INVESTIGACIÓN DIRIGIDA MONOGRAFIA DE GRADO

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INVESTIGACIÓN DIRIGIDA MONOGRAFIA DE GRADO

“LA NATURALEZA JURÍDICA DE LAS LLAMADAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN”

REALIZADA POR: MARÍA CAMILA CORREA FLÓREZ DIRECTOR: YESID REYES ALVARADO

BOGOTÁ, JUNIO DE 2009

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TABLA D E CONTENIDOS

I. INTRODUCCIÓN ...................................................................................................... 1 II. NORM AS DE PROHIBICIÓN Y M ANDATO Y NORMAS PERM ISIVAS. ......... 3 III. UBICACIÓN DE LAS CAUSALES DE JUSTIFICACIÓN EN LAS DISTINTAS

CONCEPCIONES DE LA TEORÍA DEL DELITO.............................................................. 5

a) Causalismo.................................................................................................................. 5

b) Finalismo. ................................................................................................................... 9

c) Funcionalismo o Normativismo ............................................................................... 14 IV. NATURALEZA JURÍDICA DE LAS JUSTIFICANTES EN LAS PRINCIPALES

TEORÍAS DEL DELITO. .................................................................................................... 21

a) Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo. (Artículo 32. numeral 2. Código Penal colombiano.) .............................................................................................. 22

b) Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. (Artículo 32. Numeral 3. Código Penal colombiano) ............................................................................................... 24

c) Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida con las formalidades legales. (Artículo 32. Numeral 4. Código Penal colombiano.)................... 26

d) Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público. (Artículo 32. Numeral 5. Código Penal colombiano.) ........................................ 27

e) Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la agresión. (Artículo 32. Numeral 6. Código Penal colombiano.) ...................................................... 30

f) Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar. (Artículo 32. Numeral 7. Código Penal colombiano.) .............................................................................................. 32

V. CONCLUSIONES. ................................................................................................... 33 VI. BIBLIOGRAFIA ...................................................................................................... 38

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LA NATURALEZA JURÍDICA D E LAS LLAMADAS CAUS ALES DE JUSTIFICAC IÓN*

I. INTRODUCCIÓN

A través de este trabajo se pretende demostrar que algunas de las denominadas causales de

justificación, entendidas como situaciones específicas en las que el daño al bien jurídico

está permitido, son realmente causales de atipicidad de la conducta y no de antijuridicidad, como se las suele considerar. En otras palabras, se pretende establecer si todas las

conductas que son tratadas como causales de justificación, realmente deben entrar o no,

dentro de la órbita del Derecho Penal mediante su consideración como comportamientos típicos.

Como primera medida es importante resaltar que la concepción de las justificantes, cambia

dependiendo de la teoría del delito que se analice. Por lo anterior, es relevante explicar cuál

es su ubicación sistemática, según las diferentes teorías; Para ello es menester introducir

qué se entiende como conducta típica y antijurídica, en cada teoría. En otras palabras, qué

conductas son relevantes penalmente hablando, para las diferentes concepciones de la teoría del delito. Así, se ubicarán las causales dentro de las distintas concepciones y una vez

hecho esto, se procederá a hacer el análisis de las mismas a la luz de cada teoría en aras de

establecer cuál de ellas es más funcional, con respecto a la ubicación y al trato que se le da

a las causales de justificación.

Las causales de justificación son normas permisivas, entendidas como autorizaciones para

actuar. Son excepciones a las reglas generales de prohibición consagradas en los tipos

penales. Son entonces, “motivos jurídicos bien fundados para ejecutar un comportamiento

en sí prohibido”1. Doctrinalmente, suelen ser entendidas como el aspecto negativo de la

*Esta investigación dirigida se realiza para cumplir con el requisito de grado para obtener el título de Abogado, conferido por la Universidad de los Andes. Está dedicada a mi Mamá y a mi Abuela, los dos grandes soportes. A

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antijuridicidad, en la medida en que tienen la capacidad de eliminarla de la conducta

punible, así se acomode ésta a un tipo penal específico y lesione el bien jurídico objeto de protección.2

Las causales de justificación están incorporadas en el artículo 32 del Código Penal

colombiano, bajo el título de Causales de ausencia de responsabilidad, que agrupa tanto las justificantes como las exculpantes. Es importante resaltar que esta diferencia es meramente

doctrinal y se suele tener como justificantes las consagradas en los numerales del artículo

32, que se citan a continuación:

“ART. 32.—Ausencia de responsabilidad. No habrá lugar a responsabilidad

penal cuando:

(…)

2. Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del

bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo.

3. Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal.

4. Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida

con las formalidades legales.

5. Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un

cargo público.

6. Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra injusta

agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea proporcionada a la

Yesid Reyes, con quien tendré siempre una deuda de gratitud por sus innumerables enseñanzas y su apoyo incondicional. A Ricardo Posada, por ser ejemplo de vocación y disciplina y por su confianza en mí, y al Área de Derecho Penal, Procesal Penal y Criminología de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes. 1 JAKOB S, Günther. Derecho P enal, Parte General: Fundamentos de la teoría de la imputación. Tr. Joaquín Cuello. Segunda Edición corregida. Marcial P ons, ediciones jurídicas S.A. Madrid. 1997. P .419. 2 REYES ECHANDIA, Alfonso. Derecho P enal. Séptima reimpresión de la undécima edición. TEMIS. S.A. Bogotá- Colombia. 2000. P .159.

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agresión.

Se presume la legítima defensa en quien rechaza al extraño que, indebidamente,

intente penetrar o haya penetrado a su habitación o dependencias inmediatas.

7. Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro

actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no haya causado

intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber jurídico de afrontar.

(…)”

II. NORMAS DE PROHIBICIÓN Y MANDATO Y NORMAS PERMISIVAS.

Las normas de prohibición y mandato resultan siendo aquellas consagradas en la parte

especial de los códigos penales; así por ejemplo, el artículo 103 del Código Penal colombiano establece que “El que matare a otro, incurrirá en prisión de trece (13) a

veinticinco (25) años.”. Es una norma de mandato en la medida en que “(…) transmite de

forma expresa un mandato dirigido al juez que le obliga a imponer la pena llegado el

caso.”3 De igual manera, es una norma de prohibición, ya que, de su interpretación, surge una negación: el que mate a otro, se traduce en no matar, norma ésta dirigida al ciudadano o

miembro de la sociedad. En esta medida, se hace una distinción dogmática o teórica, entre

normas primarias y secundarias, siendo la norma primaria la prohibición dirigida al ciudadano- de carácter valorativo- , y la secundaria, el mandato dir igido al juez, de carácter

sancionatorio e imperativo.4 El carácter imperativo5 de la norma es útil como mensaje a la

3 MIR PUIG, Santiago. Derecho P enal: Parte General. Séptima Edición. Editorial Reppertor. Barcelona 2006. P . 71. 4 Al respecto: cfr.: Op.Cit. MIR PUIG . Derecho Penal. . P . 71. “ Esto es lo que sucede, precisamente, en los preceptos de la P arte Especial del Código P enal, cada uno de los cuales sirve de base (principal) a dos clases de normas: una dirigida al juez, obligándole a imponer una pena en casa de que se cometa el delito de que se trate, y otra dirigida al ciudadano, prohibiéndole la comisión del delito. Ésta es la norma primaria, aquélla, la norma secundaria.”. En otra línea: cfr.: VELASQ UEZ, Fernando. Manual de Derecho P enal, P arte General. Segunda Edición. Temis. Bogotá. 2004. p 102- 105. quien aclara que no solamente existe esta concepción o clasificación de la norma, expuesta por Hart, sino que existen la Teoría Monista o de los imperativos, según la cual la norma es un imperativo que debe ser obedecido, sin tener en cuenta las consecuencias. La Teoría de las normas, propuesta por Binding, según la cual se debe diferenciar los conceptos de norma y ley penal, La teoría dualista, que concibe la norma como un juicio de valor y por último, se plantea la importancia de la Teoría de la norma, derivada de la Teoría Pura del Derecho, planteada por Kelsen, que contraría a Binding.

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sociedad, en la medida en que al imponer una pena, la previene de las consecuencias que

acarrea la comisión de un delito.

Este tipo de normas, como todas las normas jurídicas, tienen un supuesto de hecho y una

consecuencia. En el caso de las normas de prohibición y mandato, en materia penal, ese

supuesto de hecho contiene la descripción del delito o la conducta prohibida y la

consecuencia jurídica, que no es nada diferente a la pena a imponer, por parte del juez, en

caso de que se incurra en la prohibición.

Por su parte, las normas permisivas son aquellas que, de una forma u otra, permiten la

comisión de un comportamiento en principio prohibido, bajo ciertas circunstancias y

cumpliendo determinados requisitos. En estos casos, la conducta no encaja dentro del tipo

de prohibición, sino dentro del permisivo.6 Así por ejemplo, se encuentran las causales de

exclusión de la responsabilidad penal. La doctrina ha dividido en dos clases, estas causales: justificantes y exculpantes. Siendo las primeras entendidas como aquellas que eliminan la

antijuridicidad de la conducta, de las que trata principalmente este trabajo y se abordarán a

fondo más adelante. Y las que eliminan la culpabilidad de la conducta. En síntesis, las

normas permisivas, como su nombre lo indica, permiten la comisión de conductas en

principio prohibidas y, con base en ellas, no se sanciona o se penaliza la conducta

determinada. 7

Algunos autores, como FRANCISCO M UÑOZ CONDE consideran que este tipo de normas son

incompletas, en la medida en que “complementan o aclaran el supuesto de hecho o la

consecuencia jurídica.”8 Si bien esta definición, puede abarcar otro tipo de normas, no

solamente las de carácter permisivo, éstas son encuadrables en ella, en la medida en que

5 Respecto al carácter imperativo de las normas: cfr.: RANIERI, Silvio. Manual de Derecho P enal: P arte General. Tomo I. Tr. Jorge Guerrero. Temis. Bogotá. 1975. P . 36-37. “ Cualquiera que sea el contenido de cada una de las normas penales y cualquiera que sea también la relación que media entre ellas, su carácter siempre es imperativo, porque se reducen a mandatos o prohibiciones que imponen o prohíben cierta conducta.” 6FERNÁNDEZ CARRASQ UILLA , Juan. Derecho P enal Fundamental. Temis, 1982. .P . 391. citado por: SANDOVAL FERNÁNDEZ, Jai me. Causales de ausencia de responsabilidad penal. En: Revista de Derecho. Número 19. Junio 2003. P.11. 7 Al respecto: cfr.: Op.Cit. RANIERI, P. 37. “ En efecto, por este aspecto restringido no se puede negar que hay normas que se presentan en la forma (…) de un simple permiso (normas permisivas), ya que les señalan un limite a la orden o a la prohibición contenidas en el precepto de otra norma, o impiden en el caso concreto la aplicación de la pena prevista por otra norma (…)”. 8 MUÑO Z CONDE, Francisco. Introducción al Derecho P enal. Reimpresión. Editorial B de F. Argentina. 2003. P . 45.

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pueden modificar la consecuencia jurídica de cualquier otra norma de carácter completo.

Dicha consecuencia jurídica, como se mencionó anteriormente, es la responsabilidad penal, y estas normas permisivas, la eliminan.

Las normas de prohibición y mandato aplican en todos los casos en los que se viole la

prohibición contenida en ellas, mientras que las permisoras hacen referencia al

comportamiento de una persona en ciertas situaciones específicas. Por lo anterior, éstas

deben ser valoradas dentro de los distintos aspectos de la situación concreta. Y es en este tipo de valoración que se debe hacer, donde radica la diferencia con las normas de

prohibición, en la medida en que éstas últimas tienen un contenido simple entendido como

la prohibición que consagran (no matar). Para hacer esta valoración simplemente se tiene

que observar si la prohibición ha sido infr ingida o no; mientras que para aplicar una norma

permisiva, se tiene que analizar de qué manera y bajo qué circunstancias fue infr ingida la

prohibición.9 Es así como se establece la viabilidad de su aplicación en la situación

analizada.

III. UBIC ACIÓN DE LAS CAUS ALES DE JUS TIFICACIÓN EN LAS DIS TINTAS CONCEPCIONES DE LA TEORÍA DEL DELITO.

a) Causalismo.

En una concepción causalista de la teoría del delito, la acción10 es entendida de manera

ontológica, de la cual forma parte un querer (entendido como voluntad) y el delito es la

suma de esa acción y un resultado, que se entiende como un cambio manifiesto en el

mundo exterior, o la materialización de esa voluntad en el mundo exterior. Así mismo,

como elemento de la acción, se requiere un nexo de causalidad entre esta acción voluntaria

y el resultado. Para determinar qué conductas son relevantes penalmente hablando, primero

9 RÁMIREZ B USTOS, Juan. Antijuridicidad y causas de justificación. En: Nuevo Foro P enal. Número 67. Enero – Junio 2005. P .100. 10 Al respecto. cfr.: NOVOA MONREAL, Eduardo. Causalismo y Finalismo en Derecho P enal. TEMIS. Segunda Edición. Bogotá – Colombia. 1982. P .16.: “ La conducta humana se presenta como un fenómeno más en el acaecer del mundo. Ella se genera debido al movimiento muscular de un hombre, apto para determinar, por lo general, un cambio en la disposición o en el curso de las cosas o en los acontecimiento perceptibles del mundo exterior.”

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se debe analizar la tipicidad de éstas, para luego pasar a establecer su antijuridicidad,

partiendo de la base de que existe cuando se lesiona o pone en peligro un bien jurídico sin que concurran justificantes, para así establecer la culpabilidad. Evidentemente el dolo y la

imprudencia, hacen parte de ésta última categoría, dentro de la teoría objeto de análisis. De

lo anterior se puede afirmar que la tipicidad y la antijuridicidad son dos elementos

independientes, que deben ser valorados por separado. Entonces, una vez establecido lo anterior, es necesario entrar a explicar en qué consisten la

tipicidad y la antijuridicidad.

La tipicidad, en palabras de ALFONSO REYES ECHANDÍA, es “el estudio de los tipos

penales”11, entonces es necesario esclarecer el concepto de tipo penal, para después entrar a

hablar de tipicidad.

El tipo penal es entendido como el supuesto de hecho, elaborado por el legislador, que

describe una conducta prohibida. Técnicamente hablando, podría decirse que el tipo penal

es “un instrumento legal, lógicamente necesario y de naturaleza predominante descriptiva,

que tiene por función la individualización de conductas humanas.”12 Dichas conductas humanas, son aquellos comportamientos, de tal relevancia y tan dañosos para la sociedad y

sus bienes jurídicos, que el legislador decide incorporar en un tipo, criminalizando su

comisión, amenazando – dicha comisión- con una pena. El tipo penal no valora las conductas, “puesto que no tiene otra función que servir de molde múltiple que aparta a las

que no coinciden con sus figuras específicas; solo la que guarda congruencia exacta con

alguna figura reúne la característica de ser típica. Y esta comparación se efectúa,

normalmente, en plano puramente objetivo, en cuanto descripción de los aspectos externos

de la conducta en examen.”13

11 REYES ECHANDÍA , Alfonso. Derecho P enal. Editorial TEMIS. Quinta reimpresión de la undécima edición. Bogota. 1995. P .96. 12 ZAFFARONI, Eugenio Raúl. Citado por VELÁSQUEZ, Fernando En: Manual de Derecho Penal: P arte General. TEMIS. Segunda Edición. Bogotá 2004. P . 254. cfr.: MUÑO Z CONDE, Francisco. Derecho Penal. P arte General. Editorial Tirant lo Blanch. Sexta edición revisada y puesta al día. Valencia – España. 2004.: “ Tipo Es, por tanto, la descripción de la conducta prohibida que lleva a cabo el legislador en el supuesto de hecho de una norma penal.” P . 252. REYES ECHANDÍA, Alfonso. Tipicidad. Editorial TEMIS. Sexta Edición. Bogota- Colombia. 1989. P . 6.: “ Podemos, pues, definir el tipo penal como la abstracta descripción que el legislador hace de una conducta humana reprochable y punible.” 13 Op.Cit. NOVOA MONREAL. P .24.

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Una vez entendido el concepto de tipo, puede decirse que la tipicidad resulta siendo, no sólo el estudio de los tipos penales, sino también “(…) la cualidad que se atribuye a un

comportamiento cuando es subsumible en el supuesto de hecho de una norma penal.”14 En

otras palabras, la tipicidad, como categoría del derecho penal, es el atributo que se le

impone a determinada conducta que se encuentre descrita en un tipo. Por lo tanto, la tipicidad de una conducta, radica en que ésta se acomode al tipo penal. Es relevante

mencionar que la tipicidad “surge en el momento mismo en que el legislador normativiza

aquel comportamiento humano que, a su juicio, lesiona o pone el peligro intereses sociales dignos de tutela penal (…)”15

Igualmente, la tipicidad actúa como una especie de filtro16 respecto de las conductas

humanas. En este sentido, la tipicidad, a través de la tipificación de las conductas dentro de

los tipos penales, selecciona aquellas penalmente relevantes, de las que no lo son. Como lo

expresa EDUARDO NOVOA MONREAL, la tipicidad “no tiene otro significado que el de

efectuar una reducción dentro del vasto ámbito de las conductas humanas, destinada a

seleccionar aquellas que tienen relevancia penal y, en principio, podrían generar esa responsabilidad.”17

Es importante resaltar que el tipo no valora las conductas, su función es “servir de

molde”18, para –como se mencionó anteriormente- filtrar las conductas que entran o no a la órbita del derecho penal. Entonces, partiendo de lo anterior, si el tipo es el elemento central

de la tipicidad, ésta no es una categoría valorativa del delito; es meramente descriptiva.

La antijuridicidad consiste en “el juicio negativo de valor que el juez emite sobre una

conducta típica en la medida en que ella lesione o ponga en peligro, sin derecho alguno, el

14 Ídem. P . 252. 15 Op.Cit. REYES ECHANDÍA. Tipicidad. P . 7. 16 Al respecto: cfr.: Op.Cit. NOVOA MONREAL. P .23. “ La tipicidad, como nota del concepto de delito, cumple una finalidad de filtro o cedazo, que va a desviar de la atención del juez penal todas aquellas conductas que le libre decisión del legislador quiere excluir del área penal, por violatorias de las normas jurídicas que ellas sean y por censura que aparezca la actitud anímica del sujeto que las realiza.” 17 Op.Cit. NOVOA MONREAL. P . 23 18 Ídem. P . 24.

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interés jurídicamente tutelado en el tipo penal.”19 En este punto es relevante mencionar que

la antijuridicidad, por contraposición a la tipicidad, es una categoría valorativa en la medida en que se analiza un fenómeno proveniente de un ser humano, que evidentemente le

interesa al derecho penal ya que es típico. Y se dice que es valorativo en la medida en que

se –valga la redundancia- valora la conducta típica20, con respecto a las normas jurídicas,

para establecer si afecta o no de manera indebida un bien jurídico objeto de protección. Así., la antijuridicidad es calificada “como una valoración objetiva, apta para declarar a la

conducta típica aprobada o censurada por el derecho (…)”21

De lo anterior se puede inferir que la antijuridicidad se predica de la tipicidad, que no es

nada diferente a entender la tipicidad como ratio cognossendi, o indicio de la

antijuridicidad, tal y como lo aclara ALFONSO REYES ECHANDÍA al establecer que no se

debe confundir la tipicidad con la antijuridicidad “(…) porque en tanto aquella se refiere a

la abstracta descripción que de una conducta hace el legislador en la medida en que

considera que ella lesiona o pone en peligro intereses jurídicos dignos de tutela especial,

esta se concreta al juicio que el juez emite sobre aquel comportamiento que se adecua a la descripción típica para determinar si vulneró el interés penalmente protegido, de donde es

necesario colegir que la antijuridicidad debe referirse a la conducta típica , en cuanto de ella

se predica.”22

Entonces, se puede afirmar, que dentro de la teoría objeto de estudio, una conducta

relevante para el derecho penal es aquella que sea típica, antijurídica y culpable. Y para

establecer su relevancia penal, es necesario, primero analizar si es típica; es decir,

confrontar la conducta con el tipo penal y si la primera se acomoda perfectamente al

segundo; luego establecer si es antijurídica, o dicho de otro modo, si lesiona o pone en

peligro efectivo un bien jurídicamente tutelado (análisis del aspecto positivo de la antijuridicidad) y no concurren justificantes (análisis del aspecto negativo de la

19 REYES ECHANDIA, Alfonso. Antijuridicidad. TEMIS. Cuarta Edición. Bogotá. 1989. P . 23. 20 La valoración se hace solamente de la conducta, no de quien la realiza. 21 Op.Cit. NOVOA MONREAL. P . 28 22 Op.Cit. REYES ECHANDIA. Antijuridicidad. P. 18

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antijuridicidad). Por último se hace el examen de culpabilidad, entendida como el juicio de

reproche que debe hacerse respecto al autor y las formas de culpabilidad (dolo y culpa) en el aspecto positivo de ésta. Mientras que en el negativo se analiza la concurrencia de

exculpantes. Es evidente cómo en la teoría objeto de análisis, no sólo las tres categorías se

encuentran separadas 23 y se analizan por separado también, sino que la tipicidad actúa

como rattio cognoscendi de la antijuridicidad, lo que quiere decir que resulta siendo un indicio de que una conducta típica va a ser antijurídica, una vez se haga este análisis. El

hecho de entender la tipicidad como rattio cognoscendi de la antijuridicidad, le da a las

conductas la categoría de antijurídicas siempre y cuando no concurran causales de justificación. Se puede afirmar que la antijuridicidad se entiende como una regla,

normalmente toda conducta típica es antijurídica, a no ser que concurran las justificantes,

que serían entendidas entonces como la excepción.24

Las causales de justificación se analizan dentro del aspecto negativo de la antijuridicidad y

su análisis es relevante porque la sola lesión o puesta en peligro de un bien jurídico es

insuficiente para emitir un juicio desvalorativo o para desvalorar un resultado, causado por una conducta determinada. Para que ésta sea antijurídica “necesario es (…) que sea social y

jurídicamente reprochable, y lo será cuando no pueda ser justificada ante el derecho.”25, es

decir cuando no confluya causal de justificación alguna.

b) Finalismo.

En una concepción finalista de la teoría del delito, la estructura de éste es señalada como

acción injusta culpable. Se encuentra divida en dos partes, el injusto personal, el cual está

integrado por tipicidad y antijuridicidad en su aspecto positivo, y la culpabilidad. Lo

expuesto anteriormente sobre estos dos conceptos, no está errado, la esencia del concepto o

de la categoría, sigue siendo la misma, pero cambia un poco con respecto a la teoría del delito de la que nos ocupamos. 23 P or eso se habla de una teoría tripartita del delito. 24 Al respecto. cfr.: Op.Cit. NOVOA MONREAL. P . 29: “ En tal caso, la antijuridicidad funciona como una regla-excepción de la tipicidad, puesto que toda conducta típica debe tenerse por antijurídica, a no ser que concurra la justificante.” 25 Op.Cit. REYES ECHANDIA. Antijuridicidad. P. 59.

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Así, la tipicidad es entendida como la descripción concreta de una conducta prohibida, que

ahora está integrada por un aspecto objetivo y otro subjetivo, como lo explica SANTIAGO

MIR PUIG, al afirmar que “Toda conducta típica debe integrarse de las dos componentes

necesarios de todo comportamiento: su parte objetiva y su parte subjetiva.”26 La parte

objetiva del tipo penal, se compone por todos aquellos aspectos que son externos a la mente

del ser humano. Es decir, la realización específica de la conducta descrita en el tipo penal. Mientras que la parte subjetiva, por contraposición, se compone de todo lo que se encuentra

dentro de la mente del ser humano, como lo es la voluntad “(…) consciente, como el dolo,

o sin conciencia suficiente de su concreta peligrosidad, como la imprudencia – (…)”27. También, en circunstancias específicas, está compuesta por elementos subjetivos diferentes

al dolo28. Es evidente, cómo en el finalismo el dolo pasa de ser parte de la culpabilidad, a

formar parte esencial del tipo subjetivo, o del elemento subjetivo de la tipicidad. Mientras

que en la culpabilidad se encuentra el conocimiento de la antijuridicidad.

Por su parte la antijuridicidad positiva resulta siendo el juicio de valor negativo, respecto a

una conducta típica, en cuanto pone en peligro a un bien jurídicamente tutelado por el derecho penal y de igual manera, si dicha conducta típica contraría la norma que prohíbe su

comisión.29 Se requiere entonces, hacer la diferenciación entre lo que, doctrinalmente se

conoce, como antijuridicidad formal y antijuridicidad material. Como bien lo expresa FRANCISCO M UÑOZ CONDE, se le llama antijuridicidad formal “A la simple contradicción

entre una acción y el ordenamiento jurídico (…)”30 y por antijuridicidad material se

entiende la efectiva lesión, o puesta en peligro del bien jurídico que se pretende proteger.

Esta distinción es relevante en la medida, que son conceptos interdependientes, ya que si

una lesión a un bien jurídico no contradice una norma, la conducta no sería antijurídica, y

26 MIR PUIG , Santiago. Derecho P enal. P arte General. Editorial Reppertor. Cuarta reimpresión de la Séptima Edición. Barcelona- España. 2007. P . 222- 223. 27 Ídem. P . 223. En otra línea: cfr.: Op.Cit. NOVOA MONREAL. P 24.: “ (…) el tipo no contenía ningún juicio de valor y debía estar libre de todo elemento subjetivo-anímico.” 28 P or ejemplo el provecho, entendido como ánimo de lucro en sentido amplio, en el Hurto. 29 VELASQUEZ, Fernando. Manual de Derecho Penal, P arte General. Segunda Edición. Temis. Bogotá. 2004. P . 343. En la misma línea: cfr. Op.Cit. MUÑOZ CONDE. Derecho P enal. Parte General. P . 301: “ La antijuridicidad es un predicado de la acción, el atributo con el que se califica una acción para denotar que es contraria al Ordenamiento jurídico.” 30 Op.Cit. MUÑOZ CONDE. P. 300.

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una contradicción entre conducta y norma, sin que afecte el bien jurídico, tampoco

constituiría una conducta antijurídica. Entonces, para que una conducta sea antijurídica, se necesita que contradiga la norma y lesione, o ponga en peligro, un bien jurídico penalmente

tutelado. Esta sería entonces, la tesis de la correspondencia, en la que, como explica

FERNANDO MOLINA FERNÁNDEZ, la antijuridicidad formal y material no son formas

distintas, ni se contradicen entre si, y resultan “dos perspectivas de una única antijuridicidad”31, que deben ser valoradas en conjunto. Por lo tanto, al ser la antijuridicidad

una sola, es excluida por las causales de justificación, en su totalidad y no solamente es un

aspecto material.

La tipicidad y la antijuridicidad positiva son dos categorías que deben ser analizadas en

conjunto32, de lo que se desprende el hecho de que una conducta penalmente relevante es

aquella que es típica y antijurídica, entendiendo tipicidad y antijuridicidad positiva, como

se explicó anteriormente. En otras palabras la conducta relevante penalmente hablando, es

aquella que se ajuste a la descripción hecha dentro del tipo penal, entendido como “el

modelo de conducta prohibida”33, pero ese ajuste debe estar mediado por una lesión o puesta en peligro del bien jurídico. Y para su análisis conjunto han sido reagrupadas dentro

del injusto personal.34 Es así como se determina qué conducta es penalmente relevante, ya

que “(…) sólo los comportamientos antijurídicos que, además, son típicos pueden dar lugar a una reacción jurídico –penal.”35 La conducta es relevante penalmente, si se configura el

injusto personal. Es entonces como se puede afirmar que la antijuridicidad (en lo que suele

conocerse como su aspecto positivo) es rattio essendi de la tipicidad. De lo anterior se

puede inferir que al ser la antijuridicidad rattio essendi de la tipicidad, hace parte de esta

última entendida en sentido amplio, como lo afirma HANS WELZEL: “El tipo en sentido

31 MOLINA FERNÁNDEZ, Fernando. Antijuridicidad penal y sistema de delito. J.M Bosch Editor. Barcelona. 2001. P. 50. 32 A diferencia de lo que se plantea en el causalismo, donde-como ya se mencionó- deben ser analizadas una por una. 33 WELZEL, Hans. Derecho Penal Alemán. P arte General. Editorial Jurídica de Chile. 12ª edición. · edición castellana. Tr. Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez. Santiago de Chile- Chile. 1987. P.82. 34 Al respecto. Cfr.: VEL ÁSQUEZ, Fernando. Derecho P enal. P arte General. COMLIBROS. Cuarta Edición. Bogotá. 2009. P . 488: “ (…) y el contenido de la voluntad se integra dentro de la categoría superior del injusto personal , donde permanecieron aglutinadas las categorías de la acción, la tipicidad y la antijuridicidad.”. 35 Op.Cit. MUÑOZ CONDE. Derecho P enal. P arte General. P . 253.

12

amplio o el conjunto de los presupuestos de la punibilidad comprende: (…) B.) la

antijuridicidad. Como presupuesto evidente de todo delito, (…)”36

Ahora bien la antijuridicidad puede desvirtuarse si concurren causales de justificación. Y el

análisis de la existencia de éstas, se hace en el aspecto negativo de la misma o en la

antijuridicidad negativa. Y si bien la antijuridicidad, es su aspecto positivo, es rattio escendi de la tipicidad, por cuanto le interesan al derecho penal, sólo aquellas conductas

que dañan o ponen en peligro un bien jurídicamente tutelado, a la hora de entrar a analizar

la existencia de justificantes, la tipicidad se convierte en rattio cognoscendi de la antijuridicidad negativa, lo cual no implica que determinada conducta típica sea

antijurídica, ya que puede estar justificada. En palabras de FRANCISCO MUÑOZ CONDE, “La

tipicidad de un comportamiento no implica, sin embargo, la antijuridicidad del mismo, sino,

a lo sumo, un indicio de que el comportamiento puede ser antijurídico.”37 Es importante

aclarar que la antijuridicidad negativa no hace parte del injusto, el cual –como se mencionó

anteriormente- está configurado por la tipicidad y la antijuridicidad positiva.

Al ser las causales de justificación, excepciones a las reglas generales, consagradas en los

tipos penales, se constituye la tipicidad, como indicio de la antijuridicidad en su aspecto

negativo38. El entender la tipicidad como indicio, o ratio cognocendi de la antijuridicidad, rechaza las posturas de la ratiio essendi, es decir, la tipicidad como esencia de la

antijuridicidad,39 y “De esta manera, la causa de la justificación excluye la antijuridicidad

36 Op.Cit. WELZEL. Derecho Penal Alemán. P . 87 37 Ídem. P . 253. 38 En esta línea: cfr. Op.Cit. VELASQ UEZ, Manual de Derecho P enal, P arte General. P . 347. Op.Cit. MUÑOZ CONDE. Derecho penal. P arte General. P 310. En contra de ello: cfr. JESCHEK, Hans – Henrich. Tratado de Derecho P enal. Parte General. Tr. Miguel Olmedo Cardenete. Quinta edición renovada y ampliada. Granada- España. 2002. P.346: “ (…) De este modo, como punto de partida de la teoría de las causas de justificación, surge la pregunta de porqué debe discutirse acerca de la antijuridicidad después de haberse comprobado la tipicidad de la acción, puesto que si el tipo es portador del contenido de injusto de la correspondiente figura de delito, con la tipicidad de la acción debería contar también su antijuridicidad.” al igual que SANDOVAL FERNÁNDEZ, Jaime . Causales de Ausencia de Responsabilidad Penal. En: Revista de Derecho. Junio 2003. Número 019. Universidad del Norte. Barranquilla, Colombia. P .12. “ (…) si el tipo es descripción de comportamiento dañoso o vulnerador de bienes jurídicos, la antijuridicidad no puede volver a examinar si hay vulneración al bien jurídico, con lo cual quedaría adscrita simplemente a verificar si se aplican o no causales de justificación. Y es desde aquí que seguir manteniendo la teoría de la tipicidad indiciaria parecería que conlleva a contradicciones enormes en el sistema.” 39 Op.Cit. VELÁSQ UEZ. Derecho P enal. Parte General. P . 717.

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pero deja subsistente el tipo.”40 En otras palabras la conducta justificada, no deja de ser

típica, y es objeto de análisis del derecho penal simplemente porque se acomoda al tipo y supone una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico.

Como se mencionó anteriormente, la antijuridicidad se configura cuando se da una

contradicción entre la norma prohibitiva y la conducta del sujeto que la infringe y con dicha infracción se lesiona efectivamente, o pone en peligro un bien jurídico. Cuando concurre

una causal de justificación, dicha contradicción entre norma y conducta se encuentra

excepcionalmente permitida, en otras palabras, se justifica la contradicción. Entonces, la lesión al bien jurídico, si bien se efectúa, se encuentra justificada, es decir no constituye

comportamiento antijurídico. Por ello se dice que las justificantes excluyen la

antijuridicidad de la conducta. Como bien lo expresa JESCHECK: “ Y es que junto a los

elementos que en el caso normal se corresponden con una determinada f igura delictiva, una

acción también puede evidenciar otros que posiblemente excluyan el juicio de

antijuridicidad cuando de la naturaleza del injusto se derive que el hecho es aceptado por el

Ordenamiento jurídico en su conjunto.”41

Partiendo de lo anterior, se puede afirmar, que el f inalismo ubica las causales de

justificación en el aspecto negativo de la antijuridicidad, donde la tipicidad actúa como ratio cognoscendi o indicio de la antijuridicidad y aquellas como conductas típicas, que por

este hecho, merecen entrar al Derecho Penal, para después salir de éste, porque eliminan la

antijuridicidad. Lo anterior es respaldado por HANS WELZEL, cuando afirma que “Las

causales de justificación excluyen la antijuridicidad que ha sido indicada a través de la

realización del tipo.”42 (Subrayado fuera del texto).

Es decir, las justificantes son consideradas, desde el principio, conductas típicas en las que se da una adecuación entre la descripción de la norma y la conducta realizada y se

configuran los elementos subjetivos, entendido como la intención. En otras palabras, desde 40 Op.Cit. SANDOVAL FERNÁNDEZ. Causales de ausencia. P .12. 41 Op.Cit. JESCHEK. P . 347. 42 Op.Cit. WELZEL. P . 121.

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el juicio de tipicidad, se intuyen las justificantes y esto puede presentar un problema en el

esquema finalista, en la medida en que deja muy abierto el ámbito de intervención penal, permitiendo que sean de su análisis, conductas que ,quizás, no deben serlo.

Así, se puede afirmar que en materia de justificantes, la tipicidad es entendida como rattio

cognoscendi de la antijuridicidad negativa, mientras que respecto a la antijuridicidad positiva, ésta es entendida como rattio essendi de la tipicidad.

c) Funcionalismo o Normativismo En una concepción funcionalista de la teoría del delito, por contraposición a las dos teorías

analizadas anteriormente, se tiene que el delito es una creación del hombre como ser social.

Se entiende entonces que el delito, por ser un factor creado por el hombre y la sociedad,

debe ser objeto de una valoración, con respecto a la norma que está quebrantando y su

afectación dentro de la sociedad misma. Esta valoración se hace dentro de la imputación

objetiva que termina configurando el injusto con base en el cual se va a hacer el reproche;

allí se analiza si la conducta probablemente delictuosa, crea un riesgo jurídicamente desaprobado y si este riesgo se realiza dentro del resultado. Si no se configuran estas dos

situaciones expuestas, la conducta sale de la órbita de interés del derecho penal. Pero si por

el contrario, la conducta cumple con estos requisitos, se procede a hacer el análisis de existencia de justificantes y por último se estudia el conocimiento de la antijuridicidad de la

conducta, en sede de imputación subjetiva o imputación personal.

El derecho penal protege bienes jurídicos, a través de la tipificación de ciertas conductas,

que el legislador considera que atentan de manera grave contra ellos. En este orden de

ideas, el Derecho Penal, solamente sanciona ciertos tipos de ataques a los bienes jurídicos

que se protegen. En otras palabras, una conducta debe constituir per se una forma inválida de ataque al bien jurídico, para que sea del interés del derecho penal y éste pueda entrar a

sancionarla. Dicha forma inválida de ataque es lo que se conoce como una conducta

objetivamente imputable a alguien, contraria a derecho y esa invalidez misma es lo que

configura la antijuridicidad de la conducta.

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Como se mencionó anteriormente la importancia, en materia penal, de una conducta, radica en el hecho de que lesione o ponga en peligro un bien jurídico protegido o tutelado, a través

de una indebida forma de ataque. El hecho de que dicha conducta esté consagrada en un

tipo penal y se acomode formalmente a éste, no la hace sancionable, ya que “(…) el tipo

penal no es de suyo antijurídico en cuanto se limita a describir modelos de comportamiento humano y desde este punto es un concepto jurídico; lo que ha de calificarse como

antijurídico es aquel comportamiento humano que, acomodándose a la descripción típica,

lesiona o pone en peligro, sin causa que lo justifique, el interés jurídico que el Estado quiso proteger.”43 (Subrayado fuera del texto) M ucho más precisa es en este sentido, resulta la

concepción dinámica del bien jurídico, introducida por WELZEL, en donde el bien jurídico

no define qué le interesa y qué no al derecho penal: esto se define por el comportamiento

humano, entendido como el rol social de cada individuo. En otras palabras: “(…) al

ocuparse del análisis de los bienes jurídicos criticó WELZEL una consideración puramente

estática de ellos que los equipararía a simples piezas de museo, y sostuvo que deberían ser

considerados en su función dinámica de interrelación social.”44 (Subrayado fuera del texto.)

Entonces, si el derecho penal, sólo sanciona formas indebidas, ilegítimas y no justificadas

de ataque a los bienes jurídicos y no cualquier tipo de ataque a estos, es necesario exponer en qué consiste dicho tipo de ataque, en aras de poder determinar cuáles conductas son del

interés del derecho Penal, cuáles son irrelevantes desde este punto de vista y porqué lo son

o dejan de serlo.

En una primera y amplia aproximación a esta explicación, sería válido decir que una forma

inválida de ataque al bien jurídico tutelado, es aquella que lo afecte negativamente, bien sea

por medio de la lesión o la simple puesta en peligro. Es aquí donde interviene el derecho

43 REYES ECHANDÍA, Alfonso. Antijuridicidad. TEMIS. Cuarta Edición. Bogotá- Colombia. 1985. P . 25. 44 REYES ALVARADO, Yesid. Imputación Objetiva. TEMIS. Tercera edición. Bogotá. 2005. P. 63. En esta misma línea: cfr. JAKOB S, Günther. Strafrecht, Allgemeiner Teil, Die Grundlagen und die Zurechnungslehre. Walter de Gruyter. P rimera Edición. Berlin/New York. 1983. P . 28 y ss. Citado por: VELÁSQUEZ, Fernando en Derecho P enal. Parte General. COMLIBROS. Bogotá. 2009. P . 394. P íe de P ágina 302: “ El universo de los conceptos jurídico penales tiene que ajustarse a la función social del Derecho Penal y no a fenómenos naturales o de otro modo ajenos a lo social.”.

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penal, cuando hay un daño claro y evidente del bien jurídico que ha sido protegido a través

de las normas. Pero evidentemente la explicación no termina aquí, ahora es relevante entender cómo se configura, o mejor, en qué consiste ese daño. Entonces, si como se

mencionó anteriormente, el bien jurídico debe ser entendido en su función de interrelación

social, y su ataque o daño está determinado o definido por el rol social que desempeña

determinado individuo, se puede afirmar que dicho daño consiste en un incorrecto ejercicio del rol social que desempeña cada individuo, dentro de la sociedad.

O mejor, que dicho daño se debe realizar dentro del incorrecto ejercicio de dicho rol.

Lo anterior encuentra su fundamento en el hecho de entender que “La sociedad impone al

hombre para que sea sujeto con capacidad de imputación un conjunto de exigencias

decisivas para garantizar el mantenimiento del sistema. La imputación de la conducta no se

hace depender de un dato psicológico del autor sino en la desatención o el incumplimiento

de alguna de las exigencias decisivas normativas que la sociedad le ha atribuido.”45 En

otras palabras, a cada individuo le es asignado uno, o varios, roles sociales, que debe

desempeñar correctamente y de un incorrecto desempeño de estos, es que se deriva el daño al bien jurídico, o –dicho de otra manera- la inválida forma de ataque, objeto de interés del

Derecho Penal. La sociedad espera que cada cual se comporte como debe, y si no lo hace se

da una defraudación de dichas expectativas. Como bien lo expone YESID REYES

ALVARADO, “(…) cada individuo tiene determinados roles, cuyo contenido está

representado justamente por expectativas de comportamiento social, de tal manera que

cuando estas no son llenadas surgirá una defraudación entendida como imperfecta

ejecución de un rol.”46

45SANCHEZ HERRERA , Esiquio Manuel. La dogmática de la teoría del delito: Evolución científica del sistema del delito. Instituto de Estudios del Ministerio Público. Procuraduría General de la Nación. Bogotá – Colombia. Sin referencia de año de impresión. P. 191. 46 Op.Cit. REYES ALVARADO. Imputación Objetiva. P . 65. En contra de ello: Op.Cit. VELÁSQ UEZ, Derecho P enal. Parte General. P . 399 y ss: “ (…) se ha señalado que la intervención penal para <<la garantización de las expectativas>>, “ es un concepto que se maneja olvidando la especificidad propia del derecho penal en cuanto instancia de control formal que está condicionado por múltiples límites y garantías” y que, con ello, “ tienden a eliminarse las barreras formales entre el derecho penal y otros medios de control social menos traumáticos y estigmatizadores”, por lo que el derecho penal “ queda vacío de contenido y de funciones intrínsecas específicas”.

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Partiendo de lo anterior, se puede afirmar entonces, que la indebida forma de ataque a un

bien jurídico tutelado radica en el daño que este sufra, y ese daño se realiza en el marco de un incorrecto ejercicio del rol o los roles sociales que se le han impuesto a determinado

individuo, que resulta siendo la defraudación a las expectativas de comportamiento. Pero, si

por el contrario, el ataque al bien jurídico, desemboca en un daño ejercido dentro del rol

social impuesto, sin haber defraudación alguna de las expectativas del comportamiento, se configura una forma válida de ataque al bien jurídico, que de esa manera está fuera del

interés y del rango de acción del derecho penal. Y como se mencionó anteriormente, esta

indebida forma de ataque el bien jurídico, es lo que se considera antijurídico en sentido positivo. En este punto es relevante mencionar que el análisis de antijuridicidad de la

conducta, se debe hacer de la mano del análisis de tipicidad, ya que si falta alguna de ellas,

la conducta es irrelevante penalmente hablando. Todo este análisis se debe hacer dentro de

lo que se conoce como la imputación objetiva y se estaría entonces en presencia de una

concepción de la antijuridicidad como ratio essendi de la tipicidad, caso en el cual si la

conducta se acomoda a una descripción típica, pero no configura un daño al bien jurídico,

no es de interés del derecho penal y no tiene porqué entrar en su órbita. Pero, si lo que realmente interesa al derecho penal, es el cumplimiento de esas expectativas o su

incumplimiento, que generaría un daño al bien jurídico, “pierde importancia la distinción

entre la tipicidad y la antijuridicidad (en su aspecto positivo) como elementos independientes de la teoría del delito, puesto que la simple adecuación formal de una

conducta a la descripción de una norma penal (tipicidad) no tiene relevancia si la respectiva

conducta no ha atentado contra las relaciones sociales; (…)”47 Se dice que pierde

importancia la diferencia entre la tipicidad y la antijuridicidad en su aspecto positivo, de lo

que se puede inferir que el aspecto negativo es relevante como elemento independiente de

la imputación objetiva. Por lo tanto el análisis de justificación, debe hacerse una vez

acabado el análisis de imputación objetiva.

Ahora bien, es menester preguntarse cómo se configura ese incorrecto ejercicio de un rol

que resulta siendo esa forma de lesionar al bien jurídico y que, como se mencionó 47 Op.Cit. REYES ALVARADO. Imputación Objetiva. P . 67.

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anteriormente, debe analizarse en sede de imputación objetiva, es decir, una creación de un

riesgo jurídicamente desaprobado y la realización de dicho r ies go en el resultado. Entonces, se podría afirmar que un ries go jurídicamente desaprobado es aquel que es

desarrollado dentro del incorrecto ejercicio de un rol y que contraría a la norma,

defraudando las expectativas sociales, siendo susceptible de un “reproche jurídico”.

Al respecto, es importante aclarar, que esa norma que se contraría con la creación del ries go jurídicamente desaprobado, puede ser de cualquier índole, no necesariamente penal. Al

entender la norma como instrumento regulativo de la sociedad, el hecho de contrariar la,

crea, por sí sólo, el riesgo jurídicamente desaprobado, ya su realización en el resultado, debe quebrantar una norma penal, para que ésta conducta sea penalmente relevante.

Entonces, si la norma es el instrumento regulativo de la sociedad, su contradicción pone en

riesgo la sociedad misma; y si con esa violación normativa, se genera un resultado

penalmente relevante, entonces es de menester entrar a analizar la conducta desde una

óptica jurídico-penal.48

La existencia o la creación de dicho riesgo, es el primer momento de análisis de la imputación objetiva, en donde “debe tenerse en cuenta que el autor haya actuado conforme

a una correcta representación de la realidad, es decir, de acuerdo con la representación de la

realidad que se espera de cualquier otra persona en su lugar.”49 Esta valoración se debe hacer ex ante “(…) puesto que la única forma de establecer si una persona ha actuado o no

de acuerdo con las expectativas de comportamiento que de ella se tenían es determinando

cuál era la conducta de antemano exigible (…)”50

48 El quebrantamiento de una norma de tránsito (pasarse un semáforo en rojo), supone la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. Si al pasarse un semáforo en rojo, el conductor del carro atropella y mata o lesiona a un peatón, que tenía luz verde para cruzar la calle, entonces habría una realización del riesgo en el resultado, que quebranta una norma penal. 49 REYES ALVARADO, Yesid. La ubicación del dolo y la imprudencia en una teoría normativa del delito. En: Dogmática y Criminología: Dos visiones complementarias del fenómeno delictivo. Homenaje de los grandes tratadistas a Alfonso Reyes Echandía.. Editorial Legis. Bogotá. 2005.P . 537. 50 Op.Cit. REYES ALVARADO. Imputación Objetiva. P . 212.

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Ahora bien, una vez establecida la existencia o creación de un riesgo jurídicamente

desaprobado, es menester pasar al segundo momento de la imputación objetiva en donde se analiza la realización de dicho ries go en el resultado penalmente relevante.51

Dicho resultado no es nada diferente al quebrantamiento de una norma penal. Análisis éste

que debe hacerse ex post, en contraposición a la existencia del r ies go que debe ser analizada ex ante, como se mencionó anteriormente.52

Entonces, es este precisamente el análisis que debe hacerse para determinar si una conducta, entra o no, en el ámbito del derecho penal. En palabras de YESID REYES

ALVARADO: “Lo único que interesa en una valoración objetiva de la conducta es determinar

si hubo o no un ataque indebido al bien jurídico objeto de protección, lo que puede ser

establecido con la verif icación de si se creó un r ies go jurídicamente desaprobado y, en caso

positivo, si él se puede considerar realizado en un resultado entendido desde un punto de

vista normativo.”53

Una vez hecho este juicio de imputación objetiva, se debe entrar a verificar la concurrencia

de causales de justificación; lo que conlleva a afirmar que las causales de justificación, en

la teoría objeto de estudio, se encuentran después de la imputación objetiva, y actúan como puente o filtro, para entrar a hacer el análisis de imputación personal.

En esta teoría, las justificantes también son entendidas como el aspecto negativo de la

antijuridicidad, ya que permiten “eliminar la antijuridicidad del comportamiento”54. Es

decir, que el incurrir en una causal de justificación supone que se ha creado un ries go

jurídicamente desaprobado que se realiza en el resultado, pero al ser justificada esta 51 Al respecto: cfr. Ídem P . 203.: “ Existen oportunidades en la que respecto de una persona puede ser predicada la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, y sin embargo un juicio completo de imputación objetiva aparece inadecuado debido a que el resultado penalmente relevante no guarda relación con la conducta generadora de dicho riesgo.” 52 Al respecto.: cfr. Op.Cit. REYES ALVARADO. Imputación Objetiva. P . 211: “ (…) el juicio sobre la realización del riesgo jurídicamente desaprobado en el resultado penalmente relevante, exige necesariamente una valoración ex post. (…)”. 53 Op.Cit. REYES ALVARADO. La ubicación de dolo y la imprudencia en una teoría normativa del delito. P . 537. 54 Ídem. P . 537,

20

conducta, carece de antijuridicidad y no debe ser objeto de un análisis de imputación

personal.

Ahora bien, cuando una persona desarrolla determinada conducta puede crear un ries go,

pero éste, a su vez, puede ser permitido o desaprobado por el ordenamiento, como se

mencionó y explicó anteriormente. Todos los riesgos están presentes en la sociedad, se derivan de actividades peligrosas, que –a veces- son necesarias para la vida en

comunidad.55 Lo anterior es lo que se concibe como ries go permitido56, donde las

conductas que se desarrollan responden a las expectativas impuestas por la sociedad y configuran un correcto ejercicio de un rol determinado. Por lo tanto “(…) todas aquellas

actividades desarrolladas dentro de lo que socialmente se considera un r ies go permitido, no

pueden dar lugar a reproche jurídico de ninguna naturaleza, aun en el caso de que generen

lesiones a particulares.”57 (Subrayado fuera del texto)

Así, es importante establecer la diferencia entre lo que se conoce como riesgo permitido y

las justificantes. M ientras el primero consiste en el correcto ejercicio de un rol, que puede crear ciertos riesgos no punibles por ser desarrollados, precisamente- dentro del correcto

ejercicio del rol, las segundas constituyen situaciones en que- aunque exista una creación de

un riesgo jurídicamente desaprobado que se realiza en el resultado, dicha creación se da bajo circunstancias especiales que hacen que esta conducta no sea sancionable penalmente

hablando. Anteriormente se dijo que las justificantes, eliminaban la antijuridicidad de la

conducta, porque están justificadas. Esta justificación radica precisamente en el contexto

en el que se desarrolla la conducta, ya que éste es entendido como esas circunstancias

especiales, que hacen no punible la conducta creadora del r ies go jurídicamente

desaprobado. Es decir, el incurrir en una causal de justificación no genera conductas

punibles, mas son riesgos jurídicamente desaprobados que están justificados; en otras

55 Un claro ejemplo es la conducción de vehículos automotores. 56 Al respecto: cfr.: Op.Cit. JAKOB S. Derecho P enal. P arte General. P. 244: “ La forma de riesgo permitido mencionada (…) sólo es posible porque el Derecho penal no tiene que proteger un arsenal de bienes en reposo, ni únicamente maxi mizar los bienes, sino que tiene que estabilizar expectativas en relación con determinados modos de comportamiento.” 57 Op.Cit. REYES ALVARADO. Imputación Objetiva. P . 97.

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palabras son conductas tolerables. M ientras que el riego permitido, es un correcto ejercicio

de un rol que no defrauda expectativas y resulta siendo una situación, que no solamente carece de interés para el derecho penal, sino también son conductas atípicas.58 En palabras

de YESID REYES ALVARADO: “(…) el ries go permitido comprende todas aquellas

actuaciones que respondan a las expectativas de comportamiento social, lo que equivale a

decir que se trata de una permisión general de conductas; por el contrario, en las causales de justificación no se alude a una abstracta tolerancia de comportamientos, sino a especiales

motivos que bajo determinadas circunstancias hacen socialmente admisible una

conducta.”59 (Subrayado fuera del texto). En conclusión, los ries gos permitidos son el marco general de comportamiento, mientras

que las justificantes son situaciones tolerables en contextos o situaciones especiales. Se

dicen que son tolerables, porque crean un riesgo jurídicamente desaprobado, pero que por

esas situaciones excepcionales en las que se desarrollan, son admitidas por el ordenamiento.

Actúan como permisores. Estas dos categorías son excluyentes entre sí, y no deben

confundirse.

IV. NATURALEZA JURÍD ICA D E LAS JUSTIFICANTES EN LAS

PRINCIPALES TEORÍAS DEL D ELITO.

En la teoría causalista del delito la tipicidad es rattio cognoscendi de la antijuridicidad, en

forma similar a como ocurre en el finalismo, donde –como se explicó anteriormente- en

materia de justificantes la tipicidad se constituye como indicio de la antijuridicidad en su

aspecto negativo, ya que estas conductas, son entendidas como típicas per se. Por lo

anterior, el análisis de cada justificante se hará al tiempo, a la luz de estas teorías, ya que en

ambas estas conductas entran a la órbita del derecho penal, por su condición de típicas. En

58 Al respecto: cfr.: Op.Cit. JAKOB S. P. 246 “ Lo que, sin tener en cuenta el contexto, no defrauda expectativas, ya no realiza un tipo.” 59 Op.Cit. REYES ALVARADO. Imputación Objetiva. P . 109. Al respecto: cfr.: Op.Cit. JAKOBS. P .247 “ No puede haber un riesgo permitido que, a causa de condiciones desfavorables de la incumbencia del sujeto actuante, objetivamente cognoscibles, conduzca a un daño, ya que el riesgo permitido se acaba donde comienza una peligrosidad especial de tal género.”

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el caso del causalismo, por ser meramente típicas y acomodarse a la descripción, se

analizan en sede de tipicidad, para ser desvirtuadas en el aspecto negativo de la antijuridicidad. En el finalismo, entran por injusto y salen por antijuridicidad negativa. En

síntesis, en ambas teorías, las justificantes son consideradas conductas típicas, pero no

antijurídicas y son - en principio- relevantes para el derecho penal, por las mismas razones.

Ahora, en una teoría funcionalista o normativista del delito, al hacer el análisis de cada

justificante, se debe establecer si en efecto esas conductas son creadoras de un riesgo

jurídicamente desaprobado y –si se crea el riesgo- éste se realiza en el resultado, pero que por su contexto excepcional, están justificadas. De ser así, se pueden catalogar como

justificantes, pero si una vez hecho dicho análisis, se establece que se está en presencia de

un correcto ejercicio del rol, no hay defraudación de expectativas y se configura un ries go

permitido, entonces estas conductas no son objeto de interés del derecho penal. En otras

palabras, no deben ser consideradas causales de justificación de la conducta, sino causales

de atipicidad.

Es este acápite se analizarán las causales de justificación consagradas en el artículo 32 del Código Penal, en aras de establecer si, a la luz de todas estas teorías, son susceptibles de ser

tratadas como causales de atipicidad de la conducta.

a) Se actúe con el consentimiento válidamente emitido por parte del titular del

bien jurídico, en los casos en que se puede disponer del mismo. (Artículo

32. numeral 2. Código Penal colombiano.)60

Como primera medida, es importante establecer qué se entiende por consentimiento, o

mejor, en qué casos se puede hablar de que en efecto existe un consentimiento como tal y

no se está en presencia de lo que algunos autores llaman conformidad. La conformidad

actúa, por ejemplo en casos de accesos carnales no violentos. En estos casos, no es el 60 El Código P enal español, en su artículo 20, establece las circunstancias que eximen de responsabilidad penal. Allí no consagra el consentimiento del sujeto pasivo, como una de ellas. El Código P enal de la Nación Argentina, el cual en su artículo 34, consagra que conductas no son punibles, tampoco establece el consentimiento del sujeto pasivo con una de ellas. Por su parte el Código P enal alemán, en el Título IV del Capítulo Segundo, donde consagra las causales de justificación, no consagra esta causal, como una de ellas. En contra posición, esta causal se encuentra consagrada en el artículo 15 numeral 3 del Código P enal Federal de la República Mexicana.

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consentimiento del sujeto pasivo el que actúa como justificante, es la conformidad del

mismo, desde el inicio de la acción, la que convierte la conducta en atípica. Sería ilógico suponer que toda relación sexual constituye una conducta típica, objeto de interés del

derecho penal, que sale de su órbita porque existe o se configura el consentimiento del

sujeto pasivo.

Entonces, la conformidad excluye la tipicidad de la conducta desde el principio. Es decir, en casos, como los anteriormente citados, donde concurre la conformidad del sujeto pasivo,

la conducta ni siquiera se considera típica en un primer momento. Mientras que el

consentimiento, se da sobre una conducta típica que, de manera indebida, lesiona o pone en peligro bienes jurídicos tutelados.

Ahora bien, respecto al consentimiento, es importante resaltar que actúa como justificante

en los casos en que la conducta desarrollada constituya un daño inminente al bien jurídico

tutelado y sea precisamente ese consentimiento de dañar o lesionar el bien jurídico, emitido

por el titular de ese bien, es el que excluye la antijuridicidad, al actuar como justificante. Es

este el caso del sujeto que permite que el médico le ampute el brazo, ya que éste se encuentra gravemente infectado y, en aras de que dicha infección no se propague, es

necesario amputarlo. Tanto en una concepción causalista de la teoría del delito, como en

una finalista, la conducta de amputar el brazo, se considera típica, por acomodarse a la descripción del tipo de Lesiones Personales. Como es evidente, a la luz de estas dos teorías,

esta conducta entra dentro de la órbita del derecho penal por ser típica, y la tipicidad al ser

entendida como indicio de la antijuridicidad, o de la antijuridicidad negativa –en el caso del

finalismo - obliga a pasar a sede de antijuridicidad para que sea desvirtuable.

Es evidente que bajo ninguno de los dos postulados, esta justificante podría ser considerada

atípica, ya que se acomoda a la descripción contenida en la norma. La conducta sale de la

órbita del derecho penal, en el momento en que – en sede de antijuridicidad negativa- se comprueba la existencia del consentimiento del sujeto pasivo, que actúa como justificante.

24

Ahora bien, en una teoría funcionalista del delito, se debe analizar si dicho consentimiento

constituye una situación excepcional dentro de la creación de un ries go jurídicamente desaprobado, o por el contrario, se está en presencia de un ries go permitido.

Algunos autores consideran que en ciertos casos el consentimiento actúa como justificante

y en otros elimina la tipicidad. Actuaría como justificante en los casos en los que se esté

creando un r ies go jurídicamente desaprobado y el consentimiento elimine la antijuridicidad

de la conducta, mientras que elimina la tipicidad cuando se está en presencia de una situación normal de la vida, que equivale a un riesgo permitido.61 Otra parte de la doctrina

afirma que en los casos en que el sujeto pasivo emite su consentimiento, es éste quien

asume el r ies go. En estos casos el hecho de asumir el ries go, se entiende como un ries go

normal de la vida y por lo tanto no se está en presencia de un ries go jurídicamente

desaprobado, sino –por el contrario- se está en presencia de un riesgo permitido. Como

bien lo explica GÜNTHER JAKOBS: “En la medida en que el ries go asumido se aproxima al

riesgo permitido como ries go vital normal, que es posible desencadenarlo sin un motivo

especial, se excluye ya el tipo, (…)”62

Compartiendo totalmente éste último criterio, en donde el consentimiento equivale a

asumir el ries go, y este se aproxima al r ies go permitido, se puede afirmar que al estar en

presencia de éste, y al no generarse defraudaciones en las expectativas de comportamiento,

no hay necesidad de intervención del derecho penal, por lo tanto en estos casos, dicha

intervención es inocua y la conducta resulta siendo atípica.

b) Se obre en estricto cumplimiento de un deber legal. (Artículo 32. Numeral

3. Código Penal colombiano)63

61 Al respecto: cfr.: Op.Cit. REYES ALVARADO. Imputación Objetiva. P . 173. “ (…) resulta válido afirmar que el consentimiento excluirá la tipicidad cuando su presencia haga de una conducta, una forma válida de actuación no generadora de defraudaciones a expectativas de comportamiento, en tanto que el consentimiento actuará como causal de justificación cuando solo una ponderación de intereses efectuada en relación con las especiales circunstancias individuales del autor permitan inferir la existencia de una permisión especial de comportamiento.” 62 Op.Cit. JAKOB S. Derecho Penal. P arte General. P 531. 63 El Código P enal español en el numeral 7 del artículo 20, consagra que está exento de responsabilidad “ El que obre en cumplimiento de un deber o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.”. Norma en la cual confluyen los numerales 3, 4 y 5 del Artículo 32 del Código Penal colombiano. El Código P enal alemán no hace referencia a esta

25

Por estricto cumplimiento de un deber legal, se entiende que se está siguiendo un mandato

impuesto por el ordenamiento jurídico. Hace referencia a aquellas circunstancias en las que “la realización de ciertas conductas típicas realizadas por el agente”64, son ajustadas a

derecho. El hecho de que esas conductas sean típicas, las hace relevantes para el Derecho

Penal, tanto en una concepción causalista, como en una finalista, por más de que vayan a

ser desechadas al hacer el análisis de antijuridicidad.

Es menester mencionar que si las conductas realizadas por el agente son ajustadas a

derecho, no tiene sentido que sean típicas, entendiendo por típico, toda conducta que se ajuste a lo descrito en la norma penal de prohibición. Por lo anterior, resulta una

contradicción evidente el entender que quién realiza una conducta ajustada a derecho, ya

que esta está consagrada en la ley, a su vez realiza una conducta típica.

Ahora bien, en una concepción funcionalista, el sujeto que obra bajo el estricto

cumplimiento de un deber legal, está actuando dentro del correcto ejercicio de su rol de

ciudadano, ya que cumple a cabalidad con el ordenamiento. Como se mencionó anteriormente la creación de un riesgo jurídicamente desaprobado se da dentro del marco

del incorrecto ejercicio de un rol. Si se da este cumplimiento no se crea un riesgo

jurídicamente desaprobado, lo cual hace irrelevante la conducta para el derecho penal, y se puede afirmar que se está en presencia de una causal de atipicidad.

En el caso concreto, cuando un ciudadano cumple con un deber impuesto legalmente, es decir que se encuentre consagrado en la ley, está ejerciendo correctamente su rol de

ciudadano, por más de que su conducta lesione o ponga en peligro bienes jurídicos, o dicho

de otro modo, genere algún tipo de riesgo que se realice en el resultado. Y si dentro del correcto ejercicio del rol, el ries go que se configura no es un riesgo jurídicamente

justificante. El Código P enal Federal de la República Mexicana, la consagra en el numeral 6 del Artículo 15. Por su parte el Código Penal de la nación argentina, la consagra en el artículo 34 numeral 4, pero no aclara que dicho deber debe ser legal, como el código colombiano, ni jurídico como el mexicano. Lo mismo sucede con la disposición española. De lo anterior se puede inferir que se configura la causal cuando se obra bajo el cumplimiento de un deber de cualquier índole y no sólo de uno legal o jurídico, como lo exige la normativa colombiana. Al respecto: cfr.: VEL ÁSQ UEZ. Derecho P enal. Parte General. P .725: Quién aclara que “Debe tratarse de una carga impuesta por la ley, no puede ser de carácter moral (…)” 64 Op.Cit. VELÁSQ UEZ. Derecho P enal. Parte General. P . 723.

26

desaprobado, entonces –por contraposición- se puede afirmar que quien cumple con el

deber impuesto, creando un riesgo, está creando un riesgo permitido, respondiendo a todas aquellas expectativas de comportamiento, o actuando bajo el postulado general de

comportamiento, lo cual no desencadena consecuencias penales.

No se estaría entonces, en presencia de una justificante, porque – por más daño al bien

jurídico- éste está comprendió dentro de concepto de riesgo permitido, que al actuar como

permisión general, evita que la conducta entre a la órbita del derecho penal.

c) Se obre en cumplimiento de orden legítima de autoridad competente emitida

con las formalidades legales. (Artículo 32. Numeral 4. Código Penal

colombiano.)65

En este caso concreto se debe entender que lo que configuraría una eventual conducta típica sería la ejecución de la orden; por lo tanto, el contenido de la orden sería la conducta típica.

Por ejemplo, cuando un juez de control de garantías le da la orden a un miembro de la

policía judicial de aprehender a un sindicado, quien ejecuta la orden estaría incurriendo formalmente en el tipo de secuestro simple, al retener a una persona, con propósitos

diferentes a los exigidos por el artículo 169 del Código Penal (secuestro extorsivo.). Al ser

esta conducta constitutiva del tipo de secuestro simple, es relevante para el derecho penal,

tanto en el causalismo cono en el finalismo.

Uno de los requisitos para que se configure esta causa, es la relación de subordinación que debe existir entre quien debe cumplir la orden, con respecto a quién la emite. En este orden

de ideas, el subalterno debe ejercer correctamente su rol; y una de las formas para ejercerlo

es cumpliendo a cabalidad con las órdenes que le son impartidas por parte de un superior.

En este caso, para una teoría funcionalista del delito, quien cumple a cabalidad con su rol,

no está creando ries gos jurídicamente desaprobados.

Volviendo al ejemplo ya planteado, cuando el policía cumple con la orden impartida por el

65 El Código P enal español, consagra esta causal en el Artículo 20 numeral 7, mientras que el Código P enal Alemán, no lo hace. El Código P enal mexicano, en su artículo 15, numeral 6 agrupa esta causal con la del ejercicio de un derecho, aunque en vez de hablar de deber legal, hace referencia deber jurídico. Por su parte el Código Penal argentino en su artículo 34, numeral 5, la consagra bajo el título de obediencia debida.

27

juez de garantías, de arrestar a determinada persona, está ejerciendo correctamente su rol

de policía, y por lo tanto no estaría creando ningún tipo de riesgo jurídicamente desaprobado, ni defraudando las expectativas sociales. Y si bien su conducta puede lesionar

un bien jurídico, en este caso la libertad individual, su conducta está enmarcada dentro del

riesgo permitido para este tipo de roles sociales, donde la expectativa se fundamenta en que

lo cumpla a cabalidad. Al estar en presencia de un ries go permitido que –entendido como tales aceptado dentro del ordenamiento y no es relevante en materia penal, no se está en

presencia de una justificante, sino de una causal de atipicidad.

d) Se obre en legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un

cargo público. (Artículo 32. Numeral 5. Código Penal colombiano.)66

Para facilitar el análisis de esta causal, es necesario dividir la en tres, a saber, legitimo

ejercicio de un derecho, legítimo ejercicio de una actividad lícita y legítimo ejercicio de un cargo público.

• Se obre en legítimo ejercicio de un derecho.

Un ejemplo ampliamente utilizado por la doctrina acerca de esta causal es el derecho de

corrección que tienen los padres sobre sus hijos. Es decir, cuando los padres ejercen el

derecho de corrección, pueden entonces incurrir en una conducta típica, como por ejemplo

privar de la libertad al hijo, al impedirle salir de la casa la noche del sábado. A la luz de las teorías causalista y finalista, lo anterior se acomoda perfectamente al tipo penal de

secuestro simple al que se hizo referencia anteriormente. Por lo anterior, es claramente

relevante para el derecho penal, por tratarse de una conducta típica, que se caerá en sede de

antijuridicidad negativa, al concurrir el legítimo ejercicio del derecho, como causal de

justificación.

66 Esta causal se encuentra consagrada en el artículo 20, numeral 7 del Código P enal español. La legislación penal argentina lo consagra en el artículo 34, numeral 6, de su estatuto. P or su parte, el Código penal alemán y el mexicano, no consagran esta causal.

28

Ahora bien, en una teoría funcionalista del delito, el dejar encerrado en casa al hijo

desobediente, es parte del rol que debe cumplir el padre. Este daño al bien jurídico, libertad individual, está cobijado bajo el r ies go permitido que roles como el anteriormente descrito,

requieren para su correcto ejercicio. Esta conducta, anteriormente descrita, al encontrarse

cobijada por el ries go permitido, actúa como causal de atipicidad, más no como justificante,

ya que con su desarrollo no se configura un riesgo jurídicamente desaprobado, situación ésta que resulta condición fundamental para encontrarse en presencia de una causal de

justificación.

• Se obre en ejercicio de una actividad lícita

Por actividad lícita se entiende todo tipo de profesión u oficio. Lo anterior encuentra

amparo en la libre escogencia de profesión propia de todo estado social de derecho. En el caso colombiano, es la misma Constitución Política en su artículo 25.

A la luz de las teorías causalista y finalista del delito, en caso de que en ejercicio de una

profesión se actué de tal modo, que dicha conducta constituya una conducta típica, esta por

ser precisamente típica, es relevante para el derecho penal, y saldrá de su órbita al concurrir

esta justificante.

El hecho de que la conducta por ser típica, sea de relevancia para el derecho penal,

constituye una contradicción en dos niveles En el primero, si el mismo ordenamiento

permite el desempeño de dichas profesiones, no tiene sentido que se encargue de castigarlas

o al menos de hacerlas penalmente relevantes. En segundo nivel, normalmente, las

conductas típicas67, son necesarias para el ejercicio de la profesión, como es el ejemplo del

médico que para extraer la apéndice debe crearle una incisión al paciente, situación que configura una conducta clara de lesiones personales, (incluso de carácter permanente si el

paciente no tiene una buena cicatrización) en aras de poder salvarle la vida al paciente.

67 Tipicas como las entienden las teorías causalista y finalista del delito.

29

Desde el punto de vista de la teoría funcionalista, cada profesión constituye por sí misma,

un rol social que debe ser desempeñado de manera correcta. Y si se está obrando en ejercicio de la actividad o la profesión, por ende se está ejerciendo correctamente un rol

que, de nuevo, no constituye una creación de un riesgo jurídicamente desaprobado. En

determinadas circunstancias, como la del médico, citada anteriormente, es necesario el

desarrollo de una conducta que lesione un bien jurídico, para desempeñar correctamente el rol, como lo es, la mencionada incisión para extraer el apéndice, lo anterior crea un riesgo,

que por ser necesario para el buen desarrollo de la profesión, (en este caso salvarle la vida o

salvaguardar la salud del paciente) se considera permitido. No es esta una circunstancia excepcional, donde se crea un r ies go jurídicamente desaprobado, que por ponderación de

importancia de los bienes jurídicos en conflicto, sea tolerable y considerada como

justificante. Es simplemente una situación normal del ámbito de la medicina, que configura

un riesgo permitido, y es necesaria para cumplir a cabalidad con las expectativas de

comportamiento impuestas por la sociedad, a un profesional de la salud. Y por configurar

un riesgo permitido, carece de importancia para el derecho penal.

• Se obre en ejercicio de un cargo público.

Los argumentos planteados anteriormente referentes a la contradicción que genera el hecho de considerar típicas, y hacerlas entrar al derecho penal por esta razón, de conductas

ejercidas en desarrollo de una profesión lícita, son perfectamente aplicables a este caso, ya

que el ejercicio de un cargo público, no es nada diferente al ejercicio mismo de una

profesión lícita. Esta causal, reduce el campo de aplicación, de la anterior; por lo que su

consagración puede parecer redundante.

Ahora bien, dejando de lado la posible redundancia en materia de normas permisivas, los argumentos antes planteados, adquieren más fuerza, ya que el cargo público está aun más

cerca del ordenamiento jurídico, que cualquier otra profesión. Son precisamente quienes

ejercen cargos públicos los que se encargan de defender el ordenamiento mismo, y resulta –de nuevo- un contrasentido- que el ordenamiento intente castigar o catalogue de penalmente

relevantes sus conductas, si lo que se hace es tratar de preservarlo. En palabras de CLAUS

30

ROXIN “Quienes desempeñan un cargo estatal tienen que emplear diversas formas de

coacción para hacer cumplir los preceptos jurídicos.”68 Y es probable que en estas formas de coacción a las que hace referencia la cita anterior, se incurra en una conducta típica, pero

esta coacción estatal no tiene porque ser relevante para el derecho penal, si su finalidad es

proteger al Estado y a sus ciudadanos. Lo anterior a la luz de una teoría funcionalista del

delito, sería entendido como el correcto ejercicio del rol de funcionario público, para el que se requiere la realización de ciertas conductas ries gosas, en aras de cumplirlo a cabalidad.

El servidor público debe ejercer su cargo o rol de manera correcta ya adecuada, y cualquier conducta que tenga lugar dentro de dicho correcto ejercicio del rol, no es de interés del

derecho penal, en la medida en que no crea un r ies go jurídicamente desaprobado, ya que

éste, sólo se configura en el marco de un incorrecto ejercicio de un rol. M ientras el ejercicio

del cargo público sea legítimo, es correcto y se entiende que las conductas realizadas dentro

de éste no configuran ries go jurídicamente desaprobado, así dañen o pongan el peligro un

bien jurídico. Por el contrario, estos posibles riesgos creados dentro del ejercicio de un

cargo público, son entendidos como ries gos necesarios para la realización del cargo, por lo que se entienden como ries gos permitidos, que al ser normales en la vida cotidiana o en el

correcto desempeño del rol de funcionario público, no son relevantes para el derecho penal.

Y por su misma condición de r ies gos permitidos, no deben ser entendidos como causales de justificación.

e) Se obre por la necesidad de defender un derecho propio o ajeno contra

injusta agresión actual o inminente, siempre que la defensa sea

proporcionada a la agresión. (Artículo 32. Numeral 6. Código Penal

colombiano.)69

68 ROXIN, Claus. Derecho P enal. P arte General. Tomo I. Fundamento de la estructura de la teoría del delito. Tr. Diego Manuel Luzón. Editorial Civitas S.A. Reimpresión de la primera edición. España. 2000. P .734. 69 Esta causal se encuentra consagrada en el artículo 20, numeral 4 del Código penal español, al igual que el artículo 15 numeral 4 del estatuto mexicano. También está consagrada en el artículo 34, numeral 6 del Código P enal argentino. El código penal alemán lo consagra en el δ 32.

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La legítima defensa como causal de justificación70, exige dentro de los requisitos necesarios

para su configuración la existencia de una “agresión actual o inminente”71, agresión de la cual, quién la sufra, va a defenderse con otra, que debe ser proporcional a la primera.

Entonces, si para su configuración se necesita que quien se ampare bajo esta causal, agreda

a otro de manera proporcional, y si la primera agresión debe poner en peligro o lesionar un

bien jurídico para que haya necesidad de defenderse con otra de la misma índole, entonces esta segunda agresión sí configura una lesión a determinado bien jurídico, por lo que se

considera que debe ser objeto de interés del derecho penal.

Lo anterior, desde las teorías causalista y finalista del delito, se hace evidente en la medida

en que la agresión defensiva constituye una conducta típica. Esto la hace relevante, de

manera inmediata, para el derecho penal. Al hacer el análisis de antijuridicidad, se

encuentra que la conducta es antijurídica en la medida en que lesiona o pone en peligro a un

bien jurídico. Y debería ser esta la razón que la hace objeto de interés del derecho penal, y

no su tipicidad. De cualquier manera, la conducta pierde relevancia para el derecho penal,

en sede de antijuridicidad negativa.

Ahora bien, a la luz de una teoría funcionalista del delito, esta agresión no se da en desarrollo de ningún rol social, ya que el individuo simplemente se estaría defendiendo de

otra agresión. Por lo tanto se crea un riesgo jurídicamente desaprobado, que resulta

justificado, ya que la segunda agresión (defensiva) se desarrolla en un contexto

70 Así la reconoce también la jurisprudencia nacional en sentencia de la Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencia de 11 de Abril de 2002. Radicado 14731. “ la legítima defensa pura y simple, objetiva, tradicionalmente se ha entendido como una causal excluyente de la antijuridicidad, porque la conducta de quien actúa en defensa de un derecho, contra una agresión que es injusta, actual o inminente, no puede ser susceptible de juicio de reproche alguno, es decir que, en condiciones tales, se afirma el hecho como justificado.” 71 La agresión debe ser ilegítima. Al respecto: cfr.: SANDOVAL FERNÁNDEZ, Jaime. Legítima Defensa. TEMIS. Bogotá. 1994. P gs. 29 -40. En la misma línea: GOMEZ LOPE Z, Orlando. Legítima Defensa. TEMIS. Bogotá. 1991. Sobre la actualidad de la agresión: P gs. 125-140. Sobre la injusticia o ilegitimidad de la agresión: P gs. 144-198. LUZON PEÑA, Diego Manuel. Aspectos esenciales de la legítima defensa. Editorial BOSCH. Barcelona. 1978. P gs. 194-342. Por actualidad de la agresión se entiende que “ (…) el ataque es actual cuando reviste caracteres de inminencia o dura todavía. No necesita esperar que el ataque haya causado una lesión.” MEZG ER, Edmund. Tratado de Derecho P enal. Tomo I. Tr. José Rodríguez Muñoz. Editorial Revista de Derecho P rivado. Madrid. Citado en: Op.Cit. SANDOVAL FERNÁNDEZ. Legítima Defensa. P. 34. Respecto a la necesidad de la defensa: cfr. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación P enal. Sentencia del 8 de Octubre de 2008. Radicado. 26395. “En lo que al requisito esencial de la necesidad se refiere, ésta, en cualquiera de las dos modalidades de legítima defensa, depende de la verificación de una situación conflictiva en la que la persona contra la cual se dirige la reacción crea un riesgo actual o inminente para un bien jurídico o derecho individual. Es decir, la necesidad de la defensa está sujeta a la efectiva puesta en peligro del bien por proteger.”

32

excepcional, en la medida en que se hace para salvaguardar la vida o la integridad propias o

ajenas. La conducta es contraria a la sociedad, pero ésta la admite, precisamente por esos motivos específicos, como lo es estar en presencia de una agresión inminente a un bien

jurídico propio o ajeno, el cual hay que defender.

En este caso concreto se está en presencia de una causal de justificación, en la medida en

que, si bien existe un riesgo jurídicamente desaprobado, es aceptable por los motivos

específicos, mencionados anteriormente; es decir la conducta está justificada. En otras palabras, la lesión al bien jurídico está permitida y no es socialmente reprochable. Y es por

esta razón que sale de la órbita del derecho penal. Pero la creación del ries go la hace

relevante y susceptible de análisis.

Es evidente cómo se configura una situación diferente a las anteriormente planteadas. En este caso concreto si hay creación de un riesgo jurídicamente desaprobado, pero que por las

circunstancias en las que se crea, resulta siendo una conducta tolerable y justificada. No se

está en presencia de un ries go permitido, ya que no hay un rol determinado que deba ser cumplido a cabalidad.

f) Se obre por la necesidad de proteger un derecho propio o ajeno de un peligro actual o inminente, inevitable de otra manera, que el agente no

haya causado intencionalmente o por imprudencia y que no tenga el deber

jurídico de afrontar. (Artículo 32. Numeral 7. Código Penal colombiano.)72

El estado de necesidad73, es considerado por la mayoría de las legislaciones una

justificante, entendida como aspecto negativo de la antijuridicidad o excluyente de ella.

72 El Código P enal español consagra esta causal en al artículo 20 numeral 5. El Código P enal alemán la consagra en su δ 34. A su vez, el Código P enal de la Nación Argentina la consagra en su artículo 34 numeral 7. El numeral 5 de este estatuto podría considerarse también un estado de necesidad: “ El que causare un mal por evitar otro mayor inminente a que ha sido extraño”; De igual modo, el estatuto mexicano la consagra en su artículo 15 numeral 5. 73 “ El estado de necesidad se define como una situación de conflicto inminente entre bienes, intereses o deberes, que sólo puede solventarse mediante el sacrificio o menoscabo de uno de ellos, con imposibilidad de poner remedio a la situación por vías lícitas.” Código P enal español. Comentado y con jurisprudencia. Luis Rodríguez Ramos. Coordinador. Ediciones La Ley. Madrid – España. P . 92. Es importante aclarar que esta causal actúa como justificante y como exculpante dependiendo de la importancia de los bienes jurídicos en conflicto, como lo expresa el Tribunal Supremo Español. Sala de lo P enal en Sentencia 1026 de 2003: “ Un amplio sector doctrinal considera la doble naturaleza del "estado de necesidad",

33

Incluso algunas, como la alemana, consideran que las únicas justificantes, son el estado de

necesidad y la legítima defensa, dejando de lado las analizadas anteriormente.

Ahora bien, esta causal requiere de una lesión o un daño a un bien jurídico, en aras de

salvaguardar otro. Evidentemente la causal es de interés del derecho penal ya que uno de

sus requisitos de existencia, es precisamente, esa lesión o daño al bien jurídico, que no es nada diferente a la característica principal de las conductas que le interesan al derecho

penal. Por lo anterior se considera que el estado de necesidad debe ser de interés para el

derecho penal, recalcando una vez más, que se está en desacuerdo con el hecho de que la razón para que sea penalmente relevante, en un primer momento, sea el hecho de que la

conducta se acomoda formalmente al tipo penal. Y por ese sólo hecho sea objeto de

análisis.

El estado de necesidad requiere para su configuración el menoscabo de un bien jurídico

ajeno para salvar otro, de un peligro inminente. La existencia de dicho menoscabo constituye un riesgo jurídicamente desaprobado, pero como su creación se hace bajo

circunstancias específicas, entendidas como ese peligro inminente, esta conducta es

entonces tolerada por la sociedad y está justificada. Por lo tanto, se está en presencia de una

causal de justificación de la conducta.

V. CONCLUSIONES.

Del análisis hecho anteriormente se desprende el hecho de que, tanto en la teoría Causalista,

como en la Finalista, las causales de justificación son entendidas como conductas típicas,

ya que se acomodan al tipo penal, pero que –al estar justificadas- salen de la órbita del

derecho penal en sede de antijuridicidad negativa. Ambas teorías entienden la tipicidad

como rattio cognoscendi de la antijuridicidad. En el causalismo es la regla general,

mientras que en el finalismo, sólo tiene aplicación respecto a la antijuridicidad negativa y que operaría como causada de justif icación , cuando se trata de conflicto de bienes desiguales con sacrificio del menor, y como causa de inculpabilidad cuando el conflicto es entre bienes equivalentes.”

34

las justificantes. Lo anterior desemboca en el hecho de entender las justificantes como

conductas típicas.

El problema claro que se presenta al entender las justificantes, como conductas típicas per

se, que deben ser relevantes para el derecho penal, es que muchas conductas, que –bajo un

análisis más detallado- no lo son, entran a la órbita del derecho penal, para salir de ella en sede de antijuridicidad negativa. No tiene sentido entender la incisión que se le causa a un

paciente, para extraerle el apéndice o un tumor maligno que amenaza con llevarlo a la

muerte, como una conducta típica justificada, tampoco el entender el policía que por orden judicial detiene a un sospechoso como autor de una conducta típica etc. Pero en una teoría

causalista del delito, estas conductas son típicas, porque se acomodan a la norma y como la

tipicidad es indicio de la antijuridicidad, entonces resultan relevantes para el derecho penal.

En los ejemplos citados anteriormente, la conducta del médico se acomodaría al tipo de

lesiones personales y la del policía a la de secuestro simple.

En el caso concreto del finalismo, la tipicidad se convierte en rattio cognoscendi de la antijuridicidad negativa, en aras de poder mantener la categoría de justificantes, a conductas

entendidas como típicas, pero que no son antijurídicas. Como se mencionó anteriormente

en el finalismo se analizan la tipicidad y la antijuridicidad positiva en conjunto dentro del injusto, si falta alguna de ellas la conducta pierde relevancia para el derecho penal por no

configurarse el injusto personal; pero como las justificantes son conductas típicas

permitidas, si se entiende la antijuridicidad como rattio escendi de la tipicidad, no se

pueden separar los dos conceptos, por lo que todas las conductas justificantes, saldrían del

injusto. En aras de poder catalogar de justificantes algunas conductas, se hace un cambio en

la teoría (en materia de antijuridicidad negativa, donde están ubicadas las justificantes), en

la cual la tipicidad, actúa como indicio de la antijuridicidad.

En materia de antijuridicidad positiva, se entiende ésta como rattio essendi de la tipicidad,

mientras que en materia de antijuridicidad negativa (donde están ubicadas las justificantes)

la tipicidad se convierte en rattio cognoscendi de la antijuridicidad. De igual modo este

35

cambio en la relación tipicidad- antijuridicidad, dentro de la misma teoría, no deja de ser un

contrasentido, en la medida en que, en el finalismo, con la agrupación de la tipicidad y la antijuridicidad dentro del injusto – para que estos dos conceptos fueran analizados en

conjunto-, se pretendía excluir ciertas conductas del derecho penal, ya que a éste sólo le

interesan aquellas que realmente dañen o pongan en peligro un bien jurídicamente tutelado.

En materia de justificantes, al entender la tipicidad como indicio de la antijuridicidad, se vuelven a separar estos dos conceptos, como en el causalismo, desintegrando el injusto

personal en su totalidad y regresando al esquema causalista, al que se le cr itica que deja

muy abierto el campo de injerencia del derecho penal. Crítica ésta que puede hacérsele también al finalismo, en la medida en que las justificantes actúan de igual manera que en el

causalismo. De lo anterior, resulta el entender todas las justificantes como conductas

relevantes para el derecho penal, de nuevo, por su condición de típicas.

En síntesis, tanto en el causalismo, como en el finalismo, las denominadas causales de

justificación, eliminan la antijuridicidad de la conducta, más no su tipicidad y son

relevantes penalmente hablando. Esta sistematización resulta poco conveniente en la medida en que conductas como el actuar con el consentimiento del sujeto pasivo, o bajo

una orden de autoridad competente, o en estricto cumplimiento de un deber legal, en

legítimo ejercicio de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público, resultan siendo conductas típicas que son relevantes para el derecho penal, son objeto de análisis

para después ser desvirtuadas porque no hubo una efectiva lesión o puesta en peligro del

bien jurídico. Y entonces surge la duda, si lo que realmente le interesa al derecho penal, son

esas indebidas lesiones o puestas en peligro del bien jurídico, y las conductas que deben

entrar en su órbita son aquellas que cuya comisión genera esa indebida lesión o puesta en

peligro, ¿Qué sentido tiene que las que no lo dañan de manera indebida, ni lo ponen en

peligro lo hagan? Evidentemente, no tiene ningún sentido, es absurdo que conductas que no generan una indebida lesión o puesta en peligro de los bienes jurídicamente tutelados, sean

penalmente relevantes. El problema es que la estructura de las teorías causalista y finalista,

permite que esto suceda.

36

Ahora bien, se considera entonces que la teoría funcionalista permite una mejor

sistematización de estas conductas. Por medio de sus postulados es más sencillo establecer cuáles conductas son relevantes penalmente hablando, por su daño o puesta en peligro de

un bien jurídicamente tutelado que se hace por medio de la creación de un ries go

jurídicamente desaprobado, y cuáles no lo son, ya que tanto daño indebido, como ries go no

se presentan. Para ello, se recurre al concepto de riesgo permitido; mientras las conductas sean consideradas un ries go de ésta índole, no se genera un daño o puesta en peligro,

indebidos, del bien jurídico tutelado, por lo tanto son irrelevantes penalmente hablando.

De lo contrario, es decir, si se da una indebida forma de lesión o puesta en peligro de dicho

bien, es menester entrar a analizar las circunstancias específicas en las que se dio dicha

lesión, si estas circunstancias resultan siendo excepcionales (como en el caso de la legítima

defensa, donde resulta necesario lesionar un bien jurídico ajeno para salvaguardar otro)

entonces si se estaría en presencia de una causal de justificación de la conducta. Existe un

riesgo jurídicamente desaprobado que se realizó en el resultado, pero se justifica por esas

circunstancias excepcionales en las que tiene lugar el desarrollo de la conducta. Este sería el caso de la ya mencionada legítima defensa y del estado de necesidad.

Situaciones como obrar en estricto cumplimiento de un deber legal, de orden legítima de autoridad competente, legítimo ejercicio de un derecho, actividad licita o cargo público,

resultan siendo correctos ejercicios de los roles, en donde es posible que se genere un daño

al determinados bienes jurídicos, necesario para el buen desempeño del rol. Ese daño es el

que se entiende como el riesgo permitido, por estar dentro de los riesgos normales del rol, y

no genera tipicidad alguna. Respecto al consentimiento del sujeto pasivo, se entiende que

éste asume el riesgo y lo asemeja a un riesgo normal de la vida, o ries go permitido, lo que

hace de la conducta realizada con su consentimiento, una conducta irrelevante.

Es evidente cómo la sistematización hecha por el funcionalismo, permite que esas

conductas que no deben entrar en la órbita del derecho penal, no lo hagan y es por eso que

se considera que es la más funcional a la hora de hablar de justificantes.

37

Partiendo de lo anterior, se puede establecer que las causales de justificación, entendidas como aquellas que eliminan la antijuridicidad de la conducta, son únicamente la Legítima

Defensa y el Estado de Necesidad; mientras que las demás que se encuentran consagradas

en los numerales 2, 3 4 y 5 del artículo 32, del Código Penal colombiano, resultan siendo

conductas irrelevantes para el derecho penal, por ser completamente atípicas.

38

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INVESTIGACIÓN DIRIGIDA MONOGRAFIA DE GRADO

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