0

INVESTIGACION DIRIGIDA

HIPERTEXTO JURIDICO DE DERECHO ADMINISTRATIVO

Documento Jurídico de Casos

CODIGO: 200322232

UNIVERSIDAD DE LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO

BOGOTA., NOVIEMBRE DE 2010

1

INDICE

Pág

I. INTRODUCCION 3

II. DOCUMENTO JURIDICO DE CASOS

���������������� ������������� ���������������������������������������������������������������������������������������5

�

����������2��� �������� � ��equ���� ��e�p� �e��b������p������������������������������������8�

����I��������������e�Nu�����y��Re���be����e�� ��e�De�e�h �

�

�������� �3��Nu�����y�Re���be����e�� ��e�De�e�h �����������������������������������������������������27��

�����������������������������������������������

����������4������ó���e�Rep�����ó��D��e����y�����ó���e�Nu�����

�������Y�Re���be����e�� �������������������������������������������������������������������������������������������������������38�

�

����������5��L��Re�p ���b�������e����� ���������������������������������������������������������������������46�

�

���������6�����e��� ������������� �Ne,��� �����������������������������������������������������������������53�

�

���������7��Re�p ���b�������e����� �p ��e�He�h ����������������������������������������������������67�

�������e�Le,���� ��

�

���������8�������e�Nu�����y�Re���be����e�� ��e�De�e�h �

������P ��De�������e�P �e������������������������������������������������������������������������������������������������78�

�

2

��������9���F����e��e����� �y�x �e�����e�Re�p ���b������

������e����������������������������������������������������������������������������������������������������������������������83�

�

���������2��Nu������e� ����� �������������� �����������������������������������������������������������95�

�

������������P� �e� �D����p����� �y������������� ������������������������������������������������������23�

�

���������2��Rep�����ó��D��e����p ��F���e��e��e����� ������������������������������������������������4�

�

���������3��L��Re�p ���b�������ub3e����y� b3e�����e����� ��������������������������������2��

�

���������4��Nu�����y�Re���be����e�� ��e��e�e�h �p ��������������������������������������������35�

�����f����� ����������������������������������

���������

���������5���Rep�����ó��D��e����p ��F���e��e��e����� ����������������������������������������������43�

�

���������6�������e�Nu�����y�Re���be����e�� �y������e�Tu�e���������������������53������������������������������������������������������������

�

�

�

III���������� ��u�����������������������������������������������������������������������������������������������������������������65�

IV���������B�b� ,��f���������������������������������������������������������������������������������������������������������������66�

3

I. INTRODUCCIÓN

Este documento obedece al resultado de una investigación desarrollada en el segundo

semestre de 2009 y que continuó hasta el 2010, para el proyecto de Hipertextos del área de

Derecho Público dirigido por el Profesor Gustavo Quintero.

El trabajo que como miembro de hipertexto realice estuvo dividido en 2 etapas: En la

primera fase desarrollada durante todo un semestre se llevó a cabo el proceso de

recolección de información pertinente que sirviera para entender y ampliar el conocimiento

sobre un tema de interés, las acciones contenciosas administrativas. Como parte del

material de recolección encontramos doctrina y jurisprudencia que luego su análisis y

depuración resulto en 10 doctrinantes y 40 sentencias del Consejo de Estado,

correspondientes al número de fichas que he desarrollado en la primera etapa y que vienen

a alimentar la información que acá se pretende mostrar.

Dentro de esa primera etapa se procedió a la elaboración de las fichas jurídicas cuyo

contenido incluía, autor, sentencia/o doctrinante, fecha, tema, hechos relevantes de la

sentencia, resumen que incluyera los argumentos más importantes que sustentaran el tema

principal y del que se pudieran desprender o llevar a cabo observaciones propias.

La segunda etapa está ligada a la primera puesto que es la construcción de casos a partir de

la información recolectada en la primera etapa, que además de resolver problemas jurídicos

de casos concretos sirven como material de enseñanza y aprendizaje del derecho. En este

trabajo se plasman conocimientos de doctrinantes así como las líneas jurisprudenciales que

ha sentado el Consejo de Estado sobre el tema de las acciones de Nulidad, Nulidad y

Restablecimiento del Derecho y Reparación Directa.

Este documento de casos jurídicos se produce bajo la orientación y retroalimentación del

director y asesor del hipertexto de derecho público. Para la realización de cada una de las

4

entregas y la elaboración de cada uno de los casos que componen este documento y de

acuerdo con el “Manual de hipertextos jurídicos” se procedió así:

•Investigación del tema a partir de la doctrina principal y jurisprudencia del Consejo de

Estado.

•Elaboración de 50 fichas conforme al formato de investigación estipulado en la cartilla de

hipertextos jurídicos.

•Construcción del caso a partir de unos hechos o una situación problemática que en la

realidad pueda presentarse o ser objeto de estudio dentro del área del Derecho público

•Identificación del problema o problemas jurídicos

•Búsqueda de información relevante que conlleve a la solución de los problemas jurídicos

planteados (Doctrina, Jurisprudencia, artículos académicos, normatividad)

•Resolución de la situación problemática a través de dos respuestas o alternativas a la

situación problemática.

Finalmente se presentan a continuación 16 casos que harán parte del banco jurídico de

casos de la Facultad de Derecho que particularmente pretende mostrar los principales

problemas que se presentan o pueden llegar a presentarse y que involucra a la

administración como a los titulares de las acciones contenciosas, los administrados. Todos

los casos se han propuesto de forma didáctica y como ya se menciono presentan 2

soluciones o alternativas de respuestas.

5

II. DOCUMENTO JURIDICO DE CASOS

CASO I

El Acto Administrativo

El Director del Departamento Administrativo del Servicio Civil (DASCD) le hace saber al

Presidente de la Republica que existen cargos en este departamento que son sobre

utilizados mientras que otros están sobrando y se deberían suprimir. La señora Edilma

Gutiérrez se viene desempeñando desde hace 5 años en el cargo (que es de libre

nombramiento y remoción) de Coordinadora de proyectos del departamento Administrativo

del Servicio Civil (DASCD) y la señora María del Pilar quien hace 2 años ingreso al mismo

Departamento a dirigir la parte de apropiación y destinación presupuestaria,(cargo de libre

nombramiento y remoción) es una mujer que a sus 32 años ha desempeñado importantes

cargos públicos y se ha destacado por ser muy activa y ayudar en la introducción de

procesos y sistemas de calificación de personal así como a aumentar la mayor

productividad de los empleados.

Desde que María del Pilar ingreso al departamento y gracias a sus iniciativas ha sido autora

de grandes proyectos que han ayudado a la eficiencia y reducción del gasto.

El 9 de septiembre de 2009 el Presidente de la República emite el siguiente decreto:

DECRETO 121 de 2009

(9 de septiembre)

Por el cual se fusionan dos dependencias del DASCD

El presidente de la república en uso de sus atribuciones constitucionales y en especial de las

que le confiere el artículo 189 de la Constitución

DECRETA:

6

Artículo Primero: fusiónese la coordinación de proyectos con la de apropiación y

destinación del DASCD quedando un solo cargo directivo, el de Apropiación y destinación.

Artículo Segundo: Facúltese al director del DASCD, para que de forma inmediata expida

resolución donde se establezca como va a ser el régimen de transición y la indemnización a

que haya lugar por los efectos que dicha fusión del cargo puedan tener sobre el personal

removido.

Artículo Tercero: El presente decreto rige a partir de du sanción.

ÁLVARO URIBE VELEZ.

Presidente de la Republica

Edilma Gutiérrez quien se vio afectada, decide interponer la acción de Nulidad y

restablecimiento del derecho para que se declare la Nulidad del Decreto que fusiono las dos

direcciones del DASCD puesto que se trató de un acto administrativo que no fue firmado

por la autoridad competente, a saber, el Director del Departamento Administrativo del

Servicio Civil.

Problema (S) Jurídico (S)

¿Es competente el presidente de la Republica para proferir el acto administrativo que

fusiono dos cargos del DASC?

¿Es la firma del acto administrativo un requisito esencial para su expedición?

¿Procede la acción de Nulidad y Restablecimiento del derecho para pedir la indemnización

causada por un acto administrativo de carácter general?

7

Respuesta 1

Con miras a dar solución a los problemas jurídicos planteados es relevante estudiar el acto

administrativo sus características, requisitos y efectos; así como las acciones procedentes

para atacar actos administrativos que no se ajusten al ordenamiento jurídico o que vulneren

derechos de los administrados.

El acto administrativo en el sentido más general es la manifestación de voluntad de la

administración pública encaminada a producir efectos jurídicos Así mismo se debe

entender que un acto administrativo es ante todo un acto jurídico. “Todo acto

administrativo es el desarrollo o la culminación del querer de la administración dirigido a

obtener determinadas consecuencias de derecho”1. Los efectos Jurídicos pueden concretarse

en tres: La creación de situaciones jurídicas, La modificación de situaciones jurídicas, La

extinción de situaciones jurídicas.

Con relación a los elementos del acto jurídico la Doctrina distingue; los elementos

subjetivos, los elementos objetivos y los elementos formales. Dentro de los primeros

“mencionan los siguientes: administración, órganos, competencia e investidura; dentro de

los segundos, o elementos objetivos, incluyen la declaración de voluntad y su contenido y

objeto, de una parte, y el presupuesto de hecho, el fin, la causa y el motivo, de otra parte:

dentro de los elementos formales: el procedimiento y la forma de manifestación de la

voluntad administrativa”2.

Para efectos de la resolución del primer problema jurídico planteado, el acto administrativo

debe emanar de un órgano competente, es decir de un órgano estatal que actué en función

administrativa. Pero no sólo basta con la competencia, también es necesario que dicho

���������������������������������������� �������������������1 YOUNES MORENO, Diego. Curso de Derecho Administrativo. Octava edición. Bogotá : Editorial Temis, 2007. p. 163 2GARCIA De ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo en : MORENO YOUNES Diego, Curso de Derecho Administrativo. Octava edición. Bogotá : Editorial Temis, 2007. p. 164

8

órgano actué dentro de los límites de su competencia, ya que si los excede, el acto será

viciado, con mayor o menor intensidad dependiendo de la naturaleza del exceso cometido.

En cuanto a la competencia, el Congreso le otorga facultades extraordinarias e igualmente

la constitución política, artículo 189 numeral 9, 10; le confiere funciones al presidente en

virtud de las cuales puede Promulgar leyes, ejercer la potestad reglamentaria, mediante la

expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución

de las leyes. El Artículo 189 de la Constitución en sus numerales 14 y 16 a su vez establece

que corresponde al presidente:

“14. Crear, fusionar o suprimir, conforme a la ley, los empleos que demande la

administración central, señalar sus funciones especiales y fijar sus dotaciones y

emolumentos.

16. Modificar la estructura de los Ministerios, Departamentos Administrativos y demás

entidades u organismos administrativos nacionales, con sujeción a los principios y reglas

generales que defina la ley.

De modo que la competencia otorgada al presidente por la norma superior nos lleva a

solucionar el primer problema jurídico en el sentido que el acto administrativo que fusiono

las 2 coordinaciones del DASCD, si fue promulgado por el órgano competente. Sin

embargo, el siguiente problema jurídico nos lleva a analizar si la ausencia de la firma del

director del DASCD, constituye un procedimiento o forma del acto administrativo y su

desconocimiento conlleva en la nulidad del mismo.

La constitución señala que el Presidente, y el Ministro o director del departamento

correspondiente, en cada negocio jurídico particular, constituyen el gobierno. En cuanto a

los decretos, resoluciones y demás actos administrativos que expide el presidente, la

constitución en su artículo 115 inciso 2, estipula que “ningún acto del Presidente, excepto el

de nombramiento y remoción de Ministros y Directores de Departamentos Administrativos

y aquellos expedidos en su calidad de Jefe del Estado y de suprema autoridad

9

administrativa, tendrá valor ni fuerza alguna mientras no sea suscrito y comunicado por el

Ministro del ramo respectivo o por el Director del Departamento Administrativo

correspondiente, quienes, por el mismo hecho, se hacen responsables”3. (Subrayado por

fuera del texto).

En el caso concreto se observa que como no se trató de remoción de algún Ministro o

Director de un Departamento Administrativo, el acto expedido por el Presidente no es de

aquellos que la ley exime de la firma del Ministro o del respectivo Director del

Departamento Administrativo, a su vez hay que señalar que este acto fue expedido por el

Presidente en Calidad de Jefe de Gobierno, por lo que requería la firma del Director del

DASCD.

Las situaciones consagradas por el Código Contencioso Administrativo, artículo 84 para

demandar la Nulidad de un acto se dan cuando los actos administrativos infrinjan las

normas en que deberían fundarse, cuando hayan sido expedidos por funcionarios u

organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de

audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones

propias del funcionario o corporación que los profirió.

Para el caso concreto podemos hablar de la falta de una formalidad con la que se tenía que

cumplir. A su vez la doctrina establece que no toda ausencia de una formalidad conlleva en

la nulidad del acto, “sino que se da solo cuando se pretermiten formalidades sustanciales, o

sea, aquellas que constituyen verdaderas garantías para los asociados”4. La formación del

acto implica tres categorías; las previas o requisitos que es menester llenar antes de dictar el

acto administrativo correspondiente; las concomitantes que deben adoptarse al tiempo de la

expedición del acto; y las posteriores cuando la Ley las establece para ser cumplidas

después de la emisión del acto. De modo que se da el vicio por trámite irregular del acto

���������������������������������������� �������������������3 Ibíd. 4 YOUNES, Curso de Derecho Administrativo. Op. cit., 165.

10

cuando en la expedición de este se desconocen las reglas de procedimiento previamente

establecidas para ello.

Como en el caso concreto, en el Decreto expedido por el Presidente de la República faltó

un requisito para ese tipo de actos administrativos, que además se encontraba expresamente

consagrado en la norma superior, se puede decir que efectivamente hay Nulidad del acto y

que además la ausencia de dicha formalidad también conlleva en el desconocimiento o

violación de una norma en la que debería fundarse como es el artículo 115 de la

constitución política ya citado.

Con relación al tercer Problema Jurídico es necesario remitirnos a la norma y la doctrina

para saber en qué casos está previsto que proceda la acción de Nulidad y en cuales otros la

de Nulidad y Restablecimiento del derecho.

En relación con la acción de Nulidad, el C.C.A artículo 84, establece que esta acción puede

ser incoada por cualquier persona cuando considere que el acto administrativo expedido ha

infringido las normas en que deberían fundarse, cuando haya sido expedido por

funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del

derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las

atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.

Por otro lado el C.C.A en su artículo 85 establece que toda persona que se crea lesionada en

un derecho amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto

administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el

daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una Obligación fiscal, o de

otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.

De la interpretación de los dos artículos se puede observar que mientras que la primera sólo

consiste en la anulación del acto con miras a que este no produzca efectos jurídicos, la

segunda norma también conlleva la anulación del acto, seguida de una indemnización a la

11

persona que de cualquier forma se ha visto vulnerada en un derecho amparado en una

norma jurídica.

Como del literal de la norma no se desprende nada en relación a si el acto administrativo

del cual se busca la indemnización de perjuicios debe ser de carácter especifico, o si puede

incluso buscarse la reparación en un acto de carácter general; es necesario remitirnos a la

doctrina, para finalmente establecer si la acción incoada por la señora Edilma Gutiérrez, era

procedente en este caso y si debe haber lugar al resarcimiento del Daño.

La Doctrina diferencia los actos de carácter General de aquellos de carácter particular y

concreto, señalando que los actos administrativos pueden ser creadores de situaciones

jurídicas concretas, o de situaciones jurídicas generales. “Como características de una

situación jurídica general encontramos que es impersonal y abstracta, esto se refiere a un

número indeterminado e indeterminable de casos; es permanente, ya que no se extingue por

el ejercicio de los derechos y obligaciones que por medio de ella se crean; es esencialmente

modificable por la ley o reglamento. Por tanto no se puede alegar que la norma que crea la

situación jurídica general constituya un derecho irrevocable” 5.

La acción procedente para atacar actos administrativos que crean situaciones jurídicas

generales, y que no se ajustan al ordenamiento jurídico, o mejor conocidos como actos

administrativos de carácter general, es la acción simple de Nulidad que como anteriormente

se menciono, está consagrada en el C.C.A articulo 84.

Por otra parte existen actos administrativos creadores de situaciones específicas y

concretas, esto es situaciones individuales, subjetivas o particulares por medio del cual se

crean derechos a favor de particulares. La norma C.C.A artículo 85, señala que el

tratamiento jurídico para los Actos administrativos de carácter específico y concreto, es a

través de la acción de restablecimiento del derecho cuyo término de caducidad de esta

���������������������������������������� �������������������5 PENAGOS VARGAS, Gustavo. El Acto Administrativo. V I. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2008. p. 253

12

acción es de cuatro meses que cuentan a partir del día siguiente al de publicación,

notificación, comunicación, o ejecución del acto.

La acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho envuelve dos pretensiones la

anulación del acto administrativo ilegal y el restablecimiento del derecho o la reparación

del daño. La doctrina6 señala que esta acción está dirigida a atacar actos administrativos de

carácter particular y, en algunas ocasiones mediante esta acción también se pueden

impugnar actos administrativos de carácter general. “La acción de nulidad y

restablecimiento del derecho procede contra los actos generales así como frente a los

individuales “siempre que a juicio del actor, ellos lesionen un derecho suyo reconocido por

la normatividad superior”.7

La gran diferencia entre las dos acciones radica en la finalidad de cada una de estas, es

decir en el objetivo que se persigue mediante cada una de estas. La acción de nulidad

simple no persigue intereses puramente individuales, por lo que aquel que interponga esta

acción busca mantener el imperio de la legalidad, en cambio la acción de nulidad y

restablecimiento de derecho “es el mecanismo idóneo para toda persona que aspire a la

recuperación o restablecimiento de sus derechos, cuando ellos han sufrido un menoscabo

por una acto administrativo”8.

Para dar solución al tercer y último problema jurídico, hay que señalar que la doctrina no

define los casos en que un acto de carácter general podría ser demandado mediante la

acción de Nulidad y restablecimiento del derecho, sino que únicamente se limita a dar una

opinión escueta, que conlleva en un análisis individual acerca de si el acto administrativo

en cuestión lesiona un derecho suyo reconocido por la normatividad superior. De modo que

si se considera que el acto administrativo que fusiono los dos cargos del DASCD, que es de

���������������������������������������� �������������������6 MINISTERIO DE JUSTICIA y del Derecho. Justicia Administrativa: Investigación. Dirección General de Políticas Jurídicas y Desarrollo Legislativo. Bogotá: Centro de Investigaciones Socio jurídicas, CIJUS. Bogotá, 1997. p. 79 7VEGA DE HERRERA, Mariela. Manual de Procedimiento Contencioso Administrativo. Bogotá: Editorial Leyer. Bogotá, 1999. p. 39 8 Ibíd., p. 39

13

carácter general e impersonal cuya finalidad era la eficiencia en la prestación del servicio y

la reducción del gasto, no lesiono ningún derecho por cuanto los cargos de libre

nombramiento y remoción precisamente conllevan a que la administración de forma

discrecional pueda decidir cuándo remover del cargo a un funcionario o más aun cuando

prescindir de un cargo por no ser necesario, no habría lesión de ningún derecho y por lo

tanto no cabe la indemnización.

Adicionalmente, el acuerdo administrativo emitido por el presidente ordenaba que por

medio de otro acto este si de carácter particular y concreto, se reglamentara el régimen de

transición, así como el pago de indemnizaciones a las que hubiese lugar, es decir que el

mismo ya contenía una indemnización que no puede ser perseguida nuevamente mediante

acción de nulidad y restablecimiento del derecho. En ese sentido la acción procedente era la

de nulidad simple y no la de nulidad y restablecimiento.

Respuesta 2

Con el objetivo de profundizar sobre el tema pero sobre todo para observar si la

jurisprudencia y la Doctrina llevan a una misma solución jurídica, nos remitiremos a la

Jurisprudencia del Consejo de Estado para responder los problemas jurídicos planteados.

Con relación a los requisitos del acto administrativo la jurisprudencia del Consejo de

Estado señala que son elementos del acto administrativo: el órgano competente, la voluntad

administrativa, el contenido, los motivos, la finalidad y la forma. Estos conforman los

elementos esenciales de los cuales depende la validez y existencia del acto administrativo.

Ha afirmado esa corporación que el vicio de nulidad por expedición irregular del acto se

configura por la demostración de irregularidades sustanciales ocurridas en el procedimiento

de expedición del acto acusado, vale decir, el que se presenta cuando el acto se expide

omitiendo las formalidades y trámites determinantes o sustanciales. Así las cosas, se puede

señalar que si bien el acto administrativo que fusiono 2 cargos del DASCD fue emitido por

autoridad competente, es nulo por ausencia de un requisito establecido por la propia Ley, a

14

saber la firma del director del DASCD. Lo anterior tal y como lo manda la Constitución

Política en el artículo 115 inciso 2.

Con relación al siguiente punto, es decir si la acción de nulidad y restablecimiento del

derecho procede frente a un acto de carácter general, es necesario remitirnos nuevamente a

la jurisprudencia del Consejo de Estado y entender dos aspectos, el primero determinar si el

acto jurídico objeto de impugnación es un acto general o es un acto especifico y concreto.

Y por otro lado, analizar frente a qué tipo de actos administrativos procede la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho.

El Consejo de Estado ha señalado que “para determinar si el acto impugnado es creador de

una situación jurídica general, abstracta o impersonal, o si es creador de situaciones

jurídicas individuales, subjetivas o concretas deben examinarse los efectos que él estaba

destinado a producir” (…)9. En el caso sub examine se puede observar que el acto

administrativo proferido por el Presidente de la república que ordeno la fusión de dos

dependencias del DASCD es de carácter general y abstracto.

La Jurisprudencia del Consejo de Estado ha establecido que por regla general la acción de

Nulidad y Restablecimiento del derecho sólo procede contra actos de carácter individual o

subjetivo. Pero dicha corporación desde hace varias décadas empezó a pronunciarse en otro

sentido, al señalar que “de acuerdo con la Jurisprudencia de la Corporación, lo que

determina la naturaleza de la acción son el móvil y los fines perseguidos por el accionante,

por lo cual la acción de nulidad y restablecimiento del derecho prevista en el artículo 85 del

Código Contencioso Administrativo, procede no solo contra actos de carácter particular y

concreto, sino contra los actos de carácter general e impersonal, cuando éstos afectan

directamente situaciones consolidadas de orden individual”10.

���������������������������������������� �������������������9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 8 de Junio de 1993, Expediente 5363. Magistrada Ponente: Dolly Pedraza de Arenas. 10 Ibíd.

15

Igualmente en sentencia más reciente el Consejo de Estado deja ver que efectivamente se

puede pedir la nulidad y restablecimiento del derecho sobre actos de carácter general “Por

ello, cuando se reclaman perjuicios derivados de la aplicación administrativa de una norma

general a una situación concreta, la acción conducente es la de nulidad y restablecimiento

del derecho si la aplicación se hizo mediante un acto administrativo”11

Aun cuando existe una posición jurisprudencial en el sentido antes citado que se mantiene

hasta la actualidad, hay que remitirnos a una sentencia del Consejo de Estado del año 97

donde a su juicio, la única acción procedente frente a actos de carácter general es la de

Nulidad simple. En sus consideraciones12 además de señalar que la acción procedente era la

de Nulidad simple, afirmó “que los actos administrativos de carácter general y abstracto

sólo pueden demandarse en acción pública de nulidad. Y añadió, los mismos no pueden

impugnarse en acción de restablecimiento, porque de ser así el acto que produce la lesión

tendría que ser de carácter individual o concreto”13.

Si bien existe esta sentencia que afirma que la única acción procedente para demandar la

nulidad de actos administrativos de carácter general, es la acción de nulidad simple, es

necesario tener en cuenta la posición mayoritaria o la que ha venido manteniendo el

Consejo de Estado en su jurisprudencia, en el sentido que la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho consagrada en el artículo 85 del C.C.A también procede

contra los actos de carácter general e impersonal, cuando éstos afectan directamente

situaciones consolidadas de orden individual.

El Consejo de Estado en su jurisprudencia ha abandonado el aspecto meramente objetivo

referido a la naturaleza del acto para dar paso a la teoría de “los motivos y finalidades”, en

���������������������������������������� �������������������11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. 29 de Abril de 2010. Magistrado Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pineta. 12 En esta sentencia los demandantes interpusieron acción de reparación directa por los daños sufridos al no haber aumentado las tarifas para el servicio de transporte público tal como lo ordenan los decreto 149 de 1976 y 588 de 1978. 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 17 de julio de 1992, Expediente 7028. Magistrado Ponente: Carlos Betancur Jaramillo

16

sentencia de esta corporación que trae a colación otra sentencia, con ponencia de Carlos

Gustavo Arrieta Alandete señaló que:

“No es la generalidad del acto administrativo impugnado lo que determina si una acción es

de nulidad o es de plena jurisdicción (o de restablecimiento del derecho). Lo que determina

la naturaleza de la acción son los fines del actor. Si éste busca exclusivamente la protección

del ordenamiento jurídico violado cabrá hablarse, con propiedad, de un contencioso popular

de anulación. Si al solicitar la nulidad del acto administrativo, en forma automática se

produce el restablecimiento del derecho habrá de entenderse que el actor ha impetrado una

acción de restablecimiento aunque califique su demanda de cualquier otra manera”14.

De modo que actualmente es procedente impetrar la acción de Nulidad y Restablecimiento

del derecho frente a un acto de carácter general y abstracto, siempre que se cumpla con las

exigencias que el Consejo de Estado ha señalado.

“Al respecto esta Corporación ha expresado que es procedente impetrar la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos de carácter general,

siempre que se cumplan una serie de condiciones. La sentencia del 4 de marzo de 2003

recoge la citada posición jurisprudencial (…). En el anterior sentido, la Corporación ha

admitido de manera excepcional la procedencia de la acción de nulidad y restablecimiento

del derecho contra un acto administrativo de carácter general, pero para que ello ocurra se

requiere que de la aplicación directa de tales actos se deduzca o infiera la eventual lesión de

un derecho subjetivo amparado por el ordenamiento jurídico (…)”15 .

���������������������������������������� �������������������14 Jurisprudencia contenida en la sentencia del Consejo de Estado. Sala Plena, 4 de marzo de 2003 dentro del expediente radicada con el número IJ-5683, Consejero Ponente Dr. Manuel Santiago Urueta Ayola. 15 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. 29 de Abril de 2010. Magistrado Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pineta

17

Con lo anterior esa Corporación deja claro que el restablecimiento está supeditado a que el

derecho subjetivo del interesado exista, porque si no existe, mal puede restablecérsele en

algo que nunca ha estado en el patrimonio jurídico de esa persona.

Remitiéndonos al caso concreto para dar solución al problema jurídico planteado a la luz de

los argumentos del Consejo de Estado, hay que señalar que la intención del gobierno al

fusionar los dos cargos del DASCD no es otra que lograr una debida y eficaz prestación del

servicio, ya que los temas que allí se trataban o desarrollaban no ameritaban dos cargos

directivos, y como se mencionó en otra oportunidad dicho acto administrativo no tenía otro

carácter que el de general e impersonal.

Lo anterior, teniendo en cuenta que por medio de este decreto el Presidente ordena al

director del DASCD que profiera una resolución donde se señale como va a ser el régimen

de transición y la indemnización a que haya lugar por los efectos que dicha fusión del

cargo pudieran generar sobre funcionarios como la señora Edilma Gutiérrez. Es decir que el

segundo acto administrativo si es de carácter particular por cuanto está regulando una

situación concreta que si bien se ha visto afectada mediante una acto de carácter general, el

mismo ordena su indemnización y como la actora no se pronuncio sobre el acto de carácter

particular por medio de los recursos establecidos para ello, como el recurso de reposición,

sino que estuvo de acuerdo con lo allí estipulado, no podía demandar en acción de nulidad

y restablecimiento del derecho el acto administrativo de carácter general, por cuanto la

Jurisprudencia del Consejo de Estado ha sido clara en señalar que únicamente se puede

demandar mediante acción de nulidad y restablecimiento del derecho, aquellos actos de

carácter general que afectan directamente situaciones consolidadas de orden individual, lo

que no ocurre mediante el decreto proferido por el presidente. Aceptar que esta acción es

procedente conllevaría una doble indemnización, por cuanto el acto administrativo

proferido por el director del DASCD contiene no solo el régimen de transición sino la

indemnización a la que hay lugar.

18

De modo que la acción procedente es la de simple nulidad porque el acto administrativo

proferido por el Presidente adolece de nulidad por no contener la firma del director del

DASCD tal y como lo manda la norma superior.

Se observa que La respuesta 1 y 2 más que plantear diferentes soluciones a los problemas

jurídicos ayudan a complementar una y otra posición. En el caso en cuestión vemos que

tanto la norma y la doctrina como la jurisprudencia del Consejo de Estado llevan a una

misma solución.

CASO 2

Conciliación como requisito de procedibilidad para iniciar la acción del artículo 85

C.C.A, Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

Mario, Lina y Juan con un alto instinto para los negocios deciden invertir y abrir una

licorería y cigarrería en el norte de la ciudad de Bogotá. Con ganas de poner a funcionar

rápidamente su negocio adelantan y tramitan todo lo referente a la sociedad, el nombre, el

representante legal etc. y lo hacen el día 25 de Marzo a través de la Cámara de Comercio

como lo manda la Ley.

Dado que todos son administradores y están empezando en el negocio no han prestaron

mucha atención a la reglamentación y en varias ocasiones la policía ha tenido que intervenir

porque el local no cumple con todas las normas de salubridad y seguridad.

En Noviembre del mismo año se produce la clausura del establecimiento de comercio por

un acto administrativo de la Alcaldía local de Usaquén. La sociedad MALIJ, interpuso la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 85 del C.C.A.,

tendiente a obtener la declaratoria de nulidad y el resarcimiento de los daños producto de

las Resolución 176 de 10 de Noviembre de 2009, por la cual se impuso la sanción de cierre

definitivo del establecimiento de comercio, y la resolución 1285 de 28 de Mayo de 2010,

19

por el cual se resuelve el recurso de apelación. A juicio de los peticionarios, la Alcaldía

local de Usaquén no tiene competencia porque el establecimiento está ubicado dentro de la

localidad de Chapinero.

El Tribunal de Cundinamarca debe decidir si admite o no la demanda teniendo en cuenta

los siguientes problemas jurídicos ¿Se debe agotar la conciliación entre las partes para

interponer la acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho? ¿La imposición de

sanciones es materia conciliable?

Respuesta 1

Para responder las preguntas en cuestión es necesario hacer una breve mención al método

de conciliación, los orígenes en la Ley administrativa y de acuerdo a esta última cuando se

entiende que se debe agotar este requisito.

La conciliación es un método alternativo de solución de conflictos, de acuerdo al artículo

64 de la ley 446/98 es “un mecanismo de resolución de conflictos a través del cual, dos o

más personas gestionan por sí mismas la solución de sus diferencias, con la ayuda de un

tercero, neutral y calificado, denominado conciliador.16”

La conciliación en Colombia se remonta al año de 1948 bajo los decretos 2158 y 4133 este

último contiene el Código Procesal del Trabajo. A partir del año 1991 entra la conciliación

a hacer parte de las instituciones jurídicas, es así como en el artículo 116 de la Constitución

expresamente señala “Los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función

de administrar justicia en la condición de conciliadores o en la de árbitros habilitados por

las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la

ley”

���������������������������������������� �������������������16 LEY 446 de 1998. Por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia.

20

Con la expedición de la Ley 23 de 1991, modificada por la Ley 446 de 1998 y desarrollada

por la Ley 640 de 2001 se extendió la conciliación al Derecho Administrativo. La Ley 446

de 1998 establece en su artículo 70, que “el artículo 59 de la Ley 23 de 1991 quedará así:

“Artículo 59. Podrán conciliar, total o parcialmente, en las etapas prejudicial o judicial, las

personas jurídicas de derecho público, a través sus representantes legales o por conducto de

apoderado, sobre conflictos de carácter particular y contenido económico de que conozca o

pueda conocer la jurisdicción de lo contencioso administrativo a través las opciones

previstas en los artículos 85 y 87 del Código Contencioso Administrativo. Parágrafo 1º, en

los procesos ejecutivos de que trata el artículo 75 de la Ley 80 de 1993, la conciliación

procederá siempre que en ellos se hayan propuesto excepciones de mérito. Parágrafo 2º. No

puede haber conciliación en los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario”.

(Subrayado fuera de texto)

En dicha ley, se previó que la conciliación en asuntos contenciosos administrativos no

constituía un requisito de procedibilidad de la acción. “Insiste la Sala en que en ese

momento, la conciliación en las acciones contenciosas era posible de forma judicial o

prejudicial, pero en ningún momento, constituía un requisito de procedibilidad de la

acción”17.

Fue a partir de la entrada en vigencia del artículo 37 de la Ley 640 de 2001, que se dispuso

la conciliación como requisito de procedibilidad en algunas acciones previstas en el Código

Contencioso Administrativo, allí se estableció:

“ARTÍCULO 37. Requisito de procedibilidad en asuntos de lo contencioso administrativo.

Antes de incoar cualquiera de las acciones previstas en los artículos 86 y 87 del Código

Contencioso Administrativo, las partes, individual o conjuntamente, deberán formular

solicitud de conciliación extrajudicial, si el asunto de que se trate es conciliable. La

���������������������������������������� �������������������17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera. 25 de marzo 2010, Expediente No 2009-0024. Consejero Ponente: Dr. Mario Antonio Velilla Moreno.

21

solicitud se acompañará de la copia de la petición de conciliación enviada a la entidad o al

particular, según el caso, y de las pruebas que fundamenten las pretensiones”. (subrayado

fuera del Texto)

Así las cosas, se puede observar que la Ley en ese momento solo exigió la conciliación

como requisito de procedibilidad para las acciones de reparación directa y de controversias

contractuales. (Art. 86 y 87 del C.C.A.).

Con la expedición de la Ley 1285 de Enero de 2009, artículo 13, se estableció la

conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad en la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, para los asuntos que sean conciliables.

“ARTÍCULO 13. Apruébese como artículo nuevo de la Ley 270 de 1996 el siguiente:

“Artículo 42A. Conciliación judicial y extrajudicial en materia contencioso administrativa.

A partir de la vigencia de esta ley, cuando los asuntos sean conciliables, siempre constituirá

requisito de procedibilidad de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código

Contencioso Administrativo o en las normas que lo sustituyan”.

Para responder al primer problema jurídico y de acuerdo con lo expuesto, se afirma que a

partir de la ley 1285 de 2009 toda vez que el interesado intente iniciar la acción de Nulidad

y Restablecimiento del derecho, articulo 85 C.C.A, debe agotar la conciliación como

requisito de procedibilidad, siempre y cuando el asunto sea conciliable. Así las cosas y en

el caso concreto es menester resolver el segundo problema jurídico para saber si la sociedad

MALIJ teniendo en cuenta el asunto, una sanción, debió surtir primero una conciliación.

Remitiéndonos a la normatividad y de acuerdo con la Ley 1285 del 22 de enero de 2009,

que reformó la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia, y de

conformidad con el artículo 2 del Decreto 1716 del 14 de mayo de 2009, los asuntos

susceptibles de conciliación son:

22

"ARTICULO 2. Asuntos Susceptibles de Conciliación Extrajudicial en Materia

Contenciosa Administrativa: Podrán conciliar, total o parcialmente, las entidades públicas y

las personas privadas que desempeñan funciones propias de los distintos órganos del

Estado, por conducto de apoderado, sobre los conflictos de carácter particular y contenido

económico de los cuales pueda conocer la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo a

través de las acciones previstas en los artículos 85, 86 y 87 del Código Contencioso

Administrativo o en las normas que los sustituyan”.

Es decir que para esta ley los asuntos conciliables, al igual que los estipulaba la Ley 446 de

1998, son todos aquellos de carácter particular y de contenido económico. No obstante, esta

norma también precisa cuales asuntos no son susceptibles de conciliación.

“PARAGRAFO 1º. No son susceptibles de conciliación extrajudicial en asuntos de lo

contencioso administrativo:

- Los asuntos que versen sobre conflictos de carácter tributario.

- Los asuntos que deban tramitarse mediante proceso ejecutivo de que trata el artículo 75 de

la Ley 80 de 1993

- Los asuntos en los cuales la correspondiente acción haya caducado”.

Adicionalmente para la acción de Nulidad y Restablecimiento, la norma consagra un

requisito especial: PARAGRAFO 3º. Cuando la acción que eventualmente se llegare a

interponer fuere la de nulidad y restablecimiento de derecho, la conciliación extrajudicial

sólo tendrá lugar cuando no procedan recursos en vía gubernativa o cuando ésta estuviere

debidamente agotada, lo cual deberá acreditarse, en legal forma, ante el conciliador."18 Es

decir que primero se debe agotarse la vía Gubernativa (siempre que procedan los recursos)

y después si acudir a la conciliación extrajudicial.

���������������������������������������� �������������������18 DECRETO 1716 del 14 de mayo de 2009. Véase Ministerio del Interior y de Justicia. Programa Nacional de Conciliación. Enlace electrónico extraído el 24 de Septiembre de 2010; [http://www.conciliacion.gov.co/paginas_detalle.aspx?idp=10]

23

Con relación al tema de la conciliación como requisito de procedibilidad ha señalado el

Consejo de Estado que “puede acudirse directamente a la jurisdicción cuando bajo la

gravedad del juramento, que se entiende prestado con la presentación de la demanda, se

manifieste que se ignora el domicilio, el lugar de habitación y el lugar de trabajo del

demandado o que éste se encuentra ausente y no se conoce su paradero”19. Y añade que

“los asuntos conciliables en las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, están

entonces, guiados por la disposición que tenga la persona del bien jurídico, presuntamente

afectado por el acto administrativo, es decir, al tenor de la Ley 446 de 1998, en los que sean

susceptibles de transacción, desistimiento y aquellos que expresamente determine la ley”20.

Se puede concluir que los actos administrativos de los cuales la sociedad Malij pretende su

Nulidad y un eventual restablecimiento si son de carácter conciliable. Primero porque son

de contenido particular y segundo porque de las pretensiones se observa que se busca un

restablecimiento económico al solicitar a las entidades demandadas pagar los perjuicios

materiales causados a la sociedad, por lo tanto el Tribunal de Cundinamarca debe exigir el

cumplimiento de la conciliación como requisito para admitir la demanda, siempre y cuando

no haya caducado la acción y se haya agotado la vía gubernativa.

Finalmente hay que señalar que como el tema es especifico pero sobre todo muy actual, es

poca la referencia que se puede hacer a la doctrina quien se ha centrado en señalar que es la

conciliación y cuales materias son susceptibles de conciliarse pero nada dice sobre la

conciliación como requisito de procedibilidad para instaurar la acción de nulidad y

restablecimiento. Es por eso que la fuente que se utilizó para responder a este problema

jurídico fue la Ley y la jurisprudencia del Consejo de Estado.

���������������������������������������� �������������������19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera. de marzo de 2010Expediente No 2009-00241. 25; Consejero Ponente: Dr. Mario Antonio Velilla Moreno 20 Ibíd.

24

Respuesta 2

Teniendo en cuenta lo señalado en la respuesta No 1, sobre el poco desarrollo doctrinal que

ha tenido el tema de la conciliación como requisito de procedibilidad en las acciones

contencioso administrativas a continuación se desarrollara el tema de la conciliación en

materia administrativa. Adicionalmente se miraran las soluciones (o acciones) que

procederían de haber acuerdo favorable en la conciliación.

El decreto 1818 de 1998, establece lo relativo a este tipo de conciliaciones en materia

administrativa, y señala el inicio 3 del artículo 62 del citado decreto que “dentro de los 10

días siguiente al recibo de la solicitud, el agente del ministerio público de encontrarla

procedente citara a los interesados para que dentro de los 20 días siguientes a la fecha de la

citación concurran a la citación”.

El peticionario puede llevar a la conciliación todas las pruebas necesarias que demuestren

que hay lugar a las pretensiones, en este caso la nulidad y restablecimiento del derecho

vulnerado. De acuerdo con el Consejo de Estado es tan importante el tema probatorio en

los acuerdo conciliatorios en materia contencioso administrativo porque “En tratándose de

estas conciliaciones deberá tener un soporte probatorio suficiente para respaldar las

pretensiones económicas, de lo contrario el juez estará en la obligación de improbarlos [El

acuerdo conciliatorio]”21

El trámite de conciliación prejudicial contencioso administrativo se adelanta ante la

procuraduría. En caso de llegarse a un acuerdo conciliatorio el procurador deberá enviar el

acta y la solicitud de conciliación junto con las pruebas y anexos al Tribunal Contencioso

���������������������������������������� �������������������21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 2 de Noviembre de 2000. Expediente 17674. Magistrado Ponente : Alier Eduardo Hernández Enríquez

25

Administrativo para que una vez sometido a reparto, la sala de decisión se pronuncie sobre

la homologación de esta22.

Como mecanismo alternativo de solución de conflictos, las partes pueden llegar a un

acuerdo para evitar tener que acudir a la vía del proceso contencioso. En todo caso y como

se menciono anteriormente la parte solicitante deberá adjuntar todas las pruebas necesarias

para respaldar las pretensiones económicas, en este caso las que prueben que el acto

administrativo es ilegal y debe anularse. Las causales de anulación del acto de acuerdo a la

doctrina son las contenidas en el articulo 84 C.C.A y siguen las orientaciones de la doctrina

y la jurisprudencia nacional e internacional.23 Dichas cúsales son: La violación de la ley, la

incompetencia del funcionario, la expedición irregular del acto, la desviación de poder y la

falsa motivación.

Para efectos del presente caso nos limitaremos a las dos primeras causales puesto que estas

configuran la ilegalidad del acto expedido por la administración –alcalde de Usaquén.

En cuanto a la violación de la ley “esta se da cuando: a) hay una contradicción manifiesta

con el texto de la Ley. b) desconocimiento por parte de la autoridad administrativa de su

propia competencia c) interpretación errónea de la ley por parte del funcionario que dictó el

acto. d) Establecimiento por el acto de condiciones adicionales a las previstas en la ley para

la obtención de autorizaciones. (…) Así pues la incompetencia del funcionario también

entraña violación a la ley, entendiendo para este caso todas las normas que definen

funciones a los órganos públicos”24

Dentro de la causal de incompetencia del funcionario se dan diferentes clases de

incompetencia: La territorial, que es la que en este caso aplicaría para declarar la nulidad el

���������������������������������������� �������������������22 SANTOS MELO, Juan Carlos. Conciliación Contenciosa Administrativa. Bogotá; 2001. Tesis de Grado. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias Jurídicas. 23 Véase YOUNES. Op. Cit 24 Ibíd. p. 183, 184.

26

acto en comento, “ocurre cuando el funcionario público expide el acto administrativo fuera

del ámbito geográfico dentro del cual puede discurrió su actividad.(…) La cronológica,

ocurre cuando el funcionario actúa desconociendo el plazo que le ha fijado la ley para su

actuación. (…) La material, se da cuando una autoridad ejecutiva expide un acto sobre cuyo

contenido le asiste competencia”25

De acuerdo a lo anterior se observa que en el caso en cuestión se configuró la

incompetencia del funcionario y de acuerdo a la doctrina citada esta también entraña en

violación a la ley.

Habiendo demostrado la ilegalidad del acto, se tiene que de llegarse a un acuerdo dentro de

la conciliación la administración puede optar por la revocatoria directa.

“Según la jurisprudencia la revocatoria directa, es un recurso extraordinario por medio del

cual la administración revisa su propio acto, de manera oficiosa o a petición del interesado,

tal connotación obedece a que éste no se presenta en desarrollo del procedimiento

administrativo, sino que obedece a reglas jurídicas diferentes”26

Por otro lado, pero bajo la misma línea argumentativa la doctrina señala que “Esta es una

modalidad de desaparición de un acto administrativo, mediante la cual la administración

decide eliminar expresamente un acto anterior. Esta institución se encuadra dentro del

contexto del derecho administrativo como una forma de autocontrol, porque provienen de

ella misma y es fruto del examen que la administración realiza sobre sus propias

decisiones”27.

En cuanto a la revocatoria de un acto administrativo “se requiere seguir los procedimientos

señalados en el artículo 73 C.C.A, donde se indica que, cuando un acto administrativo haya

���������������������������������������� �������������������25 Ibíd. p. 185 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosa Administrativa, Sección Cuarta, 24 de abril de dos mil ocho 2008. Expediente 15998. Consejera Ponente : María Inés Ortiz Barbosa 27 YOUNES. Curso de Derecho Administrativo. Op., cit., p. 178

27

creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido

un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el consentimiento expreso y

escrito del respectivo titular; Pero habrá lugar a la revocación de esos actos, cuando

resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan las causales previstas

en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales”28.

Las causales de las que habla el artículo 69 C.C.A señala que ésta procede cuando se

configure: a) Que el acto se halle en manifiesta oposición a la Constitución Política o a la

ley; b) Que el acto no esté conforme con el interés público o social, o atente contra él; y c)

Que el acto cause agravio injustificado a una persona.

En ese modo la administración –Alcaldía de Usaquén- puede revocar su propio acto, puesto

que de acuerdo al artículo 69, no solo se halla en oposición a la constitución, sino que

además, está causando un agravio a la sociedad MALIJ. Igualmente esto evitaría un

desgaste mayor, de acudir al contencioso y ocupar en forma inoficiosa el aparato judicial.

Caso 3

NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

La doctora Angélica, residente de segundo año de pediatría en Hospital San José sale

normalmente de su apartamento a las 5: 10 am para poder estar a tiempo en el hospital y

recibir turno antes de las 6 am. Un día no alcanzó a levantarse temprano para llegar a una

cirugía a las 5:30 am, ella creía que si manejaba un poco más rápido podía llegar a tiempo

al hospital antes de que comenzara la medida.

Lo cierto es que a causa de un choque de un bus se quedó atrapada en un trancón en la NQS

un policía de tránsito la detiene y le hace un comparendo por pico y placa. El comparendo

���������������������������������������� �������������������28AYALA CALDAS, Jorge Enrique. Aplicación del derecho administrativo en Colombia: su proyección para el presente milenio. Bogotá: Ediciones doctrina y ley. 2002. p. 128.

28

de la doctora es de $ 257.500 el cual tiene un descuento del 50% si se paga dentro de los 5

días siguientes y se hace un curso, por lo que atendiendo a esto ella lo paga el mismo día.

En el segundo semestre, el cambio de días en el pico y placa ha tenido desorientada a la

doctora. Ahora los días en que no puede sacar el carro son los lunes y los jueves a lo cual

no se acostumbra.

El primer lunes de octubre hay cambio de rotación en su residencia de ginecología y a la

Doctora le toca estar en el Hospital Infantil “Milagrito”, que le queda más cerca a su casa.

Ese lunes, la doctora teniendo en cuenta su cambió de rotación sale de su casa a las 5:45

a.m en su carro cuando la detiene nuevamente un policía de tránsito a las 6:02 y luego de

pedirle todos sus papeles, decide ponerle un comparendo por pico y placa, aunque le

perdona la sanción de inmovilización del carro, debido a que no estaba en disposición de

esperar la grúa pues ese día había trabajado 2 horas más de lo normal, y se encontraba muy

cansado, porque le estaba haciendo el favor a julio su compañero de turno quien llegaría a

las después de las 6. La Doctora Angélica aunque indignada por la multa le agradece por

haberle dejado el carro.

Al otro día la doctora va a la secretaria de movilidad a pagar el comparendo para

aprovechar el descuento del 50%. Pero cuando está en la caja el cajero le indica que el valor

a pagar no son $128.800, sino $828. 800, es decir $700.000 más de lo que había pagado por

el comparendo anterior. Muy sorprendida, habla con uno de los abogados de movilidad

para que le explique la diferencia en el valor.

El abogado Camilo le explica que la tarifa del comparendo por pico y placa sigue siendo la

misma, $128.800, y le explica que el error de su comparendo radica en que el policía de

tránsito llenó mal el parte y señaló que la infracción que se le estaba poniendo era por el

SOAT vencido.

Debido al alto costo del comparendo Angélica decide impugnar el comparendo, por lo cual

se llevó a cabo una audiencia a la que compareció el policía que la multó y reconoció que

29

ese día se pudo haber equivocad debido al cansancio, pues aunque el ya no debería estar de

turno le estaba haciendo un favor a su compañero. No obstante el fallo fue desfavorable a

Angélica y en el acto administrativo el agente encargado de la audiencia confirmó el valor

por $ 828.800 por no encontrar probado que el parte fuera por pico y placa y no por SOAT

vencido y ordeno el pago dentro de 3 días siguientes so pena de pagar el doble. En estrado

interpone recurso de reposición y en subsidio apelación resultando los dos desfavorables

para ella.

Desconcertada e inconforme con el fallo, paga la sanción dentro de los 3 días siguientes y

acude a usted para que le indique que puede hacer para que le sea devuelto el excedente de

lo que pagó.

Problema Jurídico.

¿Debe la doctora Angélica asumir la equivocación de la administración, y perder el valor

por $700.000 que pagó por un comparendo que le fue impartido por una razón equivocada?

¿Cuál es la acción que se debe iniciar para recuperar la diferencia del valor pagado?

Respuesta 1

La Constitución política de 1991 en su preámbulo señala “ con el fin de fortalecer la unidad

de la Nación y asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la

igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y

participativo que garantice un orden político, económico y social justo, y comprometido a

impulsar la integración de la comunidad latinoamericana (…)” seguido, el artículo 2

contempla como fines esenciales del Estado: “servir a la comunidad, promover la

prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes

consagrados en la Constitución; facilitar la participación de todos en las decisiones que los

afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación; defender la

independencia nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica

y la vigencia de un orden justo (…)”

30

Queda claro como para el Estado Colombiano es fundamental el desarrollo de los derechos

dentro de un marco jurídico democrático y la garantía efectiva de los derechos de la

sociedad como un fin a alcanzar.

En concordancia con lo anterior, la misma Constitución reconoce que el Estado a pesar de

tener la obligación de garantizar y velar por los derechos de la nación, en su proceso de

hacerlo, puede incurrir en daños o puede hacerlo de forma errada, es por eso que el artículo

90 establece que “el Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le

sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. En el

evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que

haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo,

aquél deberá repetir contra éste”.

En razón de lo anterior existen acciones por las cuales el ciudadano puede exigir al Estado

la garantía de sus derechos, como lo es la acción de tutela, o las acciones de grupo o

populares. De todas formas, adicional a éstas también hay otras acciones que están

encaminadas a propugnar por la integridad del orden jurídico y por la protección de los

derechos individuales o de grupo por las acciones u omisiones del Estado29. En estas

encontramos la reparación directa, la acción de nulidad y la acción de nulidad y

restablecimiento entre otras.

La acción de nulidad simple como lo establece el artículo 84 del CCA, y como lo explica

Mariela Vega, es el mecanismo que sirve para controlar el comportamiento de quienes

ejercen la función administrativa por medio de actos. Con esta acción “Toda persona podrá

solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos

administrativos. Procederá no sólo cuando los actos administrativos infrinjan las normas

en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos por funcionarios u

organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de

���������������������������������������� �������������������29 Constitución Política de 1991. Art. 89

31

audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones

propias del funcionario o corporación que los profirió. También puede pedirse que se

declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro.”30

Por otro tenemos la acción de nulidad y restablecimiento, que según el artículo 85 es la

acción a ser empleada por cualquier persona “que se crea lesionada en un derecho

amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto

administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare

el daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una Obligación fiscal,

o de otra clase, o la devolución de lo que pagó indebidamente.”

Tal como lo explica la doctrina31 esta acción tiene por objeto la protección de derechos

subjetivos que son desconocidos por un acto administrativo, y no por un hecho, un

contrato, una operación, una ocupación u omisión de la administración.

Así las cosas, la persona que interponga esta acción a razón de que considera que sus

derechos han sido vulnerado debe exponer no solo las razones de incongruencia entre el

acto administrativo y el ordenamiento jurídico, sino también la forma como su derecho

resulta vulnerado por el desconocimiento del principio de legalidad, para que como

consecuencia de esto se pueda producir el restablecimiento que corresponda.32

Ahora bien, la diferencia entre la acción de nulidad simple y la acción de nulidad y

restablecimiento es que la primera no tiene un termino de caducidad y puede ser interpuesta

por cualquier persona, de forma directa sin necesidad de que medie abogado, mientras que

la segunda si debe ser presentada por intermedio de apoderado y el periodo de caducidad es

���������������������������������������� �������������������30 Véase VEGA DE HERRERA, Mariela. Manual de Procedimiento Contencioso Administrativo: Editorial Leyer. Bogotá, 1999. y CODIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Bogotá: Editorial Leyer. 31 SANTOFIMIO, Op. Cit., 32 Ibíd.; De acuerdo con lo anterior el autor señala que en la práctica se combinan pretensiones declarativas, como condenatorias, siendo las primeras respecto al juicio de legalidad, las segundas en lo correspondiente al restablecimiento del derecho

32

de 4 meses calendario. Aunque la diferencia principal entre esas acciones, es la finalidad

que cada una de ella tiene, tal como lo explica Mariela Vega de Herrera, la acción de

nulidad simple no persigue intereses puramente individuales, por lo que aquél que

interponga esta acción busca mantener el imperio de la legalidad, en cambio la acción de

nulidad y restablecimiento de derecho “es el mecanismo idóneo para toda persona que

aspire a la recuperación o restablecimiento de sus derechos, cuando ellos han sufrido un

menoscabo por una acto administrativo” 33.

Teniendo en cuenta lo anterior y el caso que se estudia, observamos que el fallo que se

emitió en virtud del comparendo es un acto administrativo que contiene una orden34 que

debía acatar la doctora, la cual debía ser pagar la sanción por transitar el día en que tenía

pico y placa, pero. Sin embargo en el caso específico, ese acto contiene un error que le

genera a la doctora un detrimento patrimonial. Aquí no se discute si Angélica debía o no

merecer una sanción, pues de acuerdo al artículo 4 del decreto 033 de 200935 que se remite

al artículo 131 de la Ley 769 de 2010, las infracciones que asumirán las personas por

contravirar las normas de tránsito enumeradas en ese literal serán sancionados con la

imposición de multas equivalentes a quince (15) salarios mínimos legales diarios vigentes

(SMLDV) el conductor y/o propietario de un vehículo automotor. Con base en esto, una

persona será acreedora de una sanción de $257.500 al año 2010 por transitar en pico y

placa. Así las cosas lo que se discute en el caso de la doctora Angélica es que existió un

error del policía de tránsito, que no fue tenido en cuenta por la administración y a causa de

eso ella debió pagar una suma superior a la real de lo que equivale la sanción.

���������������������������������������� �������������������33 VEGA DE HERRERA. Op. Cit 34 Así se ha entendido como acto administrativo “toda manifestación unilateral de voluntad por parte de quienes ejercen funciones administrativas, sean órganos públicos del Estado o simples particulares tendiente a la producción de efectos jurídicos. Es decir, con la capacidad suficiente para alterar el mundo jurídico. Si la manifestación de voluntad no decide, no es un acto administrativo” CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION TERCERA. Radicación número: 11001-03-26-000-2001-00062-01(21845). Bogotá D.C., veinte (20) de febrero de dos mil ocho (2008). M.P: MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR”

35 LEY de 2010. Artículo 4°.- A partir del 16 de febrero de 2009, el incumplimiento a la medida ordenada por el presente Decreto será sancionado por las autoridades de tránsito, por infracción al literal c) del artículo 131 de la Ley 769 de 2002, Código Nacional de Tránsito, observando el procedimiento allí previsto

33

Es decir, que aunque la doctora Angélica si es responsable de pagar los $128.80036 que vale

el comparendo, no tiene por qué cargar con la obligación de pagar los $700.000 de más que

le cobraron por el error en qué incurrió el policía. Por derecho, ella no tiene por qué

empobrecerse sin justa causa y enriquecer a la administración sin justa razón.

Así pues, de la mano de las herramientas que otorga la Constitución y la ley la doctora

puede exigir que se le restituya el rublo que pagó de más, ejerciendo la acción de nulidad y

restablecimiento. Como lo explicaron los autores, por medio de esta acción es que se puede

solicitar que un acto de la administración sea declarado nulo, en virtud de haber

desconocido un error de la administración y fundarse en hechos no ajustados a la realidad,

es decir esgrimiendo argumentos injustificados. Todo esto degenera en un perjuicio

económico a una persona, y sólo con esta acción se logra que con esa declaratoria el acto

pierda validez y se reconozca al mismo tiempo que el perjuicio causado debe ser resarcido

por el Estado, retribuyendo el derecho que se había vulnerado.

Así las cosas, lo que se pretende con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es

que se declare que hubo un error de la administración por un policía que no estaba de turno,

pero que no obstante expidió el comparendo y que esto quedo expuesto en la audiencia sin

embargo, no fue tenido en cuenta por el agente de la secretaria de transito quien expidió el

acto administrativo argumentando únicamente, que no había suficiente fuerza probatoria

que demostrara que el comparendo debía ser por pico y placa y no por Soat vencido, lo cual

no se ajusta a la realidad y a lo señalado por el policía el día de la audiencia.

Retomando el tema de la acción procedente, su naturaleza y características, la doctrina

señala que la diferencia principal entre la nulidad simple y la de restablecimiento del

derecho , es la finalidad que cada una de ella tiene, tal como lo explica Mariela Vega de

Herrera, la acción de nulidad simple no persigue intereses puramente individuales, por lo

que aquél que interponga esta acción busca mantener el imperio de la legalidad, en cambio

���������������������������������������� �������������������36 LEY 1383 de 2010, artículo 24. Reducción de la Multa. Una vez surtida la orden de comparendo, si el inculpado acepta la comisión de la infracción, podrá sin necesidad de otra actuación administrativa, cancelar el cincuenta por ciento (50%) del valor de la multa dentro de los cinco días siguientes a la orden de comparendo

34

la acción de nulidad y restablecimiento de derecho es el mecanismo idóneo para toda

persona que aspire a la recuperación o restablecimiento de sus derechos, cuando ellos han

sufrido un menoscabo por una acto administrativo.37

Teniendo en cuenta lo anterior y en relación al caso que se estudia, observamos que el acto

administrativo contiene una orden que debe acatar la doctora Angélica, la cual es pagar una

sanción impuesta por una autoridad de policía. Sin embargo en el caso específico, ese acto

es producto de un que le genera a la doctora un detrimento patrimonial. Aquí no se discute

si la doctora Angélica debía o no recibir esta sanción, ya que es cierto que cuando uno

infringe una norma de transito da lugar a que se le impongan comparendos, pues de acuerdo

al artículo 4 del decreto 033 de 200938 que se remite al artículo 131 de la Ley 769 de 2010,

“las infracciones que asumirán las personas por contravirar las normas de tránsito

enumeradas en ese literal serán sancionados con la imposición de multas equivalentes a

quince (15) salarios mínimos legales diarios vigentes (SMLDV) el conductor y/o

propietario de un vehículo automotor”. Con base en esto, una persona que sale en pico y

placa será acreedora de una sanción de $257.500 al año 2010. Así las cosas lo que se

discute en el caso de la doctora Angélica es que por un error del policía de tránsito, ella

debe pagar una suma superior a la real de lo que equivale la sanción.

Es decir, que aunque la doctora Angélica si es responsable de pagar los $128.80039 que vale

el comparendo, no tiene por qué cargar con la obligación de pagar un mayor valor, a saber,

los $700.000 de más que le cobraron por el error en qué incurrió el policía. Por derecho,

ella no tiene por qué empobrecerse sin justa causa y enriquecer a la administración.

���������������������������������������� �������������������37 Ibíd. 38 LEY de 2010. Artículo 4°.- A partir del 16 de febrero de 2009, el incumplimiento a la medida ordenada por el presente Decreto será sancionado por las autoridades de tránsito, por infracción al literal c) del artículo 131 de la Ley 769 de 2002, Código Nacional de Tránsito, observando el procedimiento allí previsto 39 LEY 1383 de 2010, artículo 24. Reducción de la Multa. Una vez surtida la orden de comparendo, si el inculpado acepta la comisión de la infracción, podrá sin necesidad de otra actuación administrativa, cancelar el cincuenta por ciento (50%) del valor de la multa dentro de los cinco días siguientes a la orden de comparendo

35

Así pues, de la mano de las herramientas que otorga la Constitución y la ley, la doctora

Angélica puede exigir que se le restituya el valor que pagó de más, ejerciendo la acción de

nulidad y restablecimiento. Como lo explicaron los autores, por medio de esta acción es que

se puede solicitar que un acto de la administración sea declarado nulo, es decir pierda

fuerza jurídica en virtud de constituirse en ilegal. Todo esto resultando en un perjuicio

económico a una persona, por lo que sólo con esta acción se logra que con esa declaratoria

el acto pierda validez y se restablezca al mismo tiempo el derecho vulnerando por el

Estado.

Respuesta 2

La doctora Angélica conducía su auto cuando fue detenida por un policía de tránsito, el cual

le hizo un comparendo para por conducir un día en que ella tenía pico y placa. A la luz del

Decreto 033 de 2009, la doctora es merecedora de ese comparendo y por ende de la multa

que ese conlleva, sin embargo el caso que se cuestiona es el valor que le cobran a Angélica,

el cual excede el valor real de la infracción por ella cometida y es contrario a la ley.

A la luz de la jurisprudencia se observa que ‘En diversas ocasiones, cuando se ha

demostrado que el interés que pretende el actor es el restablecimiento de su derecho, se ha

estimado que la acción procedente es la de nulidad y restablecimiento del derecho’’40

Como es de su característica, esta acción pretende buscar el restablecimiento del derecho de

una persona cuando ha sido afectado por un acto particular, así lo ha ratificado la

corporación cuando en un caso parecido manifestó que ‘(…) los actos demandados

decidieron una situación jurídica individual, que sólo interesa a la sociedad Cusezar S.A. y

no son de aquellos que tienen especial relevancia para la comunidad en general. Por lo

tanto, la acción correspondiente no es la de nulidad consagrada en el artículo 84 del Código

���������������������������������������� �������������������40 Ratificando entre otras las siguientes sentencias del Consejo de Estado, Sección Primera, del 4 de agosto de 2005, Expediente 2001 00013. M.P. Camilo Arciniega Andrade; Expediente 2001 00018, del 29 de marzo de 2007, M.P. Camilo Arciniega Andrade; y Expediente 2006-00318, del 8 de noviembre de 2007, M.P. Rafael E. Ostau Lafont Pianeta.

36

Contencioso Administrativo, sino la de restablecimiento del derecho establecido en el

artículo 85 ibídem. (…) En reiteradas oportunidades esta Corporación ha señalado que la

acción procedente para conocer la nulidad de actos de carácter particular, por regla general,

es la consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, salvo que sean

de aquellos que por su contenido puedan ser relevantes para la sociedad en general, (…)’’41

Queda claro que la acción procedente para demandar la nulidad de actos administrativos es

la del artículo 84, esta norma a su vez establece las causales por las que se puede alegar ola

nulidad de un acto. Vale la pena examinar la noción de ato administrativa y la causal que

procede para pedir la nulidad en el caso de referencia. A la luz del Consejo de estado. El

acto administrativo es “toda manifestación unilateral de voluntad por parte de quienes

ejercen funciones administrativas, sean órganos públicos del Estado o simples particulares

tendiente a la producción de efectos jurídicos. Es decir, con la capacidad suficiente para

alterar el mundo jurídico. Si la manifestación de voluntad no decide, no es un acto

administrativo”42

De lo anterior resulta notorio que para que la Angélica pueda recobrar el dinero que canceló

de más, por el error en que incurrió la administración por imponer una sanción equivocada

y además por expedir un acto administrativo fundada en razones que no son las verdaderas,

debe interponer acción de nulidad y restablecimiento del derecho. No obstante como todos

los actos administrativos tienen inmersa la presunción de nulidad, el que la demanda debe

desvirtuar esta invocando para ello alguna razón legal, a saber las causales consagradas en

el artículo 84: Actos administrativos expedidos por funcionarios u organismos

incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivados, o con desviación de las

atribuciones propias del funcionario o corporación que los profiera.

���������������������������������������� �������������������41 Consejo de Estado, Agosto 28 de 1992, Expediente. 1507, Magistrado Ponente. Miguel González Rodríguez y auto de enero 29 de 2004, Expediente. 13774, M.P. Ligia López Díaz. 42

�Consejo de Estado, �e����u����,��e��e������e�22��e�e�e� ��e��987;�M�P��He���Gu�e�� �������Duque,�

xpe��e��e��549������� �p ����N�J��D��T�D�����L��D�L����NTN�I�����DMINI�TR�TIV������I�N�TR�R���

R�������ó���ú�e� :���22�-23-26-222-222�-22262-2�(2�845)��B , �á�D���,��e���e�(22)��e�feb�e� ��e�� ����� �h �(2228)��M�P:�MYRI�M�GURRR��D����B�R”�U��f�����fue��e�e��� � �e��ex� �

�

37

En el caso en cuestión se observa que hubo un error de la administración anterior a la

expedición del acto administrativo, pero que sin embargo fue suficiente para dar nacimiento

a este (acto). De los hechos se desprende que quien expidió el comparendo se equivoco en

la sanción, pero después reconoció su falta sin embargo la administración pasó este hecho

por alto y expidió el acto que imponía el pago de la sanción fundándose en hechos que no

se ajustaban a la realidad por lo que se podría decir que existe una falsa motivación del

acto. Lo anterior lleva a señalar que el fundamento, en el caso en cuestión no es la

irregularidad (pues no se reprocha el proceso de formación del acto) sino su ilegalidad,

pues se basó en hechos que no corresponden a la realidad y se desconoció la culpa de la

administración, en este caso el policía, que expidió mal el comparendo y que termino en un

acto administrativo que impuso la sanción basándose en argumentos que no corresponden

con la realidad.

“La falsa motivación se presenta cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al

acto administrativo, se revela inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido

calificados erradamente desde el punto de vista jurídico, generándose en la primera

hipótesis, el error de hecho, y en la segunda, el error de derecho, como modalidades

diferentes de la falsa motivación

Así que frente a la existencia de una causal de nulidad la acción a incoar, como lo señala la

ley y lo reafirma la jurisprudencia es la de nulidad y restablecimiento “Esta situación no

puede ser más clara cuando el Consejo de Estado así lo determina. Analizados los actos

acusados y advirtiendo que su nulidad tendría implícito un restablecimiento del derecho, ya

que se debería ordenar la devolución de la suma discutida, y que se trata de actos creadores

de una situación jurídica individual, cuya legalidad no es susceptible de ser atacada por

cualquier persona y que por su contenido y trascendencia no comportan un especial interés

para la comunidad, la acción correspondiente es la de nulidad y restablecimiento del

derecho. Por lo tanto, se deben cumplir los requisitos que la ley prevé para su ejercicio,

38

tales como, acreditar el interés para demandar, agotar la vía gubernativa e interponer la

correspondiente demanda dentro del término legal.’’43

En ese orden de ideas, la doctora Angélica lo que debe hacer es interponer la acción de

nulidad y restablecimiento para que declare nulo el fallo y le devuelvan el dinero pagado

por la imposición de una sanción equivocada.

CASO 4

Acto Administrativo de Carácter Legal

ACCION DE REPARACION DIRECTA Y ACCION DE NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO

La ciudad de Coloma, ubicada en la vertiente oriental de la cadena montañosa del Ruíz,

tiene aproximadamente medio millón de habitantes, que se dedican a la producción

industrial de telas, tejidos y lo relacionado con la moda y el diseño. Desde hace unos años

el consumo de licor, los accidentes de tránsito, las riñas callejeras, los robos, asaltos,

asesinatos y los crímenes que trae consigo la noche, aumentaron de una forma

desmesurada, por lo cual la ciudadanía en diferentes recolecciones de información pedía

acciones al Alcalde de la ciudad, Esteban Piedrahita Pacheco. Al final de año, sobre el mes

de noviembre, este decidió aplicar soluciones y buscar la salida para la incesante arremetida

de críticas sobre los niveles de inseguridad. Solicitó al consejo de la ciudad una audiencia

urgente para el control administrativo y de orden público en las zonas y los horarios

identificados por las autoridades correspondientes. Las negociaciones con el consejo

tardaron tres semanas, así a mitad de diciembre, y con unos pocos días hábiles para cierre

de sesiones normales, el alcalde Piedrahita Pacheco decide en consulta con sus servidores

trabajar en una serie de artículos bajo la figura de “conmoción interior y de seguridad

ciudadana”, con la cual dictó una serie de decretos buscando dar una solución a los

���������������������������������������� �������������������43 Consejo de Estado, Agosto 28 de 1992, Expediente. 1507, Magistrado Ponente. Miguel González Rodríguez y auto de enero 29 de 2004, Expediente. 13774, M.P. Ligia López Díaz.

39

problemas ya planteados, en la Ley Omega, que es Decreto de carácter general, redactado y

expedido conforme a derecho y cumpliendo con la ley y la normatividad.

Uno de los decretos establece que a partir de la publicación los establecimientos abiertos al

público que vendan o comercialicen con bebidas alcohólicas, lo podrán hacer hasta las 12

horas meridiano, o doce de la noche, so pena de sanciones monetarias e incluso del cierre

definitivo del establecimiento.

Los ciudadanos tomaron las medidas con tranquilidad y con disposición de contribuir. En

efecto, los crímenes y violaciones del orden se redujeron significativamente durante el

periodo de prueba de dos meses. Sin embargo, los comerciantes y los dueños de

establecimientos se vieron afectados económicamente, llegando al despido de empleados,

reducción de mercancías y en general, una notable reducción del comercio relacionado con

este negocio. Por lo cual interpusieron una acción de nulidad de los actos administrativos

establecidos por la Alcaldía hacía unos dos o tres meses. Consultaron con varios abogados

sobre la forma de abordar la demanda, llegando a dos posibles tipos de presentación: una

basada en el trámite irregular del acto y otra en la desviación de poder por parte del

Alcalde, que no estaba imbuido de las facultades establecidas para hacerlo.

Se le consulta para dar una contextualización del caso y los posibles caminos para la

viabilidad de la acción de los comerciantes del municipio de Coloma. ¿Procede la nulidad y

el restablecimiento del derecho frente al acto administrativo expedido por la Alcaldía

durante el estado de conmoción interior? ¿Existe alguna responsabilidad del Estado por los

perjuicios derivados de la Ley Omega?

Respuesta 1

Haciendo referencia a la norma, artículo 85 del C.C.A. se tiene como “objeto de la acción

de nulidad y restablecimiento del derecho (…) El primero, restaurar el ordenamiento

jurídico transgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que quebranta

40

los postulados legales y, el segundo, obtener la reparación de un derecho de orden subjetivo

vulnerado por el acto censurado (…).

Un acto administrativo es anulable por decisión del contencioso administrativo con

fundamento en las causales consideradas idóneas para producir tal extinción o anulación. El

C.C.A colombiano en su artículo 84 determina las causales por las cuales puede ser anulado

un acto administrativo. El establecimiento de las causales en nuestra legislación sigue las

orientaciones de la doctrina y de la jurisprudencia nacional e internacional.

Dichas causales son: la violación de la ley, la incompetencia del funcionario, la expedición

irregular del acto, la desviación del poder y la falsa motivación. La doctrina señala que el

proceso de formación del acto administrativo se debe adelantar dentro de ciertos trámites y

determinados procedimientos, más o menos rituales según cada caso, los cuales

precisamente constituyen la forma, la cual está instituida como una garantía para los

administrados44. En el caso, el hecho de que no hubiese una discusión y examen de los

decretos de la Ley promulgada por el Alcalde de Coloma en el consejo de la ciudad,

alegando la urgencia de la misma y de sus efectos en el período a sancionar, es uno de los

argumentos de los comerciantes afectados.

La expedición irregular puede consistir bien en el desconocimiento total de las

formalidades requeridas para la manifestación de voluntad de la administración, o en su

desconocimiento parcial, o en haber dado al asunto un trámite diferente del previsto. El

segundo caso, el desconocimiento parcial de las formas administrativas es el argumento que

alegan los comerciantes frente al acto administrativo en mención

Tanto la doctrina como la jurisprudencia aceptan que esta nulidad se da solo cuando se

predeterminen formalidades sustanciales, o sea aquellas que constituyen verdaderas

garantías para los asociados. Tafur sostiene que la nulidad por tal causa “se configura solo

���������������������������������������� �������������������44 Véase YOUNES, Op cit.,

41

cuando hay omisión de las formas que constituyen reales y verdaderas garantías para los

asociados, es decir, aquellas que la doctrina denomina precisamente, sustanciales”45. Este

fue uno de los argumentos expuestos por el abogado de los comerciantes, y se sustenta en

que la irregularidad del acto entrañó en la omisión de requisitos formales que se exigen

para su expedición.

El Consejo de Estado, ha destacado la importancia de los elementos constitutivos del acto

administrativo. En una sentencia explica que “los actos administrativos deben formarse

mediante procedimientos previstos por la ley y que la observancia de la forma es la regla

general (…) añade que, la doctrina divide las formas en tres categorías: las previas o

requisitos que es menester llenar antes de dictar el acto administrativo correspondiente, las

concomitantes que deben adoptarse al tiempo de la expedición del acto, y las posteriores

cuando la ley las establece para ser cumplidas después de la emisión del acto. Aunque

generalmente las formalidades hacen parte integrante de la manera de manifestarse la

voluntad de la administración, no toda omisión de ellas acarrea la nulidad del acto”46 sino

como se menciono anteriormente solo se da cuando se pretermiten formalidades

sustanciales.

Aun cuando la administración no está obligada a exponer sus motivos, generalmente lo está

en los actos reglados, como lo es el acto de destitución de un funcionario o la declaratoria

de caducidad de un contrato administrativo. En el caso en cuestión vemos que pese a los

argumentos de la comunidad de Coloma, los hecho muestran que el decreto-especial

expedido por el Alcalde, durante Estado de conmoción, fue expedido conforme a derecho,

esto es cumpliendo con todas la exigencias de ley, por lo que en esta oportunidad no

procedería la nulidad por expedición irregular del acto.

���������������������������������������� �������������������45 TAFUR GALVIS, Álvaro, La entidades Descentralizadas EN YOUNES MORENO, Diego. Curso de Derecho administrativo. Bogotá: Editorial Temis. 2007. p. 186. 46 Extracto de Sentencia del Consejo de Estado en YOUNES MORENO, Diego. Curso de Derecho Administrativo. Temis 2007, p 186.

42

La ley consagra como otra causal de nulidad del acto, la falsa motivación, se habla de esta

cuando hay una ausencia de los motivos que la ley ha previsto para que el acto se pueda

expedir, o que los invocados no han tenido existencia o no tienen la suficiente

trascendencia como para que se produzca el acto.

La falsa motivación, tiene por objeto mostrar el proceso lógico y jurídico que ha

determinado la decisión. Los motivos en la “Ley Omega” son el alto índice de criminalidad,

de violaciones a la ley y a las normas de convivencia por la venta de licor en horas de la

noche. Estos motivos invocados, son ciertos y una realidad del municipio de Coloma.

La estructura de toda proposición normativa se estructura sobre los supuestos de hecho y la

consecuencia jurídica. Por lo tanto, cada vez que la administración motiva un acto

administrativo, está obligado a fijar, en primer término, los hechos en el supuesto de una

norma jurídica, y en segundo lugar, a razonar cómo tal norma jurídica impone la resolución

que se adopta en la parte dispositiva del acto. La Ley Omega se apega a estas circunstancias

del acto administrativo.

El consejo de Estado sostiene que la falsa motivación no puede invocarse por sí sola como

causal autónoma de nulidad, sino asociada a la desviación de poder: “no existe norma legal

que establezca concretamente como causal de nulidad del acto administrativo su falsa o

errónea motivación. La única decisión que podría aducirse, como base de la doctrina sobre

la falsa motivación en el artículo 66 del C.C.A. (…) es por motivos de inconstitucionalidad

o ilegalidad. Esta acción se llama nulidad y procede contra los actos administrativos, no

solo por esos motivos, sino también cuando han sido expedidos en forma irregular, o con

abuso o desviación de las atribuciones propias del funcionario o corporación que los

profiere”47.

���������������������������������������� �������������������47 Extracto de Sentencia del Consejo de Estado en YOUNES MORENO, Diego. Curso de Derecho Administrativo. Temis 2007, p. 182.

43

De acuerdo con la doctrina y la Jurisprudencia podemos observar que en el caso en cuestión

no cabe la acción de nulidad del acto y por ende no se puede derivar un restablecimiento

del derecho de acuerdo al artículo 65 C.C.A. Adicionalmente y de acuerdo a la

Jurisprudencia, por regla general los actos administrativos de carácter general y abstracto

como la Ley Omega, se demandan por medio de la acción de Nulidad simple y no la de

restablecimiento del artículo 85, a menos que como señala el Consejo de Estado, éstos actos

administrativos afecten directamente situaciones consolidadas de orden individual. “En el

anterior sentido, la Corporación ha admitido de manera excepcional la procedencia de la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra un acto administrativo de carácter

general, pero para que ello ocurra se requiere que de la aplicación directa de tales actos se

deduzca o infiera la eventual lesión de un derecho subjetivo amparado por el ordenamiento

jurídico (…)”48 .

Aun cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede contra los actos de

carácter general e impersonal, en el caso sub examine no cabe ninguna causal de nulidad

para le Ley Omega.

Respuesta 2

Hay que tener en cuenta que aún cuando el acto administrativo se expidió conforme a

derecho y cumpliendo con la ley, por lo que no cabria alegar la nulidad del acto, si puede

encontrarse otro camino o vía legal para pedir una reparación económica por los perjuicios

ocasionados a los comerciantes por la puesta en marcha de los decretos de la Ley Omega.

Aquí, procede la acción de reparación directa (artículo 86), pues aún cuando se trate de un

acto legal, si ocasiona perjuicios, se debe reparar a la persona que se ve perjudicada con la

aplicación de un acto jurídico, ley adicional, o una operación administrativa.

���������������������������������������� �������������������48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. 29 de Abril de 2010. Magistrado Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pineta

44

La reparación económica consagrada en esta ley, se da en tanto se ocasiona un daño

antijurídico mediante un acto administrativo que no tiene ningún reproche de legalidad pero

que causa algún perjuicio que los administrados no están en deber de soportar. Y encuentra

su fundamento en el artículo 13 de la Constitución política, por rompimiento de la igualdad

frente a las cargas públicas.

Ha señalado la doctrina que “La existencia, desarrollo y supervivencia del Estado les

impone a los ciudadano cargas y sacrificios que todos deben asumir por igual, no pudiendo

el Estado hacer que unas personas asuman mayores cargas que otros; si esto llega a suceder

el Estado altera el equilibrio de las cargas y comete una injusticia que debe reparar” 49

Cuando se de la situación descrita anteriormente, se puede decir que se está frente a un

daño especial, en tanto que anormal y superior al que normalmente deben soportar los

gobernados. La doctrina señala que este es el régimen de responsabilidad objetiva, o

responsabilidad sin falla del servicio, puesto que poco importa si la actividad fue lícita o

ilícita, igual el Estado está en obligación de reparar. 50

Otro régimen de responsabilidad objetiva es el del riesgo excepcional que muchas veces

puede confundirse con el de daño especial. Como lo ha sostenido la jurisprudencia en otras

oportunidades, “ha existido confusión, tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, frente

a los regímenes del daño especial y el riesgo excepcional, pues, bajo las dos orientaciones

la actividad desarrollada por la administración es lícita; esta se ejerce en cumplimiento de

un deber legal y se aplica con fundamento en el rompimiento del principio de igualdad de

las personas frente a las cargas públicas, en el daño especial la actividad no resulta ser

peligrosa, en cambio en la teoría del riesgo excepcional, la actividad de la administración es

���������������������������������������� �������������������49 LEIVA RAMIREZ, Eric. Responsabilidad por el Hecho del Legislador. Bogotá: Editorial Ibáñez, 2010. p. 97 50 Véase PENAGOS, Gustavo. El daño antijurídico: aplicación del principio Iura novit curia. Bogotá, Librería Doctrina y Ley. 1997

45

la que coloca en situación de riesgo al individuo, la cual se ejerce en provecho o en

beneficio suyo y le impone a los asociados una carga que no tienen porque soportar”51.

Bajo el régimen de riesgo excepcional, el fundamento de la responsabilidad descansa sobre

el hecho de que el daño sufrido surge de la actividad riesgosa creada por el Estado; en

cambio en el daño especial, la actividad lícita ejercida por la administración rompe con el

principio de igualdad frente a las cargas públicas y lesiona los intereses del administrado.

Una vez entendido el régimen de responsabilidad que procede frente a los daños causados

por actuaciones licitas de la administración, específicamente por la ejecución o puesta en

marcha de un acto administrativo que no tiene ningún reproche de ilegalidad, como el

decreto del caso de Coloma, se debe señalar que la acción procedente es la de reparación

directa puesto que se ha causado un daño especial.

Así las cosas, no hay lugar a pensar que por medio de la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho se obtenga la indemnización puesto que esta acción fue

consagrada para atacar únicamente actos administrativos de carácter ilegal. Como en el

caso en cuestión el perjuicio derivo de una operación, a saber la puesta en marcha del

decreto “Ley Omega”. El Consejo de Estado ha señalado en su Jurisprudencia que

“mediante la acción del artículo 85 se busca cuestionar la legalidad del acto y

posteriormente pedir la reparación de perjuicios causados por su ilegalidad. Si ese es el

sentido en que el Consejo ha venido interpretando la procedencia de dicha acción, no se

puede establecer que esta también opera para permitir la indemnización producida por actos

legales es decir de los cuales no se cuestiona la legalidad”52.

���������������������������������������� �������������������51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 27 de noviembre de dos mil tres 2003. Radicado 9231. Consejero Ponente. Ramiro Saavedra Becerra 52 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. 23 de agosto de 2000, Consejero Ponente: Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.

46

Finalmente hay que señalar que para que los comerciantes de Coloma puedan obtener la

reparación económica es necesario que demuestren que el daño sufrido supera al que se ha

impuesto a toda la comunidad, es decir que con la ejecución de dichos decretos se rompió

el equilibrio de las cargas públicas.

CASO 5

La Responsabilidad del Estado

ACCION DE REPARACION DIRECTA

En Medellín la Dirección de Protección y Servicios Especiales de la policía emprendió

una persecución pública a una banda de trata de personas llamada ‘BLANCA

NIEVES’’. Durante la persecución la banda BLANCA NIEVES empieza a dispararle a

la policía para poder escapar de ellos.

A medida que empiezan los disparos, el comandante Parra ordena por radio teléfono

que se evacue el perímetro 6 cuadras a la redonda, y al mismo tiempo ordena a los

uniformados que no respondan al fuego mientras no se haya puesto fuera del peligro a

todos los ciudadanos de la zona.

Una vez evacuada la zona, y como respuesta a los ataques, la policía con autorización

del comandante responde al fuego. A causa del cruce de disparos varios inmuebles

resultaron afectados, entre ellos el concesionario de Mercedez Benz en el que se

escondió la banda BLANCA NIEVES. Algunos de los disparos de la policía impactan

varios carros del concesionario causando en total daños por $1.600.000 millones.

El administrador del concesionario, Benito Merchán, acude a usted para que lo asesore

y le indique quién ha de responder por los daños causados y cuál es la acción pertinente

a emplear en este caso.

47

Problema jurídico:

¿Es responsable la Dirección de Protección y Servicios Especiales de la policía por los

daños causados al concesionario Mercedez Benz a pesar de haber sido éstos

consecuencia de un hecho lícito y legal por parte de la policía?

Respuesta 1

Para saber si la Dirección de Protección y Servicios Especiales de la policía puede llegar

a ser responsable por los perjuicios causados al concesionario Mercedez Benz, primero

hay que explicar cuáles serían los motivos y razones que llevaría a que la policía, como

órgano administrativo, responda por los daños causados a un particular cuando la

policía está desarrollando legal y lícitamente sus funciones.

Para esto hay que partir de los señalamientos que hace la Constitución en el artículo 90

cuando indica que “El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos

que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas.

En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales

daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un

agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. A partir de este artículo la Constitución

reconoce que el Estado está llamado a responder por los daños antijurídicos que cometa

por casusa de acciones u omisiones de las autoridades públicas.

Cuando se habla de responsabilidad del Estado, vale destacar que ésta se puede

clasificar en “subjetiva, que se funda en la noción de culpa ya se directa o probada,

principio general de la responsabilidad. Objetiva, que atiende solo al daño no en

relación a la culpa. Simple, que proviene del hecho personal del autor del daño, la causa

inmediata y directa es el hecho, y la carga de la prueba la tiene el demandante.

Compleja, que proviene del hecho ajeno, cosa o animal por la cual la ley nos hace

responsables, la causa directa es el hecho de aquellos, y responde quien lo tiene a su

cuidado, vigilancia, etc., la carga de la prueba está basada en presunciones. Contractual,

48

que implica la obligación de indemnizar por incumplimiento de obligaciones que tiene

como fuente un contrato. Extracontractual, que genera la responsabilidad de reparar por

un daño, por un hecho acontecido sin que medie un contrato.” 53

Cuando el Estado causa perjuicios, la ley, también por orden constitucional (art. 89)

contempla los mecanismos y las herramientas a cargo de los ciudadanos, o mejor, de los

sujetos pasivos de esos perjuicios para que puedan exigir al Estado el resarcimiento y la

reparación de los daños que le sean causados.

El artículo 86 del Código contencioso Administrativo dispone a la acción de reparación

directa como una de esas herramienta cuando indica que “La persona interesada podrá

demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una

omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del

inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa. Las entidades

públicas deberán promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren

conciliado por una actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un

servidor o ex servidor público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando

resulten perjudicadas por la actuación de un particular o de otra entidad pública’’54.

Pues bien, de lo anterior y siguiendo la doctrina se observa que la reparación directa

tiene fundamento constitucional en los artículos 2 y 90 de la Carta Política. El articulo 2

consagra “como fines esenciales del Estado servir a la comunidad y garantizar los

derechos de los asociados. En su inciso tercero asigna a las autoridades como único y

ultimo fin proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,

bienes, creencias y demás derechos y libertades (…), [y] por su parte el artículo 90,

como ya se mencionó, expresamente instituye la responsabilidad patrimonial al Estado

���������������������������������������� �������������������53RUIZ ORJUELA, Wilson. Responsabilidad médica estatal. Segunda edición. Bogotá: Ecoe ediciones. 2006. p. 163 54 CODIGO CONTENCIOS ADMINISTRATIVO. Bogotá: Editorial leyer, 1998.

49

por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión

de las autoridades”55

En palabras del doctor Jaime Orlando Santofimio56 la persona interesada y que sufrió el

perjuicio, que en el caso en estudio es el concesionario, “no le corresponde demostrar

las situaciones jurídicas de su pretensión, sino las situaciones fácticas constitutivas del

hecho, omisión, operación u ocupación para que el juzgador decida sobre la base del

derecho que sea aplicable.” Así mismo señala el autor que la indemnización que se

pretende debe ser siempre apreciable en dinero y conforme a lo dispuesto en el artículo

16 de la Ley 446 de 1998, tendiente a reparar integral y equitativamente los daños

causados a las personas y a las cosas, y que en este caso sería los impactos de balas en

los carros y en el concesionario. 57

Cuando se habla de responsabilidad del Estado, se debe tener en cuenta que ésta se

puede presentar por falla del servicio, por daño especial o por riesgo excepcional. En

este caso particular se tiene que la responsabilidad del Estado se da por daño especial

que consiste en que el Estado en ejercicio de actividad lícita puede ocasionar daño

antijurídico que puede ser indemnizado. La base de lo anterior se encuentra en el

artículo 90 de la Constitución, es decir por el principio de la igualdad de los ciudadanos

ante las cargas públicas.

Pues bien, se habla de responsabilidad del Estado por daño especial cuando este se

produzca por 1) actividad lícita del Estado, 2) cuando haya anormalidad en el daño

causado y 3) que haya especialidad del daño causado. El daño es indemnizable cuando

afecte a un solo individuo o a cierto grupo de la sociedad58, pues de lo contrario se

���������������������������������������� �������������������55 VEGA DE HERRERA, Op. Cit., p. 45. 56 SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Contencioso Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2004. p. 216 57 Ibíd. 58 Esto es lo que se llama requisito de la especialidad en el daño

50

rompe el requisito de la especialidad59. En el caso en estudio, se observa que esos tres

requisitos se dan puesto que la respuesta de la policía es legal, y que los disparos que

impactaron el concesionario son el resultado del entretenimiento con la banda

“BLANCANIEVES”, con el ánimo de proteger a la ciudadanía y recobrar la seguridad y

la tranquilidad de la zona.

El otro requisito, la anormalidad del daño, también se da puesto que los impactos de

balas en el concesionario que ascendieron a $1.600.000 millones de pesos es un daño

antijurídico, ya que aunque éstos fueron consecuencia de una respuesta legítima por

parte de la policía, el Concesionario no tiene porque soportar una carga excepcional

mientras que el resto de vecinos y propietarios no fueron afectados por las actuaciones

de la policía.

Es innegable que la policía estaba velando por la seguridad y protección de las personas

y de los bienes de la ciudad que estaban siendo vulnerados, cuando se produjo la

balacera por iniciativa de los delincuentes y siendo el cruce de disparos una respuesta

legal por parte de la fuerza pública a la represalia de los mismos, esos actos generaron

daños al concesionario, causándole perjuicios de $1.600.000 millones.

Finalmente y retomando el análisis hecho, la acción de reparación directa si es la que se

debe emplear en este caso, ya que como lo menciona la doctrina esta acción está

consagrada para ser ejercida cuando hay una lesión al patrimonio jurídico causada por

un comportamiento material activo u omisivo por parte del Estado

Respuesta 2

���������������������������������������� �������������������59 En Colombia se habla de daño especial por primera vez con la sentencia del siglo S.A., 1947 del 29 de julio, Magistrado Ponente: Gustavo Valbuena y se reitera con la sentencia del Consejo de Estado de 2 de octubre de dos mil ocho 2008. Radicación 52001-23-31-000-2004-00605-02. Magistrado Ponente: Myriam Guerrero de Escobar.

51

En este caso, la única acción pertinente es la de reparación directa por los hechos que

tuvieron lugar durante una operación de la policía. En el desarrollo de los hechos, no

hubo ningún acto administrativo que mediara la situación y se tiene que los disparos de

la policía fueron una respuesta a la actuación de la banda BLANCA NIEVES.

Así las cosas, no es al concesionario al que le compete asumir los daños causados, sino

a la Dirección de protección y servicios especiales de la policía de Medellín. El Estado

Colombiano, el ministerio de Defensa Nacional, la Dirección de protección y servicios

especiales de la policía de Medellín son los responsables y por tanto son ellos los

llamados a resarcir el daño causado.

Como lo señaló la Corte Constitucional, en sentencia de febrero 1 de 2006 ‘’los

elementos centrales del régimen de responsabilidad consagrado constitucionalmente son

la noción de daño antijurídico y su imputación al Estado”. De tal manera que “la fuente

de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe ser antijurídico, no

porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el sujeto que lo sufre

no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se reputa

indemnizable, lo cual significó un giro copernicano en el fundamento de la

responsabilidad estatal, la cual ya no reposa en la calificación de la conducta de la

Administración, sino en la calificación del daño que ella causa (subrayado fuera del

texto.)’’60 .

Se tiene entonces que los daños antijurídicos que cause el Estado, tienen la calidad de

tal, no porque el hecho sea ilegal o inconstitucional, sino porque el sujeto pasivo que lo

sufre, en este caso el concesionario, no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio.

En sentencia de 2 de septiembre de 2009 El consejo de Estado ratifica lo anterior

cuando explica que “En la responsabilidad del Estado la imputación no se identifica con

la causalidad material, pues la atribución de la responsabilidad puede darse también en

���������������������������������������� �������������������60 Corte Constitucional. C- 038/06. 1 de Febrero de 2006. Magistrado Ponente : Humberto Sierra Porto

52

razón de criterios normativos o jurídicos”61 y más adelante (…) “En conclusión, el

análisis de responsabilidad se contrae a la verificación de los mencionados elementos,

esto es: i) daño antijurídico, es decir aquella lesión a un bien o interés jurídicamente

tutelado que la persona no está en la obligación de soportar (…)’’62

Adicionalmente y siguiendo con el análisis sobre los dos elementos que constituyen el

régimen de responsabilidad del Estado, la Corte retoma las consideraciones del Consejo

de Estado que resumiendo sobre los alcances del inciso 1 del artículo 90 de la Carta ha

dicho que “La noción de daño antijurídico es invariable cualquiera sea la clase

(contractual o extracontractual) o el régimen de responsabilidad de que se trate;

consistirá siempre en la lesión patrimonial o extramatrimonial que la víctima no está en

el deber jurídico de soportar”63

Ahora bien, después de haber analizado el daño antijurídico, hay que agotar la forma en

cómo se ha de exigir el resarcimiento de los perjuicios que esos mismos daños causaron.

En este caso especifico, como lo vimos en la doctrina y lo confirma la jurisprudencia tanto

de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado64 el camino para exigir el

resarcimiento es a través de la reparación directa. El Consejo de Estado así lo señala cuando

explica la diferencia entre la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y la acción

la reparación directa, refiriéndose a esta última así:

���������������������������������������� �������������������61 Sentencia del Consejo de Estado. Sección Tercera, de 21 de febrero de 2002 expediente 14215 EN CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. septiembre 2 de 2009. Expediente 17855. Magistrado Ponente: Myriam Guerrero De Escobar 62 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. septiembre 2 de 2009. Expediente 17855. Magistrado Ponente: Myriam Guerrero De Escobar 63 Ibíd. 64 Para ampliar el tema véanse las siguientes sentencias: CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera. 4 de agosto de 2005, Expediente 2001 00013. Magistrado Ponente. Camilo Arciniegas Andrade; CONSEJO DE ESTADO. 29 de marzo de 2007. Expediente 2001 00018, M.P. Camilo Arciniega Andrade Y; CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Sección Cuarta. Agosto 18 de 2009. Expediente 17803, M.P. William Giraldo.

53

“(…) la acción de reparación directa, consagrada en el artículo 86 del Código Contencioso

Administrativo, si bien coincide en su naturaleza reparatoria con la de la de nulidad y

restablecimiento del derecho, difiere de ésta última en la causa del daño. En efecto, la

primera solo será procedente en los casos en que el perjuicio haya sido causado por un

hecho, una omisión, una operación administrativa, la ocupación temporal o permanente de

un inmueble; en cambio, la de nulidad y restablecimiento del derecho procede siempre que

el origen del daño sea un acto administrativo viciado de algún tipo de ilegalidad. Debe

recordarse que, la procedencia de una u otra acción y su elección por parte del demandante

tienen relación con el debido proceso del posible demandado, de manera que, no puede

entenderse que la indebida escogencia de la acción es un simple defecto formal de la

demanda, ni escogerse aleatoriamente al entender del accionante, sino a la naturaleza de la

acción misma.’’65

Finalmente se puede establecer que aún cuando la policía estaba ejerciendo sus funciones y

el operativo se enmarca dentro de una actividad lícita de la institución, es indudable que se

produjo un daño antijurídico que de acuerdo al análisis de la jurisprudencia, el administrado

no está en deber de soportar. Por ende debe ser reparado económicamente de acuerdo a lo

estipulado en la acción de reparación directa del artículo 86 C.C.A.

CASO 6

SILENCIO ADMINISTRATIVO NEGATIVO

El señor Juan Carlos Roncancio trabajó para el Instituto de tránsito y transporte del Meta

desde 1962, hasta agosto de 2000, año en que sufrió un accidente de tránsito que lo

imposibilitó para volver a caminar y continuar trabajando. Cuando fue a pedir el pago de

las prestaciones sociales y entre ellas la pensión de invalidez, la administración realizó mal

la liquidación pues no correspondía con el tiempo trabajado y además le señalaban que para

���������������������������������������� �������������������65 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Julio 23 de 2009. Expediente 0944-08. Magistrado Ponente : Bertha Lucia Ramírez de Páez

54

acceder a la pensión por invalidez debía acreditar esta, según los requerimientos que la ley

exige.

En orden de agotar la vía gubernativa el señor Juan Carlos Roncancio presentó el 29 de

Noviembre de 2000 una petición dirigida al señor Gobernador del meta, solicitando el pago

de prestaciones sociales, entre ellas la pensión de invalidez.

Como no fue respondida por los destinatarios tal petición, el señor Roncancio presentó

demanda de reparación directa el 5 de junio de 2001, adjuntando copia de las peticiones. El

tribunal administrativo del Meta inadmitió la demanda porque a su juicio el actor no agotó

la vía gubernativa y tampoco probó que la administración no respondió a su petición.

Confundido con la decisión del Tribunal administrativo del Meta el señor Roncancio acude

a usted para que le resuelva los siguientes problemas jurídicos ¿Es necesario agotar la vía

gubernativa cuando se configura el silencio administrativo negativo? ¿Debe el actor

demostrar la omisión de respuesta de la administración frente a su derecho de petición?

¿Procede la acción reparación directa en este caso?

Respuesta 1

Para resolver los problemas jurídicos se debe analizar la ley, la jurisprudencia del Consejo

de Estado y la doctrina para entender que es y cuándo se configura el silencio

administrativo, como se entiende agotada la vía gubernativa y los requisitos para acudir

ante la jurisdicción contenciosa.

El silencio administrativo es una institución que aparece en la Ley como una forma de

evitar que el administrado quede al capricho y buen querer de la administración que

incumple su obligación de resolver y dar respuesta a las peticiones que se le presenten

dentro de los términos establecidos por la ley.

El silencio administrativo negativo se presenta tanto de las peticiones iniciales como de los

recursos que se interponen. La ley señala que el silencio administrativo puede ser negativo

55

o positivo. El primero se produce cuando transcurridos tres meses contados a partir de la

presentación de una petición, no se notifica decisión que la resuelva (art. 40 C.C.A.); el

segundo opera solamente en los casos expresamente previstos en disposiciones especiales

(art. 41 C.C.A.).

La doctrina señala que “si la administración no profiere la correspondiente resolución,

adoptando una actitud puramente pasiva, origina situaciones jurídicas inestables,

controvertidas o confusas, perjudiciales para los administrados”66. Como el eje del acto

administrativo es la manifestación de la voluntad administrativa; al no poderse establecer

ésta, nos encontramos en presencia del silencio administrativo, en los términos que señala

la ley.

Para saber cuándo se configura el silencio administrativo por parte de la administración, es

necesario remitirnos a la ley que establece: Artículo 40 del C.C.A; “SILENCIO

ADMINISTRATIVO Transcurrido un plazo de tres (3) meses contados a partir de la

presentación de una petición sin que se haya notificado decisión que la resuelva, se

entenderá que ésta es negativa.

La ocurrencia del silencio administrativo negativo no eximirá de responsabilidad a las

autoridades ni las excusará del deber de decidir sobre la petición inicial, salvo que el

interesado haya hecho uso de los recursos de la vía gubernativa con fundamento en él,

contra el acto presunto.”

Igualmente el C.C.A artículo 60 establece frente a los recursos; “SILENCIO

ADMINISTRATIVO. Transcurrido el término de dos (2) meses, contado desde la fecha de

interposición de los recursos de reposición o apelación, sin que se haya notificado decisión

expresa sobre ellos, se entenderá que fueron denegados. La ocurrencia del silencio

administrativo negativo previsto en el inciso 1o., no exime a la autoridad de

���������������������������������������� �������������������66 PENAGOS. El Acto Administrativo. Op. Cit., p. 7

56

responsabilidad; ni le impide resolver mientras no se haya acudido ante la jurisdicción en lo

contencioso administrativo.”.

La doctrina explica que cuando se presenta el silencio administrativo frente a los recursos,

es decir cuando estos no son resueltos por la administración dentro de los dos meses

siguientes, el administrado puede dar por agotada la vía gubernativa y proceder a iniciar la

acción contenciosa pertinente. Constituye entonces el silencio administrativo una sanción a

la inercia administrativa y una garantía para los derechos de los administrados”67.

Así las cosas, es claro que frente a las peticiones iniciales se configura el silencio

administrativo cuando no se resuelven dentro de los 3 meses siguientes, en tanto que para

los recursos se da el silencio negativo cuando no se resuelven por la administración dentro

de los 2 meses siguientes.

Con relación a estos 2 artículos hay que señalar que la norma que regia antes, Decreto

Extraordinario 2304 de 1989 y que fue declarado inexequible, originalmente señalaba que

“la ocurrencia del silencio administrativo negativo ya fuera de la petición inicial o de los

recursos implicaba pérdida de la competencia para resolver.” Lo que conllevaba a

interpretar que por la pérdida de competencia y al no poder pronunciarse sobre los recursos

se agotaba casi que de forma automática la vía gubernativa. Con la declaratoria de

inexequibilidad se revivió la norma (que hoy en día está vigente), artículos 40 y 60 C.C.A

tal y como aparecía originalmente bajo la vigencia del Decreto 01 de 1984, señalando que

a la administración le es obligatorio pronunciarse sobre la petición o los recursos, es decir

no pierde competencia para resolver siempre y cuando el interesado no haya interpuesto los

recursos o no haya acudido ante la jurisdicción contenciosa administrativa.

Por otra parte el artículo 51 sobre OPORTUNIDAD Y PRESENTACIÓN señala “De los

recursos de Reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de

notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del

���������������������������������������� �������������������67 YOUNES, Op., cit., p. 178

57

edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán

interponerse en cualquier tiempo.

(…)Los recursos de reposición y de queja no son obligatorios”.

Al establecer que de los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso está

indicando que es necesario impetrarlos; sin embargo, las normas como lo ha señalado el

Consejo de Estado, deben ser examinadas de modo que haya entre todas una debida

correspondencia y armonía, ya que a su vez el artículo 51 en su último inciso al señalar que

el recurso de reposición no es obligatorio y más adelante en su artículo 135 establece que el

silencio negativo, en relación con la primera petición, también agota la vía gubernativa, está

reiterando que el recurso de reposición frente al silencio administrativo negativo no

requiere ser interpuesto –por no ser obligatorio- De acuerdo a la Jurisprudencia esto aplica

frente al recurso de reposición, pero cuando quepa la apelación no se puede hacer extensiva

esta interpretación y el actor está obligado a interponerla para agotar la vía gubernativa.

Caso diferente ocurría, si se observa la ley que operó entre 1989 hasta que se declaro su

inexequibilidad, artículo 51, en vez de señalar que de los recursos de reposición y apelación

habrá de hacerse uso, establecía que los recursos podrán interponerse en cualquier tiempo

(…) lo cual constituía una facultad y no un requisito y esto aplicaba tanto para el recurso de

reposición como el de apelación.

Hay que señalar que el artículo 135 del actual C.C.A declarado exequible, y que continua

siendo el del decreto 2304 de 1989, contiene una diferencia frente a lo que el artículo 135

bajo ese decreto 01 de 1984 establecía. Esta ultima normatividad, si bien señalaba que no

era obligatorio interponer el recurso de reposición frente al silencio administrativo, el actor

si debía cumplir con lo estipulado en el artículo 135 para poder acudir a la jurisdicción

contenciosa “1. Que se haya agotado la vía gubernativa, o 2. Que las autoridades no

hubieren dado la oportunidad de ejercer los recursos existentes, o 3. Que se haya operado

el fenómeno del silencio administrativo frente a los recursos interpuestos”.

58

Es decir que el actor debía probar que solo operaba el recurso de reposición y por eso no

requería interponerlo de forma expresa –por no ser obligatorio-, pero además que había

operado el silencio administrativo frente a esos recursos, al transcurrir un término de 2

meses.

En la actualidad el artículo 135 del C.C.A Modificado por el Decreto 2304 de 1989

(declarado exequible), ya no estipula el cumulo de los 3 requisitos de la normatividad

anterior, sino que establece la “Posibilidad de demanda ante la jurisdicción de lo

contencioso administrativo contra actos particulares: La demanda para que se declare la

nulidad de un acto particular, que ponga término a un proceso administrativo, y se

restablezca el derecho del actor, debe agotar previamente la vía gubernativa mediante acto

expreso o presunto por silencio negativo . El silencio negativo, en relación con la primera

petición, también agota la vía gubernativa. Sin embargo, si las autoridades administrativas

no hubieran dado oportunidad de interponer los recursos procedentes, los interesados

podrán demandar directamente los correspondientes actos”

Hasta el momento se ha examinado las normas que rigen lo concerniente al silencio

administrativo negativo y, antes de proceder a resolver los problemas jurídicos es necesario

entender si al configurarse el silencio administrativo negativo estamos ante a un acto

administrativo o no, ya que de acuerdo a la normatividad C.C.A esto no es claro.

De acuerdo con la doctrina un acto es una manifestación de voluntad que produce una

modificación en el ordenamiento68. Adicionalmente y como se dijo anteriormente, para la

jurisprudencia del Consejo de Estado el silencio administrativo es una ficción legal que

surge de la actitud pasiva de la administración que después de un tiempo fijado por la ley

no responde a una petición o asunto.

���������������������������������������� �������������������68 Véase YOUNES, Op. Cit.,

59

No obstante tenemos que el silencio administrativo negativo y el silencio administrativo

positivo constituyen o mejor tienen efectos diferentes. Gustavo Penagos afirma que “así

como el silencio administrativo negativo no constituye manifestación de voluntad, el

silencio positivo tampoco, pues si la administración guarda silencio, mal podría decirse que

hay manifestación de la voluntad en forma directa o indirecta” y añade el autor que “el

silencio administrativo, en sus aspectos negativo y positivo, tiene un valor jurídico que no

se lo otorga la administración sino la Ley que sanciona la inactividad o morosidad de la

administración”69 No obstante esa no es la posición que defienden todos los doctrinantes,

incluso como se observará en el análisis de la jurisprudencia del Consejo de Estado, este

señala que el silencio positivo si es manifestación de voluntad.

En cambio la doctrina concuerda al señalar que cuando el artículo 40 del Código

Contencioso Administrativo al hablar del acto negativo presunto, tal como lo establece en

el caso del silencio administrativo con efectos negativos, constituye un error de técnica

jurídica pues por definición un acto es una manifestación de voluntad que produce una

modificación en el ordenamiento y con el silencio negativo no se genera ningún cambio,

pues se mantiene una situación preexistente.70 Y es por eso que en términos generales la

jurisprudencia y la ley le han dado al silencio administrativo negativo la connotación de

ficción legal.

Para resolver el primer problema jurídico, concerniente a si cuando se configura el silencio

administrativo negativo es requisito obligatorio interponer los recursos para acudir ante la

jurisdicción contenciosa. Hay que señalar que debemos regirnos por la ley aplicable que no

puede ser otra que la normatividad que rige el Código Contencioso administrativo para el

momento en que se surtió la demanda, es decir Junio de 2001.

El Artículo 164 de la Ley 446 de 1998 estableció sobre vigencia en materia contencioso

administrativa que “En los procesos iniciados ante la jurisdicción contencioso

���������������������������������������� �������������������69 PENAGOS. El Acto Administrativo. Op. Cit., 31 70 Ibíd. .

60

administrativa, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, los términos que

hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso, y las notificaciones y citaciones que

se estén surtiendo, se regirán por la ley vigente cuando se interpuso el recurso, se

decretaron las pruebas, empezó a correr el término (…)” Adicionalmente al inicio se pudo

observar que algunas normas del Código Contencioso administrativo que fueron

modificadas en su momento por el Decreto 2304 de 1989 fueron declaradas inexequibles y

hoy en día tenemos otro literal (antes citado) de los artículos 40 y 60 C.C.A

De acuerdo al artículo 63 C.C se puede observar que si la decisión administrativa en sede

gubernativa sólo es susceptible de impugnar por medio del recurso de reposición, esta

puede quedar en firme con agotamiento presunto de la vía gubernativa si no se interpone

este recurso, debido a que no es obligatorio”71. (Subrayado fuera del texto). Lo anterior no

quiere decir que la ley esté negando que sea necesario interponer los recursos para agotar la

vía gubernativa, sino que permite un trato diferente a esta, cuando el único recurso sea el de

reposición, puesto que no es obligatorio interponerlo. Hay que aclarar que frente a este caso

y como el interesado no interpone el recurso de reposición, la administración tiene el deber

de proferirse en cualquier momento (antes de transcurrir los 2 meses de agotamiento

presunto) frente a la petición inicial, situación que no ocurre cuando el interesado si

interpone de manera expresa el (los) recurso (s), o cuando acude a la jurisdicción

contenciosa, puesto que en ese momento ya pierde competencia la entidad para

pronunciarse sobre la petición inicial (art 40. C.C.A)

Aclarado el tema mediante la Ley y la doctrina tenemos entonces que si se configura el

silencio administrativo negativo, se deben interponer los recursos legales por vía

gubernativa, no obstante y dado que el de reposición no es obligatorio –de ser el único

procedente- puede acudirse directamente ante la jurisdicción.

���������������������������������������� �������������������71 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Tercera. 11 de Julio de 2002. Consejero Ponente Tarsicio Cáceres Toro.

61

Por otro lado y de acuerdo con el artículo 60 del C.C.A en el presente caso se establece que

frente a la petición inicial presentada ante el Gobernador y el Contralor del meta el día 29

de Noviembre de 2000 no hubo ninguna respuesta por parte de estos entes lo que conllevó

en el silencio administrativo negativo, como frente a este solo cabía la acción de reposición

y al no ser obligatoria para el actor (art, 63) si se agotó la vía gubernativa, y al actor ya le

era dable acudir a la jurisdicción administrativa, y es claro que en el momento en que se

interpone la demanda ante el Tribunal Administrativo del Meta, es cuando la

administración pierde competencia para pronunciarse.

Por lo anterior y del análisis hecho se desprende que el Tribunal administrativo del Meta no

debió rechazar la demanda pues en efecto (respondiendo al primer problema jurídico) y de

acuerdo a la Ley, la vía gubernativa se debe agotar para poder acudir a la jurisdicción

contenciosa y en este caso se agotó tal y como lo manda la ley, pues solo cabía el recurso

de reposición y este no es obligatorio.

En cuanto al segundo problema jurídico sobre si debía el actor probar que la administración

no respondió a la petición inicial. De acuerdo a la doctrina72, cuando el demandante se

funda en el silencio de la administración – sea el relacionado con la petición inicial, o sea el

relativo a los recursos -, le basta afirmar en la demanda que ésta no ha resuelto en tiempo la

petición o el recurso correspondiente, pues ese es un hecho negativo que no requiere prueba

especial positiva. Y no puede exigírsele a un demandante que acredite la mora, o retardo de

la administración mediante constancia o certificación de la misma entidad gubernativa, que

no ha atendido oportunamente sus reclamos, ya que esa prueba seria hacer nugatorio el

derecho que consagra la ley de dar por agotada excepcionalmente por ese medio la vía

gubernativa y trasladar el asunto a la competencia de los jueces administrativos.

De modo que el tribunal Administrativo del Meta debía admitir la demanda porque por un

lado el actor si probó mediante copia de la petición que esta fue interpuesta ante la

���������������������������������������� �������������������72 Véase. PENAGOS. El acto administrativo según la jurisprudencia. Op. Cit

62

administración y, además como se evidencio anteriormente el actor agoto la vía

gubernativa.

Para resolver el Tercer y último problema jurídico es necesario establecer cuál fue la fuente

de la administración que causó el daño. Como lo ha establecido la jurisprudencia, el

silencio negativo no da origen a un acto y sólo está concebido como un mecanismo con

efectos procesales que permite agotar la vía gubernativa y la administración tiene el deber

de decidir sobre la petición inicial, mientras el interesado no haya acudido ante la

jurisdicción de lo contencioso administrativo. Igualmente ha dicho la misma corporación

que en tratándose del silencio administrativo negativo estamos frente a una ficción legal, un

acto ficto 73

No obstante la posición doctrinaria anterior vemos que si bien no hay manifestación de

voluntad, la ley si le da efectos negativos o positivos al silencio administrativo. En el caso

del silencio administrativo negativo hemos reiterado que se configura en los términos

establecidos en el artículo 40. Y frente a ese deber de resolver que no ha sido cumplido, el

administrado no puede esperar indefinidamente por lo que la Ley le otorga o mejor lo

habilita para que acuda ante la jurisdicción administrativa para solicitar de ella la nulidad

del “acto administrativo” ficto y si es el caso, el restablecimiento del derecho que se

presume negado.

De lo anterior se puede concluir que siguiendo la normatividad vigente, esta ha dispuesto

claramente que frente a un acto administrativo presunto producto del silencio

administrativo negativo consagrado en los términos del artículo 40, la única acción que

procede es la de nulidad y restablecimiento, artículo 85 C.C.A. En ese sentido el señor

Roncancio si erró al interponer la acción de reparación directa, por lo que debe proceder a

interponer ante el contencioso la acción del artículo 85, siempre que no haya transcurrido

el término de caducidad de 4 meses.

���������������������������������������� �������������������73 PENAGOS, El Acto Administrativo. Op. Cit., p. 192

63

Respuesta 2

A continuación nos remitimos a la jurisprudencia del Consejo de Estado para ver cual es la

interpretación que ha hecho del tema y observar si llega a las mismas soluciones expuestas

en la respuesta No 1.

De acuerdo al Consejo de Estado el silencio administrativo puede definirse como “una

presunción o ficción legal por virtud de la cual, transcurrido cierto plazo sin resolver la

Administración, y producidas además determinadas circunstancias, se entenderá (o podrá

entenderse) denegada u otorgada la petición o el recurso formulado por los particulares u

otras administraciones”.74

De acuerdo con la jurisprudencia un acto es una manifestación de voluntad que produce una

modificación en el ordenamiento. Adicionalmente y como se dijo anteriormente, para la

jurisprudencia del Consejo de Estado el silencio administrativo es una ficción legal que

surge de la actitud pasiva de la administración que después de un tiempo fijado por la ley

no responde a una petición o asunto.

No obstante tenemos que el silencio administrativo negativo y el silencio administrativo

positivo constituyen o mejor tienen efectos diferentes “Para el Consejo de Estado una vez

producido el silencio positivo surge un acto administrativo presunto, en tanto que el

silencio negativo no da origen a un acto y sólo está concebido como un mecanismo con

efectos procesales que permite agotar la vía gubernativa75” es decir que por acto presunto se

���������������������������������������� �������������������74 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 23 de noviembre de dos mil 2000. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque. 75 Ibíd.

64

debe entender el que surge del silencio administrativo positivo, pero no el que resulta del

silencio administrativo negativo. Y añade esa corporación que hablar de un acto negativo

presunto, tal como lo hace el artículo 40 del Código Contencioso Administrativo en el caso

del silencio administrativo con efectos negativos, es un error de técnica jurídica ya que no

existe tal manifestación de voluntad que produzca o genere un cambio en la situación

jurídica76.

No obstante la anterior posición Consejo de Estado, una gran parte de la jurisprudencia de

esa corporación, por el contrario si cree que el silencio administrativo da lugar a un acto

ficto o presunto que se configura como una herramienta de protección al administrado,

frente a las omisiones de la administración para que este pueda acudir ante la jurisdicción y

demandar la nulidad de ese acto que la ley presume. Lo anterior se reafirma al aplicar el

contenido del artículo 138 del C.C.A, sobre la demanda de nulidad para obtener la

pretensión buscada con el acto administrativo negativo. Llegando el Consejo de Estado a

sostener la obligación de demandar la decisión administrativa proveniente de la petición

inicial e incluso los recursos cuando estos provengan del silencio administrativo negativo77.

Respondiendo al primer problema jurídico, el Consejo de Estado en su jurisprudencia

afirma que “Cuando la decisión administrativa (expresa o presunta) fruto de una petición

en sede gubernativa sólo es susceptible de impugnar por medio del recurso de reposición,

conforme al art. 63 del C. C. esta puede quedar en firme con agotamiento presunto de la vía

gubernativa si no se interpone este recurso, debido a que no es obligatorio”78. (Subrayado

fuera del texto). De modo que en el caso sub examine el Tribunal del Meta debió atender al

literal de la norma y lo señalado por el Consejo de Estado, en el entendido que el señor

���������������������������������������� ���������������������������������������� ���������������������������������������� ���������������������������������������� ����������������� 76 Ibíd. 77 Consejo de Estado, Sección Primera. 11 de mayo del 2000. Expediente 5887. Magistrada Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero 78 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Tercera. 11 de Julio de 2002. Consejero Ponente Tarsicio Cáceres Toro.

65

Roncancio si agotó la Vía gubernativa por no ser necesario interponer el recurso de

reposición.

Adicionalmente es necesario señalar un argumento importante que ha dado el Consejo de

Estado en cuanto a “si frente a una petición se da el silencio administrativo negativo por

mandato legal (art. 40 C. C. A.) y no se interpone contra este acto recurso alguno –

reposición, no obligatoria- la Administración tiene el deber de resolver en forma “expresa”

tal petición mientras el interesado no haya hecho uso de los recursos en vía gubernativa

contra el acto presunto. Pero bien puede ocurrir que contra el acto sólo proceda el recurso

de reposición, que no es obligatorio y el interesado decida no proponerlo; en ese caso,

haciendo la integración normativa pertinente, cabe concluir que la Administración no

pierde competencia para resolver esa petición “... mientras no se haya acudido ante la

jurisdicción contenciosa administrativa.” En las condiciones citadas, la Administración

goza de competencia para resolver “expresamente” la petición –a pesar del silencio

administrativo hasta tanto según la ley no haya acudido ante la Jurisdicción, vale decir, no

se haya presentado la demanda del caso; no obstante lo señalado en la ley, la Jurisdicción

ha entendido en repetidas ocasiones que la limitante a esa competencia debe ser

verdaderamente cuando se le NOTIFIQUE EL AUTO ADMISORIO DE LA DEMANDA

a la autoridad correspondiente, debido a que realmente en ese momento es que tiene

conocimiento del conflicto judicial que le genera la pérdida de competencia por la traba de

la litis79.

Aclarado el tema mediante la Jurisprudencia del Consejo de Estado tenemos entonces que

si se configura el silencio administrativo, se deben interponer los recursos legales por vía

gubernativa, pero dado que el de reposición no es obligatorio –de ser el único procedente-

puede acudirse directamente ante la jurisdicción. No obstante y como lo entiende la norma

y la jurisprudencia, eso no excluye o le quita competencia a la administración para resolver

la petición de forma expresa a menos que el interesado haya presentado la demanda ante la

���������������������������������������� �������������������79 Ibíd.

66

jurisdicción contencioso administrativa, puesto que en ese momento pierde competencia la

entidad administrativa.

En cuanto al segundo problema jurídico sobre si debía el actor probar que la administración

no respondió a la petición inicial. Si nos remitimos a la jurisprudencia del Consejo de

Estado vemos que concuerda con el desarrollo planteado en la primera respuesta (a partir de

la doctrina y la Ley) en el sentido que “Cuando se invoca el silencio administrativo no es

necesario probar que la entidad administrativa no ha respondido. Pero sí debe probarse con

la copia respectiva, que se hizo la petición y se interpusieron los recursos, para así poder

calcular, de acuerdo a la fecha de recibo plasmada en dicha copia, si ha transcurrido el

lapso de tiempo que la ley ha previsto para que se entiendan negadas la petición y los

recursos”.80

Igualmente, como vimos anteriormente en una sentencia del Consejo de Estado (11 de

mayo del 2000. Expediente 5887. Magistrada Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero) la

acción procedente en este caso es la de nulidad y restablecimiento del derecho, invocando

el silencio administrativo que habilita para acudir a la jurisdicción, y no la de reparación

pues está encaminada a obtener una indemnización cuando la causa del daño sea un hecho,

operación u omisión. (Articulo 86 C.C.A). En ese sentido el actor tiene la oportunidad de

interponer la acción de Nulidad y Restablecimiento siempre que no haya caducado esta.

Observación.

Debido a que la Ley, como en el caso del silencio negativo, ha pasado por una serie de

reformas y cambios conllevando a que lo que se tenía en un momento dado no sea lo que

aplique hoy. Es una situación que puede dar lugar a posibles confusiones puesto que una

interpretación diferente o el uso de una norma que no sea en realidad la vigente puede

���������������������������������������� �������������������80 Consejo de Estado, Sala de lo Contenciosos administrativo. Expediente 3753, Mayo 15 de 1989. Magistrada Ponente: Clara Forero de castro

67

llevar a una respuesta diferente e incluso equivocada, por lo que debe tenerse muy presente

cual es la norma vigente aplicable a cada situación.

CASO 7

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR EL HECHO DEL LEGISLA DOR

En marzo de 2007 Steven Howart llegó a Colombia procedente de Estados Unidos, venia

en misión diplomática como Cónsul de su país y estaría en territorio colombiano por 4

años, hasta el 2011. Aunque Steven entendía el español no hablaba muy fluido por eso la

embajada tenía una profesora de español privada para él y sus otros compañeros. Adriana

López una mujer de 31 años era traductora oficial reconocida por su profesionalismo y

vocación.

Desde el comienzo Steven estaba encantado con Adriana no solo por su belleza sino por su

inteligencia y personalidad, después de 6 meses de haber empezado sus cursos de español

la invito a salir. Ella en un comienzo se negó a aceptar porque no le parecía muy correcto

involucrar su vida personal con el trabajo pero después de tanta insistencia decidió aceptar,

él era un hombre interesante para cualquier mujer, como Adriana con la que empezó a tener

una relación.

Después de unos años juntos Steven y Adriana decidieron hacer pública su relación en una

cena que ofrecieron a sus amigos y la familia más cercana de Adriana, pues al parecer

tenían planes serios a futuro. Esa noche de celebración y fiesta Adriana notó que Steven se

ponía muy celoso cuando cualquier compañero de la embajada la invitaba a bailar. Ella

creyendo que podía ser cosas de tragos prefirió no darle trascendencia al tema.

Llegó la navidad y en Colombia este es un mes de muchas celebraciones y eventos, Adriana

y Steven tenían muchas fiestas en la embajada y donde los amigos colombianos, por lo que

cada salida implicaba comida, baile y trago. Steven mostró su mejor faceta en ese mes, se

emborrachaba constantemente y empezaba con la desconfianza y celos hacia a Adriana,

68

incluso, en algún momento llegó a empujar a uno de sus amigos porque pensó que estaban

bailando de forma muy comprometedora, pero todo era producto de su borrachera. Los

compañeros de la embajada y toda la gente que conocía a Adriana sabían que ella era una

mujer muy seria y que estaba muy enamorada de Steven.

El nuevo año llegó y Steven tenía planeado pedirle matrimonio a Adriana en Marzo de

2009 para lo cual estaba organizando una fiesta con ayuda de sus compañeros de misión. La

tan esperada fecha llegó todo estaba muy bien organizado, los meseros, la comida, el trago

y el anillo. La gente comió, bailó y a media noche Steven pidió formalmente la mano de

Adriana quien sin pensarlo aceptó, la fiesta siguió hasta la madrugada hora en la cual

Steven ya estaba muy borracho y en un ataque de celos agredió a un amigo de Adriana que

bailaba con ella. Adriana indignada con la situación y consiente que si se casaba con Steven

iba a sufrir las consecuencias de sus celos compulsivos, decidió tomar una decisión,

devolverle el anillo y terminar la relación definitivamente.

Steven estaba devastado él sabía que la ruptura era su culpa pero se negaba a dejarla. Una

semana después él la seguía llamando, se le aparecía en el sitio de trabajo, la seguía hasta

su casa y le armaba escenas de celos. Ella decidió cambiar la línea de teléfono, y cambiar

de trabajo para evitar encontrarse con Steven. Una noche salió con sus amigos para celebrar

por su nuevo trabajo y cuando salió del sitio un amigo muy cercano a Adriana se ofreció a

llevarla a su casa, Steven la estaba esperando en la portería de su edificio y sin pensarlo

disparo 2 veces contra ella ocasionándole la muerte.

Cuando los padres de Adriana acudieron a la justicia para iniciar las acciones judiciales en

contra de Steven, el juez se declaro impedido por falta de jurisdicción, puesto que a su

juicio ningún juez de Colombia podía conocer del caso ya que el señor Steven Howart tenía

inmunidad diplomática.

Problemas Jurídicos

69

¿Existe alguna acción en contra del cónsul americano Steven Howart, por el asesinato de

Adriana López? ¿Debe responder el Estado Colombiano y cuál es la acción que deben

iniciar las victimas?

Respuesta 1

La Ley 6 de 1972, aprobatoria de la convención de Viena sobre relaciones diplomáticas, así

como la Ley 17 de 1971 aprobatoria de la Convención de Viena sobre relaciones

consulares, consagra una serie de inmunidades para todas aquellas personas o miembros

extranjeros que ingresan al país en misión diplomática. Las inmunidades han sido

entendidas como “el conjunto de privilegios, prerrogativas y exenciones del cual gozan

algunos órganos de derecho internacional, bien sea personales o en conjunto (…)”81

Adicionalmente esa misma corporación ha señalado que existen distintos tipos de

inmunidad; “inmunidad diplomática, inmunidad consular e inmunidad internacional (…)

Uno de los principios, quizá el más importante de las inmunidades, es el de la inmunidad de

jurisdicción, que consiste en la sustracción del órgano o del sujeto de la relación

internacional de la jurisdicción del Estado donde se encuentra ubicado físicamente o donde

ejerce funciones. Algunos tratadistas afirman que se trata un principio de carácter procesal

que particularmente se bifurca en dos nociones: la inmunidad de juzgamiento (o de

jurisdicción propiamente dicha) y la inmunidad de ejecución que, como su nombre lo

indica, impide ejecutar la decisión en caso de que se hubiere juzgado la controversia”82. En

ese sentido la Ley 6 de 1972 aprobada por el Congreso de la Republica creó una carga

pública desigual para aquellas personas que sean víctimas de daños ocasionados por

funcionarios diplomáticos y que, por tal calidad, únicamente podrían ser demandados en

sede judicial de su respectivo país.

���������������������������������������� �������������������81 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 26 de marzo de 2009. Expediente. 34460. Consejera ponente: Myriam Guerrero de Escobar 82 Ibíd.

70

Así las cosas cualquier acción en contra del señor Steven Howart diplomático de Estados

Unidos seria fallida puesto que él no puede ser procesado en Colombia por alguna

actuación que haya realizado, y de ser juzgado la sentencia no podría ser ejecutada, a

menos que se dé un caso excepcional, es decir que su propio país le levante la inmunidad

diplomática para que pueda ser procesado en territorio colombiano. No obstante lo anterior

no ocurre con mucha frecuencia en ciudadanos norteamericanos que detentan la calidad de

diplomáticos, puesto que se trata del buen nombre del país por lo que es muy difícil y

excepcional que el Estado americano levante la inmunidad a alguno de sus diplomáticos.

De modo que si un juez Colombiano se avoca jurisdicción para fallar sobre el caso del

homicidio de Adriana López estaría yendo en contra de un tratado ratificado por Colombia

y esto conllevaría en una demanda en contra del Estado Colombiano por violación a un

tratado internacional.

No obstante, lo anterior no quiere decir que los afectados en este caso los padres de la

Colombiana Adriana López, no cuenten con ninguna acción judicial que permita la

reparación patrimonial. Sin embargo, aun cuando exista reparación patrimonial, la acción

penal no puede ser ejercida contra el Estado colombiano ni contra Steven Howart por gozar

de inmunidad diplomática, por lo que penalmente no habrá a quien juzgar a menos que el

Estado Americano procese a su ciudadano en su propio territorio.

Una vez entendido el tema de las inmunidades diplomáticas, a continuación se explicara el

tema de la responsabilidad del Estado, para entender porque cuando el legislador es decir el

congreso, declara una ley y esta ya sea exequible o inexequible, causa un perjuicio para un

ciudadano que no está en el deber jurídico de soportar, debe el Estado entrar a indemnizar.

Este régimen de responsabilidad en Colombia es conocido como la Responsabilidad del

Estado por el Hecho del legislador y aun cuando no tiene un desarrollo normativo muy

preciso, se puede afirmar que se encuentra fundamentado en la norma constitucional de la

siguiente manera:

71

El artículo 90 de la CP es la norma que señala la responsabilidad del Estado junto con el

artículo 2 de la misma, por lo que puede decirse que constituyen norma rectora sobre

responsabilidad patrimonial del estado 83

De acuerdo con la doctrina 84 no existe una regla constitucional o legal que se refiera de

forma general a este tipo de responsabilidad del Estado, salvo los casos específicos de los

artículo 5885, 150 numeral 17, 336 y 365 de la Constitución, que recogen la tradición

constitucional en materia de expropiación, amnistías e indultos y creación de monopolios,

en los que se reconoce el derecho a la indemnización como consecuencia mediata o

inmediata de la expedición de una ley.

Lo anterior podría dar a entender que el legislador sólo constituyo como casos de

reparación patrimonial aquellos enumerados anteriormente. No obstante, eso sería una

interpretación contraria al artículo 90 de la carta que no distingue en materia de

responsabilidad del Estado, los eventos que deben dar paso a la indemnización por un daño

antijurídico.

A grosso modo lo que busca la constitución es consagrar la responsabilidad patrimonial del

Estado, para garantizar a los particulares las herramientas procesales para hacerla efectiva.

Así el articulo 89 le ordeno al legislador los “recursos, acciones y los demás

procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden jurídico,

���������������������������������������� �������������������83Véase RAMIREZ. Op. Cit., 84 Ibíd. p. 145 85 Artículo 58, garantiza la propiedad privada y la obligación de indemnizar cuando haya expropiación; artículo 150 # 17, concede amnistías o indultos generales por delitos políticos y establece que el Estado quedará obligado a las indemnizaciones a que hubiere lugar; Artículo 336 sobre monopolios, señala que La ley que establezca un monopolio no podrá aplicarse antes de que hayan sido plenamente indemnizados los individuos que en virtud de ella deban quedar privados del ejercicio de una actividad económica lícita; Artículo 365 sobre la prestación de los servicios públicos, establece que cuando por razones de soberanía o de interés social, el Estado, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de la actividad.

72

y por la protección de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u

omisión de las autoridades públicas”86

En ese sentido la Constitución fue explicita en incluir a todas las autoridades públicas, lo

que incluye al Congreso de la Republica, como sujetos de control por la lesión a derechos

individuales, de grupo o colectivos y a la integridad del orden jurídico, tanto por su acción

como por su omisión. Señala la Constitución que “las autoridades de la República están

instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,

bienes, creencias y demás derechos y libertades, y para asegurar el cumplimiento de los

deberes sociales del Estado y de los particulares”

De acuerdo con la normatividad constitucional y la doctrina, la responsabilidad del Estado

por el hecho del legislador se configura cuando, con una actuación u omisión del órgano

legislativo se crea un daño antijurídico a los asociados, es decir que se impone una carga

superior a la que el sujeto deba soportar. En el caso particular de las normas jurídicas, no

importa si estas son inconstitucionales o acorde con la Carta Política o si no existe norma

(omisión legislativa absoluta) o si existe pero esta se encuentra incompleta (omisión

legislativa relativa), lo único relevante es que la actuación u omisión del legislador cree un

daño antijurídico a los asociados87. Es decir se da una violación al principio de igualdad

ante las cargas públicas.

De acuerdo con lo anterior y según la doctrina se puede señalar que Colombia admite la

reparación patrimonial del Estado-Legislador, tanto por aplicación de una ley válida como

invalida. El profesor Marienhoff señala que “El daño que el Estado ocasione en ejercicio

de su función legislativa puede resultar de una ley <<válida >> o una ley <<inválida >>,

pues también en este ámbito rige el principio de que el compartimiento dañoso o lesivo del

Estado es posible que derive del ejercicio invalido (Ley inconstitucional) o del ejercicio

���������������������������������������� �������������������86 Véase RAMÍREZ LEIVA Eric. Responsabilidad del Estado por hecho del Legislador. Análisis jurisprudencial y doctrinal. Editorial Ibáñez, 2010. Pág. 153. 87 RAMIREZ. Op. Cit., p 196

73

normal de sus potestades legales (…). Lo que antecede repercute en los medios de

fiscalizar jurisdiccionalmente la actividad legislativa, control que puede realizarse a través

de dos distintas vías: a) simple declaración de inconstitucionalidad de la norma si esta aun

no hubiere causado perjuicio material por no haber sido puesta efectivamente en ejercicio;

b) condena al pago de daños y perjuicios causados por leyes que siendo constitucionales,

causan un daño patrimonial, o por leyes inconstitucionales que al ser aplicadas causan

daño”. 88

Finalmente y respondiendo al segundo problema jurídico sobre la responsabilidad que le

corresponde al Estado en el caso sub examine, hay que señalar que el Estado debe

responder patrimonialmente por el hecho del legislador ya que fue el Congreso de la

República quien aprobó la ley con la que se ratificó el Convenio de Viena que otorga una

serie de inmunidades diplomáticas, así como otras leyes aprobadas sobre la misma materia,

que impiden que los afectados, en este caso los padres de Adriana López acudan a la

Jurisdicción para demandar a Steven Howart por el asesinato de su hija.

La acción que procede en este caso es la de reparación directa, artículo 86 C.C.A, cuya

responsabilidad deriva directamente de un hecho del legislador que rompe con el equilibrio

de las cargas publicas y da lugar a una indemnización patrimonial.

Respuesta 2

De acuerdo con la respuesta No 1, si bien la doctrina ha analizado el tema del daño

antijurídico y la responsabilidad del Estado, se puede decir que normativamente la

responsabilidad por el hecho del legislador no ha sido abordada puntualmente y las

interpretaciones doctrinales no ahondan en el tema. Lo anterior hace necesario recurrir a la

jurisprudencia de la Corte Constitucional, como del Consejo de Estado para entender como

la función legislativa del Congreso puede acarrear en responsabilidad estatal por el

���������������������������������������� �������������������88 MARIENHOFF Miguel S, Tratado de Derecho Administrativo en PENAGOS Gustavo, El daño antijurídico, aplicación del principio Iura Novit Curia. Librería Doctrina y Ley. Bogotá 1997 pág. 239

74

cumplimiento de sus funciones, a saber, aprobar leyes que pueden ser exequibles como

inexequibles pero que en un momento dado constituyen un daño antijurídico que debe ser

reparado por el Estado por violación al principio del equilibrio de las cargas públicas.

En primer lugar se debe señalar que al igual que la doctrina, la jurisprudencia de la Corte

Constitucional, afirma que la constitución ha consagrado en forma expresa los casos en que

hay lugar a responsabilidad patrimonial del Estado, sin embargo, estos no constituyen los

únicos casos de responsabilidad por el hecho del legislador “No sobra advertir que la

constitución establece expresamente determinados supuestos Constitucionales de

obligación reparatoria por la actuación del legislador, tales como la figura de expropiación,

la obligación de indemnizar cuando se establece un monopolio o cuando el Estado decide

reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos. Lo anterior no

significa que la responsabilidad del Estado legislador se vea circunscrita exclusivamente a

los anteriores eventos o a los supuestos de declaratoria de inconstitucionalidad de las leyes

pues, como ya se ha dicho su fundamento estriba en la noción de daño antijurídico, la cual

como se ha reiterado a lo largo de esta decisión descansa en los principios de solidaridad

igualdad, y no en la idea de la actividad ilícita del legislador entendida como tales

actuaciones contrarias a la constitución”89

El primer precedente donde la Jurisdicción contencioso administrativa condena a la Nación

por un acto complejo que involucra al legislador en cumplimiento de su función legislativa

de aprobación de tratados internacionales tuvo lugar por una Ley de 1972.

En la decisión del Consejo de Estado se señalo que “la inmunidad jurisdiccional creada por

la Ley 6 de 1972, aprobatoria de la convención de Viena sobre relaciones diplomáticas,

creo una carga publica desigual para aquellas personas que fueran victimas de daños

ocasionados por funcionarios diplomáticos y que, por tal calidad, únicamente podrían ser

demandados en sede judicial de su respectivo país. En el subjudice, estima la sala es

���������������������������������������� �������������������89 Sentencia de la Corte Constitucional C-038 de 1 de febrero de 2006. Magistrado ponente: Humberto Sierra Porto

75

pertinente aplicar el régimen de responsabilidad por daño especial, que es el que

corresponde aplicar cuando por la actividad legítima del Estado se causa un daño”90

(subrayado por fuera del texto)

En esa oportunidad el Consejo de Estado no sólo responsabilizó al Estado por la aprobación

de un tratado internacional, sino que además señaló que el tipo de responsabilidad que se

debe aplicar en casos en que Leyes expedidas por el Congreso causen algún tipo de agravio

a los administrados es la responsabilidad por daño especial, que se fundamenta en el

artículo 13 de la Constitución es decir la igualdad de los ciudadanos frente a las cargas

públicas.

Añade el Consejo de Estado que “Si del cumplimiento del Tratado, que como en el caso

particular que nos ocupa deviene para los actores un perjuicio cuya autoría material radica

en cabeza de un agente diplomático, la Nación Colombiana debe asumir las consecuencias

patrimoniales derivadas del cumplimiento de sus obligaciones y respecto de las relaciones

diplomáticas entre los Estados.”91.

Aunque es reconocida la potestad del Estado Colombiano para el ejercicio de la titularidad

de las relaciones internacionales cualquier consecuencia que de estas se deriven, conforme

al artículo 90 de la C.P, deben ser por él asumidas. “Si bien el Estado Colombiano es

soberano para el manejo de sus relaciones internacionales, ello no obsta para que ante la

jurisdicción contencioso administrativa colombiana pueda ser convocado a responder por

las consecuencias de sus actos que como en el caso presente se trata de un acto complejo.

Los privilegios que conceda a Estados o a sus diplomáticos acreditados, corren a cargo de

la Nación, y no sería equitativo que revertieran a cargo de una persona en particular”92.

���������������������������������������� �������������������90 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 25 de agosto de 1998. Consejero ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros. 91 Ibíd. 92

�Ib��

76

Finalmente en esta Sentencia el Consejo de Estado reitera que el régimen aplicable o titulo

de imputación que le cabe al Estado en estos casos es el de daño especial “estima la Sala,

que es pertinente aplicar el régimen de la responsabilidad por daño especial, que es el que

corresponde aplicar cuando por la actividad legitima del estado se causa un daño. En el

caso presente la incorporación a la legislación nacional del texto de la Convención de Viena

de fecha del 18 de abril de 1961, (…) produjo un daño consistente en el desequilibrio de las

cargas públicas que los actores no deben soportar. En síntesis, puede afirmarse que el título

de importación jurídica sobre el cual se edifica el juicio de responsabilidad para el Estado,

lo constituye el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, ocasionado por la

actividad legítima de autoridades estatales (Congreso y Presidente de la República),

respecto del cual, el administrado no está en el deber de soportar, pues la carga pública que

debe ser colectiva, no debe correr a cargo de una persona en particular”. Lo anteriormente

estatuido por el Consejo de Estado encuentra su fundamento en el artículo 13 de la

Constitución Política.

Por otro lado y centrándonos en el régimen de responsabilidad del Estado la Jurisprudencia

ha señalado que los elementos centrales del régimen de responsabilidad consagrado

constitucionalmente son la noción de daño antijurídico y el de imputación al Estado. En

sentencia del Consejo de Estado se señaló que el daño antijurídico no es aquel producto de

una actividad ilícita del Estado sino el perjuicio que es provocado a una persona que no

tiene el deber jurídico de soportarlo.93 Con lo anterior podemos anotar que se abandona

entonces la teoría de la culpa para pasar al régimen de la responsabilidad del Estado

siempre que se cause un daño antijurídico, como se dijo anteriormente, que el administrado

no está en deber de soportar.

La decisión del Consejo de Estado de responsabilizar al Estado por el hecho del legislador

también ha encontrado apoyo constitucional. La Corte Constitucional al examinar la

constitucionalidad de las inmunidades diplomáticas aceptada por Colombia afirmó “las

���������������������������������������� �������������������93 Véase Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 11 de Febrero de 1993. Consejero Ponente: Daniel Suarez Hernández.

77

inmunidades e inviolabilidades previstas por el tratado bajo revisión armonizan con la

Carta. Con todo podría argumentarse que la inmunidad de jurisdicción podría afectar

gravemente en determinados casos el derecho de acceso a la justicia, pues impediría a las

naciones demandar a los miembros de las misiones diplomáticas que hubieran podido

ocasionar un daño. (…) en esos eventos, la persona puede recibir una reparación del Estado

colombiano, ya que habría sido víctima de un daño antijurídico.94

Puede decirse que la Corte Constitucional como el Consejo de Estado en su jurisprudencia

mantiene la misma posición en cuanto al reconocimiento de la responsabilidad del Estado

por el hecho de Legislador con aplicación del daño especial como titulo jurídico de

imputación.

Finalmente y para concluir se observa que al igual que en la respuesta numero 1 sustentada

en la norma y la doctrina, el caso del asesinato de Adriana López tiene como única salida

iniciar la acción de reparación directa, endilgando la responsabilidad del Estado por el

hecho del legislador puesto que con la aprobación de la Ley que aprobó el Tratado de

Viena y que consagra las inmunidades diplomáticas, otorgó inmunidad de jurisdicción a los

extranjeros que estén dentro del territorio colombiano en calidad de diplomáticos como el

caso de Steven Howart.

Lo anterior constituye un obstáculo para que las víctimas, de las actuaciones perpetradas

por aquellos diplomáticos, puedan acudir a la justicia. Así las cosas y como lo ha señalado

la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte Constitucional, se rompe el principio de

igualdad frente a las cargas públicas que los padres de la víctima no están en deber de

soportar.

���������������������������������������� �������������������94 Corte Constitucional. C- 315 del 1 de abril de 2004. Magistrado Ponente: Eduardo Montealegre Lynett.

78

CASO 8

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO PO R

DESVIACIÓN DEL PODER

En el municipio de El Carnero está ocurriendo una situación inusual con los taxis, a

comienzos de año los visitantes de municipios cercanos y los propios habitantes del

municipio utilizaban los vehículos de transporte público en cualquier calle o lugar. El

servicio era muy bueno, aunque había una tendencia a la sobreoferta que se matizaba con la

llegada de la época de fiestas y ferias de “la Yaruma”, en homenaje al fruto por excelencia

de la región, que se celebra a inicios de año, justo antes de Semana Santa. En El Carnero

funcionaban varias empresas de taxis: “Taxis Limpios”, propiedad del empresario Mario

Durán; “Rápido taxi”, de Héctor Sanmiguel; “Ícaro taxis”, cuyo dueño era Carlos Peláez; y

“Taxis blancos”, de Próspero Arciniegas. Éste último, primo de la primera dama del

municipio, Cristina Arciniegas, y socio de empresas de comercio local y dueño de una flota

de transporte regional para la comercialización de la yaruma.

Ante el desfase entre el número de taxis y la cantidad de usuarios, el alcalde, Gonzalo

Arbeláez, decidió prohibir que los taxis diferentes a “Taxis blancos” se estacionaran para

recoger o dejar a los usuarios de este servicio. Por lo cual, los otros propietarios se vieron

obligados a incursionar en el transporte regional. Después de dos meses, Próspero

Arciniegas y sus empresas presentaron un aumento significativo en sus utilidades, razón

por la cual se amplió el número de vehículos. Los propietarios de las empresas de taxis que

fueron despojados del derecho al uso de las rutas de taxi en El Carnero, decidieron

emprender una acción de nulidad y reparación del derecho en contra del alcalde Gonzalo, y

demandar a “taxis blancos” por monopolio y competencia desleal.

Mario Durán decidió ir hasta la Universidad del departamento de Agualimpia, en el

Consultorio Jurídico, Francisco Ortiz, estudiante de 10 semestre de Derecho, atendió el

caso. Una semana después explicó sus resultados.

79

Problema Jurídico

¿Cuál es la causal de nulidad que se debe invocar frente a la decisión del Alcalde que viene

afectando las empresas de taxis del Carnero?

Respuesta 1

El artículo 85 del C.C.A. señala que la persona interesada acude ante la jurisdicción

contenciosa administrativa para que, además de anular el acto, se le restablezca en su

derecho conculcado, desconocido o menoscabado. Esta acción sólo la puede ejercer aquel

cuyo derecho ha sido violado.

El C.C.A colombiano en su artículo 84 determina las causales por las cuales puede ser

anulado un acto administrativo. Dichas causales son: la violación de la ley, la

incompetencia del funcionario, la expedición irregular del acto, la desviación del poder y la

falsa motivación. La doctrina señala que el proceso de formación del acto administrativo se

debe adelantar dentro de ciertos trámites y determinados procedimientos, más o menos

rituales según cada caso, los cuales precisamente constituyen la forma, la cual está

instituida como una garantía para los administrados95.

La desviación de poder es una de las causales consagrada en el artículo 84. Se dice que hay

lugar a desviación de poder cuando la administración utiliza una facultad otorgada por la

ley, persiguiendo un fin distinto de aquel que se pretende obtener cuando aquella atribuyó

la competencia al órgano y al funcionario público. “Cuando el funcionario o entidad

administrativa profiere el acto, el cual aparece inobjetable en apariencia, pues no contiene

una violación de la ley, reúne las formalidades propias, ha sido dictado de acuerdo con la

���������������������������������������� �������������������95 Véase YOUNES. Op. Cit.,

80

competencia legal, pero en esencia fue expedido no con finalidad de buen servicio público,

sino para satisfacer intereses particulares”96.

La metodología para entender si existe este vicio de nulidad, implica indagar cuál es el fin

de la ley, su espíritu, y cuál es el deseo o intención del funcionario. Es regla general para el

comportamiento de la administración que sus actuaciones deben obrar en torno al bien

común, al interés general, al servicio público, a la moralidad administrativa y a los fines

del Estado, consagrados en varios preceptos constitucionales.

Para Zanobini97 los siguientes son móviles característicos de la desviación de poder:

� El móvil personal: cuando el agente profiere un acto con un propósito egoísta, bien

de carácter privado, o bien de carácter político, como favorecer a un candidato en

una convocatoria.

� Cuando el acto se profiere con el propósito de perjudicar un tercero y favorecer otro.

� Cuando se pretende favorecer un interés general, pero diferente del perseguido por la

ley en que se fundamenta el acto.

En el caso de El Carnero, la segunda opción citada cabe como parámetro de la desviación

del poder, por cuanto el Alcalde Arbeláez con el acto administrativo benefició directamente

a un solo propietario de servicio de taxis, más aun, siendo el beneficiario familiar de aquel,

en tercer grado político, por lo cual se incurre en nepotismo. En este caso el desvío de

poder está constituido por los hechos de una autoridad administrativa (el alcalde Gonzalo

Arbeláez) que observando las formalidades requeridas y realizando un acto de su

competencia, el rationae personae, usa su poder con un fin y por motivos distintos a

aquellos a los que en verdad se le confirió.

���������������������������������������� �������������������96, PENAGOS. El daño antijurídico: aplicación del principio Iura novit curia. Op. Cit., p. 320. 97 ZANOBINI Guido, Curso de Derecho Administrativo. EN YOUNES MORENO, Diego. Curso de Derecho Administrativo. Octava edición. Bogotá: Editorial Temis, 2007. P. 187.

81

Se debe señalar que de acuerdo al Consejo de Estado “Todo acto administrativo está

amparado por la presunción de legalidad, es decir, que se presume que fue expedido por

funcionario competente, con sujeción a la Ley y con miras al cumplimiento de los fines

propios de la Administración Pública. Quien ataca la legalidad de un acto debe comprobar

la incompetencia del funcionario o el quebranto de las formas, del debido proceso, la falsa

motivación o la desviación de los fines legales”98.

En el caso en cuestión estamos frente a una desviación de poder, causal suficiente para

demandar la nulidad del acto administrativo. Sí hay desvío de poder porque se emplea una

facultad otorgada por la ley con un fin distinto del que la ley quería al otorgarla. Pues los

funcionarios deben actuar teniendo en cuenta el interés general. Cuandoquiera que obren

buscando un fin distinto a este, están desviando el poder que se les confirió y por tanto sus

actos son anulables. Taxis limpios”, “Rápido taxi” e “Ícaro taxi” pueden iniciar la acción de

Nulidad y restablecimiento alegando esta causal y pidiendo que se les permita prestar sus

servicios dentro del municipio además del resarcimiento económico a que haya lugar por el

lucro cesante ocasionado con este decreto.

Respuesta 2

Otra solución diferente al caso en cuestión es que la propia administración revoque su acto

administrativo. Ha señalado la Corte Constitucional que “La figura de la revocatoria

directa de un acto administrativo no forma parte de la vía gubernativa, ni constituye un

recurso ordinario, se trata de una decisión soberana y unilateral de la administración en

cumplimiento de un deber de revisión del Estado de sus propios actos, que se sustenta en el

principio de legalidad, y en los valores fundantes constitucionales a la libertad de los

���������������������������������������� �������������������98 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 29 de enero de 2008. Radicación numero: 76001-23-31-000-2000-02046-02. Consejero ponente: Jesús María Lemos Bustamante

82

administrados y a la justicia, que le permite rectificar su actuación o decisión sin la

necesidad de recurrir al conocimiento de los tribunales contencioso-administrativos”99.

De acuerdo al artículo 69 C.C.A, los actos administrativos deberán ser revocados por los

mismos funcionarios que los hayan expedido o por sus inmediatos superiores, de oficio o a

solicitud de parte, en cualquiera de los siguientes casos:

1. Cuando sea manifiesta su oposición a la Constitución Política o a la ley.

2. Cuando no estén conformes con el interés público o social, o atenten contra él.

3. Cuando con ellos se cause agravio injustificado a una persona.

En cuanto a la revocatoria de un acto administrativo se requiere seguir los procedimientos

señalados en el artículo 73 del mismo código, frente a los actos particulares la misma ley ha

señalado que la revocación directa podrá cumplirse en cualquier tiempo, inclusive en

relación con actos en firme o aun cuando se haya acudido a los tribunales contencioso

administrativos, siempre que en este último caso no se haya dictado auto admisorio de la

demanda, Artículo 71 C.C.A. (subarayado por fuera del texto)

Igualmente el artículo 74 del código contencioso administrativo indica que, para proceder a

la revocación de actos de carácter particular y concreto se adelantará la actuación

administrativa en la forma prevista en los artículos 28 y concordantes de este código.

En esta medida los taxista del carnero pueden solicitar la revocatoria directa de dicho acto

alegando la causal # tres. Así mismo hay que tener en cuenta que frente a los actos

administrativos de carácter particular y concreto, si bien la ley (art. 73 C.C.A) establece que

cuando un acto administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter

particular y concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin

���������������������������������������� �������������������99CORTE CONSTITUCIONAL C- 095/98 de marzo 18 de 1998. Expediente D-1804. Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara

83

el consentimiento expreso y escrito del respectivo titular. También señala que la

administración deberá revocar este acto cuando se den las causales previstas en el artículo

69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios ilegales100, lo que a todas luces

sucedió con el acto expedido por el Alcalde de El carnero.

CASO 9

FALLA DEL SERVICIO y EXONERACION DE RESPONSABILIDAD DE LA

ADMINISTRACIÓN.

Hollman Steven Zúñiga Escobar era un joven de 22 años nacido en Medellín, su madre

Eloísa Escobar lo crió junto con otros seis hermanos menores en el barrio Castilla, en

medio de una situación financiera y afectiva complicada, porque su esposo y padre de

Hollman fue asesinado en la década de los ochenta por hombres de Pablo Escobar.

La responsabilidad de ayudar en los gastos de la casa hizo que Hollman dejara sus estudios

para trabajar con un tío vendedor de chance y lotería, o vendiendo dulces en la calle de

barrios finos en Suramericana. En estas estuvo unos años hasta cuando unos jóvenes

líderes de pandillas y grupos de delincuencia juvenil lo invitaron a que se uniera a su banda

“Los Crispetos”.

Primero lo pusieron de “campanero” para que avisara cuando venía algún policía o un

grupo de soldados haciendo requisas buscando expendios de venta de droga, luego le dieron

armas para cuidar el territorio de la pandilla. La policía sabía que en algunas zonas aledañas

a Medellín se sembraba y preparaba cocaína para ser comercializada en la ciudad y en todo

el país. Hollman que ya era mayor de edad, estaba encargado de vigilar la mercancía desde

la finca “Milano” en Barbosa hasta Medellín: estar atento a allanamientos, persecuciones o

trampas que pudiera sufrir el grupo de muchachos liderado por él.

���������������������������������������� �������������������100 AYALA. Op. Cit., p. 128.

84

Durante un año las cosas transcurrieron normalmente, la droga entraba a Medellín casi sin

control alguno, pero el 4 de junio de 1999, la policía que ya venía siguiéndole la pista a la

banda “Los Crispetos”, hizo un retén en la entrada a Barbosa a las tres de la tarde. Hollman

salió de “Milano” sin darse cuenta de esto, sorprendido al creer que se trataba de un

operativo de la policía, y temeroso de perder la mercancía, decidió que al estar cerca al

puesto de pare dispararía contra el grupo de policías. Después de unos minutos, la policía

dio de baja a Hollman (tres disparos en el abdomen y dos en la cabeza). Un policía resultó

gravemente herido y otro con heridas menores.

Al enterarse la familia de lo sucedido, la madre, doña Eloísa Escobar decidió acudir a un

abogado para que se hiciera cargo del caso. El abogado, presentó una acción de reparación

directa por falla en el servicio, acusando a la policía de ser el directo responsable de la

muerte de Hollman Zúñiga.

Problemas jurídicos

¿Existe responsabilidad del Estado por la muerte de Hollman Zúñiga y cuáles son las

causales de exoneración de responsabilidad de la administración?

¿Procede la demanda de reparación contra el Estado por la muerte de Hollman Zúñiga?

Respuesta 1

Para desarrollar los problemas planteados es importante tener en cuenta tres

consideraciones a partir de la ley y la doctrina, que sirven de marco de referencia. A su vez

nos remitimos a la jurisprudencia y su decisión en estos casos, la cual, está contenida en la

segunda respuesta.

En primer lugar y de acuerdo con la ley, artículo 86 del CCA “La persona interesada podrá

demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión,

una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa

de trabajos públicos o por cualquiera otra causa…. Las entidades públicas deberán

85

promover la misma acción cuando resulten condenadas o hubieren conciliado por una

actuación administrativa originada en culpa grave o dolo de un servidor o ex servidor

público que no estuvo vinculado al proceso respectivo, o cuando resulten perjudicadas por

la actuación de un particular o de otra entidad pública.” En cuanto a la responsabilidad

administrativa, de acuerdo a la Ley y la doctrina101 esta surge de todas aquellas actuaciones,

omisiones, hechos, vías de hecho, actos y operaciones, tanto del ente estatal mismo, como

de sus órganos, dependencias, establecimientos públicos o agentes, que causan un daño o

perjuicio a cualquier persona natural o jurídica, pública o privada.

La segunda consideración, en relación con el empleo de las armas por parte de la fuerza

pública, debe anotarse, que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 29 del Código

Nacional de Policía (Dcto. 1355 de 2008), “solo cuando sea estrictamente necesario, la

policía puede emplear la fuerza para impedir la perturbación del orden público y para

restablecerlo. Así, podrán los funcionarios de la policía utilizar la fuerza … para asegurar la

captura del que debe ser conducido ante la autoridad”; ello significa, que la fuerza pública

empleará solo medios autorizados por la ley, y escogerá siempre, entre los eficaces,

aquellos que causen menor daño a la integridad de las personas”102

La tercera, la falla del servicio como sustento de la responsabilidad contractual del Estado,

empleado por el contencioso administrativo para decidir las controversias sobre

responsabilidad patrimonial pública.

De acuerdo con la familia de Zúñiga, el hecho cometido por la policía resulta en un daño

antijurídico, la perdida de la vida del señor Hollman, a manos de la fuerza pública. Para

entender los argumentos del abogado de la víctima y entrar a considerar si existe algún tipo

de responsabilidad patrimonial por parte del Estado es necesario remitirnos a la doctrina.

���������������������������������������� �������������������101 Véase ESGUERRA PORTOCARRERO. Juan Carlos. La Responsabilidad del Estado por Falla del Servicio Público. Pontificia Universidad Javeriana. SF 102 Véase enlace electrónico; extraído el día 02 de noviembre de 2010 [http://www.colombiaya.com/Documentos-legislatura/Codigo-Policia-Colombia.pdf]

86

Para la doctrina103 la falla del servicio constituye el título de imputación más frecuente en la

responsabilidad extracontractual del Estado. “En principio el concepto de falla del servicio

fue entendido como la omisión, retardo e irregularidad o ineficiencia del estado en la

prestación de los servicios públicos. Sin embargo, dicho concepto fue revaluado por el

Consejo de estado y desde 1989 se entiende por falla del servicio “la violación de una

obligación a cargo del Estado”104. Esa violación se manifiesta a través de un hecho, una

omisión o una operación administrativa, y produce como resultado un daño o perjuicio a la

sociedad o a alguno de sus miembros.

A diferencia de la responsabilidad civil, no es necesario que el perjuicio cometido por la

administración pública sea resultado de una imprudencia, un descuido o una intención. Hay

infinidad de ocasiones en las que el Estado es responsable sin haber incurrido en culpa,

pero por incumplir con alguna de sus obligaciones: Por no ejercer la función pública,

estando en el deber de hacerlo; por haberla ejercido defectuosamente y tardíamente;

inclusive habiéndola ejercido en forma adecuada y oportuna, si se causó un perjuicio a

alguien.105

La responsabilidad de la administración no tiene como fundamento esencial la culpa,

porque aunque puede ser una de sus causas, no basta para explicarla. Observamos entonces

que la doctrina y la jurisprudencia, abandonaron la teoría de la culpa como base de la

responsabilidad de la administración, para adoptar la de falla del servicio.

- Sus presupuestos o elementos:

a) Un Hecho, operación u omisión constitutivo de falla del servicio.

b) Un daño o perjuicio patrimonial.

���������������������������������������� �������������������103 Véase RAMIREZ. Op. Cit., 104 Ibíd. Pág. 91 105 Véase ESGUERRA PORTOCARRERO. Op. Cit.,

87

c) Una relación de causalidad entre el primero y el segundo, es decir, entre la falla y el

perjuicio106.

Por regla general para que se configure la responsabilidad estatal proveniente de los hechos,

operaciones u omisiones de la Administración y surja en consecuencia, a su cargo, la

obligación de indemnizar o reparar los perjuicios causados, es necesario que se configure y

se demuestre plenamente, la existencia de ese hecho, omisión u operación, que él

constituyó una falla del servicio, y que fue la causa directa e inmediata del daño.

En el caso puntual el señor Hollman Zúñiga desarrollaba actividades ilícitas y la policía ya

tenía prueba de sus actividades por lo que andaban en su búsqueda. Igualmente fue el señor

Zúñiga quien se puso en esta situación arremetiendo contra la policía y está en el cruce de

fuego armado como respuesta a los ataques del señor Zúñiga le dio de baja.

Así las cosas y en relación con el primer problema jurídico, para que haya lugar a

responsabilidad del Estado, no basta con la existencia del perjuicio, sino que se requiere la

conexidad o la relación directa entre la actividad del Estado por cualquiera de sus órganos y

el daño que se ha producido. Es decir que debe haber un nexo entre el hecho, la operación o

la omisión constitutiva de falla del servicio, y el daño o perjuicio causado por esta falla. La

doctrina señala que si tales perjuicios o daños no son la consecuencia o efecto de la falla del

servicio, no habrá lugar a responsabilidad107. Se puede concluir que si bien existió un

hecho de la fuerza pública que dio como resultado la muerte del señor Zúñiga, que puede

ser alegado por el abogado para interponer la demanda de reparación directa, no se

configura un presupuesto necesario para que se configure la responsabilidad del Estado; a

saber el nexo o vínculo de causalidad directo y necesario entre la falla del servicio y el daño

causado.

���������������������������������������� �������������������106 Véase GIL BOTERO, Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado Grupo Editorial Ibáñez. Bogotá 2010 107 Ibíd.

88

La siguiente parte explicara cuáles son las causales de exoneración de responsabilidad

consagradas en Colombia y cuál de estas aplica en el presente caso, para que no se la

responsabilidad del Estado en los hechos ocurridos y que dieron lugar a la muerte del señor

Zúñiga.

Veamos a continuación cuales son las causales que se han consagrado en Colombia como

exoneración a la responsabilidad del Estado.

1. Culpa exclusiva de la victima

Hay ocasiones en las cuales, a pesar de haberse producido una falta o falla en el servicio, un

daño o perjuicio, no surge responsabilidad alguna a cargo de la administración, o ella es

apenas parcial, como cuando se configura el fenómeno jurídico de la compensación de

culpas. En tales eventos falta el nexo o vínculo de causalidad directo y necesario entre la

falla del servicio y el daño causado.

Una de dichas causales es la culpa exclusiva de la víctima, para que se configure se debe

dar unos presupuestos; que entre el hecho ilícito de la víctima y el perjuicio que sufre, debe

existir un vínculo directo y necesario de causa y efecto. Igualmente es necesario que ese

hecho de la víctima no le sea imputable al demandado (la Administración), es decir que esta

no lo haya provocado. Todo hecho de la víctima, no imputable a la administración y sin el

cual no se habría producido el daño, requiere que tal hecho sea culposo.

“La doctrina francesa toma prestado del derecho privado como un incumplimiento por este

de la obligación general de prudencia y diligencia propias del buen padre de familia,

distinguiendo, a este efecto 3 hipótesis:

a) Existe falta de la victima pero el juez le niega toda incidencia causal en la producción de

daño. En este caso la única responsable es la administración.

b) La falta cometida por la victima es la causa exclusiva de la culpabilidad. La

administración queda entonces exonerada de responsabilidad

89

c) La falta cometida por la victima ha coadyuvado a la producción del daño junto con la

actividad administrativa. En este caso se produce un reparto de la responsabilidad” 108

En esta materia otro criterio conocido es el del consentimiento de la víctima, es lo que

generalmente “se conoce con el nombre de aceptación de los riesgos. Esta se configura

cuando la víctima se expone al daño a sabiendas de que él puede sobrevenir, dada la

naturaleza del hecho que ejecuta o en que interviene o participa. No basta el simple

conocimiento sobre la posibilidad de un daño, porque sino todo hecho de su parte

constituiría tal aceptación, se requiere que el hecho sea peligroso por su naturaleza, que su

sola realización exponga a un daño probable a quien lo ejecuta. La aceptación de los riesgos

eximirá de toda responsabilidad al Estado si esa conducta de la victima ha sido la causa

única del daño”109.

Estas casuales de exoneración además se encuentran consagradas en el Código Civil, así las

cosas, es sabido que no hay daño reparable cuando se ha producido por culpa exclusiva de

quien lo sufre, al igual que nadie será responsable por los daños provenientes de hecho

provocado por fuerza mayor.

Para finalizar con esta causal, la culpa de la victima excluye o atenúa la responsabilidad

administrativa, conforme sea exclusiva o concurrente.110 En el caso sub examine, esta es la

causal de exoneración del Estado por cuanto Zúñiga se dedicaba a una actividad ilegal,

consciente de que la policía en algún momento iba a realizar su captura. Además el

desarrollo de su muerte fue causa exclusiva de él ya que el arremetió directamente contra la

policía y esta respondió a sus actuaciones (de conformidad con el artículo 29 Código

nacional de Policía), de modo que si él no hubiese empezado el fuego no se hubiese

ocasionado su muerte.

���������������������������������������� �������������������108 PENAGOS. El daño antijurídico: aplicación del principio Iura novit curia Op. Cit., p 119 109 ESGUERRA PORTOCARRERO. Op. Cit., p. 222 110 PENAGOS. El daño antijurídico: aplicación del principio Iura novit curia. Op. Cit., p. 82

90

2) Fuerza Mayor o Irresistible

El vínculo de causalidad entre la falla de servicio y el daño causado no solo se rompe por la

actuación humana, también puede suceder que el perjuicio no se deba al hecho de nadie;

que sea la consecuencia de acontecimientos o accidentes productos de fuerzas o hechos de

la naturaleza, y que no haya sido posible prever o evitar y es lo que se denomina fuerza

mayor111 o caso fortuito112 (este último ya no constituye casual de exoneración en la

responsabilidad del Estado). “La esencia de la fuerza mayor radica, por consiguiente, tanto

en la exterioridad del hecho respecto del bien o patrimonio que resulta dañado, como en la

posibilidad de evitar o resistir su producción, y no ciertamente en su imprevisibilidad, dado

que la víctima del acontecimiento pudo haber imaginado que este se produjera, pero sin

poderlo resistir” 113

Para que la fuerza mayor exima de responsabilidad al Estado es necesario que sea la causa

única del daño. En los casos en que la administración por influencia de una fuerza mayor

ocasiona un daño o perjuicio a una persona; sin duda se ha incurrido en falla del servicio;

pero la causa verdadera del daño, su causa primera, desde el punto de vista de la

responsabilidad, es la fuerza mayor. No obstante, y si la fuerza mayor sobreviene por culpa

de la administración, si ella la provocó o contribuyó a producirla, por acción u omisión, por

falla del servicio, la responsabilidad administrativa surge de manera, total.

3) El hecho de un tercero.

El hecho de un tercero sea o no ilícito, constituye una causa eximente de responsabilidad

administrativa, siempre que dicho tercero no sea una persona de cuyos actos responda la

administración, es decir un agente o funcionario suyo, y que ese hecho constituya además la

���������������������������������������� �������������������111 El código civil artículo 64, señala que se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto a que nos es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejercidos por un funcionario público. 112 Cuando la jurisprudencia acepto la teoría del riesgo en relación con la responsabilidad administrativa, se eliminó el caso fortuito como causal de exoneración. 113 PENAGOS. El daño antijurídico: aplicación del principio Iura novit curia. Op. Cit., p. 117

91

causa exclusiva del daño. Igual que en la culpa exclusiva de la víctima, ese hecho destruye

el nexo o vínculo de causalidad directa y necesaria entre la falla del servicio y el perjuicio

sufrido.

Hay que señalar que si el hecho del tercero se constituye lícito, es decir si no proviene de su

dolo o culpa se asimila al caso fortuito (responsabilidad civil extracontractual) y tendrá que

observarse si la victima debe soportar la totalidad del daño. Si es ilícito tendrá acción

indemnizatoria contra ese tercero pero no contra la administración por existir como ya se

dijo una causal de exoneración.

Cuando el prejuicio sea ocasionado por uno de sus agentes o funcionarios que se encuentre

desempeñando sus funciones la administración debe responder por este, pero tendrá acción

de repetición contra este funcionario. No obstante, en cada caso debe mirarse con atención

las circunstancias que dieron lugar al perjuicio para saber si hay lugar a una coexistencia de

responsabilidad o responsabilidad conjunta114

Para concluir, a partir del análisis hecho se puede observar que aunque la acción idónea

para lograr la reparación del Estado por falla del servicio es la del artículo 86 C.C.A –

reparación directa- en el caso en cuestión no se configuro la responsabilidad del Estado

puesto que no existe el nexo causal entre el daño y la falla del servicio por parte del Estado.

Si bien la policía produjo la muerte de Hollman Zúñiga quien además cometía actuaciones

ilícitas, esta se debió a la culpa exclusiva de la victima pues fue Hollman quien se puso en

esa situación cuando abrió fuego contra esta institución.

Respuesta 2

Como en el caso en cuestión no hay lugar a otra solución o respuesta puesto que no existe

lugar a una responsabilidad del Estado que dé lugar a reparación económica a la familia de

la víctima, en esta parte nos limitaremos a analizar y entender como la jurisprudencia del

���������������������������������������� �������������������114 Véase PENAGOS. El daño antijurídico: aplicación del principio Iura novit curia. Op. Cit.,

92

Consejo de Estado ha tratado este tema, abordando algunas decisiones emitidas por esta

Corporación.

En cuanto la reparación del daño por causa de una falla del servicio el Consejo de Estado

ha señalado que “ la falla del servicio ha sido en nuestro derecho y continúa siendo el título

jurídico de imputación por excelencia para desencadenar la obligación indemnizatoria del

Estado; (…) y si la falla del servicio tiene el contenido final del incumplimiento de una

obligación a su cargo, no hay duda que es ella el mecanismo más idóneo para asentar la

responsabilidad patrimonial de naturaleza extracontractual. Las obligaciones que están a

cargo del Estado - y por lo tanto la falla del servicio que constituye su trasgresión -, han de

mirarse en concreto, frente al caso particular que se juzga (…) y los medios de que

disponían las autoridades para contrarrestarlo. Se le exige al Estado la utilización adecuada

de todos los medios de que está provisto, en orden a cumplir el cometido constitucional en

el caso concreto; si el daño se produce por su incuria en el empleo de tales medios, surgirá

su obligación resarcitoria”115. La jurisprudencia y la doctrina116 señalan que la falla del

servicio constituye el titulo jurídico de imputación de responsabilidad del Estado.

La falla de servicio en ese sentido se constituye como un incumplimiento o cumplimiento

defectuoso de un deber legal que le compete a la administración “Tal como se dijo ab initio,

si la conducta de la autoridad fue inadecuada, esto es, si el daño que se le imputa es

consecuencia del incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su

cumplimiento inadecuado, la antijuridicidad del daño surgirá entonces aquí de dicha

conducta inadecuada, o lo que es lo mismo, de una falla en la prestación del servicio”117.

En cuanto a la culpa exclusiva de la víctima como exoneración de responsabilidad del

Estado el Consejo de Estado ha señalado que:

���������������������������������������� �������������������115 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Junio 19 de 2008. Consejera ponente: Myriam Guerrero de Escobar 116 Esto ya se expuso anteriormente a través de la doctrina en la respuesta 1. 117 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Junio 19 de 2008. Consejera ponente: Myriam Guerrero de Escobar

93

“… Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha

dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material

según la cual la víctima fue responsable directa participó y fue causa eficiente en la

producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o

culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debería estar

sujeta. Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o

material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en

hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su

producción” 118.

Lo anterior permite comprender que aun cuando los demandantes (madre de Hollman)

pruebe que hubo falla del servicio, hay que señalar que el daño provino del comportamiento

exclusivo de la propia víctima (Zúñiga Escobar), quien rompe el nexo de causalidad; con

esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado pues aunque la conducta de la

administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la

verdadera cusa del daño fue el actuar exclusivo y reprochable de Hollman Zúñiga, quien

con su conducta, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño.

El Consejo de Estado en cuanto a la exoneración de responsabilidad de la administración

señaló: “Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación

por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de

responsabilidad al Estado en la producción del daño.

Así, la Sala en pronunciamientos anteriores ha señalado que:

Para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe

cumplir con los siguientes requisitos: -Una relación de causalidad entre el hecho de la

víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del

daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la

���������������������������������������� �������������������118 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Diciembre 14 de 2004, Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra.

94

producción del daño, debe declarar la responsabilidad estatal. Ahora bien, si la actuación de

la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación

parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del

daño (….)”119.

Posteriormente en jurisprudencia más reciente el Consejo de Estado señala que tratándose

de culpa de la víctima, el que lo invoca (la administración) debe probar además la

imprevisibilidad e irresistibilidad en el hecho o acontecimiento que se produjo y que dio

lugar al daño. “El hecho de la víctima, como causa extraña y exclusiva del daño, impone la

prueba de que se trató de un acontecimiento que le era imprevisible e irresistible a quien lo

invoca (la administración), en el entendido de que cuando el suceso es previsible o

resistible para él, se revela una falla del servicio, como quiera que teniendo el deber de

precaución y de protección derivado de la creación del riesgo, no previno o resistió el

suceso pudiendo hacerlo. La causa extraña lleva “consigo la absolución completa” cuando

“el presunto responsable (la administración) pruebe la imprevisibilidad y la irresistibilidad

del hecho de la víctima”120. (Paréntesis por fuera del texto)

En el caso en cuestión, se puede concluir que la actuación de la Policía no fue ilegal ni

desproporcionada y el resultado fue culpa exclusiva de la víctima, quien además venía

ejerciendo actividades ilícitas dentro del país. Efectivamente la muerte de aquél el día 4 de

junio de 1999 en el municipio de Barbosa Antioquia, ocurrió durante el enfrentamiento

armado que él (Hollman Zúñiga) sostuvo con miembros de la Policía Nacional, cuando no

atendió el llamado de alto sino que disparó contra estos. Así las cosas, para que prospere la

acción de reparación directa, la demandante (madre de la victima) tendría que demostrar

que existe el daño y el nexo causal; no obstante, según los hechos del caso se puede

observar que no es posible ni viable la reparación por falla del servicio pues como se

���������������������������������������� �������������������119 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. 20 de Abril de 2005. Magistrado Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. 120 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo sección Tercera. Julio 30 de 2008 Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra

95

explicó con la actuación del señor Hollman se rompe este nexo requisito necesario para que

haya lugar a una reparación del Estado, por tratarse de culpa exclusiva de la víctima.

CASO 10

NULIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS

A pesar de la crisis económica mundial que se presentó en el 2008-2009, Colombia aunque

se vio afectado, fue uno de los países menos perjudicados por tal crisis.

Aún así, es innegable que uno de los sectores más afectados ha sido el comercial, ya que los

colombianos han sacrificado sus gustos en estos tiempos de crisis. Por si fuera poco, la

inestabilidad política de nuestro vecino país Venezuela también es una causa directa de las

afectaciones de la economía nacional y en especial de las exportaciones. Empero de esto,

los exportadores, gracias a los tratados de libre comercio que se han desarrollado con otros

países han podido mantenerse a flote y diversificar sus opciones.

Con todo esto en el nuevo gobierno Santos, parece que el país sigue a flote y navegando

con rumbo fijo, sin embargo, una actuación terrorista por parte de las FARC pone en riesgo

el rumbo del país. El 14 de septiembre de 2010, la FARC hace un atentado al Estado,

poniendo una bomba en el Banco de la República sede principal, generando daños en las

bodegas de impresión de la moneda.

A causa de lo anterior, y por la necesidad de tener que importar nuevas imprentas para los

billetes, el 20 de septiembre del mismo año el Banco de la República emite la Resolución

0020109845032 en la que comunica que :

‘’ (…) toda la sede central del banco de la República no estará funcionando a causa de los

arreglos y remodelaciones que se deberán hacer en las bodegas de emisión de los billetes

que se vieron afectadas a causa del atentado terrorista.

Esta sede permanecerá cerrada y fuera de servicio durante 25 días.

96

El banco funcionará solamente en la sede del centro.

Esta decisión se toma con la intención de evitar futuros atentados terroristas’’.

firma

José José Barriga

Secretario del Banco de la República.

Problema jurídico

¿Es válida y legal la Resolución emitida por el Banco de la República en donde decide

cerrar toda la sede principal del Banco por un periodo de 25 días por la necesidad de hacer

los arreglos y remodelaciones? ¿Existe alguna forma de impedir que esto se lleve a cabo?

Respuesta 1

En este caso observamos que el Banco de la República por medio de una resolución,

pretende cerrar su sede principal para realizar arreglos y remodelaciones estructurales. En

el desarrollo de este caso es importante analizar la Resolución, que como acto

administrativo debe cumplir con ciertas características para poderse considerar como tal.

Según el tratadista Riascos, el acto administrativo “constituye una decisión jurídico-

administrativa realizada por una persona adscrita o vinculada a una entidad, organismo,

dependencia o sección administrativa a una cualquiera de las tres ramas del poder público,

a los “organismos de control” ( Contraloría y Procuraduría ), a los “órganos electorales” (

Registrador del Estado Civil y los Consejos Electorales ) de cualquier nivel, jerarquía o

ámbito territorial ( nacional, seccional o local ) y funcional; así como por personas jurídicas

de derecho privado, cuando unos y otros, ejerzan una “función administrativa” estatal por

disposición ordenamiento jurídico vigente o por delegación constitucional o legal”.121

���������������������������������������� �������������������121 RIASCOS GÓMEZ, Libardo Orlando. Editorial La Castellana. El Acto y el Procedimiento Administrativo en el Derecho Colombiano. San Juan de Pasto, 2001.

97

Cuando la Administración promulga actos administrativos la Constitución y la Ley

contienen herramientas necesarias para garantizar que eso actos, es decir, que esa

manifestación de la voluntad del Estado sea acorde con las leyes y la Constitución.

La Carta Magna en su artículo 2do establece dentro de los fines del Estado, facilitar la

participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política,

administrativa y cultural de la Nación; así como defender la independencia nacional,

mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un

orden justo. De este artículo se tiene, que la Constitución reconoce que en la toma de

decisiones que afecten a todo el Estado y la Nación, la sociedad tiene derecho a ser parte de

ellas. En otras palabras, el artículo segundo parece otorgarle al constituyente primario el

derecho y la obligación de generar un control de legalidad al Estado mismo.

Para esto mismo, el CCA contiene artículos que propendan por garantizar y restablecer la

legalidad de las actuaciones administrativas como sus actos mismos. El artículo 84

contempla la acción de nulidad de los actos administrativos, que consiste en que toda

persona puede solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de los

actos administrativos. Esta acción procederá ‘’no sólo cuando los actos administrativos

infrinjan las normas en que deberían fundarse, sino también cuando hayan sido expedidos

por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma irregular, o con desconocimiento

del derecho de audiencias y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las

atribuciones propias del funcionario o corporación que los profirió.’’

De acuerdo a la doctrina, la acción de nulidad busca controlar el comportamiento de

quienes ejercen la función administrativa por medio de actos. Una de las características de

esta acción es que puede ser ejercida por cualquier persona que tenga capacidad para

contraer obligaciones y adquirir derechos.122

���������������������������������������� �������������������122 VEGA DE HERRERA, Op. Cit.,

98

Por otro lado, la Constitución de 1991 en su artículo 371 establece que “El Banco de la

República ejercerá las funciones de banca central. (…) Serán funciones básicas del Banco

de la República: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la

moneda legal; administrar las reservas internacionales; ser prestamista de última instancia y

banquero de los establecimientos de crédito; y servir como agente fiscal del gobierno.

Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política económica general’’.

Aterrizando la normatividad y la doctrina al caso, hay que determinar si de acuerdo a los

preceptos legales, la Resolución emitida por el banco es legal y si tiene carácter obligatorio.

Para comenzar hay que recordar que todo acto administrativo tiene que cumplir con las

siguientes características: Debe ser un acto que contenga la voluntad de la Administración,

debe tener un contenido, un objeto o finalidad, debe estar debidamente motivado y por

último debe ser emitido por un órgano u autoridad administrativa competente.123

En el caso, observamos que la Resolución por la cual el Banco de la República, decidió

cerrar su sede principal y trasladarse a otra, carece de varías de las características necesarias

para que un acto genere efectos jurídicos.

En efecto, la resolución 0020109845032 es un acto ilegal, por consiguiente: Cuando se

habla de actos administrativos, estos deben estar debidamente motivados, lo cual no ocurre

en la resolución. En ella sólo se indica que se cerrará una sede importantísima para el

desarrollo y para la estabilidad económica del país con fundamento en que se harán arreglos

y remodelaciones.

Estos argumentos no contienen una finalidad valida acorde con el ordenamiento legal y con

los intereses de la Nación. Por otro lado, se observa que quien firma la Resolución es el

secretario del Banco, es decir una persona que por su cargo y las características del mismo

no tiene la competencia para tomar esas decisiones y firmar ese acto.

���������������������������������������� �������������������123 RIASCOS. Op. Cit., Pág. 63

99

De acuerdo con la doctrina124 el acto administrativo debe emanar de un órgano competente,

es decir de un órgano estatal que actué en función administrativa. Así mismo la

competencia hace parte de los elementos subjetivos del acto administrativo, entre los que se

encuentran además, la administración, órganos, e investidura.

Retomando el tema de la importancia de una institución como el Banco de la Republica el

artículo 371 de la constitución al establecer que ‘’Serán funciones básicas del Banco de la

República: regular la moneda, los cambios internacionales y el crédito; emitir la moneda

legal; administrar las reservas internacionales (…) ’’ está señalando que el funcionamiento

de la Banca central es primordial para garantizar la estabilidad en la economía nacional.

Así las cosas y en aras de proteger el ordenamiento jurídico y la legalidad de las

actuaciones administrativas, cualquiera de los ciudadanos con capacidad para obligarse,

está facultado y llamado para ejercer las acciones que la ley ofrece para demandar este tipo

acto. La acción de nulidad, como se mencionó busca dejar sin fuerza jurídica un acto

administrativo. Según Vega de Herrera, una de las características principales de esta acción

es que ‘’con su ejercicio sólo se persigue mantener el imperio de la legalidad’’ por eso

mismo, es que esta acción esta llamada a encaminarse para generar la nulidad de aquellos

actos que tienen efectos de carácter general125. Y como regla excepcional la nulidad de

actos de carácter particular y concreto siempre que se persiga un interés general o para

salvaguardar el ordenamiento jurídico.

Con base en todo lo anterior, es claro que la Resolución emitida por el Banco de la

República es ilegal ya que no cumple con los requisitos de un acto administrativo exigido

por la ley y por ende, la acción que se debe emplear para que no tenga ningún efecto

jurídico es la acción de nulidad simple, la cual además, no tiene periodo de caducidad.

Respuesta 2

���������������������������������������� �������������������124 Véase YOUNES MORENO, Op. Cit., 125 Véase VEGA DE HERRERA, Op. Cit.,

100

En relación con los actos administrativos y su nulidad que es el tema central del caso, se

debe señalar que estos gozan de presunción de legalidad, esta es una institución legal que

garantiza la eficacia administrativa. En ese sentido todo acto proveniente de la

Administración se haya amparado por la idea de que se somete íntegramente al orden

jurídico y cuando algún ciudadano busque la anulación de estos, debe desvirtuar esa

presunción de legalidad invocando una causal legal que justifique el porqué de su nulidad.

En el caso en cuestión se observa que el acto no fue expedido por autoridad competente, y

además no incluye razones o motivos que ameriten su finalidad... Se debe recordar lo que

señala la sentencia del Consejo de Estado en cuanto que “La exigencia legal de la

motivación de los actos administrativos tiene por finalidad garantizar de una parte, que los

actos administrativos no sean producto de la arbitrariedad del funcionario sino que

obedezcan al principio de legalidad que debe regir sus actuaciones, y de otra, que puedan

ser controvertidos por parte de los afectados”126 .

En cuanto a la competencia el Consejo de Estado señala que “El artículo 84 del C. C. A.,

dispone que la acción de simple nulidad de los actos administrativos, es procedente entre

otros motivos, cuando éstos han sido expedidos por funcionarios u organismos

incompetentes. Tal causal se desprende de la regla general de que toda actuación de un

órgano o funcionario de la administración, debe estar conforme con las competencias que

de manera estricta y taxativa le hayan sido asignadas por la Constitución, la Ley o el

reglamento, lo contrario genera “ineptitud del agente”, que consiste en su imposibilidad de

conseguir actuaciones administrativas válidas y, el efecto de lo anterior no puede ser otro

que el de la nulidad del acto administrativo, en atención a que las reglas sobre competencia

son de orden público”127. Y añade en relación con los diferentes tipos de competencia que

“incompetencia en razón de la materia se concreta sobre el objeto específico del acto, esto

���������������������������������������� �������������������126 Consejo de Estado, 2010 Expediente 17204. Op., cit 127 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, 27 se septiembre de 2006. Expediente 19142. Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra

101

es, sobre las potestades asignadas por el ordenamiento jurídico a la administración y, puede

darse por ejercicio de potestades de las que se carece y que están en cabeza de otro, por

ejercicio de competencias inexistentes, o por exceso en el ejercicio de las potestades

asignadas”128. Se observa entonces que en el caso en cuestión el acto fue expedido por

aquel que carecía de facultades para hacerlo, de ahí que sea la causal idónea para pedir su

nulidad.

Como se ha observado a lo largo del análisis de este caso, la acción procedente para pedir la

nulidad de una acto general como la resolución expedida por el Banco de la Republica, es

la acción de nulidad simple que consagra el artículo 86 C.C.A “cuando se habla de acción

de nulidad simple el Consejo de Estado ha mantenido su posición cuando explica que la

finalidad de ésta es “la de servir de instrumento para buscar la invalidez de un acto

administrativo proveniente de cualquiera de las ramas del poder público, por estimarse

contrario a la norma superior de derecho a la cual debe estar sujeto.’’ 129 Con esta acción se

busca garantizar el principio de legalidad y la vigencia de la jerarquía normativa.

Si bien, en el ordenamiento jurídico hay otras acciones llamadas también a garantizar el

principio de legalidad, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Esta

última no se puede confundir con la acción de nulidad simple.

“Las acciones de simple nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho tienen por

objeto que se declare la nulidad de actos administrativos que infringen normas de carácter

superior. Pero, mientras que con la acción de nulidad se persigue la defensa de la legalidad,

del orden jurídico en abstracto, con la de restablecimiento del derecho se busca el

resarcimiento de un derecho subjetivo lesionado con un acto de la administración”130

���������������������������������������� �������������������128 Ibíd., 129 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Agosto 18 de 2009. Radicado número: 11001-03-27-000-2009-00032-00. Magistrado Ponente: William Giraldo Giraldo. 130 Ibíd.

102

Como se observa, la segunda acción además de la declaratoria de nulidad pretende también

resarcir el daño causado al particular, es decir que se trata de una acción que busca que las

cosas se retrotraigan al estado inicial y de no ser posible que se repare económicamente el

daño, características estas que no tiene la acción de nulidad simple.

En sentencia de 18 de febrero de 2010, el Consejo de Estado aclaró nuevamente que cuando

los actos demandados decidieran una situación jurídica individual, que sólo interese a un

particular o a pocos particulares, es decir que el acto no sea de aquellos que tienen especial

relevancia para la comunidad en general, la acción a interponer sería la de nulidad y

restablecimiento del derecho. ‘’En principio, la naturaleza del acto es lo que define el tipo

de acción que habrá de ejercerse. Por ejemplo, si se trata de un acto administrativo

particular la acción apropiada sería la de nulidad y restablecimiento. A contrario sensu, si el

acto es de carácter general la acción de simple nulidad sería adecuada para cuestionar la

legalidad del acto.’’131

En el caso en estudio, como se busca tutelar el orden jurídico dejando sin efecto el acto que

atente contra el mismo precisamente por ir contra de las normas superiores del derecho, la

acción procedente es la de nulidad simple, pues es por medio de esta que se puede dejar sin

efectos la Resolución en cuestión.

El Consejo de Estado en sentencia de 5 de julio de 2006, ratifica lo que en sentencias

anteriores ha dicho esa corporación cuando indica que “Lo anterior, debido a que la

nulidad que se ha solicitado, concierne a la validez del acto administrativo y en el evento

de prosperar, se remonta hasta el momento de su expedición, mientras que la causal de

decaimiento que acaeció estando en trámite este proceso, atañe a circunstancias posteriores

���������������������������������������� �������������������131 Consejo de Estado. Sala de Lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. 21 de agosto de 2009. Radicación número: 11001-03-27-000-2009-00033-00(17804). Bogotá, D. C., Magistrado Ponente. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

103

al nacimiento del acto administrativo y no atacan la validez del mismo “132 . Es de anotar

entonces que cuando se trata de atacar un acto administrativo por inconsistencias al

momento de su expedición por no cumplir con los requisitos característicos de un acto

administrativo, la acción de nulidad simple es la que se debe interponer. Por lo anterior y

prosperando esa acción, se tiene que el Banco de la República no podría cerrar por 25 días

su sede principal, hacerlo sería contrario a la ley y por ende ilegal.

CASO 11

Nulidad y Restablecimiento

PROCESO DISCIPLINARIO Y ADMINISTRATIVO

Carlos Cubides es profesor de la Universidad de Nariño, entidad pública de este

departamento de Colombia. Profesor reconocido por sus estudiantes como “brillante”,

“muy inteligente”; miembro del Comité editor de la Revista “Trasegantes” y dicta varios

cursos en el semestre académico, sobrepasando incluso la carga académica normal. Hombre

soltero, de 37 años, vive solo en su apartamento en el barrio Panamericano de la ciudad de

Pasto.

Hace dos años solicitó una beca en la Universidad de París X (Universidad de la Sorbona)

para realizar estudios de doctorado. Dicho programa, como la mayoría de estudios de

postgrado tiene el componente de clases asistenciales hasta el primer año, para luego

realizar una monografía que se presenta al final de los dos años de estudio.

En efecto, Cubides viajó a Francia en septiembre del 2007, con permiso de la Universidad

de Nariño. Acordando con el profesor su regreso al país para junio de 2008, después de lo

���������������������������������������� �������������������132 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 5 de Julio e 2006. Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00482-01(21051). Magistrada Ponente: Ruth Stella Correa Palacio

104

cual continuaría sus clases como hasta ahora venía haciéndolo, desde el segundo semestre

del 2008. Con este acuerdo Cubides estudió en la Universidad de París X, obteniendo

sobresalientes resultados académicos, lo que le llevaron a ser candidato a doctorado en la

misma Universidad.

Terminado el año académico, a finales de junio, el profesor decidió quedarse en la

temporada de verano y otoño de aquel año en Europa, en compañía de su compañera

sentimental, para recorrer varios países y zonas del Mediterráneo. Por otro lado, recibió el

tiquete que le había enviado la Universidad y lo redimió por dos mil euros, dinero con el

que se dispuso a viajar por Europa hasta octubre.

Para justificar su retraso y omisión de sus actividades académicas presentó una excusa

médica provista por un médico (otorrinolaringólogo francés), en el que señalaba que el

reposo absoluto y el clima veraniego eran las soluciones para su problema respiratorio que

lo hizo padecer en invierno. Dicha excusa médica tenía una duración de dos meses. Sin

embargo, la Universidad de Nariño desestimó los argumentos de Carlos Cubides, y

procedió a declarar vacante su puesto por medio de la resolución10434 de septiembre de

2008, expedida por el Consejo Superior de la Judicatura y abrir un proceso disciplinario por

abandono de cargo. De tal modo que, Cubides por medio de su apoderado instauró la

acción de nulidad y restablecimiento del servicio, pues a su parecer no se surtió el proceso

disciplinario antes de declarar la vacancia del cargo.

Problema Jurídico

¿Era necesario un proceso disciplinario previo a la expedición el acto administrativo que

declaró el “abandono de cargo”? ¿Es procedente la acción de nulidad y restablecimiento?

Respuesta 1

Con relación a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho del C.C.A. en el artículo

85, el código en comento señala que “los objetivos de la acción de nulidad es restaurar el

105

orden jurídico transgredido con ocasión de la expedición de un acto administrativo que

quebranta los postulados legales, y obtener la reparación de un derecho de orden subjetivo

vulnerado por el acto censurado (…)”133.

Un repaso sobre esta acción explica que la acción de restablecimiento del derecho, aunque

en verdad es típicamente de carácter subjetivo (Toda persona que se crea lesionada en un

derecho suyo… (Artículo 85 C.C.A) guarda estrecha armonía con la acción de nulidad

simple, puesto que los motivos que se pueden invocar por el demandante, en una u otra

acción, son comunes. “La acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho envuelve dos

pretensiones la anulación del acto administrativo ilegal y el restablecimiento del derecho o

la reparación del daño. Puesto que se trata de un derecho que amparado en una norma

jurídica ha sido vulnerado mediante un acto expedido por funcionarios u organismos

incompetentes, o en forma irregular, o falsamente motivado, o con desviación de las

atribuciones propias del funcionario; la indemnización de perjuicios resulta de la

declaratoria de nulidad del acto administrativo (…) envuelve una pretensión declarativa y

otra condenatoria”134.

La norma en comento distingue cuatro situaciones diferentes según la clase de actos cuya

nulidad se impetre, dado que hay algunos que requieren de publicación; unos de

comunicación; otros de notificación y algunos más, de ejecución” 135. Este caso

corresponde al último.

En el caso sub examine Carlos Cubides por medio de su apoderado instauró el recurso de

acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Tribunal, en contra de la

Universidad de Nariño para que declare la nulidad de la resolución 10434 de septiembre de

���������������������������������������� �������������������133 Es de anotar que este aparte aparece en la nota 1, comentada del C.C.A artículo 85. No es relevante poner pie de páginas para cada norma jurídica citada 134 GUECHA MEDINA, Ciro Norberto. Derecho Procesal Administrativo parte 1. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2008. p. 269 135 AYALA Op. Cit., p. 237.

106

2008, que declaró la vacancia por abandono de cargo que desempeñaba como docente de

tiempo completo en esta Universidad.

Desde esta perspectiva Carlos Cubides emprendió la acción de nulidad, “pues ésta se ejerce

no sólo para garantizar el principio de legalidad en abstracto, sino que también con ella se

pretende la defensa de un interés particular que ha sido vulnerado por la expedición del acto

administrativo”136. Cubides interpuso el recurso bajo el argumento de violación a las

disposiciones constitucionales que amparan el derecho a la defensa y el debido proceso,

pues no se siguió correctamente el debido proceso de vacancia.

Teniendo clara la naturaleza así como los requisitos y características del la acción de

Nulidad, a continuación hablaremos de la declaración de vacancia y el proceso

disciplinario.

De acuerdo a la doctrina137 “el retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos

en la administración pública se traduce en los siguientes casos: a) Por declaratoria de

insubsistencia del nombramiento en lo empleos de libre y nombramiento y remoción. b) por

declaratoria de insubsistencia del nombramiento, como consecuencia del resultado no

satisfactorio en la evaluación de desempeño labora c) Por renuncia regularmente aceptada

(…) g) Por destitución, después de la culminación del proceso disciplinario respectivo. h)

Por declaratoria de vacancia del empleo en el caso de abandono del mismo (…)” 138.

De acuerdo a lo anterior se puede observar que la destitución del cargo y la vacancia son

dos fenómenos diferentes y separados, el primero es resultado de un proceso disciplinario,

mientras que la segunda es declarada cuando se da el abandono en el cargo, como ocurrió

en el caso sub examine.

���������������������������������������� �������������������136 Ibíd. pág. 240. 137 YOUNES, Moreno Diego. Curso de Derecho Administrativo. Octava Edición. Bogotá: Editorial Temis, 2007. 138 Ibíd., p. 159

107

Las leyes que gobiernan esta materia son; el artículo 25 del Decreto Ley 2400 de 1968, que

fue modificado por el Decreto Ley 3074 del mismo año, que prescribe lo siguiente: La

cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos: h) Por abandono del

cargo.

El abandono del cargo, debidamente comprobado, es una de las formas de la cesación de

funciones o retiro del servicio, que puede ser objeto de sanción, si se dan los supuestos para

que se produzca la falta gravísima a que aluden las normas disciplinarias, consagrada en la

Ley 200 de 1995, modificada por la Ley 734 del 5 de febrero de 2002 (Código Único

Disciplinario).

"Para declarar la vacancia de un cargo debido al abandono del mismo, bien sea por un

docente o un miembro del personal administrativo, no es imprescindible que se agote

previamente el proceso disciplinario (…) lo cual implica que al iniciarse de oficio la

actuación administrativa, debe informársele al funcionario del inicio de la actuación

mediante comunicación, darle la oportunidad de controvertir la decisión de pedir y aportar

pruebas, para finalmente expedir el correspondiente acto administrativo, debidamente

motivado 139.

En relación con el problema jurídico que se pregunta por un proceso disciplinario como

requisito para declarar el abandono de cargo, hay que señalar que a la doctrina no le asiste

mayor aporte al tema. Así mismo de la Ley no se desprende ninguna obligación de surtir

como requisito previo, a la declaración de vacancia por abandono el cargo, el proceso

disciplinario. De modo que se puede establecer que de interponerse la acción de nulidad y

restablecimiento del articulo 85 C.C.A, que procede para pedir el restablecimiento de los

derechos violados, el señor Cubides tendrá que demostrar que efectivamente se violaron sus

derechos y que no se le dio la oportunidad de defensa y contradicción pues de lo contrario

observamos que no es procedente ni suficiente alegar que no se surtió el proceso

���������������������������������������� �������������������139 OFICINA JURIDICA NACIONAL. Concepto No 3. Memorando 502. 16 de mayo del 2007. Doctora Myriam Celina Puentes González. Jefe División de Personal Administrativo.

108

disciplinario previo a la declaración de vacancia, para que haya lugar a la nulidad del acto

que se demanda.

Respuesta 2

Teniendo en cuenta que la doctrina y la Ley conllevan en una respuesta escueta, en este

punto se reflexionará a partir de la Jurisprudencia, sobre el proceso disciplinario y el

administrativo para entender si se debe surtir el primero como requisito para declarar la

vacancia por abandono del cargo.

En primer lugar hay que señalar que la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido

uniforme en el tema sobre la necesidad de adelantar un proceso disciplinario previo a la

declaratoria de abandono en el cargo.

Por un lado señala el Consejo de Estado que “se encuentra sentido en la necesidad de dotar

a la administración de instrumentos que le permitan superar los escollos que

funcionalmente la afectan cuando está de por medio la paralización del servicio o la

afectación del mismo, con la ausencia de quien tenía a su cargo el cumplimiento de

determinadas funciones. En este sentido, la declaratoria de vacancia del cargo, sucedánea al

abandono del mismo, faculta a la administración a proveerlo en atención al mejoramiento

del servicio (la normalidad académica en este caso)” 140.

Más adelante en esa misma sentencia la Sala expresa que “la medida de vacancia por

abandono del cargo opera respecto de los empleos de libre nombramiento y remoción y de

carrera administrativa, bajo los presupuestos de comprobación objetiva de cualquiera de los

hechos que a la luz de la norma que la autorizan, se hallen configurados. –más adelante

explica que- (…) a su vez el diligenciamiento disciplinario de acuerdo a la Ley 200 de 1995

���������������������������������������� �������������������140 Consejo de Estado. Sala de lo contencioso administrativo. Sección segunda. 3 de abril de 2003. Expediente 3547-01. Consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero.

109

[Modificado por la ley 734/2002] debe adelantarse por constituir falta gravísima “el

abandono del cargo o del servicio” (art. 25 numeral 8)”141.

De lo anterior no se observa que la norma establezca como requisito previo a la declaratoria

de vacancia, surtir el proceso disciplinario, lo que sí se puede observar es que la Ley

claramente señala la necesidad de llevar a cabo el procedimiento disciplinario por

constituirse el abandono del cargo en falta gravísima. En ese sentido dicho proceso puede

tener lugar con posterioridad a la declaración de vacancia.

Lo anterior se reafirma completamente cuando esta Corporación señaló que “Ahora bien, y

pese a que la causal de retiro del servicio por abandono del cargo no requiere adelantar

previamente una actuación a través de la cual se agoten instancias y ritualidades que den la

forma de un procedimiento administrativo disciplinario, si debe verificarse plenamente el

presupuesto objetivo de no haber concurrido el empleado durante el lapso de tres (3) días

continuos a desempeñar sus funciones. Es entendible que para la imposición de esta medida

o para la revocación de la misma, implícitamente va involucrado el ejercicio del derecho de

defensa del empleado, en tanto aquél puede acreditar que los eventos constitutivos del

abandono se presentaron “con justa causa”. Por ello una vez declarada la vacancia con

prueba suficiente de la ausencia del funcionario éste puede desvirtuar las razones fácticas

invocadas por la administración y que en un momento dado sirvieron de fundamento para

adoptar la medida, caso en el cual el nominador está obligado a revocar su decisión por no

subsumirse el fundamento fáctico contenido en las normas legales contemplados para los

empleados de carrera administrativa y de libre nombramiento y remoción, específicamente

por el Decreto 1950 de 1973 en sus artículos 105, 126 a 129”142.

Es así como se desprende que la declaratoria de vacancia es una figura administrativa

autónoma y por ende puede ser utilizada de manera independiente. Igualmente se desprende

���������������������������������������� �������������������141 Ibíd. 142 Ibíd.

110

que los hechos que sirven como base para el abandono del cargo dan lugar a una

investigación disciplinaria que puede culminar en la destitución o no de probarse que la

ausencia se dio con justa causa.

Por otro lado y a partir de la expedición del Código Único Disciplinario -Ley 200 de 1995

modificado por la ley 734/2002- el legislador consideró que el abandono injustificado del

cargo o del servicio es una falta disciplinaria gravísima que obliga a las autoridades a

adelantar un proceso con miras a que además se garantice el debido proceso y el derecho de

audiencia y de defensa.

De acuerdo a lo anterior se podría establecer que el Consejo de Estado ha interpretado la

normatividad mencionada (ley 200/95), en el sentido que a partir de la expedición de esta,

el concepto de vacancia por abandono del cargo del artículo 25 del decreto 2400

(modificado por el Decreto Ley 3074) deja de ser una causal autónoma de retiro del

servicio para convertirse en una verdadera falta disciplinaria grave que exige adelantar el

procedimiento disciplinario143.

Así las cosas uno pensaría que en el caso del señor Cubides, se debió adelantar primero el

proceso disciplinario y una vez su resultado declarar la vacancia del cargo. No obstante y

como las dos posiciones del Consejo de Estado parecen llevar a confusiones nos

remitiremos a una sentencia muy importante que nos va a llevar a esclarecer la situación y

por supuesto a responder el problema jurídico planteado.

En esta sentencia el Consejo de Estado a su vez unificando jurisprudencia señala:

“En relación con la obligatoriedad de adelantar un proceso disciplinario cuando la causal

invocada es la declaratoria de vacancia del empleo por abandono del mismo, esta Sala en

un pronunciamiento reciente dijo:

(...) con un fin unificador de la jurisprudencia, asume el conocimiento del presente proceso

y recoge el anterior planteamiento jurisprudencial sobre la materia, pues si bien se trata de

���������������������������������������� �������������������143 Véase Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. 6 de Noviembre de 2003. Expediente. 4720-01. Consejero. Ponente: Alberto Arango Mantilla.

111

una misma circunstancia: el abandono injustificado del servicio, comporta efectos

autónomos distintos cuando se trata de regular la función pública que cuando se trata de

disciplinar a los funcionarios. En esa medida mal puede la causal de abandono del cargo

sólo aplicarse previo un proceso disciplinario, pues frente a la administración pública es

menester que el nominador cuente con esa herramienta para designar un funcionario en

reemplazo del que abandonó sus tareas, para así lograr la continuidad de la prestación del

servicio público, fin que no es otro al que apunta esta figura en la función pública”144.

(Subrayado por fuera del texto)

Y añade esta misma sentencia: “Prescribe el artículo 25 del Decreto Ley 2400 de 1968, que

fue modificado por el Decreto Ley 3074 del mismo año, lo siguiente:

La cesación definitiva de funciones se produce en los siguientes casos:

(...) h) Por abandono del cargo.

(…) Esta causal de retiro para los empleados públicos de carrera es consagrado en igual

sentido, es decir, en forma autónoma, en las leyes que han gobernado el sistema de carrera

(ley 27 de 1992 – art. 7; Ley 443 – art. 37 y Ley 909 de 2004-art.41.

El abandono del cargo, debidamente comprobado, es una de las formas de la cesación de

funciones o retiro del servicio, que puede ser objeto de sanción, si se dan los supuestos para

que se produzca la falta gravísima a que aluden las normas disciplinarias, tanto la ley 200

de 1995, como la Ley 734 del 5 de febrero de 2002, precepto este último que igualmente la

consagra como falta gravísima145.

Y se dice que el abandono del cargo puede ser sancionable en materia administrativa, sólo

si la conducta es típica, antijurídica y culpable. Por eso tanto el artículo 25-8 de la Ley 200

de 1995 como el artículo 48- numeral 55 de la nueva ley 734 exigen que el abandono sea

���������������������������������������� �������������������144 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. 21 de septiembre de dos mil seis 2006, Expediente. 4114-05. Consejero ponente: Alberto Arango Mantilla 145 Ibíd.

112

injustificado, es decir que no medie causa alguna que exonere al funcionario de abandonar

los deberes de su cargo”146.

A continuación el argumento más importante de esta sentencia que conlleva a afirmar que

no es requisito para la declaración de vacancia por abandono en el cargo, surtir de forma

previa un proceso disciplinario. Con los argumentos esgrimidos por esta Corporación en

dicha sentencia, mantiene firmemente el criterio que la causal de vacancia por abandono en

el cargo es autónoma e independiente

“No ocurre así con la consagración que hace de esta circunstancia las normas que gobiernan

la función pública. Como se lee en todas las precitadas normas tanto para los funcionarios

de libre nombramiento como para los de carrera, la declaratoria de vacancia por abandono

del cargo no señala condicionamiento alguno de culpabilidad, pues sólo basta que este

ocurra, en los términos del artículo 126 del decreto 1950 de 1973, para que la

administración pueda proveer el servicio, designando a la persona que va a ocupar el lugar

del funcionario que sin mediar causa hace dejación de su empleo”147.

De acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado más reciente no es necesario

terminar con cada una de las instancias del procedimiento disciplinario por parte de la

Universidad de Nariño para declarar la vacancia en el cargo que ocupaba el actor Carlos

Cubides.

De lo anterior se explica que la declaración de vacancia por la universidad de Nariño

mediante resolución emitida por el Consejo Superior de Judicatura, estuvo expedida

conforme a derecho y no era necesario abrir el proceso disciplinario previo a su expedición,

porque como explicó la Jurisprudencia del Consejo de Estado, el destituido tendrá la

oportunidad del derecho de defensa para que justifique el motivo de ausencia en el cargo, y

���������������������������������������� �������������������146 Ibíd. 147 Ibíd.

113

si resulta favorable a él la administración revocara su propio acto para restituirse a la

persona en el cargo.

En cuanto a la revocatoria de un acto administrativo “se requiere seguir los procedimientos

señalados en el artículo 73 del mismo código, donde se indica que, cuando un acto

administrativo haya creado o modificado una situación jurídica de carácter particular y

concreto o reconocido un derecho de igual categoría, no podrá ser revocado sin el

consentimiento expreso y escrito del respectivo titular; Pero habrá lugar a la revocación de

esos actos, cuando resulten de la aplicación del silencio administrativo positivo, si se dan

las causales previstas en el artículo 69, o si fuere evidente que el acto ocurrió por medios

ilegales”148.

Igualmente el artículo 74 del código contencioso administrativo indica que, para proceder a

la revocación de actos de carácter particular y concreto se adelantará la actuación

administrativa en la forma prevista en los artículos 28 y concordantes de este código.

Hay que añadir igualmente, que la declaratoria de vacancia por abandono del demandante

al cargo, se surte mediante un proceso previo y un debate probatorio adecuado, sobre temas

de causales y la justificación de su ausencia, es decir que no es resultado de un capricho de

la administración, luego esas pruebas y argumentos que la declararon pueden ser

controvertidos en cualquier momento.

Para concluir, “en cuanto a situaciones administrativas del personal al servicio de las

universidades, calidades y requisitos para el ingreso al servicio y causales de retiro, es la

ley la única que puede proveer al respecto. Y el abandono del cargo no requiere

adelantamiento de proceso disciplinario [previo], basta con que se compruebe la causal del

abandono”149.

���������������������������������������� �������������������148AYALA CALDAS, Jorge Enrique. Aplicación del derecho administrativo en Colombia: su proyección para el presente milenio. Bogotá: Ediciones doctrina y ley. 2002Ibíd. pág. 128. 149 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo. Sección segunda. Sentencia 1245 de septiembre 8 de 1990. Consejero ponente. Dr. Rodolfo González Díaz.

114

Finalmente, al haberse configurado el abandono, la universidad podía legalmente declarar

la vacancia del mismo, lo que comportaba necesariamente, la exclusión del escalafón

docente. Por lo cual, Carlos Cubides no le asiste razón de interponer la acción de nulidad

para que se le reparen sus derechos, teniendo en cuenta que no se le está violando su

derecho de defensa ya que como muestra los hechos del caso en su oportunidad tuvo lugar

de presentar una causal de justificación, que sin embargo, no fue validada por la

universidad. Además el derecho a contradecir y defenderse lo podrá ejercer durante el

proceso disciplinario.

CASO 12

REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA EN EL SERVICIO

La calle 127 con carrera 15 en Bogotá, es una zona residencial. Sobre esta misma calle

entre la carrera 15 y 13 hay un gimnasio que está abierto desde las 4 am hasta las 11pm, un

pequeño parque caracterizado por estar siempre lleno de personas de la tercera edad y una

pequeña guardería.

El viernes 3 de septiembre de 2010 la señora Marta, sale de su trabajo a las 5 pm en su Ford

Explorer 2005 para recoger a su hijo Manolo en casa de Santiago, uno de sus compañeritos

de clases. Estando con Manolo en el carro, Marta decide pasar por el gimnasio que le

recomendó Ana Cecilia, la esposa de su jefe, y que queda en la calle 127 con carrera 15.

Camino al gimnasio, en la carrera 7 con 127, Marta se sorprende por un fuerte golpe que

siente en su camioneta y por un gran estallido. Al bajarse del carro se da cuenta que calló

en una alcantarilla destapada. Este accidente producto de la alcantarilla sin tapa le daña la

llanta, el rin, el eje, el chasis del carro, además de otros daños en latonería y pintura.

A Marta le toca solicitar ayuda en un taller mecánico que se encontraba cerca. Mientras

habla con uno de los mecánicos, se da cuenta que en el mismo taller se encontraba un señor

al que le había pasado lo mismo. En una conversación informal, el señor le comenta a

115

Marta que hace tres días cuando tuvo el accidente la alcantarilla estaba destapada y sin

ninguna señalización, y que ese día un Mazda 3 chocó con un taxi cuando trato de esquivar

la alcantarilla.

Marta deja el carro en el taller y a los 15 días se lo entregan con una factura por arreglos

que asciende a 15 millones de pesos. Marta acude a la firma de abogados ‘ASESÓRECE

BIEN’’ para que se le informe si ella debe asumir la totalidad de la factura, o si las

Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá tienen algún tipo de responsabilidad y

deben pagar algún porcentaje por el daño que le causaron.

Problema jurídico.

¿Es responsable la Empresa de Acueducto y Alcantarillado de Bogotá por los daños

causados al carro de la señora Marta, producto de caer en una alcantarilla destapada cuando

conducía en la noche? ¿Cuál es la acción que procede para pedir la reparación del daño?

Respuesta 1

Cuando se hace un análisis de responsabilidad estatal, es imprescindible comenzar por la

ruta de navegación que es el artículo 90 de la Constitución Política. Este artículo es la base

de la responsabilidad del Estado, ya que de él se desprende que el daño antijurídico es de

donde parte la responsabilidad estatal: “el Estado responderá patrimonialmente por los

daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las

autoridades públicas. En el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial

de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente

culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”

El artículo 89 de la Constitución Política señala que “Además de los consagrados en los

artículos anteriores, la ley establecerá los demás recursos, las acciones, y los

procedimientos necesarios para que puedan propugnar por la integridad del orden jurídico,

116

y por la protección de sus derechos individuales, de grupo o colectivos, frente a la acción u

omisión de las autoridades públicas”

.

Vemos así como la Constitución no sólo reconoce la responsabilidad del Estado, sino que

tiene en cuenta que para poder exigir y velar por la integridad del orden jurídico y la

protección de los derechos individuales o grupales los ciudadanos necesitan algunas

herramientas que el Legislativo está encargado de de otorgar. Así las cosas encontramos

dentro de esas herramientas la acción de nulidad simple, la acción de constitucionalidad, la

acción de nulidad y restablecimiento, la reparación directa, la revocatoria directa, entre

otras.

Cuando un particular busca el resarcimiento de un perjuicio causado por la responsabilidad

del estado, el C.C.A. dispone que el camino a seguir sea por medio de la reparación directa.

El artículo 86 de esta norma señala que “La persona interesada podrá demandar

directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una

operación administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble por causa de

trabajos públicos o por cualquiera otra causa (...)”

En el caso en cuestión la responsabilidad se podría dar por falla en el servicio de las

empresas de acueducto y alcantarillado. La doctrina señala que “la falla probada del

servicio es el régimen general y se caracteriza porque es al demandante, que se considera

perjudicado, a quien le corresponde probar la ocurrencia de la falla del servicio, la

existencia del daño y la relación de causalidad entre la falla del servicio y el daño”150 En

este régimen es crucial la noción de falla y corresponde al actor probar su ocurrencia, de

modo que la falta de esta prueba condena sus pretensiones al fracaso.

Así como el Estado puede ser responsable, también puede exonerarse de dicha

responsabilidad y sería a razón de las causales de exoneración como lo son la fuerza mayor,

���������������������������������������� �������������������150 RAMIREZ. Op. Cit., p. 93

117

culpa exclusiva de la víctima o el hecho de tercero igualmente exclusivo y determinante. Es

decir que cuando una de éstas se presente o concurra, la responsabilidad de la

Administración puede disminuirse o desaparecer por completo, siempre que la

Administración logre probar alguna de ellas. Por eso la carga de la prueba de cualquiera de

las causales, es para quien la invoca, es decir para el Estado.

Para que la fuerza mayor exima de responsabilidad al Estado es necesario que sea la causa

única del daño. En los casos en que la administración por influencia de una fuerza mayor

ocasiona un daño o perjuicio a una persona; sin duda se ha incurrido en falla del servicio;

pero la causa verdadera del daño, su causa primera, por tanto la única causa que ha de ser

tenida en cuenta desde el punto de vista de la responsabilidad, es la fuerza mayor.

Pero si la fuerza mayor sobreviene por culpa de la administración, si ella la provocó o

contribuyó a producirla, por acción u omisión, por falla del servicio, la responsabilidad

administrativa surge de manera, total151

El Hecho de un tercero es “Cuando es una persona ajena a la relación administración –

administrad quien ocasiona el daño. (…) “Para que el hecho de ese tercero pueda

proponerse como causa exoneratoria, deberá ser completamente externo a la esfera jurídica

del demandado. (…) no requiere que sea culposo; lo que debe determinarse simplemente es

si esa situación tiene incidencia causal, total o parcial en relación al daño’’.152

Finalmente, la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad se da

cuando la propia persona es quien causa el daño en sus bienes, es la que genera su propio

perjuicio. “El hecho de la víctima es importante desde el punto de vista de la

responsabilidad civil y administrativa para exonerar, parcial o totalmente, al demandado

���������������������������������������� �������������������151 PENAGOS. El daño antijurídico: aplicación del principio Iura novit curia. Op. Cit. p. 117 152 RAMIREZ. Op. Cit., p. 93 "La doctrina es unánime en considerar que el hecho de un tercero exonera totalmente al demandado, cuando pueda tenérsele como causa exclusiva del daño, poco importa que sea culposo o no, lo que sí es necesario advertir es que debe ser imprevisible e irresistible, o sea, reasumir las características de la causa extraña.”

118

que ha causado un daño, su influencia será determinada en la medida en que ese hecho haya

sido causa exclusiva o parcial del perjuicio.153

Para que se configure esta, se deben dar unos presupuestos; que entre el hecho ilícito de la

víctima y el perjuicio que sufre, debe existir un vínculo directo y necesario de causa y

efecto. Igualmente es necesario que ese hecho de la víctima no le sea imputable al

demandado (la Administración), es decir que esta no lo haya provocado. Todo hecho de la

víctima, no imputable a la administración y sin el cual no se habría producido el daño,

requiere que tal hecho sea culposo154

Habiendo comprendido que el Estado también puede ser exonerado de responsabilidad por

las causas anteriores, en el caso en estudio hay que señalar que para que Marta logre la

reparación del daño por falla en el servicio debe probar el nexo causal entre el daño en su

camioneta y la falla en el servicio de la empresa de acueducto y alcantarillado. Puede

empezar por argumentar que el Estado debía obrar con diligencia para evitar el daño, es

decir que si bien la tapa de la alcantarilla no estaba en su lugar, le compete a la

administración poner toda la señalización necesaria para evitar un daño.

En el caso en cuestión, el testimonio de potra persona quien también se vio perjudicada por

la alcantarilla puede servir de prueba, pues el afirmo que desde hace 5 días la alcantarilla se

encontraba sin tapa y la administración no había puesto ningún tipo de señalización.

Igualmente el hecho de que se haya producido por la noche implica un mayor riesgo por la

visibilidad, y el Estado –empresas de acueducto y alcantarillado- si podía prever ese riesgo

y reducirlo al máximo por medio de señalización. Así las cosas vemos que si la

administración quiere eximirse de responsabilidad parcial o totalmente deberá probar

alguna de las causales pero en este caso se puede observar que no hay lugar para que se

configure alguna de las 3 causales que la ley prevé. No se configura la culpa exclusiva de la

víctima primero porque de los hechos se desprende que Marta conducía su camioneta

���������������������������������������� �������������������153 Ibíd. 154Véase PENAGOS. El daño antijurídico: aplicación del principio Iura novit curia. Op. Cit.,

119

dentro de la velocidad normal y con mucho más cuidado, ya que en ese momento su hijo

pequeño Manolo también estaba en el carro. Pero sobre todo porque de acuerdo a la

doctrina para que esta causal tenga lugar es necesario que ese hecho de la víctima no le sea

imputable al demandado (la Administración), es decir que esta no lo haya provocado. Y

efectivamente la administración si provocó este hecho.

Con base en todo lo anterior, Marta tienen todo el derecho de exigir la reparación de los

perjuicios que le fueron causados a la Empresa de Alcantarillado y Acueducto de Bogotá, y

como se mencionó en un principio, la acción idónea para lograrlo es la reparación directa

de la que habla el artículo 86 del CCA.

Respuesta 2

La señora Marta conducía su camioneta dirigiéndose al gimnasio cuando cayó en una

alcantarilla destapada. Podría asumirse que porque era de noche y por falta de visibilidad,

Marta no logra ver la alcantarilla y por ello calló a la misma generando daños al carro. Pero

lo cierto es que esta no es la causa directa de los hechos ocasionados, puesto que a la

administración le compete o el mantenimiento de las vías en correcto Estado, o la

señalización correspondiente para evitar los riesgos posibles.

Cuando se habla de daño antijurídico, como el de este caso, la Corte Constitucional ha

señalado que “la fuente de la responsabilidad patrimonial del Estado es un daño que debe

ser antijurídico, no porque la conducta del autor sea contraria al derecho, sino porque el

sujeto que lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar el perjuicio, razón por la cual se

reputa indemnizable, (…)” (cursivas fuera del texto.) 155

De los hechos se tiene que de tiempo atrás la alcantarilla estaba sin tapa, y durante ese lapso

ninguna de las autoridades pertinentes había realizado las acciones encaminadas a

solucionar ese problema. ���������������������������������������� �������������������155 Corte Constitucional. C- 038/06. 1 de Febrero de 2006. Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto

120

Una alcantarilla sin tapa es un riesgo para la ciudadanía que circula por ese sector, un riego

que podría generar daños materiales y personales tanto a peatones como a conductores. ‘Es

evidente, el peligro que representan para la ciudadanía (…) Los huecos pueden dar lugar a

que la Administración Pública tenga de que indemnizar a los ciudadanos por ello. Cuando

un accidente ocurre por falta de mantenimiento en una vía y mala señalización, el

municipio debe responder por los daños que ocurran por este hecho’’156. (Cursiva fuera del

texto)

Se tiene entonces que en este caso, el daño sufrido por la señora Marta es por falla del

servicio de la Empresa Acueducto de Bogotá157, por no haber arreglado la alcantarilla, y

porque durante todo el tiempo que se encontraba sin tapa nunca existió señalización que

alertara sobre el peligro de la misma. Adicionalmente se tiene que debido a esa misma

alcantarilla más gente se ha visto perjudicada no sólo han caído dentro de esta sino que ha

generado choques, de gente que intenta esquivar.

Así es como le corresponde al Acueducto hacerse responsable de los perjuicios y resarcir

el daño causado a la señora Marta. Para lograr esto, se debe interponer una acción de

reparación directa por falla de servicio al Acueducto de Bogotá.

El concejo de Estado reiteradamente ha manifestado que el fundamento de la

responsabilidad del Estado por falla del servicio es ‘un hecho dañoso o perjudicial

constitutivo de la aludida falla; un daño o perjuicio y la relación de causa a efecto entre

aquél y éste (…) de allí que para la prosperidad de la acción con apoyo en ésta haya que

���������������������������������������� �������������������156 Consejo de Bogotá. Proyecto de acuerdo 070 de 2002 "por el cual se establece en Bogotá, un sistema de seguridad en las tapas de las alcantarillas, rejillas de los sumideros y cajas de inspección y registro, del mobiliario de los servicios públicos" 157 Ley 142 de 1994. Artículo 11

121

probar no sólo que el servicio funcionó mal, no funcionó o lo hizo tardíamente, sino que ese

hecho causó un perjuicio y que entre éste y aquél existió relación de causalidad.’158

En el caso de Marta se tiene que la falla en el servicio de las empresas del acueducto no

funcionó y que los daños ocasionados al carro son causa directa de la alcantarilla sin tapa y

por esto son ellos los llamados a responder. 159

CASO 13

LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA DEL ESTADO

El 18 de Noviembre de 2008 se definió la situación militar del joven Andrés Riaño quien

para ese entonces tenía 17 años y fue declarado apto para prestar el servicio militar. En

enero de 2009 Andrés Riaño se dirigió a las instalaciones del Batallón de Acacias, en el

pueblo donde siempre había vivido, allí le dijeron que prestaría el servicio como guardia en

ese mismo Batallón por lo menos hasta que cumpliera la mayoría de edad.

Dos mese después fue puesto como soldado bachiller para vigilar y mantener el orden

público en el pueblo de Acacias, el Joven Andrés Riaño cumplió 18 años en el mes de julio

���������������������������������������� �������������������158 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Junio 19 de 2008. Consejera Ponente: Myriam Guerrero de Escobar 159 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección tercera, Abril 22 de 2009. Radicación número: 05001-23-24-000-1992-00231-01(17000) Magistrado Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. ‘’ Por consiguiente, es dable concluir que la falta de mantenimiento de la red de alcantarillado y la falta de aseo de las vías públicas constituyen las conductas omisivas eficientes y determinantes en la producción del daño. En materia de causalidad, la Sala ha explicado en varias ocasiones159 que se debe diferenciar la causa física de la causa jurídica. Así, en sentencia del 17 de junio de 2004, se dijo: “ En el ámbito de la responsabilidad patrimonial del Estado, el análisis que debe hacerse para determinar la obligación de la Administración de reparar o indemnizar un daño, según el caso, no puede quedarse en el simple terreno de la fenomenología física, ya que existen otras causas no necesariamente materiales, las cuales se relacionan con el incumplimiento o extralimitación de las autoridades públicas a su carga obligacional y que pueden constituirse en un momento determinado en causas eficientes en la producción de un daño; estas causas son las denominadas “causas jurídicas”. Por lo tanto y como lo ha expresado la Sala en anteriores oportunidades de no haberse omitido por el Estado el deber u obligación que le era exigible y previsible se habría interrumpido, con su acción, el proceso causal impidiendo la producción de la lesión, o de haberse producido a pesar del cumplimiento de la obligación por parte de la Administración, no le sería imputable porque la culpa se trasladaría a quien no acata las señales preventivas”.

122

de 2009 cuando llevaba 6 meses en el servicio militar. Él se destaco desde el comienzo por

ser una persona con mucha destreza física, ágil y con vocación.

Un mes después se le notificó que junto con otro grupo de soldados se iría a una zona

ubicada entre los municipios de Puerto Rico y el Doncello en la región del Caquetá, pues se

requerían personas con cualidades como las que el poseía para formar parte del escuadrón

auxiliar de combate. En el mes de septiembre se dirigió a la Zona Norte del Caquetá a

cumplir con las funciones propias de la prestación del servicio militar, allí estuvo internado

en las zonas más montañosas y selváticas de la región combatiendo a las FARC y velando

por la seguridad de la población ubicada en esa zona del Caquetá, este último se caracteriza

por ser uno de los departamentos más violentos de Colombia.

El soldado Riaño duró más de dos meses internado en la selva y estuvo presente en una

operación militar muy importante, por esa razón en Diciembre de 2009 el Coronel Masías,

al mando del escuadrón le informó que él y otros de sus compañeros tendrían un mes de

vacaciones para volver a sus casas y descansar. Así la primera semana de diciembre de

2009 el soldado Riaño se dirigió desde el municipio el Doncello hacia Acacias (Meta) en

un bus público. Dos horas después de haber cogido camino y todavía dentro del municipio

del Caquetá, unos hombres encapuchados abordaron el bus y bajaron a todos los pasajeros

del vehículo, en forma violenta empezaron a preguntar a cada uno de estos sobre su destino

y porque se encontraban en la región. Cuando llegaron a donde el soldado Riaño (quien

estaba vestido de civil) le preguntaron a donde se dirigía y la razón por la cual se

encontraba en la zona, a lo cual el guardo silencio por un momento, los encapuchados

empezaron a gritar y a agredirlo señalando que sabían que él era un soldado que se

encontraba ubicado en esa región. Después de unos minutos lo asesinaron y abandonaron

rápidamente el lugar.

La madre de la víctima, segura de que eso no hubiera pasado si al joven se le hubiese

permitido terminar su servicio militar en Acacias o en alguna zona aledaña del meta que no

constituyera zona roja, decidió interponer una acción de reparación directa en contra del

123

Estado- Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, alegando que el ejercito puso a su hijo

en riesgo al desplazarlo hasta esa zona y que además debió encargarse de su regreso a casa

de forma sana y salva, es decir suministrándole los medios para lograrlo (como el debido

transporte).

El Ejercito Nacional afirmó que aun cuando es lamentable la muerte del soldado Riaño,

este no se encontraba ejerciendo las funciones puesto que para el momento en que

ocurrieron los hechos él ya estaba de permiso. Por lo anterior esa institución se negó a

aceptar los argumentos alegados por la madre de la víctima con relación a que se puso al

soldado en riesgo.

Problemas Jurídicos

¿La muerte del soldado Riaño sucedió en un momento en que él se encontraba por fuera del

servicio, eso da lugar a excluir de responsabilidad al Estado?

¿Cuál es el régimen de responsabilidad que debe alegar la madre del soldado Riaño para

que haya lugar a la reparación patrimonial por parte del Estado? y ¿Qué debe probar la

madre del soldado Riaño para que proceda la responsabilidad del Estado?

Respuesta 1

Ya que los tres problemas jurídicos abarcan el tema de la responsabilidad del Estado en

Colombia, es necesario describir los diferentes regímenes de responsabilidad que existen

para poder entender si hay lugar a la responsabilidad o no del Estado, la imputación que se

le debe hacer y que debe probar la mamá de la victima asesinada a manos de un grupo de

subversivos. Lo anterior a partir de la normatividad y la doctrina sobre el tema de la

responsabilidad del Estado.

La noción de responsabilidad del Estado, específicamente por daño antijurídico aparece en

la constitución del 91 con el artículo 90 de la Constitución Política, que señala “El Estado

124

responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados

por la acción o la omisión de las autoridades públicas” De acuerdo con este artículo la

responsabilidad estatal se desarrolla o se configura dentro de estos supuestos: a) Que se

cause un daño a una persona; b) Que ese daño sea imputable, por acción u omisión, a una

autoridad pública; y c) Que ese daño sea antijurídico.

La responsabilidad del Estado en Colombia obedece a diferentes criterios de imputación,

dichos criterios se enmarcan dentro de 2 regímenes existentes en materia de

responsabilidad, a saber, la responsabilidad subjetiva y la responsabilidad objetiva.

“El régimen subjetivo se fundamenta en una falta o falla del Estado, de ahí que el título

jurídico de imputación del daño de esta clase de responsabilidad sea la falla del servicio”160

por su parte en el régimen de responsabilidad objetiva el daño es imputable al Estado sin

que se mire el factor subjetivo, y por eso no es relevante si existe o no una falta o falla de la

administración. Dentro del régimen de responsabilidad objetiva “se encuentran los títulos

de imputación denominados daño especial, riesgo excepcional, expropiación y ocupación

de inmuebles en caso de guerra, responsabilidad por error jurisdiccional, privación injusta

de la libertad, entre otros”. Sin embargo, para el caso sub examine se hará referencia

exclusivamente a la falla en el servicio y el riesgo excepcional.

Como se dijo en un comienzo, la responsabilidad del Estado se deriva del daño que debe

ser antijurídico, es decir, causado por el comportamiento irregular de la administración

(irregularidad o falla que se puede dar por acción u omisión) o por una conducta que,

aunque regular, sea lesiva del principio constitucional de la igualdad frente a las cargas

públicas, derivación del principio general de la igualdad ante la ley 161

La falla en el servicio se entiende a grosso modo como la violación de una obligación a

cargo del Estado. De modo que cuando se alegue responsabilidad del Estado por falla en el

���������������������������������������� �������������������160 RAMIREZ. Op. Cit., p. 91 161 Véase: PENAGOS. El daño antijurídico: aplicación del principio Iura novit curia. Op. Cit.,

125

servicio (responsabilidad subjetiva) es necesario que el demandante pruebe esta falla y que

como resultado de esta se creó un daño o perjuicio es decir un nexo causal entre estos dos.

Sin embargo, diferentes tratadistas162 señalan que no siempre que el demandante alegue

responsabilidad del Estado por falla del servicio hay lugar a esta, pues para ello se debe

mirar cuidadosamente la diligencia o no de la administración, tal es el caso de la

responsabilidad por atentados terroristas. “La diligencia debida ha de estar relacionada con

dos elementos fundamentales: primero, cierto conocimiento previo; segundo la existencia

de medios suficientes para evitar el hecho. Si el acto terrorista se produce de todos modos,

la responsabilidad del Estado será directamente proporcional a las posibilidades que el

Estado tuvo de evitarlo”163

Por otro lado, existen ciertos eventos en los que no es necesario probar la existencia de la

falla del servicio, dado que ella se presume. En otras palabras la responsabilidad no se

deriva de dicha falta o falla, sino de la realización de un riesgo creado por la

administración. 164

Lo anterior parte de las teorías del riesgo y de las llamadas actividades peligrosas. “Hay

ciertas actividades o hechos caracterizados por el alto índice de peligrosidad que entrañan

respecto de terceros. Entre ellas pueden mencionarse, el manejo de armas, la conducción de

automóviles, navegación área etc. En cualquiera de tales casos, los daños y perjuicios que

eventualmente puedan causarse a otras personas, por razón del simple ejercicio o

realización de la actividad deberán ser indemnizados, sin que sea necesario para quien

demanda la reparación, demostrar que la administración incurrió en una falla del

servicio”165, Es decir que bajo este régimen de responsabilidad objetiva cuando se causen

perjuicios por el Estado a un particular, se excluye la aplicación de la falla del servicio y en

���������������������������������������� �������������������162 OLIVEIROS Martha N. Citada en PENAGOS, VARGAS Gustavo. El daño antijurídico: aplicación del principio Iura novit curia. Librería Doctrina y Ley. Bogotá, 1997. Pág134 163 Ibíd. 164 Véase RAMIREZ. Op. Cit., 165 CUBIDES MARTINES, Diana y M, OLANO Andrea. Planteamiento Jurídico sobre la Responsabilidad del estado por Falla del Servicio en la Actividad Aeronáutica. Pontificia Universidad Javeriana. Bogotá 1998. Pág. 19

126

consecuencia aquel que demanda la indemnización, le corresponde probar solo el hecho u

operación, el daño sufrido y el nexo causal entre uno y otro.

De acuerdo con la doctrina166 dentro de las características del riesgo excepcional se

encuentran:

- Supone el provecho o utilidad de la actividad que se desarrolla

- Implica la prestación de servicios en beneficios de la comunidad, pero con el

empleo de medios o recursos que generan un riesgo

- El daño puede ser producido por un tercero, pero en razón del riesgo creado y

asumido por el estado de forma consciente, el Estado se ve conminado a responder

patrimonialmente

- No se cuestiona la licitud de la actividad desplegada167

Cualquiera que sea el régimen de responsabilidad imputable al Estado, este se puede

exonerar, o puede haber concurrencia de responsabilidad demostrando que el daño se debió

a fuerza mayor, a la culpa exclusiva de la víctima o al hecho de un tercero. En el caso en

cuestión no es válido argumentar la causal de hecho de un tercero para que el Estado se

libre de responsabilidad por la muerte del soldado Riaño, puesto que las causales de

exoneración exigen ciertos requisitos; que quien invoca la causal (la administración) no

tuviese conocimiento, que no lo pudiera resistir o evitar. Igualmente el hecho del tercero no

exonera a la administración cuando en todo caso ésta ha infringido un deber de vigilancia

sobre la actividad del productor del daño. Como en Colombia es conocimiento público que

existen grupos armados al margen de la ley, que están conglomerados en algunas regiones

que se conocen como zonas rojas o de alto riesgo, donde se exige mayor presencia y

vigilancia del Estado, el ejercito debió prever cualquier tipo de toma o persecución en la

zona donde mataron al soldado Riaño y debió haber presencia efectiva de la fuerza pública

en las carreteras de esa región. Adicional a lo anterior, fue el mismo ejercito militar el que

���������������������������������������� �������������������166 Ramírez, Op. Cit., p.100 167 Ibíd.

127

envió a un soldado bachiller (Andrés Riaño) a combatir a una zona roja, momento desde el

cual dicha institución se constituyó en el principal responsable por todo lo que al soldado le

sucediera durante el tiempo de la prestación del servicio militar. Lo anterior constituye una

falla del servicio y da lugar a la responsabilidad el Estado.

Como ya se pudo establecer responsabilidad del Estado, a continuación se busca analizar si

la muerte del soldado Riaño fue resultado de un riesgo excepcional, es decir una actividad

riesgosa como la prestación del servicio militar, o si por el contrario la única

responsabilidad imputable al Estado es la falla en el servicio del ejército militar.

Hay que señalar que el tratamiento jurídico que se da a la falla del servicio como tal es

diferente al que aplica al riesgo excepcional, puesto que la primera se analiza bajo la

responsabilidad subjetiva, es decir que exige del demandante la prueba de que

efectivamente la falla en el servicio de la administración ha existido. Por otro lado el riesgo

excepcional, surge de una actividad riesgosa que se da en la prestación de un servicio que

se desarrolla en beneficio de la comunidad, utilizando medios o recursos que ponen a los

administrados, ya sea en sus personas o su patrimonio, en situación de quedar expuestos a

un riesgo de naturaleza excepcional que dada su particular gravedad, excede notoriamente

las cargas que normalmente han de soportar los administrados. 168

Atendiendo estrictamente a la Doctrina sobre responsabilidad del Estado se puede afirmar

que la noción de falla del servicio obedece a la violación de una obligación a cargo del

Estado ya sea por omisión, retardo o irregularidad, mientras que la noción de riesgo

excepcional obedece al perjuicio que causa el Estado en una persona o sus bienes, a causa

del uso de recursos, medios o el desarrollo de actividades riesgosas. Aterrizando la doctrina

al caso en cuestión, el soldado se encontraba viajando a su casa y no estaba prestando una

función propia del servicio militar, como por ejemplo la manipulación de armas, o un

enfrentamiento armado, por lo que no se puede afirmar que el hecho que dio lugar a su

muerte haya sido causa de un riesgo de naturaleza excepcional sino más bien fue resultado

���������������������������������������� �������������������168 Véase RAMIREZ LEIVA Eric. Responsabilidad del Estado por el hecho del legislador. Grupo editorial Ibáñez 2010.

128

de una falla en el servicio. En primer lugar el soldado Riaño se encontraba dentro de una

Zona Roja que exigía una mayor vigilancia y presencia del Estado (fuerzas armadas) puesto

que la constitución señala que al Estado le corresponde la guarda y seguridad de los

ciudadanos en su vida, honra y bienes dentro de todo el territorio colombiano, y en segundo

lugar el Soldado Bachiller fue enviado a combatir a una zona roja sin tener en cuenta que la

ley 48 de 1993 establece otro tipo de tratamiento para los soldados bachilleres, que no fue

tenido en cuenta por el ejército nacional. Por esa razón cuando de la prestación del servicio

por parte de las fuerzas armadas se cree un daño o perjuicio para los administrados, el

Estado deberá reparar en base a que ha existido una falla del servicio.

Finalmente la acción a seguir por parte de la madre del soldado Riaño es la de reparación

directa del artículo 86 C.C.A por falla en el servicio de las fuerzas armadas. Así mismo y

respondiendo al problema jurídico de la carga probatoria, dado que la responsabilidad del

Estado por falla del servicio constituye el régimen de responsabilidad subjetiva corresponde

a la demandante demostrar plenamente la existencia de ese hecho, omisión u operación; que

él constituyó una falla del servicio; y que fue la causa directa e inmediata del daño.

Respuesta 2

En esta parte acudiremos a la jurisprudencia del Consejo de Estado para ver cómo ha

abordado el tema de la responsabilidad del Estado y el daño antijurídico. Es importante

remitirnos a su jurisprudencia donde observáremos que si bien esta corporación al igual que

la doctrina manifiesta que en casos como el sub examine, homicidio a manos de un grupo

terrorista, cabe la responsabilidad del Estado por falla del servicio, otra línea

jurisprudencial del mismo Consejo de Estado que aquí vamos a analizar abre la puerta para

otro tipo de responsabilidad, bajo el régimen de responsabilidad objetiva, como es el riesgo

excepcional. Lo anterior no significa que no haya cabida para la responsabilidad por falla

del servicio, sino que una u otra responsabilidad del Estado colombiano por la muerte del

soldado Riaño va a depender de la interpretación que el juez del caso haga de los hechos y

129

las pruebas para finalmente decidir cuál es el tipo de responsabilidad que mejor se enmarca

a la solución del caso.

Se empezara analizando la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con la Falla del

servicio. De acuerdo con esta Corporación “Se debe tener en consideración que los daños

imputables al Estado pueden provenir de una conducta –activa u omisiva- lícita o ilícita y, a

tales efectos la jurisprudencia aplica los títulos de imputación de responsabilidad que, de

tiempo atrás, ha ido decantando: falla probada del servicio, riesgo excepcional y

ocasionalmente daño especial, ya que ellos facilitan el proceso de calificación de la

conducta estatal y la determinación del nexo causal entre el daño y aquélla”169.

En otra sentencia esta misma Corporación ha señalado que la determinación de si el daño

causado al particular tiene el carácter de daño antijurídico, depende de acreditar que la

conducta de la autoridad fue inadecuada. “Si el daño que se imputa a ésta se deriva del

incumplimiento de un deber que legalmente le corresponde, o de su cumplimiento

inadecuado, la antijuricidad del daño surgirá entonces aquí de dicha conducta inadecuada, o

lo que es lo mismo de una falla del servicio”170

La doctrina como la Jurisprudencia afirma que el daño antijurídico tiene su fundamento en

el artículo 90 de la Constitución “El Estado responderá patrimonialmente por los daños

antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades

públicas”. La Jurisprudencia del Consejo de Estado también ha señalado que si bien el daño

antijurídico tiene su fundamentó en la Constitución del 91 “decir antijurídico no quiere

significar que la noción de falta o falla del servicio desapareció de la responsabilidad estatal

y menos que el acreedor de la indemnización ya no tenga que probar la falla si la hubo o la

conducta irregular que lo lesionó”171

���������������������������������������� �������������������169 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 30 de julio de 2008. Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra. 170 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. 5 de Agosto de 1994. Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo. 171 Ibíd.

130

Lo que ocurre entonces con el régimen de responsabilidad estatal es que en los eventos que

se alega que la conducta irregular de la administración produjo el daño (la falla del

servicio) tendrá que probarse esa irregularidad, salvo en los casos en que la falla se

presume. Es decir que la responsabilidad debe gobernarse por las reglas de la carga

probatoria. Pero en los eventos que el daño se produce sin falta o falla de la administración,

pero el que sufre el daño no tenía el deber de soportarlo, el acreedor solo deberá demostrar

el daño y el porqué, pese a ser legal la actuación de la administración, no tenía que sufrirlo.

El anterior es el caso de la responsabilidad objetiva, donde poco importa si hubo o no falla

del servicio.172

Como se menciono al comienzo de esta respuesta, el Consejo de Estado en otra sentencia

aborda el tema de la responsabilidad por riesgo excepcional y que a nuestro juicio es la

responsabilidad que cabe al Estado Colombiano en el caso sub examine. Así que en este

aparte la solución que se plantea a partir de la jurisprudencia es diferente a la expuesta en la

respuesta No 1.

El Consejo de Estado en su jurisprudencia173 hace referencia al riesgo que implica la

prestación del servicio militar obligatorio en los siguientes términos:

“En relación con la responsabilidad patrimonial del Estado frente a quienes se encuentren

prestando el servicio militar obligatorio, ha considerado la Sala que el régimen bajo el cual

debe resolverse su situación es diferente del que se aplica frente a quienes voluntariamente

ejercen funciones de alto riesgo relacionadas con la defensa y seguridad del Estado como

los militares, agentes de policía o detectives del DAS, porque el sometimiento de aquéllos a

los riesgos inherentes a la actividad militar no se realiza de manera voluntaria, sino que

corresponde al cumplimiento de los deberes que la Constitución impone a las personas,

���������������������������������������� �������������������172 Ibíd. 173 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Bogotá 14 de abril 2010. Expediente. 18717. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.

131

“derivados de los principios fundamentales de solidaridad y reciprocidad social”174, para

“defender la independencia nacional y las instituciones públicas]175. (Subrayado por fuera

del texto)

Por eso, desde tiempo atrás la jurisprudencia ha considerado que cuando una persona

ingresa al servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud debe dejar el servicio

en condiciones similares,176 criterio a partir del cual se estableció la obligación de

reparación a cargo de la entidad demandada, frente a los daños cuya causa esté vinculada

con la prestación del servicio y excedan la restricción de los derechos y libertades

inherentes a la condición de militar.

El anterior argumentó es relevante para el presente caso, ya que aunque para el momento de

la muerte del soldado Riaño este no se encontraba ejerciendo funciones si se encontraba

inscrito como soldado del ejército, y había dejado temporalmente el batallón para regresar a

su casa por vacaciones, dirigiéndose en un bus público que más adelante fue abordado por

un grupo subversivo que le causaría su muerte. Es decir que si el ejército nacional desplazó

al soldado Bachiller Riaño hasta una zona de alto riesgo para que de forma obligatoria

prestara el servicio militar, esta misma institución debía propender por el regreso a su casa

de forma sana y salva prestándole los medios de transporte idóneos para ello, el mismo

transporte de la institución que en un momento dado lo traslado desde su lugar de origen

hasta el Batallón en la región donde sucedieron los hechos de su muerte.

Así mismo y para el caso en cuestión es importante señalar que de conformidad con lo

establecido en el artículo 13 de la ley 48 de 1993 “el conscripto llamado a prestar el

servicio militar obligatorio, puede hacerlo a través de distintas modalidades de

���������������������������������������� �������������������174 Sentencia de la Corte Constitucional T-250 del 30 de junio de 1993. Citada en Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Bogotá 14 de abril 2010. Expediente. 18717. Consejera Ponente: Ruth Estella Correa Palacio. 175 Artículo 216 de la Constitución Política. 176 Ibíd.; En este punto el Consejo de Estado hace referencia a otra sentencia del 3 de marzo de 1989, expediente: 5290 y del 25 de octubre de 1991, Expediente 6465, entre otras

132

incorporación: (i) soldado regular: quien no terminó sus estudios de bachillerato y debe

permanecer en filas un período entre 18 y 24 meses; (ii) soldado bachiller, quien debe

prestar el servicio por 12 meses y, además de su formación militar, y demás obligaciones

inherentes a su calidad de soldado, deberá ser instruido y dedicado a la realización de

actividades de bienestar social a la comunidad y en especial a tareas para la preservación

del medio ambiente y conservación ecológica; (iii) auxiliar de policía bachiller, quien debe

prestar el servicio por 12 meses, y (iv) soldado campesino, quien es asignado para prestar el

servicio militar obligatorio en la zona geográfica donde reside, por un período de 12 a 18

meses. Como se advierte, las modalidades señaladas en la ley tienen relevancia, entre otros

temas, para determinar el tiempo de prestación del servicio, el lugar y las actividades que se

les encomiendan. El conscripto, según lo establecido en el artículo 48 del decreto 2048 de

1993, es el joven que se ha inscrito para definir su situación militar dentro de los términos,

plazos y edad establecidos en la Ley 48 de 1993”177.

Lo anterior permite demostrar que de acuerdo con los hechos del caso el soldado Riaño era

un soldado Bachiller que ingreso siendo menor de edad y una vez cumplidos los 18 años

fue trasladado a una zona de alto riesgo, cuando de la ley 48 de 1993 nada se puede inferir

acerca de mandar a soldados bachilleres a regiones o zonas en conflicto; por lo que esa

conducta de la institución constituye una falla en el servicio. Sin embargo, de acuerdo a lo

señalado por el Consejo de Estado en su jurisprudencia se puede argumentar que con la

conducta desplegada por el ejército militar, se puso en riesgo la vida del joven Riaño, pues

fue puesto en un riesgo mayor al que está expuesto un soldado bachiller que cumple el

servicio en un batallón de un casco urbano o como auxiliar de la policía. Así que el ejercito

al trasladar al soldado Riaño a una zona roja asumió el riesgo de cualquier eventualidad a la

que tuviera que exponerse el soldado Riaño, como la toma de un grupo armado al bus del

servicio público en el que se transportaba el soldado.

���������������������������������������� �������������������177 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Bogotá 14 de abril 2010. Expediente. 18717.Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio

133

El Consejo de Estado en sentencia señaló “En este sentido, el Estado debe responder por

incumplir con el deber de devolver a la víctima, quien ingresó al servicio militar en buen

estado de salud, en condiciones similares a las que se encontraba. (…)”

Y añadió esa corporación en la misma sentencia que la prestación del servicio militar

obligatorio constituye un riesgo excepcional “(...) Es decir que además de que la muerte de

la víctima provino de una falla del servicio de la entidad demandada, también se debe tener

en cuenta que aunque no se hubiera demostrado la falla, el mismo hubiera sido imputable a

la Nación- Ministerio de Defensa por haberse producido como consecuencia de uno de los

riesgos a los que lo sometió cuando lo llamó a prestar el servicio militar obligatorio, dado

que como se señaló antes, los daños que sufran las personas llamadas a prestar el servicio

militar obligatorio, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él son

imputables al Estado, porque al llamarlos el mismo asume la responsabilidad de proteger su

vida e integridad física y síquica y, por lo tanto, asume todos los riesgos que se creen como

consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen, salvo que se

acredite una causal exonerativa de responsabilidad, que en este caso no se demostró”178

(Subrayado por fuera del texto)

Respondiendo al primer problema jurídico, no le es dado al Estado alegar que para el

momento en que se produjo la muerte del soldado Riaño, este no se encontraba dentro del

servicio, puesto que como se evidencia en los hechos, él no ingreso de forma voluntaria

sino que fue obligado a prestar el servicio. Además, una vez cumplido los 18 años se

cambio de región desplazándolo a una zona conocida por toda la población colombiana

como de alto riesgo, sin tener en cuenta que el conscripto era un soldado bachiller. En este

punto hay que resaltar que el ejército nacional – Ministerio de Defensa, sabe a ciencia cierta

que se pone en un mayor riesgo a sus soldados cuando los desplaza a una zona donde

habitan grupos armados al margen de la Ley, por lo que hay lugar a la Responsabilidad del

Estado.

���������������������������������������� �������������������178 Ibíd.

134

Finalmente y como prueba contundente para la responsabilidad del Estado se debe

mencionar que la causa principal de la muerte del soldado Riaño, fue que el grupo

subversivo conocía puntualmente que él era un soldado de las fuerzas armadas que además

prestaba el servicio en un batallón de esa región y fue por su calidad de soldado que le

ocasionaron la muerte; esto claramente se traduce en una responsabilidad del Estado que

puede derivar de una falla del servicio militar y el deber del Estado colombiano de velar por

la seguridad de todos los ciudadanos dentro de todo el territorio colombiano, como de un

riesgo excepcional, por la actividad o calidad que detentaba la víctima al ser miembro de

las fuerzas armadas y prestar sus servicios en una zona de alta peligrosidad.

De acuerdo a la jurisprudencia del Consejo de Estado la madre del soldado asesinado debe

alegar la falla en el servicio basada en los argumentos expuestos, sin embargo, y de acuerdo

a la jurisprudencia más reciente de esa Corporación y que se analizó en esta última parte, la

madre del soldado Riaño podría incluso alegar la responsabilidad del Estado por riesgo

excepcional, argumentando que se puso en un mayor riesgo a su hijo, el soldado bachiller,

al trasladarlo a una zona roja y no prestarle la seguridad adecuada para dirigirse desde esa

región hasta su casa de forma sana y salva.

Lo argumentado por el Consejo de Estado en la Sentencia que acá se cita179 permite

concluir que además de constituir riesgo la realización de actividades peligrosas o la

utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos, “el servicio militar obligatorio

también constituye una actividad riesgosa y corresponde al Estado la protección de los

obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como

consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen”. Si bien al

momento de su muerte el Soldado no estaba prestando ninguna tarea propia del servicio

militar, hay que tener en cuenta que si el soldado Riaño no hubiese sido desplazado a esa

región o de habérsele prestado un servicio más seguro para regresar a su casa, no habría

tenido que abordar un bus de servicio público exponiéndose a perder su vida en manos de

un grupo subversivo que conocía muy bien su calidad de Soldado.

���������������������������������������� �������������������179 Ibíd.

135

Finalmente, en relación con el último problema jurídico, el régimen de responsabilidad

objetiva que encuentra su fundamento en el desequilibrio de las cargas públicas y consagra

la responsabilidad del Estado por riesgo excepcional, establece que el demandante debe

probar el hecho, acción u omisión, y que este causó un perjuicio. Como se observa bajo este

régimen poco importa si el hecho resultó de una falla del servicio, puesto que estamos

frente a un régimen de responsabilidad objetiva y no subjetiva.

CASO 14

Falsa Motivación

ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

La pasión de Jesucristo ha sido introducida al séptimo arte en gran cantidad de filmes

elaborados por lo general en países con un arraigo muy fuerte del catolicismo. Por ejemplo,

“La Última Tentación de Cristo”, basada en la novela homónima del filósofo griego Nikos

Kazantzakis. En este caso, se trata de algo similar, pues el director colombiano de cine,

Antonio Triana y la productora colombiana “Filmes nacionales PM.”, decidieron realizar

una adaptación al cine de la novela del fallecido escritor portugués José Saramago “El

Evangelio según Jesucristo”, que es una representación polémica y controvertida sobre un

Jesucristo que narra su vida como una especie de Diario de vida. En una entrevista de la

revista especializada “Cinemanía”, Antonio Triana explica que “[La película] desmitifica

por completo al personaje admirado por la cultura occidental, un ser que según el

catolicismo, es el conducto para llegar a Dios a través de su sacrificio”.

A medida que se acercaba el día del estreno nacional, para finales del mes de octubre, se

presentaron reparos y reparos contra la exhibición de la película, en particular de grupos

religiosos y comunidades que se atribuían el deber de velar por la moral pública, como el

caso de “Moral y rectitud de vida”, dirigida por Juan J. Galat, abogado y ex diplomático de

la nación. Dicho grupo interpuso un recurso para prohibir la exhibición pública de la

película “El Evangelio según Jesucristo” ante el Comité de Clasificación de Películas del

136

Ministerio de Comunicaciones. Aduciendo perjuicios de orden moral pública, de ética

dañina al buen nombre y de tergiversación de la fe religiosa. Al registro de su testimonio no

se adjuntó algún tipo de material probatorio o físico de su alegato.

Una semana después éste Comité en sentencia conjunta declaró que era procedente el

recurso interpuesto por el señor Juan J. Galat, en representación de la Comunidad “Moral y

rectitud de vida”. Por lo cual estaba prohibida la exhibición pública de la película “El

Evangelio según Jesucristo”, señalando que la prueba del perjuicio moral era suficiente

para tomar tal decisión. La Resolución 0434 de 2010 así lo expresa.

Antonio Triana y Filmes nacionales PM, decidieron consultar con un amigo abogado,

liberal y librepensador, Hernando de la Calle, para la solución de este problema. Pues

además, estaba en juego el dinero invertido por la compañía, el pago al director y muchos

de los actores, ya que se esperaba que con el dinero recaudado por ventas y exhibición en

las salas de cine, se lograse cubrir dichos gastos.

De la Calle hizo la evaluación del caso y explicó a Antonio Triana y el representante legal

de Filmes Nacionales PM, Carlos Monsalve, que se debía solicitar la nulidad del acto

expedido por el Comité de Clasificación de Películas del Ministerio de Comunicaciones y

el restablecimiento del derecho, es decir, la exposición pública de la película “El Evangelio

según Jesucristo”.

Según De la Calle los argumentos del grupo “moral y rectitud de vida”, aunque son válidos

y legales, no son suficientes para generar un acto de prohibición. Pues en últimas, se

beneficia a unos pocos, en contraposición con otros, que son el grupo de trabajo de la

película y el público fáctico de la película.

Problema Jurídico

¿Es procedente presentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho en este caso,

para derogar el acto administrativo - Resolución 0434 de 2010- del Comité de Clasificación

de Películas del Ministerio, que se ampara en un daño moral?

137

Respuesta 1

El artículo 85 del CCA establece que “Toda persona que se crea lesionada en un derecho

amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto

administrativo y se le restablezca en su derecho; también podrá solicitar que se le repare el

daño. La misma acción tendrá quien pretenda que le modifiquen una obligación fiscal, o de

otra clase, o la devolución de lo que pago indebidamente”.

La doctrina sobre la acción de nulidad y el restablecimiento señala que a través de esta

acción, la persona que ha sido lesionada por un acto de la administración, puede solicitar en

defensa de su interés particular y concreto ante la jurisdicción de lo contencioso

administrativo, además de la nulidad del mismo por ser contrario a las normas superiores,

que se le restablezca en su derecho conculcado, desconocido o menoscabado por aquel.

“Por consiguiente, la referida acción sólo puede ser ejercida por la persona cuyo derecho ha

sido violado o vulnerado en virtud del acto administrativo”180.

“Quepa recordar que la acción de restablecimiento del derecho envuelve dos pretensiones.

La primera, la de anulación del acto administrativo, es semejante a la única que integra la

acción llamada “de nulidad”, es decir, la nulidad de los actos (Art. 84), procediendo ésta

cuando hayan sido expedidos por funcionarios u organismos incompetentes, o en forma

irregular, o falsamente motivados, o con desviación de las atribuciones propias del

funcionario o corporación que los profiera”; la única diferencia que señala la ley en cuanto

hace a esta pretensión común de ambas “acciones” es que la de “restablecimiento del

derecho”, además de lo anterior, exige que la persona que la incoa “se crea lesionada en un

derecho suyo, amparado por una norma jurídica”181.

���������������������������������������� �������������������180 GUECHA MEDINA, Ciro Nolberto. Derecho Procesal Administrativo, Parte 1. Bogotá: Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2008. p. 269.

181 Ibíd.

138

La acción y restablecimiento del servicio señala un camino o derrotero establecido por la

ley colombiana como medio para hacer efectivo el control jurisdiccional de los actos

administrativos y para ejercer respecto a ellos, si es del caso, las sanciones típicas del

principio de legalidad.

Ahora bien, como se venía explicando, la acción de restablecimiento del derecho, aunque es

normalmente de carácter subjetivo –pues toda persona que se crea lesionada en un derecho

puede presentarla- guarda estrecha armonía con la acción de nulidad simple (tutelar el

derecho objetivo), puesto que como se deriva de la simple lectura del artículo 84 del

Código Contencioso Administrativo vigente, los motivos que se pueden invocar por el

demandante, en una u otra acción, son comunes.

Examinadas las características principales de la acción de restablecimiento del derecho, se

pasara a resolver el problema de si es procedente, interponer dicho recurso por parte de

Antonio Triana como director de la película “El Evangelio según Jesucristo”.

Una consideración pertinente es que “la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho

se ejerce no sólo para garantizar el principio de legalidad en abstracto, sino que también

con ella se pretende la defensa de un interés particular que ha sido vulnerado por la

expedición del acto administrativo”182. Esta acción sólo puede ser ejercida por quien

demuestre un interés específico, es decir, el afectado por el acto (Antonio Triana en nuestro

caso). Para su ejercicio se requiere el agotamiento previo de la vía gubernativa a través de

los recursos procedentes ante la misma administración (Decreto 2304 de 1989). Por regla

general, tiene un término de caducidad de cuatro meses contados a partir de la notificación,

publicación o ejecución del acto definitivo. Cabe agregar que si la parte demandante es una

entidad pública, la caducidad es de 2 años.

���������������������������������������� �������������������182 BUSTAMANTE LEDESMA, Álvaro, Derecho Administrativo Colombiano. 2da edición. Medellín, Librería Jurídica Sánchez R, 1999. p. 145.

139

Es procedente la acción de nulidad y restablecimiento del derecho183 en el caso en cuestión,

pues la acción contempla la anulación del acto administrativo (Resolución 0434 de 2010

del Comité de Clasificación de Películas del Ministerio del Ministerio de Comunicaciones;

el afectado o actor es subjetivo, es decir la persona que es el director de la película, cuyo

derecho ha sido vulnerado. Restablecimiento del derecho del interesado, que en este caso es

permitir la exhibición de la película y la indemnización por lucro cesante pues ha habido un

detrimento en el patrimonio de Antonio Triana como causa de no poder exhibir

comercialmente su película.

Con relación al acto administrativo su expedición y nulidad, hay que empezar por señalar

que la formación del acto implica tres categorías; las previas o requisitos que es menester

llenar antes de dictar el acto administrativo correspondiente; las concomitantes que deben

adoptarse al tiempo de la expedición del acto; y las posteriores cuando la Ley las establece

para ser cumplidas después de la emisión del acto. De modo que se da el vicio por trámite

irregular del acto cuando en la expedición de este se desconocen las reglas de

procedimiento previamente establecidas para ello.184

En el caso en cuestión se observa que la irregularidad del acto (requisito para que prospere

la acción de nulidad y restablecimiento) consistió en Falsa motivación o error en los

motivos invocados. En ese sentido los motivos del acto, son; los hechos objetivos,

anteriores y exteriores al acto y cuya existencia lleva al autor del acto a señalar arlo.185

En este punto y teniendo en cuenta la doctrina, es procedente la acción de nulidad y

restablecimiento del derecho, por cuanto el acto expedido por el Comité de Clasificación de

���������������������������������������� �������������������183 Respecto a la sentencia que se dicte en desarrollo de esta acción, ella produce dos clases de efectos: generales respecto a la declaratoria de nulidad y relativos en cuanto al restablecimiento de los derechos violados, pues este solo beneficia y obliga a las partes que intervinieron en el proceso. Además, por regla general sólo procede contra actos de carácter individual y subjetivo.

184 Véase. PENAGOS VARGAS, Gustavo. El Acto Administrativo. V I. Bogotá: Ediciones Doctrina y Ley, 2008. 185 Ibíd.

140

Películas del Ministerio de Comunicaciones, argumentó perjuicios de orden moral, sin que

se haya motivado las razones o pruebas que demostraran que efectivamente la película

atentaba contra la moral pública. No obstante y como todos los actos de la administración

gozan de presunción de legalidad es necesario que el demandante deje bien claro en que

radica la ilegalidad del acto que se demanda; es decir un acto expedido de forma irregular

puesto que los motivos que se aducen no corresponden con la realidad.

Respuesta 2

De acuerdo con los hechos del caso, se puede observar que no hay una demostración clara

sobre los perjuicios que alegaba la comunidad “Moral y rectitud de vida”. En cuanto que la

película atentaba contra la moral pública, no obstante ese fue el motivo que adujó la

administración como fundamento del acto acusado. En la Resolución 0434 se alude a

perjuicios morales, éticos, tomando como carga probatoria los testimonios de personas a

quienes les resulta “una ofensa en su moral” la película en cuestión. Con relación a la moral

y las buenas costumbres, es un comportamiento eminentemente subjetivo que tiene

legitimidad social en la medida en que se maneja y trae a colación un ejercicio de poder,

manifestado en lo que se considera “buenas conductas” o “conductas apropiadas”. A esto se

añade que, por tratarse de la prelación de un acto administrativo que beneficia a unos pocos

(comunidad “moral y rectitud de vida”) y perjudica a muchos (trabajadores y público

fáctico), el acto esgrime hechos que no tienen cabida en la realidad, por error en la

interpretación de los perjuicios de los demandantes. Pues en últimas, los motivos que

enuncia el acto administrativo no justifican la decisión de prohibir la exhibición pública de

la película “El Evangelio según Jesucristo”.

Por lo tanto la restitución del derecho de exhibir la película por parte de Antonio Triana y el

representante de Filmes Nacional PM, es la pretensión deseada, por lo que debe pedirse la

anulación de la Resolución 0434 del Comité de Clasificación de Películas del Ministerio de

las Tecnologías y las Comunicaciones, para finalmente, exhibir públicamente la película

141

“El Evangelio según Jesucristo” en las fechas estipuladas. Y para ello debe incoarse como

ya se dijo la acción del artículo 85.

Señala la corporación que “el criterio útil en la determinación de la acción procedente para

reparar daños generados por la administración es el origen de los mismos de manera tal

que, si la causa del perjuicio es un acto administrativo ilegal debe acudirse a la acción de

nulidad y restablecimiento del derecho. Dicho criterio tiene por fundamento, además del

texto del artículo 85 del CCA, una regla práctica: si el daño es generado por un acto

administrativo ilegal, para que el restablecimiento del derecho y la reparación sean posibles

será necesario, de modo previo, dejarlo sin efectos y ello, dada la presunción de legalidad

que lo cobija, sólo será posible con la declaración judicial de anulación del mismo”186.

Entonces, son varios los argumentos que los demandantes pueden invocar (el público, el

director, el representante legal de la FC Films), para que se revoque la suspensión de lo

decidido por el comité de Clasificación de Películas, del Ministerio de Comunicaciones.

El primer argumento es la falta de comprobación del perjuicio moral que alega la

comunidad “Moral y vida recta”.

En segundo lugar se puede afirmar que las razones que se alegan como de índole moral no

corresponden a la realidad, por lo que el acto expedido por el comité de películas del

Ministerio de Comunicaciones incurrió en falsa motivación o error en los motivos

incoados. De acuerdo a la jurisprudencia

Es un requisito de la administración que sustente o señale los motivos que dan lugar a la

expedición del acto. Sobre este punto la jurisprudencia ha señalado “La exigencia legal de

la motivación de los actos administrativos tiene por finalidad garantizar de una parte, que

los actos administrativos no sean producto de la arbitrariedad del funcionario sino que

���������������������������������������� �������������������186 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 30 de Marzo de 2006. Expediente 31789. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez

142

obedezcan al principio de legalidad que debe regir sus actuaciones, y de otra, que puedan

ser controvertidos por parte de los afectados”187

Igualmente ha señalado esta misma corporación que “La falsa motivación se presenta

cuando la situación de hecho que sirve de fundamento al acto administrativo, se revela

inexistente, o cuando existiendo unos hechos, éstos han sido calificados erradamente desde

el punto de vista jurídico, generándose en la primera hipótesis, el error de hecho, y en la

segunda, el error de derecho, como modalidades diferentes de la falsa motivación (…)

Como ha quedado explicado, la falsa motivación como vicio del acto administrativo trae

como consecuencia la anulación del acto, ya sea en sus consideraciones de hecho o de

derecho y, además, cuando quien solicita, prueba la existencia de dicho vicio” 188.

Finalmente hay que señalar que en el sistema jurídico del país, la presunción de legalidad es

una indiscutible institución legal que garantiza la eficacia administrativa. Todo acto

proveniente de la Administración se haya amparado por la idea de que se somete

íntegramente al orden jurídico. la jurisprudencia del Consejo de Estado señala que “En las

acciones de restablecimiento del derecho la carga de la prueba compete exclusivamente a

quien alega la ocurrencia del perjuicio.”189, es decir que el demandante en este caso,

Antonio Triana tiene la carga de la prueba, para lo que debe señalar que el alegato de

“Moral y vida recta”, como se observó, no tiene fundamento ni sustentación jurídica, y en

razón de esto, se observa que la entidad que emitió el acto se basó en afirmaciones de la

comunidad, pero no en pruebas fehacientes que demuestren que el contenido de la película

atenta contra la moral pública, por el contrario es una muestra de cultura y del trabajo

desarrollado por personas que se dedican al tema.

���������������������������������������� �������������������187 Consejo de Estado Sala. de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. 4 de marzo de 2010, Expediente 17204 Consejera ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia 188 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 9 de Octubre de 2003. Expediente 16718. Consejera ponente: Germán Rodríguez Villamizar. 189 Consejo de Estado, Sala de lo contencioso administrativo. Sección primera. Septiembre 21 de 1999. Número 1170. Consejero ponente: Simón Rodríguez Rodríguez.

143

Se debe recordar lo que señala la sentencia del Consejo de Estado en cuanto que “La

exigencia legal de la motivación de los actos administrativos tiene por finalidad garantizar

de una parte, que los actos administrativos no sean producto de la arbitrariedad del

funcionario sino que obedezcan al principio de legalidad que debe regir sus actuaciones, y

de otra, que puedan ser controvertidos por parte de los afectados”190 .

CASO 15

REPARACIÓN DIRECTA POR FALLA DEL SERVICIO

Yondó en un municipio de Antioquia localizado en la región del Magdalena Medio, frente

Barrancabermeja, lugar en donde la economía petrolera ha sido desde hace muchos años la

más importante de la región. Es un lugar en disputa por grupos subversivos como los

Paramilitares del Magdalena Medio y el ELN, desde hace unos diez años. El Alcalde de

Yondó, Edgar Rodríguez Guevara se preparaba para las elecciones presidenciales a

celebrarse en mayo de aquel año. Perteneciente al Partido Liberal, el alcalde tenía como

tarea en las acciones del partido hacer propaganda al candidato Horacio Serpa, quien tenía

grandes posibilidades de continuar con el mandato del partido rojo.

Rodríguez Guevara, tenía un solo guarda espaldas y contaba vehículo de la administración

pero este no era blindado. No obstante Rodríguez Guevara salía de gira solo o con el

candidato por los municipios cercanos, siendo un portavoz del Liberalismo en la Región.

Pero con una situación de orden público tan complicado y sin mayores garantías, la

posibilidad de que los grupos al margen de la ley estropearan o se inmiscuyeran en las

elecciones era muy alta, probable debido al control militar que estaban consolidando, a

punta de masacres a campesinos y habitantes y el amedrentamiento a alcaldes y

gobernadores de los departamentos.

���������������������������������������� �������������������190 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. 4 de marzo de 2010, Expediente 17204 Consejera ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia

144

Preocupada por la suerte y la seguridad de su esposo, María Roxana González, le advertía

sobre la posibilidad de un atentado o una retaliación sobre él, debido a la no aceptación de

leyes impuestas por el grupo insurgente. Rodríguez Guevara atendió los llamados de su

esposa sin mayor relevancia, comentando con el jefe de la Policía del municipio y con el

comandante de la Quinta Brigada (que operaba en la región) algunos consejos para evitarse

problemas. Pero nunca realizó una solicitud formal de amparo y seguridad personal para él

o su familia.

Salió de ge gira el sábado 26 de abril de 1998 hacia el municipio de Caracolí con su esposa,

su secretario y su escolta de seguridad, tenía planeado almorzar con el alcalde de éste

municipio, también Liberal y organizar una agenda común. Sin embargo, en la carretera

del oriente, su vehículo fue a parar a un retén colocado de forma ilegal por hombres que

decían pertenecer a las Autodefensas Unidas de Antioquia y Córdoba (AUAC). Eran unos

diez los vehículos que estaban detenidos en la carretera. Cuando se aprestaba uno de tales

hombres a requisar el vehículo de González Guevara, su escolta creyendo que iban a

disparar contra ellos, decidió abrir fuego contra el hombre, que de inmediato reaccionó y

fue apoyado por sus compañeros. El chofer de algún modo logró virar el vehículo y

regresar por la carretera del oriente hasta el Yondó, donde falleció la esposa del alcalde,

quien recibió dos disparos en el tórax y uno en la parte cervical del cuello. Rodríguez

Guevara y sus demás acompañantes resultaron con algunas heridas.

El alcalde de Yondó, después del entierro de su esposa, decidió emprender una acción de

reparación por falla del servicio en contra de la Administración, alegando la omisión en la

prestación del servicio de seguridad para él y su familia.

Problemas Jurídicos

¿Es procedente la reparación directa por falla del servicio? ¿De haber responsabilidad del

Estado por falla en el servicio, qué responsabilidad se le debe atribuir al Estado (omisión o

145

irregularidad en el servicio) por un atentado terrorista, como el del caso, en una zona de

orden público?

Respuesta 1

Para responder los problemas acá planteados nos remitiremos a la ley y la doctrina. El

artículo 86 del CCA explica que “La persona interesada podrá demandar directamente la

reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación

administrativa…”. Además el artículo 90 de la Constitución de 1991 establece que “El

Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables,

causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas”.

En la doctrina sobre la falla del servicio es conveniente repasar los aspectos que el tema

jurídico requiere en este caso. La acción de reparación establece que la persona que

acredite interés podrá pedir directamente la reparación de un daño causado por la

administración, cuando la causa de la petición sea:

• Un hecho.

• Una omisión.

• Una operación administrativa.

• La ocupación temporal o permanente de un inmueble por causa de trabajos

públicos.

• Por cualquier otra causa.

Características importantes de la reparación directa:

• No existe declaratoria de nulidad sino restablecimiento directo del derecho.

• Procede contra actos, cuando causan un daño especial, a pesar de estar

conformes con el ordenamiento jurídico.

• Tiene un término de dos años, contados a partir del día siguiente del

acaecimiento del hecho, omisión u operación administrativa. (Art. 44 de la

ley 446 de 1998).

146

• Procede también con ocasión de trabajos públicos, cuando ocupan temporal

o permanentemente un inmueble.

En relación al daño antijurídico, el régimen de responsabilidad del Estado al que obedece

tal acción, tiene su fundamento en el artículo 90 de la Constitución de 1991, que le impone

a aquél el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean

imputables, causados por la acción u omisión de las autoridades públicas, es decir, “… el

elemento fundamental de la responsabilidad es la existencia de un daño que la persona no

está en el deber jurídico de soportar”191.

Se debe tener en consideración que “los daños imputables al Estado pueden provenir de una

conducta –activa u omisiva- lícita o ilícita y, a tales efectos la jurisprudencia aplica los

títulos de imputación de responsabilidad que, de tiempo atrás, ha ido decantando: falla

probada del servicio, riesgo excepcional y ocasionalmente daño especial, ya que ellos

facilitan el proceso de calificación de la conducta estatal y la determinación del nexo causal

entre el daño y aquélla”192.

Por otro lado es importante tener en cuenta que una noción amplia de reparación va más

allá de la esfera estrictamente pecuniaria del individuo, pues en ella se deben incluir los

bienes jurídicos -como es el caso de la dignidad y los derechos humanos- que generalmente

no pueden ser apreciados monetariamente, pero que, si resultan lesionados por el Estado,

deben ser reparados mediante compensación. “Solo así el principio de la reparación integral

del daño cobra una real dimensión para las víctimas” 193.

Cabe resaltar además que éstos derechos no solo se reconocen como inviolables en el

ordenamiento jurídico interno, sino también en instrumentos de derecho internacional sobre

���������������������������������������� �������������������191 Bustamante Ledesma Álvaro, Derecho Administrativo Colombiano. Librería Jurídica Sánchez R, 2da edición. Medellín, 1999. pág., 234. 192 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 30 de julio de 2008. Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra. 193 BUSTAMANTE Op. Cit., p 244.

147

derechos humanos que, al ser aprobados por el Congreso colombiano, de conformidad con

el artículo 93 C.P., prevalecen en el orden interno.

En el régimen de imputación subjetivo de responsabilidad denominado falla del servicio

probada, la responsabilidad surge a partir de la comprobación de la existencia de tres

elementos necesarios:

• El daño sufrido por el interesado.

• La falla del servicio propiamente dicha, consistente en el mal

funcionamiento del servicio porque éste no funcionó cuando debió hacerlo o,

lo hizo tardía o equivocadamente.

• Una relación de causalidad entre estos dos elementos, es decir, la

comprobación de que el daño se produjo como consecuencia de la falla del

servicio.

En la resolución de este caso, la falla del servicio por falta de vigilancia, es decir, por una

omisión de las tareas y funciones del Estado a través de la fuerza pública, tiene como

exonerarse de una declaratoria de responsabilidad si prueba que su actuación fue oportuna,

prudente, diligente y con pericia, es decir, que no hubo falla del servicio. O si logra romper

el nexo causal, mediante la acreditación de una causa extraña: fuerza mayor, hecho

exclusivo y determinante de la víctima o, hecho también exclusivo y determinante de un

tercero.

Sobre la causal excluyente de responsabilidad en falla del servicio, ha dicho la Sala que el

hecho de la víctima puede ser considerado como causal excluyente de responsabilidad si se

prueba, no sólo que la víctima participó en la realización del daño, sino que entre su

actuación y el daño existe una relación de causalidad adecuada, entendida ésta como

aquella causa idónea, eficiente y preponderante, cuya consecuencia directa e inmediata es el

daño mismo:

148

“… la aceptación de la causa extraña como causal liberatoria de la presunción de

responsabilidad es, en el fondo, la consagración de la teoría de la causalidad adecuada.

Aplicando esta teoría, el juez considerara que la causa externa ha sido el hecho que

normalmente ha producido el daño, y, en consecuencia, el vínculo de causalidad debe

romperse de tal modo, que el demandado no se considere jurídicamente como causante del

daño”194.

Finalmente, en materia de reparación del daño imputado a una entidad pública, “… la

sentencia contenciosa administrativa es, en sí misma, la primera forma de resarcimiento y

desagravio de los derechos humanos que se hayan visto conculcados”195. En este caso, el

derecho a la integridad personal en conexidad con el derecho a la vida, pues este

planteamiento busca explicar la verdad procesal de lo ocurrido y declarado, y lógica y

consecuencialmente exponer los perjuicios derivados del daño imputado al Estado.

La responsabilidad o no en este caso va depender de la carga probatoria del demandante, es

decir que este debe demostrar que la muerte de su esposa fue resultado de una falla del

servicio. Sin embargo, existen 2 puntos importantes para tener en cuenta, en primer lugar el

Alcalde por ejercer funciones públicas y ser una figura pública en una zona donde el Orden

Público es alterado, tiene más probabilidades de sufrir un atentado en su contra o de su

familia, por lo que se hacía necesario pedir que se reforzara su seguridad ante el

departamento competente tal y como muchas veces se lo insinuó su esposa. Como se

observa en los hechos nunca lo hizo. En segundo lugar, hay que recordar que al momento

de los hechos el guardaespaldas inicio el fuego creyendo que le iban a disparar, e

inmediatamente el grupo armado arremetió en contra del vehículo ocasionándole la muerte

a la esposa del alcalde. Lo anterior podría ser visto como hecho exclusivo de la víctima,

que si bien no da lugar a una exoneración de responsabilidad total del Estado, puede dar

lugar a una concurrencia de culpas.

���������������������������������������� �������������������194 Consejo de Estado. Sección. Contenciosa. Administrativa. Sección Tercera. Octubre 18 de 2000. Magistrado Ponente Ariel Hernández. 195 BUSTAMANTE, Op. Cit., pág., 266.

149

Igualmente en el caso que acá nos ocupa se debe probar que frente al deber de vigilancia el

Estado no fue diligente, u oportuno, o prudente dando lugar a la falla del servicio por

irregularidad en la prestación del servicio y no por la omisión que alega el alcalde,

sustentado en la no asignación de seguridad, puesto que como se argumentó este nunca lo

solicitó. Es decir que si probado los hechos le compete un tipo de responsabilidad al

Estado esta debe ser falla del servicio por irregularidad en la prestación y no por omisión.

Respuesta 2

A continuación nos remitiremos a la jurisprudencia del Concejo de Estado para ver el trato

al tema específico de la falta de vigilancia y omisión de los funcionarios públicos.

El argumento de la demanda del Alcalde de Yondó se fundamente en una omisión del

servicio, manifestada puntualmente en la no asignación de un guarda de seguridad personal

para su familia y la dotación de vehículos y escolta en sus desplazamientos. Uno como otro

alegato, en un contexto de violencia y seguridad que se vivía en los años anteriores al hecho

y en especial en época de elecciones presidenciales. Se añade que, siendo el retén un

recurso exclusivo de las fuerzas públicas y legales del Estado, si tal recurso es empleado

por otros actores armados (AUAC y ELN), y si se presenta la eventualidad de un atentado o

de una muerte extrajudicial, se trata sin dudas, de un atentado terrorista, que el Estado debe

reparar.

Para la Jurisprudencia del Consejo de Estado, la Falla del servicio de vigilancia y la

responsabilidad en atentados terroristas, son temas que se deben mirar cuidadosamente:

“… En relación con la responsabilidad del Estado por los daños producidos a las personas o

a los vehículos que prestan servicio público de transporte o de carga por atentados

terroristas, la jurisprudencia ha considerado que hay lugar a condenar al Estado cuando el

hecho se produce con ocasión de una falla del servicio de vigilancia, porque se solicite la

protección a las autoridades públicas o se presenten situaciones de particular alteración del

150

orden público debidas regularmente al alza del transporte y aquéllas no brinden la

protección requerida o lo hagan de manera insuficiente”196.

Y agrega:

“…Así mismo, la Sala ha negado pretensiones frente a supuestos de daños a los vehículos

de servicio público causados por particulares, cuando no sea demostrado que la víctima

haya solicitado especial protección del Estado o que se esté en presencia de situaciones de

alteración del orden público”.

En estos casos la Corporación ha reiterado que el Estado no está forzado a prestar amparo

especial a sus funcionarios cuando estos no lo solicitan, pues la obligación protectora del

Estado no va hasta asignar oficiosamente un escolta por cada agente suyo. En esta medida,

de no estar probada en forma expresa la petición en torno a la seguridad, no puede inferirse

la responsabilidad de la Administración”197.

En relación a si procede la demanda de reparación directa por falla en el servicio por

omisión en la prestación del servicio de seguridad, a nuestro juicio no es procedente puesto

que no hay prueba alguna de que Edgar Rodríguez Guevara haya solicitado en forma

expresa y clara, para sí o para su familia, un estudio de seguridad personal, o la solicitud

para la asignación de otro escolta permanente, y que la fuerza pública (Ejército o Policía)

haya hecho caso omiso de las mismas.

De los hechos del caso también se observa que para el 26 de abril de 1998 no hay ningún

documento o prueba que demuestre que el Alcalde hubiese recurrido a alguna autoridad

para solicitar seguridad y protección en su desplazamiento al municipio de Caracolí y de

este a Barrancabermeja. Por lo anterior el Alcalde Rodríguez Guevara no puede pretender

atribuir responsabilidad alegando que la entidad requerida (Fuerza Pública) hizo caso omiso

a la petición, pues ella no tuvo conocimiento de la misma.

���������������������������������������� �������������������196Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. 14 de febrero de 2002, Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra. 197 Ibíd.

151

Por otro lado, no se puede perder de vista el tema sobre la zona donde está ubicado el

municipio de Yondó, considerada ésta, como de orden público. Para el año en que según el

caso sucedieron los hechos (década de los noventa), el paramilitarismo arremetió con

fuerza inusitada y violenta en diferentes regiones del país, una sentencia del Consejo de

Estado señala que:

“ (…) Sin desconocer que la región del Magdalena medio está afectada por la presencia de

movimientos subversivos, (…) Si no hubo, pues, exigencia de vigilancia especial, previa a

la prestación de servicio, mal podría cuestionarse a la demandada por no suministrar ese

servicio individualizad”198.

También es conveniente explicar que si bien es cierto, cuando hay uso adecuado y oportuno

de los recursos y medios públicos destinados a la protección ciudadana, y a pesar de ello se

producen daños, no se puede deducir inexorablemente responsabilidad patrimonial de la

Administración, teniendo en cuenta al Estado como un asegurador general obligado a

reparar todo daño, en toda circunstancia, o lugar del territorio colombiano.

En casos en los cuales se alega una falla del servicio por falta de protección y vigilancia a

un funcionario del Estado en zonas de conflicto, el Consejo de Estado ha señalado:

“Incluso la Sala tuvo ocasión de señalar que no obstante haberse requerido la fuerza

pública para la protección de sus bienes,…la circunstancia de elevar petición de vigilancia

y de amparo no es per se una causa constitutiva de responsabilidad administrativa frente a

los daños ocasionados, pues el control del orden público que corresponde al Estado no se

maneja con criterio absoluto…”199.

“…Por su parte, el Estado, no autoriza ni participa ni prohíja, ni acepta su responsabilidad

por los daños perpetrados por organizaciones o grupos al margen de la ley, que no lo

representan bajo ningún aspecto porque más bien son sus contradictores y opositores”.

���������������������������������������� �������������������198 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. 7 de octubre de 1994, C.P. Daniel Suárez Hernández.

199 Consejo de Estado. Sala de los Contencioso Administrativo, Sección tercera. 19 de agosto de 2002. Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra.

152

Retomando lo dicho en la sentencia:

“…la guerra que se vive hacia el interior de nuestras fronteras ha permitido comprender

cómo grupos beligerantes utilizan el factor sorpresa generando con ello un fenómeno de

naturaleza tan irresistible como inevitable”. Casos también se han dado en donde un ataque

tiene propósitos distractores, como cuando actúan con el deliberado propósito de engañar a

la fuerza pública para perpetrar otros actos de mayor magnitud”200.

Para concluir, no es procedente extender toda la responsabilidad a la nación porque no se

previó un hecho delictivo, como el retén en la carretera; precisamente cuando el posible

afectado Edgar Rodríguez Guevara no solicitó protección alguna y frente a los hechos, su

escolta personal fue quien tomó la iniciativa de disparar en contra de los desconocidos,

generando con ello la muerte de la señora María Roxana González, sin que en tal hecho

haya estado presente de manera directa la Administración y la fuerza pública. Con lo

anterior no se desconoce que la fuerza pública y el Estado en general deben ser consientes

de la dimensión de la violencia que se vive en Colombia especialmente en aquellas regiones

que se constituyen en zona roja y por ende disminuir a toda costa el riesgo al que se puede

ver expuesto cualquier administrado. No obstante en el caso en cuestión, por la calidad de

figura pública que ostenta el demandante lo pone en un mayor riesgo y en aras de disminuir

este, el Alcalde debió solicitar la ayuda necesaria mientras se transportaba en la región

durante épocas electorales.

Si en este caso llegase a haber responsabilidad estatal no sería por omisión en la prestación

de un servicio de seguridad (que nunca se exigió) sino, irregularidad en el deber de

vigilancia que le corresponde al Estado en todo el territorio colombiano, y por supuesto en

aquellas zonas de mayor violencia, como la del magdalena medio. Es decir que debía haber

presencia militar en esta zona y para el momento del atentado, según los hechos del caso se

puede inferir que en la carretera no había reten militar. No obstante todo lo anterior se debe

sopesar con la responsabilidad que también le compete a la victima por los argumentos que

anteriormente se expusieron y que pude dar lugar a una responsabilidad compartida.

���������������������������������������� �������������������200 Ibíd.

153

CASO 16

LA ACCIÓN DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO y LA ACCION DE TUTELA

Juan Garzón y su esposa María en la actualidad tienen dos hijos menores uno de ellos tiene

Síndrome de Down y el otro posee Trastorno Autista, después de muchos esfuerzos y

debido al cuidado especial que estos niños deben tener asisten todas las mañanas a un

colegio para niños con algún trastorno mental y en las tardes asisten 2 veces a la semana a

una academia de artes y los otros tres días van a una finca en la calera donde por medio de

hipoterapia, o técnica basada en la utilización del movimiento multidimensional del caballo

les tratan diferentes afecciones físicas y mentales.

Con la llegada de sus hijos y por la situación especial en la que se encuentran, la pareja

tuvo que hacer varios reajustes en su vida, por ejemplo María además de su trabajo

principal, se dedicaba a hacer traducciones de documentos para ayudar a su marido a pagar

el colegio, los institutos donde asisten sus hijos, así como la empleada que los cuida durante

el tiempo que están en casa. Uno de los mayores gastos pero también el más necesario fue

comprar una camioneta y amoldarla a las necesidades de sus hijos para transportarlos ya

que el transporte público no es un medio efectivo del que los niños Garzón puedan hacer

uso, primero porque no cuenta con estándares de seguridad para personas con

discapacidades físicas y mentales y segundo porque los tumultos producen altos niveles de

estrés e impaciencia en los niños, especialmente del menor que sufre de autismo ya que por

su condición no puede estar en sitios cerrados con mucha cantidad de gente.

El alcalde de la capital colombiana, Samuel Moreno Rojas, decretó el 6 de febrero de 2009

la ampliación del pico y placa para vehículos particulares desde las 6 de la mañana hasta las

8 de la noche, dos días a la semana. Dicha medida afecta a la familia Garzón por cuanto

impide que los niños asistan al colegio y a las otras actividades extracurriculares 2 veces

154

por semana. Adicionalmente, y como los niños Garzón permanecen más tiempo dentro de

su casa ha generado un aumento en los niveles de estrés, agresión y retraso en el

aprendizaje de los menores.

Los esposos Garzón acuden a usted para saber ¿Cuáles son los derechos de los menores

Garzón que se han visto vulnerados y cuál sería la pretensión a pedir en este caso? y

¿Existe alguna acción judicial o administrativa que permita que esta medida no afecte los

derechos de sus 2 hijos menores?

Respuesta 1

Para dar solución a los problemas jurídicos planteados, revisaremos en esta primera parte la

ley y la doctrina, así una vez se entienda cuales son los derechos que han sido vulnerados,

pero sobre todo teniendo claro cuál es el daño antijurídico causado por la administración se

puede establecer de forma clara la pretensión de los demandantes y las acciones con las que

cuentan los padres de los menores. En este punto hay que señalar que haremos mención a la

acción contenciosa pero además existe otra acción consagrada a partir de la constitución del

91 “Acción de Tutela” que para este caso se presenta como otra solución idónea al caso y

que se abordara desde la ley y la doctrina como a través de la jurisprudencia de la Corte

Constitucional y el Consejo de Estado.

En primer lugar no se puede perder de vista la especial situación física de los niños Garzón,

en el entendido que el decreto expedido por la alcaldía con el que se regula el pico y placa

en Bogotá, estaría vulnerando el Derecho a la igualdad, la no discriminación, la vida digna

y el libre desarrollo de la personalidad de los menores.

De acuerdo con la Constitución Política el derecho a la igualdad del artículo 13 consagra:

"Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato

de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin

155

ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua,

religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará

medidas a favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica,

física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los

abusos o maltratos que contra ellas se cometan." (Subrayado por fuera del texto)

Si bien los derechos fundamentales no se pueden entender como absolutos, el Estado le ha

otorgado gran importancia a los derechos de los niños a que hace mención la Ley 1198 de

2006 (Ley de infancia y adolescencia) al igual que la constitución articulo 44 C.P, por

tratarse de un interés superior del menor, que debe mirarse desde el derecho a la igualdad “

La igualdad exige el mismo trato par los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo

una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características

desiguales [situaciones divergentes] (…) con base en criterios proporcionados a aquellas, el

Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la justicia

concreta. De allí que el artículo 13 de la constitución haya estatuido que la actividad estatal

se orientará al logro de la igualdad real y efectiva, adoptando medidas a favor de grupos

discriminados o marginados y protegiendo especialmente a las personas que por su

condición económica, física o mental, se encuentran en posición de debilidad del Estado

Social de Derecho (…)”201

El Alcalde Mayor de Bogotá, en conjunto con la Secretaría de Tránsito, expidió el decreto

en busca de reducción de emisiones de gas carbónico y mejoras en la movilidad y consagro

algunos casos de carácter excepcional, de modo que no se vieran afectados por la

restricción. Entre estos se encuentran los vehículos adaptados para la conducción de ellos

por discapacitados.

���������������������������������������� �������������������201 SENTENCIA C- 094 de 1993, M.P. José Gregorio Hernández Galindo.

156

Si bien lo anterior se justifica en virtud de la tesis del trato diferenciado ante situaciones

desiguales, permite observar que al no incluir los demás carros particulares para

movilización o transporte de personas con discapacidad física en alto grado, crea un trato

discriminatorio, que radica en tratar a personas en iguales condiciones (los discapacitados

con carros especiales para su conducción y los discapacitados que requieren movilizarse y

sus carros no tienen adaptaciones especiales) de forma diferente.

En este caso estamos frente a un acto administrativo que fue la manifestación de voluntad

del Alcalde de Bogotá como medida para hacerle frente a la congestión vehicular y para

mitigar el impacto de las nuevas obras viales en la ciudad. Se observa que este fue emitido

por la autoridad competente y reúne los demás requisitos que debe contener todo acto

administrativo, como por ejemplo; presupuesto de hecho, causa, requisitos de

procedimiento etc. Igualmente hay que mencionar que uno de los caracteres fundamentales

del acto administrativo es la presunción de legalidad, “es decir que la decisión se presume

de acuerdo con la constitución y las leyes, quien no esté de acuerdo debe solicitar la

declaratoria de nulidad, alegarla y probarla. La presunción de legalidad es, además, el

fundamento de la ejecutoriedad del acto administrativo o facultad que tiene la

administración de cumplir o hacer cumplir la decisión”202

De acuerdo con la Ley, la acción de Nulidad Simple artículo 84, no procede para pedir la

indemnización por el perjuicio ocasionado con el acto administrativo expedido por el

Alcalde de Bogotá, puesto que mediante esta acción solamente se busca la estabilidad del

ordenamiento jurídico sin pretender ningún tipo de indemnización. Por eso debemos

remitirnos a las otras 2 acciones, la del artículo 85 acción de Nulidad y restablecimiento, o

la acción de Reparación directa del artículo 86.

���������������������������������������� �������������������202PENAGOS. El Acto Administrativo. Tomo I. Op. Cit. Pág. 155

157

La acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho procede ante el perjuicio de un acto

administrativo ilegal, mediante esta acción no sólo se pide la nulidad del acto, también el

restablecimiento del derecho o la reparación del daño. Alguno doctrinantes, señalan que de

hacerse una interpretación más extensiva del artículo 85, el administrado podría no solo

pedir la indemnización, sino también la reparación de los daños, más allá de actos ilegales,

esto es, también legales pero que ocasionen perjuicios a los ciudadanos. “Según como se

encuentra consagrada la acción, permite que se obtenga el restablecimiento del derecho

conculcado por actos administrativos legales, es decir un restablecimiento del derecho sin

necesidad de declarar previamente la nulidad del acto”203. Sin embargo, se añade que la

anterior posibilidad no ha sido admitida por el Consejo de Estado puesto que en el análisis

que ha vendió haciendo en su jurisprudencia claramente señala que lo que se busca

mediante esta acción es indemnizar el daño cometido en la persona que le ha sido

vulnerado su derecho, como consecuencia precisamente de un acto ilegal

La acción que consagra el artículo 86 del C.C.A es la de reparación directa y está

consagrada para ser ejercida cuando hay una lesión al patrimonio jurídico causada por un

comportamiento material activo u omisivo, y esta es la razón por la cual se utiliza el

vocablo directamente204 por lo que “el resarcimiento de perjuicios en este caso no requiere

estar precedido de ningún pronunciamiento especial de la autoridad causante de la lesión, ni

del pronunciamiento del juez administrativo”205 a diferencia de lo que ocurre con la acción

de nulidad y restablecimiento, la cual requiere que se dé la nulidad del acto para que se

haga viable el restablecimiento del derecho.

���������������������������������������� �������������������203 Ministerio de Justicia y del derecho. Dirección General de Políticas Jurídicas y Desarrollo Legislativo, y, Centro de Investigaciones Sociojuridicas, CIJUS, Bogotá 1997 Páginas: 77-87. Incluir aquí las sentencias del Consejo de Estado que admiten esa postura

204 Articulo 86. C.C.A, La persona interesada podrá demandar directamente la reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación administrativa o la ocupación temporal o permanente de inmueble por causa de trabajos públicos o por cualquiera otra causa.

205 VEGA DE HERRERA. Op. Cit. P. 49

158

Al igual que la doctrina la jurisprudencia define las acciones de responsabilidad por la

índole de la fuente generadora del perjuicio y no por el perjuicio en si mismo considerado.

De modo que la acción de nulidad y restablecimiento opera cuando el daño lo produce un

acto; y la de reparación directa cuando proviene de un hecho, omisión, operación

administrativa o la ocupación temporal o permanente del inmueble. Pero es claro, como lo

dice esta Corporación que cuando el perjuicio surge de la ilegalidad de la decisión

administrativa (acto administrativo) y su ejecución no hace sino acatarla, la acción deberá

ser de restablecimiento; cuando el daño proviene de la ejecución de un acto que no se

cuestiona en su legalidad, la acción será de reparación directa, centrando su

cuestionamiento en los actos materiales de ejecución de la decisión administrativa206.

De acuerdo a lo anterior, es necesario aclarar que si bien en primer lugar se podría pensar

que el daño es resultado de la aplicación o ejecución del decreto y que la acción pertinente

es la del artículo 86 del CCA “La persona interesada podrá demandar directamente la

reparación del daño cuando la causa sea un hecho, una omisión, una operación

administrativa…”, puesto que se trata de una operación de la administración. Sin embargo,

se debe tener presente que esta acción al ser reparatoria es decir de contenido económico no

prosperaría frente a una demanda que no defina claramente cuál sería el resarcimiento

patrimonial que se espera del Estado. Como para este caso, puesto que la pretensión de la

demanda va encaminada a dejar sin efectos el acto jurídico, por haberse expedido

desconociendo la constitución al violar el derecho a la igualdad por omisión de trato

favorable.

Como en el caso en cuestión no se trata de una reparación económica sino de evitar que se

siga creando el perjuicio para los menores, la acción indicada es la de Nulidad y

Restablecimiento del Acto administrativo por medio del cual se expidió el pico y placa ya

que vulnera el derecho de los menores, en especial a la igualdad por omisión de trato

���������������������������������������� �������������������226

�Consejo de Estado. Sección Tercera. 20 de Julio de 1992. Consejero Ponente Dr. Carlos Betancur Jaramillo.�

159

diferenciado, por lo que ellos en cabeza de sus representantes (padres) pueden exigir que se

anule el acto y se les restablezca sus derechos interponiendo la acción de nulidad y

restablecimiento del artículo 85. ““Toda persona que se crea lesionada en un derecho

amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto

administrativo y se le restablezca en su derecho (…)”.

Igualmente y de acuerdo a la doctrina “Para el caso concreto de la acción de nulidad y

restablecimiento de derecho, la finalidad obvia y natural será que se restablezcan los

derecho vulnerados con la vigencia e ilegalidad de un acto administrativo”207.

La pretensión de la demanda apuntar a que el acto de carácter general no tenga efectos

para el caso en particular, es decir que si bien es un acto de carácter general, este no

afectaría a los menores si la administración expide un permiso o licencia para que transiten

libremente y sin restricción. Así las cosas, si bien y en principio se ha consagrado esta

acción para actos de carácter particular y concreto la doctrina ha señalado que se puede

incoar cuando quiera que el acto general vulnere o lesiono un derecho fundamental. “La

acción de nulidad y restablecimiento del derecho procede contra los actos generales así

como frente a los individuales “siempre que a juicio del actor, ellos lesionen un derecho

suyo reconocido por la normatividad superior”.208

Igualmente en sentencia más reciente el Consejo de Estado deja ver que efectivamente se

puede pedir la nulidad y restablecimiento del derecho sobre actos de carácter general “Por

ello, cuando se reclaman perjuicios derivados de la aplicación administrativa de una norma

���������������������������������������� �������������������207 SANTOFIMIO. Op.Cit., 208. 208VEGA DE HERRERA, Mariela. Manual de Procedimiento Contencioso Administrativo. Bogotá: Editorial Leyer. Bogotá, 1999. p. 39

160

general a una situación concreta, la acción conducente es la de nulidad y restablecimiento

del derecho si la aplicación se hizo mediante un acto administrativo”209

Respuesta 2

La acción de tutela “es en sentido estricto un derecho subjetivo público de la persona o

individuo, del cual emana la acción procesal de rango constitucional de tutela y el proceso

correspondiente, que tiene por objeto proteger los derechos constitucionales fundamentales

de la persona, ante un agravio o amenaza de agravio por un acto u omisión de una autoridad

pública (administrativa o jurisdiccional), o de un particular.210

De acuerdo con lo consagrado en el artículo 47 de la Constitución el Estado tiene el deber

de adelantar una "política de previsión, rehabilitación e integración social para los

disminuidos físicos, sensoriales y psíquicos, a quienes prestará la atención especializada

que requieran". Esta norma reitera el deber positivo del Estado, consistente en tomar las

medidas necesarias y favorables para que las personas con discapacidad mental puedan

ejercer sus derechos en condiciones de igualdad con los demás.

El Derecho internacional también se ha pronunciado sobre los discapacitados y el deber de

los Estados de garantizarles el ejercicio real y material de sus derechos; en 1975, se aprobó

la Declaración de los Derechos de los Impedidos. Posteriormente, las Naciones Unidas

declararon el año de 1981 como el Año Internacional de los Impedidos. De esta celebración

surgió el Programa de Acción Mundial para los Impedidos.

���������������������������������������� �������������������209 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. 29 de Abril de 2010. Magistrado Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pineta. 210 PATIÑO BELTRAN. Carlos Augusto. Acciones de Tutela cumplimiento populares y de grupo. Bogotá: Leyer 2008. p.9

161

“Todos los documentos y acciones mencionados parten de la base de que los discapacitados

tienen los mismos derechos que las demás personas, y pueden también realizar aportes

importantes a la sociedad. Lo anterior ha conducido a la convicción acerca de la necesidad

de que los Estados y las mismas sociedades tomen medidas para favorecer la integración y

participación de los discapacitados en la vida social (…) Por eso, se señala que es necesario

favorecer el acceso de los discapacitados a la rehabilitación, la educación, la salud, la

seguridad social, el empleo, la recreación y el deporte, y a las obras de infraestructura física

y los bienes de uso público, tales como las calles, los edificios, los parques, el servicio de

transporte, etc.” 211.

En distintas sentencias, la Corte Constitucional ha indicado la necesidad de brindar un trato

especial a las personas discapacitadas y ha señalado que la omisión de ese trato especial

puede constituir una medida discriminatoria. Ello, por cuanto la no aplicación de la

diferenciación positiva en el caso de las personas discapacitadas permite que la condición

natural de desigualdad y desprotección en que se encuentran se perpetúe, situación que les

impide, entonces, participar e integrarse en las actividades sociales, para poder así ejercer

sus derechos y responder por sus obligaciones. Precisamente, el fin perseguido a través de

las medidas de diferenciación positiva es el de contrarrestar - equilibrar - los efectos

negativos que generan las discapacidades en punto a la participación de los discapacitados

en las distintas actividades que se desarrollan en la sociedad.212

En relación con este punto, la Corte ha señalado:

“La protección estatal de las personas limitadas física o psíquicamente (CP arts. 13 y 47),

debe abarcar una pluralidad de acciones de prevención y de favorecimiento - diferenciación

positiva justificada - , con miras a impedir que las actuales estructuras físicas, jurídicas,

culturales, en las que se omite o desestima la situación especial de los discapacitados,

���������������������������������������� �������������������211 CORTE CONSTITUCIONAL. T-207 de 1999. Expediente T-186368. Magistrado Ponente: Eduardo Cifuentes Muñoz 212 Ibídem

162

refuercen y perpetúen el trato discriminatorio al cual han estado históricamente sometidos.

(...)213

En ese sentido se debe entender que la discriminación es el trato hacia una persona o grupo

de personas, poniéndolas en desventaja respecto a otro grupo o a toda la comunidad, en el

caso en cuestión la medida de pico y placa al no incluir dentro de las excepciones para la

restricción los casos de los discapacitados, especialmente menores de edad, que se

movilicen en carros particulares, acentúa su posición minoritaria y les está restringiendo en

cierta medida el acceso que deben tener a otras instancias sociales, como lo son el colegio,

institutos de aprendizaje y deporte etc., puesto que el único vehículo que tienen de

movilización es su carro particular y como se desprende de los hechos del caso no están en

posibilidades de usar el transporte público. Igualmente, La discriminación se puede

presentar de diversas formas, ya sea de manera activa u omisiva. La discriminación hace

referencia a la conducta o trato, dirigido a restringir derechos, libertades y oportunidades,

sin justificación objetiva y razonable o, a la omisión injustificada en el trato especial a que

tienen derecho ciertos grupos de personas, privándolas de los beneficios, ventajas y

oportunidades.

La Corte sobre este punto ha sostenido:

"La discriminación, en su doble acepción de acto o resultado, implica la violación del

derecho a la igualdad. Su prohibición constitucional va dirigida a impedir que se coarte,

restrinja o excluya el ejercicio de los derechos y libertades de una o varias personas, se les

niegue el acceso a un beneficio o se otorgue un privilegio sólo a algunas, sin que para ello

exista justificación objetiva y razonable. (...) .

[Y frente a las actuaciones que constituyen acto discriminatorio añade] Constituye un acto

discriminatorio, el trato desigual e injustificado que, por lo común, se presenta en el

���������������������������������������� �������������������213

163

lenguaje de las normas o en las prácticas institucionales o sociales, de forma generalizada,

hasta confundirse con la institucionalidad misma (…) El acto de discriminación no sólo se

concreta en el trato desigual e injustificado que la ley hace de personas situadas en igualdad

de condiciones. También se manifiesta en la aplicación de la misma por las autoridades

administrativas cuando, pese a la irrazonabilidad de la diferenciación, se escudan bajo el

manto de la legalidad para consumar la violación del derecho a la igualdad"214.

La doctrina y la jurisprudencia, han planteado que un trato diferenciado no constituye una

discriminación, siempre y cuando se cumplan las siguientes condiciones: primero, que los

hechos sean distintos; segundo, que la decisión de tratarlos de manera diferente esté

fundada en un fin aceptado constitucionalmente; y tercero, que la consecución de dicho fin

por los medios propuestos sea posible y además adecuada215.

Lo anterior se cumple en el caso en cuestión teniendo en cuenta que; los menores Garzón

son personas con discapacidad mental, lo que significa, que frente al Estado se encuentran

en una situación especial respecto al resto de las personas sin discapacidad y que pueden

acceder al transporte público, y segundo hay omisión de trato diferenciado por cuanto se da

un trato especial a los discapacitados que tienen vehículos con modificaciones para ser

conducidos por ellos pero no se extiende el beneficio a los discapacitados que cuentan con

vehículos privados que no son conducidos por ellos pero en los que si se movilizan. Así las

cosas procedería la tutela puesto que se dan los postulados mencionados y hay una clara

vulneración al derecho a la igualdad de los menores que a su vez afecta el goce material de

otros derechos fundamentales como la vida digna que es fundamental para el libre

desarrollo de la personalidad.

���������������������������������������� �������������������214 Corte Constitucional. Sentencia T-098 de 1994. MP EDUARDO CIFUENTES MUÑOZ 2�5

�V�e�P�TI����p���IT�

164

La pretensión de la demanda es que se exija a la Alcaldía de Bogotá otorgar un permiso

especial para que la camioneta de su propiedad pueda andar por la ciudad sin restricción.

Así las cosas no encuentran los demandantes una razón jurídica que justifique porque a sus

hijos que se encuentran en una situación vulnerable no se les pueda permitir movilizarse

por la ciudad en un vehículo de propiedad privada.

Así mismo si bien se tiene que la Tutela procede como mecanismo transitorio cuando exista

otro mediante el cual se pueda hacer efectivo su derecho (acción de nulidad y

restablecimiento) también actúa como mecanismo principal cuando envuelve aspectos

meramente constitucionales. En el caso en cuestión se vulnera claramente el derecho a la

igualdad de una población minoritaria por parte de la administración de Bogotá por omisión

de trato más favorable no sólo a los menores Garzón sino a todas las personas que se

encuentran en igual situación de vulnerabilidad por su condición física y por ende no están

en obligación de soportar el daño antijurídico impuesto por la administración con el decreto

que reguló el pico y placa en Bogotá. De modo que en este caso se podría entrar a

cuestionar la legalidad del acto y ha obligar no solo que se expida una licencia para el caso

de los niños Garzón puesto que la tutela solo tiene resultado concreto y aplica al caso

especifico, (al igual que los efectos de la acción de nulidad y restablecimiento) sino

también que la alcaldía revise el Decreto y si es necesario incluya todos los vehículos

particulares donde se movilicen personas con discapacidad. Asia mismo puede ser ejercida

como mecanismo principal y que finalmente lo que disponga el juez de Tutela va a ser lo

que en últimas se logre con la acción de nulidad, una licencia que permita la movilización

de los menores en un carro particular.

165

III. CONCLUSION

Los casos elaborados constituyen una fuente de conocimiento amplia, y se espera que sea

de gran utilidad para los estudiantes que en determinado momento se interesen por el tema

de las acciones contencioso administrativas, puesto que la gran variedad de casos aborda un

número significante de información y de fuentes jurídicas relevantes.

Desarrollar este trabajo ha sido una experiencia gratificante y enriquecedora por

constituirse en un tipo de herramienta que va a permitir a profesores y estudiantes acercarse

de forma puntual y empírica a un tema tan interesante como la responsabilidad del Estado y

las diferentes acciones administrativas con las que cuentan los ciudadanos para obtener una

reparación económica, o el restablecimiento de algún derecho vulnerado, así como la

protección del ordenamiento jurídico.

Para concluir se espera que el trabajo aportado al hipertexto de Derecho Administrativo sea

aprovechado de la mejor forma por todas las personas interesadas, teniendo presente que la

aproximación empírica es una forma muy eficaz de análisis y aprendizaje.

166

IV. BIBLIOGRAFIA

Doctrina

• AYALA CALDAS, Jorge Enrique. Aplicación del derecho administrativo en

Colombia: su proyección para el presente milenio. Bogotá: Ediciones doctrina y ley.

2002.

• BUSTAMANTE LEDESMA, Álvaro, Derecho Administrativo Colombiano., 2da

edición. Medellín: Librería Jurídica Sánchez R, 1999.

• CUBIDES MARTINES, Diana y M, OLANO Andrea. Planteamiento Jurídico sobre

la Responsabilidad del estado por Falla del Servicio en la Actividad Aeronáutica.

Bogotá, 1998 .Tesis de Grado. Pontificia Universidad Javeriana.

• ESGUERRA PORTOCARRERO. Juan Carlos. La Responsabilidad del Estado por

Falla del Servicio Público Bogotá: Pontificia Universidad Javeriana. SF

• GUECHA MEDINA, Ciro Nolberto. Derecho Procesal Administrativo, Parte 1.

Bogotá : Ediciones Jurídicas Gustavo Ibáñez, 2008

• GIL BOTERO, Enrique. Responsabilidad Extracontractual del Estado Grupo

Editorial Ibáñez. Bogotá 2010

• LEIVA RAMIREZ, Eric. Responsabilidad por el Hecho del Legislador. Bogotá:

Editorial Ibáñez, 2010.

167

• MARIENHOFF Miguel S, Tratado de Derecho Administrativo EN Penagos Gustavo,

El daño antijurídico, aplicación del principio Iura Novit Curia. Librería Doctrina y

Ley. Bogotá 1997

• MINISTERIO DE JUSTICIA y del Derecho. Justicia Administrativa: Investigación.

Dirección General de Políticas Jurídicas y Desarrollo Legislativo. Bogotá: Centro de

Investigaciones Socio jurídicas, CIJUS. Bogotá, 1997. p. 79

• OLIVEIROS Martha N. En PENAGOS, VARGAS Gustavo. El daño antijurídico:

aplicación del principio Iura novit curia. Librería Doctrina y Ley. Bogotá, 1997

• PATIÑO BELTRAN. Carlos Augusto. Acciones de Tutela cumplimiento populares

y de grupo. Bogotá: Leyer 2008.

• PENAGOS VARGAS, Gustavo. El Acto Administrativo. V I. Bogotá: Ediciones

Doctrina y Ley, 2008.

• PENAGOS, Gustavo. El daño antijurídico: aplicación del principio Iura novit curia.

Bogotá, Librería Doctrina y Ley. 1997

• RAMIREZ LEIVA, Eric. Responsabilidad del Estado por el hecho del legislador.

Bogotá: Grupo editorial Ibáñez, 2010.

• RIASCOS GÓMEZ, Libardo Orlando. Editorial La Castellana. El Acto y el

Procedimiento Administrativo en el Derecho Colombiano. San Juan de Pasto, 2001.

• RUIZ ORJUELA, Wilson. Responsabilidad médica estatal. Segunda edición. Bogotá:

Ecoe ediciones. 2006.

168

• SANTOFIMIO, Jaime Orlando. Tratado de Derecho Administrativo. Contencioso

Administrativo. Bogotá: Universidad Externado de Colombia. 2004

• SANTOS MELO, Juan Carlos. Conciliación Contenciosa Administrativa. Bogotá;

2001. Tesis de Grado. Pontificia Universidad Javeriana. Facultad de Ciencias

Jurídicas.

• TAFUR GALVIS, Álvaro, La entidades Descentralizadas EN YOUNES MORENO,

Diego. Curso de Derecho administrativo. Bogotá: Editorial Temis. 2007.

• VEGA DE HERRERA, Mariela. Manual de Procedimiento Contencioso

Administrativo. Bogotá: Editorial Leyer. Bogotá, 1999.

• YOUNES MORENO, Diego. Curso de Derecho Administrativo. Octava edición.

Bogotá: Editorial Temis, 2007.

• ZANOBINI Guido, Curso de Derecho Administrativo EN YOUNES MORENO,

Diego. Curso de Derecho Administrativo. Octava edición. Bogotá: Editorial Temis,

2007.

Sentencias

CORTE CONSTITUCIONAL. C-038 de 1 de febrero de 2006. Magistrado ponente:

Humberto Sierra Porto

CORTE CONSTITUCIONAL. C- 315 del 1 de abril de 2004. Magistrado Ponente:

Eduardo Montealegre Lynett.

169

CORTE CONSTITUCIONAL C- 095 de 18 marzo de 1998. Expediente D-1804.

Magistrado Ponente: Hernando Herrera Vergara

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. 29 de

Abril de 2010. Magistrado Ponente: Rafael E. Ostau de Lafont Pineta.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Bogotá

14 de abril 2010. Expediente. 18717. Consejera Ponente: Ruth Stella Correa Palacio.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. 4 de

marzo de 2010, Expediente 17204 Consejera ponente: Martha Teresa Briceño de Valencia

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección primera. 25 de

marzo 2010, Expediente No 2009-0024. Consejero Ponente: Dr. Mario Antonio Velilla

Moreno.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección primera. 16 de

julio de 2009. Consejero Ponente: Pablo Cáceres Corrales.

CONSEJO DE ESTADO. SECCION TERCERA. Abril 22 de 2009. Radicación número:

05001-23-24-000-1992-00231-01(17000) Magistrado Ponente: Ramiro Saavedra Becerra.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.

Septiembre 2 de 2009. Expediente 17855. Magistrado Ponente: Myriam Guerrero De

Escobar

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCION CUARTA. 21 de agosto de 2009. Expediente 17804. Bogotá, D. C., Magistrado

Ponente. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas

170

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Cuarta. Agosto

18 de 2009. Expediente 17803, M.P. William Giraldo.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Julio 23 de 2009.

Expediente 0944-08. Magistrado Ponente: Bertha Lucia Ramírez de Páez

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 26 de

marzo de 2009. Expediente. 34460. Consejera ponente: Myriam Guerrero de Escobar

CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, de 21 de febrero de 2002 expediente 14215 EN

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.

Septiembre 2 de 2009. Expediente 17855. Magistrado Ponente: Myriam Guerrero De

Escobar

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contenciosa Administrativa, Sección Cuarta, 24 de

abril de 2008. Expediente 15998. Consejera Ponente: María Inés Ortiz Barbosa

CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 29 de enero de

2008. Radicación numero: 76001-23-31-000-2000-02046-02. Consejero ponente: Jesús

María Lemos Bustamante

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contenciosa Administrativa. 2 de octubre de 2008.

Radicación 52001-23-31-000-2004-00605-02. Magistrado Ponente: Myriam Guerrero de

Escobar.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera, 27 se

septiembre de 2006. Expediente 19142. Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra

171

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. Junio

19 de 2008. Consejero ponente: Myriam Guerrero de Escobar

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo sección Tercera. Julio 30

de 2008 Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 30 de

Marzo de 2006. Expediente 31789. Consejero Ponente: Alier Eduardo Hernández Enríquez

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección segunda. 21 de

septiembre 2006, Expediente. 4114-05. Consejero ponente: Alberto Arango Mantilla

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 5 de

Julio e 2006. Radicación número: 25000-23-26-000-1999-00482-01(21051). Magistrada

Ponente: Ruth Stella Correa Palacio

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Tercera. 20 de

Abril de 2005. Magistrado Ponente: Ramiro Saavedra Becerra.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.

Diciembre 14 de 2004, Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 27 de

noviembre de 2003. Radicado 9231. Consejero Ponente. Ramiro Saavedra Becerra

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 9 de

Octubre de 2003. Expediente 16718. Consejera ponente: Germán Rodríguez Villamizar.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo contencioso administrativo. Sección segunda. 3 de

abril de 2003. Expediente 3547-01. Consejera ponente Ana Margarita Olaya Forero.

172

CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena, 4 de marzo de 2003, radicado IJ-5683. Consejero

Ponente Manuel Santiago Urueta Ayola.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. 6 de Noviembre de 2003.

Expediente. 4720-01. Consejero. Ponente: Alberto Arango Mantilla.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección tercera. 19 de

agosto de 2002. Consejero ponente: Ramiro Saavedra Becerra.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. 14 de febrero de 2002,

Consejero Ponente: Ramiro Saavedra Becerra.

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, sección Tercera. 11 de

Julio de 2002. Consejero Ponente Tarsicio Cáceres Toro.

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 23 de

noviembre de dos mil 2000. Consejero ponente: Ricardo Hoyos Duque.

CONSEJO DE ESTADO. Sección Primera. 11 de mayo del 2000. Expediente 5887.

Magistrada Ponente: Olga Inés Navarrete Barrero

CONSEJO DE ESTADO. Sección. Contenciosa. Administrativa. Sección Tercera. Octubre

18 de 2000. Magistrado Ponente: Ariel Eduardo Hernández.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 2 de

Noviembre de 2000. Expediente 17674. Magistrado Ponente: Alier Eduardo Hernández

Enríquez

173

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. 23 de agosto de 2000,

Consejero Ponente: Carlos Arturo Jaramillo Ramírez.

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo contencioso administrativo. Sección primera.

Septiembre 21 de 1999. Número 1170. Consejero ponente: Simón Rodríguez Rodríguez.

CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. 25 de agosto de

1998. Consejero ponente: Jesús María Carrillo Ballesteros.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. 7 de octubre de 1994,

Consejero Ponente. Daniel Suárez Hernández.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. 5 de Agosto de 1994.

Consejero Ponente: Carlos Betancur Jaramillo.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 8 de

Junio de 1993, Expediente 5363. Magistrada Ponente: Dolly Pedraza de Arenas.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. 11 de

Febrero de 1993. Consejero Ponente: Daniel Suarez Hernández.

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. 17 de

julio de 1992, Expediente 7028. Magistrado Ponente: Carlos Betancur Jaramillo

CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo contencioso administrativo. Sección segunda.

Sentencia 1245 de septiembre 8 de 1990. Consejero ponente. Dr. Rodolfo González Díaz.

CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contenciosos administrativo. Expediente 3753, Mayo

15 de 1989. Magistrada Ponente: Clara Forero de castro

174

Normatividad

▪ CONSTITUCION POLITICA. Editorial Panamericana. Edición 2000.

▪ CODIGO CONTENCIOS ADMINISTRATIVO. Bogotá: Leyer. 2008

▪ LEY 446 de 1998.

▪ Ley 142 de 1994. Artículo 11

▪ DECRETO 1716 del 14 de mayo de 2009.

▪ PROYECTO de acuerdo 070 de 2002 CONSEJO De BOGOTA. "por el cual se establece

en Bogotá, un sistema de seguridad en las tapas de las alcantarillas, rejillas de los

sumideros y cajas de inspección y registro, del mobiliario de los servicios públicos"

Concepto

OFICINA JURIDICA NACIONAL. Concepto No 3. Memorando 502. 16 de mayo del

2007. Doctora Myriam Celina Puentes González. Jefe División de Personal Administrativo.

�