difícil despacho donde la


penumbra abunda, se puede resolver mediante la discrecionalidad judicial (el juez construya una solución).

Su discípulo Dworkin nunca toleró a su maestro tratar de resolver los problemas mediante la discreción judicial como una posible solución (ya que por igualdad los jueces no son elegidos popularmente) estos son nombrados por lo tanto no es posible que funcionarios como estos tengan demasiados poderes para solucionar problemas, en casos difíciles.

La segunda crítica de Dworkin se basa en que sostiene que este último fue demasiado reduccionista con el Derecho (son solo reglas y al ser solo reglas solo le queda reflexionar o inventar). Para Dworkin la invitación a improvisar para un juez no es lo ideal, ya que el Derecho no son solo reglas, sino también patrones “meta-normativos”(fuera del sistema normativo)(principios/directrices), para Dworkinn las soluciones se buscan en los estándares de Principios y Directrices políticas (Un principio [relativo, no absoluto como Tomás de Aquino] es aquel que se observa como una exigencia de justicia o equidad (se persigue aquellos ideales), mientras que una directriz política plantea una meta que debe ser alcanzada para mejorar aspectos económicos, políticos y sociales dentro de un estado, una meta que se tiene que alcanzar, puesto que es exigido).

Para Dworkin P. Relativo: Los principios o valores dependen de circunstancias de tiempo (lo que hay es bueno y antes era malo), para éste, los principios son inseparables, ya que se encuentran en una sociedad demócrata.

Para Aquino P. Absolutos: Son buenos en cualquier lugar y tiempo. P. trascendentes: está más allá de la existencia humana, solo en la de Dios.

Muchos autores naturalistas sostienen que existen valores eternos, Dworking sostiene que son contingentes, ya que algún día pueden dejar de existir.

Sostiene que no es bueno improvisar una resolución, más bien descubrir los principios y directrices de una sociedad política, humana, para resolver los conflictos.

Hart sostiene que el defecto de la tesis de Dworking nos llevará a la respuesta única. Suena hermoso, pero es una ironía, califica la tesis de Dworking como la tesis del doble sueño (Ficticio y fantasiosos como el sueño).

¿Respuesta única para Dworkin?

Debido al realismo jurídico, ya que sostiene que los jueces no buscan las respuestas en las leyes, sino en sus principios, estos principios son o están disfrazados de conceptos jurídicos tales como, leyes, artículos o incisos, para dar soluciones.


Hart sostiene que el realismo jurídico es una pesadilla. El intérprete se encuentra entre el sueño y la pesadilla (PESADILLA-INTÉRPRETE-SUEÑO).

Alf Ross:

Al interpretar Ross piensa en la figura del juez, lo que Ross nos intenta decir ¿cómo los jueces interpretan? Estos desarrollan una cuota de conocimiento mediante los hechos, no hay una relación entre el juez y los hechos que no presenció (vínculo indirecto), estos hechos llegan al juez mediante dichos o versiones. Además debe reconocer las normas que entran en el conflicto y debe tener un filtro al escuchar los dichos o hechos.

Al sostener que estos son personas, nos lleva a dos cuestiones de tención:

Conciencia Formal: Impulsa a respetar al Derecho, el juez es un profesional de éste y se tiende obligado a lo que dice la ley.

Conciencia material: Habla de la persona del juez. Este al ser persona tiene una cosmovisión de los hechos, ya que es un ser humano y entiende el mundo desde una particular visión que lo lleva a una particular decisión (se ve influenciado por el día día).

El juez no prescribe, describe. Concluye formalmente, aunque todo nace de lo materia.

4) Interpretación algunas fuentes formales distintas a la ley: i) Constitución Política; ii) Tratados internacionales; iii) Costumbre; iv) Contratos.

a) Constitución Política: interpretación de y desde la Constitución, puesto que es la norma fundante y la suprema, por lo tanto, hay que someterse a lo que dice, ya que así lo establece.

b) Tratados internacionales; según la convención de Viena deben ser interpretados desde la buena fe que es la regla general, de esta regla se desprenden 4 principios:

Buena fe: la actitud que se debe tomar para la interpretación de un tratado.

Sentido corriente de los términos del tratado: remite al interprete el texto del tratado y establece que los términos de este deben ser entendidos según el uso corriente de los mismos.

Principio del contexto: la comprensión de los términos de un tratado se efectúen teniendo en cuenta su contexto.

Principio del objeto y fin del tratado: exige que la compresión contextualizada se lleve a cabo teniendo en cuenta el objeto y el fin.


c) Costumbre; las normas que emanan de las costumbres recién nombre de d consuetudinarios y el juez debe determinar el hecho de la costumbre y deberá fijar los sentidos y alcances que este pueda tener

d) Contratos: En el sistema:

Objetivo: lo que se interpreta es lo que está en las cláusulas del contrato.

Subjetivo: en chile, se interpreta la intención de las partes al momento de contratar.

5) Integración legal. Razonamiento por analogía. Equidad y principios generales del derecho como elementos de integración.

a) Interpretación Legal: Las leyes no siempre son suficiente para resolver la variedad de problemas que pueden presentarse en la vida jurídica. Por mas que el legislador pretenda abarcar todas las posibles situaciones, siempre habrá casos que no fueron previstos por él. Estas situaciones son las que se conocen como lagunas de la ley (espacios vacíos).

En virtud del principio de plenitud hermética del derecho, cualquier controversia que se le presente al juez debe ser resuelta aún en el caso de que no exista ley aplicable, es decir, que el juez ya no podrá encontrar la solución por medio de la interpretación. Tendrá que formular dicha norma, es decir, deberá dejar de ser interprete para asumir un papel muy parecido al del legislador al integrar el derecho.

Según la opinión de Enneccerus, existen lagunas de la ley en los siguientes casos:

a. Cuando la ley calla en absoluto (ya sea en forma intencional o porque no previó el caso).

b. Cuando hay dos leyes que se contradicen y por encontrarse en el mismo plano jerárquico se hacen ineficaces.

c. Cuando existe una norma, pero ésta es inaplicable por acarrear consecuencias que el legislador no habría previsto para ese caso concreto, por ser su aplicación contraría a la equidad.

b) Razonamiento por analogía como procedimiento de integración del derecho:

“La analogía consiste, según Garcia Maynes, en atribuir a situaciones parcialmente idénticas (una prevista y otra no prevista en la ley), las consecuencias jurídicas que señala la regla aplicable al caso previsto”

Ello equivale a formular una nueva norma cuyo supuesto expresa las


características del caso no previsto, y atribuir a éste las consecuencias que produciría la realización del supuesto previsto en otra norma.

Según el tratadista Monroy Cabra, la analogía puede ser de dos clases:

a. Analogía Legis: Cuando la solución se busca en otra disposición legal o en otro complejo de disposiciones legales.

b. Analogía Iuris: La solución se busca en todo el sistema jurídico vigente.

También afirma el citado autor que no podrá utilizarse la analogía como procedimiento de integración para imponer sanciones.

c) La equidad como procedimiento de integración del derecho:

La equidad es la justicia del caso particular que corrige los rigores de la ley, dice Aristóteles. Algunos autores entre ellos Garcia Maynes, consideran a la equidad como el primero y supremo de los principios generales del derecho, ya que sirve de base a todos los demás. Otros tratadistas manifiestan que es un procedimiento de integración distinto a éstos principios generales del derecho.

Los seguidores de la corrientes aristotélica opinan que también deberá usarse la equidad en aquellas situaciones en que existe una norma general, que a primera vista pudiera ser aplicable a tal situación; pero que por las circunstancias especiales y peculiares de ese caso concreto no fue el propósito de la ley obligar en tal caso; o bien, no deberá aplicarse dicho precepto por razones de humanidad.

d) Los principios generales del derecho como procedimiento de integración:

Los principios generales del derecho se refieren a los principios del derecho natural, a los principios fundamentales de la legislación positiva o a los ideales jurídicos de la comunidad. Son también procedimientos de integración a los cuales podrá recurrirse en caso de falta de disposición legal aplicable. En este caso el derecho buscará en sus propias bases la solución de las situaciones que no ha previsto, es decir, integrará el derecho con base en aquellos principios que lo guían y lo fundamentan, creando nuevas normas que le permitirán resolver situaciones no reguladas por él.

IV.- VALORES JURÍDICOS (“FINES DEL DERECHO”).

Cuestiones importantes:1) Fines del derecho: i) paz (paz relativa; el Estado y administración de la fuerza; formas

violentas y formas pacíficas de resolución de conflictos); ii), seguridad (definición, condiciones y manifestaciones); y, iii) justicia.


a) Existe una paz relativa, porque es imposible que exista una represión total de la violencia, y el derecho prescinde de la violencia.

El estado: retira la fuerza de los particulares y lo lleva a las manos del estado, y el estado racionaliza esta fuerza y la emplea de forma racional.

Formas violentas: autotutela: consiste en la venganza privada, la cual no es pacífica, y tiende a la irracionalidad.

Formas pacificas: autocomposición: consiste en la alternativa más racional y pacífica, y es mejor en comparación con la autotutela, y las partes llegan a una medición para solucionar el conflicto de sus intereses.

b) seguridad (definición, condiciones y manifestaciones):

Definición: Está relacionado con el orden, previsibilidad, orientación y protección, es una seguridad especifica de los que solamente viven en la comunidad. En ciertos aspectos de la vida social el derecho puede ofrecer ciertos grados de seguridad y el derecho garantiza al individuo que sus relaciones sociales, al menos las más importantes están sujetas a un sistema normativo.

Orientación: el derecho siempre se presenta como un conjunto de normas que influye en el comportamiento de las personas y el modo como estas se conducen efectivamente en el curso de la vida social.

Orden: Consiste en que los individuos y las instituciones ocupen el lugar y desempeñen las funciones que les corresponden de acuerdo con un principio superior.Previsibilidad: un ord. jurídico que es eficaz, los sujetos saben a qué atenerse, es decir, conocen que el derecho demanda de ellos y están informados acerca de las consecuencias de los actos que ejecuten en el curso de la vida en sociedad.

Protección: El ordenamiento jurídico reconoce y garantiza un conjunto de derechos, algunos con carácter fundamental que se relacionan con ciertos valores de interes general como la libertad e igualdad.

Manifestaciones:

Principio de legalidad: en el ámbito penal no puede haber ni delitos ni penas sin una ley, la seguridad jurídica que da el principio, es dejar de lado la improvisación y se descarta la arbitrariedad del juez y la discreción de los tribunales, solo será delito cuando antes de cometer un hecho se conste la existencia de una ley.

Derecho público: solo puede hacerse aquello que la ley permita de forma expresamente señalado y si la ley guarda silencio se entiende que está prohibido.

Derecho privado: la autonomía de la voluntad, el sujeto puede crear reglas y puede hacer lo que no está permitido.


Irretroactividad de la ley: Articulo n°9: la ley produce solamente efectos al futuro, y se produce efectos al pasado deben estar bien fundados, en caso del derecho civil puede ser en caso de la doctrina de los derechos adquiridos, y en el derecho penal cuando favorezca los intereses del imputado.

Ficción del conocimiento legal: Una vez que haya entrado en vigencia y haya sido publicada en el diario oficial no podrá alegarse ignorancia.

Prescripción adquisitiva: La seguridad jurídica es un principio que dice relación con la certidumbre y seguridad de los derechos.

La prescripción adquisitiva es una forma de adquirir el dominio de bienes muebles e inmuebles cuando se ha estado en posesión de ellos de buena fe con ánimo de señor o dueño y ha transcurrido un tiempo determinado.

La seguridad jurídica se relaciona con la prescripción adquisitiva, por cuanto habiendo transcurrido un tiempo que el legislador establece se entiende que el dominio se adquiere por el solo transcurso del tiempo, y establece firmemente el dominio en favor de quien opera la prescripción, aquel que adquiere tiene la SEGURIDAD JURIDICA que su dominio no se diera disputado o discutido.

La cosa juzgada como tú sabes es una institución que opera esencialmente como una excepción y que consiste en que cuando una persona ha ejercido su derecho a través de una acción, con un objeto pedido y una causa de pedir, y en contra de una persona determinada, el resultado de esa acción es vinculante para aquellos que participaron en el juicio, las partes, resuelta la acción mediante sentencia ejecutoriada, se impone la seguridad jurídica para aquellos que participaron en el juicio, de que los derechos y acciones que se plantearon en él, no volverán a ser discutidos.

Como ves la SEGURIDAD JURIDICA, lo que hace es manifestar de manera legítima la estabilidad de los derechos, por una parte la prescripción adquisitiva impone el dominio y la cosa juzgada impone la resolución de un conflicto jurídico, es decir AMBAS INSTITUCIONES ESTABLECES DERECHOS PERMANENTES EN FAVOR DE QUIENES OPERA, Y ESA PERMANENCIA ES PRECISAMENTE EL CONCEPTO QUE ENVUELVE LA SEGURIDAD JURIDICA EN AMBAS INSTITUCIONES.

Cosa juzgada: como factor que elimina la incertidumbre al establecer el carácter irreductible que toma a partir de ciertos instantes las decisiones contenida en fallos.

Condiciones:

1) preexistencia : Es necesario que las normas existan antes de los comportamientos que van a regular, que las personas antes de que actúen ya conozcan las normas que regularan sus comportamientos y por lo tanto tengan conocimiento a las sanciones que se someten.

2) Impersonalidad: Las nj están destinadas a la generalidad, y derecho se dirige a todos, no hay discriminación, es decir que el contenido de las normas regules por igual a los sujetos normativos y en que en su aplicación no se introduzcan discriminaciones ni privilegios en favor de nadie.


3) Objetividad: Se refiere a que el sentido de la norma sea determinado. De modo que el contenido de las Nj logren ser comprendidas y descifradas por el miembro del grupo.

4) Publicidad: que las normas que preexisten han de ser conocida por todos, mediante la publicación realizada por esta.

5) Autoridad: en el sentido que las normas tengan tenga la garantía del poder público.

c) Justicia: Consiste en la distribución de las ventajas sociales y cargas u obligación Y emplear una reparación de forma equilibrada, es decir, una sanción. La ruptura de equilibrio: cuando se dejan de ver iguales y una persona se ve superior, en este caso es tarea de la justicia provocar las reparaciones del daño.

2) Estudio particular sobre la idea de justicia según Herbert Hart y John Rawls: i) Ideas de Hart: La justicia -y su relación con la idea de equidad- como cuestión relevante en situaciones concretas de la vida social [¿De de qué manera tratamos a las distintas clases de individuos al momento de distribuir entre ellos alguna carga o beneficio? ¿De qué forma compensamos o indemnizamos a la víctima que ha sufrido un daño?] Razones para “tratar los casos semejantes de la misma manera” y “los casos diferentes de diferente manera”. Factores relevantes para discriminar. Justicia y bien público; y, ii) Ideas de Rawls: La justicia como imparcialidad. “El velo de ignorancia” y “la posición original”. “Los bienes primarios” y la elección racional de “otros bienes”. Los principios fundamentales; el principio de reciprocidad; el principio del ahorro justo; el principio de la diferencia; y, la regla de la prioridad.

B) Rawls:

La justicia como imparcialidad. : Es así cuando las elecciones más generales se hacen conjuntamente, elección de primeros principios, concepción que regula críticas y reformas, se escoge la concepción de justicia.

El autor, considera la justicia como imparcialidad, en donde los principios fundamentales se pactan en una situación inicial que es justa y de igualdad como condición de la asociación de los individuos.

Este estado de naturaleza es hipotético en donde nadie sabe cuál es su lugar en la sociedad ni su distribución de ventajas y capacidades naturales, estas se escogen tras el velo de la ignorancia; y al ser todos iguales los principios de la justicia se pactaran de manera justa, y las instituciones sociales actuarían con leyes equitativas.

El aceptar este hecho proporcionaría la base para una aceptación pública de los correspondientes principios de la justicia.


La justicia como imparcialidad es un ejemplo de la teoría contractual en donde ciertos principios serian aceptados de manera racional en una situación inicial bien definida en donde la división correcta de ventajas tiene que hacerse conforme a principios aceptables para todas las partes.Sin embargo la teoría de la justicia no es una teoría contractual completa, porque no incluye principios para todas las virtudes solo se ocupa de la justicia.

“El velo de ignorancia”: Consiste en aquello, detrás de lo cuales se debe encontrar una persona para determinar las clases de leyes y sistema de gobierno establecido, así de esta forma se podrá establecer un sistema justo, ya que las personas al hacer la elección no conocerá la situación en la cual se encontrara en ese sistema jurídico, y no elegirá un sistema de gobierno o clases de leyes que lo beneficien.

“La posición original”: Es aquella posición hipotética en la cual se encuentran las personas, en la cual entienden factores que influencian en una elección racional, es decir, entienden que es mejor tener más bienes primarios que menos bienes primarios, y entienden las leyes y principios que regulan asuntos humanos, y los que formaran el ideal de justicia y son quienes se encuentran tras el velo de la ignorancia.

“Los bienes primarios” : Aunque las personas no deben conocer su situación en la sociedad para que así no influencie en la decisión, si hay cosas que deben conocer para hacer decisión racional de los bienes primarios, saber que para vivir necesitan conocer que cuanto más bienes primarios tienen es mas seguro que puedan alcanzar sus metas. Un ser RACIONAL sabe que requiere de bienes primarios para obtener un bien. Existen bienes primarios de naturaleza social (derecho, libertades, poderes, etc) y natural (salud, vicios e inteligencia, imaginación, etc).

La elección racional de “otros bienes”: La elección racional es cuando un ser racional entiende que para hacer esta elección racional debe saber que necesita más bienes primarios que cualquier otro bien.

Los principios fundamentales; 2:

A) Que se le otorgan un estándar mínimo de libertades básica, derecho a voto, libertad de expresión de reunión de conciencia.

Primera excepción es que se priven una libertad básica implica una libertad mayor para todos.

B) La desigualdad económica y social deben resolverse de forma que ambas permita que sea en beneficio de todo el mundo y estén vinculadas a oficios y cargos abiertos para todos.


El principio de reciprocidad; Nadie en la posición original aceptaría el principio de que la sociedad debe ser ordenada con el fin de producir el mayor bien para el mayor número.

El principio del ahorro justo; conseguir un nivel adecuado de conservación y ahorro para promover los mejores intereses para los miembros peor situados en la generación existente.

El principio de la diferencia; es aquel que todas las personas deben ser tratadas de forma diferente solo si es ventajoso para las personas que los beneficien esa diferencia.

La regla de la prioridad: aquel que determina el primer principio siempre está por sobre el segundo.

Introducción al Derecho II (Ordenamiento jurídico, integración e interpretación, fuentes...

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