Apuntes de Introduccin

al Derecho.

Primera Parte Teora de la norma.

Jorge Astudillo M.

Escuela de Derecho (Via del Mar) Universidad Andrs Bello - 2012

2 Apuntes de Introduccin al Derecho.

2

PRIMERA PARTE: TEORA DE LA NORMA.

I.- Notas introductorias.

1.- El ser humano se desarrolla en el mundo y en la sociedad. Como dice el

profesor Squella tanto la naturaleza como la sociedad constituyen algo as como el

medio ambiente inevitable del hombre, que se trata de dos mbitos diferentes, lo

cual quiere decir que el hombre tiene, por un lado, un medio natural y, por el otro,

un medio social1.

Algunos autores entienden que la sociedad es una realidad natural al ser

humano, como Aristteles, otros en cambio sostienen que la sociedad es algo

artificial y que es producto de una convencin, como sucede con los

contractualistas. Sin embargo, con independencia de quien pueda tener la razn, no

podemos desprendernos de la vida en sociedad.

Un antiguo autor escriba:

Nace el hombre, y nace sociable. La naturaleza se le presenta en el

primer instante, lo acoge entre sus brazos, y lo entrega a la sociedad:

sta lo recibe y lo coloca en el nmero de sus individuos. El mismo

estado en que viene al mundo hace ver que no ha sido hecho para vivir

solo. Su desnudez y falta de fuerzas estn manifestando la necesidad

en que se halla2.

No somos autrquicos, autosuficientes, necesitamos de los dems para

desarrollarnos plenamente, ya sea en el plano material como espiritual.

El ser humano necesita de los dems para alcanzar su mayor despliegue. Es

muy difcil imaginar a un ser humano que no necesite de otros. Recordemos por

ejemplo a Chuck Noland, interpretado por Tom Hanks en El Nufrago, quien ante la

soledad que le consuma inventa un compaero con quien comunicarse, dando vida

de esta manera al Sr. Wilson (un baln). Misma idea aparece en la pelcula Soy

Leyenda, protagonizada por Will Smith. El protagonista Robert Neville

constantemente entra a tiendas comerciales y entablaba conversaciones con otros

clientes, en realidad maniques que cumplen para l un rol de personas con las que

comunicarse.

1 SQUELLA, Agustn. Introduccin al derecho. Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2008, p. 19. 2 VELA Y OLMO, Manuel. Historia filosfica de la sociedad humana. Espaa, Imprenta de don Benito Cano, 1797, p. 2.

3 Apuntes de Introduccin al Derecho.

3

Tal como recuerda Jorge Ivn Hbner las exigencias de su doble naturaleza,

material y espiritual, llevan espontneamente a la persona humana a convivir con

sus semejantes, formando la sociedad, a la que est ordenada como la parte al todo3.

2.- La vida en sociedad genera conflictos y tensiones.

Sabemos que los seres humanos no somos perfectos, que muchas veces

buscamos satisfacer nuestros intereses personales dejando de lado el bienestar de los

dems. Solamente el ser humano vivira alejado del conflicto y las disputas si viviera

solo en el mundo o se convirtiera en una piedra o cualquier otra cosa carente de

libertad.

Dichoso el rbol, que es apenas sensitivo,

y ms la piedra dura porque esa ya no siente,

pues no hay dolor ms grande que el dolor de ser vivo,

ni mayor pesadumbre que la vida consciente4.

Ahora, es cierto que no podemos erradicar el conflicto de nuestras vidas, pero

s podemos encontrar mecanismos de solucin al mismo. Los seres humanos usan

distintas formas de dar solucin a las controversias sociales:

a. La autotutela. Es una forma privada de dar solucin a los conflictos sociales

y consiste en el uso de la fuerza por parte de las personas que en l se

encuentran envueltos. Beatrix Kiddo en Kill Bill es un muy buen ejemplo de

justicia por mano propia.

b. La autocomposicin. En esta forma de solucin de conflictos cobra

relevancia el acuerdo de las partes involucradas en l. Son manifestaciones de

la autocomposicin el avenimiento, la conciliacin y la transaccin.

c. El proceso. El proceso es el instrumento por medio del cual el Estado ejerce

la funcin jurisdiccional. Esta forma de solucionar los conflictos sociales se

caracteriza porque las partes en disputa se someten a lo que resuelva un

tercero imparcial, el juez.

II.- Las normas de conducta.

Antes de continuar avanzando en nuestro estudio tenemos que hacer la

siguiente advertencia: En una aproximacin muy elemental cabe decir que el

Derecho es un conjunto de normas que regulan la conducta humana. El Derecho no

puede regular ni lo imposible ni lo necesario, sino slo aquello que las personas

pueden o no hacer, esto es, su conducta libre (en un sentido meramente fctico de

libertad). Sin embargo, es bastante obvio que la conducta humana no se rige slo por

normas jurdicas, sino que responde a los ms variados estmulos y razones; religin,

3 HBNER, Jorge Ivn. Introduccin al Derecho. Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 7 Edicin, 2008, p. 86. 4 DARO, Rubn. Lo Fatal. http://www.los-poetas.com/a/dario1.htm.

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4

moral, costumbres sociales, reglas de cortesa o simples modas representan otras

tantas esferas de normatividad, ms o menos perfiladas y entrelazadas entre s, que

tambin pretenden y de hecho consiguen muchas veces con mayor eficacia que el

Derecho regular nuestro comportamiento5.

Lo anterior debemos siempre tenerlo en consideracin, pues el derecho no es

el nico orden normativo que aspira a regular la conducta humana dentro de la

sociedad, quizs sea el ms importante, pero no es el nico. En las pginas que

siguen estudiaremos las normas de conducta y los principales tipos de normas con

las que a diario convivimos.

1.- Concepto de norma de conducta.

Segn el profesor Williams Benavente, la norma de conducta es una

ordenacin de la conducta humana de acuerdo a un criterio de valor cuyo

incumplimiento trae aparejada una sancin6.

2.- Algunas caractersticas generales de las normas de conductas las podemos

resumir en las siguientes consideraciones:

i. Las normas de conducta tienen como finalidad dirigir el comportamiento

humano. Es por ello que no se podran establecer normas de conducta que

prohban a los perros morder al vecino, pero si al dueo del perro a fin de que

tome todas las medidas para que ste no muerda a nadie.

ii. La norma de conducta seala la conducta que debe ser. En otras palabras, la

norma de conducta nos indica la forma como debemos comportarnos en

sociedad. As por ejemplo, se nos dice que debemos pagar el impuesto, que es

correcto socialmente saludar al vecino, que no debemos dejar de ir a misa los

domingos, etc.

iii. Lo anterior es muy importante, porque a diferencia de lo que mucha gente

piensa, el que una norma de conducta prescriba un determinado

comportamiento no necesariamente implica que el sujeto se comportar de

esa manera.

iv. Lo anterior se explica a partir de la libertad humana. Cmo los seres

humanos somos libres es muy posible que no queramos acatar lo que nos

ordena una norma de conducta.

v. Ahora, l que una norma de conducta no se acate, por todos o por muchos

miembros de la sociedad no significa que ella no sea vlida. Quizs de ella no

podamos predicar la eficacia, pero si la validez. Hasta hace unos pocos aos

en Chile se sancionaba como delito penal el adulterio, y esta norma era

5 PRIETO, Luis. Apuntes de Teora del Derecho. Madrid, Editorial Trotta, 2 Edicin, 2007, p. 13. 6 WILLIAMS, Jaime. Lecciones de Introduccin al Derecho. Santiago de Chile, Ediciones Fundacin de Ciencias Humanas, 5 Edicin, 2008, p. 28.

5 Apuntes de Introduccin al Derecho.

5

totalmente vlida, pero nadie fue condenado por este delito, por lo tanto la

norma de conducta no era eficaz.

vi. Por su parte, todo aqul que se arriesga a no cumplir una norma de conducta

debe asumir que esto puede hacerle merecedor de una sancin. El profesor

Williams entiende por sancin aquel detrimento en la persona, bienes o

situacin del incumplidor, segn la naturaleza y fines de la norma de que se

trate7.

3.- Las normas de conducta y las reglas tcnicas.

Es importante no confundir las normas de conducta con las normas tcnicas.

Para el profesor Squella es preferible utilizar la denominacin reglas tcnicas porque

ellas se refieren no propiamente a deber de los sujetos, sino a necesidades que stos

tienen que observar cuando se proponen un fin determinado. Por lo mismo, menos

que un deber ser, indican un tener que8. Por ejemplo, si una persona quiere prender

la televisin deber presionar el botn destinado a este fin. En consecuencia, la

regla tcnica, por lo mismo no establece deberes ni obligaciones de conducta, sino

que informa sobre los medios ms idneos para lograr un determinado fin en el uso

de las cosas9.

En definitiva, la norma es un precepto que rige la conducta con la finalidad

de realizar un valor, o sea, un bien de inters para el individuo o para la comunidad.

La regla, en cambio, es una prescripcin destinada a ejecutar con eficacia una

determinada finalidad10.

Siguiendo al mismo profesor Hbner11 podemos decir que las principales

diferencias entre las normas de conducta y las reglas tcnicas se traducen en las

siguientes:

1. La norma presupone un juicio de valor, en cambio la regla un juicio de

realidad.

2. La norma ordena una conducta como algo intrnsecamente valioso, en

cambio la regla prescribe el modo de obrar para alcanzar un fin prctico. Las

reglas tcnicas son neutras moralmente hablando.

3. La norma mira al valor de los fines, la regla mira a la eficacia de los

resultados.

4. La norma de conducta impone una obligacin, la regla tcnica sugiere la

conveniencia de hacer algo de un modo determinado para alcanzar un fin.

7 WILLIAMS, Jaime. Ob. Cit., p. 29. 8 SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 39. 9 WILLIAMS, Jaime. Ob. Cit., p. 30. 10 HBNER, Jorge Ivn. Ob. Cit., p. 195. 11 dem.

6 Apuntes de Introduccin al Derecho.

6

4.- Qu tipos de normas de conducta existen?

Ya sabemos que las normas de conductas son ciertas prescripciones que se

dirigen a los seres humanos con el objeto de que estos realicen o dejen de realizar

ciertos comportamientos a fin de que se cumplan ciertos fines que se estiman como

deseables por parte del creador de las mismas. Tambin hemos dicho que no

debemos confundir las normas de conducta con las reglas tcnicas. En este apartado

nos corresponde dar una breve noticia de los distintos tipos de normas de conducta

que coexisten en la sociedad.

De esta manera, las principales normas de conducta que estudiaremos

son:

1. Las normas de trato social.

2. Las normas morales.

3. Las normas jurdicas.

5.- Los distintos criterios para diferenciar las normas de conducta.

A fin de poder entender e identificar correctamente cada una de estas normas de

conducta estudiaremos una serie de criterios diferenciadores entre cada una de ellas.

Tal como dice Agustn Squella, en cuanto a las caractersticas o propiedades de

cada clase de normas, las identificaremos por referencia a cuatro parejas de

criterios12:

i. Exterioridad-Interioridad.

ii. Autonoma-Heteronoma.

iii. Unilateralidad-Bilateralidad.

iv. Coercibilidad-Incoercibilidad.

i.- La exterioridad frente a la interioridad.

Una norma de conducta es exterior cuando ella regula nicamente las

acciones efectivamente emitidas o exteriorizadas del sujeto obligado, sin alcanzar,

por tanto, al fuero interno del sujeto y desentendindose de las motivaciones que

ste pueda tener para actuar en uno u otro sentido13.

Por su parte la norma de conducta es interior cuando ella regula no slo las

acciones efectivamente emitidas o exteriorizadas del sujeto obligado sino que

alcanza tambin su regulacin al fuero interno de ste y considera las motivaciones

que pueda haber tenido para actuar en un sentido u otro14.

12 SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 47-52. 13 dem. 14 dem.

7 Apuntes de Introduccin al Derecho.

7

Por ejemplo, la norma que nos impone la obligacin de pagar un impuesto es

exterior pues ella se tendr por cumplida en la medida que paguemos el impuesto

respectivo, con independencia de la disposicin interna que nos mueva a cumplir

con esta obligacin.

Ahora, si pensamos en la norma religiosa que obliga a los catlicos a

confesarse una vez al ao, debemos concluir que ella es una norma interior, pues

para que se entienda por cumplida se requiere desde luego la realizacin de la

conducta material de narrar los pecados al cura, pero adems el arrepentimiento y la

firme voluntad de no volver a reincidir.

ii.- La autonoma frente a la heteronoma.

Las normas autnomas son aquellas producidas por el mismo sujeto que en

definitiva resulta obligado por el contenido prescriptivo de la norma.

Una norma de conducta es heternoma cada vez que, desde el punto de

vista de su origen o procedencia, ella venga producida por un sujeto distinto de

aquel o aquellos que le deben acatamiento, esto es, por una autoridad normativa que

se sita fuera y por encima de los sujetos destinatarios de la norma15.

Por ejemplo, si yo me propongo ser un buen amigo, estoy frente a una norma

de conducta autnoma, pues ella es creada por el mismo sujeto que la deber

cumplir. La norma que obliga al alumno llegar a la hora a clases es una norma

heternoma pues ella ha sido establecida por el profesor, esto es, un sujeto distinto

al alumno que la deber acatar.

iii.- La unilateralidad frente a la bilateralidad.

Una norma es unilateral cuando impone a un sujeto una determinada

obligacin o deber sin conceder a un sujeto distinto del obligado la facultad de

exigir el cumplimiento del deber de que se trate16. Por ejemplo, si me impongo como

norma dar una donacin a los pobres todo el ao 2011, frente a esta prescripcin que

me he auto-impuesto no existe ningn sujeto social facultado para exigirme su

cumplimiento.

Por su parte, la norma de conducta es bilateral si junto con imponer a un

sujeto una determinada obligacin o deber concede a otro distinto del obligado la

facultad de exigir el cumplimiento del deber de que se trate17. As, si me acomodo en

el primer asiento del bus, destinado para personas con discapacidad o de la tercera

edad, es perfectamente posible que el chofer u otro pasajero que me conminen a

ceder el asiento a una persona que se encuentre en algunas de estas circunstancias.

15 SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 47-52. 16 dem. 17 dem.

8 Apuntes de Introduccin al Derecho.

8

iv.- La coercibilidad frente a la incoercibilidad.

La coercibilidad apunta a la legtima posibilidad de hacer uso de la fuerza

socialmente organizada para obtener el cumplimiento de una norma o para lograr la

concrecin de una sancin cuando la norma ya se ha infringido. La coaccin en

cambio se refiere al uso actual y concreto de la esta fuerza legtima.

De esta manera las normas de conducta son coercibles cuando frente a su no

acatamiento por parte del sujeto obligado existe la posibilidad de impetrar su

cumplimiento con el auxilio de la fuerza pblica. En cambio, una norma de conducta

es incoercible cuando no se puede obtener su cumplimiento por medio del auxilio

de la fuerza pblica.

Por ejemplo, nunca se podra hacer uso de la fuerza pblica organizada, y de

esta manera, lograr que a travs de carabineros saludemos al vecino todas las

maanas, pero s mediante el auxilio de la fuerza pblica podemos ser obligados a

entregar el departamento que hemos arrendado y que una sentencia judicial nos ha

ordenado a entregar.

6.- Estudio de las principales norma de conducta.

i.- Las normas de trato social.

El profesor Squella las define como prescripciones, originadas al interior de

un grupo social determinado, que tienden a la realizacin de ciertos fines como la

urbanidad, el decoro, la cortesa y otros semejantes, en la que la inobservancia de los

deberes impuestos se traduce en un tipo difuso de sancin, consistente en el rechazo

o repudio del grupo de que se trate hace en la persona del infractor, rechazo o

repudio que, segn el tipo e importancia de la norma de trato social infringida,

adoptar diversas modalidades de expresin que tendrn tambin, segn los casos,

diferentes grados de intensidad18.

Jaime Williams sostiene que este tipo de normas son prescripciones de

conducta de carcter general aprobadas por el grupo social mediante usos y

costumbres19.

En la creacin de este tipo de normas de conducta la costumbre juega un rol

fundamental. El Diccionario de la Real Academia en su primera acepcin dice que

costumbre es el hbito, modo habitual de obrar o proceder establecido por

tradicin o por la repeticin de los mismos actos y que puede llegar a adquirir fuerza

de precepto. En efecto, muchas normas de trato social son el producto de aos de

repeticin por parte de los miembros de una comunidad de determinados actos que

18 SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 53. 19 WILLIAMS, Jaime. Ob. Cit., p. 46.

9 Apuntes de Introduccin al Derecho.

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en algn momento se transforman en una exigencia normativa. Por ejemplo, saludar

al vecino.

Ahora bien, como este tipo de normas se encuentran muy ligadas a las

costumbres sociales, en la medida que stas cambian este tipo de normas tambin lo

hacen, ya sea desapareciendo algunas o apareciendo nuevas. Por ejemplo, hasta hace

algunos aos exista la norma de no entrar con sombrero o gorro a una sala de clases,

una iglesia o al momento de sentarse a comer, hoy no hacerlo ya no se mira como

algo que atenta contra la urbanidad y el decoro, lo mismo sucede con otras prendas

de vestir. Por el contrario, hace unos aos atrs no se pensaba en lo mal educada que

poda ser una persona por contestar el telfono dentro del cine, en cambio, hoy con

la masificacin de los mviles, esta actitud no es bien vista socialmente.

De acuerdo a los criterios de diferenciacin estudiados podemos caracterizar

este tipo de normas de conducta como normas exteriores, heternomas, bilaterales e

incoercibles.

Son normas exteriores pues ellas regulan solamente las conductas que el

sujeto a efectuado y se pueden dar por cumplidas sin importar la disposicin interna

del sujeto. En otras palabras, cumplo con la norma de trato social slo con saludar al

vecino, con independencia de si tengo o no ganas de hacerlo.

Tambin son normas heternomas. Ellas tiene su origen en el grupo social

respectivo y no en decisiones individuales de los sujetos normativos que deben

observarlas. Adems, estos ltimos se encuentran vinculados a este tipo de normas

por el solo hecho de pertenecer o de relacionarse con el grupo de que se trate, sin

que su consentimiento o acuerdo pueda ser visto como una condicin para la validez

u obligatoriedad de las normas20.

En un primer momento podramos decir que este tipo de normas son

unilaterales, porque frente al deber que la norma impone no existe sujeto alguno

facultado para exigir su cumplimiento, sin embargo, me parece que esta opcin es

un poco apresurada. Como dice Agustn Squella21 si bien es cierto que este tipo de

normas nos imponen deberes para con el resto de la comunidad y en principio el

resto del grupo social no est facultado para exigir su cumplimiento, entendiendo

facultad en sentido estricto, si se puede representar e incluso a veces hasta exigir el

cumplimiento de la normas al sujeto infractor. De esta manera, si una persona se

encuentra hablando por celular en el cine parece del todo lgico y aceptado que los

dems clientes le soliciten que deje de hacerlo y si no lo hace llamar a algn

empleado a fin de que le solicite cese en su conducta. O pensemos por ejemplo en un

examen oral de derecho, donde tradicionalmente el alumno debe concurrir vestido

20 SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 58. 21 dem.

10 Apuntes de Introduccin al Derecho.

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formal. En este caso si un alumno llega con jeans la comisin, sta podra

representarle el hecho y exigirle que a lo menos se ponga una corbata.

Como se puede apreciar no resulta tan claro que las normas de trato social

sean del todo unilaterales. Quizs si lo que podra decirse es que en las normas de

trato social hay tanto una dimensin de unilateralidad como de bilateralidad. De

bilateralidad, claramente, en cuanto se trata de normas cuyos deberes representan

obligaciones que reconocemos para con los dems, no para con nosotros mismos, y

de unilateralidad, a la vez, si se trata de normas cuyo cumplimiento los dems no

estn en posicin de exigirnos, sino slo de representarnos22.

Por ltimo, las normas de trato social son incoercibles, pues ante su

incumplimiento no existe la posibilidad de hacer uso de la fuerza pblica ni para

hacer efectivas las sanciones correspondientes.

ii.- Las normas morales.

No es correcto tomar la moral como un orden normativo unitario, pues como

seala Squella23 existen a lo menos tres mbitos de la moral. As podemos distinguir

entre:

a. La moral personal.

b. La moral Social.

c. La moral de los sistemas filosficos y religiosos.

a.- La moral personal es aquella que se encuentra configurada por las ideas de bien

o mal que cada uno de nosotros sustenta a partir de su experiencia de vida, estudios,

creencias, etc.

b.- La moral social es la que se configura a partir de las ideas que acerca de lo bueno

y lo malo estn presentes en una sociedad determinada y en un momento

determinado y que se expresa en un conjunto de exigencias de orden moral que el

grupo social de que se trate dirige a sus miembros24.

c.- La moral de los sistemas religiosos y filosficos es aquella que se construye a

partir del mensaje y testimonio de los fundadores de una religin o de las

enseanzas que emanan grandes pensadores o filsofos. Este tipo de moral se

expresan en mximas, principios y normas por las que rigen su conducta moral las

personas que adhieren al credo religioso o filosfico de que se trate.

22 SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 59. 23 SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 66-68. 24 dem.

11 Apuntes de Introduccin al Derecho.

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En cuanto a las caractersticas de las normas de conducta que emanan de

la moral personal podemos decir que ellas son interiores, autnomas, unilaterales e

incoercibles.

Este tipo de normas son interiores pues que regulan tanto las conductas

exteriorizadas como la disposicin interna del sujeto obligado por ellas, de esta

manera, para darlas por cumplidas se precisa no solo la adecuacin de la conducta a

la norma sino que el sujeto debe querer cumplirlas. Adems, estas normas son

autnomas pues ellas representan la sujecin al querer propio del sujeto. Pero

tambin, en la medida que frente al deber que estas normas imponen no existe un

sujeto facultado para exigir su cumplimiento se trata de normas unilaterales. Por

ltimo se trata de normas incoercibles pues respecto de ellas no cabe la legtima

posibilidad del uso de la fuerza pblica para impetrar su cumplimiento.

Las normas de conductas de la moral social son normas exteriores,

heternomas, bilaterales e incoercibles.

Se trata de normas exteriores porque ellas regulan solamente los

comportamientos que han sido emitidos por los sujetos obligados por ellas y

respecto de ellas resulta irrelevante la disposicin interna del individuo en orden a

su cumplimiento. De esta manera ellas se tienen por cumplidas solamente por hacer

o no hacer lo que la norma prescribe. Tambin son normas heternomas, pues ellas

son creadas en el seno de un grupo social determinado y no por el sujeto obligado

por las mismas. Sostiene el profesor Squella que este tipo de normas son bilaterales

porque imponen deberes a los sujetos no frente a s mismos ni a la idea de

perfeccin moral que cada uno de ellos pueda tener, sino frente a los dems y a la

idea de bien moral que prevalezca al interior del grupo, de modo que los sujetos

distintos del obligado cuentan con la posibilidad de exigir de ste la observancia de

las normas de que se trate25. Finalmente, se trata de normas incoercibles puesto que

respecto de ellas no existe la posibilidad de uso legtimo de la fuerza.

Las normas morales que provienen de los sistemas religiosos y filosficos

se caracterizan por ser interiores, heternomas, unilaterales e incoercibles.

iii.- Las normas jurdicas.

El concepto de norma jurdica se construye con los siguientes elementos:

a. Las normas jurdicas son normas de conducta.

b. Al igual que las otras normas de conducta regula la vida del ser humano

social.

c. Son producidas principalmente por actos de autoridad estatal.

25 SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 70.

12 Apuntes de Introduccin al Derecho.

12

d. Respecto de ellas existe la legtima posibilidad del uso de la fuerza

pblica.

Tomando en consideracin estos elementos es posible proponer algunos

conceptos de normas jurdicas.

As, el profesor Squella dice que las normas jurdicas regulan la conducta de

los hombres que viven en sociedad, provienen de actos de produccin normativa que

son ejecutados comnmente por autoridades normativas a las que otras normas

jurdicas del respectivo ordenamiento otorgan competencia para la ejecucin de

tales actos de produccin normativa, cuyo cumplimiento, adems, se encuentra

garantizado por la legtima posibilidad del uso de la fuerza socialmente organizada,

y que, por ltimo, apuntan a la realizacin de ciertas aspiraciones de orden, paz y

seguridad que los hombres desarrollan en cuanto viven en sociedad26.

Desde una perspectiva sustancial, Jaime Williams, dice que las normas

jurdicas son una ordenacin racional y coercible del comportamiento social

valorado segn un criterio de justicia27. Y, desde un punto de vista meramente

formal la norma jurdica puede ser definida como una regulacin del

comportamiento humano de carcter imperativo, externo, bilateral, heternomo y

coercible28.

Por su parte, otros profesores han dicho que las normas jurdicas son:

prescripciones obligatorias de conducta dictadas por va de autoridad que regulan

el comportamiento exteriorizado de los sujetos que viven en sociedad,

imponindoles deberes y confirindoles facultades correlativas a esos deberes, que

se dirigen a la obtencin de fines tales como la paz social, la seguridad jurdica y la

justicia, cuya observancia est garantizada por la legtima posibilidad de hacer uso

de la fuerza socialmente organizada.

Las normas jurdicas reconocen las siguientes caractersticas:

a. Son normas preferentemente exteriores.

b. Son normas preferentemente heternomas.

c. Son normas bilaterales.

d. Son normas coercibles.

a.- La exterioridad de las normas jurdicas.

Las normas jurdicas son exteriores porque ellas regulan solamente la

conducta efectivamente manifestada por los sujetos obligados por la misma. En

realidad, al derecho no le interesa la disposicin interna del sujeto obligado en orden

26 SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 71. 27 WILLIAMS, Jaime. Ob. Cit., p. 54. 28 dem.

13 Apuntes de Introduccin al Derecho.

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a cumplir el mandato normativo con total conformidad y convencimiento. As por

ejemplo, a Servicios de Impuestos Internos no le preocupa que paguemos nuestros

impuestos y contribuciones plenamente convencidos de que con ellos estamos

contribuyendo al logro del Bien Comn, slo le interesa que paguemos.

a.1.- Salvedades a la exterioridad.

Cuando hablamos de salvedades a la exterioridad nos estamos refiriendo que en

algunos casos excepcionales al derecho si le puede interesar lo que sucede en el fuero

interno de los individuos. Veamos algunos casos:

a. En materia penal. El artculo 1 del Cdigo Penal dice que delito es toda

accin u omisin voluntaria penada por la ley, y el artculo 2 del mismo

cuerpo legal expresa que las acciones u omisiones que cometidas con dolo o

malicia importaran un delito, constituyen un cuasidelito si slo hay culpa en

quien las comete. Y esto no deja de ser importante, porque de probarse que

el sujeto infractor no actu con dolo sino que solamente con culpa, ser

juzgado y condenado por un cuasi delito, con una pena mucho menor. Como

se puede apreciar, en esta hiptesis al derecho no le es nada de indiferente la

disposicin interna del sujeto obligado por la norma penal.

b. En material civil. El Cdigo Civil define el domicilio en el artculo 59 como

la residencia acompaada real o presuntivamente del nimo de permanecer

en ella. As, para determinar cul es el domicilio de una persona interesa

conocer su disposicin interna de permanencia. Por su parte, el artculo 700

del mismo Cdigo define la posesin como la tenencia de una cosa

determinada con nimo de seor o dueo. Para que una persona sea

considerada poseedor es preciso que concurra un elemento objetivo, cual es

la tenencia de una cosa y un elemento subjetivo, el animus, la conciencia, el

convencimiento de dueo. Y como bien sabemos, acreditar la calidad de

poseedor de una cosa tiene una gran trascendencia pues la posesin es un

requisito para adquirir el dominio de las cosas, pero adems, el ordenamiento

jurdico entrega un cmulo de medidas protectoras al poseedor.

b.- Las normas jurdicas son preferentemente heternomas.

Las normas jurdicas son heternomas pues ellas son producidas por sujetos

distintos a aquellos que se vern obligados por las mismas. Sin embargo, la

heteronoma de las normas jurdicas tambin reconoce algunas salvedades o ms

bien atenuaciones. Es decir, hay casos que de alguna manera el sujeto obligado por la

normas, de todas formas participa en su elaboracin.

14 Apuntes de Introduccin al Derecho.

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b.1.- Salvedades a la heteronoma.

a. Desde un punto de vista del rgimen democrtico. En Esencia y Valor

de la Democracia, Hans Kelsen plantea que el fundamento de la

democracia se puede encontrar en los valores de libertad e igualdad como

instintos primarios de la vida social. De esta manera, plantea el autor

austraco que "en primer lugar, la protesta contra la coaccin resultante

del estado social, la reaccin contra la voluntad extraa, ante la cual la

propia tiene que doblegarse, y la retorsin contra la heteronoma. Es la

misma naturaleza la que en su ansia de libertad se subleva contra la

sociedad"29.

Segn Agustn Squella, lo anterior, "se trata de lo que el autor austraco

califica como libertad natural, la cual se dirige sin ms a la eliminacin de

la autoridad y del estado. Para echar mano de una terminologa de uso

ms frecuente en la actualidad, podemos decir, por nuestra parte, que se

trata de la idea de la libertad negativa"30.

En otras palabras, el instinto primario de libertad del ser humano hace

que de alguna manera le repugne ver restringida su autonoma, lo que se

viene a acentuar con la idea de igualdad. En efecto, sostiene Kelsen que

"el peso de la voluntad ajena, impuesto por el orden social, es tanto ms

abrumador cuanto ms intensamente se manifiesta en el hombre la

conciencia del propio valer al rechazar la superioridad de los dems, y

mientras ms profundamente alientan contra el seor o el imperante los

sentimientos de los sbditos: -l es un hombre como yo, y todos somos

iguales. De dnde emana su derecho a mandarme? - As, la idea

absolutamente negativa y anti heroica de la igualdad presta base a la

aspiracin, tambin negativa, hacia la libertad"31.

Pero hay ms, la vida en sociedad es una realidad de la que el hombre no

puede escapar. Como bien dice el profesor Squella, "establecidos los dos

puntos anteriores, a saber, por una parte que el hombre reconoce como

instintos primarios los de igualdad y libertad -que presuponen la

ausencia de autoridad y de coaccin- y, por otra, que el hombre no puede

vivir sino en alguna forma de asociacin con los dems -lo cual supone

organizacin del poder y normas de validez objetiva para todos-cmo

29 KELSEN, Hans. Esencia y Valor de la Democracia. Madrid, Ediciones Guadarrama, Coleccin Universitaria de Bolsillo, Punto Omega, 1977, p. 15. 30 SQUELLA, Agustn. Filosofa del Derecho. Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2003, p. 252. 31 KELSEN, Hans. Ob. Cit., p. 15-16.

15 Apuntes de Introduccin al Derecho.

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conciliar, entonces, dichos instintos con esta exigencia de vida en

sociedad?"32.

Para esta interrogante la respuesta es muy simple, pues es necesario

buscar una forma de gobierno que permita armonizar los instintos

primarios de libertad e igualdad con la necesidad de la vida social. Y para

ello se debe buscar el mecanismo que logre atenuar en la mayor medida

de lo posible las decisiones heternomas: Y esta forma de gobierno es la

democracia.

En otras palabras, la democracia permite que las personas puedan

participar ya sea directa o indirectamente en la adopcin de las

decisiones sociales fundamentales, permitiendo de esta manera

disminuir la heteronoma en la creacin de las normas de conductas,

especialmente las jurdicas, y con ello salvaguardar la libertad del

hombre.

b. Salvedad desde una perspectiva social. Tal como ensea el profesor

Squella para explicar esta salvedad es necesario distinguir entre validez y

eficacia. Por validez de una norma jurdica se entiende la existencia de

sta y su consiguiente pretensin de obligatoriedad de cara tanto a los

sujetos imperados que deben obedecerla cuanto a los rganos

jurisdiccionales que deben aplicarla en sus consecuencias coactivas cada

vez que uno de aquellos sujetos se desve de lo establecido por la

norma33. La eficacia de la norma jurdica apunta a otra cosa, al hecho que

la norma, en la prctica sea efectivamente obedecida y aplicada.

De esta manera, tal como lo habamos sealado en pginas anteriores, la

norma es vlida cuando ella se encuentra vigente en el ordenamiento

jurdico y por tanto no ha sido derogada y es eficaz cuando ella es acatada

y aplicada en la prctica.

Es as como, dice Squella, puede surgir una salvedad a la heteronoma

segn sea la actitud que se adopte frente a la pregunta que inquiere

acerca de cul es la relacin entre validez y eficacia34.

Hay dos alternativas posibles, a saber: por un lado decir que la eficacia es

el fundamento de la validez de las normas jurdicas o sealar que esto no

es as.

Por lo tanto, si aceptamos que una norma es vlida porque ella es a su vez

eficaz, surge la heteronoma social. De acuerdo a este punto de vista, 32 SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 253. 33 SQUELLA, Agustn. Introduccin al Derecho, p. 80. 34 SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 81.

16 Apuntes de Introduccin al Derecho.

16

sera el obedecimiento de la norma, su aceptacin por parte de los

correspondientes sujetos imperados, la sujecin de stos, en fin, a su

propio querer, lo que permitira que una norma jurdica llegara a ser

vlida35.

c. Tambin es posible encontrar una salvedad de carcter moral a la

heteronoma de las normas jurdicas. Es el caso de la llamada objecin de

conciencia.

La libertad de conciencia implica, desde un punto de vista positivo, el

derecho que tienen las personas de obrar de acuerdo a los mandatos de su

fuero interno, de acuerdo a sus creencias, valores y convicciones. Ahora

bien, este derecho desde un punto de vista negativo, implica el derecho

de todo ser humano a no ser obligado a actuar en contra de los

postulados que emanan de sus ms ntimas creencias y convicciones.

Surge por tanto, de ac el derecho a la objecin de conciencia.

En consecuencia, diremos que la objecin de conciencia es la posibilidad

de negarse a realizar un acto que se considera inmoral, sin por ello

incurrir en las sanciones previstas por el ordenamiento jurdico para los

infractores de esos deberes36.

El tema de la objecin de conciencia es delicado, complejo, porque el

aceptarla implica aceptar en definitiva que una persona pueda excusarse

legtimamente de cumplir con deberes que la vida social pueda imponer.

Por otro lado, el reconocimiento de este derecho no debe ser una fuente

de abusos, permitiendo que cualquier persona pueda esconderse detrs

de los supuestos postulados de su conciencia para eludir sus

obligaciones. Tampoco se debe permitir que cualquier obligacin pueda

ser excusada por este medio. As por ejemplo, es inaceptable que alguien

se niegue a pagar sus impuestos, porque este acto contradice sus ms

ntimas convicciones o a respetar las reglas que regulen la velocidad

porque se cree Dominic Toretto en Rpido y Furioso.

Pero en fin, volviendo a lo nuestro, cada vez que se acepta la objecin de

conciencia dentro de un ordenamiento jurdico estamos frente a una

salvedad a la heteronoma de las normas jurdicas, pues sobre ellas se

impone la autonoma moral del sujeto.

35 dem. 36 GARCA-HUIDOBRO, Joaqun. Derecho y Derechos Humanos. El Derecho de Libertad Religiosa y los otros Derecho vinculados a la Racionalidad. En Lecciones de Derechos Humanos. Valparaso, EDEVAL, 1997, p. 201-214

17 Apuntes de Introduccin al Derecho.

17

d. Finalmente es posible distinguir una salvedad jurdica a la

heteronoma de las normas jurdicas. Pues bien, los actos jurdicos y la

costumbre jurdica atenan en forma importante la heteronoma propia

de las normas jurdicas.

As, en los actos jurdicos, especialmente en los contratos, las normas que

obligan a los sujetos en principio son creadas en virtud del principio de la

autonoma de la voluntad. Como dice Squella stos constituyen tambin

una fuente formal del derecho de carcter autnomo, puesto que las

normas que se producen por su intermedio resultan ser expresin de

voluntad de los sujetos que quedan imperados por ellas37.

En el caso de la costumbre jurdica, las normas jurdicas que de ella

emanan son producto de la repeticin constante y uniforme de los

mismos sujetos destinatarios de las mismas.

Cuadro Esquemtico de las distintas normas de conducta y sus caractersticas.

Norma Interioridad-Exterioridad

Autonoma-Heteronoma

Unilateralidad-Bilateralidad

Coercibilidad-Incoercibilidad

De trato social Exteriores Heternomas Unilaterales y Bilaterales

Incoercibles

Normas Morales

Moral Personal Interiores Autnomas Unilaterales Incoercibles Moral Social Exteriores Heternomas Bilaterales Incoercibles Moral de los

sistemas religiosos y filosficos

Interiores Heternomas Unilaterales Incoercibles

Normas jurdicas

Preferentemente exteriores

Preferentemente heternomas

Bilaterales Coercibles

37 SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 85.

18 Apuntes de Introduccin al Derecho.

18

III.- El derecho.

1.- Los distintos significados de la palabra derecho. Jos Ferrater Mora en su

Diccionario de Filosofa38 nos da cuenta con meridiana claridad de la versatilidad de

la palabra derecho.

As en primer lugar, por derecho se entiende lo que est conforme a algo o,

mejor dicho, lo que est de acuerdo con una regla, lo que la acata o cumple sin

desviaciones, rodeos o vacilaciones.

Adems, para algunos, lo que es de derecho es lo que es justo; otros afirman

la independencia mutua de la justicia y el Derecho, y otros, finalmente, llegan a

subordinar al Derecho la justicia, sosteniendo que algo es justo porque se ajusta al

Derecho.

Desde otro punto de vista, el derecho se opone, por una parte, al deber en el

sentido de que mientras el primero corresponde a lo que puede ser exigido, el

segundo se refiere a lo que debe cumplirse.

Por otra parte, lo que es de derecho se opone a lo que existe de hecho,

entendiendo por el primero lo que debe ser de una manera determinada, lo que

funciona en virtud de normas, y por el segundo lo que es as, prescindiendo de que

deba o no serlo.

Lo que es de derecho se entiende, finalmente, en muy diversos sentidos, pero

alude casi siempre a lo que moralmente debe ser una cosa, en cuyo caso lo que

ocurre conforme al derecho se opone en ocasiones a lo que transcurre conforme a la

Naturaleza.

Como se puede observar la palabra derecho puede tener muchos significados,

pero desde luego que no todos ellos nos sirven para dar cuenta del derecho como

fenmeno social que rige la convivencia humana.

2.- Sobre el concepto de derecho.

El profesor Pablo Lucas Verd define el derecho en los siguientes trminos:

El derecho es un orden normativo e institucional de la conducta humana, en la

sociedad, que se inspira en postulados de justicia39.

Uno de los mritos de esta definicin de derecho es que no solamente lo

circunscribe a las normas de conductas que hemos denominado normas jurdicas,

38 FERRATER MORA, Jos. Diccionario de Filosofa, Tomo I. Buenos Aires, Editorial Sudamericana, 5 Edicin, 1964, p. 421. 39 LUCAS VERD, Pablo y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Pablo. Manual de Derecho Poltico, Volumen I, Introduccin y Teora del Estado. Madrid, Editorial Tecnos, 3 Edicin, 1994, p. 17.

19 Apuntes de Introduccin al Derecho.

19

sino que tambin incluye en este concepto la idea de institucin. Y esto es

sumamente coherente para explicar, la existencia de normas que no pueden ser

consideradas como normas de conducta, pero s como preceptos de ordenacin

institucional.

As por ejemplo, pensemos en el enunciado que prescribe que no podemos

fumar en un colegio y en el que seala que el Estado de Chile es unitario. Ser

posible decir que ambas son prescripciones de la conducta humana? Claramente no,

al menos directamente.

Por tanto, si definimos derecho exclusivamente sobre la base de normas

jurdicas consideradas estas como normas de conducta, estaramos dejando fuera del

concepto a todas aquellos enunciados que no contienen prescripciones de

conductas. En cambio, si decimos que el derecho es un orden normativo e

institucional como lo plantea el jurista espaol, estamos siendo mucho coherentes

con la realidad.

Por su parte vamos a decir que institucin es una entidad social inspirada en

una idea que pretende realizar, alcanza cierta permanencia, suscita adhesin

suficiente, cuenta con medios adecuados y cumple una determinada funcin. As, el

Estado, institucin mxima, por su carcter general y englobante, las Comunidades

Autnomas, las provincias, los municipios, la Universidad, la familia, etc.40.

Como sostiene el autor, las normas y las instituciones ofrecen una imagen

casi plenaria del derecho en la medida que es inconcebible un ordenamiento jurdico

unidimensional slo compuesto de normas o slo integrado por instituciones41.

Como se puede concluir, para los efectos de este curso no hemos adoptado

un concepto de derecho construido exclusivamente por normas jurdicas. Un

concepto de esta naturaleza debera decir en principio: Que el derecho es el

conjunto armnico de normas jurdicas que regulan la vida del ser humano en

sociedad. Ahora, la posicin que hemos adoptado desde luego no excluye la

evidencia que el derecho como orden jurdico se compone por una gran cantidad de

estas normas de conducta que hemos llamado normas jurdicas.

3.- El concepto de derecho en Hans Kelsen y Herbert Hart. Y algo de Dworkin.

Sobre el concepto de Derecho en Kelsen. Segn el profesor Squella42, para

construir una definicin de derecho, el autor austriaco se debe comenzar esta tarea a

partir del estudio del uso lingstico. En otras palabras, se pregunta qu significado

tiene la palabra Recht, Law, Droit, Diritto y Derecho y qu cosas ellas

tienen en comn, o sea, se pregunta en definitiva si los fenmenos sociales que han

40 dem. 41 dem. 42 SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 121-127.

20 Apuntes de Introduccin al Derecho.

20

sido designados con estas palabras en distintos tiempos y pocas presentan o no

cosas comunes por las cuales puedan ser distinguidos de otros fenmenos sociales.

Partiendo de esta base, la respuesta de Kelsen es afirmativa, es decir, estos

fenmenos si tienen algunos elementos en comn. El primer elemento comn es que

todos estos fenmenos sociales que han sido designados con la palabra Derecho

aparecen siempre como ordenamientos de la conducta humana.

En segundo lugar, el derecho como ordenamiento de la conducta humana,

regula precisamente el comportamiento de los seres humanos y aspira a dirigir este

mismo comportamiento en determinadas direcciones, ya sea ordenando ciertas

conductas positivas o proscribiendo otras que se consideran negativas.

Adems, nos recuerda el profesor Squella explicando a Kelsen, que una nota

comn a todos los fenmenos sociales que se acostumbra a denominar derecho, se

encuentra en la circunstancia de que el derecho regula la conducta de los seres

humanos en cuanto sta se refiere, inmediata o mediatamente, a otro u otros seres

humanos.

Otro elemento en comn que encontramos en los rdenes sociales

denominados derechos es la coactividad. Es decir, es propio del derecho ordenar

determinadas conductas, o prohibirlas bajo la amenaza de un acto coactivo, una

sancin.

As, es en cuanto orden propiamente coactivo, que el derecho se diferencia de

otros rdenes sociales que, si bien reaccionan igualmente con algn tipo de sancin

ante las conductas discrepantes, no es posible ni legtimo, aplicar sanciones por

medio del uso de la fuerza socialmente organizada.

En conclusin lo que permite diferenciar al derecho de otros rdenes

normativos es esta ltima caracterstica. Dadas as las cosas, no es de extraar que

el sabio austriaco entienda al derecho como un orden coactivo.

Ahora, que el derecho sea un orden coactivo, y slo un orden coactivo de la

conducta humana, presenta la dificultad de no poder explicar cmo resulta posible

hallar enunciados que no son normas estrictamente hablando, esto es normas de

conducta que prescriben comportamientos de manera coactiva.

Frente a este panorama Kelsen reconoce la existencia de estos enunciados no

normativos y para referirse a ellos habla de las normas jurdicas no

independientes. Este tipo de normas obligan a una determinada conducta, aunque

dejan entregado a otra norma el cometido de estatuir la sancin para el caso de no

ser observada por la primera. Adems quedan incluidas dentro de esta categora

aquellas que permiten una conducta a ciertos sujetos en determinadas

circunstancias, y que, como tales, no prescriben un comportamiento, ni tampoco lo

21 Apuntes de Introduccin al Derecho.

21

prohben, sino meramente lo franquean como posible o tolerado desde un punto de

vista jurdico. En este ltimo caso nos estamos refiriendo a las normas permisivas.

Tambin son normas jurdicas no independientes todas las normas

derogatorias y aquellas que facultan la produccin normativa, como son las llamadas

normas de competencia, como las normas constitucionales que autorizan al

legislador a dictar leyes. Son tambin normas jurdicas no independientes las

normas que definen conceptos jurdicos o que interpretan otras normas.

Finalmente dice Kelsen, que son normas de esta naturaleza aquellas

producidas por los propios sujetos de derecho cuando celebran determinados

negocios jurdicos, en la medida que establecen derechos y obligaciones recprocos,

sin concebir sanciones sino que haciendo una remisin a las sanciones jurdicas

contenidas en las normas jurdicas generales.

La principal caracterstica de este tipo de normas es que ellas no pueden ser

entendidas por s solas, sino en conjuncin con otras normas jurdicas del respectivo

ordenamiento jurdico. Por ejemplo, pensemos en la norma que permite salir del

pas, slo la podemos entender en relacin con la norma que autoriza a alguna

autoridad a prohibir la salida de algn ciudadano por causas justificadas.

Como dice el profesor Squella una de las dificultades de una concepcin

normativista del derecho, consiste, como acabamos de ver, en la presencia en todo

derecho de enunciados que, como los que Kelsen llama normas jurdicas no

independientes, propiamente no prescriben comportamientos bajo amenaza de

sanciones coactivas, sino que cumplen otras funciones jurdicas relevantes e

indispensables al interior de todo ordenamiento jurdico desarrollado, tales como

permitir, otorgar competencias, derogar, definir conceptos, e interpretar43.

Sobre el concepto de Derecho en Herbet Hart44. Para Hart el derecho es

una realidad normativa compleja, compuesta por reglas primarias y secundarias.

Explica el profesor Squella45 que Hart parte de la constatacin de que en el derecho

es posible identificar variedades de normas jurdicas, las que las incluye en las

llamadas normas primarias y secundarias. En la obra de Hart a las reglas primarias se

les denomina normas de obligacin o de deber y las reglas secundarias seran todas

aquellas que no imponen propiamente deberes ni obligaciones a las personas.

Hart entonces llama reglas primarias a todos aquellos enunciados que

establecen directamente obligaciones y deberes, entendiendo que una norma

impone obligaciones cuando la exigencia general a favor de la conformidad es

43 SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 127. 44 SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 127-134. 45 SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 131.

22 Apuntes de Introduccin al Derecho.

22

insistente, y la presin social ejercida sobre quienes se desvan o amenazan con

hacerlo es grande.

Adems, estas reglas primarias reconocen las siguientes caractersticas. En

primer lugar se les reputa importantes porque se las cree necesarias para la

preservacin de la vida social y en segundo lugar, porque se reconoce generalmente

que la conducta exigida por estas normas, aunque pueda beneficiar a otro, puede

tambin hallarse en conflicto con lo que la persona obligada por ellas tiene el deseo o

el impulso de hacer.

Ahora bien, ensea Squella, estas reglas primarias presentan a lo menos las

siguientes carencias que requieren ser corregidas, y lo son precisamente por lo que

Hart llama reglas secundarias. Estas carencias son:

1. La falta de certeza. Tienen falta de certeza porque ellas no tienen una marca

comn identificatoria, de que no que proveen rganos ni procedimientos

explcitos para la certificacin de su existencia, ni para solucionar las dudas

acerca de cules son, ni para determinar el alcance preciso que haya de

drseles46.

2. Su carcter Esttico. Esto quiere decir que este tipo de normas se van

produciendo y sustituyendo por un proceso social lento y difuso, mediante

el cual ciertas lneas de conducta consideradas en un principio optativas,

pasan luego a ser habituales y, finalmente, obligatorias47.

3. Las reglas primarias acusan finalmente, una ineficiencia en la difusa presin

social ejercida para hacerlas cumplir, puesto que, al faltar un rgano

autorizado para ello, no se podr determinar en forma definitiva cundo han

sido violadas y qu castigo debe aplicarse al sujeto infractor48.

Estas deficiencias son subsanadas dice Hart por las reglas secundarias. Y

existen tres tipos de reglas secundarias: a) Las reglas de reconocimiento b) Las

reglas de cambio y c) las reglas de adjudicacin.

Las reglas de reconocimiento son reglas que permiten identificar

incontrovertiblemente las reglas primarias. Las reglas de cambio son las que

facultan a un individuo o grupo de personas para introducir nuevas normas

jurdicas, as como para modificarlas, sustituirlas o dejarlas sin efecto en el futuro. Y

las reglas de adjudicacin son las que facultan a alguien para determinar, bajo la

forma de autoridad, si en una ocasin determinada se ha trasgredido o no una regla

primaria.

46 SQUELLA, Agustn. Ob. Cit., p. 132. 47 dem. 48 dem.

23 Apuntes de Introduccin al Derecho.

23

En definitiva, y tal como seala Manuel Atienza la concepcin normativista

del Derecho que defiende Herbert Hart a comienzos de los sesenta puede

considerarse como una superacin de los planteamientos kelsenianos. Por un lado,

Hart muestra que, si se acepta la teora de Kelsen, es muy difcil, sino imposible,

llegar a formular una norma jurdica completa, de modo que esta teora resulta de

escasa utilidad. Adems, Kelsen parece contemplar el Derecho desde el punto de

vista del trasgresor de la norma, olvidando que, en muchos casos, el Derecho resulta

ntimamente aceptado por sus destinatarios. Y, lo que constituye la crtica ms

importante, la concepcin de Kelsen, centrada en normas que establecen

obligaciones y prohibiciones, no permiten explicar normas que confieren poderes, a

las que Hart atribuye una especial importancia49.

Ronald Dworkin, dirige una aguda crtica a Hart, pues seala que el

Derecho no puede simplemente verse reducido a un conjunto de reglas. Es ms, el

propio Dworkin lo dice directa y claramente: Me propongo llevar un ataque general

contra el positivismo y, cuando sea necesario dirigirlo contra un blanco en

particular, usar como tal la versin de H.L. A. Hart50.

El Derecho tambin est compuesto por principios. Estos principios pueden

ser de dos tipos: Los principio llamados los policies, que son normas que fijan

objetivos de carcter econmico, social o polticos y los principios propiamente tal

o principios en sentido estricto, que no son ms que exigencias de tipo moral, de

las que se desprenden derechos.

Ilustrativamente Atienza sostiene que lo que caracteriza a los principios

frente a las reglas es que, mientras stas ltimas pueden aplicarse en la forma todo-

nada, los principios tienen una dimensin de peso: cuando se aplican para resolver

un caso, deben ser ponderados entre s, y el caso resuelto segn el peso relativo

atribuido a los diversos principios concurrentes. Adems, a diferencia de las reglas,

los principios no forman parte del sistema jurdico por su origen o fuente, sino por

razn de su contenido, lo que significa, en definitiva, negar la tesis positivista de la

separacin entre el Derecho y la moral51.

4.- Distintas acepciones de la palabra derecho desde un punto de vista de la

ciencia jurdica.

Se distinguen las siguientes acepciones:

a) Derecho Objetivo.

b) Derecho Subjetivo. 49 ATIENZA, Manuel. Tres lecciones de Teora del Derecho. Alicante, Editorial Club Universitario, 2000, p. 93-94. 50 DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona, Editorial Ariel S.A., 5 Reimpresin, 2002, p. 72. 51 ATIENZA, Manuel. Ob. Cit., p. 97.

24 Apuntes de Introduccin al Derecho.

24

c) Derecho como disciplina del obrar humano.

d) Derecho como ideal de justicia.

El Derecho Objetivo. Es el conjunto de normas jurdicas vigentes en una

sociedad que regulan la conducta humana y organizan las instituciones.

El derecho subjetivo. Desde esta perspectiva el derecho toma la forma de

una facultad. As el derecho subjetivo es una potestad amparada por el derecho en

virtud de la cual un sujeto puede exigir a otro un comportamiento determinado.

Es muy importante esta distincin porque entre el Derecho Objetivo y el

derecho subjetivo existe una estrecha vinculacin. En efecto, los derechos subjetivos

que tenemos los sujetos emanan precisamente del Derecho Objetivo.

As por ejemplo, si revisamos el Cdigo Civil encontraremos como el

legislador se ha preocupado de regular con detalle el contrato de compraventa.

Producto de esta regulacin surge que el vendedor tiene derecho a que se le pague el

precio por la cosa vendida y el comprado tiene el derecho a que se le haga entrega de

esta cosa. Pues bien, esta regulacin es Derecho Objetivo.

Ahora si aplicamos toda esta normativa a un caso concreto, si Juan le ha

vendido su casa a Pedro, ste tiene el derecho de cobrar el precio pactado y Pedro a

exigir que se le entregue la cosa. Este derecho concreto de Juan y Pedro se miran

como derecho subjetivo.

El derecho tambin puede ser entendido como disciplina. En este caso

hablamos de aquella actividad intelectual que toma el derecho como su objeto de

estudio. Cuando hablamos de una Facultad o Escuela de Derecho estamos

adoptando esta acepcin de la palabra.

Finalmente el derecho puede ser entendido como ideal de justicia. El

derecho, como se comprender, salvo que adoptemos una postura iusnaturalista, no

puede ser entendido como sinnimo de justicia, pues muchas veces las normas

jurdicas que integran el derecho no aspiran precisamente a lograr este valor. Lo

anterior, es ms evidente an en las sociedades multiculturales en donde lo que se

debe entender por justo e injusto no siempre coincide. As, si derecho sinnimo de

justicia tendramos que admitir que es justo que no se acepte en matrimonio entre

homosexuales, cuestin que como se sabe es a lo menos controvertida.

Bibliografa consultada y utilizada en esta Primera Parte.

1. ATIENZA, Manuel. Tres lecciones de Teora del Derecho. Alicante, Editorial Club Universitario, 2000.

25 Apuntes de Introduccin al Derecho.

25

2. DWORKIN, Ronald. Los derechos en serio. Barcelona, Editorial Ariel S.A., 5 Reimpresin, 2002.

3. FERRATER MORA, Jos. Diccionario de Filosofa, Tomo I. Buenos Aires, Editorial Sudamericana, 5 Edicin, 1964.

4. GARCA-HUIDOBRO, Joaqun. Derecho y Derechos Humanos. El Derecho de Libertad Religiosa y los otros Derecho vinculados a la Racionalidad. En Lecciones de Derechos Humanos. Valparaso, EDEVAL, 1997.

5. HBNER, Jorge Ivn. Introduccin al Derecho. Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 7 Edicin, 2008.

6. KELSEN, Hans. Esencia y Valor de la Democracia. Madrid, Ediciones Guadarrama, Coleccin Universitaria de Bolsillo, Punto Omega, 1977.

7. LUCAS VERD, Pablo y LUCAS MURILLO DE LA CUEVA, Pablo. Manual de Derecho Poltico, Volumen I, Introduccin y Teora del Estado. Madrid, Editorial Tecnos, 3 Edicin, 1994.

8. PRIETO, Luis. Apuntes de Teora del Derecho. Madrid, Editorial Trotta, 2 Edicin, 2007.

9. SQUELLA, Agustn. Filosofa del Derecho. Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2003.

10. SQUELLA, Agustn. Introduccin al derecho. Santiago de Chile, Editorial Jurdica de Chile, 2008.

11. VELA Y OLMO, Manuel. Historia filosfica de la sociedad humana. Espaa, Imprenta de don Benito Cano, 1797.