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© DERUP Editores, 2014 ISSN: Pendiente Facultad de Derecho Universidad del Pacífico forseti.pe El contenido de los artículos publicados en FORSETI - Revista de Derecho es responsabilidad exclusiva de los autores. FORSETI autoriza la reproducción parcial o total del contenido de esta publicación, siempre que se cite la fuente y utilice para fines académicos. Editado por: Asociación DERUP Editores, 2014 Reseña de la Portada: La Asociación DERUP EDITORES ha elaborado la portada del presente Número 2, 2014, modificando la fotografía denominada “Biblioteca Nacional and the 100 Sole note in Peru” cuyos derechos de autor pertenecen a Ryan McFarland. En línea: www.zieak.com

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Número 2

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

Asociación DERUP Editores

Consejo Directivo

Andrés Martín Hundskopf Wendt (Presidente y Director de Edición)

Andrea Limón Bustamante (Vicepresidenta y Directora de Finanzas)

Kathya Alessandra Yauri Grados (Directora de Comercialización)

Claudia Liliana Arméstar Alzamora (Directora de Eventos)

Karla Berenice Cabrejos Soto (Subdirectora de Comercialización)

Germán Gómez Gallegos (Subdirector de Edición)

Lorena Rocío Alvarado Ortega (Subdirectora de Eventos)

Alvaro Reyes O’Neill (Subdirector de Finanzas)

Comisión de Comercialización Comisión de Edición

Giuliana Lorena Alvarado Demarini Andrea Castro-Mendivil Camino

María Fernanda Silva Tejada Diego Sedano Bardón

Paloma Velásquez Bolognesi

Dora Escudero Gómez

Andrea Alexandra Jiménez Garay Nataly Ana del Rosario Paredes Saavedra

Luis Alberto Ponce Arnillas Jose Luis Repetto Deville

Comisión de Eventos Comisión de Finanzas

Elva Pilar Dionicio Mellado Mariana García-Miró Basadre

Astrid Medianero Bottger Carolina Neyra Sevilla

Andrea Del Pilar Tafur Sialer Lorena Yalta Esterripa

Josefina Arana Baldeón

Ernesto Leoncio Cabrera Falcón Sebastián Castro León

Rodrigo Alonso Garcia Carthy Alejandra Huachaca Barco

Vanessa Giussela Minaya Dante

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SOBRE EL PRESENTE NÚMERO

Estimados lectores de FORSETI,

En esta oportunidad tenemos el agrado de presentar el segundo número del 2014 de

la revista de derecho FORSETI, la cual tiene como tema principal el derecho civil

patrimonial.

Elegimos dicho tema central por una serie de razones. En primer lugar, claro está, que

el trigésimo aniversario de nuestro Código Civil ha sido, sin duda, uno de los motivos

principales que nos incentivó a efectuar nuestro aporte a la materia.

Sin embargo, a lo anterior se suma al hecho que, como fuente de consulta natural,

requeríamos de un número que resalte nuestra cualidad de revista de derecho en

general. Qué mejor para ello que contribuyendo al estudio de las relaciones jurídicas

entre privados. Son los privados, finalmente, el motor real de nuestra economía y la

base de nuestro constante crecimiento como País.

La presente edición constituye una sinergia entre abogados experimentados en la

materia, y jóvenes promesas e incluso estudiantes. Así, y en primer lugar, Marco

Antonio Ortega nos presenta un análisis completo sobre el objeto de los contratos,

analizando las implicancias del método convencional de transmisión de propiedad.

Guillermo Arribas, por su lado, enfoca su interés en cuestionar los vicios ocultos y su

saneamiento. En la materia de derechos reales, Martín Mejorada analiza la

prohibición de hipotecar bienes futuros, y nos comenta como algunos bienes futuros

son en realidad, derechos presentes. El artículo pone como ejemplo principal la

actividad comercial de las inmobiliarias a la hora de lanzar sus proyectos; y cómo los

adquirientes demandan cada vez un mayor nivel de oponibilidad. Raúl Ravina, a

partir de la reciente modificación al Código Civil en materia de defensa posesoria,

critica cómo el contenido de dicha modificación podría eventualmente permitir

defensas posesorias luego de haber transcurrido mucho tiempo desde la pérdida de la

posesión.

Seguidamente, Luciano Barchi, nos brinda importantes reflexiones en torno a la

regulación de la prescripción en nuestro Código Civil, haciendo un comentario en

relación con la misma figura en otras legislaciones. Dedica también su artículo a

explicarnos la razón de ser de la prescripción y su naturaleza. Renzo Saavedra, por

su parte, nos explica la relación existente entre derechos y remedios jurídicos. A

continuación, Luis Miguel Velarde y Fernando Ikehara, como coautores, llaman la

atención sobre la problemática relacionada a la indemnización por daños civiles en

sede penal, explicando que no siempre la comisión de un delito de peligro debería

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conllevar a una indemnización. Asimismo, los autores hacen una crítica (y una

posterior propuesta) al método utilizado para calcular los montos compensatorios.

Por otro lado, Jose María de la Jara nos aporta una visión psicológica de los sesgos

existentes en nuestros jueces a la hora de aplicar los requisitos para que se configure

el factor de atribución y el daño en materia de responsabilidad civil.

En nuestra sección miscelánea, Juan José Martínez lleva a cabo un correcto repaso

sobre los fideicomisos en la administración pública, y su situación actual. Asimismo,

presenta una serie de propuestas que conllevarían a un mejoramiento de la legislación.

Como es ya costumbre en FORSETI, presentamos un trabajo de investigación

realizado por Brenda Gatica, Franco Gratta y Andrea Limón, en el cual nos

explican el llamado efecto “anclaje” en las negociaciones desde una perspectiva del

derecho y la psicología.

Por último, presentamos también cuatro jurisprudencias que consideramos han

repercutido por la relevancia de su contenido. Entre ellas resalta el nuevo

pronunciamiento de nuestro Tribunal Constitucional, revocando la posibilidad de la

administración de efectuar control difuso. El mismo colegiado, en otro

pronunciamiento, protege los derechos de propiedad afectados por la clausura del

Estadio Monumental. En tercer lugar, se presenta una resolución de la Corte Superior

que delimita la naturaleza jurídica de una carta fianza y una fianza civil. Finalmente, la

corte suprema argumenta las razones por las cuales la acción penal interrumpe el

plazo prescriptorio.

Sin perjuicio de la calidad de nuestros autores, que lógicamente hacen de esta edición

un sustancial aporte a la comunidad jurídica; queremos dedicar esta sección

introductoria al impacto que representa FORSETI.

Las 30 personas que conformamos hoy FORSETI; estamos convencidos de la

importancia central que representa ser una fuente de contenido académico confiable,

de calidad, y gratuita.

Fuimos los primeros en lograr consolidar, organizativa y económicamente, una

asociación que no discrimine entre sus usuarios. Cualquier persona con acceso a

internet puede acceder al contenido completo de nuestras publicaciones, sin

restricciones de ningún tipo, de manera totalmente gratuita. Estamos convencidos que

todo esto ayudará al desarrollo educativo de nuestro país.

Por otro lado, también organizamos, dos veces al año, eventos jurídicos de calidad, de

acceso totalmente gratuito. En ellos, la interacción con los más importantes abogados,

jueces, congresistas, empresarios o académicos de otras disciplinas es posible para

cualquier interesado en el tema. Los invitamos a seguir de cerca nuestro contenido

web, para no perderse así ninguno de nuestros futuros eventos.

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Finalmente, queremos agradecer a todos los miembros de la familia FORSETI. Sin el

trabajo constante de cada uno de ustedes, este proyecto no sería hoy una realidad.

Este agradecimiento es principalmente a los actuales miembros, pero es extensivo a

aquellos que se fueron; pero especialmente a aquellos miembros que vendrán. Les

dejamos una revista que deja huella.

FORSETI, siempre un paso adelante.

Andrés Hundskopf Wendt.

Director de Edición

Germán Gómez

Subdirector de Edición.

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DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

Índice

Presentación

4

Artículos de Derecho Civil Patrimonial

Objeto contractual y transferencia de propiedad. por Marco Antonio Ortega Piana

10

Vicios ocultos o bienes disconformes: ¿Incumpimiento y/o saneamiento? por Guillermo Arribas Irazola

47

Hipoteca sobre bienes futuros. por Martín Mejorada Chauca

60

¿Ojo por ojo, diente por diente? Análisis de la modificación del artículo 920 del Código Civil. por Raúl Ravina

69

Algunas consideraciones sobre la prescripción extintiva en el Código Civil peruano. por Luciano Barchi Velaochaga

90

¿Dónde existe un remedio, existe un Derecho? Apuntes sobre el aforismo "ubi remedium, ibi ius". por Renzo E. Saavedra Velazco

110

La reparación civil en sede penal: La confusión proveniente de su concepción como "accesoria" al delito. por Luis Miguel Velarde Saffer y Fernando Ikehara

132

Condenado por intuición: El cerebro del juez en la determinación del daño y del factor de atribución por José María de la Jara P. Artículos Misceláneos

146

El fideicomiso en el sector público. Apuntes para su posible aplicación en el Perú. por Juan José Martínez Ortiz

175

El Efecto Anclaje: Aplicación en negociación. por Brenda Gatica Saavedra, Franco Gratta y Andrea Limón

187

Jurisprudencia

Sentencia del Tribunal Constitucional que revoca el precedente vinculante sobre control difuso. Consorcio Requena c. Poder Judicial Expediente 04293-2012-PA/TC– Loreto

207

Recurso de casación en contra de sentencia que declara fundada excepción de prescripción. Mavila Roberta Quispe Medina c. Electrocentro S.A. Casación 191-2012 – Ayacucho

240

Sentencia del Tribunal Constitucional sobre limitaciones al derecho de propiedad. Ezio Ulio Romano Scottini Meléndez c. Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima Expediente 03418-2013-PA/TC– Lima

245

Resolución judicial sobre participación de no signatarios en arbitraje. Mapfre Perú Compañía de Seguros y Reaseguros c. Assistance & Construction Contratistas Generales S.A.C. y otros Expediente 09534-2009-27 – Lima

254

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Artículos

Objeto contractual y transferencia de propiedad

Marco Antonio Ortega Piana *

En el presente artículo, el Profesor

Marco Antonio Ortega realiza un

agudo análisis acerca de la intención

del legislador al momento de regular

el objeto contractual en el Código

Civil de 1984. Analiza, también, las

opiniones de los más destacados

juristas, nacionales e internacionales,

del área del derecho civil respecto al

tema. Finalmente, concluye su

artículo exponiendo una clara

posición acerca de la relación entre

el objeto contractual y la

transferencia convencional de la

propiedad inmueble, según las

normas de nuestro Código Civil.

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de derecho civil

patrimonial en la Universidad de Lima y en la Universidad ESAN. Consejero del Estudio Grau abogados.


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Introducción

El presente trabajo está orientado a dejar constancia de una determinada posición con

relación al objeto contractual conforme al Código Civil peruano. Corresponde al

propósito de evidenciar qué es lo que se habría representado el legislador en el

proceso de codificación que concluyó en 1984. En las aulas y en el ejercicio

profesional muchas veces adoptamos como propias lo que son simplemente

interpretaciones ajenas sin compulsarlas con ciertos antecedentes; por ello, este

trabajo reclama finalmente que el lector asuma una posición sobre el tema. Toda

discrepancia será bienvenida, porque generará finalmente un punto de encuentro en el

camino para alcanzar un conocimiento más informado.

Conforme a ello, se postula que, según el diseño legislativo nacional, los contratos no

sólo tienen como objeto a las obligaciones -como relaciones jurídicas patrimoniales

específicas- sino que, en función de ello, no es posible sostener que en materia de

transferencia convencional de propiedad nos encontremos ante un sistema mixto o

dual conforme al cual, tratándose de la transmisión de propiedad inmobiliaria nos

sujetamos a un régimen con efectos traslativos mientras que, tratándose de la

transmisión mobiliaria, ante un régimen con efectos crediticios.

Entendemos que, sobre la base del artículo 1402 del Código Civil, que representa una

norma fundamental en el campo de la contratación privada, y que se asocia a otras

tantas que conforman una unidad sistemática sólida y coherente, debe concluirse que

todo contrato es obligacional y que, de manera correlativa, en materia de transferencia

convencional de propiedad, nos adscribimos a la denominada teoría del título y modo,

por lo que en función a ello deben ser leídos y aplicados los artículos 947 y 949 del

Código Civil.

Cuestión distinta es el juicio que cada quien está llamado a realizar sobre si la

regulación legislativa relativa al objeto contractual es la más idónea para fines del

tráfico jurídico, si genera o no la necesaria seguridad, dado que como toda opción

legislativa es susceptible de crítica y perfeccionamiento. Pero esa evaluación debe

partir de algo cierto, identificar qué es lo que se representó el codificador nacional al

regular de una determinada manera al objeto contractual, atendiendo a que tuvo ante

sí diversos modelos legislativos. Podremos sostener que no ha habido estrictamente

un legislador, sino legisladores, y que estos últimos se han sucedido en el tiempo,

porque una cosa es el diseño legislativo bajo la denominada “Comisión Reformadora”1

1 La denominada “Comisión Reformadora” fue creada mediante Decreto Supremo 95 del 1

de marzo de 1965 expedido durante el primer gobierno constitucional del presidente

Fernando Belaúnde. A los miembros de dicha comisión se les encargó el estudio y revisión del Código Civil de 1936, esto es, cuando el mismo no había cumplido ni siquiera

treinta años de vigencia. Entre sus miembros más renombrados tenemos, en un primer

momento, a Carlos Fernández Sessarego, José León Barandiarán, Rómulo Lanatta Güilhem, Héctor Cornejo Chávez y Max Arias-Schreiber Pezet, siendo que de manera

Marco Antonio Ortega Piana

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y otra bajo la “Comisión Revisora”2, pero en cualquier caso no debemos asumir que el

sentido de la legislación es necesariamente aquello que postulamos hoy en día,

muchas veces más influenciados por lecturas foráneas que considerando las razones

por las que el Código Civil contiene ciertas reglas, y no otras como se quisiera.

Atendiendo a lo expuesto, carece de adecuado fundamento proponer interpretaciones

sustentadas en una mera literalidad, o tomar como concluyente lo que puede ser

válido bajo otras legislaciones, por más que hubiesen inspirado de alguna manera a los

textos nacionales. Como todo en la vida, hay que regresar a los orígenes para

dimensionar adecuadamente el sentido de lo actual, y bajo esa comprensión

proyectarnos al futuro.

En ese contexto adquieren más vigencia que nunca las palabras del maestro De la

Puente3, contenidas significativamente en la parte final de su magna obra “El contrato

en general”, cuando nos expresa:

“No quiero terminar esta obra sin expresar una preocupación que me desasosiega. Pese a considerar que la Sección Primera del Libro VII del Código civil constituye un excelente conjunto de disposiciones que de manera coherente profundiza con responsabilidad la problemática de la contratación moderna, debo reconocer que como toda factura humana, adolece de defectos que afean la obra legislativa. Frente a estos incuestionables defectos, existe una corriente de opinión que, no obstante su loable mérito en destacarlos, se orienta a corregirlos mediante la modificación o supresión de las normas jurídicas correspondientes. Pienso que debemos afrontar una realidad. Los Códigos no son una secuencia de disposiciones colocadas caprichosamente unas al lado de las otras, sino un todo orgánico en que cada una de sus normas, especialmente las que integran cada Sección, responde a un plan integral que las vincula íntima y

posterior se integran Felipe Osterling Parodi, Jorge Avendaño Valdez, Lucrecia Maisch

Von Humboldt, Manuel de la Puente y Lavalle y Fernando de Trazegnies Granda, entre otros renombrados juristas. Si bien el encargo inicial fue proponer las modificaciones

necesarias al Código Civil de 1936, sus miembros optaron finalmente por elaborar y proponer un texto sustitutorio, un nuevo código civil. Los trabajos de esta comisión se

extenderán hasta 1981, cuando se presenta al Poder Ejecutivo (segundo gobierno

constitucional del presidente Fernando Belaúnde) el respectivo proyecto (1981).

2 La “Comisión Revisora” fue creada por Ley Nro. 23403, promulgada en mayo de 1982, y

tenía precisamente por objeto revisar el denominado primer proyecto o proyecto elaborado por la “Comisión Reformadora”. Entre sus miembros más destacados figuraban

Javier Alva Orlandini, Roberto Ramírez del Villar, César Fernández Arce y Jack Bigio Chrem. Su competencia fue complementada mediante Ley 23756, promulgada en

diciembre de 1983. Los trabajos de esta comisión se extenderán hasta julio de 1984,

cuando se presenta al Poder Ejecutivo el respectivo proyecto (el que bien puede ser llamado segundo proyecto, elaborado sobre la base del primer proyecto).

3 De la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Tomo III, Palestra Editores, Lima, 2011, pp. 667-668.


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ordenadamente, de tal manera que el cambio o supresión de una de ellas rompe la armonía del conjunto. Como los Códigos no pueden sustituirse rápidamente, pues son redactados con una vocación de permanencia, pienso que el camino adecuado es tomar una actitud más positiva e intentar la interpretación de la norma cuestionada utilizando especialmente los medios o elementos lógico y sistemático, para otorgarle su verdadero sentido a través de su relación con las demás en su conjunto. Sólo así lograremos conservar nuestro Código de acuerdo a la concepción que lo inspiró, adecuando meditadamente su espíritu a la constante evolución del Derecho, sin restarle coherencia y unidad. Es admirable, en este sentido, la jurisprudencia francesa que ha logrado actualizar el viejo Código Napoleón, sin necesidad de recurrir a cambios legislativos superables.

Únicamente si se detectan verdaderos errores conceptuales innatos, que resulten insalvables de otro modo, será menester tomar el duro camino de la modificación radical. De igual manera, esa medida deberá tomarse si el devenir nos depara tales cambios ideológicos en la noción del Derecho contractual que la reestructuración de su manifestación positiva sea inevitable para adecuarse a la nueva realidad”.

Por último, ingresando al plano personal, dejamos constancia de un especial

agradecimiento a la revista FORSETI, publicada por los alumnos de Derecho de la

Universidad del Pacífico, por la oportunidad brindada para compartir las reflexiones

contenidas en el presente trabajo, felicitando a sus miembros por esa encomiable

vocación de convertirse en la mejor fuente de consulta jurídica, vocación que nos

obliga diariamente a la búsqueda de la excelencia.

Sobre el objeto contractual

1. Para comenzar debemos precisar qué es lo que entendemos por objeto contractual. De

las diversas acepciones de las que nos informa nuestro idioma4, tenemos dos que

pueden resultar pertinentes para este trabajo. De un lado, objeto es el fin o propósito

a que se dirige o encamina una acción u operación. De otro lado, objeto es

simplemente una cosa, un bien material.

Es relevante traer a colación el significado del término conforme al DRAE porque no

podemos olvidar que los lenguajes comunes, académicos y legislativos no son

necesariamente coincidentes5.

El lenguaje común es simplemente el cotidiano, comprensible para las mayorías, para

todos los miembros de una colectividad. El lenguaje académico corresponde a una

4 Nos remitimos al enlace web de la Real Academia Española, que corresponde al

Diccionario de la Real Academia Española (DRAE). En línea: http://lema.rae.es/drae

5 Alterini, Jorge H., Corna, Pablo M., Angelani, Elsa B., y Vásquez, Gabriela A., Teoría General de las Ineficacias, La Ley S.A., Buenos Aires, 2000, pp. 1-7.


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aspiración de mayor precisión, es técnico para los fines de la ciencia jurídica, en

consecuencia, no es comprensible necesariamente para todos. Y el lenguaje legislativo

tiene alcances especiales, debe ser comprensible en general, pero tampoco debe

alejarse de la rigurosidad jurídica.

El problema es que muchas veces lo legislativo lo leemos como si fuese un lenguaje

académico, y no es así definitivamente; el lenguaje legislativo debería estar más

identificado con el cotidiano, salvo en aquellos aspectos en que resulte indispensable la

precisión académica. Por ello, creemos firmemente que el lenguaje legislativo debe ser

sencillo y comprensible, ajeno a interpretaciones sutiles. El Código Civil no puede ser

tomado ni apreciado como un tratado de derecho. Así, Montesquieu6 en su obra “El

espíritu de las leyes” postulaba que:

“El estilo debe ser conciso (…) debe ser sencillo; la expresión directa se comprende mejor que la figurada (…) Es de esencia que las palabras de las leyes despierten en todos las misma ideas (…) Las leyes no deben ser sutiles, se hacen para gentes de mediano entendimiento; no son un arte de lógica, sino la simple razón de un padre de familia (…) Es menester procurar que las leyes no estén concebidas de manera que pugnen con la naturaleza de las cosas (…)”.

Atendiendo a lo expresado, debe realizarse el esfuerzo de discernir a qué se ha

referido el legislador nacional al regular el objeto contractual. Si bien uno puede

sostener que el objeto contractual (fin) debe ser lícito, también podría señalarse que el

objeto contractual (cosa) debe ser determinado o determinable, o existente o con

posibilidad de existencia. Todos sabemos que los términos pueden ser polisémicos,

como bien destaca Roppo7, de manera que en lo jurídico una misma palabra puede

tener significados distintos, como ocurre tratándose de “dolo” en materia de acto

jurídico, de inejecución de obligaciones voluntarias y de responsabilidad civil.

Lo que sostenemos es que, para fines del Código Civil, objeto contractual es sinónimo

de aquello que las partes pretenden jurídicamente, identificándose con su propósito,

con carácter abstracto, pero apreciándose también desde la perspectiva que hay de

por medio un interés relevante o merecedor de tutela. Y sobre dicha base, el legislador

ha sido consistente en enunciar el atributo o característica que debe revestir ese

“objeto”, diferenciándolo claramente de los atributos relativos al contenido de ese

objeto. Y ese entendimiento no fluye de uno o dos artículos entre cientos de cientos

que conforman al Código Civil, sino que se aprecia de una lectura serena y sistemática

6 Citado por Alterini, Jorge H., Corna, Pablo M., Angelani, Elsa B., y Vásquez, Gabriela A.,

Teoría General de las Ineficacias, La Ley S.A., Buenos Aires, 2000, p. 6.

7 Roppo, Vincenzo. El Contrato, 1ª edición, trad. Ariano Deho, Eugenia, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 43-44.


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de este último. Hay una determinada concepción jurídica que ha sido expresada en

diversos libros del texto legal y en distintos artículos8.

2. A diferencia de otras regulaciones que omiten hacerlo y que se limitan a enunciar las

características del objeto contractual, nuestro Código Civil contiene innovadoramente

en nuestra tradición civilista, una definición de lo que es el objeto del contrato -

contenida en su artículo 1402-, la misma que por elemental criterio de especialidad

prima sobre cualquier otra disposición que pudiese considerarse como pertinente.

El artículo 1402 del Código Civil establece que: “El objeto del contrato consiste en

crear, regular, modificar o extinguir obligaciones”.

Es así que, por declaración expresa, el objeto de todo contrato, es obligacional, esto

es, el respectivo acuerdo de voluntades busca o pretende, tiene como propósito, crear,

regular, modificar o extinguir obligaciones, las mismas que son una especie dentro del

vasto género de las relaciones jurídico-patrimoniales.

Y conforme analizaremos, no estamos ante una simple definición, sino que la misma

representa conscientemente una determinada toma de posición. No se trata, por

consiguiente, de una simple definición que sigue a la tradición jurídica, como si esta

última fuese invariable, fruto virtual de una suerte de revelación divina y que

constituye fundamento del conocimiento jurídico, sino que estamos ante una

determinada opción por la que se inclinó el legislador nacional9. Como veremos, el

codificador de 1984 pudo omitir incorporar una definición, o pudo considerar una

distinta (dado que, en palabras de Gabrielli10 se está ante una materia “muy debatida y

controvertida”), pero acogió finalmente una bastante puntual y concreta, sobre la base

de su concepción que el contrato pretende satisfacer finalmente un determinado

interés.

8 Así, por ejemplo, los debates jurídicos en nuestro sistema legal sobre la naturaleza

jurídica del contrato sobre hecho ajeno, o sobre el acuerdo de opción, se simplificarían

tremendamente si partimos de un común entendimiento que el objeto del contrato sólo puede ser legalmente uno: relaciones obligacionales con todo lo que se desprende de

ello, esto es, contenido prestacional, conducta posible en cabeza del deudor, quien es parte material de la respectiva relación contractual.

9 Legislar implica optar. Nos remitimos a un caso, entre tantos, en el ámbito contractual. En su momento, ante la posibilidad de regular que se trataba de un negocio anulable o

rescindible, y según expresa el profesor Jack Bigio, el codificador se inclinó por esto

último (rescindibilidad) tratándose de la venta de bien ajeno, siendo que el fundamento fue simplemente pragmático: en qué consiste la carga probatoria y cuál es el plazo para

accionar, conforme se destaca nada menos que en la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil (Comisión Revisora del Código Civil de acuerdo a las Leyes 24039 y 24136) –

El bien materia de la venta (artículos 1532 a 1542 del Código Civil), separata especial del

Diario Oficial El Peruano publicada el 11 de febrero de 1991, p. 12.

10 Gabrielli, Enrico, Estudios sobre teoría general del contrato, trad. Morales Hervias,

Rómulo y Vásquez Rebaza, Walter, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 266.


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3. La cuestión radica en que se intenta oponer dicha regla, prácticamente silenciándola,

respecto al artículo 1351 del Código Civil (que también representa una innovación del

código vigente), el mismo que define, entre las disposiciones generales contenidas en

la Sección Primera (Contratos en general) del Libro VII (Fuentes de las obligaciones)

del referido cuerpo normativo, lo que es un contrato.

El artículo 1351 del Código Civil establece que: “El contrato es el acuerdo de dos o más

partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”.

No hay duda alguna que un contrato es un acuerdo de voluntades, que implica un

consentimiento, un querer común, lo cual es admitido pacíficamente por la doctrina.

Tampoco hay duda que un contrato tiene incidencia en el ámbito patrimonial en

general, ya que lo extrapatrimonial no está sujeto propiamente a reglas que se

sustentan esencialmente en la voluntad privada, sino en otras consideraciones. Así, el

acuerdo matrimonial, por más que sea voluntario no es, estrictamente, un contrato, es

mucho más que un contrato, corresponde a una institución social, y que se asocia a

una determinada manera de enfocar las relaciones humanas inclusive desde la

perspectiva del derecho natural.

Nuestra tesis radica en que una cosa es un enunciado general de lo que es un

contrato, y otra es un enunciado específico sobre lo que puede versar un contrato. Es

cierto que relación jurídica patrimonial no es sinónimo de obligación, incluye a esta

última, pero es más que ella; empero, ¿eso es lo que se representó el legislador?

Sin embargo, no podemos obviar que el tema puede ser más complicado de lo que

puede parecer a simple vista. El artículo 1351 de nuestro Código Civil tiene una

redacción que es coincidente, palabras más, palabras menos, con la contenida en el

Código Civil italiano de 1942, el mismo que constituyó ciertamente una de las grandes

fuentes de inspiración del legislador nacional.

En efecto, el artículo 1321 del Códice contiene lo que es la noción legislativa de

contrato: “El contrato es el acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o

extinguir una relación jurídica patrimonial entre ellas”.

No podemos negar que el texto legislativo nacional es prácticamente una reproducción

del texto italiano. En función a ello, debemos preguntarnos si hacemos nuestros los

desarrollos jurisprudenciales y doctrinarios italianos sobre el particular, o no. Y

dejamos constancia que está fuera de toda discusión el nivel de desarrollo e influencia

alcanzado progresivamente por la doctrina italiana en materia jurídica.

Postulamos que no corresponde hacer nuestros los señalados desarrollos, porque la

conceptualización de lo que es un contrato tiene determinada orientación en el sistema

civil italiano que es ajena a lo que se representó y propuso el legislador nacional, y a lo

que representa nuestra tradición jurídica. En otras palabras, una coincidencia (porque

eso es, una coincidencia) no implica que los alcances jurídicos del objeto contractual

conforme a la legislación peruana deban ser asimilados a los de la legislación italiana.


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Recordemos que en materia de interpretación, más allá que la misma verse sobre la

ley o sobre el contrato (dado que se trata finalmente de normas), lo literal es lo básico

o elemental11; una interpretación será más consistente en la medida que incorpore

otros criterios para dilucidar los alcances del respectivo texto. Asimismo, para fines de

dicha interpretación no olvidemos la reflexión e invocación de De la Puente:

“Los Códigos no son una secuencia de disposiciones colocadas caprichosamente unas al lado de las otras, sino un todo orgánico en que cada una de sus normas, especialmente las que integran cada Sección, responde a un plan integral que las vincula íntima y ordenadamente, de tal manera que el cambio o supresión de una de ellas rompe la armonía del conjunto. Como los Códigos no pueden sustituirse rápidamente, pues son redactados con una vocación de permanencia, pienso que el camino adecuado es tomar una actitud más positiva e intentar la interpretación de la norma cuestionada utilizando especialmente los medios o elementos lógico y sistemático, para otorgarle su verdadero sentido a través de su relación con las demás en su conjunto. Sólo así lograremos conservar nuestro Código de acuerdo a la concepción que lo inspiró, adecuando meditadamente su espíritu a la constante evolución del Derecho, sin restarle coherencia y unidad”12. (Subrayado agregado).

Atendiendo a lo expresado, inclusive en la hipótesis que el legislador nacional hubiese

pretendido reproducir en nuestro Código Civil la definición italiana de contrato, lo cierto

es que ello no implica necesariamente que la respectiva norma debe ser leída e

interpretada como se hace en otras latitudes, siendo que su lectura e interpretación

debe realizarse en función a lo que el codificador peruano se representó en el marco

de su regulación sobre contratos. Es más, conforme se propone en el presente trabajo,

considerando que el Código Civil de 1984 es finalmente una unidad legislativa, esa

lectura e interpretación también debe considerar, entre otros aspectos, lo que el

codificador se representó en materia de derechos reales y en los diversos tipos de los

contratos de cambio.

11 Sobre este tema, refiriéndose a la interpretación contractual (aunque los conceptos

pueden aplicarse plenamente a la interpretación legal) expresa Roppo (En: El Contrato,

1ª edición, trad. Ariano Deho, Eugenia, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, p. 440):

“Punto de partida es la interpretación textual, que se basa en el significado expreso de

las palabras del texto y de sus conexiones sintácticas, según el código lingüístico compartido por la comunidad de hablantes a la que pertenecen los contratantes: a ella el

intérprete no debe “limitarse”, pero por ella debe sí pasar. La interpretación textual

puede dejar márgenes de duda o ambigüedad semántica (cierta palabra puede tener dos diversos significados, ambos compatibles con el código lingüístico de referencia): en tal

caso es natural -más bien indispensable- dirigirse a la búsqueda de la efectiva “común intención” de las partes, mediante datos extratextuales”. (Subrayado agregado).

12 De la Puente y Lavalle, Manuel. De la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Tomo III, Palestra Editores, Lima, 2011, pp. 667-668.


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En tal virtud, si se pretende oponer el artículo 1351 del Código Civil a lo establecido en

su artículo 1402, y sin necesidad que deba invocarse el argumento lógico según el cual

la norma especial debe predominar sobre la general -en la medida que hubiese

incompatibilidad entre ellas (lo cual negamos)-, lo mínimo que se espera es revisar qué

es lo que explica el actual tenor de la definición legislativa de contrato (artículo 1351

del Código Civil), ya que sólo así se podría proponer una lectura consistente con lo

contenido en su artículo 1402.

4. El tenor actual del artículo 1351 del Código Civil sufrió, en el extenso proceso de

elaboración del Código Civil, diversas modificaciones, de forma antes que de fondo.

De manera sintética podemos sostener que bajo la expresión “relación jurídica

patrimonial” no se puede sostener que el codificador nacional se representó lo que sí

hizo en su momento el codificador italiano, dado que este último no exige que el

contenido contractual sea obligacional para que pueda, en esos términos, generarse un

sistema espiritualizado de transferencia convencional de propiedad, esto es, uno según

el cual por el simple acuerdo de voluntades se transfiere (relativamente) la propiedad

del bien sobre el cual recae el consentimiento. Pero en nuestro caso, más allá de la

coincidencia de redacción, el legislador nacional no se representó dicho régimen de

transferencia, sino que identificaba simplemente lo patrimonial con lo obligacional,

siendo inclusive que en cierto momento se estableció que el contrato era un acuerdo

obligacional de carácter patrimonial (definición redundante, por decir lo menos),

cuando era suficiente haber señalado que era un acuerdo patrimonial, más allá que

luego se precisase que, dentro de dicha patrimonialidad, el objeto (esto es, lo que se

proponen las partes) es la creación, regulación o extinción de obligaciones y no otra

clase de relaciones jurídicas. Propósito abstracto, es cierto, pero que es jurídicamente

consistente.

Y para ello es pertinente tener en cuenta que, de acuerdo al anteproyecto (1980) de la

“Comisión Reformadora”, propuesto por el profesor Max Arias-Schreiber, en materia de

Fuentes de las Obligaciones, su artículo 1 sancionaba lo siguiente: “El contrato es el

acuerdo de dos o más partes para crear, regular o extinguir entre sí obligaciones de

carácter patrimonial”.

Dicho texto quedó, siempre a nivel de “Comisión Reformadora”, en el artículo 1370 del

respectivo proyecto (1981) según lo siguiente: “El contrato es el acuerdo de dos o más

partes para crear, reglar, modificar o extinguir entre sí obligaciones de carácter

patrimonial”.

En otras palabras, a nivel de la “Comisión Reformadora” la representación del

legislador sobre lo que era un contrato no era sino la de un acuerdo obligacional, con

carácter (por consiguiente) patrimonial. El propio Arias-Schreiber lo destaca en su obra

“Exégesis” cuando manifiesta que:

“Aunque la mayoría de los códigos no definen y dejan esta materia a los tratadistas y docentes, el Código vigente, fiel a su concepción pedagógica


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lo ha hecho y señala en el artículo 1351, que es el acuerdo destinado a crear, regular, modificar y extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial, es decir, una relación obligatoria” 13. (Subrayado agregado)

Podremos estar de acuerdo o no con el sentido de la definición sobre la base de

nuestro entendimiento sobre si correspondía o no introducir la señalada definición, o

sobre sus alcances, pero no podemos negar que para el entendimiento del codificador

(al menos a nivel de “Comisión Reformadora”) relación jurídica patrimonial era relación

obligacional. En otras palabras, para el legislador nacional, el contrato se asocia

necesariamente a obligaciones. Y si el contrato es el título que permite una ulterior

transferencia convencional de propiedad, bien puede concluirse que para lograr esta

última se requiere de la observancia de un modo o manera para alcanzarla, que sería

finalmente la conducta esperada a cargo de deudor de la transferencia. Bien sabemos

que, conforme ya hemos expresado, la cobertura de una relación jurídica patrimonial

puede ser más amplia que la de contenido meramente obligacional; empero, el

legislador nacional no hizo tal diferencia.

Los alcances del artículo 1351 del Código Civil puedan probablemente explicarse en

función a la primera parte de su artículo 140 (“El acto jurídico es la manifestación de

voluntad destinada a crear, regular, modificar o extinguir relaciones jurídicas”), esto es,

porque se habría pretendido destacar que el acto jurídico puede ser tanto en el ámbito

patrimonial como extrapatrimonial, mientras que lo contractual sólo puede darse en el

ámbito patrimonial; empero, más allá de ello, lo cierto es que el codificador al emplear

las palabras “relación jurídica patrimonial” estaba refiriéndose a “relación obligacional”.

¿Por qué esa identidad, en el sentido que para el codificador de la “Comisión

Reformadora” relación jurídica patrimonial era sinónimo de relación obligacional?

No debe olvidarse que en materia de obligaciones el interés es la noción matriz, que

permite dar sentido funcional al contenido de la respectiva relación jurídica14. Las

obligaciones (como relaciones jurídicas) se estructuran sobre la base de un

determinado interés, el de una parte (acreedor) que pretende algo que está al alcance,

en la esfera patrimonial, de su contraparte (deudor), siendo la prestación aquello que

se pretende mediatamente más allá que sea de ejecución positiva (dar, hacer) o

negativa (no hacer). Dado que las obligaciones pueden ser de fuente autónoma

(voluntaria) o heterónoma (legal), el medio ordinario para generarlas es mediante el

acuerdo de los interesados, de manera que todo contrato es literalmente instrumental,

13 Arias Schreiber Pezet, Max, Exégesis del Código civil peruano de 1984, tomo I (Contratos:

Parte general), colab. Cárdenas Quirós, Carlos; Arias-Schreiber M, Angela y Martínez

Coco, Elvir; Gaceta Jurídica Editores, Lima, 1995, pp. 43-44.

14 Bianca, Massimo, El interés (traducción libre a cargo del profesor Gastón Fernández de la

parte pertinente del libro Diritto Civile - volume 4: L’obbligazione). En: Ius et Veritas, revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n° 9, Lima, 1994, pp. 111-115.


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no sólo porque sirve para fines del tráfico de bienes y servicios, dotándolo de

seguridad, sino porque lo que pretende inmediatamente es instituir una determinada

clase de relación jurídica, o sobre la base que la misma ya exista, regularla o

extinguirla.

Atendiendo a dicha consideración, a nivel de la “Comisión Revisora”, se acordó

finalmente, en el artículo 1318 del proyecto publicado en febrero de 1981 (segundo

proyecto, si lo comparamos con el publicado por la “Comisión Reformadora” en 1981,

que vendría a ser el primer proyecto), lo siguiente: “El contrato es el acuerdo de dos o

más partes para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial”.

Ese es el texto que corresponde al artículo 1351 del Código Civil vigente actualmente.

5. Para quienes sostienen que el artículo 1351 del Código Civil peruano se inspira en la

legislación italiana y debe ser aplicado en ese contexto, hay cierto detalle que no

puede obviarse. Sobre la base que el codificador nacional, tanto a nivel de “Comisión

Reformadora” como de “Comisión Revisora”, se representó al contrato como fuente de

obligaciones, cuidó de introducir una definición expresa de lo que es el objeto

contractual. El artículo 1402, por consiguiente, zanja cualquier discrepancia sobre lo

que es materia del acuerdo contractual, estableciendo que debe ser obligacional.

Conforme a ello, el artículo 1351 del Código Civil, no sólo por razones de antecedentes

en su proceso de redacción (que no deben dejarse de apreciar), sino por elemental

cuestión sistemática, no puede ser leído e interpretado sin considerar al menos los

alcances del artículo 1402 del mismo cuerpo normativo.

El legislador nacional cuidó de enunciar, explícitamente, que el objeto de todo contrato

(más allá de la manera en que pueda clasificarse, sea por su perfeccionamiento

constitutivo, por su funcionalidad, por sus efectos, por su duración, etc.) es

necesariamente obligacional. Enunciado que el Código Civil italiano no recoge porque,

insistimos, parte de una premisa que no corresponde a nuestra legislación histórica ni

a la voluntad uniforme del legislador nacional.

En efecto, de acuerdo al anteproyecto (1980) de la “Comisión Reformadora” en

materia de Fuentes de las Obligaciones, su artículo 43 sancionaba que: “El objeto del

contrato consiste en crear, regular o extinguir obligaciones de dar, hacer o no hacer”.

Siendo que dicho texto quedó, siempre a nivel de “Comisión Reformadora”, en el

artículo 1418 del respectivo proyecto (1981) según lo siguiente: “El objeto del contrato

consiste en crear, reglar, modificar o extinguir obligaciones de dar, hacer o no hacer”.

Sobre la base de las premisas que explicaban esa redacción, el artículo 1367 del

proyecto de la “Comisión Revisora” estableció: “El objeto del contrato consiste en

crear, regular, modificar o extinguir obligaciones”.

Texto que fue incorporado finalmente en el artículo 1402 del Código Civil: “El objeto

del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones”.


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Se suprimió la indicación sobre el “dar, hacer o no hacer” porque en rigor

corresponden al contenido de las prestaciones, que son las actuaciones debidas en

función de la relación obligacional.

En otras palabras, tanto a nivel de la “Comisión Reformadora” como de la “Comisión

Revisora”, y no obstante la diversidad de sus respectivas composiciones, la

representación sobre lo que se pretende (objeto como sinónimo de fin o propósito

común) con la celebración de un contrato era uniforme, entendiéndose que el objeto

de todo contrato poseía definitivamente carácter obligacional.

Si el objeto es obligacional, resulta manifiesto que la relación jurídica patrimonial en

que consiste un contrato (artículo 1351 del Código Civil peruano) no puede ser sino

obligacional, pese a que lo patrimonial pudiese sugerir -textualmente- algo mucho más

amplio. Hubiese sido probablemente lo más adecuado que entre los artículos 1351 y

1402 hubiese habido absoluta simetría en la redacción, refiriéndose por igual a

relaciones jurídicas obligacionales, empero, ello no autoriza a desconocer que ambas

reglas fueron redactadas bajo un mismo entendimiento, un mismo espíritu. No

olvidemos en todo caso que, conforme al refrán ruso, lo perfecto es enemigo de lo

bueno. Aunque no exista una coincidencia en el empleo de las palabras, lo importante

es lo que hay detrás de estas últimas, para lo cual la interpretación de sus

antecedentes de redacción resulta fundamental, así como una atenta lectura de las

diversas normas del cuerpo legislativo tomado como unidad.

6. Y para que no quede duda alguna, el objeto contractual no sólo se enuncia en el

artículo 1402 del Código Civil vigente, sino que además se reitera en su artículo 1403,

cuando se diferencia inobjetablemente lo que es el atributo del objeto contractual (la

obligación), estableciéndose que debe ser conforme al ordenamiento jurídico (esto es,

la obligación debe ser lícita), de lo que son los atributos de esa conducta humana

sobre la cual se posee interés relevante y digno de protección (la prestación),

señalándose que la misma debe ser posible, sin perjuicio -desde luego- que además

debe ser cierta (determinada o determinable) y estimable pecuniariamente.

Resulta pertinente remitirnos, nuevamente, a los textos que permiten apreciar qué es

lo que se representó sucesivamente el codificador.

De acuerdo al anteproyecto (1980) de la “Comisión Reformadora” en materia de

Fuentes de las Obligaciones, sus artículos 44 y 51 sancionaban, respectivamente, lo

siguiente: “La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita (…) La prestación

materia de la obligación creada por el contrato debe ser posible”.

El tenor del señalado artículo 44 quedó, siempre a nivel de “Comisión Reformadora”,

incorporado en el artículo 1419 del respectivo proyecto (1981) según lo siguiente: “La

obligación que es objeto del contrato debe ser lícita”.

Se omitió regular lo concerniente a las características de la prestación, objeto material

o contenido de la respectiva relación obligacional.


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Por último, ya a nivel de la “Comisión Revisora” se retomaron los artículos 44 y 51 de

la referida ponencia del profesor Max Arias-Schreiber, y refundiéndolos, se estableció

lo siguiente en el artículo 1368 del proyecto de Código Civil publicado en febrero de

1981: “La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita. El objeto de la

prestación en que consiste la obligación debe ser posible”.

Dicho texto, palabras más o palabras menos, es el que figura actualmente en el

artículo 1403 del Código Civil: “La obligación que es objeto del contrato debe ser lícita.

La prestación en que consiste la obligación y el bien que es objeto de ella deben ser

posibles”.

Se aprecia, en consecuencia, que el legislador de manera consistente se representa,

desde el anteproyecto Arias-Schreiber hasta la versión finalmente aprobada como

Código Civil, que el objeto del contrato es la obligación, y como ésta es una relación

jurídica, la misma sólo requiere ser lícita, siendo que el atributo de posibilidad (se

entiende física) es propio de la actuación humana comprometida, esto es, de la

prestación, que es la actividad en sí orientada a obtener el bien o servicio.

Es más, los artículos 1407, 1409 y 1410 del Código Civil15, todos ellos confortantes del

título legislativo referente al “Objeto del contrato”, reiteran el mismo concepto: la

obligación es el objeto del contrato, siendo que la prestación (conducta debida) es el

contenido (material) de esta última.

7. Hasta acá estamos ante un recuento de antecedentes que forman parte del proceso de

elaboración del Código Civil de 1984, el cual es más que ilustrativo; empero, podría

considerarse que aquél no arroja una conclusión definitiva, dado que el espíritu de la

ley no es su letra, siendo que esta última adquiere cierta autonomía, ya que predomina

lo expresado frente a lo querido. En ese sentido, resulta necesario recurrir a otros

criterios para fines de interpretación legal.

15 Artículo 1407.- Si la determinación de la obligación que es objeto del contrato es deferida

a un tercero y no resulta que las partes quisieron remitirse a su mero arbitrio, el tercero

debe proceder haciendo una apreciación de carácter equitativo. (Subrayado agregado).

Artículo 1409.- La prestación materia de la obligación creada por el contrato puede versar sobre:

1.- Bienes futuros, antes de que existan en especie, y también la esperanza incierta de que existan, salvo las prohibiciones establecidas por la ley.

2.- Bienes ajenos o afectados en garantía o embargados o sujetos a litigio por cualquier otra causa. (Subrayado agregado).

Artículo 1410.- Cuando la obligación creada por el contrato recae sobre un bien futuro, el

compromiso de entrega queda subordinado a su existencia posterior, salvo, que la obligación verse sobre una esperanza incierta, caso en el cual el contrato es aleatorio.

Si la falta de entrega obedece a causas imputables al obligado, el acreedor puede recurrir a los derechos que le confiere la ley. (Subrayado agregado).


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Sobre el particular no debemos soslayar la explicación que proporciona Manuel de la

Puente con relación a los alcances del objeto contractual bajo el Código Civil peruano

y, por consiguiente, sobre la improcedencia de postular que dicho objeto no requiere

ser obligacional (pese a la absoluta claridad, entre otros, de los artículos 1402 y 1403

del Código Civil) siendo suficiente que sea patrimonial (atendiendo a los alcances

literales del artículo 1351 del Código Civil).

¿Por qué el Código Civil peruano establece que el objeto contractual, como sinónimo

de propósito de las partes, de fin del negocio, debe ser obligacional?

El maestro destaca, de un lado, que se quiso dejar explícita mención que al

representar todo contrato un instrumento, al representar un vehículo de cooperación

orientado a satisfacer determinado interés negocial, lo que las partes se representan y

proponen -para fines de celebrar un contrato (función normativa16: autorregulación de

intereses)- es establecer una vinculación con el deudor, una determinada relación

jurídica patrimonial, de tal manera que pueda exigirle cierta actividad. Exigencia en

sentido estricto, por lo que ante un incumplimiento el acreedor pueda recurrir a los

diversos remedios que están orientados a cautelar sus intereses17, los que se extienden

desde la posibilidad de exigir el cumplimiento, de generarlo forzosamente, de obtener

la ejecución debida por vías alternas, por cuenta del deudor, etc., hasta la posibilidad

de optar (concurso electivo) por la resolución, sujeto esto último a los requisitos

pertinentes. En otras palabras, que esa determinada relación jurídica es una

obligación, auténtica vinculación o encadenamiento del deudor al acreedor. Y de otro

lado (y esto es a nuestro juicio lo más significativo, pero curiosamente lo que menos se

destaca), se pretendió cerrar la discusión en nuestro medio sobre la posibilidad de

configuración de contratos con efectos reales o traslativos, esto es, de aquellos que

por el sólo mérito de su celebración implican la transferencia de propiedad del bien

materia del acuerdo (al margen que sean muebles o inmuebles), siendo que el

legislador nacional descartó la denominada espiritualización de la transferencia

convencional de propiedad. Por lo tanto, la celebración de un contrato, inclusive

tratándose de los acuerdos de cambio, al margen de su onerosidad o gratuidad, sólo

implica la generación de la obligación de transferir propiedad, de manera que hay un

compromiso prestacional (el débito o deuda) a ser observado por el deudor en

beneficio del interés del acreedor.

16 “En realidad el negocio, y por lo tanto el contrato, nacen ya como actos normativos en el

plano jurídico, porque (sic) los privados expresan, con el contrato, la potestad, atribuida

a ellos por el ordenamiento, de crear normas jurídicas. El contrato nace como fuente de obligaciones, y es tal porque tiene naturaleza de fuente normativa. Si él créase vínculos

solamente en el plano prejurídico no sería un contrato”. Ferri, Luigi, “Lecciones sobre el contrato”. En: Curso de Derecho Civil, presentación, notas y edición a cargo de Rómulo Morales Hervias y Leysser L. León, trad. de Nélvar Carreteros Torres, 1ª edición, Editora

Jurídica Grijley, Lima, 2004, pp. lvi-lvii.

17 Resulta pertinente remitirnos a los artículos 1219 y 1428 del Código Civil, entre otros.


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Remitiéndose a la Exposición de Motivos y Comentarios elaborada por los juristas que

integraron la “Comisión Reformadora”18, en la que se diferencia claramente que una

forma de entender al objeto contractual es que recae en la prestación, y otra, en la

relación jurídica (de la cual se desprende la prestación), habiéndose optado por esta

última, De la Puente manifiesta:

“(…) [E]l legislador no siguió el cómodo camino de abstenerse de tomar partido y dejar a la doctrina la determinación del objeto del contrato, con todas las dudas y divergencias de opinión a que ello da lugar, sino que optó conscientemente, entre varias alternativas, por una posición que, sin ser necesariamente indiscutible, consideró la más válida.

(…)

Se ha visto (…) que existen tres planteamientos sustentados por juristas de nota con plausibles razones, sobre el objeto del contrato, que unos ubican en la obligación, otros en la prestación y el resto en el bien o servicio.

Ante esta realidad, el codificador peruano, que bien pudo abstenerse de definir el objeto del contrato o bien adoptar la posición de su homólogo italiano de limitarse a indicar que tal objeto debe ser posible, lícito, determinado o determinable, decidió (…) elegir entre esos planteamientos y optó por el de considerar que el objeto del contrato es crear, regular, modificar o extinguir obligaciones”19. (Subrayado agregado).

Es más, atendiendo a los alcances ya comentados de los artículos 1351 y 1402 del

Código Civil, el maestro De la Puente prosigue expresando:

“Al comentar el artículo 1351 del Código Civil peruano se vio que en todos sus antecedentes, hasta el artículo 1370 del primer Proyecto, inclusive, se habló de obligaciones de carácter patrimonial, y que sólo a partir del artículo 1318 del segundo Proyecto se empezó a hacer referencia a una relación jurídica patrimonial. Sin embargo, parece que esta modificación no se debió a un cambio de criterio sobre la finalidad del contrato como fuente de obligaciones, tan es así que tanto en el segundo Proyecto como en el Código civil se conservó el artículo referente a que el objeto del contrato es crear obligaciones.

18 La “Exposición de Motivos y Comentarios”, de manera específica tratándose del libro

“Fuentes de las Obligaciones” del Código Civil, fue incorporada en la publicación (seis tomos) que realizó Delia Revoredo de Debakey (como compiladora) bajo el título

bibliográfico “Código Civil”, Okura Editores S.A. Lima, 1985. Tratándose de la Sección Primera (Contratos en general) del libro “Fuentes de las Obligaciones”, la explicación

exegética estuvo a cargo de Max Arias-Schreiber Pezet, con la colaboración de Carlos

Cárdenas Quirós y Angela Arias-Schreiber Montero.

19 De la Puente y Lavalle, Manuel. De la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera del Libro VII del Código Civil, Tomo II, 2ª edición, Palestra Editores, Lima, 2011, p. 21.


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Esto pone de manifiesto que para el codificador peruano la expresión “relación jurídica patrimonial” tiene un sentido distinto que le otorga el codificador y la doctrina italianos, o sea que se refiere a una relación obligacional, con lo cual estoy de acuerdo.

Sin embargo, para evitar que al interpretarse el artículo 1351 se le dé un sentido distinto al que realmente tiene, el codificador peruano ha procedido bien al establecer que el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones, con lo cual ha eliminado la posibilidad de que se piense que el contrato puede producir efectos reales”20. (Subrayado agregado).

8. Habiendo transcurrido más de treinta años pareciera que no caló suficientemente ese

propósito explícito. Es más, cuando se genera el debate sobre el régimen de

transferencia convencional de propiedad adoptado por el Código Civil, el cual

presupone la existencia de un contrato, no se suele enmarcar dicho debate en función

a las normas que regulan el objeto contractual y a lo que el legislador se representó,

siendo tendenciosamente más cómodo quedarse con la definición general de contrato

que permitiría respaldar la tesis del contrato traslativo.

A la fecha subsiste la discusión sobre cuál es el objeto contractual conforme a la ley

peruana y para ello se recurre a toda serie de argumentos, atendiendo sobre todo a la

comparatística. Sin embargo, lo que llama la atención es que pareciera desconocerse

lo que fue la ratio legis del artículo 1402 del Código Civil: En primer lugar, que el

contrato, todo contrato, es un vehículo de cooperación intersubjetiva, por lo que busca

generar una relación obligacional para que, en función de ella, el acreedor pueda exigir

cierta prestación (conducta) al deudor, satisfaciendo su interés negocial. Y en segundo

lugar (y esto es lo concluyente), que se descarta definitivamente en nuestro país la

posibilidad jurídica de la generación de contratos con efectos reales, traslativos o

espiritualizados, de manera que todo contrato de cambio (tipificado o no) genera

exclusivamente efectos personales, crediticios u obligaciones, de lo cual se desprende

que la transferencia de propiedad no se produce en etapa de celebración sino de

ejecución contractual, demandando de una actuación por parte del obligado a

transferir.

Es más, al margen de la discusión académica que pueda mantenerse sobre la materia

(no nos olvidemos que hay de por medio un tema de opción del codificador de 1984),

pareciera que se pone énfasis en la simple expresión, en la literalidad de las normas

del Código Civil, antes que, con “una actitud más positiva” postular una lectura

sistemática teniendo en cuenta la orientación adoptada y que explica el uso de las

palabras, sosteniéndose que sobre la base del artículo 1351 del Código Civil es

perfectamente posible un sistema espiritualizado de transferencia de propiedad, por lo

20 De la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera

del Libro VII del Código Civil, Tomo II, 2ª edición, Palestra Editores, Lima, 2011, p. 25.


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que el artículo 949 del Código Civil no exige de modo alguno porque la celebración

misma del contrato conlleva la traslación de propiedad.

Entendemos y postulamos que las reglas legales sobre transferencia (convencional) de

propiedad deben ser interpretadas y aplicadas en función a las reglas de contratos,

dado que regulan las consecuencias de haberse celebrado un contrato de cambio, esto

es, para fines de transferir titularidades sobre bienes, del derecho de propiedad.

Conforme a ello, no se puede pretender que la consecuencia explique la causa, siendo

que lo lógico es más bien que la causa explique la consecuencia.

El legislador peruano tuvo en sus manos al modelo legislativo italiano, lo replicó en

muchos aspectos, pero en otro no, siendo que muchas figuras las acomodó a lo que

bien podríamos identificar como la tradición legislativa del país. El legislador nacional

optó, asumió un determinado régimen de objeto contractual. No resulta honesto que

obviemos dicha decisión y tratemos de leer e interpretar al Código Civil como si

contuviese un conjunto de normas contradictorias entre sí, de manera que postulemos

que la discusión sobre los alcances del objeto contractual no quedó zanjada y, que en

función a ello, si bien los contratos pueden presentar contenido obligacional, en rigor

no lo demandan.

En esa discusión sobre los alcances del Código Civil, más allá de nuestras propias

convicciones, y de nuestro propio juicio sobre si la opción del codificador de 1984

respecto al objeto contractual fue la más adecuada, debemos actuar con eticidad. No

sólo respetando la opinión ajena, por más que pudiésemos considerarla equivocada,

esto es, sin descalificarla por el solo hecho que no sea coincidente con la propia, sino

exponiendo los criterios interpretativos que existen, lo cual presupone enunciar los

antecedentes de las normas y lo que se representó el legislador al momento de la

redacción final, apreciando finalmente la coherencia normativa sobre la materia que

presenta el Código Civil como cuerpo legislativo. Conforme a ello, bien puede

concluirse que el artículo 94921 del Código Civil -cuyo texto sugeriría la adhesión a un

régimen traslativo- debe entenderse en función a las demás normas del Código Civil,

siendo que carece de sustento recurrir al artículo 1351, ya que según hemos

destacado, más allá de las palabras empleadas, el legislador se refería a las relaciones

obligacionales.

9. Dado que postulamos que el objeto de todo contrato, desde una óptica de

funcionalidad normativa, tiene por objeto a una obligación -como relación jurídica

específica-, resulta pertinente destacar estos alcances.

21 “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de

él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”. Sostenemos que el texto “sugeriría” un sistema espiritualizado de transferencia de propiedad inmueble, porque en

realidad no es así, si uno cuida de estudiar y apreciar el criterio legislativo que está detrás de dicho texto.


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En palabras de Díez-Picazo y Gullón:

“La obligación es una situación bipolar, que se encuentra formada, por un lado, por la posición de una persona llamada deudor, y por otro, por la posición de otra persona distinta llamada acreedor. El acreedor es titular de un derecho subjetivo (derecho de crédito), que le faculta para exigir frente al deudor lo que por éste es debido (prestación). Al mismo tiempo, como medida complementaria, el acreedor se ve embestido de la posibilidad, en caso de incumplimiento, de proceder contra los bienes del deudor, así como investido también de una serie de facultades para la defensa de sus intereses. La segunda faceta o el segundo polo es la posición del deudor. El deudor es sujeto de un deber jurídico (deuda), que le impone la observancia del comportamiento debido y le sitúa en el trance de soportar, en otro caso, las consecuencias de su falta.

Como situación de dos polos, la “obligación” es una relación jurídica (relación obligatoria). La relación obligatoria es un cauce o un instrumento para que las personas puedan realizar actividades de cooperación social y, más concretamente, para que puedan intercambiar bienes y servicios” 22.

Conforme a lo enunciado, y por las razones históricas expuestas al inicio de este

trabajo, podemos sostener que la decisión del codificador nacional de regular un objeto

contractual no fue una decisión accidental sino que representó una determinada y,

sobre todo, consciente visión de la realidad y de la convivencia social.

Se genera una relación, no sólo social, sino jurídica, cuando finalmente se entrelazan

dos personas en función a ciertas circunstancias, reconocidas por el derecho y de las

cuales se desprenden ciertas consecuencias23. Las relaciones jurídicas, desde dicha

perspectiva, son necesariamente subjetivas, entre sujetos de derecho, con la

representación de las consecuencias legales en caso de inobservancia, empero pueden

categorizarse bajo diversas modalidades24. Así, por ejemplo, no es lo mismo una

relación poder-deber que un crédito-deuda. La primera está signada con una

titularidad que puede ser opuesta directamente a cualquier persona, erga omnes, de

manera que toda persona (perteneciente al universo de aplicación del poder) debe

respetarla. La segunda se caracteriza por una titularidad específica que sólo puede ser

opuesta directamente a determinada persona, inter partes, por lo que sólo el deudor

22 Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Sistema de Derecho Civil, vol. II, tomo 1 – El contrato

en general. La relación obligatoria, 10ª edición, Editorial Tecnos (Grupo Anaya S.A.), Madrid, 2013, p. 111.

23 Roppo, Vincenzo. El Contrato, 1ª edición, trad. Ariano Deho, Eugenia, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 36-37.

24 Breccia, U., Bigliazzi Geri, L., Natoli, U. y Busnelli, F. Derecho Civil, tomo I, volumen 1 – Normas, sujetos y relación jurídica, 1ª edición, traducción Hinestrosa, Fernando, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1992, pp. 351-357.


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está sometido al respectivo acreedor, atendiendo a que éste tiene un interés directo y

exclusivo hacia él25.

Un contrato, como expresión concreta del poder negocial que posee toda persona para

acordar una determinada relación jurídica de existir intereses relevantes o dignos de

tutela26, implica que es el instrumento necesario para que una determinada persona

pueda exigir algo a otra. Si bien el interés de una persona puede radicar en lograr una

acción, o una abstención de otra, o la entrega de una determinada cosa, no es menos

cierto que para poder exigirlo debe haber un determinado enlace. Por ello es que se

sostiene que el objeto del contrato es obligacional, porque lo que se pretende

jurídicamente (objeto) es crear (regular, modificar o extinguir) dicho enlace, a ello va

encaminada la declaración de voluntad27 común.

La obligación derivada del contrato implica una determinada relación jurídica que

deriva en situaciones subjetivas precisas para quienes por elemental relatividad

contractual28 son las partes sustantivas o materiales del respectivo acuerdo: una de

ellas (acreedor) asume la titularidad de una situación subjetiva de ventaja que es el

crédito, y la otra (deudor), la situación subjetiva de desventaja que es la deuda o

débito. Siendo que la relación obligacional presenta ambas situaciones, como anverso y

reverso de una misma moneda, se entiende que el crédito permite al acreedor poder

exigir al deudor, sólo al deudor y a nadie más que al deudor (por el efecto relativo del

vínculo) que realice cierta actividad, positiva o negativa, para satisfacer su interés, de

manera que la asunción de la deuda está orientada exclusivamente a satisfacer dicho

25 Morales Hervias, Rómulo, “Situaciones jurídicas subjetivas”. En: Advocatus, revista

editada por alumnos de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, n° 19, Lima,

2009, pp. 356-359.

26 Lo cual puede válidamente asociarse a la noción de causa negocial objetiva.

27 Resulta pertinente destacar que la declaración es precisamente una exteriorización de

voluntad que persigue o pretende generar cierto efecto. En el marco de la autonomía privada, lo que pretenden las partes, a través de sus declaraciones coincidentes, es

justamente un efecto: una relación jurídica vinculante, obligacional; de manera que ella sea el título sobre el cual pueda exigirse la prestación debida mediante la cual se

satisface el interés del acreedor. Nos remitimos a Moreyra García-Sayán, Francisco, El acto jurídico según el Código Civil peruano. Curso teórico, histórico y comparativo, Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2005, pp. 103-115, así como

a Espinoza Espinoza, Juan. Acto jurídico negocial. Análisis doctrinario, legislativo y jurisprudencial, 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, pp. 49-68. Resulta interesante

que aunque puedan considerarse sinónimos, entre manifestación y declaración de voluntad se puede apreciar una fina y sutil diferencia jurídica, la declaración es una

manifestación de voluntad, orientada voluntariamente para producir determinados

efectos jurídicos. Postulamos que un contrato demanda de declaración antes que de una simple manifestación de voluntad.

28 Artículo 1363 del Código Civil, conforme al cual “Los contratos sólo producen efectos entre las partes que los otorgan (…)”.


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interés. Por ello es que en caso de cumplimiento o pago, calificada doctrina29 señala

que la ejecución cumple una doble funcionalidad, satisfactiva y extintiva, lo primero

orientado netamente al interés del acreedor, y lo segundo que, sobre la base que el

acreedor ya fue satisfecho en su interés, nada justifica la subsistencia de la

vinculación, de manera que ésta se extingue, el pago pone fin a la relación obligacional

que fuese generada en su momento por el contrato, aunque ambas funciones no

operan necesariamente unidas, ya que pueden estar disociadas.

“El pago, como efecto, es un concepto ambivalente. Su ambivalencia proviene de las distintas funciones que puede llevar a cabo. El Código civil español establece en su art. 1.156 que “las obligaciones se extinguen (…) por el pago o cumplimiento (…)”. He aquí su primera y más importante función. Parece, por tanto, que siempre que una obligación se pague o se cumpla, la deuda se extingue y el deudor queda liberado por la entrega de la cosa o el hecho de la prestación en que la obligación consistía. Hay, consiguientemente, una perfecta simetría entre la satisfacción del interés del acreedor, que ve realizado su crédito, y la liberación del deudor, que ve extinguida su deuda.

(…)

Sin embargo, hay casos en los cuales la extinción de la obligación del deudor no viene dada como consecuencia de la satisfacción del interés del acreedor, sino más bien prescindiendo de la misma.

(…)

Inversamente, cabe considerar igualmente algún caso en que la función satisfactiva del pago venga desligada de la función extintiva del mismo, pero ahora a expensas de esta última”30.

10. Por último, debe destacarse que la objeción a la opción nacional sobre el objeto

contractual obligacional no se limita a un simple tema de textualidad normativa

(atendiendo a los alcances del artículo 1351 del Código Civil), porque también se

postula31 que el artículo 1402 del Código Civil peruano representa un error conceptual,

al confundir lo que es el objeto del acto (del contrato) con el objeto de la relación (de

la obligación). Así, sostiene Gabrielli lo siguiente:

29 Hernández Moreno, Alfonso. El pago del tercero, Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona,

1983, pp. 75-86. Nos remitimos adicionalmente a nuestro trabajo “Interés motivacional y

efectos del pago”, publicado generosamente en: Ius et Praxis, revista de la Facultad de

Derecho de la Universidad de Lima, n° 35, Lima, 2004, pp. 25-39.

30 Hernández Moreno, Alfonso. El pago del tercero, Bosch Casa Editorial S.A., Barcelona,

1983, pp. 75-81.

31 Gabrielli, Enrico, Estudios sobre teoría general del contrato, trad. Morales Hervias, Rómulo y Vásquez Rebaza, Walter, Jurista Editores, Lima, 2013, p. 260.


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“En el derecho latinoamericano del contrato en general el tema del contenido y del objeto ha sido codificado de forma distinta, según el tipo de planteamiento que los ordenamientos individuales han acogido, recibiendo las líneas guía ofrecidas por las experiencias jurídicas de los países europeos, o bien según cómo, en el transcurso del tiempo, han elaborado autónomamente la sistematización del hecho jurídico hipotético (fattispecie).

Al describir el marco normativo, puede hacerse una primera clasificación entre los códigos que contemplan una parte general sobre el acto o sobre el negocio jurídico y una parte especial sobre el contrato, y los códigos que, por el contrario -siguiendo el modelo del código italiano, que como es sabido, deriva su planteamiento del Code Napoleón- regulan solamente la parte sobre el contrato en general.

Por ejemplo, en la primera categoría se ubica el Código Civil peruano, el cual -en su última formulación- contiene una norma en materia de acto jurídico y un específico título en materia de objeto del contrato (art. 1402 cód. civ.), en el cual, no obstante (cuando se dice que “el objeto del contrato consiste en crear, regular, modificar o extinguir obligaciones”) se comete un error conceptual al confundir el objeto del acto (esto es, del contrato) con el objeto de la relación (esto es, la obligación)” 32.

Es más, en nuestro medio, el profesor Taboada33 consideraba, desde una perspectiva

dogmática, que los artículos 1402 y 1403 responden a una determinada visión desde

un cuestionable enfoque propio del derecho de contratos, más no desde la rigurosidad

abstracta de la teoría del negocio jurídico, destacando, por un lado, que la definición

del objeto contractual es errada porque la relación obligatoria es la consecuencia de la

celebración del contrato, por lo que no puede ser su objeto, dado que por este último

puede entenderse en doctrina tanto un elemento, presupuesto o requisito (tema

estructural), siendo que, de otro lado, se trata de una definición que juzgaba

innecesaria, porque debería estarse al objeto del negocio jurídico, dado que un

contrato es una especie de dicho género, sin perjuicio que estimaba innecesario que se

incorporen definiciones en un cuerpo legislativo.

Pero, ante dichos cuestionamientos, no debe olvidarse que se está ante una obra

legislativa, y que muchos de sus contenidos corresponden a opciones normativas con

una determinada finalidad, siendo esto último lo que debe prevalecer para fines de

interpretación.

32 Gabrielli, Enrico, Estudios sobre teoría general del contrato, trad. Morales Hervias,

Rómulo y Vásquez Rebaza, Walter, Jurista Editores, Lima, 2013, pp. 259-260.

33 Taboada Córdova, Lizardo, “La problemática del objeto del negocio jurídico en la

dogmática jurídica moderna y la necesidad de unificar la noción de objeto del contrato y del acto jurídico dentro del Código Civil peruano”. En: Ius et Veritas, revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n° 5, Lima, 1992, pp. 53-60.


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Si entendemos que el acto jurídico es el contrato mismo, lo que se busca con éste es

definitivamente generar una determinada relación jurídica, de contenido obligacional,

conforme -entre otros- a los artículos 1351, 1402 y 1403 del Código Civil peruano;

alcanzado el respectivo acuerdo, lo que subsiste es la relación jurídica (más allá que

sea de ejecución inmediata e instantánea, o diferida), siendo que la misma versa sobre

una determinada conducta positiva o negativa que puede ser exigida por el acreedor al

deudor, lo cual radica en la prestación debida, para fines que el acreedor adquiera los

beneficios correspondientes que le permitan satisfacer su interés. Recordemos que

“objeto” tiene varias acepciones en nuestro idioma. Es literalmente objeto contractual

tanto lo que se pretende (la relación jurídica obligacional) como el bien o servicio sobre

el cual recae finalmente el interés del acreedor. El objeto contractual peruano no es

estrictamente la prestación, ni los bienes o servicios sobre los que recae esta última

(recordemos lo concerniente al lenguaje corriente). El objeto contractual es la relación

obligacional porque el contrato como hecho (no como norma, no como documento34)

genera, vía consentimiento, la respectiva relación jurídica, y con ello cumple su único

cometido.

En palabras de Larroumet35 resulta pertinente considerar que:

“El encuentro de las voluntades de las partes contratantes tiene por objeto vincularlas jurídicamente, esto es, crear obligaciones. (…) Sin embargo, es preciso tener en cuenta que el contrato a veces puede tener por objeto constituir un derecho real o transferir un derecho o una obligación. En realidad, el objeto del contrato se confunde con su efecto.

El Código Civil36 no distingue entre el objeto del contrato y el objeto de la obligación, creada por el contrato.

Algunos autores critican este método y se proponen distinguir entre el objeto del contrato y el objeto de la obligación. Mientras que el objeto de la obligación es la prestación que el deudor debe cumplir (…), el objeto del contrato estaría constituido por la operación jurídica contemplada en su conjunto (…) El objeto del contrato será su contenido económico, tal como lo han querido las partes37.

34 Ferri, Luigi, “Lecciones sobre el contrato”. En: Curso de Derecho Civil, presentación,

notas y edición a cargo de Rómulo Morales Hervias y Leysser L. León, trad. de Nélvar Carreteros Torres, 1ª edición, Editora Jurídica Grijley, Lima, 2004, pp. xliv-xlvi.

35 Larroumet, Christian., Teoría general del contrato, volumen I, trad. Guerrero, Jorge, Editorial Temis S.A., Bogotá, 1999, pp. 286-289.

36 Código Civil francés. Téngase presente que el Código Civil peruano sí hace la diferencia.

37 Entendemos que ese contenido económico no radica sino en el propósito para fines del tráfico o intercambio económico de bienes y servicios, lo cual se alcanza mediante la

respectiva relación jurídica de contenido obligacional, que permite poder exigir cierta conducta, en el marco de la relatividad, para satisfacer los intereses económicos

comprometidos.


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Pero el problema consiste en saber cuál es la utilidad de la noción de objeto del contrato, considerada independientemente del objeto de determinada obligación originada por el contrato. Se pretende que se trata de someter el contrato al control del juez, quien verificará si la operación está conforme con el orden público y con las buenas costumbres38 (…)

No obstante, recurrir a la noción de objeto del contrato es inútil, porque el control del juez, en cuanto a la conformidad del contrato con el orden público y con las buenas costumbres, se ejercerá, sea por la vía del objeto de la obligación creada por el contrato, sea mediante la noción de causa39.

(…)

[L]a idea del fin perseguido, que supone que se busquen las razones del acuerdo de voluntades, es ajena al objeto, mientras que realmente constituye el meollo de la noción de causa del contrato. La causa del contrato permite al juez ejercer un control sobre la moralidad del contrato y sobre su licitud por la vía del fin perseguido, sin que haya lugar a tener en cuenta el objeto de las obligaciones creadas. Este objeto puede ser perfectamente neutral y, por consiguiente, válido, lo cual no impedirá considerar al contrato como ilícito o inmoral en función del fin que debe alcanzar por el acuerdo de voluntades.

En resumidas cuentas, el objeto del contrato puede aparecer como una complicación inútil. Es el objeto de la obligación lo que es oportuno considerar40”.

38 La referida adecuación es para fines de evitar la generación del objeto ilícito

(contravención de normas imperativas), prohibido (contravención del orden público) e

inmoral (contravención de las buenas costumbres), esto es, en general de lo que podemos denominar objeto antijurídico o en contravención al ordenamiento.

39 La noción de causa subjetiva es distinta a la de causa objetiva; el tema motivacional es

independiente al propósito negocial relevante, digno de tutela y protección para el ordenamiento jurídico, en función mediata al interés social comprometido.

40 Estimamos que no hay tal complicación, y que sí se justifica la noción de objeto contractual. Si asumimos que el contrato tiene como propósito la creación consensuada

de una determinada relación jurídica, perfeccionado constitutivamente sólo subsiste esa

relación jurídica. Eso es lo que pretenden las partes. Otro tema es que la relación jurídica obligacional constituida pretende obtener la ejecución de una prestación o conducta

debida, para alcanzar finalmente un bien o servicio, una “cosa” en sentido general. Lo más cómodo es identificar los requisitos de la prestación, y de la cosa misma, pero ello

no significa obviar que ellos representan el interés mediato de las partes, el efecto o consecuencia que se desprende de haberse configurado la relación jurídica sin la cual no

sería posible exigir lo debido. En otras palabras, si bien el objeto contractual puede

parecer de contenido abstracto, al igual que su característica que es la licitud o adecuación al ordenamiento, no por ello deja de ser un concepto necesario para poder

alcanzar el propósito mediato o concreto de las partes, que a través de la conducta debida se tenga acceso al bien o servicio comprometido.


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11. En síntesis, para fines del tráfico o intercambio de bienes y servicios, las partes

contratan; con ello sólo instituyen relaciones jurídicas específicas, obligacionales,

sujetas al principio de relatividad (los efectos directos que se desprenden de ellas sólo

comprometen a las partes centros de interés afectados por su celebración, no a

terceros). Creada la obligación (interés abstracto del acreedor), el contrato alcanzó su

finalidad existencial y, en consecuencia, se extingue. Es en función al vínculo

generado, que puede exigirse la conducta debida, lo cual permitirá satisfacer el interés

concreto del acreedor.

Por ello, puede sostenerse que el objeto contractual inmediato o abstracto es la

obligación, siendo que la prestación sobre la cual versa está orientada a lograr la

consecución de la “cosa” que es el objeto mediato o concreto, porque si bien uno

puede teorizar sobre qué es lo que se proponen las partes al contratar, no puede

obviarse que más allá de la explicación académica, en el entendimiento ordinario lo

que se pretende es obtener un bien o servicio.

Sobre la transferencia convencional de propiedad

1. Uno de los temas más controvertidos que tenemos probablemente en nuestro medio

en materia de contratos y derechos reales es lo relativo a cuándo se entiende

transferida la propiedad inmobiliaria cierta sobre la base que se ha celebrado un

contrato de cambio, por ejemplo, a título de compraventa41. Si bien la propiedad, como

derecho real por excelencia42, se puede adquirir de diversas maneras (apropiación,

accesión, usucapión, etc., esto es, a través de lo que se denomina modos originarios y

derivados43), para fines de este trabajo nos interesa una en particular: la transferencia

derivada, convencional o proveniente de un acuerdo de voluntades entre el

transferente y el adquirente.

El artículo 949 del Código Civil de 1984 establece lo siguiente: “La sola obligación de

enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición

legal diferente o pacto en contrario”.

41 Nos remitimos a lo expresado en su momento en “Compraventa y transferencia de

propiedad inmueble”, trabajo publicado generosamente en Advocatus Nueva Época, revista de los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, n°3, Lima, 2000, pp. 29-39. Si bien reafirmamos gran parte del análisis realizado

en su oportunidad y de las conclusiones propuestas, estimamos que dicho trabajo

requiere complementarse con el presente, atendiendo a que en este último hay conceptos que son expuestos de manera más puntual y precisa.

42 Avendaño Valdez, Jorge, “La propiedad en el Código civil”. En: Estudios sobre la propiedad, Giovanni F. Priori Posada (ed.), 1ª edición, Fondo Editorial de la Pontificia

Universidad Católica del Perú, Lima, 2012, pp. 111-121.

43 González Linares, Nerio. Derecho Civil Patrimonial. Derechos Reales, 1ª edición, Palestra Editores, Lima, 2007, pp. 309-311.


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2. Si por contratos de cambio entendemos a aquellos que están orientados a generar una

transferencia de propiedad, el Código Civil de 1984 regula a las siguientes

modalidades: compraventa, permuta, suministro y donación. Si bien el contrato de

mutuo implica formalmente una transferencia de propiedad, la misma no es

típicamente tal44, porque siendo una operación de préstamo, no existe una adquisición

con vocación de perpetuidad, debiéndose tener presente que por la naturaleza del bien

comprometido (fungible y consumible), uso se identifica finalmente con consumo45.

Tratándose del suministro, dejamos a salvo que el mismo, en función a la naturaleza

del bien sobre el cual recae, y al interés de las partes, puede ser inclusive en uso. En

todo caso, dejamos constancia que, tratándose de la materia controvertida sobre la

transferencia convencional inmobiliaria, adquieren singular relevancia los contratos de

compraventa, permuta y donación, por lo que dejamos de lado al suministro y al

mutuo, dado que estos contratos se asocian al tráfico mobiliario. Sabemos bien que no

se trata de los únicos contratos de cambio, ya que la transferencia inmobiliaria también

puede verificarse bajo otros títulos, tales como una dación en pago (que se le apliquen

las reglas de una compraventa no significa que sea tal), la transacción, etc.; empero,

destacamos los señalados contratos de compraventa, permuta y donación en función a

que poseen una tipicidad legislativa que se enfoca en el carácter obligacional.

3. Con relación a su eficacia tratándose de la transferencia de derechos reales, es

admitido que los contratos pueden ser obligacionales o traslativos46. Tratándose de los

primeros, la celebración del contrato implica la asunción de una obligación que

demanda en el deudor la ejecución de la prestación (conducta debida) de transferir la

propiedad a favor del acreedor; en cambio, en el caso de los segundos, la celebración

misma del contrato conlleva a que, por esa sola circunstancia, el adquirente se haga de

la propiedad, no hay asunción obligacional, menos corresponde hacer referencia a una

ejecución prestacional a cargo del deudor. Adviértase que, en el caso de los contratos

con efectos reales, no estamos haciendo mención al acreedor de la transferencia, ni al

44 Sobre este particular, tomando las clasificaciones contractuales que propone el profesor

Messineo, bien podríamos conceptualizar que el mutuo es un contrato de disponibilidad y restitución, atendiendo que en función a la naturaleza del bien se adquiere finalmente un

derecho particularmente intenso que no encuadra con la propiedad, siendo que a la

finalización de la duración de la relación jurídica generada, debe restituirse dicho bien (más bien, devolverse, por la falta de identidad singular) en la misma especie

(agregaríamos cantidad y calidad) o su equivalente. Messineo, Francesco. Doctrina General del Contrato, tomo I, trad. R.O. Fontanarrosa, S. Sentís Melendo y M. Volterra,

Ediciones Jurídicas Europa-América, Buenos Aires, 1986, p. 427.

45 Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio. Sistema de Derecho Civil, volumen II, tomo 2 – Contratos en especial. Cuasi contratos. Enriquecimiento sin causa. Responsabilidad extracontractual, 10ª edición, Editorial Tecnos (Grupo Anaya S.A.), Madrid, 2012, p. 169.

46 Larroumet, Christian., Teoría general del contrato, volumen I, trad. Guerrero, Jorge,

Editorial Temis S.A., Bogotá, 1999, pp. 165-169; Roppo, Vincenzo. El Contrato, 1ª edición, trad. Ariano Deho, Eugenia, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 477-479.


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deudor de la misma, dado que no se está ante contenidos obligacionales. Además,

adviértase que en función al régimen de objeto contractual al cual nos adscribimos

(por letra y espíritu de la ley), cabe cuestionarse si el respectivo acuerdo es un

contrato o no.

El tema radica en que al contrastar la redacción de los artículos que tipifican a los

contratos de cambio señalados anteriormente con lo establecido en los artículos 94747

y 94948 del Código Civil, estaríamos frente a una nueva incongruencia textual, frente a

lo cual tenemos la posibilidad de destacarla como si fuese una contradicción

inocultable del legislador, o postular una lectura e interpretación que salve al aparente

conflicto, concluyendo que no hay desfase entre las normas de fuentes de las

obligaciones y las de derechos reales.

Sobre la base de lo sancionado en las disposiciones generales sobre contratación

(artículos 1351 y 1402 del Código Civil de 1984, principalmente), los tipos negociales

de los contratos de compraventa, permuta y donación (e inclusive los de suministro y

mutuo) son consistentes con la noción del objeto de carácter obligacional.

Así, los artículos 1529, 1602 y 1621 del Código Civil establecen, respectivamente lo

siguiente: “Por la compraventa el vendedor se obliga a transferir la propiedad de un

bien al comprador y éste a pagar su precio en dinero; (…) Por la permuta los

permutantes se obligan a transferirse recíprocamente la propiedad de bienes; (…) Por

la donación el donante se obliga a transferir gratuitamente al donatario la propiedad de

un bien”. (Subrayado agregado).

De otro lado, tratándose del contrato de suministro, el artículo 1604 del Código Civil

sanciona su carácter obligacional, que si bien no hace mención expresa a que el

suministrante se obliga a entregar en propiedad, periódica o continuadamente, bienes

a favor del suministrado, ello se colige sistemáticamente del artículo 1609 del mismo

cuerpo normativo. Y en el caso del contrato de mutuo, si bien el artículo 1648 del

Código Civil también sanciona (como no podía ser de otra manera) su carácter

obligacional, en lo que se refiere a la obligación de transferir la propiedad se está a lo

dispuesto en su artículo 1654, en el sentido que la obligación de entregar es para fines

de transferir la respectiva propiedad.

47 “La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la

tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente”.

48 “La sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor propietario de

él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario”.


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En otras palabras, tratándose de los contratos de cambio recogidos en nuestra

legislación civil, no cabe duda que son obligacionales en función a su respectivo tipo o

descripción (y regulación) normativa49.

Y en el escenario de admitirse un contrato atípico, es más, innominado, de cambio,

estimamos que en razón de lo sancionado en el artículo 1353 del Código Civil50,

debería también admitirse que se replica el efecto obligacional, atendiendo a los

alcances de sus artículos 1351 y 1402. Cosa distinta será si las partes acuerdan un

negocio patrimonial pero sin contenido obligacional, caso excepcional donde podría

admitirse la generación de efectos reales.

Conforme a lo anterior, siendo que la celebración del contrato implica la formación de

una relación obligacional, luego de lo cual el contrato se extingue al haber logrado su

cometido, subsistiendo la relación jurídica instituida, resulta manifiesto que lo que será

materia de ejecución será la actividad del deudor, positiva o negativa: la prestación.

En tal virtud, si el contrato celebrado fue uno de cambio y se asumió el compromiso

obligacional de transferir propiedad, lo que debe ejecutarse para fines de esa

transferencia es una conducta debida, lo cual se relaciona a la noción de los modos o

maneras de exteriorizar la transferencia de propiedad51, aceptándose respecto a ellos

que son la tradición (o entrega del bien) y la inscripción registral (aunque ésta no

excluye, ni tiene por qué excluir a la tradición). Dado que el sistema registral no es

constitutivo en nuestro ordenamiento legal (como regla general, dejándose a salvo lo

relativo a la hipoteca), no podemos sino concluir que la prestación a cargo del

transferente para cumplir con su compromiso obligacional de transferir propiedad sería

la entrega del bien mismo52, más allá que dicha entrega se realice por cualquiera de las

maneras consideradas en los artículos 901 (tradición real o material), 902 (tradición

sucedánea) y 903 (tradición ficta o documental) del Código Civil, entrega que en todo

49 Entendemos por tipo a un determinado modelo de operación económica que no sólo es

relevante para el ordenamiento jurídico, sino que inclusive ingresa al plano legislativo (el

tipo legal frente al que es simplemente social), la utilidad del “tipo” radica fundamentalmente en que permite determinar las reglas aplicables al respectivo negocio

y, por consiguiente, los derechos y obligaciones de las partes, conforme expresa Roppo

(En: El Contrato, 1ª edición, trad. Ariano Deho, Eugenia, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 393-394), pudiéndose identificar las reglas imperativas y las de carácter supletorio.

50 “Todos los contratos de derecho privado, inclusive los innominados, quedan sometidos a las reglas generales contenidas en esta sección, salvo en cuanto resulten incompatibles

con las reglas particulares de cada contrato”

51 Destacamos lo relativo a la exteriorización porque se está ante un derecho real que es

conceptualmente un poder, por lo que su existencia como titularidad reclama de “otros”,

de terceros a los cuales oponerse.

52 Transferencia de propiedad, no como un tema con eficacia relativa o sólo entre las partes

contratantes, sino efectiva transferencia, con eficacia absoluta, oponible a terceros en general, que le permita al adquirente ser efectivo titular de un “poder”.


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caso demandaría complementarse con la inscripción registral, atendiendo a lo que

dispone el artículo 2022 del mismo cuerpo legislativo.

4. El problema es que lo expresado precedentemente no coincidiría con lo que se consta

textualmente en el artículo 949 del Código Civil, en materia de transferencia de

propiedad inmueble cierta.

Nos encontramos nuevamente ante la misma encrucijada presentada respecto al

artículo 1351 del Código Civil. Estamos convencidos que resulta necesario “tomar una

actitud más positiva e intentar la interpretación de la norma cuestionada (…) para

otorgarle su verdadero sentido a través de su relación con las demás en su

conjunto53”. Lo que no debemos hacer es obviar todo aquello que explica el tenor de la

norma, por más imperfecto que sea, limitándonos a analizarla aisladamente,

prescindiendo del criterio histórico y sistemático que la informa, presentando nuestras

personales y actuales apreciaciones como si fuesen lo que se representó el codificador

en el proceso de elaboración del Código Civil que se extendió casi por veinte años

desde el año 1965.

De la Puente en el estudio “La teoría del título y el modo” contenido en su obra

“Estudios sobre el contrato de compraventa”54 cuida de explicar detalladamente por

qué estima que el artículo 949 del Código Civil corresponde a una norma que resulta

ajena, postiza, al sistema legal peruano, pero sin que ello signifique postular que en

materia de transferencia de propiedad inmueble nos adscribimos al sistema

espiritualizado o del “solo consensus”. Este juicio es fundamental. No estamos ante un

sistema espiritualizado en que la propiedad de transmite por la sola voluntad o “solo

consensus” (sistema de la unidad del contrato bajo la modalidad del principio

contractual puro) sino que nos adscribimos tanto en materia de bienes muebles como

inmuebles a un sistema de transferencia obligacional (sistema de la unidad del

contrato pero bajo la modalidad de la yuxtaposición de los principios de unidad y de la

tradición, esto es, la teoría del título y modo).

En efecto, destaca Manuel De la Puente que en el proceso de elaboración del Código

Civil, la “Comisión Reformadora”, en el libro de derechos reales, clasificó a los bienes

en registrados y en no registrados, siendo que en lo concerniente a su transferencia

convencional, tratándose de los bienes registrados (más allá que fuesen muebles o

inmuebles) sería necesaria la inscripción registral, mientras que tratándose de los no

registrados, el medio de transferencia sería mediante la entrega o tradición. Resultaba

manifiesto que, de manera concordante con lo previsto en el libro de fuentes de las

53 De la Puente y Lavalle, Manuel, El contrato en general. Comentarios a la Sección Primera

del Libro VII del Código Civil, Tomo II, tercera reimpresión de la segunda edición

actualizada, Palestra Editores, Lima, 2011, p. 667.

54 De la Puente y Lavalle, Manuel. Estudios sobre el contrato de compraventa, primera edición, Gaceta Jurídica Editores S.R.L., Lima, 1999.


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obligaciones, el codificador se adscribía a una visión obligacionista de los contratos, a

lo que se identifica como la “teoría del título y modo”. El problema radica en que la

“Comisión Revisora” no compartió el criterio de clasificación de los bienes atendiendo a

su situación registral55, por lo que optó por mantener la secular clasificación de bienes

muebles e inmuebles. Atendiendo a ello, y siempre sobre la base que el contrato

(título del cual se deriva la transferencia) era obligacional, el codificador a nivel de la

“Comisión Revisora” replanteó la manera de transferir convencionalmente la propiedad.

Prosigue explicando el maestro que el legislador pudo haberlo hecho señalando que,

en cualquier caso se requiere la entrega, más allá de la posibilidad de inscripción

registral para alcanzar un derecho consolidado plenamente, pero no. El legislador

nacional va a establecer que tratándose de los bienes muebles, como regla general, se

transfieren por la entrega o tradición; mientras que para los bienes inmuebles, como

regla general, no se requiere de su entrega, siendo suficiente la sola obligación de

enajenarlos, ya que la asunción de dicha obligación hace propietario al acreedor.

Adviértase que los artículos 947 y 949 del Código Civil en ambos casos hacen mención

al acreedor, y por ende, de manera implícita al deudor, de manera que se emplea un

lenguaje de contenido “obligacional”.

Desde el preciso instante en que el legislador define que en materia mobiliaria es

necesaria -como regla general- la tradición, resulta manifiesto que se representa que la

transferencia se adscribe a la teoría del título y modo, donde el contrato es el título

(causa) y la entrega el modo (efecto). Sin embargo, cuando el legislador define que en

materia inmobiliaria es suficiente -como regla general- la sola asunción de la obligación

de enajenar, sin que sea aparentemente necesaria tradición alguna, se genera el

problema interpretativo: ¿la sola celebración del contrato de cambio inmobiliario

transfiere propiedad al acreedor? Si la respuesta es afirmativa, debe concluirse que ya

no se estaría entonces ante contratos obligacionales sino traslativos. Si la respuesta es

negativa, ¿cómo explicar la redacción del artículo 949 del Código Civil peruano que

sugiere cosa distinta?

“La actual redacción del artículo 949 del Código Civil ha dado lugar a que la doctrina peruana se encuentre dividida en dos sectores: uno de ellos opina que el sistema peruano de adquisición de la propiedad está articulado en la aplicación de la teoría del título y el modo para el caso de los bienes muebles y la aplicación del principio de la transmisión solo consensu para el caso de los bienes inmuebles; el otro sector sostiene que tanto para el caso de los bienes muebles como para el de los bienes inmuebles debe aplicarse la teoría del título y el modo” 56.

55 No puede obviarse una realidad: a inicios de los años ochenta, el sistema registral

peruano era más que deficiente, con limitada presencia y desarrollo a nivel nacional.

56 De la Puente y Lavalle, Manuel. Estudios sobre el contrato de compraventa, 1ª edición, Gaceta Jurídica Editores S.R.L., Lima, 1999, p. 23.


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5. Corresponde analizar lo que explicaría el sentido del artículo 949 del Código Civil.

Esta última disposición habría sido tomada (en el contexto del cambio de criterio de la

clasificación legal de los bienes de la “Comisión Reformadora” a la “Comisión

Revisora”) de lo que ya figuraba en el artículo 1172 del Código Civil de 1936 “(…)

olvidando que ella estaba contenida en el Libro del Derecho de Obligaciones y no en el

Libro de Derechos Reales57”.

No hay duda de ello si se contrastan los correspondientes artículos.

Artículo 1172 del Código Civil de 1936: “La sola obligación de dar una cosa inmueble

determinada, hace al acreedor propietario de ella, salvo pacto en contrario”.

Artículo 949 del Código Civil de 1984: “La sola obligación de enajenar un inmueble

determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o

pacto en contrario”.

En otras palabras, siguiendo la explicación que proporciona Manuel de la Puente, si

bien fue replanteada la clasificación legal de los bienes, no se abandonó la “teoría del

título y modo”, por lo que no hubo cambio alguno de criterio sobre la manera de

transferir la propiedad, partiéndose de la premisa del contrato con efectos

obligacionales y no reales.

El ilustre maestro rechaza, en consecuencia, la posibilidad de admitir un sistema

espiritualizado (al menos en materia de transferencia de propiedad inmueble, dado lo

incontrastable del artículo 947 del Código Civil en el ámbito mobiliario), tesis que fue

invocada por el profesor Forno58 al analizar el régimen de transferencia de bienes que

sería aplicable en nuestro país. En efecto, este último jurista sostiene, partiendo de las

nociones dogmáticas de lo que es una relación obligacional, que ésta supone

necesariamente una conducta debida, una actuación positiva o negativa del deudor, lo

cual consiste en la prestación; desde dicho punto de vista, cuestiona que se pueda

sostener que los contratos de cambio inmobiliarios son obligacionales, siendo que ello

no sería más que una argumentación vacía y formalista, dado que el deudor

(transferente) no tiene que ejecutar prestación alguna ya que la transferencia se

produce por mandato legal, proviene del propio contrato, al margen de la actuación del

deudor. Por consiguiente, estima el profesor Forno que, en el fondo, -se lo haya

representado o no el codificador- lo cierto es que el respectivo contrato posee efectos

reales. Puede apreciarse que se trata de una tesis bastante puntual, comprensible

57 De la Puente y Lavalle, Manuel. “El contrato con efectos reales”. En: Ius et Veritas,

revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n° 9, Lima, 1994, p. 14.

58 Nos remitimos al respectivo trabajo del profesor Forno, Hugo: “El contrato con efectos

reales”. En: Ius et Veritas, revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, n° 7, Lima, 1993, pp. 77-87.


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fácilmente, y que ha atraído y atrae a muchos estudiantes de derecho y abogados; es

más, el propio De la Puente destaca al expresar: “La argumentación es muy ingeniosa

y pone en relieve la flexibilidad del Derecho para acomodarse a planteamientos

diversos, siempre, desde luego, que descanse en razonamientos lógicos y bien

estructurados, como es el caso59”.

Escapa a los fines del presente trabajo realizar una presentación de los argumentos

presentados por diversos juristas nacionales sobre los alcances del artículo 949 del

Código Civil60. Pero queda clara al menos una cosa, y es que el lenguaje empleado en

su redacción puede interpretarse según las convicciones del lector, lo cual resulta

preocupante porque estamos frente a una regla fundamental en el ámbito del derecho

civil patrimonial. Conforme ya hemos expresado, el lenguaje legislativo debe ser uno

comprensible, ello implica redacción clara y simple, evitándose interpretaciones

variadas y que generan desconcierto, más aun cuando se carece de criterios judiciales

estandarizados sobre ciertas materias. En tal virtud, insistimos en lo que ha sido

propósito declarado de este trabajo: la norma no puede ser analizada sólo desde un

plano textual, sino de manera histórica y sistemática, para que la interpretación que se

proponga sea la más fiel a lo que el codificador se representó en su momento, al

margen que coincidamos o no con dicha representación. Sin perjuicio de ello, este

ejercicio de interpretación debe también llevarnos a una reflexión sobre la

responsabilidad a la cual está sujeto todo legislador y sobre la necesidad de introducir

precisiones (consistentes orgánicamente) en el articulado del Código Civil.

6. La discrepancia sobre la naturaleza jurídica del contrato de cambio inmobiliario ha

generado y genera diversas opiniones jurídicas. De ellas nos interesa referirnos a la

posición adoptada por los profesores Felipe Osterling y Mario Castillo, lo cual tiene

especial significado porque el primero de ellos presidió y fue miembro de la “Comisión

Reformadora”, por lo que sus explicaciones nos permiten apreciar cuál fue el

entendimiento del legislador en ciertas materias cruciales.

Como corresponde, Osterling y Castillo61 van a remontarse a verificar cómo se reguló la

transferencia convencional de propiedad en el primer código civil del país, destacando

que el Código Civil peruano de 1852 seguía al modelo francés, en el sentido que la

transferencia mueble o inmueble se producía de manera automática “al momento del

59 De la Puente y Lavalle, Manuel, Estudios sobre el contrato de compraventa, 1ª edición,

Gaceta Jurídica Editores S.R.L., Lima, 1999, p. 23.

60 Reiteramos nuestra referencia a un anterior trabajo: “Compraventa y transferencia de propiedad inmueble”, publicado generosamente en Advocatus Nueva Época, revista de los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima,

n°3, Lima, 2000, pp. 29-39.

61 Osterling Parodi, Felipe y Castillo Freyre, Mario, “La transferencia de propiedad en el

Perú” En: Ius et Praxis, revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, n° 30, Lima, 1999


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nacimiento de la obligación de enajenar, surgida de su celebración62”, aunque

destacando que se trataba de una fidelidad al modelo originario del Code, dado que no

se consideró su ley modificatoria del 23 de marzo de 1855 que establecía la necesidad

de inscripción registral para la validez (como sinónimo de eficacia) de la transferencia

frente a terceras personas63. Y luego de ello, ambos juristas van a analizar el proceso

de elaboración del Código Civil de 1936, destacando las expresiones de Manuel

Augusto Olaechea (responsable final del Libro Quinto “Del derecho de obligaciones” del

señalado cuerpo normativo) contenidas en la respectiva exposición de motivos,

conforme a las cuales resulta clarísimo que el legislador de 1936 no se representó que

la transferencia de propiedad inmueble estuviese adscrita a un sistema traslativo sino

obligacional. Por su pertinencia para fines del presente trabajo, y dado que el

legislador de 1984 -para fines de la redacción del artículo 949- tomó la regla contenida

en el artículo 1171 del Código Civil de 1936, resulta necesario recordar las palabras de

Olaechea64:

“Según el Código francés, la propiedad de los inmuebles se trasmite como efecto de la estipulación. Conforme a este sistema, la obligación de entregar se reputa mentalmente ejecutada. La tradición que viene después del pacto, es un hecho que no tiene la virtud de transferir el dominio, sino únicamente de poner al adquirente en aptitud de servirse de la cosa. La obligación nace y muere sin solución de continuidad. Se considera perfecta y ejecutada en el mismo momento de su formación. (…) la tradición no necesita ser real, porque el consentimiento lleva en sí una tradición fingida que produce el mismo efecto; y esta tradición realiza el desplazamiento automático del dominio. El sistema del Código francés fue adoptado por el peruano (se entiende el Código de 1852). El Código Napoleón presume que existe, por decirlo así, una tradición de derecho implícita, y como consecuencia de sistema tan espiritualista, la convención pone los riesgos de la cosa a cargo del acreedor convertido en propietario por el consentimiento.


Perú” En: Ius et Praxis, revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, n°

30, Lima, 1999, p. 150. Aunque los señalados autores sólo se remiten al artículo 1308 del

Código Civil de 1852 (“En la venta simple pasa la propiedad de la cosa al comprador, aun antes de su entrega y pago del precio”), estimamos que la referencia legislativa puede

complementarse con los artículos 571 (“Por la enajenación se transfiere a otro el dominio de una cosa, o a título gratuito, como en la donación, o a título oneroso, como en la

venta y la permuta”) y 574 (“La enajenación se completa por la tradición, que es la

entrega que se hace de una cosa poniéndola á disposición del nuevo dueño”) del señalado código.

63 Lo cual entendemos que se trata de un tema fundamental en materia de propiedad, porque se trata de un “poder”, no de un simple “derecho” con vocación relativa.


Perú” En: Ius et Praxis, revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, n° 30, Lima, 1999, pp. 152-153.


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El sistema instaurado por el Código francés no ha sido uniformemente seguido por las codificaciones posteriores. La institución creada por aquel Código fue modificada en Francia por la ley del 23 de marzo de 1855, conforme a la cual no se puede oponer a tercero ningún derecho real que no esté previamente inscrito.

El sistema que considera adquirido el derecho real como efecto de la inscripción, mira al interés general y al desarrollo del crédito territorial.

El sistema de la tradición reviste una marcada inferioridad respecto al sistema francés65. La tradición es un hecho que no está subordinado a formas especiales; se prueba como todo hecho; y desde el punto de vista de la publicidad es claramente ineficaz.

(…)

[L]a propiedad de las cosas muebles se adquiere por la tradición, y el dominio de los inmuebles, por el contrato, con las restricciones derivadas de la institución del Registro”. (Subrayado agregado).

Sobre la base de ello, Osterling y Castillo van a sustentar que el sistema peruano ha

sido fiel al francés, en el sentido, que para fines de transferir propiedad inmueble cierta

resultaría suficiente la sola obligación de enajenar, siendo necesaria la inscripción para

fines de oposición del derecho a terceras personas (esto último, mediante ley de 1888

que instituye en nuestro medio al Registro de la Propiedad Inmueble), siendo que ello

fue recogido, entre otros, en los artículos 1172 y 1050 del Código Civil de 1936.

Concluyen los indicados juristas en que el Código Civil de 1984 no ha modificado dicho

régimen:

“(…) consideramos que existe perfecta armonía entre lo dispuesto en el artículo 1529 del Código Civil peruano de 1984 (relativo a la definición del contrato de compraventa), en el sentido que se trata de un acto meramente obligacional, y no traslativo de ningún derecho real, y el artículo 949 del mismo cuerpo legal, referente a la manera como se trasmite la propiedad.

La respuesta al tema de la transferencia de la propiedad inmueble en el Perú no la podemos hallar dentro de principios ajenos a los que históricamente han regido nuestro derecho civil.

(…)

Consideramos que si bien es cierto que el título está representado por el contrato de compraventa celebrado, no será éste el que transfiera la

65 Entendemos que Olaechea se refiere al sistema de la entrega real o física, ya que postula

que en materia de contratos de cambio la sola obligación deriva en la transferencia de

propiedad, siendo que ello significa una tradición fingida (ficticia) o que opera por disposición legal (sin necesidad inmediata de actuación por parte del deudor).


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propiedad del bien inmueble, sino la obligación objeto del contrato, cuya ejecución es inevitable –por mandato de la ley-, siempre y cuando estemos en presencia de un bien de propiedad del vendedor, cierto y presente, y no exista disposición legal diferente ni pacto en contrario.

(…)

Por nuestra parte, podemos afirmar que no existe contradicción alguna entre el artículo 1529 del Código Civil, que establece que el vendedor se obliga a transferir la propiedad del bien al comprador, y el artículo 949, a través del cual se expresa que la sola obligación de enajenar un bien inmueble determinado hace al acreedor propietario de él, salvo disposición legal diferente o pacto en contrario. La primera de las normas es propia del derecho de los contratos (vale decir, de las relaciones obligatorias), en tanto que la segunda es propia de los derechos reales. Lo que ocurre es que técnicamente el contrato genera obligaciones. En este caso el contrato genera la obligación de transferir la propiedad, obligación que nace del contrato y que no debe confundirse con él, obligación que la ley da por ejecutada, como rezago de los dispositivos que al respecto contenía el Código Napoleón y teniendo como fundamento el que expresamos al analizarlos.

(…)

Así, la obligación de transferir la propiedad inmueble no deja de tener una prestación. (…) Pero, en el caso de la obligación de transferir la propiedad inmueble -por los antecedentes históricos expresados- esta obligación es la única que la ley no permite incumplir a los particulares que contraten en tal sentido. Así, es cierto que la obligación se entiende cumplida con la ejecución de la prestación debida, pero estamos ante un supuesto excepcional en el cual la prestación la ejecuta la propia ley. Es así que en este caso, para la ejecución de la prestación debida no se requiere de ninguna conducta del deudor66”. (Subrayado agregado).

Atendiendo a lo expuesto, no es que la sola celebración del contrato implique la

transferencia de propiedad (o que esta última se produzca por el mérito del propio

contrato, al generarse el consentimiento formativo), sino que, sobre la base que el

contrato despliega efectos obligacionales por su sola celebración, el codificador

expresa que es la ley la que dispone, de hecho, que se entienda ejecutada la

prestación a cargo del deudor en un contrato de cambio, permitiendo que el acreedor

adquiera la propiedad, pero no por el consentimiento formativo contractual (tesis de

los efectos reales), sino porque dado que el contrato ya se celebró (y extinguió,

subsistiendo únicamente la relación jurídica obligacional que es su objeto), se entiende

para todo efecto que la prestación se tiene por cumplida o ejecutada. Regla


Perú” En: Ius et Praxis, revista de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima, n° 30, Lima, 1999, pp. 155-160.


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excepcional, es cierto, por no decir extraña, y que la asociamos a una premisa

tradicional del derecho civil patrimonial, en el sentido que se protege a la propiedad

inmueble antes que a la mueble (“Res mobilis, res vilis”). La ley sustituye a la

actuación debida a cargo del deudor para evitar -como expresan los juristas Felipe

Osterling y Mario Castillo- un supuesto de incumplimiento, lo cual reiteramos puede

resultar lógico si se pretende “proteger” a los derechos sobre inmuebles, evitando que

un incumplimiento frustre el interés del acreedor. Así, atendiendo a que se ha

generado jurídicamente una obligación de transferir propiedad, como consecuencia de

la válida celebración de un contrato de cambio, la ley hace propietario al acreedor.

En esa misma línea de pensamiento e interpretación se encuentra Manuel de la Puente

al señalar que no se puede pretender explicar los alcances del artículo 949 del Código

Civil como si se estuviese bajo las reglas contractuales del derecho italiano, siendo por

ejemplo que en la tipificación del contrato de compraventa en el Codice no se hace

mención alguna a la obligación de transferir onerosamente la propiedad, sino que se

refiere a la transferencia misma de propiedad, lo cual se explica porque el Codice tiene

un régimen espiritualizado de transferencia, de manera que:

“Se comprende que, en estas condiciones, no se requiera la creación de una obligación para que, mediante la ejecución de la respectiva prestación, se realice la conclusión del contrato de compraventa y se produzca el efecto traslativo de su propiedad.

La situación es distinta en el caso del Código Civil peruano. El contrato en general, como categoría abstracta, tiene por objeto crear obligaciones y el contrato de compraventa, en particular, crea la obligación de transferir la propiedad.

No puede concebirse la celebración de un contrato cuyo fruto no sea una obligación. Sería algo contrario a la naturaleza misma del contrato.

Por eso mismo, la función del contrato de compraventa es crear la obligación de transferir la propiedad de un bien y la función del artículo 949 es otorgar a esa obligación, tratándose de bienes inmuebles determinados, el efecto de hacer al comprador propietario del bien.

Es cierto que no es necesario que el vendedor ejecute una prestación, pero ello no significa que la obligación no exista, pues lo que ocurre es que la ley toma a su cargo la ejecución del efecto traslativo buscado por la obligación de transferir la propiedad67”.

Y como la ley se antepone, se superpone, a la ejecución prestacional a cargo del

transferente, entendemos que lo que queda pendiente es lo relativo al

perfeccionamiento de la transferencia, para que el adquirente sea titular de un efectivo


Gaceta Jurídica Editores S.R.L., Lima, 1999, p. 31.


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derecho real según ya ha sido explicado, de manera que pueda oponerlo, sea eficaz

plenamente frente a terceros ajenos a la relación, lo cual coincidimos que se realiza

mediante la respectiva entrega68. Conforme a ello, el transferente, en el marco de la

prestación que debe ejecutar en cumplimiento de su deuda, debe perfeccionar

complementariamente, entregando el bien para que el adquirente cuente con un

efectivo derecho real, lo cual corresponde a lo establecido en el artículo 1549 del

Código Civil69 en materia de compraventa (con la precisión que el concepto regulado

en dicho artículo es igualmente aplicable a todos los contratos de cambio, porque se

trata que la propiedad relativa (“inter partes”) derivada del contrato, o para ser más

rigurosos, de la relación jurídica obligacional, pase a ser una absoluta (“erga omnes”),

una propiedad plena).

En otras palabras, consistentemente con el régimen obligacional propio de todo

contrato, y atendiendo a los alcances ya comentados del artículo 949 del Código Civil,

su artículo 1549 va a regular el tránsito de la propiedad de un “derecho” a un “poder”,

ya que la propiedad conlleva consustancialmente la oponibilidad, la posibilidad de

exclusión.

A modo de conclusión

Más allá de haber pretendido exponer en función a qué corresponde interpretar las

reglas del Código Civil en materia de objeto contractual y transferencia convencional

de propiedad inmueble, creemos que no puede negarse que la redacción del Código

Civil de 1984 no es precisamente la más feliz e invita a varias lecturas. Y desde el

momento en que hay una pluralidad de posibles interpretaciones pueden generarse

pronunciamientos judiciales disímiles por completo, y eso quiebra toda predictibilidad y

seguridad jurídica. Ahí radica la trascendencia del tema.

Y desde la posición que hemos adoptado sobre el régimen de transferencia de

propiedad inmobiliaria en nuestro sistema legal, no puede tampoco negarse que una

pretendida transferencia sin actuación del deudor, sin ejecución prestacional por

relevamiento de la ley, postulándose que es una adquisición directa proveniente de la

relación obligacional y no del contrato mismo, puede presentar sutilezas que ceden

ante explicaciones más directas y sencillas, aunque ajenas al sentir del legislador y a

nuestra tradición misma. Estimamos que resulta válido recurrir a las sutilezas en ciertas


Gaceta Jurídica Editores S.R.L., Lima, 1999, pp. 119-130. Nos remitimos nuevamente a un anterior trabajo: “Compraventa y transferencia de propiedad inmueble”. En:

Advocatus Nueva Época, revista de los alumnos de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de Lima, n°3 , Lima, 2000, pp. 29-39, en donde se desarrolla

con mayor detalle estos alcances del perfeccionamiento complementario, desde la óptica

del autor.

69 “Es obligación esencial del vendedor perfeccionar la transferencia de propiedad del bien”.


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circunstancias, dependiendo siempre de las personas a las cuales nos dirigimos, pero

también estimamos que no es precisamente lo más idóneo para un texto legal que

debería ser fácilmente comprensible y aplicado por igual en todo el territorio nacional,

máxime cuando estamos nada menos que frente a la normatividad fundamental en el

ámbito del derecho privado.

En la elaboración del Código Civil de 1984, y en los propios antecedentes de este

último, inclusive en el Código Civil de 1936, hubo una determinada opción legislativa y

creemos que está allí la clave del asunto para interpretar adecuadamente las

“sutilezas” referidas anteriormente: artículo 1402 del Código Civil, conforme al cual se

define que los contratos son obligacionales. En consecuencia, no puede sustentarse

legislativamente una eficacia real, y menos puede sostenerse que los codificadores de

derechos reales y de obligaciones y contratos tuvieron lecturas contrapuestas. El

entendimiento fue el mismo: el contrato es obligacional, y para transferirse propiedad

(en el marco de una relación obligacional generada por un contrato), como derecho

real, se requiere siempre de un modo o comportamiento.

Sin embargo, retomando lo ya manifestado sobre el lenguaje legislativo, resulta

seguramente conveniente una adecuación de textos, pero considerando siempre un

elemental criterio de sistematicidad, ya que la transferencia de propiedad derivada

parte de la premisa que hay un contrato, siendo que el legislador se preocupó

expresamente en definir al objeto contractual para evitar discusiones e interpretaciones

disímiles.

En síntesis, postulamos que en esta materia no sea probablemente suficiente “(…)

tomar una actitud más positiva e intentar la interpretación de la norma cuestionada

utilizando especialmente los medios o elementos lógico y sistemático, para otorgarle su

verdadero sentido a través de su relación con las demás en su conjunto”, sino que por

la trascendencia económica del tema debería replantearse la redacción del artículo

1351 como del propio artículo 949 del Código Civil en términos tales que no genere

dudas sobre sus alcances.

Quizá ya haya llegado el momento de retomar la propuesta de clasificación legal de los

bienes en función a su situación registral, y de manera correlativa de cómo entender

que se transfieren constitutivamente.

Lima, 1 de agosto de 2014

Vicios ocultos o bienes disconformes:

¿Incumplimiento y/o saneamiento?

Guillermo Arribas I.*

En el presente artículo, el Dr. Arribas

presenta un análisis detallado acerca

de los vicios ocultos en las

obligaciones contractuales. En este

sentido, presenta los efectos y

remedios que pueden surgir ante un

vicio no revelado.

* Abogado. Profesor de Derecho de Contratos y Derechos Reales en la Pontificia

Universidad Católica del Perú y de Derecho de Propiedad en la Universidad Privada de Ciencias Aplicadas. Asociado del estudio Payet, Rey, Cauvi, Perez, Mur.

Guillermo Arribas I.

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Vicios ocultos o bienes disconformes: ¿Incumplimiento y/o saneamiento?

I. Introducción

Rufino es propietario del conocido hotel “Sabirra”, ubicado en la ciudad de Piura. El

Hotel Sabirra viene operando por más de 10 años. Rufino decidió hacer una

remodelación completa del hotel en el año 2012. Como parte importante de la

remodelación Rufino se propuso reemplazar las clásicas cerraduras de llave metálica

por modernos dispositivos de cerraduras electromagnética con tarjeta.

En enero de 2012 Rufino suscribió un contrato con Card S.A, por medio del cual Card

se obligaba a suministrar, instalar y dar mantenimiento a las cerraduras

electromagnéticas. Card cumplió puntualmente con los plazos de entrega, estando

todo el nuevo sistema de cerraduras instalado para abril de 2012.

Luego de la remodelación, el hotel Sabirra siguió operando de manera acostumbrada.

El sistema de cerraduras electromagnéticas recibía mantenimiento de manera

trimestral por Card.

En el año 2013 el hotel Sabirra comenzó a recibir reclamos de sus clientes quienes

alegaban que extraños habían entrado a sus habitaciones, extrayendo sus

pertenencias. Sin embargo, las cerraduras y las puertas no habían sido forzadas, se

encontraban intactas.

Al revisar las grabaciones de las cámaras de seguridad Rufino constató que los intrusos

ingresaban tranquilamente a la habitación, sin emplear fuerza alguna. Tras revisar

detalladamente la evidencia, Rufino descifró el mecanismo utilizado por los inesperados

visitantes: al exponer las cerraduras electromagnéticas a imanes caseros las cerraduras

fallaban y cedían.

Sorprendido, Rufino constató que otros colegas hoteleros habían sufrido el mismo

desfalco. Todos los casos coincidían en que se había instalado cerraduras

electromagnéticas de Card. En el sector hotelero no se reportaban fallas similares con

cerraduras equivalentes de otras compañías.

Como es lógico, Rufino, y sus demás colegas hoteleros, tuvieron que reponer las

pertenencias perdidas de sus pasajeros, debiendo desembolsar considerables montos

de dinero. Al reclamar estos percances a Card, la compañía respondió que

efectivamente conocían del problema pero que el plazo de caducidad por vicios ocultos

había transcurrido, 3 meses para bienes muebles.

Rufino responde las alegaciones de Card con lógica firme de comerciante: “solicité

cerraduras que funcionarán correctamente, estas no lo hacen”. Rufino alega el

incumplimiento de la obligación de Card, pero, ¿es eso posible?, ¿la entrega de un bien

viciado puede causar un incumplimiento contractual?, y, en caso sea así, ¿se puede

alegar el incumplimiento contractual cuando existe un vicio oculto?



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En derecho civil peruano se ha escrito muy poco sobre la relación entre los remedios

por existencia de vicios ocultos e incumplimiento por entrega de bien disconforme o

defectuoso. ¿Estas figuras se superponen, pueden coexistir o son incompatibles? El

problema a resolver es, ¿Card debe responder por el daño sufrido por Rufino?, ¿un

vendedor que entrega un bien defectuoso o viciado se libera de responsabilidad

después de 3 meses para bienes muebles y 6 meses para bienes inmuebles?

El sistema de saneamiento por vicios ocultos, como veremos, trata de proteger al

comprador. En el saneamiento por vicios el comprador no debe probar la culpa del

vendedor, vasta la existencia del vicio, que sea oculto y que exista antes o al momento

de la transferencia del bien. En cambio, los remedios contractuales por incumplimiento

de obligaciones requieren que el comprador pruebe los elementos de la

responsabilidad por inejecución de obligaciones, entre ellos la culpa.

No obstante, la protección especial por vicios ocultos tiene una fecha de corte, un

plazo de caducidad indiscutible: 3 meses para bienes muebles y 6 meses para bienes

inmuebles. Los remedios por incumplimiento de obligaciones, en cambio, pueden ser

reclamados hasta por 10 años luego del incumplimiento.

De considerar que el sistema de vicios ocultos excluye los remedios por incumplimiento

nos encontramos frente a una alarmante conclusión: un remedio supuestamente más

eficiente por 3 meses excluiría la protección integral del comprador por 10 años.

II. Vicios Ocultos

2.1 Vicios del bien entregado y falta de cualidades prometidas

El régimen de saneamiento por vicios ocultos está regulado en los artículos 1503 y

siguientes del Código Civil. Básicamente se incluyen dos supuestos dentro de los

posibles vicios: (i) vicios en el bien entregado o (ii) falta de cualidades prometidas. Los

artículos 1503 y 1505 indican:

“Artículo 1503.- El transferente está obligado al saneamiento por los vicios ocultos existentes al momento de la transferencia.”

“Artículo 1505.- Hay lugar al saneamiento cuando el bien carece de las cualidades prometidas por el transferente que le daban valor o lo hacían apto para la finalidad de la adquisición”.

Se debe tener presente que la distinción entre “vicio” y “falta de cualidades

prometidas” no proviene del Código Civil, sino más bien de la doctrina. Algunos

autores sostienen, incluso, que en realidad el vicio y la falta de cualidad

prometida son lo mismo: un bien que no cumple con el interés del acreedor.

Aguayo en España explica sobre la diferencia clásica entre vicio y falta de cualidades

prometidas:


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“Si la utilidad qué se pretende extraer de la cosa es la habitual en objetos de su mismo género, la presencia del vicio comportará la ausencia de una cualidad que normalmente no habrá sido objeto de una previsión contractual expresa, ya que las partes no suelen pactar que la cosa vendida carezca de defectos que la hagan impropia para su destino habitual. Pero si, en cambio, la utilidad que se pretende extraer de la cosa comprada no es la habitual, la presencia del vicio supondrá normalmente la ausencia de una cualidad especialmente prevista en el contrato y, si no lo está, será el comprador quien deba probar que adquirió la cosa para destinarla a un uso que es el habitual y que el vendedor conoció o debió haber conocido dicha circunstancia”.1

Manuel de la Puente2, en derecho peruano, y Doménico Rubino3, en derecho italiano,

coinciden con la diferenciación señalada por Aguayo. Vicio es la falta de una cualidad

esencial del bien que ha sido entregado, en cambio la falta de cualidad prometida, o

defecto de calidad, es la inexistencia de una característica especial del bien, distinta a

las típicas.

De la Puente grafica la distinción entre vicio y cualidades prometidas con el siguiente

ejemplo:

“Por ejemplo, en el caso de automóviles de una cierta marca que desarrollan una velocidad máxima promedio de 150 kilómetros por hora, se afirma que un determinado automóvil de esa marca desarrolla hasta 200 kilómetros por hora. Es esta especial velocidad máxima la que hace apto el automóvil para la finalidad buscada por el adquirente.”4.

Si se compra el automóvil del ejemplo, y este no alcanza la velocidad de 150 km por

hora, estaríamos ante un vicio. En cambio, si se pacta que el auto debe alcanzar una

velocidad de 200 km por hora, o se intuye del contexto que debe llegar a esta

velocidad (e.g. el comprador es un corredor de autos que siempre ha comprado el

mismo tipo de auto al vendedor), estaríamos ante la falta de una cualidad prometida.

Por esta razón, en el caso de vicios es indiferente si en el contrato, por ejemplo de

compraventa, se detalla expresamente qué cualidades tendrá el bien vendido, porque

son características necesarias y típicas del bien. En cambio, en el caso de cualidades

prometidas, sí será recomendable incluir expresamente estas cualidades especiales. Si

las cualidades especiales no son expresamente previstas en el contrato, el comprador

1 Aguayo, Juan, “Las Manifestaciones y garantías en el derecho de contratos español”,

Civitas, Madrid, p.349.

2 De la Puente, Manuel, “El Contrato en General”. T. III, Fondo Editorial de la PUCP, p.

449.

3 Rubino, Doménico, “La responsabilidad por defecto de calidad en la compraventa y sus diferencias con la garantía por vicios según el código civil italiano”, En: Revista de Derecho Privado, pp. 165 y siguientes.

4 De la Puente, Manuel, “El Contrato en General”. T. III, Fondo Editorial de la PUCP, p.

451.



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tendrá que probar que el vendedor sabía, o debió saber, que el bien vendido tenía que

incluir estas cualidades adicionales.

En el ejemplo de Rufino y Card estaríamos ante un típico caso de vicio, porque dentro

de las características básicas de una cerradura consideramos que se encuentra que

esta no falle por un defecto de sistema. Estaríamos, en el mismo ejemplo, ante falta de

cualidades prometidas en el supuesto que Rufino haya solicitado de manera especial

que todas las tarjetas de las cerraduras tengan impreso el nombre del hotel “Sabirra” y

Card imprime en ellas “Zabirra”. A pesar de no ser una característica intrínseca al

sistema vendido por Card, debido al pacto contractual existiría una falta de cualidad

prometida.

2.2 Remedios legales para vicios ocultos

El Código Civil peruano, al igual que el sistema legal español y muchos otros, prevé

dos tipos de remedios para los vicios ocultos: la acción redhibitoria y la acción

estimatoria. Ambos remedios son aplicables frente a un vicio o la falta de una cualidad

prometida. A pesar que como explicamos en la sección anterior nuestro Código Civil ha

distinguido, por lo menos en cuanto a nombre, entre los vicios y la falta de cualidades

prometidas, se aplica el régimen de vicios ocultos a ambos casos.

La acción redhibitoria y la acción estimaría están reguladas en los artículos 1511 y

1513 del Código Civil:

“Artículo 1511.- El adquirente puede pedir, en razón del saneamiento a que está obligado el transferente, la resolución del contrato.”

“Artículo 1513.- El adquirente puede optar por pedir que se le pague lo que el bien vale de menos, por razón de vicio, en el momento de ejercerse la acción de pago, teniendo en cuenta la finalidad de su adquisición, sin perjuicio del derecho que contempla el artículo 1512, inciso 5.”

Por la acción redhibitoria el adquirente solicita la resolución del contrato, en cambio, en

la acción estimatoria, el adquirente solicita la reducción del precio. Debido a esta

distinción se suele sostener que el vicio debe ser grave solo para el caso de la acción

redhibitoria, siguiendo la misma lógica que la resolución por incumplimiento

contractual. Aguayo explica al respecto:

“Se ha sostenido que el vicio ha de ser grave pero, como hemos señalado supra, creemos que la gravedad es exigible únicamente para la acción redhibitoria”5.

El Código Civil peruano reconoce esta lógica en el artículo 1515, la norma dice:


Civitas, Madrid, p. 364.


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“Cuando se trata de vicios de poca importancia, el transferente puede ofrecer subsanarlos, si esto es posible. Si la oferta es rechazada por el adquirente, éste puede intentar sólo la acción estimatoria, perdiendo la redhibitoria.”

Es decir, cuando se trata de vicios de poca importancia, en última instancia el

adquirente solo podrá exigir la reducción del precio, más no la resolución del contrato.

La acción redhibitoria extingue la relación contractual porque se entiende que si el

adquirente hubiese sabido del vicio no habría celebrado el contrato, por esto el vicio

debe ser importante. En cambio, la acción estimatoria tiene como objetivo restablecer

el equilibrio contractual, para ello no es relevante la importancia del vicio, sino que el

bien valga efectivamente lo que se está pagando por él.

Imaginemos por ejemplo que una persona compra un automóvil y solicita que el

vendedor coloque pintura cromada en algunas secciones del automóvil. El automóvil

sin la pintura cromada tiene un precio de $ 27,000 y con la pintura $ 28,000.

En caso el vendedor no coloque la pintura en las secciones correspondientes del

automóvil no estaremos, en general, ante un defecto esencial, a pesar de sí ser un

defecto. La falta de pintura cromada hace que el bien valga $ 1000 menos. A pesar de

no poder resolver el contrato, a través de la acción estimatoria el comprador pagará $

27,000, logrando equilibrio entre las prestaciones de las partes.

En adición a la importancia del vicio, nuestro Código Civil establece los siguientes dos

requisitos para que se apliquen las normas de saneamiento por vicios ocultos:

(i) Oculto: el adquirente no debe haber conocido de la falla del bien transferido al

momento de su entrega.

(ii) Anterior o contemporáneo a la transferencia: el vicio tiene que preexistir a la

entrega del bien.

III. ¿Vicio oculto y/o disconformidad de bienes?

¿La entrega de un bien viciado puede ser también un incumplimiento por la entrega de

un bien disconforme? La falla de diseño de las cerraduras electromagnéticas vendidas

a Rufino, ¿es un vicio, un incumplimiento o ambos?

El Código Civil peruano no distingue claramente entre el régimen de incumplimiento de

contrato por entregar un bien disconforme, asimilable al cumplimiento defectuoso, y el

régimen de vicios ocultos. De hecho, la exposición de motivos del Código Civil tampoco

abarcó o desarrolló este punto6.

6 Ver: Osterling, Felipe, Reboredo, Delia (compiladora), “Exposición de Motivos del Código

Civil”, pp. 438 y siguientes; ARIAS SHREIBER, Max y otros, Reboredo, Delia

(compiladora). “Exposición de Motivos del Código Civil”, pp. 181 – 184.



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En derecho comparado se ha determinado que estas dos figuras, la entrega de un bien

viciado y el incumplimiento por entrega de un bien conforme, están superpuestas,

optándose en algunos casos como en la Convención de las Naciones Unidas sobre los

Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (“Convención de Viena”) por

eliminar el régimen de vicios ocultos y mantener solamente el incumplimiento por falta

de conformidad del bien entregado. En esta misma línea Aguayo comenta al referirse a

una propuesta legislativa que incluiría el incumplimiento por falta de conformidad de

manera general en el Código Civil español, tal como lo hace el derecho de consumo

español y la Convención de Viena:

”Si entrara en vigor, el incumplimiento por falta de conformidad se extendería a las compraventas realizadas fuera del derecho de consumo, sustituyendo completamente el régimen de saneamiento por vicios ocultos.”7.

A pesar que los remedios por vicios ocultos e incumplimiento contractual son distintos,

su causa coincide: se entrega un bien distinto al prometido o esperado. Si Rufino

contrató con Card para que le entregaran cerraduras electromagnéticas sin fallas, y las

entregadas tenían fallas, existe un cumplimiento defectuoso de la obligación. Si bien

Card entregó las cerraduras, estas no eran las cerraduras prometidas a Rufino.

En doctrina y jurisprudencia española se ha desarrollado el concepto de aliud pro alio

para referirse a aquellos casos donde se incumple el contrato al entregar un bien

distinto al ofrecido o esperado. Gili explica al respecto:

“La doctrina jurisprudencial del aliud pro alio encuentra su fundamento en el art. 1166 CC: “[e]l deudor de una cosa no puede obligar a su acreedor a que reciba otra diferente, aun cuando fuere de igual o mayor valor que la debida”. Se entrega, pues, una cosa diversa cuando hay pleno incumplimiento por inhabilidad del objeto y consiguiente insatisfacción del comprador, esto es, cuando la falta –ontológica o funcional– en las cualidades del bien entregado es tan grave que se puede equiparar a un incumplimiento contractual. Asimismo, el Tribunal Supremo incluye aquellos casos en los que, produciéndose una identidad objetiva y natural, la prestación ofrecida es inhábil en relación con el objeto o inidónea para cumplir las finalidades o intereses del acreedor cuando éstos han sido conocidos por el deudor.”8


Civitas, Madrid, p. 407.

8 Gili, Marian, “Compraventa de acciones: causa del contrato y remedios frente al cincumplimiento de las manifestaciones y garantías”, En: InDret, Revista para el análisis del Derecho, Barcelona, 2010, p. 9.


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El incumplimiento contractual en estos casos responde a la disconformidad del bien

entregado. El artículo 35 inciso 2 de la Convención de Viena regula en detalle este tipo

incumplimiento contractual:

“2. Salvo que las partes hayan pactado otra cosa, las mercaderías no serán conformes al contrato a menos que:

a) que sean aptas para los usos a que ordinariamente se destinen mercaderías del mismo tipo;

b) que sean aptas para cualquier uso especial que expresa o tácitamente se haya hecho saber al vendedor en el momento de la celebración del contrato, salvo que de las circunstancias resulte que el comprador no confió, o no era razonable que confiara, en la competencia y el juicio del vendedor;

c) que posean las cualidades de la muestra o modelo que el vendedor haya presentado al comprador;

d) que estén envasadas o embaladas en la forma habitual para tales mercaderías o, si no existe tal forma, de una forma adecuada para conservarlas y protegerlas.

[…]”

A pesar de lo mencionado, Manuel de la Puente adopta una lectura restrictiva del aliud

pro alio, considerándolo solo aplicable cuando el bien es totalmente distinto,

perteneciendo a otro género:

“Se entiende por “aliud pro alio” cuando el bien es completamente distinto del que ha sido materia del contrato, o sea pertenece a otro género”9.

Es decir, para De la Puente si Card hubiese entregado a Rufino cerraduras clásicas de

llave en lugar de electromagnéticas de tarjeta, se aplicaría el aliud pro alio. En cambio,

si Card entregaba cerraduras electromagnéticas falladas o inutilizables, estaríamos ante

un vicio.

No se debe perder de vista lo mencionado previamente, tanto en el caso de vicios,

falta de cualidades prometidas y entrega de bien disconforme el supuesto fáctico es el

mismo: se entrega un bien distinto al prometido o esperado. Por esto, no podemos

compartir la posición de De la Puente, en los 3 casos mencionados se entrega bienes

disconformes, en los 3 casos el bien no satisface el interés del acreedor. La real

importancia de esta diferenciación, o no diferenciación mejor dicho, recae en los

remedios aplicables, en un caso vicios ocultos y en el otro incumplimiento contractual,

tema de la siguiente sección.

IV. Remedio, ¿Y u O?

9 De la Puente, Manuel, “El Contrato en General”, T. III, Fondo Editorial de la PUCP, p.

452.



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Es fundamental responder la pregunta enunciada, si se entregan bienes disconformes,

¿es posible aplicar los remedios previstos para el incumplimiento contractual y/o vicios

ocultos?, ¿Rufino puede demandar el incumplimiento contractual de Card a pesar de

haber pasado 3 meses de la entrega de las cerraduras?

Tanto en el incumplimiento contractual como en vicios ocultos estamos dentro de la

responsabilidad por inejecución de obligaciones, el incumplimiento contractual siendo

la regla general y la responsabilidad por vicios ocultos el régimen especial. La

importancia para este caso está en las características que estos remedios presentan.

Como principales diferencias se podría resumir:

VICIOS OCULTOS INCUMPLIMIENTO

CONTRACTUAL

Remedios Resolución del contrato (acción

redhibitoria) o reducción de

precio (acción estimatoria)

Resolución del contrato y/o

indemnización por incumplimiento

contractual

Culpa No es necesario probar la culpa,

la sola existencia del vicio hace

imputable al transferente

(responsabilidad objetiva)

Es necesario probar la culpa, la

existencia del vicio debe estar

acompañada de la culpa del

transferente (responsabilidad

objetiva)

Plazos Plazo de caducidad de 3 meses

para bienes muebles y 6 meses

para bienes inmuebles10

Plazo de prescripción general de 10

años11

Si los remedios por vicios ocultos e incumplimiento contractual no se pudieran aplicar

copulativamente, Rufino tendría el siguiente problema: su acción contra Card

efectivamente habría caducado. Si bien en el régimen de vicios ocultos no es necesario

probar la culpa, por lo que en principio se mejora la situación del adquirente en un

eventual conflicto, este remedio especial tiene una vigencia sustancialmente más corta

en comparación con el régimen de incumplimiento contractual.

A nivel de derecho comparado existen posiciones distintas respecto a la posibilidad de

utilizar de manera conjunta los remedios por vicios ocultos e incumplimiento

10 “Artículo 1514.- Las acciones a que se refieren los artículos 1511 y 1513 caducan a los

tres meses si se trata de bienes muebles y a los seis, de inmuebles. Los plazos se computan desde el momento de la recepción del bien.”

11 “Artículo 2001.- Prescriben, salvo disposición diversa de la ley:

1.- A los diez años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la

de nulidad del acto jurídico. (…)”.


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contractual. Estas posiciones, como es obvio, se generan en sistemas donde el régimen

general incumplimiento contractual coexiste con el régimen especial de vicios ocultos.

En España Badanes señala:

“Como se ha expuesto, el Código Civil, siempre por influencia de la tradición, se ha alejado del sistema de las obligaciones y de los contratos, dejando abiertos al comprador dos caminos de modo alternativo, y excluyendo un tercero que debería ser el primero, no sólo porque es el más natural, sino también porque es el que mejor responde a los gastos generales.

La vía más natural, a que se alude, hubiera sido la del cumplimiento, que es el primer deber, el deber originario, fundamental del obligado por contrato o por cualquier otra fuente”12.

Badanes considera que no es posible emplear los remedios generales del

incumplimiento contractual, ello porque el régimen especial primaría sobre el régimen

general. No obstante, Badanes sí considera que es un error del sistema excluir los

remedios por incumplimiento en estos casos. De la cita de Badanes se desprende una

conclusión adicional, Badanes también considera que más allá de las diferentes

etiquetas (vicio, falta de cualidades prometidas o disconformidad del bien), se está

frente al mismo supuesto: la entrega de un bien que no satisface el interés del

acreedor. Es por esto que concluye que no se puede aplicar el incumplimiento

contractual, de otro modo no sería necesario si quiera mencionarlo porque serían

supuestos de hecho distintos.

En cambio, en Alemania Ennecerus afirma:

“En virtud de un vicio del objeto comprado, puede exigirse indemnización no sólo cuando concurre uno de los casos determinados en los artículo 463 y 480 [referido a los vicios ocultos], sino también, en virtud de una regla general, cuando el vicio haya sido provocado culpablemente por el vendedor (…)”13.

Para Ennecerus será posible alegar, en adición a los remedios por vicios ocultos, una

indemnización cuando el transferente haya actuado con culpa. Como explicamos, una

de las grandes diferencias en cuanto a los remedios por vicios ocultos e incumplimiento

contractual está en la necesidad de probar o no la culpa. Lo que afirma Ennecerus, en

otras palabras, es que en caso el transferente actúe con culpa se podrá reclamar la

responsabilidad tanto por vicios ocultos como por incumplimiento de obligaciones.

La doctrina alemana sustenta la postura de Ennecerus en que no debe desprotegerse

al acreedor en caso exista una violación positiva del contrato. Si, por ejemplo, existiera

un vicio pero no existiera culpa, no habría necesidad de aplicar esta teoría porque bajo

12 Badanes, Ramón, “Contrato de Compraventa”, Bosch, Barcelona, p. 664.

13 Ennecerus, Ludwig; Kipp, Theodor y Martin, Wolff. “Tratado de Derecho Civil”. T. II, Vol.

1, Bosch, Barcelona, p. 286.



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el régimen general de incumplimiento de obligaciones tampoco existiría

responsabilidad.

Aplicar de manera copulativa las normas de incumplimiento contractual y vicios

ocultos, finalmente, busca:

(i) Dentro de la relación contractual, superar el plazo de caducidad de vicios ocultos

y otorgar al acreedor un régimen más flexible para satisfacer su interés.

(ii) Fuera de la relación contractual, desincentivar actividades dañosas. La culpa en

el régimen de responsabilidad civil general establece un estándar de conducta

adecuada, si se actúa fuera de ese estándar y se causa un daño este deberá ser

indemnizado. Cuando existe culpa y se obliga a pagar una indemnización, el

mensaje que se envía al sistema es: no incumplas tu contrato porque tendrás

que pagar por ello. Se trata de desincentivar una actividad dañosa, si el

transferente entrega un bien disconforme con culpa y no se le puede hacer

responsable por un plazo de 3 meses vencido, existiría una contradicción y un

vacío inaceptable en el régimen de responsabilidad civil por inejecución de

obligaciones.

En derecho peruano también encontramos esta discusión. De la Puente afirma:

“En efecto, concordando los artículos 1503 y 1505 del Código Civil peruano puede llegarse a la conclusión que los vicios ocultos y la carencia de cualidades prometidas dan lugar al saneamiento, que se puede alcanzar a través de las acciones redhibitoria y estimatoria. En cuanto al aliud pro alio, por tratarse de un caso evidente de incumplimiento contractual, las acciones pertinentes son la de solicitar el cumplimiento y, en el caso específico de los contrato con prestaciones recíprocas, la de resolución de la relación jurídica creada”14.

Como explicamos, de la Puente sostiene una postura restringida del aliud pro alio y,

consecuente con ello, afirma que en derecho peruano cuando existe vicio o falta de

cualidades prometidas no se podrán aplicar los remedios por incumplimiento

contractual. Sin perjuicio de la coherencia lógica, la postura de Manuel de la Puente

contiene un vicio difícil de subsanar.

Para de la Puente solo estaremos ante incumplimiento por disconformidad de bienes si

el bien entregado pertenece a un género distinto. Por ejemplo, A pacta un contrato de

compraventa con B por el cual B transferirá a A un caballo de carrera a cambio de lo

cual A pagará un precio. Según de la Puente, si llegada la fecha de entrega del caballo,

B entrega a A un burro de carga, A podrá alegar incumplimiento contractual y no vicio

oculto.

14 De la Puente, Manuel, “El Contrato en General”. T. III, Fondo Editorial de la PUCP, pp.

454 y 455.


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Siguiendo nuevamente a de la Puente, si B se obliga a entregar a A el caballo de

carrera “Rayo” que había ganado 10 carreras y resulta que entrega el caballo “Rayo”

que solo había ganado 5, A no puede alegar incumplimiento contractual porque

finalmente se ofreció un caballo y se entregó un caballo, mismo género. ¿Qué ocurre si

después de 3 meses A descubre que “Rayo” solo había ganado 5 carreras? Para de la

Puente absolutamente nada, ya habría caducado el plazo para reclamar vicios ocultos y

no estamos ante un incumplimiento contractual. No interesaría que en el contrato se

haya previsto expresamente que “Rayo” había ganado 5 carreras, una cualidad

prometida del caballo. No es correcto.

En contraste a lo mencionado por de la Puente, Jose Antonio Payet sostiene:

“Debe preguntarse si la existencia de normas específicas respecto a la responsabilidad del vendedor por la entrega de una cosa defectuosa [vicios ocultos] debe excluir, para los supuestos correspondientes, la aplicación de los principios de mayor generalidad sobre la violación positiva del crédito. De acuerdo a la doctrina dominante, tales circunstancias no pueden implicar la exclusión de las disposiciones generales sobre violación positiva del crédito por las normas especiales sobre la garantía en el contrato de compraventa”15.

Payet coincide con la posición de Ennecerus. Considera que de existir un bien

disconforme, defectuoso o con vicio, como sea que le llamemos, se deben aplicar de

manera copulativa tanto las normas específicas de vicios ocultos como las generales de

incumplimiento. Esta postura definitivamente protege de manera adecuada el interés

del acreedor.

En lo particular, consideramos que si solo existiera la norma general de incumplimiento

de obligaciones y la norma especial de vicios ocultos, igual se podrían aplicar

copulativamente los remedios por vicios ocultos e incumplimiento de obligaciones. Por

supuesto, en caso se obtenga una indemnización por incumplimiento de obligaciones

no correspondería reducir el precio de venta a través de la acción estimatoria por vicios

ocultos, ello sería un enriquecimiento sin causa, pero se debería poder utilizar la acción

que mejor satisfaga el interés del acreedor.

El sustento para emplear ambos remedios ya ha sido explicado: (i) a nivel interno,

proteger de manera adecuada el interés del acreedor, (ii) a nivel externo, no dejar

impune actividades dañosas culposas de los agentes del mercado. En el caso de

Rufino, si no se aplicaran copulativamente ambos remedios, Card, a pesar de haber

conocido de los defectos, no tendría que responder por sus actos.

Sin perjuicio de lo mencionado, consideramos que en derecho peruano existe norma

expresa que habilita la aplicación copulativa de los remedios por incumplimiento

15 Payet, José Antonio, “La responsabilidad por productos defectuosos”. T. I, Fondo editorial

de la PUCP, Lima, 1990, p. 325.



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contractual y vicios ocultos. Ello principalmente en base a lo previsto en el artículo

1512 inciso 5, norma que forma parte de la sección de vicios ocultos:

“Artículo 1512.- La resolución a que se refiere el artículo 1511 impone al transferente la obligación de pagar al adquirente:

[…]

5.- La indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente haya incurrido en dolo o culpa respecto de la existencia de los vicios.”

De acuerdo a la norma, cuando se entrega un bien disconforme se activan a favor del

adquirente: (i) los remedios generales por vicios ocultos y (ii) si hubo culpa,

responsabilidad por incumplimiento de las obligaciones contractuales del transferente.

Por esta razón Jorge Beltrán al comentar el inciso 5 del artículo 1512 afirma:

“El sistema de responsabilidad civil aplicable en el presente caso sería el sistema de responsabilidad poscontractual, pero al no estar regulado se deben aplicar las normas de la responsabilidad por inejecución de obligaciones.”16.

Los remedios típicos de saneamiento por vicios ocultos no incluyen la indemnización

por incumplimiento de obligaciones, sin embargo, el inciso 5 del artículo 1512 habilita

expresamente al adquirente a demandar estos daños en caso el transferente haya

actuado culposamente. Esto no solo implica que se podría demandar el incumplimiento

contractual en adición a la acción de saneamiento, sino que además el plazo de

caducidad de 3 meses de la acción por vicios ocultos estaría acompañado del plazo de

prescripción de 10 años para incumplimiento de obligaciones.

V. Conclusión

La ley peruana, a pesar de ser más asertiva que la ley española o italiana, no marca

una clara relación entre los remedios por incumplimiento contractual y vicios ocultos.

Esta deficiencia de la ley no es excusa para desproteger a los adquirentes, es necesario

interpretar la norma.

¿Rufino tendría una acción contra Card? Consideramos que sí, un rotundo sí. Más allá

de las etiquetas colocadas por el sistema civil, ya se denomine vicio, falta de cualidad

prometida o incumplimiento por entrega de bien disconforme, las tres figuras tienen la

misma causa: el acreedor recibe un bien que no satisface su interés. Rufino, como

cualquier adquirente, podrá alegar la existencia de vicios ocultos y, de manera

copulativa, incumplimiento contractual, siempre que existan los requisitos necesarios

de acuerdo a lo previsto en la ley.

16 Beltrán, Jorge, “Código Civil comentado por los 100 mejores especialistas”. Gaceta

Jurídica, Lima, p. 931.

Hipoteca sobre bienes futuros

Martín Mejorada C. *

En el presente caso, el Dr. Mejorada

hace un análisis crítico a los

conceptos de bienes y de bienes

futuros. Posteriormente, trabaja la

aplicación de la hipoteca sobre los

bienes futuros, cuestionando su

concepción clásica. Para ello, el autor

pone como ejemplo principal en su

artículo la gran cantidad de

proyectos inmobiliarios que se

desarrollan hoy en nuestro país.

* Socio de Rodrigo, Elías & Medrano. Abogado por la Pontificia Universidad Católica del

Perú. Profesor de Derechos Reales en la Universidad del Pacífico y en la PUCP.


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El artículo 1106 del Código Civil señala contundentemente: ¡No se puede constituir

hipoteca sobre bienes futuros! Pero, ¿cómo es esto?, se preguntarán desconcertados

los lectores. Si precisamente el negocio con más actualidad y proyección en el mercado

inmobiliario es la compraventa de bienes futuros y las garantías sobre los mismos para

asegurar el financiamiento, ¿cómo se explica una negativa tan contundente? Además,

en los hechos, las normas de la Superintendecia Nacional de los Registros Públicos

(SUNARP) permiten inscribir los proyectos de edificaciones para luego anotar ahí, de

modo provisional es cierto, los contratos sobre los futuros predios y sus garantías. Lo

cierto es que hay un tratamiento tímido sobre el particular y, como suele ocurrir con

los viejos asuntos del Derecho Civil, un análisis algo rancio.

En las siguientes líneas intentaré demostrar que, en las condiciones actuales del

mercado inmobiliario, y atendiendo principalmente al interés de los usuarios que debe

ser siempre el principal sustento de la interpretación legal, lo que entendemos como

bienes futuros son en realidad el estadio final de un proceso que en su realización, y

desde el inicio, da cuenta de bienes presentes de características peculiares, pero

bienes al fin y al cabo. También mostraré que la dramática disposición del artículo

1106 del Código Civil no constituye un inconveniente absoluto.

Sobre el particular se han ocupado varias normas del Código, algunas sentencias de la

Corte Suprema y hasta del Tribunal Constitucional, normas de la Ley de Regularización

de Edificaciones (Ley 27157), su Reglamento aprobado por Decreto Supremo 008-

2000-MTC y finalmente la Directiva 002-2003-SUNARP/SN y el Reglamento de

Inscripciones del Registro de Predios aprobado por Resolución 097-2013-SUNARP/SN.

En todas ellas se da por sentado que las edificaciones que no existen materialmente,

sino en proyectos, son sólo bienes futuros y por tanto los actos vinculados a ellos están

sometidos a un tratamiento especial, caracterizado por la pendencia o espera. De esta

concepción surgen normas restrictivas y hasta prohibitivas, de dudosa

constitucionalidad, sustentadas -entiendo- en una supuesta protección a los

consumidores o contratantes que podrían ver frustradas sus expectativas a partir del

entusiasmo de un proyectista pillo o descontrolado.

Debemos empezar por definir el “bien” como objeto de los derechos oponibles. En el

ordenamiento peruano no se define el “bien”, solo se le clasifica y se señalan listados

de ellos como ejemplos de lo que son y de los actos a los que pueden estar ligados

(artículos 885 y 886 del Código Civil).

Nadie negará que los bienes son el objeto de los derechos reales. Es decir, son el

destino de las atribuciones exclusivas y excluyentes por excelencia, tales como la

Martín Mejorada C.

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62 Número 2

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propiedad, la superficie, la servidumbre, el usufructo, la hipoteca, etc. La exclusividad,

que es propia de estas titularidades, define el contenido jurídico y la característica más

importante de su objeto1. Solo es posible un derecho exclusivo cuando el objeto está

claramente definido e identificado, aun si es fungible. No sería posible excluir si no se

tiene certeza e identidad del objeto. ¿Cómo apartar a los intrusos o recuperar lo

perdido si no se sabe exactamente cuál es el objeto que se intenta proteger o

retornar? Podemos concluir que es “bien” todo aquello que está identificado

plenamente y sobre lo cual se pretende y se tiene facultades legítimas de exclusión

frente a los demás. Si es exclusivo y soporta derechos que se traducen en un provecho

económico sobre él, es un bien.

El objeto puede ser material o inmaterial. Precisamente uno de los bienes más

importantes es el inmueble que surge del derecho o derechos sobre otro inmueble,

siempre que sea inscribible en el Registro (artículo 885 inciso 10 del Código Civil). Es

importante destacar que el derecho que es inmueble en virtud de esta norma no tiene

que ser un derecho real, pues puede ser cualquier derecho inscribible siempre que se

trate de titularidades previstas en el artículo 2019 del Código Civil. En tal sentido, los

proyectos inmobiliarios, cuando cumplen con el detalle necesario para identificar los

actos del constructor o proyectista que darán lugar al bien final, los mismos que se

traducen en una compleja gama de derechos a favor del adquirente, dan lugar a un

bien distinto al bien final que aún no está. En efecto, estos derechos indudablemente

tienen base inmobiliaria determinada. No están expresados en el aire o como categoría

de bienes (no se dice que la obligación consista en entregar “un departamento” o

construcción cualquiera), sino en razón y con motivo de un predio perfectamente

identificado sobre el cual se levantará la edificación.

Estos derechos son inscribibles porque el proyecto se inscribe, preventivamente, pero

se inscribe. Esta base predial hace la diferencia con cualquier otro derecho personal

que importe obligaciones de hacer, pues aquí el interés del adquirente se identifica con

la base (el predio) y las obras en detalle todo lo cual se expresa en el negocio

celebrado con el proyectista. No confundamos estos derechos del adquirente de

inmuebles en proyectos, con el crédito del comitente en un contrato de obra (artículo

1771 del Código). En este último el acreedor normalmente tiene el dominio del predio

y limita su interés a un hacer puro y simple del contratista. En la obra, el comitente no

1 He recurrido a la premisa comúnmente aceptada sobre que los derechos reales son la

titularidad sobre bienes por excelencia, porque este ensayo trata sobre un derecho real

(hipoteca), pero en realidad no solo los derechos reales gozan de la necesidad de excluir

sino todos los derechos sobre bienes, pues dicha necesidad parte de un reclamo de los usuarios por proteger su interés en determinado objeto (un ejemplo es la opción de

compra que excluye erga omnes a pesar de ser un derecho de los que se llaman “personales”) . En consecuencia, el bien se construye partir del interés de las personas y

no surge originariamente de una categoría legal (derecho real), empero para simplificar la presentación no entraré en mayor detalle sobre el particular. Solo debo agregar que

esta precisión cobra mayor importancia en sistemas como el nuestro donde los derechos

reales son una lista cerrada (tipicidad).


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tiene derechos inscribibles en el Registro ya que el predio es suyo y en consecuencia

las obligaciones del contratista no constituyen derechos sobre el bien propio.

En definitiva, el manojo de derechos que surgen en favor del comprador de un bien

que es parte de un proyecto, constituye una verdadera carga actual sobre el predio

base (terreno u otro), que se convierte en una limitación del dominio inscrito y por

tanto es inscribible (artículo 2019 inciso 5 del Código Civil) y es un bien inmueble.

Volveré sobre esto más adelante.

Ahora definamos el “bien futuro” en general. Aunque pareciera sencillo definir este

concepto no siempre es así. En mi opinión, el bien futuro se define a partir de cómo se

ha expresado el objeto del negocio, buscando el interés que las partes quieren

proteger. No olvidemos que ese interés es lo más importante en el derecho

patrimonial. Así, una cosa es que la calidad o cualidad del bien consideradas esenciales

para las partes (según se desprenda de lo expresado en el acto o de la naturaleza

jurídica del negocio al cual ellas se han remitido) no estén presentes aún, y otra muy

diferente que ciertas condiciones materiales o legales relevantes pero no esenciales

para los partes no estén, aunque igualmente se espera que se cumplan en algún

momento.

Los casos en esta materia siempre son siempre relativos ya que la definición del objeto

depende del interés particular, y solo eventualmente de normas imperativas.

Intentemos algunos ejemplos. Recae sobre bien futuro la compraventa de unas crías

equinas de gran valor que aún no han sido concebidas y que solo interesan al

comprador como resultado, no como proceso. No es negocio sobre bien futuro la venta

de una vivienda existente, cuyo vendedor se obliga a entregar pintada, con puertas de

madera y con inscripción en el Registro de Predios (de lo que hoy carece), si estas

cualidades no son especiales para el comprador al identificar el objeto. Tampoco es un

acto sobre bien futuro la compraventa de una sección predial perfectamente

delimitada, pese a que ella es parte de un inmueble de mayor extensión y aun cuando

la independización esté pendiente, salvo, claro está, que este trámite sea especial para

las partes o no fuera posible por las normas que se ocupan de él. Todo depende de

cómo se exprese el objeto del acto en la descripción que emana de la voluntad, en la

solución que proviene de la ley a la cual se han acogido o en las normas de orden

público sobre la materia.

Otro ejemplo más complejo es el que se desprende del artículo 21 de la Ley 29090

(Ley Regulación de Habilitaciones Urbanas y de Edificaciones) y artículo 16 de la

Norma TH.010 del Reglamento Nacional de Edificaciones, complementados por los

procedimientos que cada municipalidad distrital aprueba. Según este régimen, la venta

de lotes en proceso de habilitación está permitida siempre que el proyectista garantice

la culminación de las obras y lo autorice la municipalidad. La venta de estos “lotes” no

se considera un negocio de bien futuro pese a que ellos propiamente no existen (las

obras no han concluido) pues el comprador puede incluso iniciar la construcción

simultánea como dueño del predio adquirido. Sin embargo, nada obsta para que el

Martín Mejorada C.

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proyectista celebre una compraventa indicando que el lote objeto de la operación es

uno “habilitado”, y por tanto se espera de él, como condición esencial, que cuente con

todas sus obras e incluso que las mismas se hayan inscrito en los registros públicos. En

este último caso el contrato sería sobre bien futuro.

Si estamos ante negocios sobre bienes futuros, la ley ha señalado sus consecuencias,

considerándolos suspendidos o carentes de eficacia. Así se entiende principalmente de

los artículos 1410 y 1534 del Código Civil que señalan que la obligación de entrega de

los bienes futuros y el contrato de compraventa que versa sobre ellos, están sujetos a

la condición suspensiva de que el bien exista. Lo mismo ocurre con la garantía

mobiliaria de bienes futuros, a la que se considera ineficaz (artículo 21 inciso 2 de la

Ley 28677). No hay normas sobre otros contratos de bienes futuros en la legislación

civil, pero es evidente que las disposiciones antes referidas marcan el principio que rige

en el Perú, esto es que el sistema legal solo reconoce efectos disminuidos a los

derechos sobre bienes inexistentes. Por lo pronto, si estas titularidades son ineficaces

obviamente no son oponibles. No olvidemos que la oponibilidad de los derechos sobre

bienes es un tema de orden público porque tras ella está la persecutoriedad que

demanda del Estado una labor especial de tutela, lo que explica a su vez la tipicidad de

los derechos reales2. Por esta razón los efectos reducidos que señala la ley no pueden

ser materia de pacto distinto en lo que se refiere a los derechos sobre bienes, aunque

sí para las prestaciones de naturaleza no real que acompañan al negocio. Así, en la

compraventa de bienes futuros se puede convenir que el precio y otras prestaciones

del comprador sean exigibles, aun cuando el bien no exista y por tanto la obligación de

transferir esté suspendida.

Más allá de la crítica que merecen estas normas3, lo cierto es que estamos ante

prestaciones y contratos suspendidos total o parcialmente; es decir, negocios en los

que el acreedor no tiene derechos efectivos sino una esperanza, una expectativa que a

2 Según los partidarios de la lista cerrada de derechos reales, se debe limitar la fuerza

creadora de la voluntad para evitar que se desborde la capacidad de respuesta del Estado. Es un tema de gastos. En los sistemas cerrados se teme que la creación ilimitada

de derechos oponibles ponga en dificultades la atención de estos derechos, tanto por la complicación que habría para identificarlos, como por la sobre exigencia que pendería

sobre el Estado para la persecución de bienes. Si las personas pudiésemos crear

libremente derechos reales, ante un reclamo para defenderlos -se entiende- el Estado tendría que hacer un enorme esfuerzo intelectual para saber si en verdad está ante un

derecho oponible que merezca atención y por cierto necesitaría más agentes del orden que retornen las cosas a su lugar. Hoy en cambio el funcionario estatal (juez, registrador,

policía, sereno municipal u otro burócrata) sólo mira su listita del Libro V y de otras leyes

y ¡ya! En definitiva el numerus apertus exige un Estado más competente en la verificación y atención de los derechos.

3 No hay razón suficiente para que la obligación de entrega sea ineficaz solo porque el bien aún no ocupa un lugar en el espacio (habría bastado con dejar que el deudor sea

juzgado por las reglas de responsabilidad civil), y menos para que todo el negocio duerma mientras se materializa su objeto, sobre todo sabiendo que en esta clase de

operaciones el obligado a transferir está usualmente comprometido con la existencia del

bien, esto es que el obligado a entregar es también el obligado a que el bien exista.


FORSETI

65 Número 2

2 0 1 4

lo sumo lo provee de actos conservatorios para cautelar el goce que sobrevendrá a la

esperada eficacia (artículo 173 del Código Civil).

En concordancia con esta visión de los negocios sobre proyectos, la legislación registral

ha tratado el tema a través de una serie de mecanismos de ficción para ajustarse a los

mandatos de la ley. Por ejemplo, la Directiva 002-2003-SUNARP describe tanto en sus

considerandos como en las normas que contiene, los pasos a seguir para la inscripción

de la compraventa y garantía sobre bienes futuros, señalando que se hace en base a

anotaciones preventivas de la fábrica e independización proyectadas, advirtiendo que

son inscripciones provisionales que corresponden a contratos ineficaces pues el bien no

existe. Solo cuando los bienes aparecen los contratos adquieren plena eficacia y se

inscriben de manera definitiva, concluye la directiva.

Temo que los legisladores de todos los estamentos e incluso la Corte han omitido una

mirada a la realidad económica que sustenta la noción de “bien” como concepto legal.

Si pensamos en la edificación material futura, el departamento, la vivienda en

condominio, el lote habilitado o la obra de infraestructura proyectada, ciertamente el

resultado esperado es un bien que hoy no existe y por tanto es futuro. La causa

económica del tradicional negocio sobre bien futuro está en el interés de las partes por

el bien final, no en el proceso destinado a su producción o aparición. Por esta razón, la

ley recurre a la subordinación o condición suspensiva como modalidad de los negocios

cuya eficacia depende de hechos futuros e inciertos para explicar la estructura de estas

operaciones4. El hecho futuro e incierto es la existencia del bien, el cual llegará a tener

presencia en virtud de sucesos ajenos a las partes. La condición suspensiva explica y

obliga a la separación entre el resultado y los eventos que dan lugar al bien.

Para que la subordinación y condición funcionen, los actos destinados a la existencia

del objeto no pueden depender exclusivamente del deudor. Por tanto, la estructura de

estos actos no reposa en el proceso de edificación sino en una mera situación de

esperanza de que ocurra el hecho incierto o, en el mejor de los casos, en compromisos

no determinantes del deudor para que el bien llegue a existir pero nada más. En estas

circunstancias de negocio, por supuesto, no interesa la oponibilidad o persecutoriedad

dado que no hay bien ni atención sobre su proceso5. Estos son los verdaderos

contratos sobre bienes futuros.

Con los proyectos inmobiliarios de hoy ocurre algo especial y tiene que ver con la

misma razón por la cual abundan en el día los negocios sobre “bienes futuros”. En el

4 Los hechos que dan lugar al cumplimiento de la condición son siempre futuros e

inciertos, lo cual es aceptado por la unánime doctrina. En el caso peruano tal característica se desprende del artículo 172 del Código Civil que señala que es nula la

condición potestativa, esto es aquella que depende de la exclusiva voluntad del deudor.

5 El artículo 2019 incisos 4 y 5 del Código Civil permite que se inscriban contratos sujetos

condición logrando que la modalidad sea oponible, pero obviamente se refiere a bienes

existentes.

Martín Mejorada C.

FORSETI

66 Número 2

2 0 1 4

interés de los modernos adquirentes se perfila y concreta un objeto que tiene todas las

características de un bien actual, distinto de la cosa material que surgirá. Me refiero al

conjunto de derechos que el constructor o proyectista ofrece al comprador y que se

ubica perfectamente en el tiempo y el espacio. Es justamente esa precisión y detalle lo

que hace surgir el interés del consumidor y lo induce casi intuitivamente a buscar

mecanismos de exclusión y persecución respecto del negocio que celebra. Ese

consumidor habla con convicción preocupante sobre “su departamento” o “su casa”.

Claro, la que se ubica en tal lugar, de tal o cual color, calidad, medidas, accesos,

disposición, acabados, vista, etc. Se refiere al “inmueble” cuya numeración

naturalmente conoce y conecta con vecinos virtuales, acompañantes en la misma

“alucinación”. Preocupado, el comprador, se pregunta por la posibilidad de que otros

también quieran lo mismo y exige que se adopten medidas para evitar el concurso. ¿Es

que acaso ha surgido un bien que nadie más puede ver o es un espejismo producto del

entusiasmo del comprador? Estamos ante un nuevo bien inmueble, el que deriva de los

derechos sobre el predio que sirve de base para la edificación (artículo 885 inciso 10

del Código Civil).

Confirmanda esta interpretación de la realidad, las normas registrales admiten la

inscripción de proyectos inmobiliarios, de independizaciones y negocios jurídicos sobre

los “bienes futuros”, incluyendo compraventa e hipotecas, pero obviamente en la

creencia de que estamos ante una ficción, un futurismo. Por eso, estas normas le

otorgan provisionalidad a las inscripciones. Son anotaciones preventivas con plazo, son

avanzadas de un registro que se convertirá en definitivo solo cuando los bienes

existan.

Cabe preguntarse, ¿para qué se inscriben ahora (si al no existir bien no hay nada que

publicitar)?, ¿quién requiere esta información? o ¿a quién se pretende oponer? La

respuesta a estas interrogantes está en la realidad. Ocurre que sí existe necesidad de

publicitar y oponer y es porque los adquirentes exigen que su derecho no se

comprometa con nadie más, necesitan ser preferidos ante una eventual concurrencia

de adquirentes y sin duda los acreedores ven en el proyecto inmobiliario, y en los

derechos que emanan de él, un patrimonio actual y atractivo, al punto de animarse a

desembolsar recursos con cargo a él. Esta necesidad de excluir define al bien, un

objeto actual y valioso que consiste en el cúmulo de derechos que dan cuenta del

proyecto, el mismo que se describe con absoluta especificidad y certeza. Es un bien

inmaterial que se inscribe en el Registro de Predios. Lo que ocurre es que a través de

las anotaciones preventivas de las fábricas, independizaciones y negocios que las

partes celebran, el legislador cierra los ojos a la realidad y mantiene la atención en el

inmueble físico que surgirá, empero la realidad es otra y la propia inscripción es la

prueba de que hay necesidad de excluir y oponer un derecho o bien actual.

El artículo 64 del Texto Único Ordenado del Reglamento General de los Registros

Públicos (aprobado por Resolución de Superintendencia 126-2012-SUNARP-SN) define

la anotación preventiva como los asientos provisionales y transitorios que tiene como

finalidad reservar la prioridad y advertir la existencia de una eventual causa de


FORSETI

67 Número 2

2 0 1 4

modificación del acto o derecho inscrito; es decir, estas normas hablan de un efecto

actual de la anotación. Justamente la prioridad o exclusión que se logra con la

anotación preventiva es de eficacia inmediata porque el titular requiere oponer su

derecho desde que contrata, pues para eso inscribe. Nadie puede pretender el mismo

lugar del adquirente en el proyecto por tanto es imprescindible oponer.

La presencia de ese bien inmaterial, actual y vigoroso, es advertida por las normas

registrales antes referidas, solo que ellas se intimidan ante la jerarquía del Código Civil

y no se atreven a presentar al bien. Sin embargo, ya desde la legislación de primer

rango se puede observar un abandono de la noción de bien futuro como único interés

de los contratantes. Basta ver el artículo 78.2 numeral I, literal a) del Código de

Protección y Defensa del Consumidor (Ley 29571) que se refiere a los requisitos

necesarios para la venta de bienes futuros (lotes o edificaciones): en todos los casos se

exige que el proyectista cuente con las autorizaciones para la obra, lo que implica

justamente que la atención del sistema legal comienza a dirigirse al proceso para la

existencia del bien y no solo al resultado.

Desde esta perspectiva, la compraventa6 e hipoteca de “bienes futuros” son en

realidad negocios sobre bienes actuales, pues los adquirentes acceden a una titularidad

vigente, que es el derecho sobre el complejo de compromisos asumidos por el

proyectista, el mismo que tiene carácter inmobiliario y por tanto es también un

inmueble. Si esto es así, los titulares de derechos pueden ejercerlos con carácter

oponible desde el momento que nacen y hacerlos circular con total confianza, lo que

permitiría, por ejemplo, que la hipoteca sobre proyectos pueda ejecutarse. Esto

implicaría la venta judicial de los derechos inscritos sobre el proyecto, lo que a su vez

daría lugar a que el eventual adquirente en remate se sustituya en el lugar del titular

original.

Hacer realidad estos efectos prácticos requiere un sinceramiento de las normas. Ellas

deberían aceptar que antes de que el bien material exista, hay otro bien. Asimismo, se

requiere que cuando el bien físico tenga existencia, los derechos conferidos con

anterioridad se trasladen al objeto material, como consecuencia de la transformación

producida en el bien original. Esto es, la hipoteca sobre derechos mutará a hipoteca

sobre el predio, lo mismo que las titularidades plenas frente a las obligaciones del

proyectista se tornarán en dominio.

Aunque esto no se ha regulado así en las normas que admiten la inscripción de los

proyectos, la transformación es un evento conocido en materia de derechos reales. Vía

la integración se produce un nuevo objeto que corresponde al titular del bien original,

sea porque sus componentes no pueden separarse o porque uno reemplaza

económicamente al otro, así se desprende de las normas de accesión (artículo 938 del

6 Para ser precisos, en el negocio celebrado con el proyectista recién surge el bien, de

modo que ahí no hay una compraventa sino el nacimiento del bien. Cuando el comprador

a su vez transfiera estos derechos (bien) podremos hablar de compraventa.

Martín Mejorada C.

FORSETI

68 Número 2

2 0 1 4

Código Civil), de integración (artículo 887 del Código Civil) y hasta de la garantía

mobiliaria (artículo 6 de la Ley 28677). Los derechos del comprador o el acreedor

hipotecario que recaen sobre el proyecto se van transformando en ladrillo y cemento,

en un proceso de integración que hacen inseparables al negocio precedente con el

resultado del proceso. Así como la hipoteca que recae sobre un predio que luego es

expropiado se traslada al monto de la indemnización (artículo 1101 del Código),

igualmente la hipoteca sobre el proyecto inmobiliario se traslada al predio cuando éste

llega a existir. Obviamente sería mejor que las normas reconocieran expresamente

esta transformación y traslado, para lo cual sobra justificación científica y utilidad

práctica, como acabamos de ver.

En la hipoteca de bienes futuros, el primer escollo que representa la norma del artículo

1106 del Código Civil se sortea afirmando que en la garantía de proyectos no hay bien

futuro, porque lo que es materia de compraventa y garantía es un bien presente (el

conglomerado de derechos prediales comprometidos por el proyectista). Claro, siempre

que así se desprenda de la voluntad de las partes y de la naturaleza del negocio que

ellas han elegido y no esté impedido por norma de orden público. Es decir, no

olvidemos que las partes pueden declarar que a ellas solo les interesa el resultado

final, en cuyo caso el contrato no podría incorporar la obligación de edificar, ni ser ese

servicio parte del negocio. No habría hipoteca y por cierto no habría para qué inscribir

nada previamente.

Es curioso cómo se trata de justificar la hipoteca sobre proyectos (entendiendo que

son bienes futuros) para sortear la norma prohibitiva. Se apela a la condición

suspensiva que pende sobre ella y así -se dice- no hay hipoteca de modo que se

cumple el mandato legal. El artículo 1105 del Código Civil admite la hipoteca sujeta a

condición, pero obviamente se refiere a la garantía sobre bienes existentes e inscritos

como tales. Si el bien es el objeto final sobre eso no hay garantía, no puede haberla

por mandato legal y porque no hay derecho real sin objeto, por eso es fundamental

descubrir el otro bien, el que sí existe.

Forzar la norma del artículo 1105 ofrece más complicaciones que soluciones, ya que si

la hipoteca no tuviera efectos no podría generar lo más importante de ella, que es la

oponibilidad y preferencia, y si es así entonces su inscripción no tiene valor alguno.

Además, no olvidemos que en la condición suspensiva como modalidad del acto, el

hecho que hacer surtir efectos al negocio debe ser incierto y ajeno a las partes, lo que

no se cumple en los proyectos inmobiliarios donde el proyectista (deudor) es el

responsable de que el bien exista; es decir, de que se cumpla la condición.

Finalmente, el mercado inmobiliario no puede depender solo de interpretaciones que

aunque creativas suelen ser alambicadas, y por ello siempre merecedoras de crítica

cuando no de protesta airada desde el sector dogmático. Tal es la situación de este

ensayo. Por eso urge un tratamiento orgánico de la legislación en materia de proyectos

que aplicando la disciplina de los derechos sobre bienes haga indiscutible lo que desde

la realidad se percibe evidente; cada vez hay nuevos y más bienes que la tradición civil

a la que pertenecemos jamás habría imaginado.

¿Ojo por ojo, diente por diente?:

Análisis de la modificación del artículo 920 del Código Civil.

Raúl Ravina 1 **

Con este trabajo académico, el

doctor Raúl Ravina repasa los

principales aspectos de la posesión y

sus métodos de defensa. A

continuación, el autor comenta las

implicancias, ventajas y desventajas

que ha traído consigo la reciente

modificación del Código Civil en

materia de defensa posesoria

extrajudicial.

1 Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú, Socio del Estudio Grau SCRL, es actualmente profesor en la Facultad de Derecho en la Universidad del Pacifico y en la de

la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y ha sido profesor en la Facultad de

Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

** Quiero agradecer muy especialmente a Denisse Figueroa D’Ugard, Antonella Gutiérrez

Rosales, y Nicole Nalvarte Atencia, alumnas de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacifico, quienes han participado con esmero en la preparación del presente trabajo.

Las tres fueron excelentes alumnas del curso de Derechos Reales de la Facultad del Pacifico y han aportado con sus conocimientos e ímpetu en la preparación de este

trabajo. Les auguro a ellas el mejor futuro profesional.

Raúl Ravina

FORSETI

70 Número 2

2 0 1 4


Análisis de la modificación del artículo 920 del Código Civil.

"podemos repeler con las armas al que viene

con armas; mas esto inmediatamente, no

después de un intervalo, con tal que

sepamos que no solamente está permitido

resistir, para no ser echado, sino que el que

hubiere sido echado eche al mismo, no

después de un intervalo, sino

inmediatamente"

Según Ulpiano, Digesto, L. XLIII, t. XLI

El 12 de julio del presente año, se publicó la Ley Nº 30230 que, entre otros temas,

modificó el artículo 920º del Código Civil, referido a la defensa posesoria. El presente

trabajo tiene por finalidad analizar los alcances de la modificación y la conveniencia de

la misma.

I. Heterocomposición y autotutela.-

Desde comienzos de la humanidad, se han presentado conflictos entre los seres

humanos, por razones de sobrevivencia, por una ofensa, por el derecho a tener algún

bien o por algún incumplimiento, la vida en sociedad determina que se produzcan

diferencias entre las personas, que tienen que ser resueltas. Es así que, en un primer

momento, como sostiene Monroy2, la “acción directa” se perfila como la primera

solución a los conflictos de intereses en la evolución histórica de la humanidad, en la

que “el animal humano resuelve en forma inmediata, práctica e instantánea sus

conflictos intersubjetivos teniendo como instrumento exclusivo el uso de la fuerza” es

decir, “es la prescindencia de todo método razonable para solucionar un conflicto de

intereses”.

En ese sentido, el mismo autor3 hace referencia a un ejemplo sencillo pero ilustrativo

para entender la forma en que se resolvían los conflictos interpersonales al inicio de la

2 Monroy Gálvez, Juan, En: “Teoría General del Proceso”, Palestra Editores, Lima 2007, pp.

39-40.

3 Monroy Gálvez, Juan, En “Teoría General del Proceso”, Palestra Editores, Lima 2007, p.

39.


Análisis de la modificación del artículo 920 del Código

Civil.

FORSETI

71 Número 2

2 0 1 4

historia del ser humano: el escenario se centra en el Paleolítico inferior en el que se

produce una disputa entre dos hombres primitivos, originada en atención a que uno le

ha arrebatado la lanza (su instrumento de supervivencia) al otro; así, luego del

despojo, el perjudicado busca recuperar la lanza a la fuerza, por tanto la manera de

solucionar el conflicto de intereses originado en la posesión de la lanza es la

confrontación física directa entre los protagonistas con la probable desaparición o

inutilización de ambos contendientes. En la misma línea se pronuncian Alzamora

Valdez4 y Couture 5.

Sin embargo, esta forma de resolución de conflictos hubiese podido terminar en la

autodestrucción de nuestra especie, por ello, los seres humanos deciden ponerse de

acuerdo en respetar algunas reglas básicas de respeto mutuo que, entre otras

obligaciones, impone poner en manos de un tercero (el Estado) la resolución de sus

disputas, eliminándose la acción directa. Así, lo señala Monroy6, las situaciones que en

los estadios primitivos de la civilización fueron resueltas directamente utilizando la

fuerza, y con el tiempo se fueron autorregulando por cada cultura, postulándose

inicialmente la intervención de un tercero quien, al evitar la agresión directa de los

interesados, proponía además una solución al conflicto. 7

Esta forma de resolver conflictos se conoce como heterocomposición y es la forma más

civilizada en que los seres humanos en sociedad resuelven los conflictos que no han

podido resolver directamente de forma civilizada8. Al respecto, Reggiardo9 señala que

4 “En las sociedades primitivas-históricas o actuales- los hombres apelan a la fuerza para

defender sus derechos. Cada cual califica su pretensión, elige los medios para poner

término a la amenaza y para vengar el agravio; es, de este modo, juez y parte en los

conflictos que le atañen”. Alzamora Valdez, Mario, Derecho Procesal Civil-Teoría General del Proceso, Lima, Tipografía Peruana. 1967, p. 1.

5 “El hombre primitivo, no sólo primitivo en la edad histórica sino también primitivo en la formación de sus sentimientos e impulsos morales, la reacción contra la injusticia parece

bajo la forma de venganza. El primer impulso del alma rudimentaria es la justicia por

propia mano. Sólo a expensas de grandes esfuerzos históricos ha sido posible sustituir en el alma humana la idea de la justicia por mano propia por la idea de justicia a cargo de la

autoridad”. Couture, Eduardo J., Introducción al Estudio del Proceso Civil, Buenos Aires. De Palma. 1978. p. 16-17.

6 Monroy Gálvez, Juan, “Conceptos elementales de Proceso Civil”, En: “Revista del Foro”, Colegio de Abogados de Lima, Año LXXXI, N° 1, Lima, 1993, p. 75.

7 “De un caos en que prevalecía la Ley del más fuerte se pasó a un orden jurídico en que

prevalece el criterio de un sujeto imparcial sustituyéndose la acción directa frente al adversario por la acción dirigida hacia el Estado (…)”. González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid, Civitas, 1984, p. 20.

8 Método conocido como el de la Autocomposición que consiste en la resolución del

conflicto a partir de un acuerdo entre las partes, en el que no medie coacción y/o

coerción, por parte de los involucrados en el referido conflicto en atención a sus intereses

Raúl Ravina

FORSETI

72 Número 2

2 0 1 4

este método se caracteriza porque las partes no solucionan el conflicto por sí mismas,

sino que la labor corresponde a un tercero cuya decisión es de obligatorio

cumplimiento para ellas10.

Frente a la heterocomposición, tenemos a la autotutela, respecto a la cual Alcalá-

Zamora señala que, “expresa la natural reacción del sujeto lesionado en su interés,

cuando el impulso de los contendientes en litigio, que al acudir a ella se dejan llevar

por consideraciones egoístas, con prescindencia de toda idea de solidaridad social”11.

Respecto a la autotutela, Reggiardo comenta que la alta probabilidad de que se

generen consecuencias nefastas a partir del actuar violento, llevó a que las sociedades

busquen métodos donde un tercero intermedie para evitar la descomposición social, de

ahí que la autotutela generalmente está prohibida por la ley y es permitida solo de

manera excepcional. Por su parte, Véiscoi12 señala que “la autotutela se caracteriza por

dos notas especiales: (i) la ausencia de un tercero distinto a las partes que pueda

resolver el conflicto; y, (ii) la imposición de la decisión de una de las partes a la otra.”

La existencia de la heterocomposición no elimina del todo la autotutela, de hecho, por

excepción, nuestro ordenamiento admite algunos supuestos de autotutela que

Reggiardo13, aplicando los criterios utilizados por Ovalle Favella14, los clasifica de la

siguiente manera:

“(i) la respuesta a un ataque precedente, que es el caso de la legitima defensa (artículo 20.3 del Código Penal) o del derecho del poseedor a repelar razonablemente la fuerza que se emplee contra él y a recobrar el bien, sin intervalo de tiempo, si fuere desposeído (artículo 921 del Código

particulares, por lo que, estamos ante un mecanismo que depende de la decisión de los involucrados.

9 Reggiardo Saavedra, Mario, “Encuentros y desencuentros de la jurisdicción: sobre el diseño constitucional de la solución de conflictos”. En: “Ius et veritas”, Lima, 2013, p. 20-

21.

10 Asimismo, describe que a partir de quién resuelve el conflicto tenemos dos formas de heterocomposición: privada (como el arbitraje), en la que las partes escogen libremente

la persona o personas que van a solucionar el conflicto; y pública, en la que un órgano del Estado es quien tiene el poder de solucionar el conflicto.

11 Alcalá-Alzamora Y Castillo, Niceto, Proceso, Autocomposición y defensa, 2da Ed.,

Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1970, p. 30.

12 Véscovi, Enrique, Manual de derecho procesal: actualizado según el Código General del Proceso, 3° Edición, Ediciones Idea, Montevideo, 1994, p. 9.

13 Reggiardo Saavedra, Mario, “Encuentros y desencuentros de la jurisdicción: sobre el

diseño constitucional de la solución de conflictos”. En: Ius et veritas, Lima, 2013, p. 17-18.

14 Ovalle Favela, José, En “Teoría general del proceso”, Tercera edición, Oxfrod University

Press - Harla, México D.F., 1996, p. 11-14.



Civil.

FORSETI

73 Número 2

2 0 1 4

Civil)15; (ii) el derecho de retención del poseedor en los casos que debe ser reembolsado de mejoras (artículo 918 del Código Civil); (iii) el ejercicio de las facultades atribuidas al mando para hacer frente a situaciones de excepción, como es el caso de la obediencia jerárquica (artículo 20.9 del Código Penal); (iv) el ejercicio de la potestad de uno de los sujetos en conflicto, como son las facultades disciplinarias y sancionadoras, y; (v) la presión o coacción sobre la contraparte para lograr el prevalecimiento de los propios intereses, también conocida como medida conflictiva.”

En ese sentido, Reggiardo, citando a Alcalá-Zamora, comenta que el referido autor

considera que:

“(…) aquellas formas (de autotutela) no pueden estimarse antijurídicas puesto que las autoriza el ordenamiento jurídico, deben reputarse como a-jurídicas desde el punto de vista del sujeto que las utiliza. Pone como ejemplo el caso de la legítima defensa. Cuando un hombre es agredido por otro, así este sea un eximio penalista, no evoca requisitos legales de la legítima defensa para acomodar a ellas su reacción. Repelerá el ataque como pueda y con lo queda. Será después el órgano jurisdiccional quien evalué si quien alega defensa legitima se excedió o no de los requisitos previstos por la ley16.”

Dado que el tema central de este artículo es la defensa extrajudicial de la posesión,

haremos una comparación entre los dos supuestos admitidos de autotutela que

conllevan una respuesta a un ataque previo: la legitima defensa (en materia penal) y la

defensa extrajudicial de la posesión17. En ese sentido, para simplificar la comparación,

presentamos el siguiente cuadro.

Defensa extrajudicial de la posesión Legítima Defensa18

Despojo o intento de despojo: conducta

ilegitima destinada a privar de la posesión

al poseedor actual y tomarla para sí.

Agresión ilegítima: conducta humana que

es actual (que la agresión sea inminente y

se siga desarrollando) y agrede a un bien

jurídico.

15 El artículo correcto es el 920 del Código Civil.

16 Reggiardo Saavedra, Mario, Encuentros y desencuentros de la jurisdicción: sobre el diseño constitucional de la solución de conflictos. En: Ius et veritas, Lima, 2013, p. 18.

17 Utilizaremos para estos efectos el texto recientemente derogado.

18 Villavicencio Terreros, Felipe, Derecho Penal: Parte General, Primera Edición, Grijley,

Lima, 2006, p. 534-546.

Raúl Ravina

FORSETI

74 Número 2

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¿Cómo? Proporcional a los medios

utilizados en la agresión, sin exceder lo

necesario para evitar el despojo o

recuperar el bien.

Necesidad de Defensa: ”Solo los bienes del

agresor pueden ser afectados por la

defensa siempre que le sirvan para la

agresión”. La referida defensa debe ser

necesaria y racional, es decir,” (…) la

idónea para impedir o repeler la agresión”.

¿Cuándo? En la mínima unidad de tiempo

existente entre el ataque y la defensa. Ello

en atención a la dramática situación en la

que se encuentra.

Falta de provocación suficiente: “El sujeto

que se defiende no debe haber provocado

la agresión”.

Elemento subjetivo: “La acción defensiva

debe responder a una voluntad de

defensa”.

Como se puede apreciar, más allá de algunas particularidades, ambas instituciones

coinciden en que i) se tratan de medidas excepcionales que sólo se permiten en tanto

se cumplan todos los elementos de hecho que las normas que las autorizan exigen, ii)

buscan evitar la consumación de un daño inminente, iii) debe haber concurrencia o

inmediatez entre la agresión y la acción de autotutela, iv) la respuesta debe ser

proporcional y no debe usarse como una oportunidad de infringir un daño

desproporcionado al agresor, es decir, en ningún caso está legitimada la venganza.

Finalmente, debe entenderse que si nuestro ordenamiento admite estos supuesto

excepcionales de autotutela lo hace porque considera que no existe otra alternativa de

solución mejor, en el momento en que se realizan los hechos. Sin embargo, la

regulación de su ejercicio demuestra que el legislador ha querido que estos

mecanismos se mantengan como excepcionales.

II. El derecho de posesión.-

El artículo 896 del Código Civil define a la posesión como “el ejercicio de hecho de uno

o más poderes inherentes a la propiedad”, siguiendo con esto la teoría objetiva de la

posesión de Rudolf Von Ihering.

La teoría objetiva de la posesión relativiza (pero no elimina) el “animus” (o elemento

voluntario) para la existencia de la posesión. En ese sentido, la voluntad requerida para

la posesión es solo una voluntad de poseer (animus possidendi) por lo que el

comportamiento solo requerirá de un origen de voluntad y que no se trate de un acto



Civil.

FORSETI

75 Número 2

2 0 1 4

ausente de voluntad. Además, el “animus” sólo será identificable “incorporado” en el

comportamiento.

En cambio, la teoría subjetiva de la posesión de Friedrich Karl Von Savigny (acogida en

países como Argentina), considera indispensable, para que una situación sea

considerada como posesoria, que la conducta venga acompañada de la “intención de

conducirse como propietario” o “animus domini” como elemento constitutivo de la

posesión, y en ese sentido, no admite la condición posesoria de terceros como el

arrendatario, comodatario o depositario (que para la teoría objetiva podrían ser

poseedores inmediatos), pues ninguno desea dejar de reconocer la propiedad del

dueño, sino que “detentan” el bien con el consentimiento del verdadero propietario.

En palabras simples, de acuerdo con la teoría objetiva de la posesión, que nuestro

Código Civil acoge, será poseedor aquel que se comporte respecto a un bien como

razonablemente se comportaría un propietario. La posesión surge de la conducta

propia así como de su impacto en los terceros, de manera que el poseedor actúa sobre

el bien como lo haría el propietario o copropietario legítimo o titular de algún derecho

patrimonial sobre el bien19. Respecto a los terceros, la posesión debe tener un carácter

aparente, debe ser pública e identificable socialmente, pues el poseedor, para ser tal,

debe ser percibido como si fuera el propietario, aunque en la práctica no tendrá que

serlo20.

En ese sentido, debe distinguirse el derecho a la posesión del derecho de posesión. El

derecho a la posesión implica la legitimidad para poseer pero no necesariamente su

ejercicio efectivo, es ese, por ejemplo, el caso de un propietario que, está legitimado

para poseer (derecho a la posesión) y ha sido privado de su posesión efectiva. En

cambio, un usurpador, si bien carece del derecho a la posesión por falta de legitimidad,

ejerce la posesión efectiva del bien (derecho de posesión)

19 Cabe la posibilidad que un poseedor ejerza la posesión en condiciones distintas a las que

lo haría un propietario. Es el caso de aquel que posee en razón de un derecho de

servidumbre (cuente o no con este título) en este caso, el comportamiento requerido será distinto al que realizaría un poseedor a título de propietario. Por ejemplo, respecto a

un predio agrícola, es diferente el comportamiento posesorio que realiza el propietario o

el usufructuario del predio (que en la mayoría de casos implicará la siembra, cultivo y cuidado general del terreno) al comportamiento del vecino que ejerza una servidumbre

de paso sobre el predio agrícola (que se expresará ejerciendo el paso por este predio)

20 Si bien la posesión es la “exteriorización” o ejercicio de hecho de los atributos de la

propiedad y la protección de la posesión busca otorgar una defensa indirecta de la propiedad (porque posesión y propiedad muchas veces coinciden) no es necesario que el

poseedor ostente la propiedad del bien ni ningún derecho menor que legitime su

posesión.

Raúl Ravina

FORSETI

76 Número 2

2 0 1 4

El derecho de posesión es una de las instituciones más importantes de los derechos

reales y, en consecuencia, el sistema legal otorga al poseedor una serie de

protecciones especiales de las que no gozan otros titulares de derechos. En efecto, el

poseedor, más allá de que ejerza la posesión de forma legítima o ilegítima, tiene

derecho a los frutos del bien21, al pago de las mejoras necesarias y útiles que realice

en el bien y a retirar las de recreo (siempre que no se deteriore el bien) a la

prescripción adquisitiva de dominio y, en especial, a la defensa posesoria.

En cuanto a la defensa de la posesión, nuestro sistema legal establece dos

mecanismos especiales de protección posesoria, la defensa extrajudicial de la posesión

y los interdictos de retener y recobrar22. En ambos casos, el legislador ha querido

otorgar al poseedor de mecanismos muy expeditivos para la conservación y

recuperación de la posesión23.

III. La importancia de la defensa de la posesión

El tema de la defensa de la posesión suele generar inquietud y preguntas como ¿Por

qué se debe defender el derecho de posesión? ¿Cuál es el objetivo de defender a quien

aparenta ser propietario, aun cuando en algunos casos no lo es? ¿Qué sucede si,

efectivamente, no es propietario? ¿Debe protegerse al poseedor incluso contra el

legítimo propietario?

Al respecto, cabe analizar cuál es la justificación por la cual se protege la posesión a

pesar de ser una institución que se basa en la apariencia y que, por lo tanto, puede

entrar en conflicto con otros derechos de gran importancia como el derecho de

propiedad.

El artículo 912 del Código Civil establece que se presume que el poseedor es

propietario, en se sentido, la protección de la posesión se basa en la protección de la

21 Con excepción del poseedor ilegitimo de mala fe.

22 El interdicto de retener protege al poseedor de perturbaciones a su posesión, el interdicto

de recobrar protege al poseedor que ha sido privado de su posesión a partir de un

despojo.

23 En el caso de los interdictos, la defensa judicial de la posesión se tramita en una vía

procesal sumarísima, lo que busca que el proceso sea bastante más corto que un proceso de conocimiento. Sin embargo, si bien u proceso de interdicto de recobrar o retener

debería tomar unos 12 meses, en la práctica, estos procesos toman en promedio 36 meses. Por su parte, la defensa extrajudicial o defensa directa de la posesión otorga al

poseedor el derecho a defender su posesión de manera inmediata y evitar ser despojado

o recuperar la posesión del bien.



Civil.

FORSETI

77 Número 2

2 0 1 4

propiedad. Y como señala Antonio Hernández Gil24, “la tutela de la posesión descansa

en razones de seguridad jurídica”.

El autor explica que el problema se encuentra cuando la apariencia no coincide con la

realidad. Este es el caso de los poseedores ilegítimos, aquellos que ejercen la posesión

sin un título válido que los respalde25.

Por su parte, Mejorada Chauca26, citando a Ihering, comenta que “la posesión se

configura como un sustituto de la prueba de la propiedad ante la dificultad inevitable

que significa acreditar el domino en cada momento”. También señala que “Si los

propietarios tuvieran que probar su derecho cada vez que interactúan, se generarían

una serie de complicaciones prácticas. Todo el tiempo los dueños tendrían que cargar

con sus títulos de propiedad desplegando un enorme esfuerzo probatorio (…).”

Finalmente, Jiménez Vargas-Machuca27 comenta “Esta presunción llega con lógica y

naturalidad, por cuanto la posesión es visible, casi palpable; se presenta a la vista,

pues deriva de la sola apariencia, de la normalidad de su comportamiento. En síntesis,

la posesión cumple con una función que se basa en la apariencia y en la normalidad.”

Queda claro que la posesión es una exteriorización de la propiedad, una suerte de

“cara de la propiedad” y por ello, alivia la carga de los propietarios de probar su

derecho y sirve como una buena guía para la identificación del dueño de cierto bien.

En la misma línea de los autores anteriormente citados, la presunción permite aliviar la

carga probatoria de la propiedad a partir de la apariencia que la posesión conlleva.

En consecuencia, la protección posesoria se basa finalmente en la protección a la

propiedad, aunque, en algunos casos, posesión y propiedad no coincidirán e incluso

podrían entrar en conflicto. Por ello, es importante entender la relación que existe

entre los mecanismos de protección posesoria y los de protección de la propiedad, en

24 Hernández Gil, Antonio, “La posesión como fenómeno social e institución jurídica”, En: La

Posesión, tomo 2, Editorial Espasa Calpe.

25 La posesión ilegitima se divide entre la de buena fe y mala fe (artículo 906 del Código Civil)

Buena fe, cuando existe desconocimiento de la falta de un derecho o un título

invalido, sea por error de hecho o de derecho.

Mala fe, cuando se conoce que no existe derecho.

26 Mejorada Chauca, Martín, La Posesión en el Código Civil Peruano, Derecho y Sociedad,

40° Ed.

27 Jiménez Vargas-Machuca, Roxana, "La posesión. Alcances y defensa", De Belaunde López

De Romaña, Javier; Bullard González, Alfredo; Pizzaro Adranguren, Luis; y Soto Coaguila,

Carlos; Alberto, En: “Homenaje a Jorge Avendaño”, PUCP - Fondo Editorial, Año 2004.

Raúl Ravina

FORSETI

78 Número 2

2 0 1 4

especial cuando estos entran en conflicto. Como comentáramos anteriormente, la

defensa posesoria (judicial y extrajudicial) es básicamente rápida y efectiva pero en

ningún caso definitiva, en cambio, la defensa de la propiedad es normalmente más

lenta pero definitiva28. Por ello, salvo circunstancias especiales29, el conflicto entre

posesión y propiedad, lo termina ganando la propiedad.

IV. Defensa posesoria

Citando a Romero Romaña30, “el poseedor tiene derechos como la conservación de la

posesión y la protección posesoria, o sea el de ejercitar las acciones necesarias para

defender la posesión, estos mecanismos de defensa posesoria operan sin necesidad de

comprobarse la legitimidad de su posesión”. Como señaláramos anteriormente, el

Código Civil regula dos formas de ejercer la defensa posesoria, la extrajudicial y la

judicial. Pasaremos a realizar una breve descripción de estos mecanismos.

La defensa judicial de la posesión se ejerce a través de los interdictos de retener y

recobrar. El interdicto de retener protege al poseedor respecto a los actos

perturbatorios que pudieran afectarle, estos actos perturbatorios pueden consistir en

meras molestias a la forma en que viene poseyendo el bien o a intentos, no exitosos,

de despojarlo de dicha posesión, su objeto es que cesen los actos perturbatorios. El

interdicto de recobrar por su parte, protege al poseedor ya despojado y le permite

recuperar la posesión del bien.

El poseedor perturbado o despojado tiene hasta un año (contado desde el primer acto

de perturbación31 o desde el despojo) para presentar su demanda. Los interdictos se

28 En el caso de un conflicto entre el poseedor y el propietario del bien, el propietario

cuenta con mecanismos legales para recuperar su bien (acciones posesorias, acción reivindicatoria). Sin embargo, cuando recupere su bien sin seguir las vías legales

correspondientes, podría sufrir los efectos de la defensa posesoria (judicial o extrajudicial) y perder el bien nuevamente. En este último caso, el propietario podría

reiniciar su acción por la vía legal (por ejemplo con una acción reivindicatoria) y

recuperar finalmente el bien de su propiedad).

29 En el caso de la prescripción, donde un poseedor ilegitimo adquiere propiedad, en

palabras de Alfredo Bullard: “La negligencia de un propietario llega a niveles tales que permite a un usurpador poseer sus bienes por periodos tan largos sabiendo que ello

puede implicar la pérdida del bien.” En consecuencia, ¿la ley castiga al propietario por su

negligencia? ¿Se premia al poseedor ilegitimo.

El mismo autor explica luego que, lo que se busca es probar quien es propietario, es

decir, la prescripción adquisitiva se convierte en una prueba de propiedad.

30 Romero Romaña, Eleodoro; Derecho Civil - Los Derechos Reales, Editorial P.T.C.M., 1947

pg. 82.

31 Existe cierto debate respecto a desde cuándo se debe contar el plazo en el caso de

perturbaciones continuas. Una posición indica que tratándose actos perturbatorios

continuos, cada nuevo acto renueva el plazo para interponer el interdicto, al respecto



Civil.

FORSETI

79 Número 2

2 0 1 4

tramitan en la vía sumarísima, lo que supone un trámite más expeditivo que la del

proceso de conocimiento. De acuerdo con lo establecido en el artículo 921 del Código

Civil, los interdictos proceden solo respecto a bienes inmuebles y muebles inscritos, no

proceden respecto a bienes de uso público32 .

Si bien los interdictos constituyen una vía preferencial de defensa de la posesión, tiene

dos inconvenientes saltantes, en primer lugar, no protegen la posesión de todos los

bienes, se excluyen los bienes muebles no inscritos, en segundo lugar, a pesar de

tratarse de una vía procedimental más corta, no deja de ser un proceso judicial que en

cualquier caso es costoso y largo.

Por su parte, la defensa extrajudicial es una vía más directa y rápida para conservar la

posesión o recuperarla. El artículo 920, autoriza la defensa extrajudicial de la posesión

en el supuesto de que un poseedor soporta un despojo o un intento de despojo. En

estos casos, se autoriza el uso de la fuerza por el poseedor, siempre que actúe de

forma inmediata y proporcional33. Como hemos señalado anteriormente, estamos ante

un supuesto de autocomposición o “justicia de propia mano” que, por excepción,

admite incluso el uso de la fuerza.

La función de la defensa posesoria es repeler la fuerza con la fuerza. Esta norma ha

sido objeto de una reciente modificación con la promulgación de la Ley N° 30230, cuyo

artículo que modifica el artículo 920 del Código Civil es materia de discusión en el

presente trabajo y será desarrollado en su última parte.

Finalmente, una vez concluida, y no aprovechada, la oportunidad de una protección

directa e inmediata de la posesión, ya no procede recuperar directamente la posesión y

solo queda utilizar la vía judicial como medio de defensa de la posesión.

V. Defensa extrajudicial de la posesión

Como hemos explicado anteriormente, la defensa extrajudicial de la posesión, regulada

por el artículo 920 del Código Civil, constituye uno de los supuestos de autotutela

admitido por nuestro ordenamiento. En ese sentido, se trata de un supuesto

excepcional de solución de conflictos que, debe estar supeditado a que los actos

ver; Avendaño A., Francisco. “Los Interdictos”. Scribas, Revista de Derecho. Año I, N°2,

P. 66. En nuestra opinión, por el contrario, en el caso de actos perturbatorios continuos, debe contarse el plazo desde el primer acto perturbatorio, esto en tanto estamos ante un

plazo que extingue la acción debido a la negligencia del potencial demandante y en el supuesto el poseedor viene soportando y aceptando la perturbación desde el primer

momento.

32 Artículo 599 del Código Procesal Civil.

33 Los alcances de una defensa inmediata y proporcional de la posesión serán desarrollados

en la siguiente parte de este trabajo.

Raúl Ravina

FORSETI

80 Número 2

2 0 1 4

destinados a la conservación o recuperación de la posesión se realicen de forma

inmediata y proporcional.

Antes de analizar el nuevo texto del artículo 920, revisaremos los alcances de su texto

original y revisaremos sus efectos.

Hasta su modificación, el artículo 920 admitía que el poseedor, repela la fuerza que se

emplee contra él y que recobre el bien del que ha sido despojado de forma directa, por

lo que estamos ante uno de los supuestos de autotutela autorizada por nuestro

ordenamiento.

Respecto a los alcances del texto derogado surgían las siguientes preguntas que

trataremos de absolver.

5.1 ¿Puede el poseedor despojado acudir al auxilio de la fuerza pública

para ejercer la defensa posesoria extrajudicial?

Podría parecer obvio que, ante la flagrante violación de un derecho, cualquier

ciudadano puede acudir a la fuerza pública por su protección, sin embargo, no

necesariamente esta protección se enmarca dentro de los alcances de la defensa

extrajudicial de la posesión, sino más bien en la protección general que la fuerza

pública de brindar frente a la inminente violación de un derecho y la flagrancia en la

comisión de un delito. Un ejemplo podría servir para aclarar este tema, imaginemos

que en la calle una persona es despojada de su reloj por un ladrón desarmado y de

mínima peligrosidad, evidentemente, el despojado puede ejercer la defensa directa de

la posesión y eventualmente para ello no necesite de la intervención policial pues tiene

la fortaleza física para reducir al ladrón, sin embargo, si un policía ve la situación, debe

intervenir (incluso sin la solicitud del agraviado) al estar ante la flagrante comisión de

un delito. En este caso, el policía no estaría actuando en razón del artículo 920 del

Código Civil, sino en ejercicio de sus funciones propias.

Por otro lado, el artículo 920 es un supuesto de autotutela que admite la defensa de la

posesión de manera directa, sin embargo, en algunas ocasiones las características del

despojo impiden que sea materialmente posible ejercer este mecanismo sin el auxilio

de la fuerza pública. Pensemos, por ejemplo, en un terreno de importantes

dimensiones en los límites de una propiedad que es objeto de una invasión por parte

de algunos cientos de personas. En ese caso, va a ser materialmente imposible que el

poseedor pueda defender su posesión de manera directa sin el apoyo de la fuerza

pública. Son casos como los del ejemplo los que avalan el apoyo de la fuerza pública

para el ejercicio de la defensa posesoria extrajudicial.

Al respecto, Jiménez Vargas Machuca, señala:

“Es conveniente incidir sobre el presupuesto de que debe hacerlo sin intervalo de tiempo, como establece la norma, ya que de otro modo el



Civil.

FORSETI

81 Número 2

2 0 1 4

camino solo sería vía la acción judicial correspondiente, como un interdicto. Por ello, resulta indispensable que entre el ataque y la reacción exista una “verdadera unidad de tiempo”, pues la razón de ser del principio de defensa privada extrajudicial radica en la necesidad de ejercitar una acción inmediata allí donde falta la autoridad, y aquí es menester resalta que es indispensable que se carezca de intervención de autoridad competente para que proceda la acción por mano propia. 34” (Énfasis

agregado).

La autora citada es de la opinión que la defensa extrajudicial de la posesión debe

realizarse sin intervención de autoridad competente. Al respecto, cabe reflexionar

sobre los alcances de la autotutela y distinguir entre la decisión de defender

directamente la posesión, que implica no acudir a la autoridad para que ésta resuelva

el conflicto, y la propia acción de defensa extrajudicial, donde se plantea si es válido

acudir al apoyo de la fuerza pública.

En nuestra opinión, la naturaleza de la defensa extrajudicial de la posesión no admite

el uso de la fuerza pública para su ejecución. Como ya hemos señalado a lo largo de

este trabajo, la defensa extrajudicial es una alternativa excepcional de solución de

conflictos, que admite el uso de la fuerza y debe interpretarse con restricción, lo

contrario sería admitir el uso de la fuerza (privada o pública) de forma indiscriminada y

peligrosa, poniendo en peligro el propio estado de derecho. Debe tenerse en cuenta

que el uso de la fuerza pública, se debe dar en el marco de un mandato judicial o en

los casos de un delito flagrante. Admitir el uso de la fuerza pública para la defensa

extrajudicial de la posesión implicaría que el poseedor despojado estaría reemplazando

al juez y eso no es admisible, en todo caso, el texto del artículo 920° original, no lo

admitía expresamente. Caso distinto es el de la intervención policial ante un flagrante

delito, en este supuesto, se justifica la intervención de la fuerza pública, pero esta no

se produciría en el marco de la defensa extrajudicial de la posesión sino en el ejercicio

de sus propias funciones.

5.2 ¿Qué debe entenderse por actuar sin intervalo de tiempo?

El artículo 920 modificado exigía que la defensa extrajudicial de la posesión, para ser

legítima, debía realizarse, “sin intervalo de tiempo”. Con esto se busca que esta

situación excepcional, donde se admite la autotutela, tenga un halo temporal breve y

que transcurrido este tiempo, el conflicto posesorio sea resuelto a nivel judicial.

34 Jiménez Vargas Machuca, Roxana, “La Posesión. Alcances Y Defensas” En De Belaunde

López De Romaña, Javier; Bullard González, Alfredo; Pizarro Adranguren, Luis; y Soto Coaguila, Carlos Alberto; En “Homenaje A Jorge Avendaño”, PUCP - Fondo Editorial, Año

2004 P. 735.

Raúl Ravina

FORSETI

82 Número 2

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Sobre el particular, se plantea la duda respecto a si la inmediatez que la norma exigía

debía considerarse desde la ocurrencia del despojo o desde que el poseedor despojado

toma conocimiento de dicha situación.

Al respecto, el entender que “sin intervalo de tiempo” debía contarse desde que se

producía el despojo, restringía el uso de la defensa extrajudicial y, con ello, la gran

mayoría de situaciones se debían resolver a nivel judicial. Además, se generaba el

problema de que si el poseedor no se encontraba presente en el momento del despojo,

no se produciría la posibilidad de ejercer la defensa extrajudicial de la posesión. Se

producirían, en el marco de esta interpretación, casos en que el despojado se ausente

por pequeños lapsos de tiempo y que, no obstante, tendría que acudir al poder judicial

para recuperar la posesión del bien.

Considerar que “sin intervalo de tiempo” debía contarse desde el conocimiento efectivo

del poseedor despojado (que es la posición que expresamente contiene el nuevo

textote la norma) generaba por su parte un marco de acción mucho más amplio para

la defensa extrajudicial de la posesión. Sin embargo, creemos que una interpretación

así de amplia puede generar problemas graves que trataremos de graficar en el

siguiente ejemplo.

Por motivos laborales, el propietario y poseedor de una casa se ve obligado a salir del

país durante tres años, no deja a nadie a cargo del inmueble y realiza los pagos del

impuesto predial y arbitrios municipales a través de Internet. Apenas transcurridos

unos días del viaje del propietario, una familia aprovecha para entrar a habitar la casa,

lo que hacen sin mayor oposición. El propietario regresa de su viaje y encuentra su

casa ocupada.

En este caso se admitiría el uso de la defensa extrajudicial de la posesión pues el

despojado recién ha tomado conocimiento del despojo. En nuestra opinión, la

aplicación de un criterio tan flexible genera, en casos así, el problema de que la opción

de la defensa extrajudicial de la posesión se mantenga vigente en un periodo de

tiempo tan largo que es contradictorio con el principio de inmediatez de la misma y

que es congruente con el carácter excepcional de la institución. Además, debe tenerse

en cuenta que, transcurrido tanto tiempo, los miembros de la familia que ocupan la

casa tiene la condición de poseedores y también se encuentran legitimados para

ejercer la defensa extrajudicial de la posesión35. Al respecto, es obvio que la posibilidad

de que las dos partes enfrentadas en el conflicto puedan hacer justicia por su propia

mano es contraria a la institución de la defensa extrajudicial de la posesión y el estado

de derecho.

Como alternativa, proponemos que, si bien el plazo de posesión se debe contar desde

la toma de conocimiento del despojado, el derecho a ejercer la defensa extrajudicial de

35 La norma no se pronuncia sobre esta situación, ni restringe está posibilidad.



Civil.

FORSETI

83 Número 2

2 0 1 4

la posesión debe extinguirse en tanto el despojante se consolide como nuevo poseedor

del bien, lo que deberá determinarse de acuerdo al tipo de bien y las circunstancias. En

ese sentido, en el ejemplo planteado, si bien el despojado recién toma conocimiento

del despojo, no podrá ejercer la defensa posesoria contra quienes tienen una posesión

estable. En cambio, en los casos en que, habiendo transcurrido un tiempo desde el

despojo, el despojante no ha ejercido un uso estable, público y razonable que le

permita ser beneficiario de la protección posesoria36, el despojado podrá recuperar su

posesión de manera directa.

El proyecto 3627-2013-PE, que ha sido aprobado en la Ley N° 30230, buscaba

modificar el artículo 920° del Código Civil a efectos de establecer que:

1. La acción de la defensa posesoria puede ejercerse en un plazo de 15 días.

2. El propietario de un inmueble que no tenga edificación o esté en dicho proceso

posee directamente y, en ese sentido, puede invocar tal acción si es desposeído

por un poseedor precario; y,

3. No procede la defensa posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien

como propietario por lo menos 10 años.

Al respecto, los beneficios de la modificación del artículo 920 del Código Civil que la

exposición de motivos del proyecto señalaba, son los siguientes:

1. Dar viabilidad a la defensa posesoria otorgando un plazo real que pueda hacer

efectivo la misma. El plazo de las 24 horas que hoy se aplica es irreal y anula el

mecanismo de defensa dando ventajas a los invasores.

2. Dar un mecanismo de defensa al propietario que posee un terreno o un inmueble

en construcción. La presunción permite defenderse de los invasores y no genera

daños, ya que aplica en inmuebles vacíos o en construcción.

3. Reconoce que no proceda la defensa posesoria si el poseedor directo ha

usufructuado el bien como propietario por 10 años. Ello da seguridad jurídica y

reconoce el aspecto social del poseedor pacífico como propietario.

Antes de analizar cada uno de los extremos modificados, conviene hacer un cuadro

comparativo de ambas normas.

36 En tanto para ser poseedor es necesario comportarse como razonablemente lo haría el

propietario, no puede asumirse que la condición de poseedor se adquiere de inmediato,

por el contrario, es necesario un comportamiento continuo para acceder a la condición de

poseedor.

Raúl Ravina

FORSETI

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Artículo derogado Artículo vigente

“Defensa posesoria.-

Artículo 920.-

El poseedor puede repeler la fuerza que

se emplee contra él y recobrar el bien,

sin intervalo de tiempo, si fuere

desposeído, pero en ambos casos debe

abstenerse de las vías de hecho no

justificadas por las circunstancias.”

“Defensa posesoria extrajudicial

Artículo 920.-

El poseedor puede repeler la fuerza que

se emplee contra él o el bien y

recobrarlo, si fuere desposeído. La acción

se realiza dentro de los quince (15) días

siguientes a que tome conocimiento de la

desposesión.

En cualquier caso debe abstenerse de las

vías de hecho no justificadas por las

circunstancias.

El propietario de un inmueble que no

tenga edificación o esta se encuentre en

dicho proceso, puede invocar también la

defensa señalada en el párrafo anterior

en caso de que su inmueble fuera

ocupado por un poseedor precario. En

ningún caso procede la defensa posesoria

si el poseedor precario ha usufructuado el

bien como propietario por lo menos diez

(10) años.

La Policía Nacional del Perú así como las

Municipalidades respectivas, en el marco

de sus competencias previstas en la Ley

Orgánica de Municipalidades, deben

prestar el apoyo necesario a efectos de

garantizar el estricto cumplimiento del

presente artículo bajo su responsabilidad.

En ningún caso procede la defensa

posesoria contra el propietario de un

inmueble, salvo que haya operado la

prescripción, regulada en el artículo 950

de este Código.”



Civil.

FORSETI

85 Número 2

2 0 1 4

Seguidamente, analizaremos las modificaciones realizadas al artículo 920 del Código

Civil.

5.3. Se puede repeler la fuerza que se emplee contra el bien.-

Esta es una novedad del nuevo texto, no queda clara la intención del legislador con

esto pero sus efectos son bastante importantes. En especial, parece que con el cambio

se termina extendiendo la defensa extrajudicial de la posesión, que tradicionalmente se

ha restringido a la defensa frente a despojos37, a la defensa frente a perturbaciones38.

Esto en la medida que el uso de la fuerza contra el bien, dirigida a perpetrar un

despojo, ya daba lugar a la defensa posesoria extrajudicial, en cambio, la defensa

extrajudicial de la posesión frente a perturbaciones39 sería una novedad que ampliaría

el ámbito de la defensa extrajudicial, lo que nos parece innecesario y hasta peligroso.

5.4. Se aclara que el plazo para la defensa extrajudicial de la posesión se

contabiliza desde el conocimiento de la desposesión.-

Ya hemos opinado que la aplicación del criterio del conocimiento de manera irrestricta

es excesivo, peligroso y debería compatibilizarse con la condición de poseedores de los

despojantes. Es más, el nuevo texto al indicar que “En ningún caso procede la defensa

posesoria si el poseedor precario ha usufructuado el bien como propietario por lo

menos diez (10) años. “Daría entender que transcurridos 8 o 9 años desde el despojo,

si podría ejercerse la defensa extrajudicial de la posesión, lo que es un despropósito.

Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la prueba respecto a la fecha de

conocimiento puede ser muy complicada y, en la práctica, puede estar referida a la

mera declaración del ex poseedor.

5.5 Se otorga un plazo de 15 días desde la toma conocimiento de la

desposesión.-

Sobre este punto conviene apreciar, que la modificación establece un plazo de 15 días

para ejercer la defensa posesoria, a diferencia de la inmediatez a la que hacía

referencia el texto original del artículo 920°.

El tema del establecimiento de un plazo guarda estrecha relación con dos temas que

se discutían mientras estuvo vigente el texto original del artículo 920°, la exigencia de

inmediatez y la intervención policial. Al respecto, se cuestionaba la exigencia de la

37 Que a nivel judicial se tramitan como un interdicto de recobrar.

38 Que a nivel judicial se tramitan como interdictos de retener.

39 Que se manifestarían en la afectación al bien.

Raúl Ravina

FORSETI

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inmediatez en especial cuando se interpretaba que debía considerarse desde la

ocurrencia del despojo, lo que por lo demás ya ha sido modificado por el texto vigente.

Respecto a la intervención de la policía en apoyo de los poseedores despojados, como

hemos señalado anteriormente, al no haber una autorización expresa para su

participación ni, por lo tanto, un procedimiento establecido, se recurría a la práctica

policial. En ese sentido, el protocolo policial establece que cabe intervención policial

frente a un delito flagrante dentro de las 24 horas de ocurrido el hecho40. A partir de

ello, se pasó a interpretar, de manera errónea, que el plazo de la inmediatez se

restringía a esas 24 horas.

Como consecuencia, el plazo de 15 días (contados además desde el conocimiento)

viene a ser una suerte de ampliación del plazo anterior y busca facilitar el apoyo de la

fuerza pública en la defensa extrajudicial de la posesión, que por lo demás ha quedado

también consagrada. Esto nos parece por demás inadecuado, rompe la lógica de la

defensa extrajudicial de la posesión y abre la puerta al uso indiscriminado de la fuerza,

sin contar con un mandato judicial que así lo justifique.

Al respecto, es pertinente citar a Jiménez Vargas Machuca, que señala lo siguiente:

“Así, en determinados supuestos, quien ha sido despojado de su posesión, puede recurrir a las vías de hecho, es decir, al empleo de la fuerza, por medio de la defensa extrajudicial o autodefensa, ya que de lo contrario se consumaría una injusticia. (…). En tal virtud, “quien es despojado de la posesión (ya sea titular o no titular), puede, mientras lo haga inmediatamente, esto es, mientras dure la ofensa, quitar legítimamente, él mismo, al usurpador de la cosa, sin que con ella incurra en el delito de “tomarse la justicia por su mano”41. (Énfasis agregado)

Claramente, lo regulado en el nuevo texto no persigue el mismo objetivo que este

particular tipo de protección. En efecto, establecer un plazo de 15 días contados desde

el conocimiento del despojo puede resultar un mecanismo de defensa desproporcional

a la conducta que realiza el invasor debido a que un plazo de más de dos semanas

permite al despojado utilizar medios de “defensa” mucho más elaborados para ejercer

la autotutela.

5.6 El propietario de un inmueble sin edificación puede usar la defensa

posesoria extrajudicial contra un poseedor precario.-

40 Se debe tener en cuenta que este no es un plazo para la defensa de la posesión.

41 Jimenez Vargas Machuca, Roxana; De Belaunde López De Romaña, Javier; Bullard

González, Alfredo; Pizzaro Adranguren, Luis; y Soto Coaguila, Carlos Alberto, En:

“Homenaje a Jorge Avendaño”, PUCP - Fondo Editorial, Año 2004 736.



Civil.

FORSETI

87 Número 2

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Sobre este punto es evidente que el legislador confunde la defensa posesoria con la

protección de la propiedad. La posesión, dado su carácter de hecho, justifica una

protección rápida y eficaz, aunque esta no sea en ningún caso definitiva. En el caso de

la propiedad, está detrás una titularidad que, como tal, puede ser cuestionada o

disputada, por eso los conflictos relativos a la propiedad se ven en procesos de

conocimiento donde se busca tener un espacio de discusión más amplio. Con el nuevo

texto, indirectamente se admite que el propietario no poseedor pueda recurrir a la

defensa extrajudicial para recuperar su bien, obviando la vía del proceso de desalojo.

Esta disposición nos sugiere dos comentarios, en primer lugar, no deberíamos utilizar

la institución de la defensa extrajudicial de la posesión, que debe ser excepcional, para

resolver otros casos, que pueden ser atendibles, pero que no son parte del supuesto.

En segundo lugar, la ampliación de los supuestos de autotutela constituye una medida

de gran relevancia en nuestro ordenamiento y ameritaría un debate más transparente

y público.

5.7 La Policía Nacional y las Municipalidades podrán auxiliar al agraviado

despojado.-

El nuevo texto de la norma consagra la participación de la Policía Nacional y las

Municipalidades42 para colaborar con el despojado en la recuperación de su posesión.

Al respecto ya nos hemos pronunciado respecto a la inconveniencia de esta medida.

En la práctica, se movilizará a la fuerza pública y se alterará una situación de hecho, a

partir de un pedido del supuesto agraviado,43 sin que esto haya sido avalado por

ninguna autoridad o tercero independiente.

Reiteramos nuestra opinión en el sentido que esta disposición es antitécnica, pues

contraviene la naturaleza de la defensa extrajudicial de la posesión y sus fines, y

conlleva el riesgo de que este apoyo estatal sea mal utilizado y afecte la convivencia

social.

5.8 No procede la defensa posesoria contra el propietario de un inmueble,

salvo que haya operado la prescripción, regulada en el artículo 950 de

este Código.-

Nuevamente, el legislador confunde los alcances de la protección de la posesión y la

propiedad. Es más, en esta oportunidad el legislador ha disminuido la protección

posesoria.

42 Entendemos que a través del serenazgo.

43 La posesión del supuesto despojante.

Raúl Ravina

FORSETI

88 Número 2

2 0 1 4

De acuerdo a nuestro ordenamiento, la protección posesoria es independiente de la

legitimidad del poseedor, incluso el poseedor de mala fe es protegido por la ley con la

prescripción adquisitiva, las mejoras, los interdictos y hasta esta reforma con la

defensa posesoria extrajudicial.

En efecto, en muchos casos, los conflictos posesorios se producen entre el poseedor y

el legítimo propietario. Es el caso, por ejemplo, del propietario de un bien arrendado

que decide recuperar de forma directa (y hasta violenta) el inmueble de su propiedad

que se encuentra en posesión de un inquilino que no cumple con sus pagos o al que se

le ha cumplido el plazo del arrendamiento y no ha cumplido con devolver el bien.

En ese caso, la defensa extrajudicial de la posesión servía para que el poseedor pueda

defender su posesión contra este actuar indebido del propietario, dado que este último

pretende recuperar su bien de una forma que nuestro ordenamiento jurídico rechaza.

Si bien, podría parecer injusto que el poseedor sea protegido frente al legítimo

propietario, sucede que en este caso se sanciona al propietario por haber usado “vías

de hecho” para hacer valer su derecho y se le obliga a seguir las vías correctas. A

partir de la modificación, los poseedores ven disminuida su protección y tendrán que

recurrir a la protección de los interdictos.

Sobre este aspecto, creemos que este tipo de modificaciones desvirtúan la verdadera

finalidad por la que fue creada la defensa posesoria extrajudicial ya que extienden los

requisitos hacia supuestos que alejan la cualidad excepcional de esta figura jurídica.

Ahora bien, con esto no estamos amparando la conducta reprochable del invasor, sino

que se tiene que hacer una verdadera distribución de los conflictos que tienen que ser

analizados en las instancias correspondientes de acuerdo a las particularidades de

caso. Los nuevos supuestos que la norma estipula para ejercer la defensa posesoria

resultan tan desproporcionados que el mecanismo pierde efectividad puesto que si

bien empezó como una excepción haciendo muy restrictivo el supuesto de hecho,

ahora trata de forzar la figura y la posibilidad de que se generen más conflictos y

peligros para la sociedad.

En conclusión, consideramos que la modificación del artículo 920 del Código Civil, a

pesar de su intención de facilitar la protección de poseedores y propietarios, no ha sido

una reforma adecuada pues ha excedido los que deberían ser los alcances de la

defensa extrajudicial de la posesión y puede conllevar mayores conflictos y problemas

que los que ha querido resolver. Esto no quiere decir que rechazamos cualquier

propuesta que mejore las condiciones de la defensa extrajudicial de la posesión. Sin

embargo, creemos que hubiese sido preferible hacer algunos ajustes en la norma y

paralelamente mejorar los mecanismos judiciales de defensa de la posesión e incluso

evaluar el establecimiento de algunos mecanismos administrativos para facilitar este

tipo de defensa, que reiteramos, debe ser excepcional. Creemos que, en el contexto en



Civil.

FORSETI

89 Número 2

2 0 1 4

el que vivimos, la Ley del Talión tiene que ser el último recurso que debe emplearse si

es que queremos ver un avance progresivo y significativo en nuestra sociedad.

Algunas consideraciones sobre la Prescripción Extintiva en el Código

Civil Peruano

Luciano Barchi Velaochaga *

El profesor Luciano Barchi presenta

un análisis sobre la Prescripción

Extintiva en el Código Civil peruano.

Comienza explicando su naturaleza y

desarrolla el porqué de su existencia

como figura jurídica. Asimismo,

explica las diferentes aristas

relacionadas con la prescripción

extintiva por medio de un análisis

comparado de otros ordenamientos

jurídicos como el alemán, italiano y

francés.

* Abogado por la Universidad de Lima. Magíster en Derecho con mención en Derecho Civil y candidato a Doctor por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Profesor de Derecho

Civil en la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Algunas consideraciones sobre la Prescripción Extintiva en el Código Civil Peruano

FORSETI

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2 0 1 4

1. Prolegómeno

La prescripción extintiva es indispensable por la necesidad de certeza de las relaciones

jurídicas. De acuerdo con Molfese el instituto de la prescripción satisface una exigencia

de orden público de certeza de las relaciones jurídicas, las cuales, como tienen un

inicio deber tener también un final1. En tal sentido las normas sobre prescripción no

pueden ser modificadas por acuerdo de las partes.

En este sentido el artículo 1990 del Código Civil establece:

“El derecho de prescribir es irrenunciable. Es nulo todo pacto destinado a impedir los efectos de la prescripción”.

Más preciso es el artículo 2936 del Código Civil italiano que señala: “Es nulo cualquier

pacto dirigido a modificar la disciplina legal de la prescripción”. Por su lado el § 202 del

Código Civil alemán (Bügerliches Gesetzbuch) modificado por la Modernisierierung des

Sachuldrechts de 2004 señala:

“(1) Mediante negocio jurídico no puede atenuarse anticipadamente la prescripción para la responsabilidad por dolo. (2) Mediante negocio jurídico no puede agravarse la prescripción con plazo de prescripción superior en treinta años a partir del inicio legal de su cómputo”.

Del texto transcrito se aprecia una tendencia a la flexibilización respecto a la

prescripción extintiva.

Sólo luego que la prescripción se haya ganado; es decir, sólo luego del transcurso del

tiempo establecido, se consiente la renuncia. Así, el primer párrafo del artículo 1991

del Código Civil dispone:

“Puede renunciarse expresa o tácitamente a la prescripción ya ganada”.

La renuncia es un acto mediante el cual un sujeto de manera unilateral se priva de un

derecho del cual es titular. La renuncia puede ser expresa o tácita. Para que se dé una

renuncia tácita el comportamiento del deudor debe ser incompatible con la voluntad de

beneficiarse de la prescripción. En este sentido el segundo párrafo del artículo 1991 del

Código Civil señala: “Se entiende que hay renuncia tácita cuando resulta de la

ejecución de un acto incompatible con la voluntad de favorecerse con la prescripción”.

1 Molfese, Giuseppe. Prescrizione e decadenza in materia civile, Giuffrè, Milano, 2005, p.

105. Vidal Ramírez también considera que el fundamento de la prescripción es de orden

público (Vidal Ramírez, Fernando. La Prescripción y la Caducidad en el Código Civil Peruano, Cultural Cusco, Lima, 1985, p. 101).

Luciano Barchi Velaochaga

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El Código Civil francés dicta en el Título XX (Titre XX) del Libro III (Livre Troisième)

denominado “Diferentes maneras de adquirir la propiedad” (Des différentes manières

don ton acquiert la propriété) reglas comunes a las dos clases de prescripción: la

adquisitiva y la extintiva (De la prescription et de la possession). Este esquema fue

seguido por la mayoría de los Código Civiles, así por ejemplo el Código Civil peruano de

1852.

Hoy día se reconoce que hay que separar la disciplina legislativa de la prescripción

adquisitiva y de la prescripción extintiva (cosa que hace nuestro Código Civil), incluso

se prefiere hablar de usucapión para referirse a la prescripción adquisitiva y hablar de

prescripción solo respecto a la extintiva. Este es el caso de nuestro Código Civil2.

2. ¿Qué significa que la prescripción una vez iniciada continúa

corriendo contra los sucesores del titular del derecho?

De acuerdo con el artículo 1993 del Código Civil: “La prescripción comienza a correr

desde el día en que puede ejercitarse la acción y continúa contra los sucesores del

titular del derecho”.

De acuerdo con Vidal Ramírez el artículo citado se refiere a la accesio temporis,

inicialmente admitida para la usucapión:

“que consiste en la suma del tiempo que debe transcurrir para la prescripción, de modo que iniciado el decurso el decurso prescriptorio contra el titular de un derecho subjetivo sigue corriendo contra sus sucesores”3.

El autor nacional vincula la adición del plazo posesorio prevista en el artículo 898 del

Código Civil4 al segundo párrafo del artículo 1993. Esto en nuestra opinión no es

correcto.

Pensemos en el derecho de crédito. La titularidad de un crédito puede ser objeto de

transferencia, como lo puede ser cualquier situación jurídica, salvo que las partes, la

naturaleza de la obligación o la ley lo impidan. En otras palabras, el crédito, como la

propiedad, es un bien y, por tanto, puede ser objeto de transferencia.

En tal sentido, la transferencia de la titularidad de un crédito debe ser estudiada dentro

del sistema general de transferencias, tomando en cuenta sus aspectos comunes y

particulares.

2 Aunque el Código Civil habla de prescripción adquisitiva y no de usucapión.

3 Vidal Ramírez, Fernando. La Prescripción y la Caducidad en el Código Civil Peruano,

Cultural Cusco, Lima, 1985, p. 122.

4 “El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le transmitió válidamente el bien”.


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Dentro de esta idea, debemos comprender que la transferencia de la titularidad del

crédito constituye un efecto jurídico, el cual, de acuerdo con "la ley de la causalidad

jurídica" responde a una causa. Es decir, que no puede producirse el efecto traslativo de

la titularidad de ninguna situación jurídica subjetiva sin un hecho que constituya la

realización del supuesto normativo, causa o antecedente legal necesario de tales

consecuencias5.

En tal sentido, la titularidad de un crédito puede ser transferida como consecuencia de

la muerte de su titular6 o por actos entre vivos7. La transferencia de la titularidad del

crédito, supone la sustitución del sujeto activo original (cedente) por uno nuevo

(cesionario) permaneciendo inmutada y conservándose la identidad de la relación

obligatoria.

En este sentido Bianca señala: "En el curso de su existencia la relación obligatoria

puede sufrir modificaciones subjetivas del lado activo y del lado pasivo. El principal

evento modificativo de la obligación del lado activo es la transferencia"8. Más adelante,

el profesor italiano añade:

"La vicisitud de la trasferencia puede ser identificada como sucesión en el crédito. Trasferencia y sucesión son términos equivalentes que designan el mismo fenómeno bajo dos diversos perfiles, uno relativo al objeto (el derecho se transfiere del originario al nuevo acreedor), el otro relativo a los sujeto (al acreedor originario sucede el nuevo acreedor)"9.

Como hemos dicho la sustitución del acreedor originario (cedente) por el nuevo

acreedor (cesionario) supone la subsistencia de la relación obligatoria que, aunque

modificada, conserva su identidad. Sotgia, al respecto, dice:

"La permanencia inmutada del derecho (o acción), si bien produciéndose la mutación del sujeto originalmente titular, se justifica y funda con el principio de la transferibilidad del derecho a título particular (sea del lado activo que pasivo), e implica consecuentemente el pasaje del objeto del

5 Abelenda, César Augusto. Derecho Civil. Parte General. T. 2, Astrea, Buenos Aires, 1980, p.

173.

6 “Artículo 1218.-La obligación se trasmite a los herederos, salvo cuando es inherente a la

persona, lo prohíbe la ley o se ha pactado en contrario”

7 Cesión de créditos o subrogación.

8 Bianca, Massimo. Diritto Civile. T.4, Giuffrè, Milano, 1993, p. 567.

9 Bianca, Massimo. Diritto Civile. T.4, Giuffrè, Milano, 1993, p. 567.


FORSETI

94 Número 2

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derecho al cesionario con todas las excepciones y gravámenes por ello y de ello"10.

En el mismo sentido Bianca dice:

"La noción de trasferencia implica la identidad del derecho, en el sentido que el derecho perteneciente al nuevo acreedor es el mismo derecho ya perteneciente al acreedor originario. Ello importa, entre otras cosas, la permanencia de los derechos accesorios y, en particular, de los derechos de garantía"11.

En tal sentido, dado que la transferencia del crédito supone la subsistencia de la

relación obligatoria que, aunque modificada, conserva su identidad, el sucesor asume

el plazo prescriptorio que viene corriendo, como si fuera el acreedor original12. Por

tanto, no se trata de sumar plazos, como ocurre con el artículo 898 del Código Civil.

Estamos frente a un único y mismo plazo.

3. La interrupción de la prescripción13

La interrupción se da cuando el derecho, luego de un periodo de inercia de parte de su

titular, viene nuevamente ejercitado. Inicia, así, a correr un nuevo periodo de

prescripción sin tener en cuenta a fines del cómputo, el tiempo precedente. Como

señalaba Hinestrosa:

“El decurso del término de la prescripción puede verse afectado por el advenimiento de un hecho incompatible con la causa y la función de la prescripción; delante de tal circunstancia y en mérito de ella, el tiempo corrido se borra…”14, lo que implica el cómputo de un nuevo término (“borrón y cuenta nueva”).

En el mismo sentido Bianca señala que “el efecto interruptivo de la prescripción se

explica en razón de la incompatibilidad de las causas de interrupción con la valorización

10

Sotgia, Sergio. "Voce: Cessione di crediti e di altri diritti". En: Novissimo Digesto Italiano, Vol III, 1959, p. 138.

11 Bianca, Massimo. Diritto Civile. T.4, Giuffrè, Milano, 1993, p. 568. Esto se recoge en el

artículo 1211 del Código Civil.

12 Ello explica en el caso de la cesión de créditos la responsabilidad por la veritas nominis prevista en el artículo 1212 del Código Civil, para el caso de cesión de un crédito

prescrito. Permítaseme remitir Barchi Velaochaga, Luciano. “La cesión de créditos en el Código Civil peruano de 1984”. En: Revista Taller de Derecho. Año I, nº. 1, enero 2002,

pp. 101-134. El presente artículo también fue publicado en: Revista del Magíster en

Derecho Civil. Vol 4-5. Lima: Pontificia Universidad Católica del Perú, 2000-2001, pp. 209-264.

13 El término “interrupción” deriva de la “interruptio temporis” del derecho romano.

14 Hinestrosa, Fernando. Prescripción Extintiva. 2ª edición, Bogotá, 2006, p. 157.


FORSETI

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normativa del desinterés del titular”15. A continuación de la interrupción el periodo de

prescripción que ya ha corrido comienza a correr desde el momento de la interrupción,

que se convierte por tanto en el término inicial de un nuevo decurso prescriptorio16.

A continuación de la interrupción el periodo de prescripción transcurrido

precedentemente pierde cualquier eficacia y comienza a correr un nuevo plazo de

prescripción, aunque tal efecto no se encuentra recogido expresamente en norma

alguna del Código Civil (como si la hay respecto a los efectos de la suspensión en el

artículo 1995 del Código Civil)17; el primer párrafo del artículo 2945 del Código Civil

italiano si lo prevé expresamente: “Per effetto della interuzione s’inizia un nuovo

periodo di prescrizione”.

La interrupción puede ser consecuencia de una actuación del titular del derecho como

del prescribiente. Teniendo en cuenta estas circunstancias, Hinestrosa señalaba que la

interrupción de la prescripción extintiva se ha clasificado usualmente en civil y

natural18.

Molfese indica que las causas de interrupción de la prescripción son civiles o naturales:

pueden consistir en el ejercicio de actos jurídicos o en actos materiales de goce del

derecho. Los actos mediante los cuales se inicia un proceso judicial o arbitral o se

reconoce un derecho ajeno son causas civiles de interrupción. El ejercicio de un

derecho es causa natural, así el ejercicio de hecho de una servidumbre de paso

constituye el típico ejemplo de causa natural de interrupción19.

El artículo 2257 del Anteproyecto de reforma del Código Civil francés (Título III del

Libro III y del derecho de prescripción) elaborado por un grupo de civilistas bajo la

dirección del profesor Pierre Catala establece que: “La prescripción puede ser

interrumpida, ya naturalmente, ya civilmente”. El artículo 2258 establece: “Hay

interrupción natural, cuando el poseedor es privado por más de un año del goce de la

cosa, sea por su antiguo propietario, sea, incluso, por un tercero”. El artículo 2250:

“Hay interrupción Civil cuando el deudor o el poseedor reconoce, así sea tácitamente,

el derecho de aquel contra quien estaba prescribiendo”. Finalmente, la Ley N° 2008-

15

BIANCA, Massimo. Diritto Civile. T. 7, Giuffrè, Milano, 2012, p. 601.

16 Esto se diferencia de la suspensión que paraliza el decurso de la prescripción

conservando el periodo de prescripción que ya ha corrido.

17 El artículo 2058 del Proyecto de Código Civil elaborado por la Comisión Reformadora señalaba: “La interrupción torna ineficaz el tiempo transcurrido y da inicio a un nuevo

periodo prescriptorio”.

18 Hinestrosa, Fernando. Prescripción Extintiva. 2ª edición, Bogotá, 2006, p. 158. En este

sentido el artículo 2539 del Código Civil de Colombia.

19 Molfese, Giuseppe. Prescrizione e decadenza in materia civile, Giuffrè, Milano, 2005, p.

105.


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561 del 17 de junio de 2008 que reformó la prescripción en materia civil no incluyó la

distinción entre la interrupción natural y la civil20.

Vidal Ramírez al respecto señala:

“La doctrina suele distinguir la interrupción en civil y natural. Pero el criterio es válido en los casos en que la codificación civil da un tratamiento unitario a la prescripción, ya que la interrupción civil corresponde a la extintiva mientras que la natural a la usucapión, considerando ésta en la pérdida de la posesión (Art. 953)” y luego añade: “Nuestra codificación civil, como ya lo hemos visto, a partir del Código de 1936 ha dado un trato dual a la prescripción, lo que llevó a León Barandiarán a aseverar que la distinción carece de interés en nuestro Derecho Civil”21.

En los Principios del Derecho Europeo de los Contratos en lugar del término

“interrupción” se prefiere hablar de “renovación (renewal) del plazo”22.

El artículo 1996 del Código Civil establece las causales de interrupción:

“Se interrumpe la prescripción por: 1. Reconocimiento de la obligación. 2. Intimación para constituir en mora al deudor. 3. Citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al

deudor aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente.

4. Oponer judicialmente la compensación”.

3.1. Intimación para constituir en mora al deudor

Normalmente la doctrina tradicional ha utilizado como sinónimos las expresiones

“constitución en mora” e “interpelación”, así por ejemplo Marty señala: “La constitución

en mora es la interpelación dirigida por el acreedor al deudor para exigirle el

cumplimiento de sus obligaciones”23. En este mismo sentido Bianca señala: “La

constitución en mora es el acto mediante el cual el acreedor requiere o intima al

20 Cabe señalar que el Anteproyecto regulaba conjuntamente la prescripción extintiva

(prescription extinctive) y la usucapión (prescription acquisitive). Finalmente la Ley N°

2008-561 del 17 de junio de 2008 que reformó la prescripción en materia civil pero sin tomar completamente el Anteproyecto, si bien mantiene dentro del Título XX tanto la

prescripción extintiva como la usucapión, su regulación está separada.



22 No obstante en la edición italiana se sigue hablando de interrupción.

23 Marty, G. Derecho Civil. Volumen II. José M. Cajica Jr (Trad.), Editorial José M. Cajica

Jr., Puebla, 1952, p. 40.


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deudor a cumplir la obligación”24. En la legislación extranjera ello se aprecia en el

artículo 1219 del Código Civil italiano cuando señala:

“El deudor es constituido en mora mediante intimación o requerimiento por escrito.

No es necesaria la constitución en mora: 1) Cuando la deuda deriva de hecho ilícito; 2) Cuando el deudor ha declarado por escrito de no querer ejecutar

la prestación a su cargo; 3) […]”.

Sin embargo, ello no es exacto por cuanto al referirnos a la constitución en mora lo

hacemos para designar a las diferentes formas por las que el deudor queda incurso en

la situación moratoria y, cuando hablamos de interpelación (o intimación) estamos

refiriéndonos a una de aquéllas formas.

Dentro de la “mora debendi” (mora del deudor) se distinguen por la doctrina y la

legislación: la mora “ex persona”, cuando es necesario un acto del acreedor

(interpelación o intimación) para la constitución en mora; y la mora “ex re” o “mora

automática”, donde no es necesaria la interpelación (o intimación); en este caso, ella

se produce de pleno derecho.

La legislación comparada, en su gran mayoría, sostiene como principio general la mora

“ex persona”; es decir, aquélla que se constituye mediante un acto del acreedor. Se

aplica el aforismo “dies non interpellat pro homine” (el tiempo no interpela por el

hombre).

El acto del acreedor es llamado interpelación, requerimiento o intimación25. El objeto

de la intimación (interpelación o requerimiento) consiste en la exigencia de la ejecución

de la prestación debida. El objeto de la intimación no consiste, pues, en constituir en

mora al deudor, sino más bien, lograr la ejecución de la prestación. En otras palabras,

el acreedor busca mediante la interpelación (o intimación) el pago. Es indiferente, si

además quiere producir el efecto de la situación de mora pues ésta se producirá por

imperio de la ley (“ex lege”). La situación de mora se configura como el objeto

subsidiario26; significa que la intimación nunca es generadora del efecto jurídico

24

Bianca, Massimo. Diritto Civile. T. 7, Giuffrè, Milano, 2012, p. 601.

25 Ravazzoni sostiene que “requerimiento” e “intimación” no son expresiones equivalentes pues “el requerimiento es una solicitud de la prestación pura y simple; la interpelación

es la orden del acreedor al deudor para que cumpla su prestación. Ver: Ravazzoni citado por Hernández Gil, Félix. “La intimación del acreedor en la mora «ex persona»”. En:

Anuario de Derecho Civil, Tomo XV, Fascículo II, Madrid, 1962, p. 334, nota (5).

26 Padilla, René. La Mora en las Obligaciones, Astrea, Buenos Aires, 1983, p. 190.


FORSETI

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(situación de mora) ab initio, sino una vez que el deudor viola su contenido; es decir,

cuando el deudor no ejecuta la prestación requerida por el acreedor.

En tal sentido, cuando el inciso 2) del artículo 1996 del Código Civil se refiere a

“intimación para constituir en mora al deudor” no es preciso. Lo que produce el efecto

interruptivo es la intimación, independientemente si ésta producirá o no la constitución

en mora del deudor. Así, por ejemplo, si las partes han pactado la mora automática

(mora “ex re”), el vencimiento del plazo constituirá en mora al deudor pero no

producirá la interrupción de la prescripción. La interrupción de la prescripción se

producirá cuando el acreedor intime al deudor, el cual ya habrá sido constituido en

mora por el vencimiento del plazo.

La referencia a la “constitución en mora” nos permite afirmar que la intimación (o

interpelación) que interrumpe la prescripción requiere los mismos requisitos que se

necesitan para que se produzca la constitución en mora, pero independientemente si

ésta se produce o no.

La interpelación (intimación) es una declaración de voluntad unilateral, potestativa del

acreedor y recepticia27, lo que significa que depende de la sola voluntad del acreedor,

la cual está dirigida al deudor que debe tener conocimiento de la misma; vale decir,

que no es suficiente que esté dirigida a un sujeto determinado (en este caso al

deudor), sino que debe llegar a conocimiento del destinatario.

Esta causal, la intimación para constituir en mora al deudor, concierne exclusivamente

a la “acción personal” (derechos de crédito). No concierne a los derechos potestativos,

dado que su correlato no es una situación de obligación sino una situación de sujeción.

Al respecto debe tenerse en cuenta el artículo 1333 del Código Civil según el cual:

“Incurre en mora el obligado desde que el acreedor le exija judicial o extrajudicialmente, el cumplimiento de su obligación…”.

De acuerdo con el artículo citado, la intimación puede ser judicial (o arbitral) o

extrajudicial28. Teniendo en cuenta el carácter recepticio de la intimación, la

interrupción de la prescripción se producirá cuando ésta llegue a conocimiento del

deudor, en tal sentido, en el caso de la intimación judicial, cuando la demanda es

notificada al deudor y en el caso de la intimación extrajudicial deberá tenerse en

27

Von Tuhr critica la expresión “recepticia”, señalando que más apropiado es la expresión “declaraciones que exigen ser dirigidas”. Ver: Von Tuhr, Andreas. Derecho Civil, Vol II.2,

Depalma, Buenos Aires, 1946, p. 105.

28 Hinestrosa señalaba que basta el requerimiento, incluso privado, del deudor, de tal

manera que aún la intimación verbal tiene eficacia interruptora, advirtiéndose que en tal

evento el problema se presenta en el ámbito probatorio. Ver: HINESTROSA, Fernando. Prescripción Extintiva. 2ª edición, Bogotá, 2006, p. 166.


FORSETI

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cuenta, por analogía, los artículos 137329 y 1374 del Código Civil (modificado por la Ley

No. 27291)30.

Si se trata de la interrupción como consecuencia de la intimación extrajudicial la

interrupción se produce en el instante en que el deudor toma conocimiento de ella y, si

no ejecuta la prestación, el plazo de prescripción de la acción personal comienza a

correr nuevamente (“desde cero”) de manera inmediata31.

Respecto a la intimación judicial como causal de interrupción cabe preguntarse ¿Se

superpone el inciso 2 con el inciso 3 del artículo 1996 del Código Civil? Responderemos

esta pregunta al tratar el acápite 3.3).

3.2. La citación con la demanda o por otro acto con el que se notifique al

deudor aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad

incompetente

Esta causal se refiere a la “citación con la demanda o por otro acto con el que se

notifique al deudor”. Una interpretación literal (por la referencia al “deudor”) nos

llevaría a sostener que esta causal sólo se refiere a la “acción personal” (derecho de

crédito) y, podría tratarse, como se verá más adelante, de un supuesto ya previsto en

la causal anterior (inciso 1) vale decir la intimación judicial (o arbitral).

No obstante, creemos que la interpretación debe ser más amplia y considerar que esta

causa de interrupción se refiere a cualquier demanda, judicial o arbitral, con la cual el

titular haga valer su propio derecho, no limitándose a un derecho de crédito. Este es el

sentido del artículo 2943 del Código Civil italiano32.

Debe precisarse, que no toda demanda tiene objeto interruptivo de la prescripción,

sino sólo aquellas con las cuales el demandante pretende el reconocimiento y la tutela

29 “El contrato queda perfeccionado en el momento y lugar en que la aceptación es

conocida por el oferente”.

30 “La oferta, su revocación, la aceptación y cualquier otra declaración contractual dirigida a determinada persona se considera conocida en el momento en que llegan a la

dirección del destinatario, a no ser que este pruebe haberse encontrado, sin su culpa, en la imposibilidad de conocerlo.

Si se realiza a través de medios electrónicos, ópticos y otro análogo, se presumirá la

recepción de la declaración contractual, cuando el remitente reciba el acuse de recibo” (el subrayado es agregado).

31 En este sentido Molfese, Giuseppe. Prescrizione e decadenza in materia civile, Giuffrè, Milano, 2005, p. 229. Como veremos a diferencia de la interrupción de la prescripción

por citación con la demanda que el plazo de prescripción no comienza a correr de

manera inmediata.

32 Bianca, Massimo. Diritto Civile. T. 7, Giuffrè, Milano, 2012, p. 601.


FORSETI

100 Número 2

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jurídica del derecho respecto del cual se deduce la excepción de prescripción. No

necesariamente supone una interpelación (pretensión de pago), así, por ejemplo,

podría tratarse de una solicitud de medida cautelar anticipada33.

De acuerdo con el Codice Civile la prescripción se interrumpe con la notificación del

acto con el cual se inicia un proceso, sea de conocimiento (“cognizione”), conservativo

o ejecutivo. Así la prescripción se interrumpe por demandas dirigidas a promover un

proceso de conocimiento, es decir un proceso dirigido a obtener una sentencia de

condena, una sentencia constitutiva o una sentencia de declarativa (“accertamento”)34.

Eficacia interruptiva tienen también las demandas dirigidas a promover procesos

conservativos, es decir, procesos cautelares o de instrucción preventiva35.

Como se desprende del inciso 3 del artículo 1996 del Código Civil la demanda debe ser

notificada al punto que, conforme al inciso 1 del artículo 1997 del Código Civil la

interrupción queda sin efecto si “se prueba que el deudor no fue citado con la

demanda o no fue notificado con cualquiera de los otros actos a que se refiere el

artículo 1996, inciso 3”.

Los titulares de derechos reales sobre cosa ajena interrumpen la prescripción mediante

la acción confesoria y mediante las acciones posesorias36.

No sólo debe considerarse que se interrumpe la prescripción por citación con la

demanda sino también con la notificación de la reconvención37. Si bien el artículo 1997

del Código Civil no hace referencia a ella, el artículo 1997 del Código Civil, lo admite

implícitamente, cuando establece que queda sin efecto la interrupción “cuando el

demandado se desiste de la reconvención”.

Respecto al arbitraje la Novena Disposición Complementaria del Decreto Legislativo No.

1071 establece lo siguiente:

“Comunicada la solicitud de arbitraje, se interrumpe la prescripción de cualquier derecho a reclamo sobre la controversia que se propone someter a arbitraje, siempre que llegue a constituirse el tribunal arbitral.

33 Al respecto ver el artículo 618 del Código Procesal Civil.

34 El efecto interruptivo se justifica respecto a la acción de declarativa (se pretende la declaración de la existencia o inexistencia de un derecho sin crear, modificar o extinguir

una situación jurídica; así por ejemplo, que se declare la nulidad de un contrato, o que el contrato ha sido resuelto) en cuanto se trata de una iniciativa procesal que excluye la

inercia del titular. Ver: Bianca, Massimo. Diritto Civile. T. 7, Giuffrè, Milano, 2012, p.

605, nota 10.

35 Bianca, Massimo. Diritto Civile. T. 7, Giuffrè, Milano, 2012, p. 604 y siguientes.


37 Artículo 445 del Código Procesal Civil.


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Queda sin efecto la interrupción de la prescripción cuando se declara nulo un laudo o cuando de cualquier manera prevista en este decreto legislativo se ordene la terminación de las actuaciones arbitrales. Es nulo todo pacto contenido en el convenio arbitral destinado a impedir los efectos de la prescripción”.

3.2.1. Efecto permanente de la interrupción: “interrupción continuada o

permanente”

El artículo 1998 del Código Civil genera algunas dudas. Veamos.

El artículo 1998 del Código Civil señala: “la prescripción comienza a correr nuevamente

desde la fecha en que la resolución que pone fin al proceso queda ejecutoriada”. Cabe

entonces preguntarse ¿Qué pasa mientras dura el proceso?

A diferencia de lo que ocurre con la intimación extrajudicial que la interrupción opera

instantáneamente en cuanto aquella llega a conocimiento del deudor, en el caso de la

citación con la demanda, la interrupción se prolonga desde ese momento hasta la

fecha en que la resolución que pone fin al proceso queda ejecutoriada; se trata de un

supuesto de “interrupción continuada o permanente”38.

En tal sentido, no se trata de un supuesto de “suspensión de la prescripción”, como

dice Hinestrosa39, porque cuando la resolución que pone fin al proceso queda

ejecutoriada, el plazo de prescripción comienza a correr nuevamente (desde cero), no

es que la prescripción reanude su curso adicionándose el tiempo transcurrido

anteriormente a la notificación de la demanda. No obstante, resulta interesante tener

en cuenta que el Anteproyecto de Reforma del Código Civil francés (Título III del Libro

III y del derecho de prescripción) si considera que se suspende la prescripción durante

el proceso, así el artículo 2267 del establece: “La prescripción se suspende durante el

proceso hasta su finalización”.

Por otro lado, respecto al artículo 1998 del Código Civil cabe preguntarse ¿siempre

que la resolución que pone fin al proceso queda ejecutoriada “la prescripción comienza

a correr nuevamente”?

38


39 Hinestrosa señalaba: “Con todo, la posición dominante sigue siendo la de tomar la demanda y, en su caso, el requerimiento como actos de ejercicio del derecho que

implican interrupción. Otra cosa es que mientras el proceso concluye, no corra el

término de prescripción, es decir que su curso se suspende”. Ver: Hinestrosa, Fernando. Prescripción Extintiva. 2ª edición, Bogotá, 2006, p. 153.


FORSETI

102 Número 2

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Para poder responder esta pregunta debe distinguirse como lo hace el Código

Procesal Civil, que el proceso judicial puede concluir: (i) sin declaración sobre el fondo

(artículo 321); o, (ii) con declaración sobre el fondo (artículo 322).

En el caso que el proceso judicial concluya sin declaración sobre el fondo, porque el

demandante (acreedor) se desiste de la demanda40 o se declara el abandono del

proceso41, queda sin efecto la interrupción; es decir, se debe considerar que nunca

hubo interrupción, de acuerdo al artículo 1997 del Código Civil42.

En el caso que el proceso judicial concluya con declaración sobre el fondo y, por

ejemplo, se declare fundada la demanda, en realidad, no comienza a correr

nuevamente el plazo de prescripción de la acción personal, en realidad, comienza a

correr un nuevo plazo de prescripción (diez años) que el que corresponde a la acción

“que nace de una ejecutoria”, conforme lo previsto en el inciso 1 del artículo 2001 del

Código Civil. Lo mismo ocurrirá cuando el proceso concluye porque el demandado se

allana al petitorio.

A fines de la interrupción de la prescripción en los procesos arbitrales la prescripción

se interrumpe con la solicitud de arbitraje sujeta a la constitución del tribunal arbitral.

En tal sentido, si se presenta una solicitud de arbitraje pero no llega a constituirse el

tribunal arbitral debe entenderse que no se ha producido el efecto interruptivo. Si se

llega a constituir el tribunal arbitral, de acuerdo con la Novena Disposición

Complementaria del Decreto Legislativo No. 1071, la interrupción queda suspendida

hasta que el laudo ya no sea impugnable o la impugnación haya sido decidida

mediante sentencia con calidad de cosa juzgada. Queda sin efecto la interrupción de

la prescripción cuando se declara nulo un laudo o cuando de cualquier manera

prevista en este decreto legislativo se ordene la terminación de las actuaciones

arbitrales.

40 De acuerdo con el artículo 340 del Código Procesal Civil el desistimiento puede ser: (i)

Del proceso o de algún acto procesal; (ii) De la pretensión. De conformidad con el artículo 343 del Código Procesal Civil “el desistimiento del proceso lo da por concluido

sin afectar la pretensión” Según el artículo 344 del Código Procesal Civil “la resolución

que aprueba el desistimiento de la pretensión, produce los efectos de una demanda infundada con la autoridad de cosa juzgada”.

41 Según el artículo 346 del Código Procesal Civil cuando el proceso permanezca en primera instancia durante cuatro meses sin que se realice acto que lo impulse, el Juez

declarará su abandono de oficio o a solicitud de parte o de tercero legitimado. De acuerdo al artículo 351 del Código Procesal Civil el abandono pone fin al proceso sin

afectar la pretensión y restituye las cosas al estado que tenían antes de la demanda. Si

por segunda vez, entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, se declara el abandono, se extingue el derecho pretendido y se ordena la cancelación de

los títulos del demandante, si ello hubiera lugar.

42 Nos remitimos al acápite 3.3.


FORSETI

103 Número 2

2 0 1 4

3.2.2. Demanda interpuesta ante juez o autoridad incompetente

De acuerdo con el inciso 3 del artículo 1996 se interrumpe la prescripción por citación

con la demanda “aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente”.

Ello comprende el arbitraje, en cuanto se determine que el árbitro o el tribunal arbitral

no eran competentes.

Esto se justifica por cuanto lo que importa es que el deudor conozca que el acreedor

hace valer su derecho.

3.2.3. Ámbito de extensión del efecto interruptivo de la demanda

De acuerdo con Bianca: “la interrupción de la prescripción concierne al derecho hecho

valer en el proceso”43. De acuerdo con el autor italiano el efecto interruptivo no debe

extenderse a los derechos accesorios que no hayan sido comprendidos en la demanda,

no obstante, la jurisprudencia italiana ha admitido que la demanda que tiene como

objeto el pago de la suma de capital interrumpe el curso de la prescripción relativa a

los intereses44.

En el mismo sentido Hinestrosa señalaba:

“De más está advertir que la demanda con relevancia interruptora de la prescripción no es ni puede ser otra que aquella relativa al ejercicio del derecho en cuestión, o como lo pone de presente la jurisprudencia, «la demanda susceptible de obrar la interrupción civil de la prescripción es la que versa sobre la acción que se trata de prescribir y no de una demanda cualquiera”45.

3.3. ¿Se superpone el inciso 2 con el inciso 3 del artículo 1996 del

Código Civil?

Como hemos señalado el inciso 2 del artículo 1996 del Código Civil comprendería, en

principio, tanto la interpelación (intimación) extrajudicial como la judicial (o arbitral),

de esta manera, según el inciso 2 de la norma citada, la intimación judicial (o arbitral)

produciría la interrupción de la prescripción.

Ahora bien, la intimación judicial (o arbitral) supone la interposición de una demanda

en virtud de la cual el acreedor pretende la ejecución de la prestación por el deudor en

tal sentido cabe preguntarse ¿Qué ocurre si la intimación judicial se realiza ante juez

incompetente? Para efectos de la interrupción de la prescripción ¿Resulta de aplicación

43





FORSETI

104 Número 2

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el inciso 2 o el inciso 3 del artículo 1996 del Código Civil? De acuerdo con el artículo

1998 del Código Civil ¿No se produce la “interrupción continuada o permanente”?

Veamos el siguiente caso: Primus es acreedor de Secundus. Mediante escrito de fecha

29 de septiembre de 2012, Primus interpone demanda ante el Sexto Juzgado del Callao

contra Secundus exigiéndole el pago del monto adeudado. Con fecha 30 de octubre de

2012, Secundus formula excepción de convenio arbitral. Por Resolución No. 5 de fecha

24 de mayo de 2013 se declaró fundada la excepción de convenio arbitral formulada

por Secundus. Con fecha 26 de mayo de 2013, Primus interpuso recurso de apelación

contra la Resolución No. 5 que declaró fundada la excepción de convenio arbitral.

Mediante Resolución No. 14 de fecha 27 de octubre de 2013se confirmó la Resolución

No. 5. Con fecha 4 de enero de 2014 se interpuso recurso de casación contra la

Resolución No. 14. A través de Auto Calificatorio del Recurso de Casación No. 335-

2005 de fecha 17 de junio de 2014 se declaró improcedente el recurso de casación.

Mediante Resolución No. 17 de fecha 25 de agosto de 2014 se pone fin al proceso

judicial, disponiéndose el archivo del mismo.

La demanda interpuesta por Primus supone una intimación judicial (requerimiento de

pago) que con su notificación constituye en mora a Secundus conforme al artículo

1333 del Código Civil, entonces cabe preguntarse ¿estamos en el supuesto del inciso 2

o del inciso 3?

Para la intimación judicial se ha acudido a juez incompetente; no obstante, la doctrina

acepta que la constitución en mora se producirá incluso en el caso que la interpelación

judicial (demanda) se interpusiera ente un juez incompetente, siempre que llegue a

conocimiento del deudor, teniendo el valor de un requerimiento extrajudicial.

Igualmente si una demanda en la cual se reclama la ejecución de la prestación

(interpelación judicial) es procesalmente improcedente, puede ser utilizada como

requerimiento extrajudicial desde que sea conocida por el deudor, pues, como señala

Hernández Gil: “[…] aún en este caso se le hace saber por el acreedor la voluntad de

pago”46.

Por lo expuesto, entonces, la intimación judicial efectuada ante juez incompetente

permite constituir en mora al deudor y, por tanto, interrumpe la prescripción desde que

la demanda es notificada al deudor. Pero, si se considera que resulta de aplicación el

inciso 2 y no el inciso 3 del artículo 1996 del Código Civil ocurriría que, conforme al

artículo 199847, no se daría la “interrupción continuada o permanente”.

46

Hernández Gil, Félix. “La intimación del acreedor en la mora «ex persona»”. En: Anuario de Derecho Civil, Tomo XV, Fascículo II, Madrid, 1962, p. 349-350.

47 “Si la interrupción se produce por las causas previstas en el artículo 1996, incisos 3 y 4,

la prescripción comienza a correr nuevamente desde la fecha en que la resolución que pone fin al proceso queda ejecutoriada”.


FORSETI

105 Número 2

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De acuerdo con lo dicho, en mi opinión, para evitar estas discusiones, debe entenderse

que el inciso 2 del artículo 1996 del Código Civil sólo se refiere a la intimación

extrajudicial y el inciso 3 comprende (aunque no exclusivamente) la intimación

extrajudicial.

Asimismo, creemos que los supuestos previstos en el inciso 2 y 3 del artículo 1997 del

Código Civil requieren ser revisado. Veamos. Si tratándose de una intimación judicial el

proceso judicial al que da lugar concluye sin declaración sobre el fondo, porque el

demandante (acreedor) se desiste del proceso48 deja sin aplicación el efecto

continuado o permanente de la interrupción, pero no debería quedar sin efecto la

interrupción como lo señala el artículo 1997 del Código Civil. En tal caso, debería ser

considerado como un supuesto de intimación extrajudicial y, por tanto, considerar que

la interrupción se produjo con la notificación de la demanda (de la intimación) y que

desde ese momento el plazo de la prescripción comenzó a correr nuevamente. Lo

mismo, debería ocurrir con el abandono del proceso.

En este sentido se pronuncia Molfese al comentar el segundo párrafo del artículo 2945

del Código Civil italiano49. El autor italiano señala que, en el caso que se produzca el

abandono del proceso, no se aplica el efecto permanente de la interrupción a que se

refiere el artículo 2945 [1998 del Código Civil], pero si el proceso concluye por

abandono del proceso el efecto interruptivo se mantiene y el nuevo periodo de

prescripción comienza a correr desde la fecha del acto interruptivo (notificación de la

demanda)50.

4. ¿La prescripción puede ser interrumpida durante el periodo de

suspensión?

Bianca nos señala que en la doctrina y jurisprudencia italiana se discute si la

prescripción puede ser interrumpida durante el periodo de suspensión. La

jurisprudencia se ha manifestado en sentido negativo, no obstante, para el autor

italiano esta tesis no encuentra justificación normativa puesto que la eficacia del acto

48 Si se trata del desistimiento de la pretensión en realidad el asunto es indiferente.

49 “[…] Si la interrupción se ha producido mediante alguno de los actos indicados en los

primeros dos párrafos del artículo 2943 [interrupción por notificación del acto con el cual se inicia un proceso], la prescripción no corre hasta el momento en el cual la sentencia

adquiere la calidad de cosa juzgada […]”. Texto similar al artículo 1998 del Código Civil).

50 Molfese, Giuseppe. Prescrizione e decadenza in materia civile, Giuffrè, Milano, 2005, pp. 229-230. En este sentido se señala: “La interposición de la demanda judicial interrumpe

la prescripción, pero si seguidamente el proceso iniciado con la demanda se extingue, la prescripción comienza a correr desde la fecha de la notificación del acto introductivo del

proceso. Ver: Trib. Rimini, 10.3.1989, Manetti c. Calcinari Ausidei; AGCSS, 1991, 766.

Ver: Molfese, Giuseppe. Prescrizione e decadenza in materia civile, Giuffrè, Milano, 2005, p. 235.


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106 Número 2

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interruptivo no es, en tal situación, prohibida por alguna norma. La doctrina, en

cambio, está orientada a admitir la eficacia de los actos interruptivos pero no existe

unanimidad respecto del momento de tal eficacia. Según la opinión que prevalece, la

eficacia interruptiva se produciría al momento de la cesión de la causa de suspensión

de la prescripción. Para Bianca, esta opinión tampoco encuentra confirmación

normativa en cuanto la ley no prevé una interrupción con efecto diferido51.

Para el autor italiano, mayor crédito merece la opinión según la cual el acto

interruptivo realizado durante el periodo de suspensión interrumpe inmediatamente la

prescripción. La eficacia de los actos interruptivos es normalmente inmediata52.

5. La suspensión de la prescripción: suspensión de la prescripción entre

los cónyuges durante la vigencia de la sociedad de gananciales

El artículo 1994 del Código Civil establece las causales de suspensión de la

prescripción. Como bien lo señala BIANCA:

“La suspensión, a diferencia de la interrupción, no borra el periodo de prescripción ya transcurrido. Cuando cesa la suspensión la prescripción retorna a correr y, a efectos del cómputo de la prescripción, el periodo corrido anteriormente se suma al periodo de prescripción corrido sucesivamente”53.

Lo señalado se recoge en el artículo 1995 del Código Civil que dispone:

“Desaparecida la causa de suspensión, la prescripción reanuda su curso adicionándose el tiempo transcurrido anteriormente”.

El Código Civil prevé dos grupos de causas de suspensión: (i) un primer grupo de

causas se refiere a las relaciones que se dan entre las partes (ejemplo: entre los

cónyuges, entre los menores y sus padres o tutores, entre los incapaces y sus

curadores, etc.) y tiene como principal justificación la “dificultad moral que en tales

relaciones puede implicar el ejercicio del derecho”54. Debe quedar claro, entonces, que

la suspensión de la prescripción no supone la imposibilidad de que el titular ejercite su

derecho sino la comprensión legal que no lo haga en tal situación. Así, por ejemplo, en

el caso de los cónyuges, la causal de suspensión no impide que el titular del crédito

requiera el pago de la deuda. Pero si no lo hace, no lo castiga con la prescripción.

Un segundo grupo está referido a la condición del titular del derecho (mientras sea

imposible reclamar el derecho ante un tribunal peruano).






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107 Número 2

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Debe tenerse en cuenta que las reglas referidas a la suspensión de la prescripción

están orientadas a favor del titular del derecho, normalmente a favor del acreedor.

La jurisprudencia y la mayor parte de la doctrina italiana atribuyen a las causas de

suspensión carácter taxativo, excluyendo que las disposiciones sobre suspensión sean

aplicables por analogía55. Esta tesis se basa fundamentalmente en el artículo 2943 del

Código Civil italiano que establece: “É nullo ogni patto diretto a modificare la disciplina

legale della prescrizione”.

A diferencia de lo que sostiene respecto a las causales de interrupción, VIDAL RAMÍREZ

señala que: “La suspensión, pues, sólo puede producirse por las causales que

taxativamente enumera el Art. 1994”56. Sin embargo, como ya lo expresamos el hecho

que sea una enumeración taxativa no significa que mediante ley puedan preverse otras

causales, así por ejemplo, el caso del artículo 19 de la Ley de Conciliación, Ley No.

26872 (modificado por el artículo 1 del Decreto Legislativo No. 1070) que establece:

“Los plazos de prescripción establecidos en la normatividad vigente se suspenden a partir de la fecha de presentación de la solicitud de Conciliación Extrajudicial hasta la conclusión del proceso conciliatorio conforme al artículo 15”.

Hinestrosa comentaba que “la relación conyugal entre acreedor y deudor ha sido

considerada siempre, universalmente, como causal de suspensión de la prescripción”57.

Hoy día, como veremos, se amplía a los convivientes (inciso 3 del artículo 1994 del

Código Civil).

El inciso 2 del artículo 1994 del Código Civil establece que se suspende la prescripción

entre los cónyuges “durante la vigencia de la sociedad de gananciales”. La pregunta

que cabe es, si esta causa de suspensión tiene como justificación la dificultad moral

que en tal situación puede implicar el ejercicio del derecho ¿por qué limitarlo a los

cónyuges durante la vigencia de la sociedad de gananciales? ¿Acaso esa misma razón

no se justifica en el caso de los cónyuges que opten por el régimen de separación de

patrimonios?

El inciso 2 del artículo 2054 del Proyecto de Código Civil elaborado por la Comisión

Reformadora no establecía una distinción sobre la base del régimen patrimonial

55

Bianca reconoce que un sector doctrinario italiano tiene una opinión contraria

inclinándose por la aplicación analógica. La tesis que excluye la analogía puede dar a un problema de constitucionalidad de la norma en la medida que esta no comprenda casos

en los cuales la suspensión de la prescripción resulta justificada. Ver: BIANCA, Massimo. Diritto Civile. T. 7, Giuffrè, Milano, 2012, p. 580.





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adoptado por la sociedad conyugal, así se suspendía la prescripción: “entre el marido y

su mujer, durante el matrimonio”.

El inciso 2 del artículo 1157 del Código Civil de 1936 tampoco lo hacía, así se suspendía

la prescripción: “entre el marido y su mujer, durante el matrimonio”.

Vidal Ramírez, a pesar que en su proyecto no establecía la limitación, la justifica

diciendo:

“Lo que el Código quiere, entonces, es que habiendo una relación jurídica patrimonial, el decurso prescriptorio se suspenda si las personas que son la parte acreedora y deudora, respectivamente, se conviertan en cónyuges adoptando el régimen de la sociedad de gananciales, o que habiendo adoptado el régimen de separación de patrimonios lo sustituyen por el de sociedad de gananciales”58.

En nuestra opinión esta distinción establece un trato diferenciado que no tiene ninguna

justificación. En efecto, poco importa si el régimen patrimonial que adopten los

cónyuges. La razón de suspender la prescripción en dicho caso es que el legislador

considera justificado que durante el matrimonio el cónyuge acreedor no ejerza su

derecho de crédito. Ello, debe advertirse, no supone que el crédito se torne inexigible,

en realidad, el cónyuge acreedor podría exigir la ejecución de la prestación debida por

el cónyuge deudor. Así, si Primus y Mesalina son acreedor y deudor respectivamente y

luego se casan, en estricto, independientemente del régimen patrimonial adoptado,

debería producirse la suspensión.

Por ello me parece más razonable la solución que brindan los Código Civiles más

representativos. Así, por ejemplo, el inciso 1 del artículo 2941 del Código Civil italiano

que señala, de manera general, que se suspende la prescripción “tra i coniugi”.

El § 204 del BGB establecía ya la suspensión de la prescripción entre los cónyuges

durante todo el tiempo en el que dure el matrimonio, a raíz de su modificación el

actual § 207 establece, de manera mucho más precisa lo siguiente:

“(1) La prescripción de pretensiones entre cónyuges queda suspendida mientras dura el matrimonio. Lo mismo rige para pretensiones entre:

1. Convivientes en pareja de hecho mientras se mantiene la pareja de hecho.


Cultural Cusco, Lima, 1985, p. 129. Rubio Correa parece aceptar que la suspensión de la

prescripción entre cónyuges sea sólo la vigencia de la sociedad de gananciales (Rubio

Correa, Marcial. “Prescripción y Caducidad. La extinción de acciones y derechos en el Código Civil”. En: Biblioteca Para Leer el Código Civil. Volumen VII, Pontificia Universidad

Católica del Perú, Lima, 1989, p. 49).


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109 Número 2

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2. […]”

El Anteproyecto de Reforma del Código Civil francés en el artículo 2269 establece

concretamente que prescripción “no corre entre esposos”. El artículo 2236 del Código

Civil francés modificado por la Ley No. 2008-561 del 2008 finalmente establece:

“Elle ne court pas ou est suspendue entre époux, ainsi qu’entre partenaires liés par un pacte civil de solidarité”.

En tal sentido, en nuestra opinión, sería recomendable la modificación del inciso 2 del

artículo 1994 del Código Civil de tal manera de suspender la prescripción entre los

cónyuges independientemente del régimen patrimonial que adopten.

¿Dónde existe un remedio, existe un derecho?

Apuntes sobre el aforismo “ubi remedium, ibi ius”

Renzo E. Saavedra Velazco *

En el presente artículo, el autor

analiza el concepto de los remedios

en el sistema jurídico del Common

Law; así como la relación que existe

entre estos y los derechos

sustanciales. En ese sentido,

demuestra la importancia que los

remedios tomaran en un futuro, y

advierte la relevancia que tomará

para el operador nacional, quien

deberá estar preparado.

* Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Profesor de Análisis

económico del Derecho y Derecho Civil en la PUCP y en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas (UPC). Magíster en Derecho de empresa, mención en Derecho del

Mercado, por la UPC. Asociado del Estudio Osterling. Miembro de la Asociación

Latinoamericana e Ibérica de Derecho y Economía (ALACDE) y de la American Society of Comparative Law. Árbitro inscrito en la nómina del Centro de Arbitraje PUCP.

¿Dónde existe un remedio, existe un derecho? Apuntes sobre el aforismo “ubi remedium, ibi ius”

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111 Número 2

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Premisa

La influencia de los discursos e instituciones del Common Law en el resto de sistemas

jurídicos es una realidad de nuestro tiempo1. Evidentemente no afirmo la superioridad

de los productos del Common Law con relación a sus pares, por ejemplo, del Civil

Law2. Tampoco sostengo que quienes se ocupan de la importación de los citados

productos jurídicos efectúan una labor libre de errores; lo que intento compartir con

ustedes es algo menos esotérico. La Americanization no es una hipótesis de trabajo,

antes bien resulta un punto de partida con el cual –explícita o implícitamente– lidia

diariamente el académico y el profesional del derecho de esta parte del globo.

¿Por qué ese dato podría ser importante para el análisis jurídico? La respuesta no es

compleja. Los operadores jurídicos de los sistemas importadores no necesariamente

están al tanto de las peculiaridades del sistema de origen. Como afirmé en otro lugar3,

muchas veces las decisiones teórico-prácticas destinadas a solucionar ciertas

necesidades o conflictos sociales se explican a partir de las características (favorables o

desfavorables) existentes en los sistemas que forjaron tales soluciones, circunstancias

que –retrospectivamente– alentaron o sustentaron el éxito y la coherencia sistémica de

estos productos jurídicos. Desde mi punto de vista, sólo si conocemos las

peculiaridades que rodearon la génesis de cada producto en su sistema de origen se

1 El fenómeno de Americanization es un tópico recurrente en la comparación jurídica

contemporánea, por lo que sólo puedo ofrecer una visión general de la bibliografía existente. A manera de ejemplo, consúltese los trabajos de Kagan, Robert A.,

“Globalization and legal change: The “Americanization” of European Law”. En: Regulation & Governance, vol. 1, n°. 2, 2007, pp. 99 y ss.; y, WIEGAND, Wolfgang, “Americanization

of Law: Reception or convergence?”. En: AA. VV., Legal culture and the legal profession, Lawrence M. Friedmann y Harry N. Scheiber (eds.), Westview Press, Colorado, 1996, pp. 137 y ss., quienes evaluan el impacto que la doctrina y normativa de los Estados Unidos

de Norteamérica en los sistemas europeos. Por su parte, Kim, Rosa, “The “Americanization” of legal education in South Korea: Challenges and opportunities”. En:

Brooklyn Journal of International Law, vol. 18, n°. 3, 2012, pp. 49 y ss., expone el influjo de la enseñanza estadounidense en la reforma del sistema de educación legal en Corea

del Sur.

2 Planteamiento que sí se percibe en publicaciones de autores tan disímiles como Cappalli, Richard B., “At the point of decision: The Common Law’s advantage over the Civil Law”. En: Temple International and Comparative Law Journal, vol. 12, n°. 1, 1998, pp 87 y ss.; RUBIN, Paul H., “Why is the Common Law efficient?”. En: Journal of Legal Studies, vol. 6,

n°. 1, 1977, pp. 51 y ss.; y Priest, George L., “The Common Law process and the

selection of efficient rules”. En: Journal of Legal Studies, vol. 6, n°. 1, 1977, pp. 65 y ss. El trabajo de Rubin y Priest se enmarca en el movimiento que abandera la llamada

hipótesis de eficiencia del Common Law, la cual fue formulada en la primera edición del manual de análisis económico del derecho del profesor Richard Posner.

3 Saavedra Velazco, Renzo E., “¿Si te toco, te pago? Lo dices ¿en serio? Contextualizando

la teoría del contacto social”. En: Ius 360, disponible a través de http://www.ius360.com, el 11 de octubre de 2013, también puede ser consultado en

http://works.bepress.com/renzo_saavedra/83/.

http://www.ius360.com/

http://works.bepress.com/renzo_saavedra/83/

Renzo E. Saavedra Velazco

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112 Número 2

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podrá justificar o promover su importación4, favoreciendo su correcta interpretación y

aplicación.

El Perú es un ejemplo de excepción de cuanto se viene diciendo. En los últimos años

se vive un auténtico furor en la importación de productos jurídicos del Common Law y

más precisamente estadounidenses. Cabría destacar que la realidad esbozada no se

origina ni se limita a las aulas universitarias. El ejercicio profesional suele definir los

productos jurídicos estadounidenses que serán trasmitidos a los estudiantes y, en

cierto modo, cuáles serán analizados teóricamente en trabajos de investigación;

después de todo, la mayoría de nuestros docentes universitarios son a la vez miembros

de una firma de abogados.

Lamentablemente, a pesar de los méritos de quienes se encargan de difundir el

pensamiento jurídico estadounidense, uno se tropieza eventualmente con ejemplos de

importación acrítica de discursos o figuras forjadas en dicho sistema. El defecto que

destacaré a continuación es el referido a la denominada “impronta remedial” del

Common Law, característica que se expresa con gran claridad en el sistema

estadounidense.

Es innegable que este sistema se erigió en torno al remedio destinado a ofrecer tutela

jurídica a un interés considerado relevante, perspectiva que se opondría

ostensiblemente de aquellos sistemas sustentados sobre la base de la situación

protegida5. El enfoque de marras no es una peculiaridad de una rama del derecho, sino

que resulta transversal a ellas; al punto que puede calificársela como típica del

Common Law. No es desconocido que un sector de operadores del Civil Law

experimenta sorpresa al conocer algunas de las reacciones del Common Law frente a

ciertas infracciones o agresiones, en cambio lo que suele ignorarse es que las

peculiaridades de las tutelas jurídicas ofrecidas se explican –en mayor o menor

medida– en el enfoque remedial aludido. Sospecho que si el operador jurídico nacional

estuviese al tanto del funcionamiento o de la lógica implícita en el sistema

4 Una práctica poco común en nuestro sistema jurídico, donde es perfectamente predicable

la afirmación de Sacco, Rodolfo, “Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I)”. En: The American Journal of Comparative Law, vol. 39, n°. 1, 1991,

p. 3, “en ocasiones el legislador toma prestada una regla o una institución esperando que luego pueda aprender cómo aplicarlas apropiadamente”. Tal manera de proceder es la

que, a menudo, explica los defectos teórico-prácticos anexos a la importación de ciertos productos foráneos y no que el propio sistema jurídico o las figuras jurídicas nativas se

erijan en un impasse para el desarrollo.

5 En la terminología del Civil Law la situación comprometida no se limita al derecho subjetivo, sino que puede manifestarse respecto de otras situaciones jurídicas subjetivas.

Para una explicación general de las razones por las que en el Common Law no se discute, salvo excepciones, a conceptos de esta naturaleza consúltese a Hyland, Richard, voz

“Diritto soggettivo nei paesi di Common Law”. En: Digesto delle Discipline privatistiche,

Sezione Civile, vol, 6, ed. 4, Utet, Turín, 1990, pp. 433 y ss.


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113 Número 2

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estadounidense, la sorpresa (e incluso rechazo) sería mucho menor, facilitando con ello

el diálogo y, por qué no, una crítica alturada.

Naturalmente, no es objetivo del presente estudio brindar al lector una imagen global

de todas las características necesarias para comprender los productos jurídicos

forjados en los sistemas del Common Law. El propósito de la investigación es

aproximarnos a la noción de remedio, al propio enfoque remedial y a las complejas

relaciones entre el derecho subjetivo y el remedio destinado a procurar su

enforcement.

Teniendo en claro los alcances de la investigación, dividiré la exposición en cuatro (4)

acápites. En el primero expondré el “lenguaje de los remedios”, es decir, expondré de

modo general la relación (o correlación) entre los derechos y los remedios. En el

segundo, que se subdividirá a su vez en cuatro secciones, se abordarán explícitamente

los modelos que resumen la relación entre los derechos y los remedios. Por su parte,

en el tercer acápite discutiré sobre los efectos de los modelos examinados sobre la

certidumbre, la predictibilidad y la discrecionalidad de los órganos jurisdiccionales.

Finalmente, en el cuarto y último acápite, brindaré mis conclusiones.

1. Notas sobre el lenguaje de los remedios: un necesario punto de

partida.

El sistema jurídico, en tanto instrumento de regulación de conductas, tiene entre sus

objetivos la protección de intereses privados y sociales. Esta circunstancia nos conduce

inexorablemente a una conclusión: el Derecho no puede limitarse sólo a reconocer –en

términos abstractos– los intereses jurídicamente relevantes. Dicho en otros términos,

resulta imperativo que el sistema asegure la eficacia de dichos intereses, de lo

contrario, el reconocimiento realizado no satisfará el objetivo que inspiró la asignación

original de la prerrogativa infringida o lesionada. Sospecho que, en un escenario como

el descrito, un reconocimiento puede ser contraproducente. Cada vez que un sistema

jurídico se despreocupa por dar virtualidad a estos intereses proyecta un mensaje

peligroso a la sociedad acerca de la represión de las conductas lesivas (generando un

incremento en su número y en su gravedad)6 y, lo que es peor, sobre la legitimidad del

propio sistema de asignación y tutela de derechos7.

6 Ideas expresadas por Calabresi, Guido, The cost of accidents: A legal and economic

analysis, Yale University Press, New Haven, 1970, quien aplicando los postulados

microeconómicos de la oferta y la demanda explica el incremento del número y/o la

gravedad de los accidentes producto de la no-regulación (o la regulación de carácter defectuosa) de los supuestos generadores de daño.

7 El análisis de las reglas que tutelan las titularidades (reglas destinadas a explicar la asignación, reasignación y la defensa de derechos) fue magistralmente planteada por

Calabresi, Guido y Melamed, A. Douglas, “Property rules, liability rules, and inalienability:

A view of the Cathedral”. En: Harvard Law Review, vol.85, n°. 6, 1972, pp. 1189 y ss.


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114 Número 2

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Los últimos meses ratifican lo expresado. En diversos países se identifican una serie de

normas emitidas con sujeción a las reglas que definen el procedimiento para su

incorporación a cierto ordenamiento jurídico, sin embargo, la defensa de dichas reglas

e intereses deja, en el mejor de los casos, mucho que desear. Si bien suele ser

relevante discernir la identidad del infractor (el Estado o un particular), para los

propósitos de la investigación me interesa resaltar cómo la falta de compromiso estatal

por garantizar la eficacia real de los intereses privados hace mella en la legitimidad del

gobierno de turno, así como en la legitimidad del propio sistema jurídico.

Naturalmente, si los miembros de cierta sociedad concluyen que los derechos no son

tomados en serio, es de esperar que aparezcan conductas indeseadas. Es en este

punto donde reside la importancia de la tutela jurídica como mecanismo para promover

la convivencia pacífica y la consolidación de las sociedades.

Cada sistema jurídico crea mecanismos para cristalizar los derechos que han sido

reconocidos en términos abstractos. En definitiva, los sistemas jurídicos del mundo no

difieren, al menos no significativamente, en cuanto a la meta a satisfacer, toda vez que

las necesidades individuales o sociales no varían significativamente de un sistema a

otro. Las diferencias afloran en el plano de la respuesta de carácter jurídico. Como en

otras ocasiones, destacaré la importancia de las discordancias para explicar cómo las

decisiones tomadas al formular una doctrina o al esbozar un enfoque jurídico impactan

en el devenir de cierto sistema jurídico.

Hasta no hace mucho el término “remedio” era desconocido en el Civil Law.

Ciertamente, esto no significa que los fenómenos reconducidos a tal término no

hubiesen sido objeto de estudio por parte de los operadores de nuestra familia jurídica,

ni mucho menos que se carecieran de los mecanismos para proteger dichos intereses.

En efecto, en dichos sistemas se ha examinado –y a gran altura– las diversas

agresiones e infracciones a intereses jurídicamente relevantes8, así como las posibles

reacciones jurídicas destinadas a protegerlos. El desconocimiento al que aludo es

meramente lexical, por lo que –por definición– no tiene necesariamente un correlato

en el hallazgo de nuevos supuestos que justifican la reacción jurídica.

En los sistemas jurídicos adscritos al Civil Law el equivalente funcional al término

“remedio” es (o era) tutela. Con esta palabra se describía a las estructuras o fórmulas

jurídicas a través de las cuales un individuo (o un conjunto de ellos) protegía sus

derechos subjetivos (o sus intereses jurídicamente relevantes) de una agresión o

infracción (la tutela resarcitoria, restitutoria, etc.). Sé que a menudo subestimamos la

importancia del empleo adecuado de las palabras, después de todo entre tutela y

remedio no debieran existir tantas diferencias como para justificar una discusión

exhaustiva acerca de cuál de los vocablos debe usarse para describir los fenómenos

estudiados; sin embargo, esta es una costumbre o apreciación a desterrar.

8 Pienso, fundamentalmente, en la contribución de Di Majo, Adolfo, "La tutela civile dei

diritti, cuarta edición revisada y ampliada, Giuffrè, Milán, 2003.


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No niego que en ocasiones (casi) cualquier término jurídico puede ser intercambiado

por otros similares pero al propio tiempo debo hacer hincapié en que existen

oportunidades en que esta manera de proceder obscurece el análisis jurídico, si es que

no garantiza la desprotección de intereses valiosos.

Si bien el término tutela parece ser un sinónimo perfecto del vocablo remedio, en

realidad no es así. Las razones que sustentan esta aseveración serán analizadas en el

acápite siguiente, por el momento bastará con precisar que cuando se usa el término

tutela se expresa una reacción exógena a la situación comprometida, una reacción que

únicamente se activa frente a algunas agresiones. Así las cosas, se distingue con

claridad la existencia de la situación comprometida y la vía a través de la cual se la

protege, toda vez que la tutela ofrecida tiene sólo por propósito la defensa de un

aspecto concreto de la situación comprometida, mientras que el resto de sus facetas se

defenderá con tutelas concebidas para reaccionar frente a esas otras agresiones. En

palabras llanas, la tutela resulta el reflejo de la situación conculcada, por lo que es un

esfuerzo por garantizar al titular la satisfacción del interés subyacente (otorgando lo

que podía exigir o, en todo caso, replicando en su patrimonio los efectos jurídico-

económicos perseguidos por la atribución de dicha titularidad) o, en ciertos casos,

regresando las cosas al estado anterior a la infracción.

Por su parte, cuando en el Common Law se habla de remedio se recalca no sólo la vía

a través de la cual se defenderá el interés conculcado, sino el procedimiento por el que

se reconoce la propia existencia del derecho9. En síntesis, el remedio no se reduce a

brindar el enforcement a un derecho, en lugar de ello se erige –como sostuvo Holmes

en el siglo XIX– en una predicción de cómo los tribunales resolverán, en última

instancia, la controversia10 (o el enfoque del “bad man”); admitiéndose implícitamente

que el interés merece una protección jurídica específica y no sólo su mera enunciación

abstracta. Así las cosas, en el Common Law el otorgamiento de un remedio no

presupone necesariamente la existencia del interés merecedor de tutela11, antes bien

es la vía por medio de la cual se acepta su existencia y por extensión se asigna a favor

9 Aspecto resaltado por Mazzamuto, Salvatore, “La nozione di rimedio nel diritto

continentale”. En Europa e Diritto privato, año X, n°. 3, 2007, pp. 585 y ss., en particular

p. 586; y, Montanari, Andrea, “Problematical aspects of the remedial perspective” En: Rivista di Diritto dell’Economia, dei Transporti e dell’Ambiente, vol. 8, 2009, pp. 1 y ss.

(de la versión pdf).

10 En efecto, el ilustre juez estadounidense Holmes Jr., Oliver Wendell, “The path of the law”. En: Harvard Law Review, vol. X, 1897, pp. 457 y ss., en particular p. 458, sostuvo

que un derecho “no es más que la predicción de que si un sujeto hace u omite cierta conducta será constreñido de una otra u otra manera por el juicio de un tribunal”.

11 Naturalmente existen autores del Common Law que se oponen a esta configuración. Uno

de los primeros en construir una retórica distinta fue Pound, Roscoe, “Interest of personality”. En: Harvard Law Review, vol. 28I, n°. 4, 1915, pp. 343 y ss., continuado en

ID., “Interest of personality”. En: Harvard Law Review, vol. 28, n°. 5, 1915, pp. 445 y ss.


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de su titular un mecanismo jurídico para garantizarla. Vale decir, se otorga el remedio

no porque exista un interés jurídicamente relevante, más bien lo correcto sería decir

que existe el interés en tanto el sistema jurídico le otorga un remedio (“ubi remedium,

ibi ius”)12.

Con cargo a desarrollarlo luego, la noción de remedio en el Common Law poseería el

siguiente perfil: (a) un medio de reacción frente a un orden violado o frustrado a causa

de un acto o un evento, (b) un instrumento activado por el particular afectado y (c) un

mecanismo provisto por el juez sobre la base de una evaluación de los intereses

involucrados en un caso concreto. Así, el remedio poseería un fuerte paralelismo con la

noción de medio de protección propia de los sistemas del Civil Law. Por su parte, en

nuestros sistemas no sólo se presta atención a la forma de la tutela (resarcitoria,

restitutoria o satisfactiva), sino que incorporamos las técnicas que, en su momento,

permitirán la protección del interés jurídicamente relevante.

En efecto, en el Civil Law se clasifican las técnicas de tutela en:

1. Procesales y sustanciales, atendiendo a si se requiere un pronunciamiento de un

órgano jurisdiccional o si basta su ejercicio por parte del particular del

mecanismo otorgado por la ley o el acuerdo.

2. Consensuales o coercitivas, en virtud de si la fuente resulta o no la autonomía de

los particulares y de si la garantía para la efectividad de los intereses reside en la

amenaza de imposición de una sanción por parte del aparato estatal (sea contra

el patrimonio de un sujeto, sea contra su esfera jurídica).

3. De ejecución directa o indirecta, cuestión que resalta la característica de atacar

de manera directa o no la voluntad del sujeto infractor, provocando de este

modo el cumplimiento o la satisfacción del intereses lesionado o infringido.

4. Declarativas o constitutivas, dependiendo de si el pronunciamiento provoca por sí

el re-establecimiento del interés conculcado, además de si se constata sólo una

realidad pre-existente o si produce un cambio de allí en adelante (quid novi).

El sentido de la clasificación es evaluar por separado los esquemas generales de

respuesta del sistema jurídico frente a una necesidad concreta de protección y las

peculiaridades de las vías específicas a través de las cuales se garantiza la satisfacción

de dicha necesidad. Esta cuestión contribuye a acentuar el distingo entre el derecho

subjetivo y el remedio pero, más importante aún, marca la discrepancia entre el

derecho subjetivo y el interés subyacente. Si bien no es la sede para intentar una

definición, lo cierto es que el derecho subjetivo es un auténtico punto de referencia de

un conjunto de intereses (derivándose la concepción compleja de tal situación jurídica

12 Di Majo, Adolfo, “Il linguaggio dei rimedi”. En: Europa e Diritto privato, año VIII, n°. 2,

2005, pp. 341 y ss., en particular p. 342.


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subjetiva) o de un único macro-interés13, circunstancia que explica por qué es plausible

el otorgamiento de una diversidad de remedios para proteger diversas facetas (o

intereses) de un único derecho subjetivo.

Un ejemplo aclarará el punto. El crédito se protege de diversas agresiones que

imposibilitan o arriesgan el cumplimiento por parte del deudor. Así, si se verifica un

incumplimiento el sistema jurídico autoriza al acreedor a exigir el pago de daños, la

ejecución forzada o la ejecución por un tercero, entre otras alternativas. El acreedor

elegirá uno de los remedios sobre la base del estado actual de su interés creditorio.

Los sistemas del Civil Law atribuyeron, sabiamente, la prerrogativa de elegir el remedio

al acreedor, la razón: es imposible evaluar ex ante el estado del interés creditorio en

un momento posterior a cierto incumplimiento.

En síntesis, los remedios jurídicos en el Civil Law resultan: (a) la prerrogativa o

pretensión del particular frente a la violación o la no-actuación de un mandato o

ventaja que deriva de la ley o del acuerdo, (b) mecanismos de tutela (una reacción del

sistema jurídico) que no se limita a los derechos subjetivos reconocidos formalmente

por la ley, (c) mecanismos forjados atendiendo a las características del interés tutelado

y a la relación subyacente entre el derecho sustancial y el derecho procesal de cada

sistema jurídico y (d) mecanismos de actuación jurisdiccional –sin negar el eventual

ejercicio de auto-tutela– por lo que se encuentran sujetos a consideraciones de

proporcionalidad, razonabilidad y adecuación.

Finalmente, si uno no procede con las cautelas del caso podría terminar empleando el

término remedio para calificar cualquier reacción jurídica que intenta solucionar un

problema relevante para el Derecho14. Una definición de esta amplitud llevaría

justamente a confundir el remedio con el objetivo de eficacia del sistema jurídico, si es

que no con el devenir práctico del derecho otorgado (o de alguna otra situación

13 Desde un punto de vista teórico se tienen dos respuestas típicas a la configuración del

interés jurídico y, por extensión, de la relación jurídica. Por un lado, a la relación jurídica

se le insertan una serie de intereses con lo cual se complejiza la noción de la primera,

toda vez que la relación tiene que satisfacer todos los intereses aludidos. Piénsese en la labor efectuada por la doctrina alemana para trazar la relación jurídico-obligatoria, lo cual

la llevó a reconocer una serie de intereses accesorios, paralelos y autónomos; alentando el desarrollo de la denominada relación compleja.

Por otro lado, se reconoce que solamente subyace un único interés a la relación jurídica,

ocasionando que el citado interés se torne cada vez más complejo. La razón: se reconduce a ese interés un conjunto de efectos y exigencias para así satisfacer un

sustrato mínimo. Por ejemplo, la noción simple de la relación obligatoria asume que la diligencia se inserta en el seno del interés de prestación, por lo que no siente la

necesidad de independizarlo del deber de prestación; circunstancia que resulta necesaria

bajo el esquema de la relación obligatoria compleja.

14 Sirena, Pietro y Adar, Yehuda, “La prospettiva dei rimedi nel Diritto privato europeo”. En:

Rivista di Diritto Civile, año LVIII, n°. 3, 2012, pp. 359 y ss., en particular p. 368.


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jurídica subjetiva)15. El lenguaje de los remedios que acojo se limitará a abordar las

reacciones frente a la lesión de un interés jurídicamente relevante por parte de un

individuo, quien será calificado como el responsable o como el infractor de cierta

titularidad. Todo lo dicho acredita el juicio negativo respecto de las conductas

desplegadas por un sujeto específico y en esa medida el remedio se intersecta latu

sensu con la antijuridicidad.

2. La relación entre los derechos y los remedios: Apuntes para comprender

los sistemas jurídicos del mundo

Los aspectos descritos en el acápite anterior contribuyen a percibir la complejidad

intrínseca a la dilucidación de las relaciones entre derecho subjetivo y los remedios. La

pregunta que suele hacerse en los diversos sistemas jurídicos es si puede existir un

derecho que carezca de alguna vía a través de la cual se procure su defensa. En los

sistemas del Civil Law el tema se expone, a grandes rasgos, cuando se aborda los

casos de pago espontáneo de obligaciones naturales. En los cursos de obligaciones se

suelen estudiar los escenarios en que un deudor cumple con una deuda derivada de

una apuesta no-autorizada (pero no prohibida) o cuando el deudor paga, de manera

espontánea, una obligación prescrita; en ambos casos se reconoce la existencia o bien

la subsistencia del derecho del acreedor pero, al propio tiempo, se afirma la

inexistencia de la pretensión de cobro.

Los escenarios descritos suelen llamar la atención de los estudiantes. ¿Cómo es posible

que se admita la existencia de un derecho pero que se carezca de una vía jurídica para

hacerlo valer? La primera explicación que el profesor de turno puede esbozar parte de

la diferencia entre el derecho de acción, la pretensión y el derecho de crédito. Así,

mientras que la acción resulta un derecho constitucional de carácter abstracto que no

puede suprimirse, la pretensión procesal se revelaría como el concreto pedido ante un

órgano jurisdiccional (en términos amplios) para la tutela o enforcement de lo que

resulta la pretensión material (ligada justamente a la suerte de aquélla) y el derecho

sustancial que es la específica titularidad ostentada por un individuo para la

satisfacción de cierto interés jurídico. De esta manera, es posible que un sujeto tenga

el derecho material pero no la vía por la cual oponer o constreñir su satisfacción.

Naturalmente, la alternativa presupone per se la diferencia entre el derecho sustancial

y el derecho procesal.

La segunda explicación que podría sugerirse favorece los elementos no jurídicos, sobre

todo el reconocimiento del valor de cumplir lo comprometido o, de ser el caso, de

cumplir aquello a lo cual uno se encuentra obligado. Así, si uno posteriormente intenta

desdecirse de la conducta de cumplimiento y exigir la restitución, se activaría la solutio

retentio como una manifestación de la prohibición de ir contra los propios actos (venire

15 Wright, Charles Alan, “The Law of Remedies as a social institution”. En: University of

Detroit Law Journal, vol. 18, n°. 4, 1955, pp. 376 y ss., en particular p. 377.


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contra factum proprium). El resultado es similar al anterior pero tiene a su favor la

simplicidad lógico-argumentativa aunque no explica la ausencia de la acción del

acreedor para exigir cumplimiento, pues se centra excesivamente en el aspecto de la

retención del beneficio.

En cambio, en los sistemas del Common Law un planteamiento de este tipo fue

calificado en su momento como una “monstruosa insensatez”16.

Al margen de lo expuesto en el primer acápite y de cualquier conocimiento previo que

el lector pudiese tener sobre la materia, lo cierto es que ambas perspectivas –en sus

vertientes puras– se revelan antagónicas. La realidad, sin embargo, es más compleja.

A continuación sintetizaré los modelos que explican la relación entre el derecho

sustancial y el remedio.

2.1. El modelo que prepondera el remedio.

El origen de la regla “ubi remedium ibi ius” yace en el medioevo inglés. A semejanza

de cuanto sucedía en el esquema Romano, el sujeto que veía conculcado su derecho

debía subsumir esta circunstancia en un instrumento procesal reconocido previamente:

en concreto un writ17. Si el demandante no lograba demostrarlo en juicio, entonces no

recibiría la tutela solicitada. Existía, sin embargo, la posibilidad que el demandante

dirigiera su solicitud al Capitalis Justiciarius (el profesional que luego se convertirá en el

Chancellor de las cortes de equity) para de este modo exigir la creación de un nuevo

writ, lo cual importaba el reconocimiento del derecho de fondo y en algunas ocasiones

su expansión. Con el transcurso de los años los writs se estandarizaron y fueron

clasificados en un registro.

En este contexto se inició el proceso de evolución y consolidación del derecho

sustancial, dato que explica justamente la fuerte correlación entre el derecho subjetivo

y el remedio. Acaso lo más preciso sea afirmar que el remedio antecedía al derecho

subjetivo, solamente a partir del pronunciamiento de los tribunales se tenía la certeza

de la existencia de este. La afirmación puede parecer extrema pero no lo es tanto18.

Nótese que en los sistemas del Common Law los tribunales evalúan la conveniencia de

otorgar/reconocer un derecho/remedio a partir de una serie de consideraciones ajenas

16 Kendall vs. United States, 37 U.S. (12 Pet.) 524, 624 (1838). Afirmación recordada por

Zeigler, Donald H., “Rights, rights of action, and remedies: An integrated approach”. En: Washington Law Review, vol. 76, n°. 1, 2001, pp. 67 y ss., en particular p. 67.

17 Para una aproximación al fenómeno vid Jenks, Edward, “The prerogative writs in English Law”. En: Yale Law Journal, vol. 32, n°. 6, 1923, pp. 523 y ss.

18 Sobre todo si se la compara con juicios tan severos como los de Maitland F. W., The forms of action at Common Law, Cambridge University Press, Cambridges, 1962, p. 2, “las formas de acción que enterramos aún nos rigen desde sus tumbas”. La edición

original fue publicada póstumamente en 1909.


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a lo estrictamente jurídico, las denominadas public policies; el juez, por tanto, no se

focaliza en la consistencia de la situación demandada con el esquema de derecho

subjetivo o si la conducta lesiva tiene un perfil fisonómico consistente con otro tipo de

infracciones reprimidas, lo que examina es la conveniencia de su represión y los

beneficios de la tutela del interés alegado por el demandante.

La promulgación de la Supreme Court of Judicature Act de 1873 fusionó los diversos

tribunales y cortes de common law y equity. Algo similar, pero sólo en 1938, sucedió

en Estados Unidos de América con la promulgación de las Federal Rules of Civil

Procedure. Digo similar porque hay tres estados de la unión americana que mantienen

la diferencia entre ambos tipos de cortes y sólo respecto de ciertas materias, la más

conocida es la Court of Chancery de Delaware que se dedica a resolver los casos

ligados al corporate law.

La perspectiva holmesiana del bad man se percibe claramente en este modelo. Como

el citado juez sostenía, el bad man no se preocupa por la existencia de derechos y

deberes, sino por las consecuencias jurídicas de su conducta y decisiones. En un

contexto como el descrito, no nos debiera causar sorpresa la idea de que “el deber de

cumplir un contrato significa en Common Law la predicción de que quien no cumple

debe pagar un resarcimiento y nada más”19. Pienso que una visión de esta naturaleza

intenta alentar la libertad individual al permitir a los sujetos un mayor campo de acción

sanciones/precios se constituirían en limitaciones a las conductas y a las decisiones

privadas, siempre que el remedio cumpla con el efecto disuasivo/preventivo. Desde

esta perspectiva, el consecuencialismo no sería más que la materialización del

principio: “nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo

que ella no prohíbe”, el cual se encuentra presente en el literal a) del numeral 24 del

artículo 2° de nuestra Constitución.

A pesar de lo sugerente del razonamiento reseñado, el mismo tiene algunos defectos

de base. Por un lado, no diferencia con claridad las sanciones de los precios20, aspecto

que se fortaleció con el advenimiento del análisis económico del derecho. Por otro

lado, y como corolario de lo anterior, si la sanción a imponerse no es lo

suficientemente drástica21 o no resulta plenamente compensatoria, podría alegarse que

el efecto agregado es similar a la ausencia de un remedio; afirmación que no parece

ser consistente desde una óptica estrictamente jurídica (en especial desde la

aproximación acogida en el Civil Law).

19 Holmes JR., Oliver Wendell, “The path of the law”. En: Harvard Law Review, vol. X, 1897,

pp. 458.

20 Cooter, Robert, Prices and sanctions, en Columbia Law Review, vol. 84, n°. 6, 1984, pp.

1523 y ss., en particular pp. 1523-1525.

21 Friedmann, Daniel, “Rights and remedies”. En: AA. VV., Comparative remedies for breach of contract, edición a cargo de Nili Cohen y Ewan McKendrick, Hart Publishing, Oxford,

2005, pp. 3 y ss., en particular p. 5.


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Todo lo anterior únicamente se torna comprensible cuando se recuerda que el remedio

no fue diseñado para reivindicar el derecho lesionado, sino para reemplazarlo22. La

mentalidad del operador jurídico determina la forma en que se interpretará la tutela

otorgada por el sistema jurídico. Un ejemplo puede ayudar. Cuando en el Common

Law se lee un cartel con el mensaje: “Prohibido estacionar, multa US$ 10”; el operador

jurídico (sobre todo si tiene inclinación por el análisis económico del derecho) lee un

mensaje muy distinto: “Permitido estacionar, precio US$ 10”. Si bien lo antes dicho

podría resultar inconcebible para un civil lawyer, la posición de un common lawyer no

resulta inconsistente. Como el remedio (el pago de los US$ 10) se aplica a la conducta

de estacionar en un determinado lugar y esta reemplaza el derecho/interés que se

defiende con la regla, entonces es racional percibir a este desembolso como el precio

que el sistema jurídico exige por comportarse de cierta manera (por más que la

conducta sea vista como ilícita).

No niego que esta particular interpretación de las reglas jurídicas se realiza al margen

del juicio de reprochabilidad sobre la conducta pero también me gustaría recordar que

al bad man no le interesa la existencia de un derecho o un deber, sino únicamente la

consecuencia ligada a su conducta o decisión. En síntesis, la óptica consecuencialista

explica en gran parte la confusión entre la sanción y el precio.

Sin perjuicio de lo expuesto, considero necesario dedicar algunas palabras al

planteamiento de Calabresi Y Melamed. En contra de lo que se pudiese pensar, la

teoría sobre las tres reglas que protegen las titularidades se aparta de la tendencia

tradicional del Common Law al sugerir que la decisión de asignación de las

titularidades precede al remedio; aunque en otros extremos se mantiene anclada en la

visión remedial. Así, cuando se afirma que una titularidad se protege a través de una

regla de responsabilidad se admite que un individuo puede afectar o extraer, sin el

consentimiento de su titular, dicha prerrogativa a condición de que esté dispuesto a

pagar la suma dineraria a ser fijada por el juez. Además, se percibe la superposición

entre las conductas lícitas que implican el pago de un precio y las conductas ilícitas que

exigen la imposición de una sanción.

A pesar de la importancia de la formulación de Calabresi Y Melamed, la impronta

remedial se distingue en la atención que se dispensa al mecanismo jurídico dirigido a la

22 Un aspecto que en el Civil Law se discutió en relación al papel del resarcimiento en la

responsabilidad por el incumplimiento de obligaciones. Sobre el punto, siempre desde la óptica del Common Law, Fuller, Lon L. y Perdue, William R. (jr.), “The reliance interest in

contract damages: 1”. En: Yale Law Journal, vol. 46, n°. 1, 1936, pp. 52 y ss.; y, ID., reliance interest in contract damages: 2, En: Yale Law Journal, vol. 46, n°. 3, 1936, pp.

373 y ss.

Para un análisis crítico más cercano al Civil Law, Friedmann, Daniel, “The performance interest in contract damages”. En: Law Quarterly Review, vol. 111, n°. 4, 1995, pp. 628 y

ss.


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tutela en desmedro de la caracterización del interés tutelado. Los autores se preocupan

más en resaltar el remedio que en percatarse de las diferencias entre las situaciones

delineadas, sobre todo a la luz de la evaluación de la licitud del comportamiento

desplegado por quien afecta la titularidad. Bajo la óptica calabresiana es igual el

desembolso a título de justiprecio producto de la expropiación, el pago del

resarcimiento como consecuencia de la responsabilidad civil y el pago que deberá

realizarse como consecuencia de la infracción de una limitación por razón de vecindad,

cuando desde una óptica civil todas las hipótesis tienen ciertas peculiaridades que

explican el alcance, la naturaleza del desembolso y el criterio por el cual se responde.

2.2. El modelo que prepondera el derecho sustancial

No importa demasiado formular una definición de derecho subjetivo23 para afrontar la

tarea de delinear las características de este modelo. Lo verdaderamente importante es

entender que el derecho subjetivo determina la amplitud y el contenido del remedio,

precediéndolo tanto en el tiempo como en transcendencia.

En cambio, considero importante resaltar que en nuestra familia jurídica se tutelan

intereses jurídicos que no se enmarcan en la estructura dogmática del derecho

subjetivo. Con el término derecho subjetivo se sintetiza la posibilidad de exigir un

comportamiento que permita al titular adquirir un beneficio o conservar el estado de

las cosas, por lo que tiene confines más o menos definidos desde una perspectiva

técnico-jurídica. Si bien en un inicio la tutela se focalizó en el derecho subjetivo (sobre

todo en el de carácter absoluto), paulatinamente la jurisprudencia y la doctrina

modificaron la interpretación de las cláusulas normativas generales o los principios que

rigen el otorgamiento de tutelas24.

El lenguaje de los remedios se adapta en un ambiente como el Civil Law. En términos

llanos, el Common Law tiene una interpretación fuerte del remedio, el cual define y

tiende a caracterizar al derecho sustancial; por su parte, en el Civil Law se tiene una

interpretación débil que tiende a mediatizar o instrumentalizar el remedio,

sometiéndolo de esta manera a las exigencias del derecho subjetivo (o del interés

considerado relevante). La perspectiva calabresiana reseñada previamente recoge una

parte de la configuración de remedio en el Civil Law o del modelo que prepondera el

23 El esfuerzo, además, sería infructuoso. La doctrina se empeñó por décadas a desentrañar

“la” definición del derecho subjetivo, la cual se encuentra imbuida por las percepciones

filosóficas, sociológicas, económicas, políticas y jurídicas vigente en determinado período. Al respecto cabría consultar a Escobar Rozas, Freddy, “El derecho subjetivo:

Consideraciones en torno a su esencia y estructura”, en Ius et veritas, año VIII, núm. 16,

1998, pp. 280 y ss.

24 Un ejemplo prototípico de la idea esbozada se encuentra en la interpretación y aplicación

del artículo 2043° del Codice Civile, disposición que regula la cláusula general de responsabilidad extracontractual en Italia. El itinerario recorrido es reseñado por Busnelli,

Francesco Donato, “La parábola de la responsabilidad civil”. En: AA. VV., Responsabilidad civil contemporánea, ARA Editores – Ius et veritas, Lima, 2009, pp. 103 y ss.


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derecho sobre el remedio: la existencia de una norma atributiva del derecho o interés y

la norma que disciplina la sanción. La norma atributiva tiene por propósito reconocer la

relevancia jurídica del interés subyacente, la cual de ordinario precederá al remedio; de

tal suerte, la sanción se erigiría en la respuesta del sistema jurídico frente a cierta

infracción de la norma atributiva. Así, el remedio sería el mecanismo a través del cual

se re-establece las cosas al estado anterior a la infracción o mediante el cual se replica

el beneficio económico-jurídico que el sistema intentaba dispensar al titular mediante

su asignación. Un dato adicional que se debe resaltar es que el remedio no deriva en

exclusiva de la ley, sino que la autonomía privada juega un papel importantísimo, al

igual que la ponderación efectuada por el juzgador.

El remedio, en síntesis, es un mecanismo de protección del derecho o interés. La

posición que se acoge lleva a reconocer además que este remedio resulta externo25 al

propio interés que se ve comprometido y aún más importante no tiene por vocación

sustituirlo, sino afianzarlo y, en cuanto fuese posible, garantizar al titular la adquisición

de cierto beneficio o evitar que se vea aquejado por un perjuicio o limitación a su

libertad26.

La descripción realizada refuerza la idea de la neta separación entre el derecho

sustancial y el remedio, por lo que se insiste en la posibilidad de un derecho que

carezca de remedio.

2.3. El modelo que unifica el derecho y el remedio

La peculiaridad de este modelo ecléctico residiría en el esfuerzo por integrar al remedio

como parte de la configuración de cualquier derecho o interés jurídico27. Así las cosas,

cada derecho e interés jurídico tendría, de acuerdo a sus concretas características, una

serie de respuestas, reacciones o remedios a disposición del titular en caso de lesión o

infracción; pero no sólo ello, la presencia o ausencia de un remedio también revelaría

el perfil del derecho o el interés, al punto que la mayor o menor potencia del remedio

indicaría la importancia o la urgencia de la tutela28.

25 Bigliazzi Geri, Lina, Profili sistematici dell’autotutela privata, vol. 1, Introduzione, Giuffrè,

Milán, 1971, pp. 10 y ss.

26 Si uno acoge una definición de derecho subjetivo en la que se incorpora la tutela o el remedio como una de las manifestaciones de aquél, no compartirá las conclusiones

esbozadas. La situación no me preocupa dado que esta interpretación se reconduce al modelo que se explicará en el acápite siguiente.

27 Navarretta, Emanuela, “La complessità del rapporto fra interessi e rimedi nel diritto

europeo dei contratti”. En: AA. VV., Remedies contract: The common rules for a European Law editado por Giuseppe Vettori, Cedam, Padua, 2008, pp. 161 y ss.

28 Lo dicho es particularmente cierto respecto de los supuestos de tutela inhibitoria.


FORSETI

124 Número 2

2 0 1 4

La integración a la que se alude no importa un ligamen intrínseco entre derecho y

remedio, es posible que exista un derecho al margen de un remedio, circunstancia que

la asemejaría con el modelo que prepondera el derecho. Sin embargo, este modelo sí

considera que la ausencia de remedio denota una debilidad en el derecho subjetivo,

después de todo si el sistema jurídico no otorga tutela frente a su infracción ello

solamente puede significar que la conducta lesiva es vista de manera favorable o, al

menos, con un juicio limitadamente desfavorable (en especial si se lo compara con

aquellos derechos con alta coerción).

La coercibilidad puede, a su vez, dividirse en dos. Por un lado, la coerción se entiende

como el otorgamiento de una tutela (en sentido amplio), por lo que cualquier remedio

reconocido en favor del titular del derecho lesionado importará una fortaleza pues el

sistema jurídico intenta por esta vía asegurar la titularidad. Por otro lado, y un tanto

más restrictivamente, la coerción se liga al tipo de remedio otorgado. Así, un remedio

como la ejecución forzada ofrece un grado mayor de coerción que el resarcimiento de

daños29 y la clasificación puede proseguir.

Si se examinan los ejemplos del contrato de juego y apuesta no-autorizado y la deuda

prescrita bajo esta óptica, uno caerá en la cuenta que el sistema jurídico reconoce la

existencia y validez del derecho de crédito pero le niega a su titular una coerción

directa. Empero, el sistema no es que niegue cualquier tipo de tutela, el titular del

derecho de crédito retendrá los beneficios y los imputará al pago de las deudas

mencionadas si es que el acreedor paga espontáneamente. Si bien técnicamente esta

prerrogativa no resulta un mecanismo de coerción (o un remedio), sí explica el

otorgamiento de un nivel de protección.

Los derechos podrían clasificarse en: (i) derechos coercibles y (ii) derechos no

coercibles. Luego cabría escindir los derechos coercibles a la luz de la mayor o menor

fortaleza del remedio que se otorga para su protección. Los derechos que permiten la

ejecución forzada, la restitución o la reivindicación de la situación infringida son

claramente más fuertes que aquellos derechos que sólo otorgan al titular la

prerrogativa de exigir el resarcimiento de los daños. Dentro de los últimos no son

similares los desembolsos que tutelan cualquier perjuicio sufrido por la víctima (la

responsabilidad extracontractual) que aquellos dirigidos a cubrir sólo una parte de ellos

(la responsabilidad contractual).

No niego que los desembolsos propios de la responsabilidad contractual pueden, en

ocasiones, incrementarse pero creo que esto no se debe al reconocimiento de un

mayor o mejor derecho del acreedor, más bien guarda relación con la intención de

29 Kronman, Anthony, “Specific performance”, en University of Chicago Law Review, vol. 45,

1978, pp. 351 y ss.; Schwartz, Alan, “The case for specific performance”. En: Yale Law Journal, vol. 89, 1979, pp. 271 y ss.; y Ulen, Thomas S., “The efficiency of specific

performance: Toward a unified theory of contract remedies”. En: Michigan Law Review,

vol. 83, n°. 2, 1984, pp. 341 y ss., en particular pp. 351-352.


FORSETI

125 Número 2

2 0 1 4

sancionar al infractor a causa de un juicio negativo hacia su conducta30. Recuérdese

bajo este modelo el remedio revela elementos o características del derecho. Si

estuviéramos en el primer modelo alguien podría válidamente afirmar que esta

circunstancia reconoce un derecho de mayor extensión a favor de la víctima, bajo el

presente modelo resulta sumamente discutible que la fortaleza del remedio se explique

en la característica del derecho, sobre todo porque se liga a un factor exógeno y

contingente que sólo dependerá del infractor.

Sin perjuicio de lo anterior, el modelo reseñado guarda plena consistencia con los

postulados de la teoría de las reglas de propiedad, reglas de responsabilidad e

inalienabilidad. El grado de tutela se determinaría sobre la base de la regla que el

sistema jurídico o las partes decidieron que se aplicaría ante cierto tipo de infracción.

2.4. El modelo que separa las reglas de conducta y las reglas de decisión

Este modelo proponer diferenciar las reglas jurídicas en las que imponen reglas de

conducta y las reglas de decisión. Así, las primeras se dirigirían a los particulares para

imponerles una serie de comportamientos más o menos específicos; mientras que las

últimas se dirigirían a aquellos operadores jurídicos que resolverán las controversias o

incertidumbres31.

Si bien la visión tradicional sostiene que ambas reglas son plenamente consistentes

entre sí, la realidad revela una circunstancia diferente. Según la visión tradicional si se

expide una regla de conducta que establece no robar, entonces el juez deberá

sancionar cualquier conducta que la transgreda; asimismo, si se impone una regla de

decisión al juez que lo fuerce a sancionar a los ladrones, el resultado sería plenamente

simétrico en ambos escenarios. Empero, se alega que esto no necesariamente es así,

existen consideraciones de políticas públicas que llevan al juez a tomar decisiones

diferentes dependiendo de si observa una regla de conducta o una regla de decisión.

El planteamiento bosquejado exige que los particulares no conozcan o no estén

conscientes de las reglas de decisión. El juez conoce la regla de conducta y sabe

además que no siempre tiene que acatarla ya que hacerlo importaría defender una

situación injusta. Piénsese en un caso en que cumplir una regla de conducta como “el

contrato es ley entre las partes” conllevaría a que el deudor asuma pérdidas excesivas,

la regla de decisión otorgaría lineamientos para proteger la justicia en el caso concreto.

30 Sobre el punto consúltese los trabajos de FERRARI, Franco, Hadley v. Baxendale: La

previdibilità dell’art. 74 Cisg, en AA. VV., Trattato della responsabilità contrattuale editado por Giovanna Visintini, vol. 3, Cedam, Padua, 2009, pp 365 y ss.; y Eisenberg, Melvin A., “The principle of Hadley v. Baxendale”. En: California Law Review vol. 80, n°. 3, 1992,

pp. 563 y ss.

31 Dan-Cohen, Meir, “Decision rules and conduct rules: On acoustic separation in Criminal

Law”, En: Harvard Law Review, vol. 97, n°. 3, 1984, pp. 625 y ss.


FORSETI

126 Número 2

2 0 1 4

En este punto es justo resaltar que el modelo bajo análisis fue formulado para el

Derecho penal, sin embargo, su aplicación parece no limitarse a tal campo, lo cual se

acredita con el ejemplo ofrecido y con trabajos previos sobre derecho contractual32.

El razonamiento es plenamente consistente con la realidad. Las consideraciones que

justifican el reconocimiento de un derecho no necesariamente son las mismas que

aplican al otorgarse un remedio. En la praxis uno percibe que las reglas de conducta

son lineamientos generales a ser aplicados en hipótesis típicas, las reglas de decisión y

los remedios, por el contrario, tienen que ajustarse a circunstancias concretas y

muchas veces excepcionales. Desde una perspectiva teórica, las reglas de conducta

originan deberes y derechos de primer orden (previstos incluso de manera ex ante),

cuya vocación es la regulación de circunstancias ordinarias y en donde se aspira al

cumplimiento o desenvolvimiento regular; las reglas de decisión se aplican cuando los

deberes y derechos de primer orden han sido infringidos, una circunstancia que por

definición es eventual e indeseada (de perspectiva ex post). Las reglas de conducta

disciplinan situaciones fisiológicas y las reglas de decisión disciplinan situaciones

patológicas favoreciendo que bajo el modelo analizado se diferencien los precios de las

sanciones.

Las preocupaciones que enfrenta el sistema jurídico al definir si impone reglas de

conducta o reglas de decisión son sustancialmente diferentes. Al implementar reglas de

conducta se hace hincapié en la mejor manera de satisfacer el interés subyacente,

asumiéndose que los sujetos involucrados se comportarán adecuadamente; en cambio,

al implementar reglas de decisión el sistema jurídico asume que los sujetos

involucrados no se comportaron de acuerdo a lo que se esperaba, por lo que se

constituye en un esfuerzo por re-equilibrar el estado de cosas y, si ello es posible,

asegurar o imitar los beneficios que se habrían alcanzado si la regla de conducta se

hubiere respetado33.

Curiosamente, las posibles combinaciones entre las reglas explicarían los modelos

anteriores. Si se sostiene que las reglas de decisión incorporan las reglas de conducta,

entonces se estaría en un escenario similar al propugnado por el modelo que

prepondera el remedio. Por su parte, si se señala que las reglas de decisión siguen lo

32 Sherwin, Emily, “Law and equity in contract enforcement”. En: Maryland Law Review, vol.

50, n°. 2, 1991, pp. 253 y ss., en particular pp. 300-314.

33 La Corte Suprema de los Estados Unidos provocó un aumento en la complejidad de la materia cuando emitió la sentencia que puso fin a la controversia en Davis v. Passman,

442 U.S. 228 (1979). En la sentencia propuso distinguir entre derechos, derechos de

acción y remedios, con lo cual existiría fundamento para propugnar el modelo bajo análisis.

Por razones de espacio no expondré las ideas esbozadas por la Corte Suprema estadounidense, limitándome a remitir al lector a Zeigler, Donald H., “Rights, rights of

action, and remedies: An integrated approach”. En: Washington Law Review, vol. 76, n°.

1, 2001, pp. 67.


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2 0 1 4

dispuesto por las reglas de conducta, entonces se estaría en un escenario similar al

acogido en el modelo que prepondera el derecho. En fin, al reconocer que el juzgador

tiene la prerrogativa, producto de las reglas de decisión, de evaluar las circunstancias

del caso para asignar un remedio o incluso delinearlo, entonces estaríamos en un

escenario similar al modelo que unifica el remedio y el derecho; además que

favorecería el análisis de las necesidades de tutela y los potenciales efectos (favorables

o desfavorables) para el cumplimiento de una public policy34.

3. Los efectos sobre la certidumbre de los modelos de relación entre

derechos y remedios

En la actualidad no puede discutirse la importancia del margen de certidumbre,

predictibilidad y la discrecionalidad al implementar cierta regulación (entendida en

términos amplios). Acaso los efectos más conocidos sean los delineados por el análisis

económico del derecho aunque no se limitan a ellos35. Desde un punto de vista

estrictamente jurídico el grado de compromiso por maximizar y/o minimizar alguno de

estos factores resulta distinto en atención al campo del que hablamos.

En el Derecho Penal es imperioso garantizar el mayor nivel de certidumbre y

predictibilidad en torno a cuál es la conducta reprimible (delito) y, al propio tiempo,

existe un fortísimo grado de compromiso hacia la minimización del margen de

discrecionalidad de los jueces. En cambio, la responsabilidad extracontractual se

preocupa por conferir al juez mayor discrecionalidad para el análisis ex post facto de

conductas, prerrogativa que le permitirá fijar –retroactivamente– la existencia de un

deber de conducta concreto dirigido a proteger la esfera jurídica de todos los

miembros de la colectividad (el deber genérico sí preexiste).

La idea es sencilla. En ciertos campos del derecho la exigencia de conocer con

anticipación las consecuencias negativas del propio obrar se ligan intrínsecamente a la

situación o derecho que se protege. No me refiero a la óptica del bad man sino al

reconocimiento de que la conducta es o no ilícita. El bad man se preocupa sólo por las

consecuencias negativas que soportará, por lo que mientras la regulación sea clara

respecto de los “costos” ligados a la conducta decidirá por lo que maximice su

34 Los remedios cumplirían dos funciones relevantes: (i) concretarían los derechos

subjetivos abstractos y (ii) tornarían coercibles otros intereses intangibles. No cabe duda

que detrás de la asignación de una titularidad subyace el esfuerzo por representar un valor que la sociedad considera relevante, sin embargo, el valor sólo se refuerza cuando

se reconoce una vía para lograr su coerción o protección. La idea es tomada de THOMAS, Tracy A., “Ubi jus, ibi remedium: The fundamental right to a remedy under due process”.

En: San Diego Law Review, vol. 41, n°. 4, 2004, pp. 1633 y ss., en particular p. 1638.

35 Schäfer, Hans-Bernd, “Rules versus standards in rich and poor countries: Precise legal norms as substitutes for human capital in low-income countries”, en Supreme Court Economic Review, vol. XIV, 2006, pp. 113 y ss.


FORSETI

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2 0 1 4

beneficio (al margen de si es o no lícita); por el contrario, una persona que sí tiene una

preocupación por la licitud de su conducta tenderá a cumplir con la regulación si la

misma le permite conocer el juicio (favorable o desfavorable) existente sobre ella.

En ambas hipótesis la certidumbre sobre la situación protegida y los costos implicados

cuando se la vulnera logrará el resultado deseado en abstracto por el sistema jurídico.

La complejidad se revela en otros aspectos. El Derecho Penal, por ejemplo, rechaza la

idea de la determinación ex post de un nuevo delito, básicamente porque importaría

una regulación retroactiva; para el Derecho Civil el rechazo es formal pero no real. Así,

cuando en un caso de responsabilidad civil se concluye ex post facto que el

demandado debió (o pudo) evitar la materialización del daño a pesar de que tal deber

de prevención no había sido establecido previamente por la ley, por la jurisprudencia e

incluso por la doctrina; nos encontramos reconociendo la asignación de cierto deber de

conducta en cabeza del demandado, cuyos efecto y exigibilidad resultan retroactivos

respecto del momento en que se fija. Ciertamente, a nivel de retórica el sistema

jurídico nos dice que el deber formulado sólo concretiza el deber genérico de no causar

daño a nadie (por lo que la norma atributiva preexistiría) pero no puede negarse que a

nivel práctico los sujetos involucrados no sabían que debían comportarse de ese modo

hasta la emisión de la sentencia judicial o resolución administrativa.

El ejemplo acreditaría una virtud adicional del modelo que separa las reglas de

conducta de las reglas de decisión. La regla de conducta (el alterum non laedere)36 en

conjunción con la regla de decisión devino en una nueva regla de conducta, la cual –de

una u otra manera– ampliará o reducirá el alcance del derecho (interés) o del remedio.

No afirmo que en el derecho privado no sea importante la certidumbre, antes bien el

discurso de las últimas décadas en este campo acredita una realidad exactamente

opuesta (sobre todo para favorecer la inversión); lo que afirmo es que su

manifestación es distinta. En los derechos reales y en el derecho contractual la

certidumbre juega un importantísimo papel, mientras que en la responsabilidad civil su

papel es menos relevante. ¿Por qué sucede ello? La respuesta es interesante. Los dos

primeros campos son áreas en las que la ley o la autonomía privada deben fijar el

alcance del derecho o interés de fondo para la consecución de un resultado útil, por su

parte, en el último campo la ley (y no la autonomía privada) se ocupan exclusivamente

de las vías por las que se tutelará ese derecho o interés de fondo. La certidumbre

sobre si el remedio identificado se aplicará, e inclusive cómo se aplicará, es

sustancialmente inferior respecto de la afirmación de si el interés o derecho de fondo

existe.

El juzgador y los particulares saben que todos tienen el derecho a la integridad física,

cuál es su alcance o principales manifestaciones, cómo se tutelarían, etc.; lo que las

personas no saben es si en su caso concreto ese derecho será protegido, cuáles

36 Corsaro, Luigi, “Neminem laedere y derecho a la integridad”. Leysser L. León (Trad.). En:

Proceso & Justicia, n°. 3, 2002, pp. 146 y ss.


FORSETI

129 Número 2

2 0 1 4

manifestaciones se garantizarán y cuáles no, por qué vías se logrará la tutela, etc. La

certidumbre tiene un diferente énfasis en el derecho privado, enfatizándose en su

aspecto sustancial y difuminándose en el aspecto de los remedios. Una razón de más

para acoger una postura que diferencie las reglas de conducta y las reglas de decisión.

El discurso calabresiano resalta este punto. El conocimiento de que, por lo general, el

derecho real de propiedad será tutelado por una regla de propiedad no enerva la

posibilidad que en un contexto específico la protección de la titularidad (o alguna de

sus expresiones) se dispense a través de una regla de responsabilidad o

eventualmente bajo inalienabilidad. En definitiva, en el campo de los remedios la

certidumbre no adquiere contornos claros.

Si uno intenta encontrar puntos de contacto entre el Derecho Penal y el Derecho Civil

concluirá que el compromiso de ambos campos jurídicos es definir con total

certidumbre las conductas que se esperan para satisfacer determinados intereses,

mientras que su compromiso decrece al establecer qué remedio se aplicará ante una

conducta que se aparte de dichos lineamientos. La actitud resulta natural. Es

imperativo que la conducta satisfactiva se defina claramente para facilitar su

cumplimiento, en cambio las conductas potencialmente lesivas son de diverso cariz, el

impacto sobre los intereses involucrados depende de los objetivos perseguidos por

quienes sufren el impacto de la infracción y el contexto que rodea este evento, así

como las propias circunstancias en que se aplicará el remedio, son importantes para

definir su concesión.

Un ejemplo puede ayudar a aclarar el panorama. Pienso en una situación de

incumplimiento contractual, en estos casos la configuración del deber obligacional

resulta muy clara pero no lo es en cuanto a los eventos de incumplimiento. Digamos

que una empresa debe suministrar un conjunto de mercancías a otra, por lo que las

partes fijaron claramente qué tipo de mercancía, la cantidad, las fechas en que se

entregarían, cómo se entregarían y en qué lugar, entre otros datos relevantes; no

obstante este esfuerzo el suministro no es cumplido37. Desde un punto de vista

estrictamente legislativo, el acreedor podrá elegir alguno(s) de los remedios

enumerados en el artículo 1219° del Código Civil a fin de satisfacer su crédito; empero,

no todo remedio es aplicable en cualquier escenario. Así, es evidente que para las

prestaciones intuitu personae se elimina la posibilidad de la ejecución por un tercero y

la ejecución forzada también presenta inconvenientes ligados a los costos de

37 La discusión sobre las circunstancias que impactan en el cumplimiento y en la

determinación del remedio en casos de incumplimiento contractual son expuestos por: Hillman, Robert, “Court adjustment of long-term contracts: An analysis under modern

contract law”. En: Duke Law Journal, vol. 1987, n°. 1, 1987, pp. 1 y ss.; por SHAVELL,

Steven, “Is breach of contract immoral”. En: Emory Law Journal, vol. 56, n°. 2, 2006, pp. 439 y ss.; retomado luego en ID., “Why breach of contract may not be immoral given the

incompleteness of contracts”, En: Michigan Law Review, vol. 107, n°. 8, 2009, 1569 y ss.


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130 Número 2

2 0 1 4

monitoreo en casos de prestaciones personalísimas; por su parte, la acción

subrogatoria sólo aplica en casos en que la prestación es fungible (dinero) o cuando el

cobro de la prestación personal por un tercero a favor del deudor incumplidor tiene un

correlato directo a favor del acreedor insatisfecho (digamos un subcontratista); y esto

sólo para empezar. En el ejemplo formulado, de ordinario el suministro involucra

bienes fungibles, con lo cual en abstracto la ejecución forzada, la ejecución por un

tercero, el resarcimiento o la acción subrogatoria son posibles. Empero, si el

incumplimiento se motivó en un cambio radical del mercado o un cambio de las

condiciones económicas de la prestación, el exigir la ejecución forzada del deudor sería

excesivamente oneroso para éste en comparación de los beneficios ligadas a su

conducta; en ese mismo caso, si el acreedor busca un suministro de un tercero no

sería consistente que se lo habilita a exigir al deudor incumplidor la devolución de ese

gasto ya que sería un gasto que dicho deudor también habría trasladado al acreedor y

así por el estilo38.

La preocupación por la certidumbre decae sustancialmente en los sistemas donde se

acoge el modelo que prepondera el remedio. La razón: la existencia del derecho o

interés subjetivo se vincula al otorgamiento del remedio y por ende su determinación

es siempre ex post facto. En los sistemas que acoge el modelo que prepondera el

derecho, el papel de la regulación es un tanto más fuerte justamente porque de ella

deriva la asignación inicial de la titularidad y dado ello se incrementa la certidumbre

sobre la existencia del derecho (regla de conducta) pero no sucede la propio en la

aplicación del remedio a causa de lo reseñado en el párrafo precedente.

Todo lo dicho no haría más que graficar una idea sugerente para un contexto como el

nuestro donde el discurso de los remedios recién inicia: los remedios son, en esencia,

sólo un conjunto de mecanismos de protección de intereses, los cuales se

implementarán ante circunstancias de lesión, infracción o amenaza.

El juzgador (jurisdiccional, administrativo o la parte) determinará la aplicación de un

remedio atendiendo a las reglas formuladas y al contexto del caso concreto. Dicho en

otras palabras, el análisis se realiza una vez verificada una situación de infracción o de

apartamiento de las reglas de conducta aplicables a los individuos involucrados, el

examen en abstracto del remedio no es suficiente, toda vez que a menudo se limitaría

a replicar el contenido del derecho. Dada esta circunstancia no resulta propiamente un

conjunto de normas como los derechos reales, familia o contratos, sino una óptica39

38 Para una aproximación inicial a estos fenómenos, desde una óptica de derecho

comparado, consúltese a Gordley, James, “Impossibility and changed and unforeseen

circumstances”. En: The American Journal of Comparative Law, vol. 52, n°. 3, 2004, pp. 513 y ss.; y, desde una óptica económica, Posner, Richard A., “Impossibility and related

doctrines in Contract Law: An economic analysis”. En: Journal of Legal Studies, vol. 6, n°. 1, 1977, pp. 83 y ss.

39 Ello no significa que no tienen principios comunes, los cuales justamente deberán

desentrañarse. Acogen tal interpretación: Sirena, Pietro y Adar, Yehuda, “La prospettiva


FORSETI

131 Número 2

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sobre la cual se evaluará las reacciones jurídicas diseñadas por la jurisprudencia, la ley

o las partes; de tal suerte que siempre serán contingentes y abierta a la

discrecionalidad40. Si se prefiere, es algo más que el derecho sustancial o el derecho

procesal e incluso que la sumatoria de ambas, un auténtico punto de intersección41.

4. A manera de conclusión

El análisis efectuado en las páginas precedentes es meramente un punto de partida. El

debate sobre los remedios y la propia óptica remedial no maduró aún en los sistemas

del Civil Law a pesar de los importantes trabajos realizados en las últimas décadas; por

lo que es fácil intuir cuanto deberá transitarse en un sistema como el peruano. Sin

embargo, el primer paso debía darse, sobre todo cuando en diversos proyectos de

uniformización jurídica se asume explícita o implícitamente un específico lenguaje

sobre los remedios.

En definitiva, el operador nacional requerirá apelar a la comparación jurídica para

revelar los puntos clave del discurso y encontrarse preparado para el futuro que se

avecina, un futuro en el que los remedios tomarán cada vez mayor fuerza y en el que

resulta imperativo comprender las bases téorico-prácticas que explican las decisiones

jurídicas. Conforme se afiance el estudio serio de los sistemas jurídicos del Common

Law mayor será la importancia de comprender los enfoques asumidos por sus

operadores jurídicos, minimizando las confusiones y maximizando el análisis crítico.

Dicha realidad es tan innegable como el propio fenómeno del cual deriva y es justo

tomar nota de ello.

dei rimedi nel Diritto privato europeo”. En: Rivista di Diritto Civile, año LVIII, n°. 3, 2012,

pp. 385.

40 Friedmann, Daniel, “Rights and remedies”. En: AA. VV., Comparative remedies for breach of contract, edición a cargo de Nili Cohen y Ewan McKendrick, Hart Publishing, Oxford,

2005, pp. 17.

41 Smorto, Guido, Sul significato di “remedi”, en Europa e diritto privato, n°. 1, 2014, pp.

159 y ss., en particular p. 169.

La Reparación Civil en Sede Penal:

La confusión proveniente de su concepción como “accesoria” al delito

Luis Miguel Velarde Saffer *

Fernando Ikehara **

Luis Miguel Velarde y Fernando

Ikehara comentan críticamente la

práctica de nuestros jueces penales

de otorgar indemnizaciones en los

llamados delitos de peligro. Así, el

artículo repasa las principales

desventajas de la normativa

existente sobre el tema, haciendo un

análisis de la concepción que tienen

los jueces penales de la reparación

civil. Los autores concluyen el

presente artículo con una propuesta

de mejora, dada a otorgarle mayor

eficiencia al sistema.

* Abogado por la PUCP y LL.M. por Harvard Law School. El autor es actualmente Juriste

Trilingüe en el Departamento de Arbitraje Internacional de Dechert (Paris) LLP. Ha sido también Profesor de Derecho de Contratos en la PUCP y en la Universidad del Pacífico. El

autor puede ser contactado en [email protected]

** Abogado por la PUCP. Abogado asociado en el estudio Cortez, Massa & Bello Abogados. Profesor del curso de Derecho Procesal Penal en la Universidad Privada del Norte, y del

curso de Derecho Penal Económico en la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

mailto:[email protected]

La Reparación Civil en Sede Penal: La confusión proveniente de su concepción

como “accesoria” al delito

FORSETI

133 Número 2

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La Reparación Civil en Sede Penal:

La confusión proveniente de su concepción como “accesoria” al delito

I. Introducción.-

El Código Penal regula en el Capítulo I de su Título VI (arts. 92-101) la reparación civil

que puede solicitarse en sede penal.

Existen posiciones encontradas respecto de la naturaleza de la reparación civil. 1

Mientras que algunos autores postulan que aquella es puramente civil, otros le

confieren una naturaleza diferente basándose en las particularidades de su regulación

y su carácter subordinado respecto de la pretensión penal.

Es inevitable reconocer la existencia de algunas diferencias entre la reparación civil y la

indemnización, las cuales derivan principalmente de su regulación2. Más allá de tales

diferencias, la primera se rige -en todo lo no regulado en el Código Penal- por la

normativa civil aplicable a las indemnizaciones. Así lo reconoce el artículo 101 del

Código Penal, al disponer que: “La reparación civil se rige, además, por las

disposiciones pertinentes del Código Civil”.

En base a lo anterior, el otorgamiento de una reparación civil debería estar supeditado

a la verificación de los elementos para que surja la obligación de indemnizar en sede

civil. Nuestros jueces penales, no obstante, no comparten tal afirmación. En efecto,

como se explica en este trabajo, tales funcionarios otorgan reparaciones civiles

automáticamente ante la configuración de un delito de peligro, sin siquiera evaluar si

se cumplen los elementos para que surja la obligación de indemnizar (y entre ellos, de

manera destacada, un daño). En otras palabras, si nuestros jueces penales

concluyesen que existió un delito de peligro, otorgarán una reparación civil al sujeto

pasivo del mismo. Se trata a la reparación civil como una consecuencia necesaria de la

configuración de un delito de peligro.

1 De manera introductoria, puede consultarse Beltran Pacheco, Jorge Alberto. “Un

problema frecuente en el Perú: la reparación civil en el proceso penal y la indemnización en el proceso civil”. En RAE Jurisprudencia, Julio 2008, pp. 39-44, disponible en

http://www.academia.edu/4654991/JURISPRUDENCIA_CIVIL_-INFORME_ESPECIAL.

2 A modo de ejemplo considérese que, mientras en sede penal se contempla la restitución

y la indemnización como parte de la reparación civil (artículo 93 del Código Penal), en sede civil únicamente se contempla la indemnización (artículo 1985 del Código Civil).

http://www.academia.edu/4654991/JURISPRUDENCIA_CIVIL_-INFORME_ESPECIAL

Luis Miguel Velarde Saffer Fernando Ikehara

FORSETI

134 Número 2

2 0 1 4

En este trabajo explicamos por que dicho proceder es incorrecto, analizamos ciertos

esfuerzos desplegados para corregir tal proceder y planteamos algunas propuestas de

solución.

II. El problema de los delitos de peligro.-

2.1 Los orígenes del problema.-

El problema en sede penal surge a partir de la lectura aislada del artículo 92 del Código

Penal de 1991, según el cual “La reparación civil se determina conjuntamente con la

pena”. A lo largo de los años se ha considerado a la reparación civil como una cuestión

accesoria a la determinación del delito: si no hay sentencia condenatoria por comisión

de delito, no puede haber reparación civil3.

Este esquema se aplicaba con facilidad en los delitos de lesión, toda vez que la

configuración de estos requiere de un daño contra el bien jurídico penalmente

protegido4. La dificultad se presentaba, no obstante, en los delitos de peligro, es decir,

en aquellos delitos en los cuales no se precisa la lesión o menoscabo efectivo del bien

jurídico penalmente protegido, bastando la mera puesta en peligro del mismo de forma

abstracta o concreta5. Típicos ejemplos de delitos de peligro son la conducción en

estado de ebriedad y el portar armas ilegítimamente. En estos casos, nuestros jueces

penales se preguntaban: ¿existe un daño que resarcir? ¿Corresponde el otorgamiento

de una reparación civil?

Esa es la pregunta que el Acuerdo Plenario 6-2006/CJ-116 (en adelante, “Acuerdo

Plenario”) buscó aclarar.

2.2 El Acuerdo Plenario

Si bien el Acuerdo Plenario tuvo como finalidad aclarar el panorama de la reparación

civil en los delitos de peligro, hizo exactamente lo contrario: sentar las bases para que

la reparación civil se desvincule totalmente de las normas civiles que rigen la

indemnización y para que la discrecionalidad reine.

3 Del Río Labarthe, Gonzalo. “La acción civil en el nuevo proceso penal”. En: Revista de

Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, No. 65.

4 De acuerdo al profesor Kindhäuser: “La lesión del bien jurídico se puede tratar teóricamente de forma relativamente fácil. Bajo el término lesión se debe entender una intervención en la posición jurídicamente protegida sobre un bien y en verdad de tal manera que sobre el objeto, sobre el cual se asigna la característica de bien jurídico, se actúe de tal manera que tal bien pierde en valor en relación con la característica en entredicho”. En: Kindhäuser, Urs. “Derecho Penal de la Culpabilidad y de la Conducta

Peligrosa”. Editorial de la Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 1996, p. 70.

5 Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal. Parte General, Ara Editores, Lima, 2004, p. 223.



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135 Número 2

2 0 1 4

El Acuerdo Plenario estableció lo siguiente:

“(…) 10. A partir de lo expuesto, cabe establecer si los delitos de peligro pueden ocasionar daños civiles y, por tanto, si es menester fijar la correspondiente reparación civil, más allá de las especiales dificultades que en estos delitos genera la concreción de la responsabilidad civil. Como se ha dicho, el daño civil lesiona derechos de naturaleza económica y/o derechos o legítimos intereses existenciales, no patrimoniales, de las personas. Por consiguiente, aún cuando es distinto el objeto sobre el que recae la lesión en la ofensa penal y en el daño civil, es claro que, pese a que no se haya producido un resultado delictivo concreto, es posible que existan daños civiles que deban ser reparados.

En los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos -sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses individuales concretos- se produce una alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar daños civiles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado por la norma penal -que, por lo general y que siempre sea así, es de carácter supraindividual-. Esta delictiva alteración o perturbación del ordenamiento jurídico se debe procurar restablecer, así como los efectos que directa o causalmente ha ocasionado su comisión [el daño como consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo (…)

Por consiguiente, no cabe descartar la existencia de responsabilidad civil en esta clase de delitos, y, en tal virtud, corresponderá al órgano jurisdiccional en lo penal determinar su presencia y fijar su cuantía” (énfasis agregado).

III. Lo bueno y lo malo del Acuerdo Plenario.-

3.1 Lo bueno.-

Hace bien el Acuerdo Plenario al señalar que si bien los delitos de peligro no

necesariamente terminan en un resultado delictivo concreto, aquellos pueden generar

daños civiles. Piénsese en el caso de una pareja de esposos de avanzada edad que

cruzan la calle. El esposo se adelanta, cruzando la pista ni bien la luz del crucero

peatonal cambia a verde. La esposa permanece por unos segundos más en la acera.

Repentinamente, un conductor ebrio pasa manejando a gran velocidad, rozando al

esposo y casi quitándole la vida. En este caso, es perfectamente posible que la esposa

sufra daños al ver que su marido casi pierde la vida. Por ejemplo, ella podría haber

quedado severamente traumada y tener derecho a exigir el pago de una indemnización

consistente en el pago de un tratamiento médico.

3.2 Lo malo.-


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136 Número 2

2 0 1 4

De aquí en adelante, no obstante, el razonamiento del Acuerdo Plenario se torna

incongruente. El Acuerdo Plenario señala que sin perjuicio de los daños concretos y

efectivos que puedan generar los delitos de peligro, también “se produce una

alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente, según los casos, para

ocasionar daños civiles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado por la

norma penal (…)”

Si se ponen a un lado los daños efectivos y concretos que podrían sufrir las víctimas de

los delitos de peligro, a que se refiere el Acuerdo Plenario con “una alteración del

ordenamiento jurídico con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar daños

civiles?” ¿Es que acaso existen otros daños resarcibles además de los “efectivos daños

generados en intereses individuales concretos”?

Que los daños puedan ser patrimoniales o extra patrimoniales no significa que ellos no

deban ser reales. Aunque los daños extra patrimoniales (i) cumplan una función

afectivo-consolatoria antes que compensatoria 6 ; y, (ii) su valoración en términos

pecuniarios sea imposible, aquellos deben existir y ser reales.

El Acuerdo Plenario parece sugerir que la “alteración del orden jurídico” producida por

la comisión de un delito de peligro genera un daño extra patrimonial que debe ser

resarcido. Lo que el Acuerdo Plenario logra con este ambiguo y vacío análisis es

legitimar a nuestros jueces penales a que otorguen reparaciones civiles de manera

automática ante la configuración de un delito de peligro, como si lo primero fuese

efecto necesario de lo segundo.

Esto se ve todos los días en el delito (de peligro) de conducción en estado de ebriedad.

3.2.1 Conducción en estado de ebriedad.-

El siguiente cuadro contempla las diferentes reparaciones civiles otorgadas por

conducir en estado de ebriedad:

Sede Judicial Expediente Resolución Reparación Civil

Juzgado de

Investigación

Preparatoria de Trujillo

No. 3329-2007 11/12/07 S/. 150.00

6 Gastón Fernández Cruz "De la culpa ética a la responsabilidad subjetiva: ¿El mito de

Sísifo?" En: “Themis” - Revista de Derecho 50, 2005, p. 262.



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Décimo Juzgado Penal

de Lima

No. 0350-2009 13/08/10 S/. 500.00

Décimo Noveno

Juzgado Penal de Lima

No. 0318-2009 16/08/10 S/. 800.00

Vigésimo Séptimo

Juzgado Penal de Lima

No. 15159-2010 24/08/10 S/. 600.00

Juzgado Unipersonal

de Lambayeque

No. 0003-2011-28 21/06/11 S/. 200.00

Juzgado Unipersonal

de Lambayeque

No. 5438-2011-19 03/08/11 S/. 300.00

Juzgado Unipersonal

de Lambayeque

No. 1939-2011-48 07/12/11 S/. 100.00

Primer Juzgado

Unipersonal de Puno

No. 0311-2010 26/04/12 S/. 500.00

Segundo Juzgado

Penal de Lima

No. 10918-2011 30/05/13 S/. 2000.00

En todos estos casos se otorgaron reparaciones civiles a pesar de no haber existido un

daño real. Los jueces penales sustentaron sus decisiones en el Acuerdo Plenario. A

modo de ejemplo, considérese el pronunciamiento emitido por el Juzgado Unipersonal

de Lambayeque, Expediente No. 1939-2010-48, en cuyo Fundamento No. 5 se señaló

que:

“QUINTO: De conformidad con lo dispuesto en el acuerdo plenario Nº 06-2006/CJ-116 del Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema de la República “En los delitos de peligro, desde luego, no cabe negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos – sin perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses individuales concretos – se produce una alteración del ordenamiento jurídico con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar daños civiles, sobre el que obviamente incide el interés tutelado por la norma penal – que, por lo general y que siempre sea así, es de carácter supra individual-. Esta delictiva alteración o


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138 Número 2

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perturbación del ordenamiento jurídico se debe procurar restablecer, así como los efectos que directa o casualmente ha ocasionado su comisión [el daño como consecuencia directa y necesaria del hecho delictivo] (...)”.

En tal sentido, se tiene que la reparación civil acordada se encuentra dentro de los criterios de proporcionalidad, respecto a la alteración del ordenamiento jurídico producido por la conducta del acusado, la misma que se tiene por cancelada”. (Énfasis agregado).

Adicionalmente, como se puede apreciar del recuadro, las reparaciones civiles fueron

diferentes en todos los casos, lo que se explica por la “carta abierta” dada por el

Acuerdo Plenario a nuestros jueces penales: “Esta delictiva alteración o perturbación

del ordenamiento jurídico se debe procurar restablecer (…) corresponderá al órgano

jurisdiccional en lo penal determinar su presencia y fijar su cuantía”.

En atención a lo anterior, el Acuerdo Plenario permite que una vez verificada la

comisión de un delito, nuestros jueces penales otorguen automáticamente una

reparación civil cuya cuantía es fijada arbitrariamente. Se deja totalmente de lado el

artículo 101 del Código Penal, según el cual “La reparación civil se rige, además, por

las disposiciones pertinentes del Código Civil”.

IV. Los errores conceptuales de nuestros jueces penales.-

4.1 Los elementos constitutivos.-

Los elementos constitutivos del delito resultan distintos de aquellos que son necesarios

para que surja la obligación de indemnizar:

Delito Reparación Civil

Tipicidad

Antijuricidad

Culpabilidad

Antijuridicidad

Factor de Atribución

Nexo causal

Daño

La configuración de un delito importa la realización de una conducta típica, antijurídica

y culpable. Tales elementos son diferentes a aquellos necesarios para que deba

otorgarse una reparación civil.



FORSETI

139 Número 2

2 0 1 4

Para comenzar, la antijuridicidad como elemento de la reparación civil puede venir

dada por la violación del orden administrativo, ambiental, tributario, etc., no

requiriendo la contravención de normas de orden público (penal).

En cuanto al daño como elemento de la reparación civil, la configuración de un delito

de peligro no necesariamente acarrea danos y estos pueden existir aun cuando no se

configure el delito. El daño en los delitos de peligro se refiere a una cuestión de índole

normativa y no a una cuestión de orden material7.

Atendiendo a lo anterior, resulta un equívoco mayúsculo establecer una relación

accesoria entre la reparación civil y el delito, cuando lo cierto es que el vínculo

existente obedece a cuestiones de economía procesal8.

4.2 ¿Sujeto pasivo, agraviado o víctima: quién es el legitimado para recibir

una reparación civil?

Otra consecuencia del carácter accesorio de la reparación civil respecto del delito de

peligro se aprecia en la determinación del beneficiario de la primera. En efecto, la

revisión de distintos pronunciamientos muestra que usualmente se considera como

beneficiario de la reparación civil al sujeto pasivo del delito de peligro y no al agraviado

o perjudicado por el mismo. Se pierde así de vista que, mientras el sujeto pasivo del

delito de peligro es el titular del bien jurídico tutelado en sede penal9, el agraviado o

perjudicado resulta la persona que ve sus intereses patrimoniales o extra patrimoniales

afectados.

7 Al respecto, Bacigalupo sostiene que: “El tipo, tanto de un delito doloso como de uno

culposo, adopta dos estructuras diversas según que se trate de delitos de resultado (que

producen una lesión o el peligro de la misma) o de actividad o predominante actividad

(que se agoten en el movimiento corporal del autor). Los primeros están integrados básicamente por la acción, la imputación objetiva y el resultado. Este último consiste,

ante todo, en la lesión de un determinado objeto (por ejemplo, la cosa en el delito de daños, art. 263 y ss., Cód. Penal). Este objeto se denomina objeto de la acción y no se

debe confundir con el objeto de protección o bien jurídico; aun los delitos que no

requieren un resultado material importan una lesión de un bien jurídico (por ejemplo: el delito de injuria —art. 208, Cód. Penal— o el de allanamiento de morada—art. 203 y ss.,

Cód. Penal—). En otras palabras, todos los delitos importan —en principio— una lesión inmaterial (la del bien jurídico); sólo un número determinado de ellos requiere una lesión

material (la del objeto de la acción)”. Bacigalupo, Enrique. Derecho Penal. Parte General, Ara Editores, Lima, 2004, pp. 222-223.

8 Silva Sánchez, José María. “¿Ex Delicto?: Aspectos de la Llamada Responsabilidad Civil en el Proceso Penal”. En: http://www.indret.com/pdf/055_es.pdf

9 Mir Puig, Santiago. Derecho Penal. Parte General. Editorial B de F. Buenos Aires, 2009, p.

220 y ss.

http://www.indret.com/pdf/055_es.pdf


FORSETI

140 Número 2

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Considérese el siguiente ejemplo: una persona “x” tiene interés en que en un caso civil

que viene siendo conocido por el Poder Judicial (digamos, una demanda de obligación

de dar suma de dinero) se emita un fallo favorable a sus intereses. A tales efectos,

recurre a una de las altas esferas del Poder Judicial y ofrece dinero y otros donativos

para que un funcionario interceda y presione al juez que conoce el caso. Ello ocurre y

se obtiene un fallo favorable a los intereses de la persona “x”. Este caso es materia de

impugnación y la persona “x” recurre a las mismas formas para asegurar el éxito de su

caso.

El caso relatado configura claramente el Delito de Corrupción Activa de Funcionarios

Públicos, delito de peligro cuyo sujeto pasivo es el Estado. El claro fundamento de la

imposición de la pena es la protección del correcto funcionamiento de la Administración

Pública. No obstante, el Estado peruano no resulta necesariamente el perjudicado o

agraviado del delito, pues para que ello ocurra el Estado debería acreditar el daño

efectivo que se le ha irrogado. La asignación de reparación civil a favor del Estado

peruano sustentada, exclusivamente, en su calidad de sujeto pasivo del delito

constituiría, en consecuencia, una asignación necesariamente inválida.

A pesar de ello, esto es lo que suelen hacer nuestros jueces penales. La simple calidad

de sujeto pasivo del Estado peruano le permite recibir casi automáticamente una

reparación civil. El Estado peruano no debe sustentar el daño sufrido. Ello,

evidentemente, ocurre porque se considera al daño civil como la “alteración del

ordenamiento jurídico producida por la comisión del delito”.

Además del punto sobre el legitimado para cobrar la reparación civil, este ejemplo sirve

para probar que en los delitos de peligro resulta posible establecer una reparación civil.

No obstante, el análisis de la obligación de indemnizar se debe realizar en función a los

elementos que configuran la misma y no en base a criterios del Derecho Penal.

V. La Intervención de la Fiscalía de la Nación.-

La Fiscalía de la Nación constató los excesos que se venían cometiendo en el Delito de

Conducción en Estado de Ebriedad y corroboró una conocida realidad: que, además de

no existir daño, el principal criterio utilizado para determinar el monto de la reparación

civil atiende a las condiciones personales del agente y a las circunstancias

determinantes de la agravación y atenuación de la sanción jurídica penal (artículos 45

y 46 del Código Penal vigente)10.

10 Ello, en la práctica, se traducía en la consideración de la posición social, cultural y

económica del agente infractor. Así, por ejemplo, si quien comete el delito es una

persona con una “capacidad económica mayor” o sin “carencias sociales”, entonces correspondería una mayor asignación de reparación civil por el “daño causado a la



FORSETI

141 Número 2

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La Fiscalía de la Nación dispuso mediante Resolución No. 2508-2013-MP-FN (en

adelante, “RFN”) la modificación del Reglamento de Aplicación del Principio de

Oportunidad11 y la aprobación de una Tabla de Referencias para la Reparación Civil por

Conducción en Estado Ebriedad (en adelante, “Tabla de Referencias”), cuestión

importante si se tiene presente que, si no existe la reparación de un daño, entonces no

es posible la aplicación del principio de oportunidad:

Periodos de Alcoholemia

Vehículo

motorizado

menor de 4

ruedas.

Utilización de

cuatrimotos

Vehículo motorizado

de 4 ruedas a más.

No utilización de

cuatrimotos

Primer Periodo de

Alcoholemia:

Subclínico

De 0.25 a 0.5

g/l.

(Ley N° 29439)

*

*

Segundo Período de

Alcoholemia:

Ebriedad

Más de 0.5 a

1.0 g/l

Más de 1.0 a

1.5 g/l.

5% UIT a

50% UIT

10% UIT a 50%

UIT

10% UIT a 1 UIT

15% UIT a 1 UIT

Tercer Periodo de

Alcoholemia:

Ebriedad absoluta

Más de 1.5 a

2.0 g/l

Más de 2.0 a

2.5 g/l

15% UIT a 1 UIT

20% UIT a 1

UIT

20% UIT a 1.5 UIT

25% UIT a 1.5 UIT

sociedad”. Por el contrario, si quien comete el delito no tiene las características antes indicadas, entonces se producía una atenuación.

11 Ministerio Público. Resolución de la Fiscalía de la Nación No. 2508-2013-MP-FN, emitida con fecha 26 de agosto del 2013.


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142 Número 2

2 0 1 4

Cuarto Periodo de

Alcoholemia:

Grave alteración de

la conciencia

Más de 2.5 a

3.0 g/l

Más de 3.0 a

3.5 g/l.

25% UIT a 1UIT

30% UIT a 1

UIT

30% UIT a 2 UIT

35% UIT a 2 UIT

Quinto Periodo de

Alcoholemia:

Coma

Más de 3.5 g/l. 35% UIT a 1

UIT

40% UIT a 2 UIT

* Cuando el imputado se hubiera acogido al Principio de Oportunidad o Acuerdo

Reparatorio en anterior ocasión, o cuando hubiese estado prestando servicios de

transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general y tuviera más de 0.25

g/l. de alcohol en la sangre, el monto mínimo indemnizatorio será duplicado.

La Tabla de Referencias tiene como claro objetivo uniformizar los criterios para la

determinación del monto de la reparación civil y así permitir la aplicación del principio

de oportunidad. No obstante, si bien de ésta forma se elimina la arbitrariedad para la

determinación de la reparación civil, persiste el problema base, a saber, que la

reparación civil sigue siendo otorgada de manera automática y, peor aún, con criterios

que nada tienen que ver con la determinación del daño:

(i) Se hace remisión a los artículos 45 y 46 del Código Penal, los que aluden a las

condiciones personales del agente para la fundamentación y determinación de la

pena, así como a las circunstancias que determinan su agravación o atenuación;

(ii) La Tabla de Referencias establece parámetros para la fijación del monto de

reparación civil en función de la cantidad de alcohol que se ha ingerido; y,

(iii) Se atiende a la calidad de reincidente (o no) en la aplicación del Principio de

Oportunidad. La reincidencia determina la dúplica del monto de la reparación civil

“para disuadir en la ciudadanía la conducción en estado de ebriedad”.

Los referidos criterios parecen no tener nada que ver con la determinación de la

reparación civil. Al parecer, lo que hace la RFN es establecer un sistema de multas con

la finalidad de fomentar la prevención general. Fuera de la bondad que en la práctica

puede proveer este sistema, él no se encuentra reconocido por el ordenamiento



FORSETI

143 Número 2

2 0 1 4

jurídico como consecuencia jurídica del delito, motivo por el cual se violenta el

mandato de legalidad penal12. La “pena” considerada por la RFN no atiende, en lo

absoluto, al mandato de lex scripta o principio de reserva de ley, pues no se encuentra

comprendida en una norma válida (una Ley o Decreto Legislativo, conforme lo señala

la doctrina y nuestro ordenamiento jurídico13).

VI. Las opciones del legislador y los cambios necesarios.-

12 En nuestro ordenamiento jurídico, puede decirse que el principio de legalidad penal fue

recogido por las constituciones de 1856, 1860, y 1867. No obstante, esto es relativo por

cuanto aquellas únicamente reconocían una garantía propia de la seguridad jurídica: el

principio de irretroactividad de las leyes. Por esta razón, se señala que es recién en el siglo XX en el que se registra un avance en nuestras disposiciones constitucionales.

Específicamente, en el artículo 26 de la Constitución de 1920 se señala que nadie puede ser condenado “sino conforme a las leyes preexistentes al hecho imputable y por los

jueces que las leyes establezcan”; y en el artículo 57 de la Constitución de 1933 que a la letra dice: “Nadie será condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no

estén calificados en la ley de manera expresa e inequívoca como infracciones punibles, ni

juzgado sino por tribunales que las leyes establezcan”. Aun así, las disposiciones señaladas no se adecuaban aún a la formulación clásica del principio de legalidad penal,

toda vez que se limitaban a consagrar un principio restringido en sus alcances, nullun crimen crimen sine lege. Por ello, con razón se señala que recién con la Constitución de

1979 la formulación de von Feuerbach es abarcada a plenitud, al extenderse el principio

a la legalidad de las penas. Esta consideración es reiterada en el artículo 2 numeral 24 literal d) de la Constitución de 1993, que recoge en iguales términos que la Constitución

de 1979 al principio de legalidad penal. Este dice textualmente: “Toda persona tiene derecho: A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: Nadie será

procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción

punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley”. De una simple lectura de la

norma constitucional resulta claro que la misma se adecua a la cuádruple exigencia que el principio de legalidad penal impone a la norma penal. La formulación clásica de von

Feuerbach se ve ampliada y es entendida de la siguiente forma: “Nullun crimen, nullapoena, sine legescripta, stricta, certa et praevia”. Bello Gordillo, Christian. Principio de Irretroactividad de la Ley Penal: Fundamentos y Alcances. Fondo Editorial de la

Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Lima, 2008, p. 35; ROXIN, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid, 1997, pp. 137-139; Carbonell

Mateu, Juan Carlos. Reflexiones sobre el Abuso del Derecho Penal y la Banalización de la Legalidad. Libro Homenaje al Dr. Marino Barbero Santos: In Memorian. Tomo I.

Ediciones Universidad Castilla - La Mancha, Ediciones Universidad de Salamanca. Cuenca,

2001, p. 129.

13 Roxin, Claus. Derecho Penal. Parte General. Tomo I. Editorial Civitas. Madrid, 1997, p.

145. Asimismo, resulta necesario revisar lo señalado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en su Opinión Consultiva OC - 6 / 86 del 9 de mayo de 1986: “La expresión ‘leyes’ en el artículo 30º de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”. En: http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_06_esp.doc

http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_06_esp.doc


FORSETI

144 Número 2

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Qué duda cabe que, desde una perspectiva de política legislativa, existen diversos

modelos entre los cuales el legislador penal puede optar para fomentar una vida

pacífica en sociedad14.

Desde una perspectiva económica, resulta por lo general más eficiente la adopción de

un sistema mixto basado en penas privativas de libertad + responsabilidad pecuniaria

antes que un modelo puramente basado en penas privativas de la libertad, por cuanto

la implementación de este último conlleva un mayor gasto para el Estado. En efecto, si

bien ambos sistemas requerirán la compra de terrenos, la construcción y

administración de cárceles, la contratación y capacitación de personal de seguridad,

entre otros, al ambos contemplar penas privativas de libertad, el primero requerirá una

menor inversión por cuanto el objetivo de desincentivar conductas delictivas se

obtendrá también mediante la imposición de sanciones económicas. Cobrar sumas de

dinero debería, en principio, requerir una menor inversión de recursos del Estado que

implementar y administrar cárceles. En tal sentido, requiriéndose menos cárceles (y

menos gastos asociados a ello) bajo el primer esquema, y siempre que se logre un

nivel de desincentivos (deterrence) eficiente, la teoría económica propone la adopción

de un esquema mixto.

Dentro de dicho régimen mixto se abren una serie de nuevas posibilidades. Por un

lado, la responsabilidad pecuniaria del condenado podría activarse solo cuando se

cause un daño (harm-based liability) o, por el contrario, desde que se genere una

posibilidad de daño (act-based liability). Mientras el primer caso se asemeja a un

sistema de reparación civil (como aquel contemplado, al menos teóricamente, en los

artículos 92-101 del Código Penal), el segundo se asemeja a un sistema de multas.

Existen otras variables a considerar, pero el punto a resaltar aquí es que la fórmula

que se adopte incidirá en los incentivos y desincentivos que se generen, así como en el

costo de administrar el sistema, debiendo optarse por el sistema que genere los

incentivos deseados o más cercanos a los deseados al menor costo posible.

Cualquiera sea el esquema que se adopte, debe existir coincidencia entre su

formulación legal y su aplicación por nuestros jueces. Existiendo un sistema de

reparación civil regido por normas civiles, nuestros jueces no pueden -ante la sola

configuración de un delito de peligro- ordenar el pago de una suma fijada

arbitrariamente para compensar un daño que no existe y a favor de un “no

perjudicado”. El establecimiento de un sistema de multas, a pesar de sus virtudes,

requiere de la previa reforma del Código Penal.

14 La descripción de los modelos ha sido tomada de Shavell, Steven. Foundations of

Economic Analysis of Law. Harvard University Press, 2004.



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145 Número 2

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Finalmente, debemos señalar que si bien este trabajo se ha centrado principalmente

en los delitos de peligro, los problemas aquí apuntados se manifiestan de manera

general en el Derecho Penal. En otras palabras, la accesoriedad de la reparación civil,

al menos como es concebida por nuestros jueces penales, es una problemática

generalizada en el Derecho Penal y no se circunscribe a los delitos de peligro. No es

por ello inusual encontrarse con inconsistencias e incongruencias como las apuntadas

en los más diversos delitos.

Condenado por intuición: El cerebro del juez en la determinación del daño y del factor de atribución Jose María de la Jara P. * En el presente artículo, José María de la Jara analiza los sesgos y heurísticas que influyen en el razonamiento del juez al momento de determinar la responsabilidad extracontractual. Específicamente, se encarga de los elementos de factor de atribución y daño, explicándolos a la luz de estudios psicológicos y además otorgando herramientas para contrarrestar los efectos negativos de los sesgos. Asimismo, reflexiona en torno a la importancia de la persuasión encubierta como una herramienta beneficiosa para los abogados y jueces.

* Bachiller en Derecho por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Asociado del Estudio Bullard, Falla, Ezcurra + Abogados. Profesor del curso de Psicología y Derecho en la

Universidad del Pacífico.

Este artículo no habría sido posible sin la investigación y colaboración de Dora Escudero,

quien además no dudó en aplicar técnicas de presión psicológica para que lo entregue a

tiempo. Asimismo agradezco a Alfredo Bullard, Martín Sotero, Andrés Talavera y Andrea Cadenas por sus valiosos comentarios.

Condenado por intuición: El cerebro del juez en la determinación del daño y del factor de atribución

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147 Número 2

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Condenados por intuición:

El cerebro del juez en la determinación del daño y del factor de atribución

“I give my imagination play, and wait for

the feeling, the hunch - that intuitive

flash of understanding which makes the

jump - spark connection between

question and decision, and at the point

where the path is darkest for the judicial

feet, sheds its light along the way”

Judge Joseph Hutcheson

1. El problema de Linda y el problema de los jueces1

Linda tiene treinta y un años, es soltera, y muy inteligente. Se especializó en filosofía.

De estudiante le preocupaban muchos los asuntos de discriminación y justicia social, y

también participó en manifestaciones antinucleares.

¿Qué alternativa es más probable?

(1) Linda es una cajera

(2) Linda es una cajera de banco y es activista de movimientos feministas

En este experimento de Kahneman y Tversky, el 89% de los encuestados eligió la

última alternativa2. Ello vulnera el principio probabilístico más básico: si una opción es

un sub-grupo de la otra, entonces la más específica no puede ser la más probable. Es

decir, es más probable que Linda sea solo una cajera a que, a la misma vez, sea

cajera, trabaje en un banco y participe en manifestaciones.

Lo que sucede es que los participantes se dejaron influenciar por los antecedentes de

Linda (soltera, filósofa y activista social) y en base a ello intuyeron que Linda debía ser

1 A menos que se diga lo contrario, la referencia a “jueces” en este trabajo comprende a

jueces del Poder Judicial, árbitros, tribunales administrativos, magistrados del Tribunal

Constitucional y jurados. Para revisar las diferencias entre estos distintos órganos de

decisión, revisar: Drahozal, Christopher, A Behavioral Analysis of Private Judging, 2004, disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=380021, consultado

el 8 de septiembre de 2014.

2 Kanheman, Daniel, Pensar rápido, pensar despacio, Editorial Debate, Barcelona, 2012,

pp. 207-208.

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=380021

José María de la Jara P.

FORSETI

148 Número 2

2 0 1 4

una activista feminista. Así, el problema de Linda muestra cómo el contexto puede

influir en la toma de decisiones. Ahora, ¿sucede lo mismo con las decisiones de jueces

y árbitros?

Los formalistas creen que no. Ellos proponen que el juez se limita aplicar el derecho a

los hechos, de una manera deliberada y mecánica, excluyendo de su razonamiento

cualquier elemento extra-jurídico3-4.

Dicha visión desconoce la naturaleza del juez. Como cualquier ser humano, este

reacciona intuitivamente y posee un sistema operativo que no es a prueba de errores.

Tiene limitaciones de conocimiento, capacidad limitada de procesamiento de

información y una memoria selectiva. No es un robot.

Del otro lado del ring, los realistas sostienen que los jueces reaccionan

emocionalmente; que siguen un proceso intuitivo para arribar a la decisión del caso

concreto y luego racionalizan el resultado5. Sugieren que el cerebro del juzgador utiliza

atajos mentales para encontrar una respuesta rápida al problema, en vez de analizar

detalladamente cada una de las opciones6-7.

Hasta hace poco, la intuición en el ámbito judicial/arbitral era considerada un

sacrilegio. Esto era especialmente aterrorizante para los abogados, expertos en

construir reglas, conceptos y categorías tautológicas y desfasadas de la realidad.

Esta preocupación ha quedado sin piso por el avance, en los últimos años, de la

psicología cognitiva y la neurociencia. Hoy en día está demostrado que las corazonadas

3 Leiter, Brian, “Positivism, Formalism, Realism”. En: Columbia Law Review, Vol. 99, 1999,

pp. 1145-1146.

4 Es por ello que Neuborne caricaturiza a la justicia formalista como una máquina gigante de silogismos en la que el juez actúa como un mecánico que se limita a escoger qué

hechos entran en el artefacto pero no elige qué regla aplicar. Neuborne, Burt, “Sausage

factories and syllogism machines: formalism, realism and exclusionary selection techniques”. En: New York University Law Review, 1992, pp. 419-421.

5 Guthrie, Chris, Rachlinski, Jeffrey y Wistrich, Andrew, “Blinking on the bench: How judges decide cases”. En: Cornell Law Review, Vol. 93, No. 1, 2007, pp. 108-109.

6 Berger, Linda. “A revised view of the judicial hunch”. En: Legal Communication & Rhetoric, Vol. 10, UNLV William S. Boyd School of Law Legal Studies Research Paper

Series, 2013, p. 12.

7 De esta manera, la corazonada es el resultado consciente de un proceso inconsciente basado en la experiencia. Constantinescu, Diana, “An Updated Perspective of the Hunch

in Judicial Decision Making”, 2012, pp. 5, disponible en: http://ssrn.com/abstract=2009883 o http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2009883,consultado

el 11 de septiembre de 2014.

http://ssrn.com/abstract=2009883

http://dx.doi.org/10.2139/ssrn.2009883


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son esenciales en las decisiones del ciudadano común8 y de expertos9, así como que el

sistema deliberativo es capaz de tomar control y contrarrestar las intuiciones10-11.

La profundización en el conocimiento de cómo funciona realmente el cerebro humano

ha dado pie a una nueva corriente conocida como el formalismo realista, explicada por

Guthrie en los siguientes términos:

“Rather, the judicial cognitive style is characterized both by deduction and intuition. Judges rely on their intuitions, but sometimes override their intuitions with deliberative decisions. Both processes operate simultaneously and the principal challenge for a judge consists of deciding when to trust their intuition and when to override it with deliberation.” 12

8 Gladwell, Malcolm. Blink: the power of thinking without thinking, Back Bay Books, 2007.

También: Epstein, Seymour. “Cognitive-experiential self-theory of personality”. En:

Comprehensive Handbook of Psychology, Wiley & Sons: Hoboken, 2003, Vol. 5, pp. 159-184.

9 Como indica Wright, la intuición es una parte esencial de las decisiones de los jueces: “Deciding judicial cases thus cannot always, if ever, be a mechanical or formulaic

process. Sound practical judgment that is no more articulable than intuition, if such

sound practical judgment even differs from intuition, will be required.” Wright, George, “The role of intuition in judicial decision making”. En: Houston Law Review, Vol. 42,

2006, pp.1382-1420.

10 Estos hallazgos son explicados por la teoría del sistema dual (Sistema 1; Sistema 2). El

Sistema 1 es intuitivo, rápido y automático. Opera en base a asociaciones, atajos mentales y valoraciones emocionales, por lo que su desarrollo no requiere de esfuerzo.

Este mecanismo intuitivo es utilizado para reconocer la tristeza de alguien en una

fotografía, para decidir si una persona nos parece atractiva o reconocer que un tigre corriendo hacia nosotros constituye un peligro. En cambio, el Sistema 2 es un mecanismo

lógico que procesa la información lentamente y en base a reglas que requieren concentración. A través de este sistema buscamos en la memoria un recuerdo

escurridizo, respondemos una pregunta difícil en un examen, escuchamos una

conversación en un bar lleno de gente o decidimos a qué maestría asistir.

11 Así, el ser humano se asemeja más a un carro híbrido que a un robot. Por un lado,

cuenta con un motor que procesa información a alta velocidad, que es utilizado la mayoría del tiempo y requiere poca gasolina (Sistema 1). Además, si estamos dispuestos

a invertir más energía, tenemos la posibilidad de utilizar un motor para recorrer caminos sinuosos y evitar precipicios cognitivos, procesando la información de manera más

detallada y lenta (Sistema 2). Strack, Fritz y Deutsch, Roland, “The Duality of Everyday

Life: Dual-process and Dual-system Models in Social Psychology”. En: Psychological Inquiry, Vol. 17, n° 3, 2006, pp.162-172.

12 Guthrie, Chris, Wistrich, Andrew y Rachlinski Jeffrey, Judicial intuition, p.3. Disponible en: http://law.vanderbilt.edu/files/archive/Judicial_Intuition.pdf, consultado el 10 de

septiembre de 2014.

http://law.vanderbilt.edu/files/archive/Judicial_Intuition.pdf


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Este enfoque es realista, en la medida que reconoce la inevitabilidad de las

corazonadas y, al mismo tiempo, es formalista en tanto identifica a la deliberación

normativa como una herramienta capaz de contrarrestar los juicios intuitivos.13

El objetivo de este artículo es introducir a jueces y litigantes a esta nueva corriente,

utilizando como ejemplo dos elementos del test de responsabilidad civil, el daño y el

factor de atribución. Para ello, describiremos brevemente qué es un sesgo y una

heurística; luego, detallaremos cómo la intuición forma parte del análisis de daño y

factor de atribución, así como algunas maneras de contrarrestar los razonamientos

intuitivos; y, finalmente, concluiremos con un pronóstico del futuro de litigio y su

vinculación con la psicología y la neurociencia.

2. Atajos mentales y cortocircuitos: la tradición de heurísticas y sesgos

Ser religioso parece algo práctico. La fe viene acompañada de un set de lineamientos

que permiten al creyente explicar el mundo que lo rodea de un modo más simple,

aligerando su esfuerzo cognitivo.

Por ejemplo, decidir si apostar o no para un budista parece bastante sencillo. Un texto

lo prohíbe expresamente y, por si fuera poco, condena a los apostadores a permanecer

solteros de por vida14. Entonces, la opción de entrar a un casino no existe para él. Su

religión elimina su decisión de pensar15.

De igual manera, la religión le permite a un cristiano procesar un acontecimiento

trágico, como el diagnóstico de una enfermedad terminal, como algo positivo. En este

caso, nuevamente, la religión elimina la decisión del creyente de cuestionar su

desdicha. Aun cuando alguna circunstancia está fuera del control humano, los

religiosos pueden alegar que sucedió por la voluntad divina16.

13 Guthrie, Chris, Wistrich, Andrew y Rachlinski Jeffrey. Judicial intuition, pp.3, disponible

en: http://law.vanderbilt.edu/files/archive/Judicial_Intuition.pdf, consultado el 10 de septiembre 2014.

14 “He is not sought after for matrimony; for people would say he is a gambler and is not fit to look after a wife.” Sigalovada, Sutta, “The Layman’s Code of Discipline”, disponible en:

http://www.accesstoinsight.org/tipitaka/dn/dn.31.0.nara.html, consultado el 10 de septiembre 2014.

15 Desde un punto de vista evolutivo, esto podría ser calificado como racional (deep rationality). Como sostiene Richard Dawkins, la tendencia genética que nos predispone psicológicamente a obedecer a una autoridad tiene valor de supervivencia. Por ejemplo,

es racional que el niño que es advertido por su padre de no acercarse al fuego, deje de hacerlo. Ello podría ser aplicado analógicamente a un tipo de autoridad distinta; en este

caso, a un dios. Dawkins, Richard, The Greatest Show on Earth, Free Press, New York,

2009.

16 Como indica Hutson, “Even if things are beyond our control, they happen for a reason.

The idea of arbitrary pain and suffering is just too much for many people to bear, and the need for moral order may help explain the popularity of religion”. Hutson, Matthew,

“Magical Thinking”.

http://law.vanderbilt.edu/files/archive/Judicial_Intuition.pdf

http://www.accesstoinsight.org/tipitaka/dn/dn.31.0.nara.html


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Irónicamente Jerusalén también es la cuna de una corriente psicológica enfocada en

los procesos de simplificación de toma de decisiones. Todo comenzó en 1969, en una

reunión casual entre Amos Tversky y Daniel Kahneman en el Café Rimón. Ahí

planearon un estudio que luego se haría a 84 psicólogos en un encuentro entre la

Asociación de Psicología Matemática y la Asociación Americana de Psicología.

Los participantes fueron preguntados sobre la solidez de estimaciones estadísticas y la

replicabilidad de sus resultados. El estudio reflejó que los matemáticos de la psicología

confiaron demasiado en los resultados de una muestra pequeña y que su juicio

estadístico era poco sensible al tamaño del ejemplar17. A partir de ello, Tversky y

Kahneman concluyeron que los juicios probabilísticos (la probabilidad de que X sea Y)

son analizados a partir de la similitud (el grado de similitud de X e Y)18.

Dicha desviación dio inicio a lo que hoy se conoce como la tradición de heurísticas y

sesgos.

Las heurísticas son simplificaciones cognitivas. Estas no operan en base a reglas

lógicas. En cambio, facilitan la toma de decisiones utilizando atajos mentales.

Gigerenzer y Gaissmaier las definen de la siguiente manera:

“Una heurística es una estrategia que ignora parte de la información, con el objetivo de decidir más rápido, frugalmente y/o con más precisión que con métodos más complejos19”

Así pues, las heurísticas son mecanismos para arribar a una solución satisfactoria con

una cantidad modesta de computación20. O, en otras palabras, reglas que simplifican el

procesamiento información y ahorran los recursos mentales.

Disponible en: http://www.psychologytoday.com/articles/200802/magical-thinking

consultado el 10 de agosto de 2014.

17 Kahneman, Daniel y Frederick, Shane, “Representativeness Revisited: Attribute

Substitution in Intuitive Judgement”. En: Gilovich, Thomas, et.al. “Heuristicis and biases: The psychology of intuitive thought”. En: Cambridge University Press, Nueva York, pp.49

18 “People view a sample randomly drawn from a population as highly representative, that

is, similar to the population in all essential characteristics. Consequently, they expect any two samples drawn from a particular population to be more similar to one another and to

the population than sampling theory predicts, at least for small samples.” Tversky, Amos y Kahneman, Daniel, “Belief in the law of small numbers”. En: Psychological Bulletin, Vol.

76, pp. 24.

19 Gigerenzer, Gerd y Gaissmaier, Wolfgang, “Heuristic Decision Making”. En: Annual Review of Psychology, 2011, pp. 454

20 Simon, Herbert “Invariants of human behavior”. En: Annual Review of Psychology, Vol. 41, p. 11, Citado por Anuj, Sha y Oppenheimer, Daniel. “Heuristics Made Easy: an Effort-

Reduction Framework”. En Psychological Bulletin, 2008, Vol. 134, n°2, pp. 207.

http://www.psychologytoday.com/articles/200802/magical-thinking


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Asimismo, la reducción de dicho esfuerzo mental permite asimilar el procesamiento de

tareas complejas al de tareas más simples. Ello se da a través de un procedimiento

conocido como sustitución de atributos:

“Los juicios se supone están mediados por heurísticas cuando el individuo valora un atributo objetivo concreto de un objeto de juicio sustituyéndolo por otra propiedad de ese objeto —el atributo heurístico— el cual nos viene más rápidamente a la cabeza21”.

Por ejemplo, cuando nos presentan a un extraño y juzgamos de arranque su

inteligencia basándonos en la universidad en la que estudió, antes que en sus

opiniones22. O cuando realizamos juicios probabilísticos en base a la similitud de los

conceptos, reducimos el esfuerzo en indagar en el valor del estímulo, procesamos

menos información de la necesaria, examinamos menos alternativas, entre otros23.

Lo anterior implica que si nos enfrentamos a una pregunta difícil somos propensos a

sustituirla por otra más fácil, usualmente sin darnos cuenta de la sustitución24. De esta

manera, nuestra capacidad cognitiva limitada nos lleva a descartar algunos elementos

para tomar una decisión en base a los datos más representativos.

Sin embargo, las heurísticas no siempre desembocan en una respuesta correcta. Al

buscar una respuesta rápida (y no una ideal), la utilización de atributos heurísticos

inevitablemente introduce sesgos sistemáticos25. Estos son construcciones subjetivas

21 Kanheman, Daniel. “Mapas de Racionalidad Limitada: Psicología para una Economía

Conductual”, p. 200, citando a: Kahneman, Daniel y Frederick, Shane.

“Representativeness Revised: Attribute Substitution in Intuitive Jugment”. En: Tversky, Amos y Kahneman, Daniel, Judgment under uncertainty: heuristics and biases. Vol. 185,

No. 4157, 1974, p. 53.

22 Probablemente el estudio más citado sobre sustitución de atributos fue conducido por

Strack, Leonard y Schwarz. Los autores examinaron las respuestas que dieron en distinto

orden 360 alumnos de pregrado respecto a las preguntas “¿qué tan feliz eres?” y “¿cuántas citas has tenido en el último mes?” Lo interesante es que el grado de felicidad

declarado estuvo influenciado por el orden de las preguntas. Así, los encuestados a los que les tocó revelar en primer lugar el número de citas románticas que habían tenido en

el mes anclaron dicho número a su felicidad en general. De esta manera, dichos alumnos

sustituyeron una pregunta difícil (grado de felicidad, en general) por una mucho más simple (número de citas).Strack, Fritz, et.al. “Priming and communication: social

determinants of information use in judgments of life satisfaction”. En: European Journal of Social Psychology, Vol. 18(5), 1998, pp. 429-442.

23 Shah, Anuj y Oppenheimer, Daniel, “Heuristics Made Easy: An Effort-Reduction Framework”. En Psychological Bulletin, Vol. 134, n°2, 2008, p. 209.

24 Kahneman, Daniel y Frederick, Shane, “Representativeness Revisited: Attribute

Substitution in Intuitive Judgement”. En: Gilovich, Thomas, et.al. “Heuristicis and biases: The psychology of intuitive thought”. En: Cambridge University Press, Nueva York, pp.53

25 Kahneman, Daniel y Frederick, Shane, “Representativeness Revisited: Attribute Substitution in Intuitive Judgement”. En: Gilovich, Thomas, et.al. “Heuristicis and biases: The psychology of intuitive thought”. En: Cambridge University Press, Nueva York, p. 53


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de la realidad que moldean nuestra percepción del mundo y nuestra conducta pero nos

alejan de la racionalidad normativa. Como indican Drago y Rojas:

“Los sesgos, en realidad, no son otra cosa que prejuicios, tendencias, limitaciones o predisposiciones (causados por errores de percepción, experiencia, emociones, etcétera) que afectan la visión integral del hombre acerca de la realidad, y que lo llevan a tomar decisiones que no concuerdan con el análisis “racional” de la teoría clásica26.”

Para que el punto quede más claro, veamos tres ejemplos:

Kahneman, Knetsch y Thaler realizaron un experimento con estudiantes de

economía de la Universidad de Cornell en Estados Unidos. A la mitad del grupo

se les entregó mugs (termo utilizado para tomar bebidas calientes) y la otra

mitad no.

De acuerdo a la racionalidad normativa, la mitad de los mugs permanecerían

con quienes le otorguen un mejor valor (mug lovers) mientras que, que la otra

mitad, los que no (mug haters), buscarían deshacerse de ellos. Ello no sucedió.

Los resultados mostraron que los estudiantes se resistieron a deshacerse de un

bien que ya era suyo. Esto es conocido como efecto de certidumbre, según el

cual valoramos más los bienes que ingresan a nuestra esfera de propiedad.

En atención a este sesgo, solo se logró transferir la mitad de lo esperado: los

que poseían los mugs, sean mug lovers o haters, exigían un precio más alto

que el del mercado para venderlos mientras que los que no tenían mugs sólo

estaban dispuestos a pagar un poco más de la mitad de su valor de mercado.27

En los años 80, Neil Weinstein preguntó a 258 participantes cuáles eran las

probabilidades de que se vieran beneficiados por un evento visto como

deseable (vivir más de 80 años, reconocimiento en un periódico por su trabajo

profesional, no tener que pasar ninguna noche en un hospital por 5 años, etc.),

así como las probabilidades de que sufrieran una tragedia (divorciarse a los

pocos años de contraer matrimonio, ser despedido del trabajo, contraer cáncer,

entre otros) 28.

26 Drago, Mario y Rojas, Carlos. “Conociendo el derecho y economía conductual”. Disponible

en: http://enfoquederecho.com/ed/conociendo-el-derecho-y-economia-conductual,

visitado el 9 de septiembre 2014.

27 Kahneman, Daniel, Knetsch, Jack y Thaler, Richard, “The Endowment effect, loss aversion and status quo bias”. En Journal of economic perspectives, Vol. 5, n° 1, 1991

pp. 195-196.

28 Weinstein, Neil, “Unrealistic optimism about future life events”. En: Journal of Personality and Social Psychology, Vol. 39, n° 5, 1980, pp. 806-820.

http://enfoquederecho.com/ed/conociendo-el-derecho-y-economia-conductual


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Los resultados mostraron la tendencia de las personas a ser irrealmente

positivos. Este sesgo de positivismo los llevó a estimar sus probabilidades de

gozar de eventos positivos por encima del promedio y, del otro lado, estimar

que era menos probable que sufrieran de una tragedia. Como sostiene Tali

Sharot, un ejercicio matemático simple muestra que si la mayoría de personas

alegan que sus chances de experimentar un evento negativo en la vida son

menores al promedio, entonces claramente están equivocados29.

En otro experimento, se agrupó a los participantes en dos grupos y se les

entregó listas diferentes que contenían nombres de hombres y mujeres. Una de

las listas tenía más nombres de mujeres y en la otra predominaban los de

hombre. En la lista donde habían más mujeres, los nombres de hombre eran de

personas relativamente más conocidas que las mujeres, lo contrario sucedía en

la lista donde la mayoría eran nombres de hombre. Cuando se les preguntó que

sexo era el más numeroso en cada lista, las personas respondieron,

erróneamente, que el sexo que tenía más famosos era el más numeroso30.

En este caso, los participantes tomaron una decisión en base a los recuerdos

que saltaran más rápido de su mente. Esto es conocido como sesgo de

disponibilidad, según el cual la información que es recordada más rápido es

juzgada como más importante. Entonces, como los nombres de las celebridades

tienen mayor recordación, los participantes intuyeron que predominaba aquel

género donde había más personas famosas.

En los tres casos expuestos, las personas se dejaron llevar por sesgos: el efecto de

certidumbre, el sesgo de positivismo y el sesgo de disponibilidad. Lo anterior evidencia

la influencia y los efectos de los sesgos en la vida diaria y como estos pueden

ocasionar que estando sesgados simplifiquemos la forma como pensamos y tomamos

nuestras decisiones haciendo que al final las que tomemos no cumplan con el estándar

de la racionalidad normativa.

En resumen, la heurística es el proceso de simplificación de la toma decisiones y el

sesgo es la herramienta cognitiva (prejuicio, tendencia o predisposición) asociada a

dicho proceso.

Las investigaciones han descubierto una lista considerable de sesgos y heurísticas.

Para efectos del presente trabajo nos concentraremos en la influencia del anclaje y el

sesgo de retrospectiva en el cálculo de daños y la determinación del factor de

atribución en el test de responsabilidad civil.

29 Sharot, Tali. The optimism bias: a tour of the irrationally positive brain. New York:

Pantheon Books, 2011. p. 189

30 Tversky, Amos y Kanheman, Daniel, “Judgment under uncertainty: Heuristics and Biases”. En: Science, New Series, Vol. 185, n° 4157, 1974, p. 1124.


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3. El factor de atribución

Imagine por un momento que ha sido elegido alcalde de un pequeño pueblo llamado

Huaroq. Como candidato, prometió incrementar el comercio de la comunidad, por lo

que su primera obra fue la construcción de un puente. Este ha disminuido

considerablemente los costos asociados a contactar a poblaciones cercanas,

incrementando así las oportunidades de negocio.

Sin embargo, su obra insignia corre peligro. Las lluvias se han incrementado en los

últimos meses, por lo que sus asesores la han recomendado construir un reforzamiento

en el puente y así evitar que el aumento del nivel del río destruya la moderna

construcción.

Un sector de los huaroquinos está preocupado pero la mayoría prefiere que ese dinero

se invierta en la construcción de una posta médica. Finalmente usted decide lo

segundo.

A los pocos días, el nivel del río sube, llevándose al puente. ¿La decisión del alcalde fue

razonable? ¿La destrucción del puente era previsible?

Este tipo de preguntas deben ser respondidas por el juez al determinar el factor de

atribución de responsabilidad31.

En nuestro sistema, el factor de atribución puede ser subjetivo, donde es relevante el

dolo y la culpa con la que actuó el causante32, u objetivo, en el que se debe analizar la

peligrosidad o la generación de riesgo33. En términos simples, el análisis del factor de

atribución supone un juzgamiento sobre la conducta del agente.

Nótese, sin embargo, que la situación del juzgador es distinta a la del alcalde de

Huaroq. El primero ya conoce que el río se desbordó. Este es un privilegio que el

31 El sistema subjetivo de responsabilidad extracontractual ha sido previsto en el artículo

1969 del Código Civil, de acuerdo al siguiente texto: “Aquel que por dolo o culpa causa

un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor”. Por otro lado el sistema objetivo se rige por lo establecido en el

artículo 1970 de la siguiente manera: “Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está

obligado a repararlo.”

32 Artículo 1969 Código Civil.- Aquel que por dolo o culpa causa un daño a otro está obligado a indemnizarlo. El descargo por falta de dolo o culpa corresponde a su autor.

33 Artículo 1970 Código Civil Aquel que mediante un bien riesgoso o peligroso, o por el ejercicio de una actividad riesgosa o peligrosa, causa un daño a otro, está obligado a

repararlo.


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alcalde no tuvo; él tuvo que tomar una decisión sin conocer cuál sería el desenlace de

la historia34.

Entonces, la pregunta clave es si el conocimiento sobre el resultado del evento influye

en el análisis. Los estudios de psicología cognitiva acreditan que sí. Veamos.

El sesgo de retrospectiva y los problemas de la máquina del tiempo

El ser humano tiene una tendencia a utilizar puntos de referencia al tomar decisiones35.

Para ello, estamos predispuestos a valernos de los recuerdos más disponibles en la

memoria36.

Recuerde el partido entre Alemania y Brasil del último Mundial. Ahora intente dar todos

los detalles posibles de cómo habría terminado el marcador si Neymar hubiera jugado.

Seguramente advertirá que la segunda tarea es más difícil. Y ello es lógico: es más

fácil recordar lo que sí sucedió, en comparación a todos los posibles resultados que

nunca ocurrieron37. Lo que sí pasó está más disponible en la memoria que lo que no.

Con ello, tomar el resultado del evento como lugar de partida parece algo natural. No

obstante, el problema yace en que la confianza en dicho punto de referencia suele ser

exagerada. Este error cognitivo es conocido como sesgo de retrospectiva38.

Este fenómeno, conocido en inglés como Hindsight Bias, sugiere que el ser humano

exagera la predictibilidad de un suceso cuando ya conoce su desenlace. Al estar al

34 Al respecto, Fischhoff señala que “hindsight and foresight differ formally in the

information available to the observer. The hindsightful judge possesses outcome knowledge, that is, he knows how things turned out. The foresightful judge does not.

Althought foresight usually implies looking at the future, in the absence of outome knowledge, past and future events can be equally unscrutable”. Fischoof, Baruch,

“Hindsight (does not equal) Foresight: The effect of outcome knowledge on Judgement

under Certainity”. En: Judgement and Decision Making, p. 33

35 Tversky, Amos y Kanheman, Daniel, “Judgment under uncertainty: Heuristics and

Biases”. En: Science, New Series, Vol. 185, n° 4157, 1974, p. 1128.

36 Este atajo mental es conocido como la heurística de disponibilidad. Tversky, Amos y

Kanheman, Daniel, “Judgment under uncertainty: Heuristics and Biases”. En: Science,

New Series, Vol. 185, n° 4157, 1974, p. 1127.

37 Agans, Robert y Shaffer, Leigh, “The hindsight bias: the role of the availability heuristic

and perceived risk.” En: Basic and applied social psychology, Vol. 15(4), 1994, pp. 439-449.

38 Esta tendencia cognitiva es descrita por Fischhoff en los siguientes términos: “In hindsight, people consistently exaggerate what could have been anticipated in foresight.

They not only tend to view what has happened as having been inevitable but also to view

it as having appeared ‘relatively inevitable’ before it happened. People believe that others should have been able to anticipate events much better than was actually the case. They

even misremember their own predictions so as to exaggerate in hindsight what they knew in foresight”, Fishhoff, Baruch, “For those condemned to study the past”. En Judgment and Decision Making, pp.335-341


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tanto del resultado del evento actualizamos nuestras creencias y ello genera que

sobreestimemos nuestras capacidades predictivas39.

El cerebro tiene la capacidad de transportarnos el pasado pero la ejecución de esa

tarea no implica que olvidaremos lo que ya conocemos en el presente. Y es que así

funcionan las máquinas de tiempo. Back to the Future da cuenta de ello: la trama gira

alrededor del intento de Marty McFly por alinear el pasado con su conocimiento de

cómo era el presente (por ejemplo, que sus padres se habían conocido, enamorado y

casado). En definitiva, el conocimiento del presente es un equipaje obligatorio en

cualquier viaje al pasado.

Claro, ahora que sabemos que el 19 de octubre de 1987 el mercado de valores se

desplomó, tomar una decisión de compra o venta de acciones el día anterior parece

muy fácil40. Pero la decisión no es tan simple si nos ponemos en el lugar de los brokers

de la época.

Kim Kamin y Jeffrey Rachlinski condujeron un experimento similar al dilema del alcalde

de Huaroq, con 76 estudiantes de pregrado de la Universidad de Stanford41. Basándose

en el caso el caso Petition of Kinsman Transit Co. (1964)42, los autores presentaron los

siguientes hechos al Grupo de Control:

La ciudad ha construido un puente

Es necesario determinar si el riesgo de inundación justifica contratar a un

operador del puente como precaución. Este monitorearía las condiciones

climáticas y levantaría el puente ante una amenaza.

Adicionalmente, el Grupo Variable recibió la siguiente información:

La ciudad decidió no contratar al operador.

En el siguiente invierno, el aumento del nivel del río causó que el puente se

desprendiera. Esto no habría sucedido si el operador hubiera sido contratado.

La inundación daño el negocio de un panadero, quien ha demandado a la

ciudad.

39 Guthrie, Chris, Wistrich, Andrew y Rachlinski Jeffrey, “Inside Judicial Mind”. En Cornell

Law Review, Vol. 88: 777, p.799.

40 En dicha fecha, conocida como Black Monday, el índice bursátil de Dow Jones bajó 508

puntos.

41 Kamin, Kim y Rachlinski, Jeffrey. “Ex post ≠ Ex Ante: determining liability in hindsight.”

En: Law and Human Behavior, Vol. 19, n° 1, 1995. pp. 89-104.

42 Petition of Kinsman Transit Co. case summary 338 F.2d 708 (2d Cir. 1964)


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En el caso anterior, el desborde del río no tendría por qué formar parte del análisis de

responsabilidad de los participantes. La conducta de los funcionarios de la ciudad debía

ser medida al momento en que la decisión fue tomada; es decir, cuando el riesgo

climático aún era incierto. El experimento muestra que el conocimiento del desenlace

del evento (juicio ex post) contaminó el análisis ex ante de los participantes.

En efecto, ambos grupos revisaron la misma información sobre la posibilidad de un

accidente. Y pese a ello, solo el 24% del Grupo de Control concluyó que la probabilidad

de una inundación justificaba tomar precaucaciones, mientras que el 57% de los

participantes en retrospectiva determinó que el accidente era previsible. Es más, los

participantes retrospectivos declararon que la inundación era tan previsible que el

municipio fue negligente al no contratar al operador43.

La diferencia entre las respuestas de los participantes prospectivos y retrospectivos

sugiere que el resultado del evento influyó en la percepción de la previsibilidad del

accidente. Y no solo eso. Dicha impresión sesgada también contaminó la apreciación

de la diligencia ejercida por los funcionarios de la ciudad44. De esta manera, los

resultados del estudio apuntan a que el sesgo de retrospectiva influye en la

determinación del factor de atribución. Como indican los autores, “un esfuerzo de

buena fe para determinar el nivel rezonable de precaucación en prospectiva, puede

recibir un juicio drástico cuando es visto en retrospectiva45”.

Sumado a lo anterior, debemos destacar que diversos estudios también han

confirmado que a mayor daño, mayor influencia del sesgo de retrospectiva.

Susan y Gary La Bine condujeron un experimento interesante sobre este punto. Los

participantes de su estudio recibieron información sobre el tratamiento de un paciente

por parte de un psicoterapeuta. El paciente había mostrado signos de violencia y había

manifestado su intención de dañar a un tercero. Su terapeuta había tomado las

medidas precautorias estándar (alertar a la policía o a la posible víctima).

Adicionalmente, los participantes fueron clasificados en tres grupos, dependiendo del

resultado de la amenaza del paciente:


En: Law and Human Behavior, Vol. 19, n° 1, 1995. pp. 98.

44 Nótese además que el sesgo de retrospectiva afecta tanto al ciudadano de a pie como a

los más especializados en el tema. Por ejemplo, en un experimento realizado a 135 médicos pertenecientes a la Asociación de Psiquiatras Americanos, se acreditó que los

psiquiatras, a pesar de tener entre 11 y 20 de experiencia, se dejaron influenciar por el sesgo de retrospectiva pues, al saber de antemano los resultados, consideraron que el

médico pudo tener más cuidado; es decir, vieron el evento como más predecible de lo

que realmente era.

Le Bourgeois, H.W. et. al, “Hindsight Bias Among Psychiatrists”. En The Journal of the American Academy of Psychiatry and the Law, Vol. 35, n° 1, 2007, pp. 70-72


En: Law and Human Behavior, Vol. 19, n° 1, 1995. p. 99


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El paciente no concretó la amenaza [G1]

La víctima sufrió lesiones leves [G2]

El paciente produjo daños graves a la víctima [G3]

La labor del juez es analizar el factor de atribución poniéndose en el lugar del agente

antes que el accidente ocurriera46. En teoría, el grado de violencia mostrado por el

paciente luego de las consultas (escenario ex post) no tendría por qué impactar en el

juicio sobre la diligencia mostrada por el psicoterapeuta durante las sesiones

(escenario ex ante).

Pese a ello, los resultados muestran una relación inversamente proporcional entre el

daño y la valoración de la conducta del terapeuta. A medida que el daño fue mayor, la

apreciación del trabajo del doctor fue más negativa. En general, quienes recibieron

información sobre la comisión de un acto violento (G2 y G3) sostuvieron que el

terapeuta tendría que haber hecho más para prevenir el daño y que el ataque era

previsible. Notablemente, el 25% de los sujetos de G2 y G3 concluyó que el doctor fue

negligente y que era legalmente responsable por no prevenir el acto de violencia47.

La verificación de este sesgo psicológico tiene consecuencias considerables en la labor

de decisión del juez. Por ejemplo, este cortocircuito cognitivo podría influenciar el

juzgamiento del alegato de fuerza mayor por un contratista frente al colapso de una

represa, el pedido de reconformación del equilibrio económico del contrato por el

aumento del precio del petróleo o la valoración del trabajo desarrollado por un cirujano

que devino en la muerte del paciente, entre otros.

En resumen:

(1) El sesgo de retrospectiva es una predisposición cognitiva que nos lleva a confiar

excesivamente en el desenlace de un evento como punto de referencia

respecto a la previsibilidad del mismo. Bajo este sesgo, el bloqueo de una

carretera parece más previsible en un juicio ex post que cuando se debía

decidir ex ante si conversar con los huelguistas.

(2) La previsibilidad de un accidente está ligada a la precaución ejercida frente a

aquel. En base a ello, la apreciación sesgada de que un evento era previsible

también contamina la valoración de la conducta ejercida por el agente para

46 Karlovac, Marylie y Darley John, “Attribution of responsibility for accidents: a negligence

law analogy”. En Social Cognition, Vol. 6, n° 1, 1988, p. 289

47 Labine, Susan y Labine, Gary, “Determinations of negligence and the hindsight bias”. En Law and Human Behavior, Vol. 20 (5), 1996, pp. 501-516.


FORSETI

160 Número 2

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evitar el desenlace. Esta relación inversamente proporcional implica, por

ejemplo, que la conducta de una compañía minera será más reprochada si la

geomembrana que causó el daño ambiental tuviera diez y no solo una filtración.

(3) La influencia del sesgo de retrospectiva se incrementa a medida que el daño es

mayor. Esto significa que una maniobra temeraria de un conductor que terminó

con la muerte del peatón será juzgada como más negligente que si el mismo

movimiento solo causa lesiones leves.

Lo anterior refleja que el sesgo de retrospectiva impacta en la toma de decisiones. El

reto para los jueces es impedir que este efecto “siempre lo supe” determine su juicio;

no se deben arrastrar por la información sobre el desenlace del evento. Por su lado, los

abogados deben conocer las implicancias de este sesgo para poder plantear una mejor

estratégica procesal. Para ello, a continuación veremos cómo disminuir o eliminar esta

tendencia cognitiva.

Arreglando la máquina del tiempo: remedios contra el sesgo de

retrospectiva

Usted es presidente de un tribunal arbitral a cargo de un caso de responsabilidad

médica. El paciente ha demandado al Radiólogo 1 que no detectó un tumor en el

Momento 1. El caso del demandante se basa en la opinión de otro radiólogo (Radiólogo

2), que opina hoy (Momento 2) que el primero tendría que haber notado antes el

tumor en las radiografías.

Como hemos visto en la sección anterior, el sesgo de retrospectiva se produce porque

es más fácil recordar algo que sí ocurrió en comparación a la infinidad de posibilidad

que finalmente no se dieron. Ello apunta a que un primer enfoque para reducir el

sesgo de retrospectiva consiste en aumentar la recordación de los escenarios posibles.

De acuerdo a esta estrategia, bautizada por Roese y Vohns como “consider-the

opposite48”, la historia del litigante no debe limitarse a los resultados que sí ocurrieron,

sino también debe comprender las otras posibilidades y los desenlaces que habrían

tenido.

Las historias son difíciles de olvidar y fáciles de repetir. Una historia que también se

refiera a los otros posibles desenlaces sirve como una herramienta para el litigante que

se enfrenta al sesgo de retrospectiva, permitiéndole neutralizar sus efectos.

En ese sentido, una medida inicial al caso de responsabilidad médica consistiría en

lograr que el tribunal analice las probabilidad de los escenarios alternativos en el

Momento 1 (escenario ex ante) 49. Para ello será necesario brindar el mayor detalle

48 Roese, Neil y Vohs, Kathleen, “Hindsight bias”. En Perspectives on Psychological Science,

Vol. 7(5), 2012, pp. 411-426

49 Lowe y Reckers encontraron que pedir a los jurados que estimaran la probabilidad de los

escenarios alternativos y que generaran sus propios resultados redujo con éxito el sesgo


FORSETI

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posible sobre al análisis realizado por el Radiólogo 1 en dicho momento y en las

distintas posibilidades que tuvo a su disposición. Parte de ese examen implica explicar

los antecedentes del paciente, las probabilidades de surgimiento del tumor y los

efectos que la demora en la detección tuvo en sus posibilidades de recuperación.

Un estudio liderado por Anderson acredita que esta técnica serviría para disminuir el

sesgo en los jueces. El estudio contó con la participación de 157 jueces, quienes

debieron analizar la diligencia de un auditor. Los resultados de la investigación

mostraron que el sesgo de retrospectiva fue eliminado al preguntarles a los

magistrados que consideraran y detallaran el impacto negativo de las decisiones

alternativas que el auditor habría podido tomar50.

Adicionalmente, es recomendable disminuir la influencia del desenlace del evento

utilizando testimonios de expertos51-52.

En el caso de responsabilidad médica, los demandados podrían ofrecer el testimonio

experto de un psicólogo que explique las implicancias del sesgo de retrospectiva.

Además, resultaría de especial relevancia destacar que dicha tendencia cognitiva puede

producirse por estímulos visuales53. Esto implica que el Radiólogo 2 que revisó las

de retrospectiva en la evaluación de la diligencia profesional de un auditor. Lowe, Jordan y Reckers, Philip, “The effects of hindsight bias on juror’s evaluations of auditors

decisions” Citado por: Harley, Erin. “Hindsight bias in legal decision making”. En Social Cognition, Vol. 25, Special Issue: The Hindsight Bias, pp. 48-63.

50 Anderson, John, et.al, “The mitigation of hindsight bias in judges evaluation of auditor decisions”. En A Journal of Practice and Theory, n° 16, pp. 20-39.

51 Brown, Loren, Cooper, Daniel y Campbell, Christopher, “Tackling Hindsight Bias in Failure- to-Warn Cases”. En Drug and Medical Device, for the Defense, 2010, pp. 15-19.

52 Al respecto, Harley señala que: “An expert witness on hindsight bias could educate the jury about the bias, and encourage jurors to employ the more effective debiasing

strategies such as reviewing and regenerating evidence for alternative outcomes,

focusing on the time period prior to the outcome, etc.”, Harley, Erin, “Hindsight bias in legal decision making”. En Social Cognition, Vol. 25, Special Issue: The Hindsight Bias, pp. 48-63.

53 Por ejemplo, en un experimento llevado a cabo por Harley, Carlsen y Loftus, los autores

mostraron fotos distorsionadas de personajes famosos que se fueron aclarando

paulatinamente, como las siguientes:

Los participantes fueron instruidos para identificar al famoso apenas lo reconocieran.

Luego, debían pronosticar en qué nivel de distorsión el personaje podría ser identificado por un tercero. Los resultados mostraron una sobreestimación de la identificación que un

observador nuevo podría tener.


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imágenes en el Momento 2, con el beneficio de saber que el paciente tenía un tumor,

podría estar sufriendo de un sesgo de retrospectiva. Justamente fue capaz de detectar

el tumor porque ya sabía que este existía54.

Finalmente, en el campo del arbitraje, Harley propone bifurcar el proceso. De esta

manera, el laudo parcial estará concentrado en la asignación de responsabilidad;

mientras que los daños serían determinados recién en el laudo final. Ello permite que

la valoración sobre la conducta del agente no infecte la determinación de daños.

La defensa del radiólogo también podría utilizar este mecanismo para mitigar el

impacto del sesgo de retrospectiva. Así, al partir el arbitraje por la mitad, la discusión

sobre si el Radiólogo 1 debió o no debió detectar el tumor en el Momento 1

influenciaría en menor medida el análisis de daños.

Como anunciamos, el sesgo de retrospectiva no es el único que influye en las

decisiones del juez. A continuación revisaremos el efecto que puede tener la data

numérica en la determinación del daño.

4. Daño

¿Cuánto vale su brazo? ¿Y su pierna? ¿Cree que tendrá el mismo valor para el juez?

El sistema de responsabilidad intenta reparar a la víctima por un detrimento económico

a través de la indemnización, buscando regresar a la víctima a la situación anterior al

daño55. Para ello, resulta necesario la existencia de un daño cierto y probado.

En principio, quien solicita un daño está obligado a probarlo o, de lo contrario, su

demanda será rechazada. Sin embargo, la falta de prueba no significa necesariamente

el rechazo del reclamo; y es que, la dificultad de probanza puede llevar al juez a aliviar

la carga probatoria y decidir en base al criterio de equidad. 56

Harley, Erin, Carlsen, Kari y Loftus, Geoffrey, “The “Saw-It-All-Along” Effect:

demonstrations of visual hindsight bias”. En Journal of Experimental Psychology: Learning, Memory and Cognition, 2004, Vol. 30, n° 5, pp. 960-968.

54 De hecho, Leonard Berlin reportó un caso idéntico. Ver: Berling, Leonard. “Malpractice

issues in radiology”. En: American Journal of Roentgenelogy, Vol.174 (4), 2000, pp. 925-931.

55 De Trazegnies, Fernando. La responsabilidad civil extracontractual, Tomo I, Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2001, p.15

56 Al respecto, Fernando De Trazegnies señala que “(…) dadas las dificultades que implica

usualmente la pobranza precisa de los daños, los Tribunales han aliviado esta carga del demandante exigiendo solo que se acredite de una manera genérica la existencia del

daño; acreditado este hecho, el monto indemnizatorio es apreciado prudencialmente por el juez.” De Trazegnies, Fernando. La responsabilidad civil extracontractual, Tomo I,

Fondo Editorial de la PUCP, Lima, 2001, p.21


FORSETI

163 Número 2

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La valoración equitativa, consagrada en el artículo 1332 del Código Civil57, se suele

aplicar en la determinación de los daños morales. Estos están referidos a la afectación

de la vida, salud, libertad, honor u otros conceptos sin correlato económico concreto.

En un exhaustivo trabajo en los años 90, Alejandro Falla revisó más de 125 sentencias

sobre responsabilidad civil por accidentes de tránsito. Su investigación determinó que

mientras un brazo podía valer US$ 1035 para un juez, podía significar una

indemnización de solo US$2.62 para otro. Incluso en un mismo caso, la indemnización

fijada por la instancia superior era 18 veces menor a la que determinó el juez de

primera instancia. Sin duda, resulta incluso más alarmante el valor que cada juez le dio

a la vida de una persona: mientras que en un caso esta valía US$20,000.00, en otro

valía tan sólo US$ 278.00.58

¿Cómo explicar las drásticas diferencias en los juicios anteriores? Una posible

aproximación desde la psicología cognitiva se basa en la heurística de Anclaje-Ajuste. A

continuación, explicaremos en qué consiste esta heurística, sus principales

características, cómo puede influenciar en la determinación del daño y cómo mitigar

sus efectos.

Anclando las expectativas: la heurística Anclaje-Ajuste

¿A qué edad murió Mahatma Gandhi? ¿En qué año nació Leonardo Da Vinci? ¿Cuándo

visitó Albert Einstein Estados Unidos por primera vez?59

Como indican Strack y Mussweiler, pocas personas tienen una respuesta definitiva a

estas preguntas pero ello no impide que se aventuren a contestar60. Las fotos de

Ghandi reflejan a un anciano arrugado, por lo que es razonable intuir que tenía por lo

menos 70 años cuando murió. Da Vinci fue contemporáneo a Miguel Ángel, por lo que

debió nacer en el Renacimiento, luego del Siglo XIV. Finalmente, es conocido que la

“visita” de Einstein a Estados Unidos fue más bien una huida del nazismo, lo que

significa que el viaje se dio alrededor de los años 30.

En vez de invertir tiempo en intentar recordar las clases de historia, los datos “70

años”, “Siglo XIV” y “1930” son procesados como referencias a partir de las cuales

57 El artículo 1332 del Código Civil señala que “si el resarcimiento del daño no pudiera ser

probado en su monto preciso, deberá fijarlo el juez con valoración equitativa”.

58 Falla, Alejandro, La Responsabilidad Extracontractual en el Perú: Análisis de un fracaso, Tesis para optar por el Título de Abogado en la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Febrero 1993, pp. 113-116, 123-124 y 220.

59 Da Vinci nació en 1452, Ghandi murió a los 78 años y Einstein visitó Estados Unidos por primera vez en 1921.

60 Strack, Fritz y Mussweiler, Thomas, “Explaining the enigmatic anchoring effect: mechanisms of selective accessibility”. En Journal of Personality and Social Psychology,

Vol.73 (3), 1997, pp. 437-446.


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determinamos una respuesta final. Este procedimiento es conocido como la heurística

de anclaje-ajuste. El anclaje facilita el procedimiento de toma de decisiones. En simple,

es la tendencia humana de establecer un punto de referencia y realizar comparaciones

a partir de este para poder estimar un valor.

Los estudios reflejan que la heurística de anclaje-ajuste es utilizada para resolver una

serie de problemas de estimación. Por ejemplo, se ha sugerido que para responder

preguntas similares a “¿cómo se compara tu habilidad al volante a la de tus colegas?”,

las personas utilizan su propia habilidad como punto de referencia y luego ajustan

dicha ancla para evaluar la destreza de los demás; al emitir juicios de confianza, las

personas toman como punto de referencia las características del objeto (por ejemplo,

la calidez de una carta) para luego confrontarlas y ajustarlas para determinar la

credibilidad del mismo (por ejemplo, la credibilidad del escritor), entre otros61.

En los casos mencionados, el punto inicial de referencia aligera el esfuerzo cognitivo al

reducir las opciones que deben ser evaluadas. Esta es la misma función de las anclas:

delimitan el radio de movimiento de la nave y evitan que se vea arrastrada por la

corriente. Así, esta demarcación cognitiva permite descartar los valores que se alejan

demasiado del referente original62.

Sin embargo, este mecanismo de simplificación también tiene un aspecto negativo; y

es que, el ajuste que aplicamos al ancla suele ser insuficiente. Epley y Gilovich lo

confirman en los siguientes términos:

“In what year was George Washington elected President? What is the freezing point of vodka? (…) To answer questions like these, in other words, people may spontaneously anchor on information that readily comes to mind and adjust their responses in a direction that seems appropriate (…). Although this heuristic is often helpful, adjustments tend to be insufficient, leaving people’s final estimates biased toward the initial anchor value63”

De esta manera, la heurística de anclaje-ajuste está asociada a la confianza extrema

en el valor inicial, lo que lleva a una respuesta final sesgada.

En atención a lo anterior, en el estudio de Strack y Mussweiler comentado al inicio de

esta sección, la estimación sobre el año de nacimiento de Da Vinci fue más alta cuando

los participantes recibieron el año 1543 como referente y más baja cuando el punto de

61 Chapman, Gretchen y Johnson, Eric, “Incorporating the irrelevant: anchors in judgements

of belief and value”. En Heuristics and Biases. The psychology of intuitive judgement, Editado por Thomas Gilovich, Dale Griffin y Daniel Kahneman, Cambridge University

Press, New York, 2002. p. 120.

62 Drago, Mario y De la Jara, José María, “Justicia intuitiva: factores para entender al juez,

ser más persuasivos y revertir medidas cautelares”, Working paper.

63 Epley, Nicholas y Gilovich, Thomas, “Putting adjustment back in the anchoring and

adjustment heuristic”. En Psychological Science, Vol. 12(5), 2001, pp. 391-396.


FORSETI

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origen fue 1410. El mismo efecto se repitió con la estimación respecto a la edad de

Ghandi y a la visita de Einstein64.

La investigación mencionada muestra, además, que el anclaje no solo se produce

cuando el individuo determina por sí solo el valor referencial, sino también cuando este

está contenido en la pregunta. Como indican Tversy y Kahneman, “el valor inicial, o

punto de referencia, puede ser sugerido por la propia formulación del problema o ser

un resultado de una computación parcial65”.

De lo anterior se deriva que el interrogador es capaz de anclar las estimaciones de su

interlocutor incluyendo un valor numérico en el planteamiento del problema. Ello

significa que el juez también podría verse influenciado por la implantación de un valor

numérico.

De acuerdo a lo indicado, la acusación del fiscal solicitando una condena determinada

(por ejemplo, 20 años de pena privativa de la libertad) podría influir la determinación

de la pena por parte del juez. De hecho, Englich y Mussweiler encontraron evidencia

que ello sí es así.

Los mencionados autores condujeron un estudio con la participación de 19 jueces

alemanes de segunda instancia (15 hombres, 4 mujeres; con un promedio de

experiencia de 15 años). Los magistrados fueron distribuidos aleatoriamente en dos

condiciones experimentales distintas. Ambos grupos analizaron los mismos hechos,

salvo por la pena solicitada por el fiscal (12 meses; 34 meses). La diferencia de

promedio en las sentencias de uno y otro grupo fue de casi 8 meses66, lo que insinúa

que el pedido del fiscal ancló la decisión de los jueces67.

Asimismo, el anclaje también es propenso a distorsionar los procesos de

responsabilidad civil. Por ejemplo, la estimación de daños podría verse arrastrada por

la cuantía del petitorio.

64 Strack, Fritz y Mussweiler Thomas, “Explaining the enigmatic anchoring effect:

mechanisms of selective accessibility”. En Journal of Personality and Social Psychology,

Vol. 73 (3), 1997, pp.437-446.

65 Tversky, Amos y Kahneman, Daniel, “Judgment under uncertainty: heuristics and biases”.

En Science, New Series, Vol. 185, p. 1128.

66 Englich, Birte y Mussweiler, Thomas, “Sentencing under uncertainty: anchoring effects in

the courtroom”. En Journal of Applied Social Psychology, Vol. 31 (7), 2001, p. 1540.

67 Las conclusiones de este estudio coinciden con el análisis de 555 sentencias penales de la Corte Superior y de la Corte Criminal de la Región Autónoma de Galicia, entre 1980 y

1995, realizada por Fariña, Arce y Novo. Fariña, Francisca, Arce Ramón y Novo, Mercedes “Anchoring judicial decision making”. En Psychology in Spain, 2003, Vol. 7, n°1, pp. 56-

65


FORSETI

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Al respecto, Malouff y Schutte llevaron a cabo un experimento para medir la respuesta

de los participantes a distintos petitorios en un caso de responsabilidad civil por daños.

Irene Márquez, una señora de 76 años, había sufrido lesiones graves al caerse. La

empresa demandada admitió su negligencia en crear una condición peligrosa y aceptó

la responsabilidad. Los resultados mostraron la influencia del pedido de daños. Así,

cuando el pedido fue de US$ 100,000.00, el jurado otorgó US$ 90,000.00; en cambio,

cuando el abogado de la demandante solicitó US$ 500,000.00, la sentencia promedio

fue de US$ 300,000.0068.

Nótese además que el receptor no siempre analiza la razonabilidad de considerar el

valor sugerido como un ancla; simplemente lo utiliza69. Como indican Mussweiler y

Strack, incluso si el valor inicial es absurdo, este tiene la capacidad de influir en

nuestras estimaciones:

“One of the most remarkable finding on judgmental anchoring is that even extremely implausible anchor values that clearly do not constitute a possible value for the target produce a strong and reliable assimilation effect70”.

En abril del 2014, en un estudio con Mario Drago comprobamos que la introducción de

punto de referencia absurdo también afecta los juicios de responsabilidad de los

individuos. En dicho experimento, dividimos aleatoriamente a 72 alumnos de la carrera

de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, la Universidad del Pacífico y

68 Malouff, John y Shutte, Nicola, “Shaping juror attitudes: effects of requesting different

damage amounts in personal injury trials”. Disponible en:

http://files.eric.ed.gov/fulltext/ED282152.pdf, consultado el 8 de septiembre de 2014.

69 Para probar este punto, Amos Tversky y Daniel Kahneman desarrollaron un experimento destinado a que los participantes estimen el porcentaje de países africanos que formaban

parte de las Naciones Unidas en ese momento.

Los autores giraron una ruleta (con valores del 0 al 100) en presencia de los participantes

y luego les pidieron, primero, que determinaran si la proporción de países africanos era

más alta o más baja que el valor asignado en la ruleta y, luego, que respondieron con el porcentaje que ellos estimaban era el correcto.

La respuesta media del grupo al que se le asignó el número 25 fue que un 10% de los países miembros de las Naciones Unidas provienen de África; mientras que quienes

recibieron el número 65 como ancla, estimaron que la respuesta era 45.69 En definitiva, los resultados mostraron que el valor asignado arbitrariamente al girar la ruleta, por más

absurdo que fuera, influyó de manera determinante en las estimaciones de los

participantes.

Tversky, Amos y Daniel Kahneman, “Judgment under uncertainty: heuristics and biases”.

En Science, New Series, Vol. 185, p. 1128.

70 Mussweiler, Thomas y Strack, Fritz, “Considering the impossible: explaining the effects of

implausible anchors”. En Social Cognition, Vol. 19, n°2, 2001, p. 146.

http://files.eric.ed.gov/fulltext/ED282152.pdf


FORSETI

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la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas en tres grupos y les planteamos un caso

de estándar de responsabilidad por violación de propiedad intelectual71.

El objetivo del caso era que los alumnos determinaran el monto de la indemnización y

comprobar si la inclusión de valores numéricos en la formulación del problema influía

en sus respuestas. En ese sentido, al Grupo de Control se le pidió determinar la

indemnización, sin que el problema contuviera sugerencia alguna de un valor. En

cambio, al Segundo Grupo el Tercer Grupo recibieron las siguientes instrucciones

adicionales:

Segundo Grupo – “No es requisito seguir criterios de otros jueces. Sin perjuicio

de ello le informamos que en casos anteriores similares, otros jueces han

otorgado entre 100 mil y 150 mil soles.”

Tercer Grupo – “Es importante señalar que la disquera ofreció al Cantautor un

arreglo de 18 mil soles en la etapa conciliatoria, el cual fue rechazado

inmediatamente por el cantautor.”

Los resultados fueron los siguientes:

El gráfico muestra que el valor numérico influenció en los juicios de responsabilidad de

los tres grupos72. Asimismo, las estimaciones del Tercer Grupo resultan especialmente

interesantes, en tanto acreditan que la arbitrariedad del valor de 18 mil soles asignado

(el cantautor rechazó la oferta inmediatamente) no impidió que este influyera

71 Un cantautor compuso una canción y una de las disqueras más grandes del país se

apropió de la misma sin consentimiento de aquel. La canción alcanzó el n° 1 en los rankings nacionales y el autor reclama una indemnización.

72 Cuando no se otorgó una referencia, la respuesta promedio fue mayor a los 800 mil soles. Dicha estimación se redujo en aproximadamente 500 mil soles en las respuestas

del Segundo Grupo, lo que sugiere una influencia del ancla “100 mil – 150 mil”.


FORSETI

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notablemente en la decisión de los participantes. Tanto es así que su respuesta

promedio fue aproximadamente 300 mil soles menor a la del Segundo Grupo73.

Estos hallazgos también han sido replicados en jueces. Por ejemplo, en un estudio de

seguimiento, Englich, Mussweiler y Strack descubrieron que 42 magistrados alemanes

se vieron influenciados ya no por la pena solicitada por el fiscal, sino por la condena

sugerida … por un par de dados74.

Asimismo, Guthrie, Rachlinkski y Wistrich confirman nuestra hipótesis que los jueces de

un caso de responsabilidad civil también se ven influenciados por anclas, incluso si

están son absurdas. Estos lograron reunir a 167 jueces federales de las cortes de

diversidad de los Estados Unidos y les plantearon un caso estándar de responsabilidad

civil por atropello:

Un camión de una compañía importante de entrega de paquetes se pasó la luz

roja y atropelló a un peatón.

Las investigaciones llevaron a la conclusión que los frenos del camión fallaron

por falta de mantenimiento.

El peatón quedó inválido a causa del accidente, ya no puede trabajar (era

electricista) y ha perdido su base leal clientes. Por ello, ha solicitado daño por

lucro cesante, daño emergente y daño moral, sin especificar el monto.

Luego, Guthrie y compañía separaron aleatoriamente a los jueces en dos grupos

(control y anclado). Asimismo, el Grupo Anclado obtuvo un dato adicional: que la

compañía interpuso una excepción de incompetencia porque no se cumplía con el

mínimo jurisdiccional de US$ 75,000.00. 75

Finalmente, preguntaron a cuánto ascienden los daños compensatorios que los jueces

otorgarían al demandante.

Como habrá notado, la excepción de incompetencia presentada por la compañía

demandada resultaba absurda. El accidente había dejado paralítica a la víctima, sin

posibilidad de seguir trabajando y la responsabilidad había sido claramente atribuida a

la compañía (el camionero se pasó la luz roja y la compañía no realizó el

mantenimiento de los frenos). No es necesario ser juez federal ni abogado para saber

73 Drago, Mario y De la Jara, José María, “La justicia intuitiva: factores para entender al

juez, ser más persuasivos y revertir medidas cautelares”, Working paper.

74 Englich, Birte, Mussweiler, Thomas y Strack, Fritz. “Playing dice with criminal sentences:

the influence of irrelevant anchors on experts’ judicial decision making”.En: Personality Social Psychology Bulletin, Vol. 32, 2006, pp.188-200.

75 El caso se refiere al mínimo jurisdiccional para un caso de diversidad (diversity case). Los jueces a cargo de la jurisdicción de diversidad se encargan de casos civiles entre sujetos

de ciudadanía distinta.


FORSETI

169 Número 2

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que las piernas y el sufrimiento de una persona valen más de US$ 75’000.00 (por lo

menos en Estados Unidos).

A primera vista, uno habría esperado que los jueces ignoren la excepción de

incompetencia. Los hechos del caso dejaban claro que ésta era absurda. Pero eso sería

una visión idealista de cómo funciona el cerebro humano. Y eso no fue lo que sucedió.

En realidad, el pedido de desestimación de la compañía funcionó como un ancla. Los

jueces sí se vieron influenciados por el monto de US$ 75,000.00. Ello explica por qué el

Grupo Anclado estimó daños 30% más bajos76-77.

Lo anterior ha dado pie a una serie de investigaciones que llevan el ancla al extremo

para poner a prueba sus efectos en las decisiones judiciales. Si bien hay estudios que

indican que existiría un efecto boomerang cuando la cuantía del petitorio es

absurdamente alta78, la mayoría de investigaciones apunta a que rige el principio de

“pide más y recibirás más79”.

En resumen:

(1) La heurística del anclaje-ajuste constituye un mecanismo de simplificación de

toma de decisiones que puede llevar a un sesgo de confianza excesiva en el

valor inicial, incluso cuando este es asignado arbitrariamente. Ello sugiere que

las personas no realizan comparaciones desde puntos de vista neutrales, sino

desde el último dato en mente, incluso cuando este no es relevante para su

decisión.

(2) El anclaje puede influenciar la decisión del juez. Específicamente, en los

procesos de responsabilidad civil la cuantía del pedido de daños morales (salud,

vida, libertad, honor) tiene la capacidad de influir en la decisión final del juez.

76 Drago, Mario y De la Jara, José María, “La justicia intuitiva: factores para entender al

juez, ser más persuasivos y revertir medidas cautelares”, Working paper.

77 Sin embargo, la excepción por no cumplir con la cuantía mínima para la jurisdicción no es

el único referente externo capaz de influir en las decisiones del juez civil. Del otro lado, la

limitación de los daños punitivos en Estados Unidos también ha sufrido el mismo destino. Robbennolt, Jennifer y Studebaker, Cristina, “Anchoring in the courtroom: the effects of

caps on punitive damages”. En Law Human Behavior, Vol. 3, 1999, pp. 353-373.

78 Marti, Mollie y Wissler, Rosselle, “Be careful what you ask for: The effect of anchors on

personal-injury damages awards”. En Journal of Experimental Psychology: Applied, Vol. 6(2), 2000, pp.91-103.

79 Por ejemplo, Chapman y Bornstein descubrieron que los jurados eran propensos a

otorgar daños mucho más altos cuando el petitorio ascendía a US$ 1’000,000.00, monto groseramente alto. Chapman, Gretchen y Bornstein, Brian, “The more you ask, the more

you get: anchoring in personal injury verdicts”. En Applied Cognitive Psychology, Vol. 10, 1996, pp. 519-540.


FORSETI

170 Número 2

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(3) Los jueces se ven influenciados por la información numérica aun cuando esta

es absurda. Esto ha sido comprobado en investigaciones que analizaron la

influencia del reclamo de daños en las decisiones, así como otras que giraron

alrededor de factores externos que no tenían relación alguna con la

determinación del daño (como la excepción de incompetencia por cuantía). Si

bien es necesario mayor investigación, ya existen estudios que sugerirían que a

medida que el daño requerido es mayor, la sentencia también sigue el mismo

camino.

Tomando en cuenta lo anterior, a continuación repasaremos algunas formas de mitigar

los efectos del anclaje.

¡Leven anclas!: remedios contra la heurística de Anclaje-Ajuste

Un joven de 20 años es atropellado por una camioneta que circulaba a toda velocidad

por la avenida Javier Prado. A consecuencia del impacto, la víctima perdió

definitivamente la movilidad en las piernas. Él estaba a punto de firmar un contrato

con un club de fútbol muy reconocido y era el sustento de su familia. Todo esto se

truncó luego del accidente.

El joven ahora decide entablar una demanda contra el propietario de la camioneta, su

cliente, pidiendo el pago de una indemnización por daños y perjuicios por (i) daño

emergente correspondiente a los gastos de rehabilitación presentes y futuros; (ii) lucro

cesante por lo que hubiera podido ganar de haber firmado el referido contrato; (iii)

daño a la integridad física por los golpes sufridos y la parálisis en las piernas, y (iv)

daño moral, por todo el sufrimiento causado a la víctima. Todo ello asciende al monto

de s/. 100’000’000.00.

Diversos estudios han demostrado que el anclaje afecta a los jueces que tienen mucha

o poca experiencia, si el ancla lo otorgó una persona experta o no en la materia80 o si

la cifra es extremadamente alta o baja81. Asimismo, Englich, Musseweiler y Strack82

demostraron que incluso advirtiendo y explicándoles los efectos del anclaje, las

personas influenciadas no lograron “quitarse el ancla”. Lo anterior ha llevado a los

80 Englich, Birte y Mussweiler, Thomas, “Sentecing under certainity: Anchoring effects in the

Courtroom”. En Journal of Applied Social Psychology, 2001, p. 1546

81 Strack, Fritz y Mussweiler, Thomas, “Explaining the enigmatic anchoring effect:

mechanisms of selective accessibility”. En Journal of Personality and Social Psychology, Vol.73 (3), 1997, pp. 437-446.

82 Mussweiler, Thomas, Englich, Birte y Strack, Fritz, “Anchoring Effect”. En Cognitive Illusions: A Handbook on Fallacies and Biases in Thinking judgement and memory. Editado por: Rüdiger F Pohl, pp. 184-185


FORSETI

171 Número 2

2 0 1 4

psicólogos a coincidir en que la influencia del efecto anclaje es bastante robusta83, por

lo que sus efectos son muy difíciles de combatir.

Sin embargo, no todo está perdido. Si bien no podemos garantizar que vamos a

eliminar completamente el efecto anclaje en los jueces, lo que sí podemos hacer es

posicionar nuestro propio punto de referencia.

Para ello hay que tomar en cuenta que el principio de una historia tiene mayor peso en

la memoria del ser humano que lo que se encuentra al medio. Esto es conocido en

psicología social como el efecto priming, lo que significa, en términos informales, que

“quien pega primero, pega dos veces”. Ello es explicado por Dolan en los siguientes

términos:

“Priming shows that people’s later behaviour may be altered if they are first exposed to certain sights, words or sensations. In other words, people behave differently if they have been «primed» by certain cues beforehand. Priming seems to act outside of conscious awareness84”.

De acuerdo a lo anterior, es probable que el primer dato numérico presente en el

recuerdo del juez influya en mayor medida su decisión que las anclas posteriores. Así

pues, la ruta para los litigantes queda clara: posicionar el ancla antes que la

contraparte.

En base a lo anterior, una primera respuesta en el caso del atropello al joven futbolista

sería intentar posicionar un estimado de daños.

Por las conversaciones para llegar un arreglo directo, usted sabe que el demandante

pretende una suma groseramente alta (cien millones de soles). Por ello, sería

conveniente que incluso en la etapa de conciliación exponga por qué una suma menor

sería lo más adecuado, sustentándolo en exámenes médicos del daño y en una pericia

que calcule el lucro cesante.

De otro lado, si ya existe discusión en el proceso sobre datos numéricos que podrían

funcionar como anclas, se recomienda evidenciar que existe una valoración del daño

más acertada que la otorgada por la demandante. Con lo anterior logramos que no

descarte, de primera mano, toda aquella información que vaya en contra del ancla

inicial.

Hasta el momento hemos visto que los jueces y utilizan atajos mentales y sufren de

cortocircuitos ocasionales. Para terminar, a continuación explicaremos la importancia

83 Mussweiler, Thomas, Englich, Birte y Strack, Fritz, “Anchoring Effect”. En Cognitive

Illusions: A Handbook on Fallacies and Biases in Thinking judgement and memory. Editado por: Rüdiger F Pohl, pp. 185-186

84 Dolan, P. et.al, “Influencing behavior: the mindspace way” En: Journal of Economic

Psychology, Vol. 33, Issue 1, 2012, pp. 270

http://www.sciencedirect.com/science/journal/01674870

http://www.sciencedirect.com/science/journal/01674870

http://www.sciencedirect.com/science/journal/01674870/33/1


FORSETI

172 Número 2

2 0 1 4

que tiene estudiar a fondo la mente del juez (y no simplemente asumir que es un

robot) para el futuro del litigio.

5. El hombre primitivo, Roberto Ángeles y la Persuasión Encubierta

El hombre primitivo debía ser fuerte y diestro en la caza85. De eso dependía la

obtención de alimento y la sobrevivencia de la tribu86. No obstante, lo anterior no era

suficiente para convertirse en líder. Para ello, el hombre primitivo debía ser capaz de

convencer a los demás que lo siguieran87.

Esta situación no ha cambiado hoy en día. Convencer al juez, negociar exitosamente

un acuerdo o generar confianza en el cliente exige que usted sea persuasivo para

lograr su objetivo. Sin embargo, la mayoría de abogados se gradúa sin haber puesto

en práctica su habilidad de convencimiento en situaciones similares a las que presenta

la realidad post-universidad88. Saben cómo cazar conocimiento pero solo han

desarrollado una persuasión intuitiva.

Habiendo dado cuenta de esa tierra de nadie es que Shoschana Zusman y Huáscar

Ezcurra invitaron en el 2001 a Roberto Ángeles, un conocido director de teatro, a co-

dictar el curso de Destreza Legal89. La afiliación de Roberto significó un mayor énfasis

en el lenguaje, el tono, el volumen, la presentación y, en general, la forma de dirigir la

verdad. Esto permitió complementar un acercamiento práctico a la persuasión con las

técnicas utilizadas en el teatro.

85 Johnson, Allen y Earle, Timothy, The Evolution of Human Societies, Stanford University

Press, Stanford, 1987.

86 Van Vugt, Mark et.al, “Leadership, followership, and evolution: some lessons from the past”. En: American Psychologist, Vol. 63(3), 2008, pp. 183-184.

87 Ello es confirmado por McNamara y Trumbull, quienes señalan que: “One of the crucial

factors that will confer prestige on an individual is the ability of that individual to convince others that he or she has something important to share. (…) A tribal leader who could

give a good speech before the tribal assembly was given deference in tribal councils (…) it helped the leader to energize, train and lead followers to places where the leader

wanted to take them.” McNamara, Patrick y Trumbull, David, An Evolutionary Psychology of Leader-follower Relations, Nova Science Publishers, Nueva York, 2007, p. 59

88 Al respecto, Shoschana Zusman señala que “parece existir, entonces una «tierra de

nadie» - la de los abogados principiantes – cuya formación, a falta de una mejor solución, debe ser cubierta por los centros de trabajo. Eso los obliga a dedicar tiempo y

esfuerzo (que se traduce en dinero) en capacitar a sus abogados, cuando – en su opinión- éstos deberían ya saber algunas cosas elementales (…)” Zusman, Shoschana.

Manual del buen abogado, Palestra, Lima, 2012, pp. 21

89 El objetivo del curso es replicar las circunstancias de un caso real, tanto para la preparación escrita como para la oral. El alumno, tiene la oportunidad de seguir el paso-

a-paso de un abogado en la preparación de una (contestación de) demanda y, luego, en la exposición de los alegatos orales ante el tribunal de carne y hueso, constituido por

invitados de la talla de Juan Luis Avendaño, José Ugaz o Giovanni Priori.


FORSETI

173 Número 2

2 0 1 4

Sin embargo, la incorporación de las artes escénicas fue solo el comienzo. El siguiente

paso consiste en utilizar los avances de la neurociencia y los experimentos de

psicología cognitiva para potenciar el poder de convencimiento del abogado. Este

esfuerzo académico es conocido como Persuasión Encubierta y se basa en el estudio

de la mente de quienes toman las decisiones (juez, negociador, cliente) para persuadir

más y mejor, sin que el receptor lo pueda notar ni reaccione negativamente90. Ello es

explicado por Robbennolt y Sternlight91 en los siguientes términos:

“Lawyers tend to have facile, analytical minds; expertise in logical

argument; and an instinct about what is persuasive or what will influence

others to comply with their wishes. Understanding the psychology of

persuasion and influence can build on these intuitions. By knowing more

about how, and under what conditions persuasions efforts tend to be

effective and understanding the science underlying how people influence

each other, lawyers can hone their ability to accomplish their desired ends.”

En los últimos años, la brecha entre la psicología y el derecho se ha reducido. Por

ejemplo: (i) los estudios de los errores cognitivos del ciudadano común han servido

como sustento para quienes promueven la eliminación del sistema de jurados92; (ii) los

scans cerebrales ya son considerados una prueba estándar en casos de pena de

muerte93 y también son utilizados en la defensa de personas incapaces o con lesiones

cerebrales94-95; (iii) el estudio de las emociones y la intuición es considerado clave para

la creación de políticas públicas, como refleja la creación del Behavioral Insights Team

90 Al respect, Hogan y Speakman señalan que: “Covert Persuasion is about bypassing the

critical factor of the human mind without the process being known to the receiver of the message. It’s about getting past both resistance and reactance. This is accomplished when one person sends a message and the message is received without significant critical thought or questioning on the part of the receiver”. Hogan, Kevin y Speakman, James, Covert Persuasion: Psychological tactics and trick to win the game, Wiley, New

Jersey, 2006. p. 3 91 Robbennolt, Jennifer y Sternlight, Jean. Psychology for lawyers, American Bar

Association, Chicago, p. 115.

92 Brown, Loren, Cooper, Daniel y Campbell, Christopher, ”Tackling Hindsight Bias in Failure- to-Warn Cases” En: Drug and Medical Device, for the Defense, 2010, pp. 15-19.

93 Sinnott-Armstron, Walter, et.al, “Brain images as legal evidence”. En Episteme, Vol. 5, Issue 3, 2008 p. 359.

94 Channon, Shelley, et.al., “Causal reasoning and intentionality judgments after frontal brain lesions” En: Social Cognitivion, Vol. 28, n° 4, 2010. pp. 509-522.

95 A medida que la confiabilidad de los métodos de detección de actividad neurológica

aumente, es previsible que estos serán una herramienta importante para el litigante (por ejemplo, permitiría acreditar el dolo o la culpa).


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en el Reino Unido; (iv) los psicólogos y neurocientíficos son llamados cada vez más

como testigos expertos para declarar en las cortes96, entre otros.

En este escenario, la Persuasión Encubierta constituye una herramienta al alcance de

los abogados litigantes para poder enfrentarse a la creciente sofisticación de los

procesos97. Asimismo, esta disciplina podría ser utilizada-y debería serlo-, por los

propios jueces, para que teniendo conocimiento de cómo funciona su mente al

momento de tomar decisiones no se dejen engañar por sus propios cerebros y

terminen sentenciando por pura intuición. De esta manera, los jueces podrán gozar de

los beneficios de ser humanos mitigando los errores de fábrica que ello implica.

96 Loftus, Elizabeth, “Ten Years in the Life of an Expert Witness”. En Law and Human

Behavior, Vol. 10, n°3, 1986, pp. 244.

97 Al respecto, Feigenson y Spiesel pronostican que en el futuro cercano será posible utilizar

en juicios mecanismos de realidad aumentada, virtualidad aumentada y realidad virtual inmersiva, así como recurrir a ciber-jurados y a procesos virtuales. Feigenson, Neal y

Spiesel, Christina, “The juror and courtroom of the future”, disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2145562, consultado el 12 de

septiembre de 2014.

http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2145562

El fideicomiso en el sector público:

Apuntes para su posible aplicación en el Perú

Juan José Martínez Ortiz *

**

El profesor Martínez presenta una

introducción a lo que son los

fideicomisos y analiza la ventajas

que traería difundir su utilización en

el sector público. Finalmente, otorga

una serie de aspectos que deberían

ser tomados en cuenta para una

regulación futura sobre el tema.

* Abogado, egresado de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Magister en Derecho

por New York University School of Law. Profesor de la Universidad del Pacífico y especialista en Regulación de Servicios Públicos, Derecho Administrativo Económico y

Gestión Pública. El autor agradece la valiosa colaboración de la Dra. Sara Sotelo Aguilar en la elaboración del presente artículo.

** El autor agradece la valiosa colaboración de la Dra. Sara Sotelo Aguilar en la elaboración

del presente artículo.

Juan José Martínez Ortíz

FORSETI

176 Número 2

2 0 1 4

El fideicomiso en el sector público: Apuntes para su posible aplicación

en el Perú.

El Fideicomiso es una figura jurídica originada en el mundo anglosajón pero que hoy

en día se puede considerar de alcance global. Su versatilidad y ventajas han generado

su uso generalizado, no sólo en operaciones financieras sino también en todo tipo de

actividades económicas. Hoy en día su uso se ha extendido también al sector público,

incluido el Perú; aunque de manera muy limitada.

El presente artículo presenta el contrato de Fideicomiso, sus ventajas así como sus

posibles usos por el sector público (como Fideicomitente). A continuación, se discuten

las restricciones y retos que presentan las normas de los principales sistemas

administrativos en el Perú, en relación a dicho contrato.

I. El Fideicomiso como contrato del sistema financiero

El Fideicomiso es un contrato en donde participan tres partes: el Fideicomitente, el

Fiduciario y el Beneficiario (llamado también fideicomisario). En este contrato1, el

Fideicomitente transfiere sus bienes o derechos (determinados o determinables) al

Fiduciario (un Banco o una empresa de servicios fiduciarios), bajo dominio fiduciario;

para la constitución de un Patrimonio Fideicometido.

Este patrimonio –transferido bajo dominio fiduciario– está afecto al cumplimiento de un

fin específico a favor del Beneficiario (que puede ser el Fideicomitente o un tercero).

Corresponde a este Fiduciario el dominio fiduciario. Es decir, que corresponde al

Fiduciario custodiar, conservar, administrar, usar, disponer y reivindicar, el patrimonio

recibido y destinar, utilizar o aplicar los bienes, derechos o fondos recibidos, al

cumplimiento de los fines previstos en el contrato de Fideicomiso.

Como se puede apreciar, los bienes y fondos bajo dominio fiduciario son de propiedad

absoluta del Fiduciario. Este no tiene absoluta libertad para disponer del patrimonio

Fideicometido. El Fiduciario debe ejercer los atributos recibidos, de acuerdo a lo

señalado en el contrato y a las instrucciones del Fiduciante.

1 Este contrato debe celebrarse por escrito (documento privado) o con protocolización

notarial.

El Fideicomiso es un acto jurídico que se inscribe en la SUNARP, de acuerdo a lo

establecido en la Ley de Garantía Mobiliaria, Ley 28677 (art. 32, inc. 3 lit. b.) Esta inscripción es “[…] para los efectos de su prelación, oponibilidad y publicidad […]”.

Además, el Fideicomiso puede ser inscrito en la Central de Riesgos de la SBS, para fines informativos.

El plazo de este contrato puede ser de hasta 30 años.

El fideicomiso en el sector público: Apuntes para su posible aplicación en el Perú

FORSETI

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2 0 1 4

Patrimonio fideicometido:

Mueble, inmuebles, títulos valores,

acciones, bonos, derechos de crédito,

cuentas por cobrar, etc

BENEFICIARIO

FIDUCIARIO

En el Perú, el contrato de fideicomiso es una figura exclusiva o reservada al sistema

financiero. Este contrato está regulado por la Ley General del Sistema Financiero y del

Sistema de Seguros y Orgánica de la Superintendencia de Banca y Seguros (Ley

26702, también denominada Ley General) y por la Resolución SBS 1010-99 del 11 de

noviembre de 1999 (Reglamento del Fideicomiso y de las Empresas de Servicios

Fiduciarios).

Decimos que el contrato de fideicomiso es una figura exclusiva o reservada al sistema

financiero, porque no cualquier persona puede suscribir un contrato de fideicomiso y

constituirse en fiduciario. Solamente puede ser fiduciario2 una empresa supervisada

por la Superintendencia de Banca, Seguros y AFP (SBS), autorizada a actuar como tal.

El contrato de fideicomiso puede adoptar las siguientes modalidades:

a) Fideicomiso en administración.

b) Fideicomiso en garantía.

En el Fideicomiso de administración de fondos o de gestión, el Fideicomitente delega al

Fiduciario la gestión y administración de los activos que han sido transferidos al

Patrimonio Fideicometido. En este caso, el fiduciario es el encargado de realizar todas

las acciones de administración de dichos activos, según el encargo o instrucciones

establecidas por el Fideicomitente. En este tipo de Fideicomiso se pueden hacer

2 El Fiduciario no puede ser al mismo tiempo Fidecomisario (esto es, beneficiario del

Fideicomiso).


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178 Número 2

2 0 1 4

encargos para realizar algún emprendimiento o algún negocio (por ejemplo, edificar un

edificio y venderlo). Los ejemplos específicos son innumerables.

Una variante de este tipo es el Fideicomiso de inversión. En este caso, principalmente

se transfieren flujos dinerarios, bienes o derechos para que se administren y

rentabilicen (aumenten) tales fondos. Otra sub-especie es el Fideicomiso de pagos. En

este caso, el Fiduciario debe realizar pagos a terceros, tomando fondos del patrimonio

fideicometido.

En el Fideicomiso en Garantía, los activos transferidos sirven de garantía (como

colateral) del cumplimiento de obligaciones a favor de uno o más acreedores del

Fiduciante o de terceros inclusive. En este contrato, los acreedores adquieren la calidad

de Fideicomisarios o beneficiarios del fideicomiso. En este caso, el Fideicomitente

puede transferir en Fideicomiso bienes específicos o derechos que van a generar un

flujo de fondos a futuro. Las variantes pueden ser muchas, dependiendo de las

instrucciones que el Fideicomitente plantee.

II. Ventajas del fideicomiso

El Fideicomiso resulta una figura atractiva, por las ventajas que legalmente le han sido

asignadas.

Una primera ventaja es que el Patrimonio Fideicometido tiene la calidad de “patrimonio

autónomo”. Este patrimonio es “autónomo”, porque legalmente los bienes, fondos y

derechos transferidos “no están” o “no forman parte” del patrimonio del Fiduciario,

Fideicomitente, o Fideicomisario.

En virtud de esta separación o “autonomía”, el Patrimonio Fideicometido no responde

por las obligaciones del Fiduciario o del Fideicomitente3. En el caso de los Beneficiarios

(Fideicomisarios), sus acreedores sólo pueden dirigirse contra los frutos o las

prestaciones que se encuentren a disposición de ellos.

Por otro lado, en el Fideicomiso los activos que forman parte del Patrimonio

Fideicometido son administrados por el Fiduciario, -exclusivamente– de acuerdo a las

reglas e instrucciones impartidas por el Fideicomitente en el Contrato. Estas reglas no

son rígidas, dado que el Fideicomiso es un contrato flexible. En este contrato, las

partes pueden acordar los términos y condiciones que mejor se adecuen a sus

necesidades y requerimientos.

3 El patrimonio autónomo protege a los contratantes de los riesgos que éstos pudieran

presentar sobre su patrimonio por deudas frente a otros sujetos. Esta autonomía patrimonial hace que dicho patrimonio no esté sujetos a embargos o situaciones de

insolvencia o concurso.

Como consecuencia de la autonomía patrimonial, el Fiduciario debe llevar una

contabilidad independiente del patrimonio fideicometido.


FORSETI

179 Número 2

2 0 1 4

Otra ventaja es la contribución que pueda realizar el Fiduciario. Se supone que los

fiduciarios siendo instituciones financieras, cuentan con solvencia y experiencia para

realizar el encargo4 que le den los Fideicomitentes (la aplicación y manejo de los bienes

y fondos) de la mejor manera. Esto se refuerza por la supervisión que la SBS realiza

sobre estas instituciones y que contribuiría a evitar desvíos o comportamientos

oportunistas de los Fiduciarios.

Además, el Fiduciario –entre otras obligaciones– debe ejercer las medidas necesarias

de protección del Patrimonio Fideicometido. La Ley General señala que el Fiduciario

tiene la obligación de defender el patrimonio del fideicomiso, con la diligencia de un

ordenado comerciante y leal administrador (Art 256° inc. 1 de la Ley General).

Sin embargo, el Fideicomiso también presenta algunas desventajas. La intervención del

Fiduciario para administrar los fondos materia del Patrimonio Fideicometido no es

gratuita, requiere el pago de una retribución a esta entidad. Otra desventaja es que el

titular de los bienes y fondos (fideicomitente) ya no tiene control sobre ellos ya que los

ha cedido en dominio fiduciario. Los recuperará –si así se ha definido– cuando

concluya el contrato de Fideicomiso.

III. Posibilidades de uso del fidecomiso en el sector publico

En este tipo de Fideicomiso, el sector público transferirá bienes, fondos o derechos que

son de su titularidad (pública o privada) a un Fiduciario, para que este actúe dentro de

los parámetros y el encargo que el sector público le establezca.

Sin perjuicio de las ventajas ya señaladas en el segundo apartado, podemos señalar

como ventajas particulares del Fideicomiso, la colaboración que el sector público

obtiene de sujetos del sector privado (los fiduciarios). De este modo, el Estado obtiene

mayor apoyo para el cumplimiento de su rol.

Otra ventaja la constituyen las ganancias en eficiencia y eficacia que el sector público

podría obtener debido a la mejor gestión de los Fiduciarios. Asimismo, el Estado

tendría la posibilidad de comparar los desempeños de los Fiduciarios y el de las propias

entidades estatales. Esto, por si mismo, ayudaría al Estado a evaluar sus propios

niveles de eficiencia y eficacia, y adoptar decisiones correctoras.

Finalmente, los Fideicomisos también podrían servir para que el sector público otorgue

“señales” al mercado o al sector privado y obtenga su confianza. Con el Fideicomiso se

otorgan señales “creíbles”, dado que: i) se pre-establece el uso y destino de un

conjunto determinado de fondos, bienes y derechos del Estado y, ii) se limita el acceso

4 Este encargo puede ser realizado directamente por el Fiduciario. Sin embargo, éste

también podría contratar especialistas para cumplirlo.


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180 Número 2

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y posibilidades que éste tiene sobre aquellos (ya que son transferidos a un Fiduciario,

que es una entidad privada)

A continuación señalaremos algunos ejemplos de uso del Fideicomiso por el sector

público, según la clasificación que hemos planteado:

a) Fideicomiso en administración. En el Fideicomiso en administración, una entidad del

sector público podría transferir algún bien (un activo), para que un Fiduciario lo

administre (por ejemplo, la administración de inmuebles). Otro caso podría ser la

transferencia de fondos (dinero), para que el Fiduciario adquiera un determinado

bien. Además, podrían transferirse bienes (activos) y fondos (dinero), para que un

Fiduciario preste un determinado servicio (encargado por el Estado). En una

magnitud mayor, se podría transferir bienes y fondos, para la elaboración o

producción nuevos bienes (por ejemplo, para la edificación de una escuela, de un

hospital o de una carretera).

El Fideicomiso de inversión –variante del Fideicomiso en Administración–podría

darse si una entidad del sector público transfiere fondos (dinero) o derechos de

crédito a un Fiduciario, para que este los rentabilice, mediante la adquisición de

instrumentos financieros.

En la variante de Fideicomiso de pagos, se podría transferir fondos o derechos de

crédito del Estado, para que el Fiduciario realice pagos a terceros –según las

instrucciones de la entidad estatal– contra los fondos que le han sido transferidos.

Un ejemplo de esto se podría dar en el marco de una Asociación Público Privada, en

donde la entidad estatal transfiere determinados fondos o bienes (activos) al

Fiduciario, con la instrucción de pagar al privado (el concesionario), conforme se

produzcan avances específicos en la infraestructura. Otro caso podría darse si una

municipalidad transfiere a un Fiduciario los fondos provenientes del cobro de

arbitrios, con la instrucción de pagar a la empresa concesionaria de limpieza pública.

b) Fideicomiso en garantía. El Estado podría transferir una cantidad de fondos para

“asegurar” o constituirse en garantía de líneas de crédito que las empresas

financieras del sector privado otorguen a un determinado grupo que se quiere

fomentar, promover o proteger (por ejemplo: agricultores, ganaderos, micro-

empresarios, mujeres emprendedoras, etc). Otro caso podría darse en el contexto

de un contrato de concesión, donde el Estado tuviera que hacer aportes –en bienes

o fondos– a favor del concesionario. En cumplimiento de esta obligación de entrega,

el Estado podría otorgar otros fondos a un Fiduciario, con instrucciones de pagar (o

indemnizar), si él mismo incumple la obligación señalada.

IV. Los sistemas administrativos del Estado y el fideicomiso

En principio debemos señalar que el Fideicomiso no es una figura que hoy se

encuentre regulada para el sector público. De allí que –en principio– su uso no sea

posible para las entidades estatales. Es por ello que en las siguientes líneas


FORSETI

181 Número 2

2 0 1 4

revisaremos la regulación de los principales sistemas administrativos del Estado y

discutiremos la posibilidad de la incorporación y regulación del Fideicomiso para el

sector público.

Como ya hemos señalado, en el Fideicomiso, el sector público transferiría: a) fondos

públicos, b) bienes o, c) derechos. Planteamos esta diferencia, porque los sistemas

administrativos que aplicarían dependerán de la clase de elementos a transferirse.

En el caso de fondos los sistemas administrativos financieros que revisaremos serán los

de Presupuesto, Endeudamiento y Tesorería. Para el caso de bienes, revisaremos el

Sistema de Bienes Nacionales.

4.1 El caso de los fondos públicos.

Los fondos (públicos) son ingresos dinerarios del Estado, provenientes de fuentes

tributarias, no tributarios o de endeudamiento5. Estos fondos están sujetos a los

sistemas administrativos de Presupuesto Público, Endeudamiento Público y Tesoro

Público6.

a. En el Sistema Nacional de Presupuesto Público.

El sistema administrativo de Presupuesto Público no hace referencia expresa al

contrato de Fideicomiso. Por el contrario, existen una serie de disposiciones en este

sistema, que parecerían bloquear cualquier posibilidad de establecer dicho contrato,

como herramienta para el sector público.

En primer lugar tenemos los principios que regulan el sistema presupuestario. Allí

encontramos a los principios de Universalidad y Unidad y al de No afectación

predeterminada7.

En función al principio de Universalidad y Unidad, el Presupuesto Público es único y no

existen ingresos (fondos públicos) ni gastos (pagados con fondos públicos) exonerados

o exceptuados de las reglas presupuestarias. En ese sentido se establece que todo

ingreso y gasto debe quedar incluido en el Presupuesto. Por tanto, no pueden existir

ingresos o gastos extra-presupuestarios (es decir, fuera del Presupuesto).

El principio de No afectación predeterminada implica que existen fondos pre-asignados

(en monto o porcentaje) a un determinado gasto, de manera preliminar o previa al

5 Art. 15 “Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público”, Ley 28112.

6 De acuerdo a la Ley Ley Marco de la Administración Financiera (Ley SAFI), a la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto.

7 Estos principios están previstos en el Título Preliminar de la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, cuyo Texto Unico Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo

304-2012-EF.


FORSETI

182 Número 2

2 0 1 4

Presupuesto Público. Estos ingresos (fondos públicos) son asignados a gastos, en el

Presupuesto Público.

El respeto de estos principios fundamentales del Presupuesto Público impediría utilizar

al Fideicomiso como mecanismo para excluir fondos públicos del Presupuesto Público.

El cumplimiento de esta regla debería llevarnos a considerar al Fideicomiso como una

herramienta para la gestión de los fondos o recursos asignados a una entidad, en el

Presupuesto Público.

Por otro lado, pareciera que las reglas de Presupuesto Público solamente consideran la

gestión directa de recursos por parte de entidades estatales y son “hostiles” a

cualquier mecanismo de coparticipación o de colaboración del sector privado.

Señalamos esto, utilizando como indicador el devenir que han tenido los “convenios de

administración de recursos”, los cuales podríamos ser considerados como “parientes

lejanos” del Fideicomiso.

Originalmente la Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto había previsto la

existencia de “convenios de administración de recursos” pero luego fueron eliminados8.

Dado que se trata de figuras legales no previstas en la normatividad presupuestaria,

los convenios de administración de recursos y los Fideicomisos requieren de una norma

con rango de ley para existir. Por dicha razón, los Fideicomisos actualmente

establecidos por el sector público han venido siendo aprobados por Decretos de

Urgencia o, en la Ley de Presupuesto9.

8 La administración o convenio de administración de recursos era una figura mediante la

cual una entidad del sector público le transfería parte de sus recursos institucionales (que son fondos públicos) a una entidad fuera del sector público (típicamente un

organismo internacional), con la finalidad de que esta organización realice actividades en interés de la entidad del sector público. Originalmente, la Ley General del Sistema

Nacional de Presupuesto (Ley 28411) hacía referencia a las formalidades que debían

observarse para la celebración de convenios de administración de recursos (Sétima Disposición Final). Sin embargo, esta disposición fue modificada por la Vigésima Quinta

Disposición Final de la Ley 28927 (Ley de Presupuesto del Sector Público para el Año Fiscal 2007), suprimiéndose toda referencia a la celebración de convenios de

administración de recursos.

Esta alternativa ha sido eliminada por las autoridades presupuestarias, probablemente, bajo la consideración de que las funciones y actividades vinculadas a los recursos

transferidos podrían ser desarrolladas por las propias entidades estatales. En este caso se sospecha de que este tipo de mecanismos podría –paradójicamente– generar mayor

ineficiencia en las entidades del sector público. Estas mismas críticas podrían aplicarse al Fideicomiso. Sin embargo, estas figuras (el convenio de administración de recursos y el

Fideicomiso) constituyen herramientas que en su momento deben analizarse y pueden

resultar convenientes por razones técnicas, de oportunidad o de eficiencia.

9 Como ejemplos de Fideicomiso –creados de esta manera– podemos citar los siguientes:

a. Fideicomiso del Programa Piloto Crédito – Beca, constituido con recursos presupuestales de la Autoridad Nacional del Servicio Civil – SERVIR y autorizado

en las Leyes de Presupuesto de los años 2012 y 2013 (Leyes 29812 y 29951).


FORSETI

183 Número 2

2 0 1 4

b. En el Sistema Nacional de Endeudamiento.

El Sistema Nacional de Endeudamiento considera el uso de Fideicomisos, en el marco

de operaciones de endeudamiento10 realizadas por el Gobierno Nacional. Sin embargo,

no existe una habilitación general para su uso en el sector público. La referencia o

habilitación de uso de Fideicomisos está sujeta a normas específicas y se da caso por

caso.

Un ejemplo de este tipo de habilitaciones lo encontramos en los Decretos de Urgencia

028-2009 y 040-2009. Dichas normas establecieron fondos públicos destinados a la

creación de Fideicomisos por parte de los Gobiernos Regionales. Estos Fideicomisos

servirían para asegurar el reembolso de las operaciones de endeudamiento interno

concertados por los Gobiernos Regionales.

En ese contexto, la Ley General ha señalado que las operaciones de endeudamiento

que acuerden los Fideicomisos constituidos por los gobiernos regionales y locales se

rigen por lo dispuesto en dicha ley. Además, la Ley General ha establecido que el

reembolso que corresponda al Gobierno Nacional por tales operaciones de

endeudamiento, se realiza a través de un Fideicomiso (Décima y Décimo Sexta

Disposición Complementaria y Transitoria de la Ley General).

c. En el Sistema Nacional de Tesorería

Este sistema se encuentra muy vinculado al Presupuesto. Como éste, el Sistema

Nacional de Tesorería contiene reglas que buscan unificar la administración del flujo de

fondos públicos11 que las entidades estatales tienen a su cargo. Con ello se pretende

b. El Decreto de Urgencia 008-2005 autorizó a las entidades y organismos del

Gobierno Nacional, de los Gobiernos Regionales y de los Gobiernos Locales, a constituir fideicomisos con los recursos aportados por los concesionarios o, con

los originados por concesiones ya otorgadas. Estos Fideicomisos deberían destinarse a la adquisición de bienes, contratación de servicios, constitución de

garantías o a otros actos permitidos por Ley, necesarios para el financiamiento,

desarrollo y ejecución, de los distintos proyectos de concesión.

c. La Ley 29325, Ley del Sistema Nacional de Evaluación y Fiscalización Ambiental y

el Decreto Supremo 011-2011-MINAM, que establecen un Fideicomiso constituido con las multas aplicadas por infracción de normas ambientales.

10 La Ley General del Sistema Nacional de Endeudamiento (cuyo Texto Unico Ordenado fue aprobad por Decreto Supremo 034-2012-EF) establece que la Dirección General de

Endeudamiento y Tesoro Público puede actuar como fideicomisario y/o fideicomitente en

patrimonios fideicometidos derivados de operaciones de endeudamiento público y de administración de deuda (Artículo 7°).

11 La Ley General del Sistema Nacional de Tesorería (cuyo Texto Unico Ordenado fue aprobado por Decreto Supremo 035-2012-EF) plantea el principio de Unidad de Caja

(Artículo I del Título Preliminar).


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184 Número 2

2 0 1 4

evitar la exclusión de fondos públicos del alcance del Sistema, no pudiendo existir

fondos públicos administrados de manera “paralela”.

Para hacer compatible el Fideicomiso con este Sistema, debemos considerar a esta

herramienta, no como un mecanismo de evasión o de manejo paralelo de recursos.

Más bien habría que considerar al Fideicomiso como un medio o herramienta de

administración de fondos públicos, dentro del Sistema de Tesorería.

Así por ejemplo, los fondos públicos a ser transferidos como patrimonio fideicometido

tendrían que estar sujetas a los “Lineamientos para la Gestión Global de Activos y

Pasivos” y al “Reglamento de Depósitos”12 dictados por la Dirección General de

Endeudamiento y Tesoro Público.

Adicionalmente, los Fideicomisos podrían ser considerados como un instrumento

financiero elegible para la colocación de fondos públicos. Consideramos que estos

ajustes serían compatibles con el objetivo de administración de fondos públicos que

busca el Sistema Nacional de Tesorería.

4.2 El caso de los bienes y derechos.

La asignación de bienes y derechos de las entidades estatales para efectos de un

Fideicomiso estaría sujeto al Sistema Nacional de Bienes Estatales. Este Sistema regula

los actos de administración y disposición de los bienes (muebles o inmuebles) de

titularidad de entidades del Sector Público, como el usufructo, arrendamiento,

afectación, cesión en uso, venta, permuta, superficie, entre otros13. Sin embargo, como

ya habíamos señalado, el Fideicomiso no es una categoría incluida.

Creemos que sería factible realizar ajustes en la regulación del Sistema Nacional de

Bienes Estatales, ya que actualmente existen algunas categorías que se aproximan de

alguna manera al Fideicomiso, como por el arrendamiento, usufructo, cesión en uso y

superficie.

V. Comentarios finales y propuesta para una futura ley

12 En este orden de ideas debemos mencionar que la Dirección General de Endeudamiento

y Tesoro Público ha aprobado la Resolución Directoral 016-2012-EF/52.03 (“Lineamientos para la Gestión Global de Activos y Pasivos” y “Reglamento de Depósitos”).

Estos lineamientos establecen reglas para el manejo de activos y pasivos financieros, que incluyen la obligación de comunicar o dar información a la Dirección General de

Endeudamiento y Tesoro Público, la constitución de un Comité interno de Activos y

Pasivos, el establecimiento de Manuales y Estrategias así como el establecimiento de reglas específicas de administración de tales activos y pasivos.

13 Este sistema administrativo se encuentra regulado, fundamentalmente, por la Ley 29151, Ley General del Sistema Nacional de Bienes Estatales y su Reglamento (Decreto Supremo

007-2008-VIVIENDA)


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Como hemos visto, hoy en día su aplicación es virtualmente imposible en el Sector

Público, salvo los casos de habilitación expresa mediante norma con rango legal.

Proponemos que el Fideicomiso para el Sector Público sea regulado a través de una

norma general, que evite la recurrencia a normas legales especiales, cada vez que se

quiera utilizar esa figura. Esto, como ya hemos visto requerirá –además– de ajustes en

los sistemas administrativos de Presupuesto, Endeudamiento, Tesoro Público y Bienes

Estatales.

En ese sentido, el contenido básico de la norma podría ser el siguiente:

a. Especificación del tipo de bienes y recursos sobre los que puede establecerse el

Fideicomiso. En todo caso, alternativamente podrían establecerse los bienes y

recurso sobre los cuales no sería viable la constitución de un Fideicomiso.

b. Especificación de los tipos de Fideicomiso. Como hemos visto existen

fundamentalmente los Fideicomisos en Administración y en Garantía. La norma

debería establecer si para el Sector Público se permiten ambos tipos o sólo uno de

ellos.

c. La constitución y desarrollo de los Fideicomisos en concordancia y de acuerdo con

los sistemas administrativos de Presupuesto, Endeudamiento, Tesoro Público y

Bienes Estatales.

d. Vinculado a lo anterior, debería establecerse la obligación de reportar la

constitución de Fideicomisos a los Entes Rectores de los sistemas administrativos

mencionados. Complementariamente sería conveniente el establecimiento de un

Registro de Fideicomisos, donde se mantenga información sobre su constitución,

bienes o recursos transferidos, beneficiarios o Fideicomisarios, ejecución y

desarrollo así como metas y objetivos alcanzados.

e. La responsabilidad de la entidad estatal que ocupa la posición de Fideicomitente.

Debe quedar claro para las entidades estatales que la constitución de un

Fideicomiso no las exonera de vigilar por el buen uso de los bienes y recursos

transferidos. En ese sentido, se deberían establecer en las entidades estatales

(fideicomitentes), comités de supervisión y vigilancia que específicamente asuman

esta labor14.

f. Su constitución mediante una norma jurídica debidamente publicada. En el caso de

entidades del Poder Ejecutivo, sugerimos que la norma constitutiva del Fideicomiso

14 Vistos desde la perspectiva económica, podríamos decir que los Fiduciarios son Agentes

de un Fideicomitente, que constituye el Principal de dicha relación. Si bien esta relación

permite al Principal beneficiarse al expandir sus actividades, su ámbito o mejorar su gestión; dicha relación no es perfecta y también puede presentar distorsiones y

problemas.


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sea un Decreto Supremo. Para el caso de los gobiernos sub-nacionales (regionales y

locales), deberían utilizarse las Ordenanzas Regionales y Locales.

Queremos finalizar señalando que el Fideicomiso no debería ser considerado como “la

solución”, que per se pueda solucionar los problemas de eficiencia y eficacia en el

Sector Público. El Fideicomiso debe considerarse como un instrumento más en el

arsenal estatal y que podrá ser utilizado, cuando se haya evaluado que es la mejor

alternativa para alcanzar los objetivos perseguidos por el Estado.

El Efecto Anclaje: Aplicación en negociación

Brenda Gatica Saavedra *

Franco Gratta **

Andrea Limón ***

En el presente artículo, los autores

pretenden extender la aplicación del

efecto anclaje a situaciones que se

generan dentro del marco de una

negociación extrajudicial. Asimismo,

analizan cuál es el impacto del

efecto anclaje en negociaciones

donde una de las partes solicita el

pago de una indemnización

extracontractual por daños y

perjuicios.

* Alumna de décimo segundo ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad del

Pacífico. ** Alumno de décimo ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico. *** Alumna de décimo segundo ciclo de la Facultad de Derecho de la Universidad del

Pacífico. Directora de Finanzas de Forseti.


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I. Aproximaciones conceptuales.-

De acuerdo con el profesor Daniel Kahneman1, el efecto anclaje ocurre cuando las

personas otorgan un determinado valor a una cantidad desconocida antes de estimar

dicha cantidad en términos reales. En términos sencillos, el efecto anclaje no es otra

cosa que la tendencia de las personas a establecer un punto de referencia, a partir del

cual realizan estimaciones.

El efecto anclaje se aplica en muchos aspectos de la vida cotidiana: desde el precio

que se paga por un plato de comida hasta el monto de dinero a solicitar en una

demanda de indemnización por daños y perjuicios. Así, el precio inicial que veamos en

la carta menú de un restaurante, será el punto de referencia alrededor del cual girarán

nuestras demás opciones por ese mismo plato en otros restaurantes. En otras

palabras, si el precio inicial es alto, los demás platos parecerán más baratos en

comparación a la situación donde el precio inicial es bajo.

Más allá de brindar una definición exacta del efecto anclaje, creemos que algunos

ejemplos serán muy útiles para entenderlo. En ese sentido, nos referiremos a un

experimento desarrollado en el año 2006 por Dan Ariely, uno de los científicos que se

ha dedicado a estudiar el efecto anclaje. El experimento consistió en solicitar a un

grupo de estudiantes que ofertaran un precio arbitrario por algunos productos en una

subasta usando el número de seguridad social de cada uno de ellos como el ancla. Así,

por ejemplo, se ponía en venta una botella de vino y se explicaba la grandiosidad de

dicho producto, luego cada estudiante debía colocar los dos últimos dígitos de su

número de seguridad social como si ese monto fuera el precio de la botella de vino. Si

los dos últimos dígitos eran 11, entonces el precio de la botella de vino era US$ 11.00.

Finalmente, cada uno debía ofertar dicho precio de referencia.

Después de realizar el experimento, Dan Ariely concluyó que el número de seguridad

social fue el ancla simplemente porque así se había establecido en el estudio. Por ello,

en caso se hubiese establecido usar los dígitos de la temperatura del día o cualquier

número aleatorio, se hubiese configurado el ancla. De hecho, cualquier número que se

establezca como referencia, por más absurdo que parezca, genera un efecto de anclaje

y es a partir de dicho monto que el individuo tomará sus decisiones.

Otro ejemplo que vale la pena citar es el experimento realizado por Daniel Kahneman y

Amos Tversky en el que eligieron a un grupo de estudiantes de la Universidad de

1 Kahneman, Daniel. “Thinking Fast and Slow”. Farrar, Straus and Giroux, Nueva York,

2011. p. 118.

Brenda Gatica

Franco Gratta Andrea Limón

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Oregon y les solicitaron que giren una ruleta y apunten el número en el que ésta se

detenía el cual podía ser o 10 o 65. Luego, les formularon dos preguntas: ¿El

porcentaje de naciones africanas entre los miembros de las Naciones Unidas es mayor

o menor al número que acaba de escribir? ¿Cuál crees que es el porcentaje de

naciones africanas en las Naciones Unidas?

Evidentemente, el hecho de girar la ruleta y obtener un número totalmente arbitrario,

no debería influenciar en absoluto en la respuesta de los estudiantes. Sin embargo,

ellos no sólo no la ignoraron sino que tomaron dichos números como referencia para

responder a las preguntas. De hecho, los resultados arrojaron que, en promedio,

aquellos estudiantes que obtuvieron el número 10 como ancla respondieron el 25% y

aquellos que obtuvieron el número 65 como ancla respondieron 45%. Acá tenemos

otro ejemplo más del efecto anclaje.

En el presente trabajo pretendemos extender la aplicación del efecto anclaje en

situaciones que se generan dentro del marco de una negociación extrajudicial. Así,

mediante la realización de encuestas, buscamos estudiar cuál es el impacto del efecto

anclaje en negociaciones en las que una de las partes solicita el pago de una

indemnización extracontractual por daños y perjuicios ocasionados como consecuencia

de un accidente vehicular.

Elegimos adoptar este supuesto como premisa de nuestra encuesta porque las

demandas de indemnización por daños y perjuicios son muy comunes en nuestro país

y lamentablemente estos procesos judiciales tardan varios años en llegar a una

sentencia firme lo cual implica un gasto en términos de tiempo, dinero, agotamiento

emocional, carga judicial, entre otros. Por lo tanto, lo que pretendemos es encontrar

algún indicio de cómo el efecto anclaje podría ser útil en las negociaciones antes de

iniciar un proceso judicial a fin de que las partes lleguen a una solución beneficiosa

para ambas.

II. Causas.-

En términos generales, los psicólogos señalan que el efecto anclaje se produce como

consecuencia de que las personas basan esencialmente sus juicios en comparaciones,

consciente o inconscientemente, tratando de guiar sus conclusiones con la ayuda de

un punto de referencia, conocido como “ancla”2.

Existen diversas teorías respecto de las causas que generan el efecto anclaje; sin

embargo, los expertos no han podido llegar a un consenso, pues muchos consideran

que este efecto es producto de un conjunto de efectos.

2 Aslandogan, Alp. “El efecto anclaje: cómo nuestro conocimiento previo afecta nuestra

percepción”. En: “Revista Cascada”.


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Dentro de las diferentes teorías propuestas sobre las causas del efecto anclaje se

encuentran las siguientes, que serán desarrolladas a continuación: ajuste del efecto

anclaje, accesibilidad selectiva, cambio de actitud, priming effect y coherencia

arbitraria.

2.1. Ajuste del efecto anclaje

De acuerdo a lo señalado por Tversky y Kahneman en un estudio realizado, el efecto

ancla se produce como consecuencia de cierta información que reciben las personas

respecto de determinado tema, pues al momento de tomar una decisión relacionada al

tema, harán uso de la información recibida y tratarán de ajustarla a fin de obtener una

respuesta propia. Sin embargo, la respuesta que obtengan no será realmente una

elaboración propia, sino que será producto de la información recibida anteriormente, la

cual ha actuado como ancla.

En este sentido, las personas pensarán que su toma de decisiones proviene de sus

propios procesos mentales cuando realmente son producto del ancla que les ha sido

proveída, pues realmente no ajustan el efecto anclaje lo suficiente y terminan por

optar por una respuesta que se encuentra realmente cerca al punto de partida o ancla

propuesta.

Esta teoría ha sido criticada por diversos autores, al considerar que este efecto

solamente resulta aplicable cuando el ancla se encuentra fuera del rango aceptable de

respuesta; sin embargo, nosotros consideramos que resultaría perfectamente aplicable

para los casos en los cuales las personas no manejan ningún tipo de información

respecto de la decisión que deberán tomar, viéndose así ampliamente influenciados por

este efecto.

2.2. Accesibilidad selectiva.-

Otra teoría que busca explicar las causas del efecto anclaje es la de la accesibilidad

selectiva. Mediante esta teoría se sostiene la idea de que una vez que las personas

hayan recibido un ancla, al evaluar determinada situación considerarán que el ancla es

una posibilidad correcta y razonable y no pasarán a evaluar una opción distinta hasta

estar seguras de que esta no es correcta.

De acuerdo a Strack y Missweiler, las personas se verán más influenciadas por el

efecto anclaje de acuerdo a la información que manejen sobre determinado tema.

Asimismo, dicha información deberá ser aplicable y representativa para que pueda

surtir el efecto esperado.

Brenda Gatica


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En ese sentido, independientemente de cuán accesible sea, la información ancla debe

ser aplicable al juicio que se desea realizar, pues de lo contrario, dicha información no

será utilizada por más que contenga una potencial respuesta.3

Por otro lado, la información deberá ser representativa a fin de que las personas la

usen en sus procesos de toma de decisiones. Strack y Missweiler sostienen incluso que

en caso la información proporcionada como ancla no fuera representativa, ésta podría

generar una especie de efecto contrario.

2.3. Cambio de actitud.-

Una tercera teoría respecto de las causas del efecto anclaje es aquella del cambio de

actitud, mediante la cual se sostiene que el hecho de entregarle a una persona un

ancla produce un cambio de actitud a favor de la información otorgada por el ancla.

De acuerdo a lo señalado por Weneger, estudios sobre el cambio de actitud han

demostrado que existe un patrón de U invertida en la relación entre el cambio de

actitud y la posición discrepante. Estos estudios sugieren que la actitud de las personas

cambiará a favor del ancla cuando la información otorgada por el ancla se encuentre

dentro de parámetros razonables; sin embargo, dicha actitud se tornará en contra del

ancla cuando los parámetros de la misma resulten extremos.4

En ese sentido, cuando las recomendaciones propuestas por el ancla son

extremadamente exageradas, las personas que reciban dicha ancla reaccionarán de

dos maneras posibles: (i) generarán contraargumentos contra las sugerencias

propuestas; o, (ii) ignorarán por completo la información recibida.

Así pues, entendemos que las anclas exageradas generan menores cambios de actitud,

lo que conlleva a un menor efecto anclaje que las anclas moderadas.

2.4. El priming effect

Otra de las teorías de las causas del efecto anclaje es la del priming effect mediante la

cual se sostiene que el ancla es una especie de sugerencia que busca alterar las

decisiones de las personas, mediante determinados estímulos. La influencia del priming

effect se genera como consecuencia de la necesidad de las personas de construir su

percepción del mundo en función a la información ancla que les ha sido otorgada. En

algunos casos, la influencia generada por los estímulos externos provocados puede ser

duradera.

3 Strack, Fritz y Mussweiler, Thomas. “Explaining the Enigmatic Anchoring Effect:

Mechanisms of Selective Accessibility”.

4 Wegner, Duane T. “Implications of Attitude Change Theories for Numerical Anchoring: Anchor Plausibility and the Limits of Anchor Effectiveness”. En: Journal of Experimental Social Psychology, Vol. 37, 2001. p. 63.


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El priming effect es un efecto implícito de la memoria, difícilmente identificable por las

personas y su adecuado empleo puede generar que éstas actúen de acuerdo a los

intereses propuestos por el ancla sin que puedan percibirlo.

2.5. Coherencia arbitraria

Finalmente, Ariely sostiene que el efecto anclaje es producto lo que él llama

“coherencia arbitraria”. En ese sentido, el autor señala que al principio la información

que contiene el ancla es arbitraria, pues le es impuesta a las personas sin mayor

justificación e incluso con la intención de moldear sus preferencias o intereses; sin

embargo, una vez que esta información se establece o “ancla” es la mente de las

personas, éstas la emplearán voluntariamente como un punto de referencia para

situaciones similares, por lo que la arbitrariedad termina por volverse coherente.5

III. Factores que influyen en el efecto anclaje

El efecto anclaje puede ser influenciado por diversos factores que afectan la manera en

la cual un sujeto procesa la información que recibe. Es decir, cuando una persona

“ancla” a otra transmitiendo cierta información al receptor, este va a evaluar dicha

información de forma inconsciente y su cerebro responderá a este estímulo conforme a

diversos factores de la persona que recibe la información.

Entre los factores que influencian el efecto anclaje, existen principalmente cuatro que

influyen al momento de asimilar un ancla. Estos son: el estado de ánimo, la apertura a

la experiencia, la personalidad y la habilidad cognitiva.

3.1. Estado de ánimo

Por experiencia propia, no resulta difícil afirmar que el juicio humano se ve influenciado

por las emociones. Sin embargo, Birte Englich y Kirsten Soder nos plantean un nuevo

punto de vista: el estado de ánimo influye en el juicio humano no sólo porque es usado

directamente como fuente de información sino porque afecta, de manera indirecta, la

forma en que los individuos procesan la información.6

Englich y Soder analizan el caso particular de los jueces y sostiene que cuando están

felices tienden a procesar la información de una manera más superficial mientras que

cuando están tristes suelen procesar la información de manera más minuciosa. Así,

5 Ariely, Dan. Predictably Irrational, The Hidden Forces That Shape Our Decisions, 2008, p.

30.

6 Englich, Birte y Soder Kirsten. “Moody experts – How mood and expertise influence judgmental anchoring”. En: Judgment and Decision Making. Vol. 4, No. 1, Febrero 2009,

pp. 41-50.

Brenda Gatica


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señalan que los jueces con un estado de ánimo feliz se fijan más en el uso de

estereotipos y se dejan llevar por otras heurísticas que aquellos jueces con un estado

de ánimo triste. Sin embargo, los autores señalan que el estado de ánimo triste no

reduce la magnitud del efecto anclaje. Por el contrario, se ha demostrado que los

jueces con un estado de ánimo triste asimilan aproximaciones numéricas a una

determinada ancla incluso de manera más fuerte que aquellos jueces con un estado de

ánimo neutral.

Esto último se explica porque, por lo general, el efecto anclaje es producto de los

mecanismos de accesibilidad en virtud de los cuales los jueces realizan una búsqueda

selectiva de información que sustente su objetivo. Así, un juez que se encuentre ante

un ancla muy fuerte realizará una búsqueda selectiva y activará cualquier información

que sustente que el monto que pretende otorgar es el correcto.

A fin de brindar una explicación que esclarezca este tema podemos concluir afirmando

que debido a que los jueces con un estado de ánimo feliz prestan poca atención a la

información disponible antes de tomar una decisión, se pueden ver afectados por el

efecto anclaje sin percibirlo, a diferencia de los jueces con un estado de ánimo triste

que suelen analizar detenidamente la información disponible y pueden verse menos

influenciados por el efecto anclaje debido a este profundo análisis.

Al igual que los jueces, a nuestro juicio, los negociadores también se pueden ver

influenciados por su estado de ánimo al momento de ser parte de una negociación. Por

lo tanto, consideramos que es sumamente importante que el negociador tenga muy en

claro cuáles son los intereses de su patrocinado e intentar en la medida de lo posible

que su estado de ánimo no influya en su rol.

A través de una encuesta que realizamos, se puede tomar un marco referencial de este

efecto. Se preguntó cuál era el estado de ánimo de la persona encuestada al momento

de realizar la encuesta y luego se presentó el caso detallado en el punto 5.17 del

presente documento, a fin de determinar si existía una influencia sobre el efecto del

ancla. El ancla introducida en este caso fue de S/. 50,000 y se encuestó a 19 personas.

Se consultó por tres estados de ánimo: felicidad, tristeza y neutralidad.

Lamentablemente, ninguno de los encuestados indicó que sentía tristeza al momento

de llenar la encuesta, por lo cual sólo obtuvimos resultados en el estado de felicidad y

de neutralidad, como podemos apreciar en los gráficos continuación:

7 Ver caso de responsabilidad civil extracontractual en el punto 5.1.


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Interpretando los resultados de las encuestas, encontramos que en un estado de

felicidad, las personas tienden a ofrecer más dinero que en un estado neutral. Así, no

sólo las personas felices se influencian por el ancla, sino que tienden a ser más

generosos que en un estado de neutralidad.

El resultado anterior, aplicado a un ámbito de la negociación puede tomar un

protagonismo interesante en la etapa previa al inicio de la ronda de negociación. Por

ejemplo, una aplicación práctica en este sentido es hacer sentir cómoda y feliz a la

Brenda Gatica


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persona con la que se negocia, quizás dándole un cumplido o siendo hospitalario. El

hecho de que la contraparte se sienta cómoda, satisfecha y/o feliz, logrará que al

introducir el ancla, su análisis sea un tanto más superficial y se deje influenciar por

ella.

Sin embargo, queremos recalcar que estos resultados no necesariamente reflejan la

realidad sino que son referencias. Esto es así debido a la dificultad de “medir” el estado

de ánimo de cada persona al momento de realizar las encuestas. Asimismo, muchos de

los encuestados nos preguntaban datos adicionales para poder responder a las

preguntas.

3.2. Apertura a la experiencia

Este factor es, probablemente, el más controvertido porque no existe un consenso

entre los estudiosos respecto a cómo debería medirse ni cuál es su impacto en cuanto

al efecto anclaje. La apertura a la experiencia se refiere a la tendencia de la persona

de ajustar o reajustar sus creencias y comportamientos cuando se le presentan nuevos

tipos de información o ideas.

De acuerdo a este factor, existen dos tipos de personas: (i) aquellas que son más

abiertas a recibir nuevas ideas y motivadas a experimentar nuevas experiencias; y, (ii)

aquellas que muestran un rechazo a considerar nuevas opiniones y se restringen a su

propia percepción de las cosas porque prefieren mantener un bagaje de información

que le es familiar.

¿Cómo se relaciona este factor con el efecto anclaje? La respuesta es sencilla: aquellos

individuos que son muy receptivos a recibir información nueva y experimentar nuevas

experiencias, son más propensos a “ajustar” sus creencias y opiniones y a considerar

información externa que los demás le puedan proporcionar. La relación entre la

apertura a la experiencia y el efecto anclaje fue materia de un experimento realizado

por Todd McElroy y Keith Dowd del Departamento de Piscología de la Universidad

Estatal de Appalachian.8

McElroy y Dowd plantearon como hipótesis que los juicios y creencias de aquellas

personas con mayor susceptibilidad a recibir nuevas ideas y experimentar nuevas

experiencias será verán más influenciados ante un ancla que los juicios de aquellas

personas que muestran un rechazo a nuevas ideas y experiencias.

En primer lugar, a los participantes del experimento se les realizó el estudio TIPI (“ten-

item personal-ity inventory”, por sus siglas en inglés) que contiene dos ítems

separados que reflejan factores como extroversión, auto disciplina, ansiedad, calidez,

ansiedad. Así, se les pide que evalúen en una escala del 0 al 7 en cuál nivel se

8 Mcelroy, Todd y Dowd, Keith. “Susceptibility to anchoring effects: How openness-to-

experience- influences responses to anchoring cues”. En: Judgment and Decision Making,

Vol. 2, No. 1, February 2007, pp. 48-53.


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consideran de cada uno de los factores. Luego de haber realizado el estudio TIPI, se

les preguntó si el porcentaje de naciones africanas miembros de las Naciones Unidas

era mayor o menor que 85% o 25%. Finalmente, se les pidió estimar el porcentaje

exacto de naciones africanas.

Como resultado del experimento, se encontró una estrecha relación entre mayores

niveles de apertura a la experiencia y efecto anclaje. Sin embargo, es necesario

resaltar que esta conclusión no es definitiva toda vez que es muy complicado medir el

nivel de apertura a la experiencia de los individuos. A pesar de las limitaciones

metodológicas, creemos que es posible aplicar este elemento en el marco de

negociaciones en la medida en que aquellos negociadores con un nivel de apertura a la

experiencia elevado podrían reajustar su pretensión inicial en caso la otra parte

introduzca un ancla al principio de la negociación.

3.3. Personalidad

La personalidad de un individuo cumple un rol fundamental para determinar su

comportamiento en diversas situaciones cotidianas. En el día a día se presentan una

infinidad de situaciones en las cuales cada persona actúa de una forma determinada

influenciada por este elemento central en el cerebro de cada persona, su

personalidad. En consecuencia, los psicólogos han desarrollado evaluaciones

psicológicas que determinan los principales rasgos de personalidad según las distintas

corrientes teóricas del examinador.

En negociación, existen cinco tipos de personalidad que W. Thomas y Ralph H. Kilmann

introdujeron como los principales rasgos de personalidad ante el enfrentamiento de un

conflicto. Estos cinco estilos para enfrentar un conflicto son los siguientes: Competitivo,

Evitador, Acomodador, Colaborador y Comprometedor9. Estos rasgos se basan en dos

dimensiones distintas, y la interrelación entre ellas. Estas dimensiones son la

asertividad (satisfacción de intereses personales) contra la cooperación (satisfacción de

intereses ajenos).

3.3.1. Competitivo

Este rasgo de negociador busca satisfacer sus intereses personales sobre los intereses

ajenos. Asimismo, busca dominar a la persona con la que negocia y defender sus

convicciones sin ceder. Es asertivo y poco cooperador.

9 Thomas, W. y Kilmann, Ralph. An Overview of the Thomas-Kilmann Conflict Mode

Instrument. Visto en línea: http://www.kilmanndiagnostics.com/overview-thomas-

kilmann-conflict-mode-instrument-tki

http://www.kilmanndiagnostics.com/overview-thomas-kilmann-conflict-mode-instrument-tki

http://www.kilmanndiagnostics.com/overview-thomas-kilmann-conflict-mode-instrument-tki

Brenda Gatica


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3.3.2. Evitador

Un negociador con este rasgo de personalidad no busca satisfacer sus intereses

personales ni los intereses de la persona con la que negocia. Por lo tanto, evita el

conflicto y no lo afronta. No es ni asertivo no cooperador.

3.3.3. Acomodador

Se opone al rasgo competitivo, en el sentido de que busca satisfacer los intereses

ajenos sobre sus intereses personales. Se acomoda a lo que la otra persona le

propone. Por tanto, es poco asertivo y sumamente cooperador.

3.3.4. Colaborador

Esta personalidad busca encontrar soluciones que satisfagan íntegramente los

intereses de las partes. Intenta encontrar una solución creativa que no haya sido

evaluada en el proceso de la negociación, introduciendo elementos adicionales. Es

tanto asertivo como colaborador.

3.3.5 Comprometedor

Esta persona buscará encontrar un punto en el cual ambas partes estén satisfechas,

pero parcialmente. En consecuencia, busca un equilibrio entre los intereses personales

y ajenos. Es moderadamente asertivo y moderadamente cooperador.

Teniendo en cuenta lo anterior, el factor de la personalidad bien podría influir

directamente con la forma en la cual una persona interioriza y asimila un ancla que se

le pone al momento de negociar. Es decir, partiendo de la premisa de que las personas

tienen rasgos de personalidad distintos, donde los niveles de asertividad y cooperación

en cada individuo son diferentes, la forma en la cual una persona muy asertiva asimila

un ancla será muy diferente a la forma en la que una persona cooperadora lo hace.

Se puede plantear la hipótesis de que las personalidades pueden tener una fuerte

influencia al momento de asimilar un valor inicial en una negociación, por ejemplo. Una

persona competidora, naturalmente fijará un objetivo al momento de negociar, y hará

todo lo posible para cumplir ese objetivo, incluso podría manipular y mentir con tal de

“ganar”. Esta persona no se va a dejar influenciar por un ancla de la misma manera

que una persona acomodadora. Esta última personalidad prioriza la satisfacción ajena

que la propia y por tanto, va a aceptar el ancla que se le introduzca, o un monto muy

cercano a ésta.

Luego, un negociador comprometedor intentará encontrar un punto medio en la

negociación. Así, si la contraparte ofrece 200, éste negociador podría ofrecer 100, y

durante toda la ronda de negociación intentará persuadir a la contraparte para llegar a

un punto medio, es decir, 150.


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Por lo tanto, es importante identificar la personalidad negociadora de la contraparte a

fin de determinar cómo se realizará la negociación en función a los valores que se

introduzcan a la misma como anclas.

3.4 Habilidad cognitiva

La psicología cognitiva es aquella que estudia los procesos mentales y su inferencia en

el conocimiento, lo cual incluye aspectos como percepción, razonamiento, atención y

juicio. En base a una evaluación cognitiva se pueden analizar el proceso mental que

realiza una persona al introducirse un elemento.

Teniendo en cuenta lo anterior, cuando se introduce un ancla a una persona, ésta

recibe esta información y la procesa mentalmente. Cada persona procesa el elemento

anclado de manera diferente, para lo cual la habilidad cognitiva tiene un importante

protagonismo en la asimilación de dicha información.

Algunas corrientes psicológicas han estudiado la posibilidad de que algunas personas

sean influenciadas por anclas debido a sus habilidades cognitivas. Sin embargo, esta

afirmación es aún polémica en el campo de la psicología debido a que a través de un

experimento denominado “Cognitive Reflection Test” (Prueba de Reflexión Cognitiva) el

cual, mediante una prueba simple de tres preguntas de razonamiento lógico,

demuestra rasgos de habilidades cognitivas tales como impulsividad o capacidad de

toma de decisiones reflexivas, se concluyó que tanto las personas impulsivas como las

reflexivas son susceptibles de ser influenciadas por las anclas10. Es más, al realizarse el

experimento según el grado de impulsividad o capacidad reflexiva, algunos con alta

habilidad de reflexión se dejaron influenciar más que aquellas personas impulsivas

cuando se les introdujo un ancla.

En ese sentido, aún se discute si la habilidad cognitiva es un factor determinante que

influye en el efecto anclaje y por tanto, no se ha podido demostrar si esta afecta o no

la toma de decisiones al momento de que un ancla se presente.

IV. Heurística de anclaje y el ajuste.-

Como ha sido mencionado anteriormente, la heurística del anclaje y el ajuste se refiere

a aquella situación en la cual una persona tiende a ajustar intuitivamente un valor

cuando recibe un ancla, de acuerdo a una estimación personal de lo que el receptor

del ancla cree adecuado. Es decir, cuando una persona recibe un ancla, hace ajustes

tanto incrementando el monto del ancla como reduciéndolo, conforme a información

adicional que tiene la persona que pudo conocer con anterioridad.

10 Oechssler Joerg, Roider Andreas y Schmitz Patrick W. “Cognitive Abilities and Behavioral

Biases”, University of Heidelberg, 2008,N° 465.

Brenda Gatica


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Según Kahneman, el ajuste que realizan las personas es un intento deliberado de

alejarse del ancla, pero este alejamiento del ancla inicial generalmente culmina en el

momento en el cual la persona no está segura de si debería o no seguir alejándose11.

Por consiguiente, las personas generalmente al no tener información suficiente sobre la

información que se les presenta como ancla, terminan alejándose poco de este valor y

por tanto, son influenciados por el ancla al momento de detenerse en un valor que

consideran razonable.

V. Efecto anclaje en la negociación.-

El efecto anclaje puede encontrarse presente en diversas situaciones e interacciones

cotidianas, sin embargo, presenta un importante protagonismo en las negociaciones.

Sin importar el contexto en el cual se presente la negociación, el ancla va a cumplir un

rol esencial en la búsqueda de un acuerdo en el cual dos personas valoren diferente el

elemento materia de la negociación.

Como hemos podido observar, la heurística del ancla y el ajuste logra que cuando una

persona reciba un valor determinado propuesto para, por ejemplo, un bien específico,

su mente interioriza este valor y luego intenta ajustarlo añadiendo elementos de

información, generalmente incompleta, de lo que cree que vale realmente aquel bien.

Sin embargo, el número que se presentó primero se asienta en la menta del

negociador como un punto de referencia sobre el cual deberá desarrollarse la

negociación.

5.1. Anclaje en responsabilidad civil extracontractual

El efecto del ancla para determinar el punto de referencia puede ser mejor demostrado

con un experimento. A una muestra de 45 personas, se les presentó el siguiente caso:

“Imagínate que un día estabas apurado para llegar a una cita importante, te pasaste una luz roja y atropellaste a un peatón que cruzaba por la cebra peatonal. Resulta que el peatón tuvo fuertes fracturas en la pierna derecha y se le desgarró la arteria femoral al grado que los doctores tuvieron que amputarle la pierna derecha para salvar su vida.

Hoy, dos semanas después del accidente, el señor se acerca a ti y te solicita una indemnización por los daños y perjuicios que le has causado, considerando que es padre de dos hijos y que ahora que no tiene pierna, se le complica mucho cumplir con sus obligaciones cotidianas.

El señor te pide que fijes el monto indemnizatorio, y te amenaza que si tu monto no lo satisface, te demandará e irán a un juicio que durará aproximadamente dos años. Si lo que le ofreces le satisface, firmará contigo una transacción extrajudicial y no te demandará.

11 Kahneman, Daniel. Thinking Fast and Slow, Farrar, Straus and Giroux, Nueva York, 2011.

p. 119.


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¿Cuánto dinero le ofrecerías al señor?: ____________________________”

La persona encuestada tendría que señalar el monto que le parece razonable ofrecer

como primer valor en esta negociación. Sin embargo, la muestra de dividió en tres

grupos de control. En el primer caso, donde se encuestaron a 15 personas, no se

presentó ningún ancla, es decir, el caso se no indicó ningún valor como punto de

referencia, por lo cual el encuestado tuvo la libertad de indicar el monto que para él

era razonable introducir como base en la negociación.

Al segundo grupo de control de 15 personas, se le añadió la siguiente premisa antes

de hacer la pregunta del monto de la oferta a la víctima:

“Debes tener en cuenta que generalmente los jueces otorgan una indemnización de S/.500,000.00 por casos idénticos a este.”

Entonces, al segundo grupo encuestado se le introdujo un elemento adicional al caso,

un precedente donde los jueces otorgan S/.500,000.00 de indemnización en los juicios

idénticos al caso.

Luego, en el tercer grupo de control de 15 personas se utilizó la siguiente premisa:

“Debes tener en cuenta que generalmente los jueces otorgan una indemnización de S/.50,000.00 por casos idénticos a este.”

Se tiene entonces un mismo caso, con tres variantes distintas, donde en el primer

supuesto no se introduce ningún valor, en el segundo, un valor sumamente alto y en el

tercero, un valor razonable.

A continuación podemos observar los resultados que arrojaron las encuestas:

En el primer caso, donde no se introdujo ningún ancla, los encuestados dieron

diferentes respuestas en función a diferentes factores tales como su condición

económica, edad, grado de empatía con la situación presentada, o conocimiento

acerca de resultados judiciales por casos similares. Podemos observar que el rango es

sumamente amplio, fluctuando entre los S/.9,000 hasta un máximo de S/. 500,000.

Brenda Gatica


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En el segundo caso, los resultados son más homogéneos que en la encuesta donde no

se introdujo ningún ancla. Aquí, se demuestra claramente que las personas se dejaron

influenciar por el ancla de S/. 500,000. Si bien es un monto exagerado en un contexto

económico y sociocultural como en el que vivimos, las personas consideraron razonable

ofrecer monto que fluctúan alrededor del monto anclado, donde en algunos casos se

ofreció un monto ligeramente inferior, en otros se equiparó el valor y en un caso se

ofreció S/. 200,000 más que el monto anclado. Sin embargo, podemos apreciar

también que algunas personas ofrecieron montos muy por debajo del ancla, incluso

llegando una persona no ofreció nada.

En la tercera encuesta, donde se introdujo un ancla de S/. 50,000, la cual es un tanto

razonable considerando los montos que otorgan los jueces en el Perú, los valores

fueron significativamente más homogéneos que en los casos anteriores. Es decir, los

resultados variaron alrededor del valor anclado, donde se ofrecieron montos levemente

superiores o inferiores que el ancla, salvo dos resultados anómalos donde se ofreció un

monto sustancialmente mayor (S/. 120,000) y otro sustancialmente menor (S/. 5,000).


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A continuación, podemos observar una representación gráfica de los promedios de los

resultados presentados arriba:

El gráfico anterior nos demuestra una tendencia clara con respecto a la influencia de

un ancla al momento de tomar una decisión. Se pueden encontrar tres tendencias

principales con los resultados de estas encuestas. En primer lugar, podemos observar

que al asignar un valor referencial, las personas tienden a interiorizar el valor y ofrecer

un monto muy cercano al mismo. Así, se corrobora que el ancla influencia a la mayoría

de personas.

Otra tendencia que se puede interpretar a raíz de los resultados de estas encuestas es

que los promedios de los valores ofrecidos son más cercanos al monto anclado cuando

este es menor y más razonable. Es decir, en el ancla de S/. 50,000, el promedio fue de

S/. 47,200, mientras que en el ancla de S/. 500,000, el promedio fue de S/. 328,000.

Por consiguiente, se puede apreciar que es una tendencia que el valor se aproxime

más al ancla cuando el monto es inferior y cuando parezca ser más razonable.

Una tercera interpretación que se puede observar en los resultados anteriores es que

cuando se presenta un ancla en una situación de conflicto en la que se ofrece una

segunda opción como solución del problema, por ejemplo, en este caso un juicio, las

personas tienden a ofrecer un valor inferior al ancla. Esto podría suceder por el ahorro

en tiempo y dinero que significaría transigir extrajudicialmente en el acto, que se

considera más razonable al momento de ofrecer un monto inicial como base para a

una negociación extrajudicial.

5.2. Aplicación práctica del efecto anclaje en negociación

Luego de un análisis de los resultados obtenidos, podemos observar que el efecto

anclaje cumple un rol fundamental al momento de analizar una toma de decisiones y

en especial, en un contexto de negociación. De esta manera, se pueden tener en

cuenta diversas aplicaciones prácticas al momento de negociar y para trazar una

estrategia negociadora.

Brenda Gatica


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Si bien las personalidades y el estado de ánimo pueden influir en el efecto que tiene un

ancla en las personas, se pueden aplicar diversos mecanismos que son importantes

tener en cuenta cuando se negocia. Uno de ellos es ser el primero en fijar el ancla en

una negociación. Como ya hemos visto, el ancla tiene un fuerte efecto en las

negociaciones y en la toma de decisiones. Al ser el primero en introducir un valor, el

resto de la negociación va a girar en torno a este valor anclado.

Otra aplicación práctica es ser ambicioso al momento de introducir el ancla. Por

ejemplo, digamos que uno aspira a conseguir mínimo S/. 100,000 de la contraparte al

momento de vender un bien. En este caso, el valor a introducir como ancla debería ser

superior a ese monto, por ejemplo, S/. 150,000. Así, se ha introducido un monto

ambicioso con respecto a aquel que se busca obtener. Quizás este monto parece

exagerado por la contraparte, pero al momento de haberlo introducido, ya se

condicionó a dicha ancla y todo valor por debajo de él parecerá más razonable.

Entonces, dependiendo de la personalidad, la cantidad de información que maneje, o

el estado de ánimo, la contraparte podría introducir un valor inferior, por ejemplo, S/.

100,000. Si esto sucede, entonces funcionó ser ambicioso debido a que se consiguió

que a la contraparte le parezca razonable el monto mínimo que uno esperaba obtener.

Desde este punto, es posible obtener más de lo que se esperaba, utilizando diversas

técnicas de negociación o la habilidad innata del negociador.

Luego, otra aplicación práctica podría ser no utilizar rangos de valores al momento de

negociar. Cuando se utilice un rango, la contraparte se acoge al menor valor, y esto

puede resultar perjudicial y podría alejarnos de obtener un resultado satisfactorio. Por

ejemplo, en una negociación salarial, le preguntan ¿Cuáles son sus expectativas

salariales? Si se responde, en un rango, digamos, entre S/.5,000 y S/.7,000, el

empleador podría considerar el monto inferior como el ancla, o punto de referencia. Si

uno demuestra que estaría satisfecho con un monto inferior, entonces la contraparte

va a utilizar este último como ancla, y quizás reduzca el monto y por lo tanto uno

podría conseguir un salario menor al que tenía pensado.

Entonces, hemos visto que el efecto anclaje tiene una amplia aplicación práctica al

momento de negociar y sólo estando consiente de la existencia de este, es que se

puede utilizar a favor y obtener resultados más satisfactorios en toda negociación.

VI. ¿Se puede combatir el efecto anclaje?

El efecto anclaje tiene una gran influencia en la toma de decisiones, cuando interviene

un ancla, en la medida en que el receptor de la misma no esté consciente de la

existencia de esta o intuitivamente o por experiencia, advierta que se ha introducido

un factor que influiría en su decisión. Incluso el efecto anclaje puede llegar a

influenciar a quienes están conscientes de su existencia y conocen cómo funciona, por

lo que este efecto podría ser realmente difícil de combatir. Sin embargo, existen

mecanismos que nos ayudan a combatir el efecto anclaje que aquellas personas


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conscientes de la existencia de este efecto pueden utilizar en una negociación, por

ejemplo.

Dentro de los mecanismos que nosotros hemos detectado se encuentran

principalmente los siguientes:

6.1. Buen manejo de información

Al enfrentarnos a una negociación, debemos procurar estar lo mejor informados

posible, a fin de que podamos ampliar nuestros conocimientos respecto del tema

particular sobre el cual negociaremos y no nos dejemos influenciar por información

empleada exclusivamente como ancla para manipular nuestro proceso de toma de

decisiones.

6.2. Mantenernos conscientes y alertas

Otro mecanismo que podría ayudarnos para evitar el efecto anclaje es estar

conscientes y alertas respecto de su existencia y la posibilidad de que nuestra

contraparte en una negociación lo esté utilizando para obtener un resultado que le

beneficie. Así, cuando uno recibe un ancla, debe estar consciente de que su mente

puede acondicionarse a esta ancla, y debe activar su razonamiento utilizando

argumentos lógicos y convincentes para reducir el ancla lo máximo posible.

6.3. Estado de ánimo neutral

Como hemos visto a lo largo del presente estudio, nuestra toma de decisiones puede

verse fuertemente influenciada por el efecto anclaje cuando nuestro estado de ánimo

no es el más adecuado. Por ello, consideramos recomendable que al momento de

realizar una negociación procuremos hacer lo posible por mantener un estado de

ánimo neutral a fin de analizar con mayor atención y objetivamente las propuestas de

la parte con la cual negociemos y nos dejemos influenciar por el ancla que nos

proponga.

6.4. Emplear herramientas objetivas

El uso de herramientas objetivas que nos ayuden a negociar por fuera del efecto ancla

nos permitirá realizar un proceso de toma de decisiones libre de cualquier influencia

externa a la que podamos estar expuestos.

6.5. Reaccionar con humor ante el ancla

Un mecanismo sumamente útil para rechazar un ancla es reaccionar con humor ante

ella, por ejemplo, ridiculizando el monto ofrecido al grado que uno lo tome como

broma. Digamos que la contraparte ofrece un monto que uno considere sumamente

alto. Se podría tomar repreguntar “¿En serio, cuando ofrece por esto?” seguido de una

Brenda Gatica


FORSETI

205 Número 2

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risa, de manera que la contraparte dude respecto de si su monto ofrecido fue una

exageración o no. Esto podría lograr que la persona que ofreció el primer precio se

sienta insegura con respecto a su precio, y lo reduzca y presente otro valor como

nueva ancla.

6.6. Reaccionar con una escena no esperada

Kahneman12 propone una estrategia que puede ser de mucha utilidad y sumamente

eficiente para combatir el ancla. Él propone reaccionar con una escena, como por

ejemplo, pararse e irse de la mesa de negociación, o amenazar en hacerlo, dejando en

claro que con el monto ofrecido no se va a negociar y que uno está dispuesto a no

continuar la negociación. Esta estrategia logrará que la contraparte se sorprenda y

reflexione sobre el monto inicial, y podría lograr que se reduzca el ancla o que aquel

que introduzca una nueva ancla sea uno mismo.

Con todo lo mencionado en el presente punto, concluimos pues que sí es posible

utilizar estrategias para combatir el efecto anclaje pero de manera limitada, puesto que

dicho efecto influye directamente en nuestro inconsciente y en nuestro sistema

intuitivo de pensamiento.

Sin embargo, consideramos que el uso de los mecanismos señalados anteriormente

serán de gran utilidad para que nuestra toma de decisiones no escape del todo de

nuestro control y no se vea totalmente influenciada por las anclas que se presentan

que toda negociación que se presenta en el día a día, desde aquellas en contextos

familiares, amorosos, amicales y laborales, hasta grandes negociaciones comerciales.

12 Kahneman, Daniel, Thinking Fast and Slow, Farrar, Straus and Giroux, Nueva York,,

2011, p. 125.

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Jurisprudencia

Consorcio Requena c. Poder Judicial

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Expediente N°04293-2012-PA/TC

LORETO

CONSORCIO REQUENA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 18 días del mes de marzo de 2014, el Pleno del Tribunal Constitucional,

integrado por los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesía Ramírez, Calle

Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto

singular del magistrado Urviola Hani y los fundamentos de voto de los magistrados

Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, que se agregan.

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Consorcio Requena contra la

resolución de fojas 1192, su fecha 20 de agosto de 2012, expedida por la Sala Mixta de

la Corte Superior de Justicia de Loreto, que declaró improcedente la demanda de

autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 22 de febrero de 2012, el demandante interpone demanda de amparo

contra la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Organismo Supervisor de las

Contrataciones del Estado (OSCE) y el Procurador Público a cargo de sus asuntos

judiciales, solicitando la nulidad de la Resolución 170-2012-TC-S1, de fecha 15 de

febrero de 2012, que declaró infundado el recurso administrativo de apelación que

interpuso contra la decisión de descalificación de su propuesta técnica en la Licitación

Pública o. 001-2011-MPR (I Convocatoria); asimismo, solicita que se ordene un nuevo

pronunciamiento y que la apelación sea resuelta por una nueva Sala administrativa del

OSCE. Alega la vulneración de sus derechos constitucionales a la propiedad, a la tutela

procesal efectiva, al debido proceso, a la motivación, a la igualdad ante la ley, a


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208 Número 2

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contratar con fines lícitos, a la racionalidad y proporcionalidad, así como al principio de

congruencia procesal.

Sostiene que en su recurso administrativo de apelación, en el proceso de Licitación

Pública No. 001-2011-MPR sobre ejecución de la obra “Rehabilitación y ampliación del

sistema de agua potable y alcantarillado de la localidad de Requena – Loreto”, la

Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE incorporó indebidamente un

punto controvertido nuevo acerca de los requisitos del “Gerente de Obras” que no

había sido materia de su impugnación ni tampoco observado por la propia

Municipalidad Provincial de Requena al momento de decidir su descalificación. Agrega

que la citada Sala administrativa resolvió dicho punto controvertido aplicando un

parecer jurídico distinto, a pesar de que era un supuesto de hecho sustancialmente

idéntico al que fue materia de decisión en la Resolución o. 97-2012-TC-S1, del 15 de

enero de 2012.

El Procurador Público del OSCE contesta la demanda indicando que el amparo es un

proceso residual y que el proceso contencioso administrativo es la vía igualmente

satisfactoria para resolver la controversia. Señala que al momento de resolverse la

apelación del demandante no se ha vulnerado el “principio de congruencia”, pues se ha

aplicado el artículo 5° de la Ley 27444, que autoriza a los órganos administrativos a

incorporar de oficio nuevas cuestiones de hecho y derecho, aun cuando no hayan sido

planteadas por los administrados. También refiere que la mencionada Resolución 97-

2012-TC-S1 fue emitida en otro expediente administrativo y que no constituye un

precedente de observancia obligatoria, por lo que no cabía extender su criterio al caso

del demandante.

Mediante Resolución 5, de fecha 12 de marzo de 2012, se integra al proceso en calidad

de litisconsorte necesario pasivo a la Municipalidad Provincial de Requena, que se

apersona debidamente representada por su Procurador Público.

El Primer Juzgado Civil de Maynas declara fundada la demanda, por considerar que, en

cuanto al título profesional de ingeniero civil del “Gerente de Obra”, se cumplió con

presentar el diploma de incorporación del Colegio de Ingenieros del Perú y el

certificado de habilidad, los cuales son documentos suficientes para acreditar el grado

profesional del “Gerente de Obra” propuesto.

A su turno, la Sala revisora revoca la apelada y declara improcedente la demanda,

estimando que la vía igualmente satisfactoria, de conformidad con el artículo 5°, inciso

2), del Código Procesal Constitucional, es el proceso contencioso administrativo,

proceso de plena jurisdicción que permite al juez ordinario no solo anular, sino además

reconocer, restituir o indemnizar un derecho conculcado.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio y procedencia de la demanda


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1. El demandante solicita que se declare la nulidad de la Resolución Nº. 170-2012-

TC-S1, de fecha 15 de febrero de 2012, expedida por la Primera Sala del Tribunal

de Contrataciones del OSCE, que declaró infundado el recurso administrativo de

apelación que interpuso contra la decisión de descalificación de su propuesta

técnica en la Licitación Pública o. 001-2011-MPR (I Convocatoria); se emita un

nuevo pronunciamiento sobre su recurso y que este sea resuelto por una nueva

Sala administrativa del OSCE, por supuestamente haberse afectado sus derechos

constitucionales a la propiedad, a la tutela procesal efectiva, al debido proceso, a

la motivación, a la igualdad ante la ley, a contratar con fines lícitos, a la

racionalidad y proporcionalidad y el principio de congruencia procesal.

2. Este Tribunal Constitucional considera que del análisis del petitorio y de los

hechos que sustentan la demanda de amparo, se advierte que lo que en realidad

se plantea está relacionado con el contenido del derecho constitucional al debido

proceso en sede administrativa, al haberse producido básicamente las siguientes

afectaciones: i) afectación al derecho de defensa, en cuanto presuntamente se

incorporó el análisis de hechos nuevos no planteados en el recurso administrativo

de apelación del demandante; y, ii) afectación del derecho a la igualdad en la

aplicación de la ley, ocasionada por la emplazada supuestamente por decidir,

para el caso concreto del actor, aplicando un criterio jurídico distinto al

previamente establecido en un pronunciamiento administrativo anterior.

3. Las afectaciones expuestas, si bien son susceptibles de ser examinadas en el

proceso contencioso administrativo como primer nivel de protección de los

derechos fundamentales (RTC o. 00923-2012-PA/TC, fundamento 6) y, por tanto,

tal como lo ha planteado la entidad emplazada refiriéndose a la aplicación del

artículo 5°, inciso 2), del Código Procesal Constitucional, es una vía específica y

satisfactoria para dilucidar la presente controversia; este Colegiado, en vista de la

gravedad de los hechos denunciados y de su relevancia constitucional, estima

pertinente que las afectaciones invocadas sean analizadas en el presente

proceso. Tal como sucedió en la STC o. 00228-2009-PA/TC, se dejó dicho que

“cuando exista un tema de relevancia constitucional que requiera un

pronunciamiento en la jurisdicción constitucional, sea por motivos de ausencia de

pronunciamiento o de deficiencias, incoherencias y contradicciones en la misma,

la vía procesal del amparo se convierte en la vía que debe activarse para la

resolución de la controversia constitucional suscitada”.

Sobre la afectación del derecho de defensa (artículo 139°, inciso 14, de la

Constitución)

Argumentos del demandante

4. El demandante alega que interpuso recurso administrativo de apelación contra la

decisión de descalificación de su propuesta técnica en la Licitación Pública o.


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210 Número 2

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001-2011-MPR (Ejecución de la obra “Rehabilitación y ampliación del sistema de

agua potable y alcantarillado de la localidad de Requena – Loreto”) adoptada por

la Municipalidad Provincial de Requena, planteando las correspondientes

cuestiones de hecho y derecho que juzgaba convenientes y solicitando que se

determine su legalidad. Si bien las cuestiones planteadas en el citado recurso

administrativo recibieron, cada una, pronunciamiento, la emplazada fijó un nuevo

punto controvertido relacionado con los requisitos mínimos del “Gerente de

Obra” según la bases del concurso, que no había sido materia de crítica por parte

del recurrente ni mucho menos criterio de rechazo por parte de la Municipalidad

Provincial de Requena, lo cual constituye una contravención al principio de

congruencia procesal.

5. Agrega que el recurso de apelación fue desestimado mediante un

pronunciamiento administrativo extra petita, sin que pudiera ejercer su derecho

de defensa oportunamente y de manera completa, dado que recién se tomó

conocimiento del nuevo punto en controversia, de manera oralizada y resumida,

en la audiencia pública.

Argumentos de la entidad demandada

6. La emplazada señala que no se debe pretender aplicar las características del

principio de congruencia en su faceta judicial a las resoluciones dictadas en el

seno de un procedimiento administrativa, puesto que para ambos su naturaleza

es distinta. En sede administrativa, por disposición del artículo 5° de la Ley

27444, el acto administrativo puede incluir en su contenido aspectos que no

hayan sido propuestos originalmente por el administrado, como efectivamente ha

sucedido en el caso de la Resolución 170-2012-TC-S1.

7. Asimismo, indica que si bien no fueron materia de impugnación las cuestiones

relativas al cumplimiento de los requisitos del “Gerente de Obras”, el

demandante tuvo la oportunidad de formular sus descargos antes de emitir la

resolución cuestionada, tanto en la audiencia pública del 9 de febrero de 2012

como en su escrito presentado en la misma fecha.

Consideraciones del Tribunal Constitucional

8. Este Tribunal Constitucional ha reiterado en la STC 03891-2011-PA/TC

(fundamento 12) que, en general, “el derecho al debido proceso previsto por el

artículo 139°, inciso 3, de la Constitución, aplicable no sólo a nivel judicial sino

también en sede administrativa e incluso entre particulares, supone el

cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que

deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos,

incluidos los administrativos y conflictos entre privados, a fin de que las personas

estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier

acto que pueda afectarlos”. Bajo esa premisa, en cuanto al derecho de defensa


FORSETI

211 Número 2

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cabe mencionar que éste constituye un derecho fundamental de naturaleza

procesal que conforma tal ámbito del debido proceso y se proyecta como un

“principio de interdicción” de cualquier situación de indefensión y como un

“principio de contradicción” de los actos procesales que pudieran potencialmente

repercutir en la situación jurídica de las partes, sea en un proceso judicial o

procedimiento administrativo (Véase, STC 08605-2005-PA/TC, fundamento 14).

9. En el presente caso, el recurrente ha sostenido que la cuestionada Resolución

170-2012-TC-S1 lo expuso a un estado de indefensión, al haberse agregado un

punto controvertido nuevo, referido a la acreditación de los requisitos mínimos

del “Gerente de Obras”, no propuesto por su persona en su respectivo recurso

administrativo de apelación y contra el cual, además, no pudo realizar

debidamente sus descargos.

10. De la revisión del recurso de apelación, interpuesto el 26 de diciembre de 2011

(fojas 86), se advierte que el recurrente impugnó la decisión de descalificación

de su propuesta técnica porque, según su opinión, sí cumplió con los

requerimientos técnicos mínimos de las Bases Integradas para ser considerado

como postor hábil en el proceso de Licitación Pública o. 001-2011-MPR. El

recurrente fundamentó que el Comité Especial, al desestimar su propuesta

técnica, no tomó en cuenta que: i) no se le exigió especificar los años de

antigüedad de sus equipos, sino únicamente el listado de profesionales, el

personal propuesto y la relación de los equipos; ii) no le era exigible una

“promesa de consorcio”, porque el recurrente ya era un consorcio constituido;

y, iii) el Consorcio NorAmazónico había presentado documentación falsa o

inexacta que implicaba la violación del principio de veracidad.

11. Por su parte, la Resolución 170-2012-TC-S1 estima todas las observaciones del

demandante, esto es, sobre la antigüedad de los equipos propuestos, el requisito

de la no presentación de la promesa de consorcio y sobre la verificación de la

supuesta irregularidad documentaria del Consorcio Nor Amazónico; pero

incorpora como nuevo punto en controversia la “no acreditación del Gerente de

Obras” (fojas 29). En este punto, se sustenta que el recurrente no cumplió con

presentar la copia simple del título profesional del ingeniero civil propuesto como

Gerente de Obras, tal como lo habían exigido las respectivas bases integradas de

la licitación. Por este punto, finalmente se declaró infundado el recurso de

apelación y se confirmó el otorgamiento de la buena pro a favor de

Consorcio NorAmazónico.

12. Sobre el “principio de congruencia”, si bien se ha explicado que forma parte del

contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación de

las decisiones judiciales y que garantiza que el juzgador resuelva cada caso

concreto sin omitir, alterar o exceder las pretensiones formuladas por las partes

(Véase, STC o. 08327-2005-PA/TC, fundamento 5), en sede administrativa, dicho

principio procesal se encuentra flexibilizado, en la medida que en el iter del


FORSETI

212 Número 2

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procedimiento administrativo debe armonizarse con la potestad de invalidación

general de la Administración Pública.

13. En tal línea, entonces, la no existencia de identidad entre las cuestiones

planteadas en el recurso de apelación y los extremos resueltos por la Resolución

170-2012-TC-S1 no necesariamente implica una afectación al derecho de defensa

del administrado, siempre que la autoridad administrativa cumpla con otorgar la

debida oportunidad para realizar los respectivos descargos sobre los nuevos

hechos a tratar. Tal como quedó establecido en la STC 00884-2004-AA/TC, pues

“ninguna autoridad administrativa podrá dictar una anulación de oficio,

sin otorgar anteladamente audiencia al interesado para que pueda

presentar sus argumentos a favor de la sostenibilidad del acto que le

reconoce derecho o intereses. Adicionalmente a ello, la resolución anulatoria

de oficio debe ser notificada a los administrados concernidos a fin de que tengan

la posibilidad de controlar su legalidad” (énfasis agregado).

14. En el caso, sí se desprende de la propia Resolución 170-2012-TC-S1

(considerando 19) que, mediante escrito ingresado el 9 de febrero de 2012, el

demandante realizó sus descargos acerca de la no acreditación de los requisitos

para el “Gerente de Obra”. Debe observarse, que si bien el demandante ha

señalado que no pudo ejercer una defensa “completa”, en autos no obran

medios probatorios que sustenten tal afirmación, por lo que este Tribunal

entiende que sí pudo realizar la correspondiente contradicción contra el nuevo

punto de controversia en mención. Por lo tanto, debe desestimarse la demanda

en este extremo, dado que no se ha acreditado la vulneración del derecho de

defensa del demandante.

15. Sin perjuicio de lo dicho, para este Tribunal no deja de llamar la atención la

circunstancia de que el demandante haya tomado conocimiento de los nuevos

hechos observados por la autoridad administrativa recién en el acto de audiencia

pública del 9 de febrero de 2012 (no negado por la emplazada en su escrito de

contestación), cuando conforme al derecho de defensa, ésta no implica

únicamente la realización efectiva de la contradicción, sino además que disponga

de un tiempo lo suficientemente razonable para su elaboración o preparación,

acorde por supuesto con la complejidad de lo que se discute.

Sobre la afectación al derecho a la igualdad en aplicación de la ley (artículo

2°, inciso 2, de la Constitución)

Argumentos del demandante

16. El recurrente argumenta que la Primera Sala del Tribunal del OSCE ha aplicado

consecuencias jurídicas distintas frente a hechos análogos iguales en relación con

la forma de acreditación del grado profesional del “Gerente de Obras”. Indica que

la cuestionada Resolución 170-2012-TC-S1 resolvió su recurso de apelación


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213 Número 2

2 0 1 4

aplicando un criterio distinto del utilizado en el pronunciamiento recaído en la

Resolución 97-2012-TC-S1, a pesar de ser el mismo órgano decisor y los mismos

hechos.

17. Añade, en ese sentido, que la resolución de la mencionada Sala administrativa ha

procedido a realizar un tratamiento diferenciado en perjuicio del recurrente, dado

que contradice de manera clara su criterio interpretativo sobre el requisito de

presentación del título profesional, aun cuando ya se encuentra acreditada la

correspondiente colegiatura del profesional; que por tanto, se omitió efectuar

una observancia escrupulosa del derecho al debido proceso.

Argumentos de la entidad demandada

18. Señala que la Resolución 97-2012-TC-S1, emitida en el Expediente

1648.2011.TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por Consorcio Colonial,

constituye un pronunciamiento adoptado, al igual que la Resolución 170-2012-

TC-S1, sin que exista una posición uniforme en todos los integrantes de la Sala

emplazada. Ninguna de las dos resoluciones son precedentes administrativos de

observancia obligatoria, pues estos se caracterizan por establecer expresamente

interpretaciones de alcance general y son publicados en el diario oficial El

Peruano y en la página institucional del OSCE, lo cual no fue el caso de autos.

Consideraciones del Tribunal Constitucional

19. Este Colegiado ha explicado que el derecho a la igualdad tiene dos facetas: el

derecho a la igualdad ante la ley y el derecho a la igualdad en la aplicación de la

ley. En cuanto a la primera faceta, el derecho a la igualdad exige que la norma

deba ser aplicable, por igual, a todos los que se encuentren en la situación

descrita en el supuesto de la norma jurídica; mientras que por lo que se refiere a

la segunda, el derecho a la igualdad implica que un órgano no puede apartarse

arbitrariamente del sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y

que cuando se considere que se debe modificar sus precedentes, tiene que

ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable.

20. En sede administrativa, en la STC 01279-2002-AA/TC (fundamento 3), se ha

señalado en particular que “el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley

exige que un mismo órgano administrativo, al aplicar una misma ley, o una

disposición de una ley, no lo haga de manera diferenciada o basándose en

condiciones personales o sociales de los administrados. Se prohíbe, así, la

expedición por un mismo órgano administrativo de actos o resoluciones

administrativas arbitrarias, caprichosas y subjetivas, carentes de una base

objetiva y razonable que la legitime. Dicha dimensión del derecho a la igualdad

jurídica se encuentra, como es obvio, directamente conectado con el principio de

seguridad jurídica que este Tribunal Constitucional ha proclamado como un

principio implícito de nuestro ordenamiento constitucional: `Ningún particular


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214 Número 2

2 0 1 4

puede ser discriminado o tratado diferenciadamente por los órganos –judiciales o

administrativos– llamados a aplicar las leyes´”.

21. En el caso de autos, el demandante ha sostenido que en sede administrativa ha

sido objeto de un injustificado tratamiento diferenciado, ocasionado por la

Resolución 170-2012-TC-S1, que desestimó su recurso de apelación, a pesar de

que con anterioridad la emplazada resolvió favorablemente la misma controversia

expresando un parecer distinto, lo que constituye una vulneración de su derecho

a la igualdad.

22. En relación con la evaluación de si un tratamiento diferenciado constituye una

afectación al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, este Tribunal

Constitucional ha establecido que el presunto agraviado debe plantear

un término de comparación válido, a partir del cual se pueda contrastar la

diferenciación y su arbitrariedad. En la STC 01211-2006-PA/TC (fundamento 24),

este Colegiado ha entendido que ese término de comparación es el examen de

una o varias decisiones, previas o de la misma fecha, donde ante hechos

similares y frente a una norma aplicable, el caso se haya resuelto de una manera

contraria a la resolución judicial que se cuestiona. Este criterio, si bien ha sido

construido originalmente enfocado en el ámbito jurisdiccional, este Colegiado

estima que no existen mayores inconvenientes en extenderlo al ámbito procesal

administrativo, puesto que en ambos escenarios, jurisdiccional y administrativo,

existe la misma lógica de un orden conformado por reglas jurídicas, un órgano

aplicador y un destinatario de la decisión, por lo que este criterio es apropiado y

aplicable a la actuación administrativa a efectos de comprobar las afectaciones al

derecho a la igualdad en la aplicación de la ley. Siendo así, siguiendo la STC

01211-2006-PA/TC, se debe señalar que tanto la decisión cuestionada en su

constitucionalidad como el término de comparación, integrado por la decisión o

decisiones administrativas, deben reunir las condiciones siguientes:

(a) Debe existir identidad en el órgano decisor que resolvió los casos.

(b) El órgano decisor debe tener una composición semejante.

(c) Los supuestos de hecho involucrados deben ser sustancialmente iguales.

(d) Que se haya producido una disparidad en la respuesta jurídica.

(e) No debe existir una motivación del cambio de criterio.

23. En el presente caso, para la evaluación de la Resolución 170-2012-TC-S1, se ha

planteado como término de comparación la reciente Resolución 97-2012-TC-S1,

de fecha 15 de enero de 2012. Para tal efecto, se verifica que ambas han sido

emitidas por la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE; que la Sala

en mención estuvo conformada por los mismos integrantes (Basulto Liewald,

Seminario Zavala y Isasi Berrospi), que opinaron acerca del mismo supuesto de


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215 Número 2

2 0 1 4

hecho, o sea, de la acreditación de los requisitos mínimos para el personal

profesional de ingeniería, y que en ambas se expusieron pareceres jurídicos

distintos; por lo que es un parámetro válido para evaluar la afectación al derecho

a la igualdad. En consecuencia, corresponde a continuación examinar si la

Resolución 170-2012-TC-S1 ha ofrecido una justificación objetiva y razonable

para realizar un trato desigual.

24. De ambas resoluciones administrativas se aprecia lo siguiente:

El 15 de enero de 2012, la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del

OSCE dicta la Resolución 97-2012-TC-S1, recaída en el Expediente

1648.2011.TC (fojas 42 y ss.), que resolvióestimando el recurso de apelación

interpuesto por Consorcio Colonial contra la decisión de descalificación de su

propuesta técnica en el proceso de Licitación Pública 005-2011-GG-PJ,

convocada por el Poder Judicial para la ejecución de la obra “Mejoramiento

de los servicios de administración de justicia en la nueva sede de la Corte

Superior de Justicia del Callao”.

En tal oportunidad, respecto de la descalificación por motivos de no acreditar

con la “copia del Título Profesional” el cumplimiento de los requisitos

técnicos mínimos de ingeniero sanitario, la Sala administrativa indicó que,

habiéndose presentado el Diploma de Bachiller en Ingeniería Sanitaria del

profesional en cuestión y el Diploma de Colegiatura del Colegio de

Ingenieros del Perú, “13. […]queda claro entonces que encontrándose el

Ingeniero Anastacio Moscoso Soto inscrito en el Registro del Colegio de

Ingenieros, aquél cuenta con el título profesional correspondiente, por lo que

su no presentación, a criterio de este colegiado, no impide tener certeza

acerca del grado académico que ostenta dicho profesional, y, por ende, del

cumplimiento y acreditación del requerimiento técnico mínimo exigido,

referido a que se trata de un profesional colegiado con el título profesional

de Ingeniero Sanitario” (sic, subrayado agregado).

Y agrega que “25. En ese orden de ideas, y dentro de lo expuesto

anteriormente, este Colegiado considera que, de una evaluación integral de

la propuesta presentada por El Impugnante, se puede evidenciar el

cumplimiento de los requerimientos mínimos establecidos en las Bases para

el Especialista de Instalaciones Sanitarias. Así, si bien aquél no presentó una

copia del correspondiente título profesional del Ingeniero Sanitario, sí

adjuntó el diploma otorgado por el Colegio de Ingenieros de Perú a este,

generando su presentación certeza acerca del grado académico que ostenta

dicho profesional, y por ende, del cumplimiento del requerimiento técnico

mínimo exigido, debiendo este extremo de la solicitud presentada por El

Impugnante ser amparada en aplicación de los principios de razonabilidad,

eficiencia y libre concurrencia, en la medida que El Impugnante presentó


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216 Número 2

2 0 1 4

una propuesta que cumple con la finalidad para lo cual el proceso de

selección ha sido convocado” (sic, subrayado agregado).

El 15 de febrero de 2012, la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones

del OSCE expide la Resolución 170-2012-TC-S1, recaída en el Expediente

1819.2011.TC (fojas 14 y ss.), que resolvió desestimando el recurso de

apelación interpuesto por el demandante contra la decisión de descalificación

de su propuesta técnica en el proceso de Licitación Pública 001-2011-MPR

sobre ejecución de la obra “Rehabilitación y ampliación del sistema de agua

potable y alcantarillado de la localidad de Requena – Loreto”.

En cuanto a la observación de no acreditar con la “copia del Título

Profesional” el cumplimiento de los requisitos técnicos mínimos de ingeniero

civil (Gerente de Obras), la misma Sala Primera señaló que “si bien es cierto

el Impugnante presentó el Diploma de incorporación de dicho profesional en

el Colegio de Ingenieros Del Perú y el Certificado de Habilidad emitido por el

Colegio de Ingenieros del Perú, no es menos cierto que las Bases integradas

ya habían establecido las reglas que debían regir en el proceso de selección

del cual se derivaron los hechos denunciados, en el cual se indicaba de

manera expresa la presentación del título profesional propuesto para

Gerente de Obra […] En consecuencia, como quiera que el Impugnante no

ha logrado revertir la descalificación de su propuesta técnica, se concluye

que carece de legitimidad para impugnar la propuesta del postor ganador de

la buena pro, por lo cual, en virtud del análisis efectuado y atendiendo a los

dispuesto en el numeral 1) del artículo 119° del Reglamento, corresponde

declarar infundado el recurso de apelación interpuesto por el impugnante”

(sic, subrayado agregado).

25. En síntesis, se observa lo siguiente. En una primera oportunidad, la Resolución

97-2012-TC-S1 (15 de enero de 2012) establece que, sobre el cumplimiento de

los requisitos técnicos mínimos para el profesional en ingeniería, la presentación

del “Título Profesional” es un documento prescindible, si es que se han adjuntado

los diplomas de Colegiatura y Habilidad expedidos por el Colegio de Ingenieros

del Perú. Conforme expresa la misma Resolución 97-2012-TC-S1 (considerando

10 y 11), existe la suposición de que si el profesional tiene registro en el citado

Colegio, se entiende entonces que necesariamente posee el título profesional,

dado que según la Ley 24648, Ley del Colegio de Ingenieros del Perú, la

colegiatura es “obligatoria” y, según el Estatuto del mismo Colegio, para la

incorporación como miembro ordinario es necesario tener título de ingeniero

expedido, revalidado o reconocido.

Luego, en la Resolución 170-2012-TC-S1 (15 de febrero de 2012), la misma Sala

considera contrariamente que sí es indispensable adjuntar la “copia del Título

Profesional”, aun cuando se haya cumplido con presentar los diplomas de

Colegiatura y Habilidad. Cabe precisar que en ambas resoluciones administrativas


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217 Número 2

2 0 1 4

se analiza la pertinencia de la presentación del referido documento a partir de

sus propias bases, siendo que en ambas se exigía de igual modo, como uno de

los medios para acreditar el grado profesional, la referida “copia del Título

Profesional”.

26. En consecuencia, este Colegiado concluye que en la Resolución 170-2012-TC-S1

existió un tratamiento diferenciado injustificado. Se ha constatado que en ambas

se analizó el mismo supuesto de hecho sobre la documentación idónea para

acreditar el grado profesional del personal especializado y, en ambas, se adjudicó

soluciones jurídicas distintas y contrarias entre sí. La Resolución 170-2012-TC-S1

no expresó en su debida oportunidad las razones por las cuales no continuó el

criterio preestablecido acerca de prescindir del título profesional cuando se hayan

presentado los diplomas de Colegiatura y Habilidad expedidos por el Colegio de

Ingenieros del Perú. En ese sentido, en este extremo debe estimarse la

demanda, por haberse acreditado la vulneración al derecho a la igualdad en la

aplicación de la ley.

Efectos de la presente sentencia

27. En vista de que está probada la afectación al derecho a la igualdad en su faceta

de igualdad en la aplicación de la ley, consagrado en el artículo 2º, inciso 2), de

la Constitución, correspondería, conforme a la naturaleza restitutoria del proceso

de amparo, reponer las cosas al estado anterior a la violación denunciada,

anulando los actos posteriores y ordenando a la emplazada que emita un nuevo

acto administrativo, acatando los fundamentos expuestos en esta sentencia; sin

embargo, este Tribunal Constitucional advierte que, en el estado actual de los

hechos, en la presente causa ha devenido la sustracción de la materia.

28. Según la Resolución 861-2012-TC-S2, de fecha 13 de setiembre de 2012,

expedida por la Segunda Sala del Tribunal del OSCE (fojas 1227), dictada en este

proceso de amparo en virtud de la solicitud de actuación inmediata de sentencia

de primera instancia, se observa que con fecha 14 de marzo de 2012, la

Municipalidad Provincial de Requena ha suscrito con Consorcio Nor Amazónico el

Contrato 068-2012-MPR sobre ejecución de la obra “Rehabilitación y ampliación

del sistema de agua potable y alcantarillado de la localidad de Requena –

Loreto”, materia de convocatoria en la Licitación Pública 001-2011-MPR; de lo

cual se desprende que, al momento de dictarse esta sentencia, han transcurrido

aproximadamente nueve meses de iniciada la ejecución de la obra, por lo que no

es posible que se retrotraigan los hechos al momento anterior a la resolución de

la apelación administrativa del demandante.

29. Por lo tanto, conforme al segundo párrafo del artículo 1º del Código Procesal

Constitucional, no queda para este Tribunal sino más que declarar

la irreparabilidad del derecho, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir

en las acciones que motivaron la interposición de la presente demanda y se deje


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218 Número 2

2 0 1 4

sin efecto la ejecución de la carta fianza otorgada por el demandante en garantía

de su recurso administrativo de apelación.

30. En los Exps. N.os 0024-2003-AI/TC y 03741-2004-PA/TC, se establecieron los seis

presupuestos básicos que deben observarse en forma alternativa para establecer

un precedente vinculante; a saber:

a. Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos

vienen resolviendo aplicando distintas concepciones o interpretaciones sobre

una determinada figura jurídica o frente a una modalidad o tipo de casos; es

decir, cuando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o

contradictorios.

b. Cuando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos

vienen resolviendo con base en una interpretación errónea de los derechos,

principios o normas constitucionales o de una norma del bloque de

constitucionalidad; lo cual, a su vez, genera una indebida aplicación de tal

norma.

c. Cuando se evidencia la existencia de un vacío o laguna normativa.

d. Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación

jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto y en donde caben

varias posibilidades interpretativas.

e. Cuando se evidencia la necesidad de cambiar o revocar de precedente

vinculante.

f. Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos,

el Tribunal constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposición

normativa que no solo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales

que suponen una amenaza latente para los derechos fundamentales. En este

supuesto, al momento de establecer el precedente vinculante, el Tribunal

puede proscribir la aplicación, a futuros supuestos, de parte o del total de la

disposición o de determinados sentidos interpretativos derivados del mismo

o puede también establecer aquellos sentidos interpretativos que son

compatibles con la Constitución.

31. Es así que el Tribunal Constitucional en el precitado Exp. 03741-2004-PA/TC fijó

un precedente vinculante en relación con el ejercicio de la potestad de realizar

control difuso por parte de los tribunales administrativos u órganos colegiados de

la Administración Pública; en ese sentido, en el fundamento 50.a se expuso que:

Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por el fondo, de conformidad con los artículos


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219 Número 2

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38.º, 51.º y 138.º de la Constitución. Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada dentro de un proceso administrativo; (2) que la ley cuestionada no sea posible de ser interpretada de conformidad con la Constitución.

Vía aclaración se precisó que los tribunales administrativos u órganos colegiados

a que se hace referencia en el precedente vinculante son los que imparten

justicia administrativa, con carácter nacional y adscritos al Poder Ejecutivo

(considerando 4, resolución aclaratoria).

Posteriormente en el Exp. 00014-2009-PI/TC, el Tribunal Constitucional fijó

algunas reglas adicionales; sin embargo, en lo que atañe al presente

pronunciamiento cabe precisar que conforme a las sentencias precitadas, se

extendieron los alcances de la potestad de aplicar control difuso a tribunales

administrativos o órganos colegiados de la Administración Pública con

competencia nacional, los que quedaron “autorizados” a inaplicar disposiciones

infraconstitucionales, cuando adviertan una vulneración manifiesta del texto

constitucional.

32. A pesar de haberse fijado las reglas para el establecimiento de un precedente

vinculante en el Exp. 00024-2003-AI/TC, las mismas no fueron respetadas

cuando se fijó el precedente contenido en elExp. 03741-2004-PA/TC en materia

de control difuso administrativo, dado que:

a. Ni en la praxis judicial o administrativa existían interpretaciones

contradictorias respecto al sentido de los artículos 38º, 51º y 138º de la

Constitución, pues el contenido de los mismos es meridianamente claro

respecto de a quién le corresponde ejercer la potestad de aplicar el control

difuso.

b. Tampoco sirvió para aclarar alguna interpretación errónea de las normas

que conforman el bloque de constitucionalidad, tanto más cuanto que en la

misma sentencia no se hace referencia a una aplicación indebida de una

norma perteneciente al mismo.

c. No existía un vacío legislativo ni en la Constitución ni en el Código Procesal

Constitucional o en el Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder

Judicial, D.S. 017-93-JUS, que es el ámbito de acción natural para aplicar el

control difuso en un proceso jurisdiccional. De otro lado, con la delimitación

hecha en la Constitución de a quién le corresponde el ejercicio de tal

potestad, es comprensible que ni la Ley del Procedimiento Administrativo

General, Ley 27444, ni otras disposiciones administrativas hayan legislado

sobre el particular.


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220 Número 2

2 0 1 4

d. No se advierte en la práctica jurisdiccional o administrativa la existencia de

interpretaciones diversas de los artículos 38º, 51º y 138º de la Constitución

que socaven la primacía de la Constitución en nuestro ordenamiento jurídico.

e. Por último, el precedente sentado en el fundamento 50 del Exp. 03741-

2004-PA/TC no se estableció para cambiar algún precedente vinculante

preexistente.

Con lo expuesto hasta este momento, queda evidenciado que existen razones

objetivas y coherentes para dejar sin efecto el precedente precitado, dado que se

fijó sin respetar las reglas establecidas por el propio Tribunal Constitucional para

tal efecto; sin embargo, resulta pertinente analizar también las razones

materiales que llevan a la misma conclusión.

33. En ese sentido, el precedente en referencia tiene cuando menos tres objeciones

importantes, a saber:

a. En primer término, cuando la Constitución regula esta atribución, no solo

establece la residencia en el Poder Judicial –dado que está considerada en el

Capítulo pertinente a dicho poder del Estado–, sino que en la redacción del

mismo se expone, luego de afirmar que la potestad de administrar justicia

emana del pueblo y la ejerce el Poder Judicial, la forma en que deban

proceder los jueces y no cualquier otro funcionario público. De modo que los

alcances de esta disposición en el mejor de los casos pueden ser extensivos

a todos los que desempeñen una función jurisdiccional, por mandato de la

Constitución, pero en modo alguno puede considerarse dentro de tales

alcances a los tribunales administrativos.

Por ello, en el Exp. 00007-2001-AI/TC, el Tribunal Constitucional expuso

que:

3. En lo que respecta al primer extremo, el Tribunal estima que la municipalidad emplazada ha incurrido en un evidente exceso, pues la facultad de declarar inaplicables normas jurídicas, conforme a lo que establece el artículo 138° de nuestra Constitución Política, sólo se encuentra reservada para aquellos órganos constitucionales que, como el Poder Judicial, el Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional, ejercen funciones jurisdiccionales en las materias que les corresponden y no para los órganos de naturaleza o competencias eminentemente administrativas. Por consiguiente, si bien resulta inobjetable que cualquier poder público u organismo descentralizado tiene facultad para interpretar la Constitución y, por ende, para aplicarla en los casos que corresponda, no pueden, en cambio, arrogarse una potestad, como la de declarar inaplicables normas infraconstitucionales, que la Constitución no les ha conferido de modo expreso e inobjetable (énfasis agregado).


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221 Número 2

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Asimismo, en el Exp. 01680-2005-PA/TC, al desarrollar la institución del

control difuso, el propio Tribunal Constitucional expuso:

2. Este Tribunal tiene dicho que el control judicial de constitucionalidad de las leyes es una competencia reconocida a todos los órganos jurisdiccionales para declarar la inaplicabilidad constitucional de la ley, con efectos particulares, en todos aquellos casos en los que la ley aplicable para resolver una controversia resulta manifiestamente incompatible con la Constitución (control difuso).

(…)

5. A) Por un lado, el control de constitucionalidad se realiza en el seno de un caso judicial, esto es, luego del planteamiento de un problema jurídicamente relevante que se hayasometido al juez para su dirimencia. El ejercicio de esta delicada competencia efectivamente no puede realizarse fuera del ejercicio de lo que es propio de la función jurisdiccional,pues los tribunales de justicia no son órganos que absuelvan opiniones consultivas en torno a la validez de las leyes. Tampoco órganos que resuelvan casos simulados o hipotéticos, ni entes académicos que se pronuncien sobre el modo constitucionalmente adecuado de entender el sentido y los alcances de las leyes.

6. B) En segundo lugar, el control de constitucionalidad sólo podrá practicarse siempre que la ley de cuya validez se duda sea relevante para resolver la controversia sometida al juez. En ese sentido, el juez solo estará en actitud de declarar su invalidez cuando la ley se encuentra directamente relacionada con la solución del caso, término este último que no puede entenderse como circunscrito solo a la pretensión principal, sino que comprende, incluso, a las pretensiones accesorias que se promuevan en la demanda o se establezcan en la ley.

(…)

7. C) En tercer lugar, y directamente relacionado con el requisito anterior, es preciso que quien plantee al juez la realización del control judicial de constitucionalidad de la ley acredite que su aplicación le ha causado o pueda causarle un agravio directo, pues, de otro modo, el juez estaría resolviendo un caso abstracto, hipótetico o ficticio” (énfasis agregado).

En ese sentido, queda claro que los tribunales administrativos no son

órganos jurisdiccionales ni tampoco forman parte del Poder Judicial,

por lo que no les corresponde ejercer tan importante atribución.

b. De otro lado, desarrollando el contenido de la Constitución, el Texto Único

Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo 017-93-


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222 Número 2

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JUS, ha establecido un mecanismo de control de la actividad de los jueces

cuando apliquen el control difuso en la resolución de los procesos sometidos

a su conocimiento; en tal sentido, el artículo 14º del TUO de la LOPJ

establece:

Artículo 14.- De conformidad con el Art. 236 de la Constitución, cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera.

Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema, si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no quepa recurso de casación.

En todos estos casos los Magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece.

Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso por acción popular.

Por cierto, la referencia a la Constitución de 1979 debe ser entendida como

hecha al artículo 138º de la Constitución vigente, pero el hecho concreto es

que independientemente de si la sentencia expedida es cuestionada o no,

éstas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte

Suprema de Justicia de la República, para el control del ejercicio de esta

actividad, lo que en el caso de los tribunales administrativos no ocurre, dado

que en caso de no ser impugnadas las resoluciones expedidas por los

tribunales administrativos en los que se haya aplicado el control difuso, las

mismas adquirirían la calidad de cosa decidida, independientemente de si el

ejercicio de tal potestad es conforme o no a la Constitución.

c. Además, permitir que los tribunales administrativos u órganos colegiados

realicen control de difuso de constitucionalidad, afecta el sistema de control

dual de jurisdicción constitucional establecido en la Constitución y reservado

para el Poder Judicial y/o el Tribunal Constitucional, según corresponda,

conforme a los artículos 138º y 201º de la Constitución, respectivamente.

En ese sentido, incluso afecta al principio de división de poderes, dado que

se permite que un tribunal administrativo, que forma parte del Poder

Ejecutivo, controle las normas dictadas por el Poder Legislativo, lo que,


FORSETI

223 Número 2

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conforme a la Constitución, solo puede ocurrir en un proceso jurisdiccional y

no en uno de naturaleza administrativa.

Conviene resaltar también que el artículo 118.8º de la Constitución establece

que al Presidente de la República le corresponde “ejercer la potestad de

reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de

tales límites, dictar decretos y resoluciones”. De modo que no solo se

permitiría que el Poder Ejecutivo ejerza una potestad reglamentaria, sino

que también realice la labor de controlar la constitucionalidad de una ley,

cuando conforme a la Constitución, no le corresponde cuestionarla, sino

únicamente acatarla.

34. Atendiendo a lo expuesto, el Tribunal Constitucional llega a la conclusión de que

tal precedente desnaturaliza una competencia otorgada por la Constitución al

extender su ejercicio a quienes no están incursos en la función jurisdiccional y

que, conforme a la Constitución, carecen de competencia para ejercer el control

difuso de constitucionalidad. En consecuencia, en ningún caso, los tribunales

administrativos tienen la competencia, facultad o potestad de ejercer tal

atribución, por lo que corresponde dejar sin efecto el precedente vinculante

citado.

35. En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que conceder facultades a

los tribunales administrativos para ejercer el control difuso lleva a quebrar el

equilibrio entre democracia y constitucionalismo, al permitir que quien por

imperio de la Constitución no posee legitimidad directa y expresa pueda hacer

ineficaces las normas jurídicas vigentes, a lo que se añade que puede ocurrir que

muchas de tales actuaciones no sean objeto de revisión por órgano jurisdiccional

alguno, en caso no se cuestione el resultado de un procedimiento administrativo.

No obstante ello, los alcances de este pronunciamiento no enervan las

obligaciones derivadas de los artículos 38º, 44º y 51º de la Constitución, tanto

para los ciudadanos como para la Administración Pública, en lo que sea

pertinente en cada caso concreto.

36. De hecho, no se trata de que la Administración Pública pueda actuar sin ningún

límite o únicamente teniendo como tal a la ley, como tradicionalmente ha

ocurrido, sino que su actuación debe enmarcarse en el contexto de un Estado de

derecho (artículo 3º, Constitución), y está condicionada en cuanto a su propia

validez, al respeto de la Constitución, los principios constitucionales y, en

particular, a la observancia de los derechos fundamentales. Aún a riesgo de ser

redundantes, debe resaltarse el sometimiento de la Administración Pública a la

Constitución; esto es, la obligatoriedad de respetar durante la tramitación de los

procedimientos administrativos tanto los derechos fundamentales como las

garantías procesales correspondientes (derecho al debido proceso, derecho de


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224 Número 2

2 0 1 4

defensa, etc.) así como de los principios constitucionales que lo conforman

(legalidad, razonabilidad, proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.).

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere la

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo referido a la afectación del

derecho de defensa.

2. De conformidad con el segundo párrafo del artículo 1º del Código Procesal

Constitucional, declarar FUNDADA la demanda en el extremo referido a la

afectación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, causada por la

Resolución 170-2012-TC-S1, de fecha 15 de febrero de 2012, expedida por la

Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE.

3. Disponer que el Tribunal de Contrataciones del OSCE no vuelva a incurrir en la

acción que motivó la afectación del derecho a la igualdad en la aplicación de la

ley y que cumpla con actuar de conformidad con el fundamento 29, supra.

4. DEJAR SIN EFECTO el precedente vinculante contenido en la STC 03741-2004-

PA/TC, conforme al cual se autorizaba a todo tribunal u órgano colegiado de la

Administración Pública a inaplicar una disposición infraconstitucional cuando

considere que ella vulnera manifiestamente la Constitución, sea por la forma o

por el fondo.

Publíquese y notifíquese.

SS.

VERGARA GOTELLI

MESÍA RAMÍREZ

CALLE HAYEN

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA


FORSETI

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FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente fundamento de voto por los fundamentos siguientes:

Petitorio

1. Llega a este Tribunal la demanda de amparo interpuesto contra los integrantes

de la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Organismo Supervisor de

las Contrataciones del Estado (OSCE) y el Procurador Publico a cargo de sus

asuntos judiciales, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución N°

170-2012- TC-S1, de fecha 15 de febrero de 2012, que declaró infundado el

recurso administrativo de apelación que interpuso contra la decisión de

descalificación de su propuesta técnica en la Licitación Pública N° 001-2011-MPR

(1 Convocatoria); asimismo solicita que se ordene un nuevo pronunciamiento y

que la apelación sea resuelta pc r una nueva sala administrativa del OSCE,

puesto que considera que se le está afectando sus derechos a la propiedad, a la

tutela procesal efectiva, al debido proceso, la motivación, a la igualdad ante la

ley, a contratar con fines lícitos, a la racionalidad y proporcionalidad, así como al

principio de congruencia procesal.

Sostiene que en el proceso de Licitación Pública N° 001-2011 -MPR sobre

ejecución de la obra "Rehabilitación y ampliación del sistema de agua potable y

alcantarillado de la localidad de Requena-Loreto" se descalificó su propuesta

técnica, interponiendo contra dicha decisión el recurso de apelación. Expresa que

la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE incorporó indebidamente

un punto controvertido nuevo acerca de los requisitos del "Gerente de Obras"

que no había sido materia de impugnación ni tampoco observado por la propia

Municipalidad Provincial de Requena al momento de decidir su descalificación.

Señala que la Sala administrativa emplazada resolvió dicho punto controvertido

aplicando un parecer distinto, a pesar de que era un supuesto de hecho

sustancialmente idéntico al que fue materia de decisión en la Resolución N° 97-

2012-TC-S 1, del 15 de enero de 2012.

2. Tenemos del escrito de demanda y demás actuados que principalmente el

consorcio recurrente denuncia la afectación de su derecho al debido proceso en

sede administrativa, específicamente expresa que se le he afectado el derecho de

defensa con la incorporación del análisis de hechos nuevos no planteados en el

recurso administrativo de apelación, así como que se le ha afectado el derecho a

la igualdad en la aplicación ante la ley, puesto que los emplazados han resuelto

en un caso análogo con criterio distinto al suyo.

3. Con respecto a la denuncia de la afectación del derecho de defensa, se advierte

que el cuestionamiento se centra en cuestionar que los emplazados hayan

analizados Al respecto tenernos que el consorcio recurrente interpuso recurso de

apelación contra la decisión de descalificar la propuesta técnica en la Licitación


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001-2001- MPR, considerando que la respuesta otorgada por los emplazados no

estaba acorde con lo pedido en el recurso de apelación, puesto que éstos

analizaron hechos nuevos que no fueron materia del recurso administrativo de

apelación. Este Colegiado ha expresado en más de una oportunidad que el

derecho al debido proceso previsto por el artículo 139.3° de la Constitución

Política del Perú, aplicable no sólo a nivel judicial sino también en sede

administrativa e incluso entre particulares, supone el Cumplimiento de todas las

garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse en las

instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los administrativos y

conflictos entre privados, a fin de que las personas estén en condiciones de

defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto que pueda afectarlos.

4. En el caso de autos se advierte que la sala emplazada dio respuestas a los

cuestionamientos planteados por el consorcio recurrente en su recurso de

apelación en la sede administrativa, observándose que además de responder lo

planteado en el recurso también se pronunció sobre la "no acreditación del

Gerente de Obras", considerando que además de que sus cuestionamientos eran

infundados, tampoco había cumplido con otro requisito necesario. En este

sentido si bien lo analizado de manera adicional por la sala administrativa

emplazada no fue parte del recurso de apelación, también puede advertirse que

dicho pronunciamiento adicional de los emplazados no comporta un

agravamiento a los derechos del consorcio demandante, puesto que su recurso

se desestimó explicándose las razones que respondían cada uno de los

cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, considerando por ello

que el exceso de la sala emplazada en analizar un punto adicional no planteado

en el recurso de apelación no constituye una afectación o agravamiento a los

derechos del consorcio recurrente. Por ello al advertirse que la posición de la sala

emplazada no agravió al consorcio, puesto que igualmente sus cuestionamientos

habían sido respondidos y desestimados.

5. Respecto al segundo punto de cuestionamiento, referido a la afectación al

derecho a la igualdad, encuentro que la empresa demandante expresa que sala

emplazada en un caso análogo se ha pronunciado de manera contraria a lo

resuelto en su caso. Es así que refiere que la Sala emplazada al resolver un

recurso administrativo de apelación consideró que la no presentación del Título

Profesional de Ingenieros no impedía tener certeza del grado académico que

ostenta dicho profesional, puesto que ello puede corroborarse fehacientemente

del Diploma de Bachiller en Ingeniería Sanitaria del Profesional y del Diploma de

Colegiatura del Colegio de Ingenieros del Perú; sin embargo en el caso del

recurrente expresa que "si bien es cierto el Impugnante presentó el Diploma de

incorporación de dicho profesional en el Colegio de Ingenieros y el Certificado de

Habilidad emitido por el Colegio de Ingenieros del Perú, no es menos cierto que

las Bases integradas ya habían establecido las reglas que debían regir en el

proceso de selección del cual se derivaron los hechos denunciados, en el cual se


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indicaba de manera expresa la presentación del título profesional propuesto para

Gerente de Obra […]”.En tal sentido se advierte que la Sala emplazada en un

caso consideró que la sola presentación del Diploma de la Colegiatura en el

Colegio de Ingenieros del Perú acredita el grado académico de dicho profesional

pero en el caso del recurrente expresó lo contrario, lo que implicaría un trato

diferenciado sin que existan razones objetivas y razonables. Sin embargo pese a

advertirse ello también se observa que la obra ya está siendo ejecutada, por lo

que en los hechos la situación se ha tornado en irreparable. Siendo así

corresponde disponer que el emplazado no vuelva a incurrir en dichos actos,

debiéndose dejar sin efecto la carta fianza otorgada por el demandante en

garantía de su recurso administrativo de apelación.

6. Asimismo observo que el proyecto analiza la pertinencia y la validez del

Precedente Vinculante. N° 03741-2004-PA/TC, que determinó como regla

jurisprudencia) la facultad para que todo órgano colegiado de la administración

pública pueda preferir la Constitución e inaplicar una disposición

infraconstitucional que la vulnere manifiestamente, en otras palabras, dicho

precedente permitió la aplicación, por parte de la administración pública, del

control difuso. Al respecto debo expresar que yo ya tuve la oportunidad de

pronunciarme respecto a dicha facultad otorgada a la administración pública en

la STC N° 000M-2009-P1/TC, de fecha 25 de agosto de 2010, demanda de

inconstitucionalidad presentada por la Municipalidad de Lima, en la que se

analizó la constitucionalidad del artículo 3° de la Ley 28996, modificatoria del

artículo 48° de la Ley 27444, la cual permitía la aplicación del control difuso a los

órganos administrativos.

7. En dicho caso analice la viabilidad del precedente citado (STC N° 03741-2004-

PA/T ) expresando que:

"Partiendo del principio de Supremacía Constitucional se ha buscado que la Constitución de un Estado mantenga su vigencia efectiva vinculando a todos los entes del Estado con la consigna de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Es así que han nacido dos grandes sistemas de control de la Constitucionalidad, uno denominado Control Difuso y el otro denominado Control Concentrado.

El llamado Sistema Difuso como sistema de la revisión de la Constitución conocido también como Judicial Review remonta sus inicios a lo resuelto por el Juez Marshall en el caso Marbury vs. Madison en el año 1803 en los Estados Unidos de América, y en donde se determinó que todos los jueces y tribunales deben resolver las controversias llegadas a su sede —caso concreto—, de conformidad con la constitución implicando la ley inconstitucional, resaltando en lo resuelto que dicha labor corresponde a todos los tribunales y jueces, no limitándose a uno en especial. Asimismo el Sistema Concentrado, abstracto o simplemente europeo, remonta sus


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orígenes a la obra creadora de Hans Kelsen en 1920, y cuya característica mayor es que deja el control de la constitucionalidad en manos de un solo órgano o tribunal ad hoc.

Estos dos modelos inicialmente se originaron como sistemas puros de control de la constitucionalidad a través del tiempo, pero en su desarrollo se fueron dispersando en los diferentes países, manteniéndose puramente concentrados, o puramente difusos, pero también cierto es que en muchos otros países se fue desarrollando un modelo mixto u fusionado por los dos sistemas puros materia de comentario. Yen América Latina de manera peculiar y a partir de la segunda mitad del siglo XX se fue desarrollando la fusión de ambos sistemas puros, llegando a aplicarse este modelo dual en países tales como Bolivia, México, Brasil, y el Perú entre otros.

(…).

Este Tribunal en dicho precedente realizó la interpretación referida al artículo 138° de la Constitución Política del Estado que establece y otorga la facultad de aplicar el control difuso. Es así que señaló que la facultad de ejercer el control difuso trascendería a los Tribunales Administrativos, obligando a éstos a realizar un control de compatibilidad no sólo de dispositivos infralegales sino también legales y la Constitución del Estado. Es así que debo realizar una precisión no realizada en el precedente materia de análisis. Respecto a la aplicación del control difuso por los Tribunales Administrativos considero que si bien podrían aplicar este tipo de control sólo podría realizarse contra disposiciones infralegales y no legales, pudiéndose permitirse sólo dicha aplicación cuando se implementen los mecanismos necesarios tendientes a garantizar una correcta aplicación de dicho control, equiparándose las mismas exigencias que se realizan a los jueces del Poder Judicial, puesto que lo contrario significaría que éstos estarían disminuidos en sus facultades quedando en una situación de superioridad -en facultades- los Tribunales Administrativos.

Debe tenerse presente que la Constitución ha otorgado dicha facultad con exclusividad al Juez, quien tiene un rol importante y capital en la estructura orgánica del Estado, habiéndose por ley impuesto a éste un mecanismo de control tendiente a garantizar que dicha facultad no es arbitraria y vulneradora de derechos fundamentales. Dicho mecanismo ha sido desarrollado por la Ley Orgánica del Poder Judicial que en su texto establece en su artículo 14° que "De conformidad con el Art. 236 de la Constitución, cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera(*) (Se refiere al Artículo 138° de la Constitución Política del Perú)


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Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corle Suprema si no fueran impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas no quepa recurso de casación. (resaltado nuestro)

En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la Constitución establece."

Por ello es que, llegado ahora el proceso de inconstitucionalidad contra una norma relacionada con la facultad otorgada a los Jueces por la Constitución —control difuso— nos da la oportunidad de analizar el precedente emitido anteriormente en un proceso de amparo. Es así que advierto que las Constituciones desde la formación realizada por el Barón Charles Louis de Secondat de Montesquieu en su obra denominada "espíritu de las leyes", estructuran al Estado en tres poderes, legislativo, ejecutivo y judicial. A cada uno de estos poderes le atribuye funciones específicas de manera que puedan asumir un rol determinado en el Estado, debiendo a la vez controlarse entre sí, lo que se denomina cheks and balances (controles y contrapesos), buscando así controlar y proteger a la sociedad de los excesos que pudieran cometer éstos poderes. En tal sentido el Poder Judicial ha sido concebido como aquel poder encargado de resolver los conflictos suscitados en la realidad, otorgándosele para ello una facultad especial denominada "control difuso". Por esta facultad se le exige a este poder la evaluación de la aplicación de una ley a la luz de los principios y valores contenidos en la Constitución. Siendo ello así el Constituyente ha considero necesario hacer este reconocimiento expresamente a dicho poder, por la función espacialísima que realiza. Tal facultad ha sido regulada por el ordenamiento legal, quien ha buscado controlar al Juez para que no haga uso de tal facultad de manera arbitraria —principio de interdicción de la arbitrariedad—. Es en tal sentido que el control difuso ha sido otorgado a un poder del Estado con la finalidad de que cumpla su función a cabalidad, claro está, habiendo implementado mecanismos de control para tal finalidad constitucional.

Por ello estructurado así el Estado no se concibe que otro órgano a quien no se le ha brindado tal facultad —control difuso— goce de tal atribución con mayor amplitud, sin controles. Es en este punto en el que debo manifestar que el precedente vinculante anteriormente emitido y que también suscribí si bien extendió dicha función a órganos administrativos que también tienen como función resolver conflictos suscitados en determinado ámbito, dicha facultad de ninguna manera puede ser con mayor amplitud que la otorgada al Poder Judicial, puesto que ello sí implicaría otorgar mayor poder a los tribunales administrativos, rompiendo el principio de separación de poderes (puesto que no sólo se estaría realizando una extensión de la


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atribución que otorga la Constitución al Poder Judicial —en la persona del Juez— sino que implícitamente se está colocando en una situación de superioridad a los tribunales administrativos ya que tendrían mayor libertad que los jueces para ejercer el control constitucional de las leyes vía aplicación del control difuso). Siendo así considero necesario señalar que para realizar una Interpretación constitucional adecuada debe especificarse que la ampliación del control difuso a los Tribunales Administrativos está supeditada a que se implemente un mecanismo de control tendiente a garantizar que dicha facultad (peligrosa y por eso la necesidad de que sea controlada) sirva para la defensa de derechos fundamentales y no para su afectación. Por ello esta oportunidad es propicia para señalar que en dicho precedente existió un vacío que puede generar un peligroso accionar por parte de la administración, pudiendo convertirse dicha facultad otorgada para brindar mayor protección a los derechos fundamentales en actos arbitrarios y autónomos por parte de la administración. Asimismo estoy en desacuerdo con la ponencia presentada cuando afirma que "(...) si bien la inaplicación de un dispositivo a un caso concreto en sede administrativa carece de un mecanismo de consulta a un órgano administrativo jerárquicamente superior, no quiere decir que sus decisiones no puedan cuestionarse. La posibilidad de que el administrado pueda recurrir a la via judicial correspondiente para impugnar las decisiones de los tribunales administrativos está siempre abierta, de acuerdo con el artículo 138° de la Constitución.", puesto que de ninguna manera se puede afirmar que la aplicación de control difuso en sede administrativa puede ser revisada via judicial, lo que supliría al mecanismo de consulta, ya que el cuestionamiento en sede judicial es independiente del mecanismo de consulta, que resulta la única forma de que un órgano jerárquicamente superior pueda controlar si la inaplicación de la norma ha sido a la luz de la Constitución o si constituye un acto arbitrario del ente administrativo. Debe tenerse presente que el Juez, quien es el encargado por la Constitución para impartir justicia, no puede encontrarse más restringido que los Tribunales Administrativos, puesto que afirmar que los tribunales administrativos tienen la facultad de aplicar control difuso sin control, significaría afirmar, primero, que los Jueces no son infalibles y los entes administrativos sí, y, segundo, brindar mayor libertad a los entes administrativos que a los Jueces.

Es por ello que conforme a lo expresado considero que si bien el control difuso señalado en la Constitución Política del Estado para los Jueces puede trascender hacia los Tribunales Administrativos, debe establecerse un procedimiento que permita la consulta o revisión por parte de un órgano jerárquicamente superior de manera que evalúe si la inaplicación ha sido realizada conforme a la Constitución o no, buscando de esa manera compatibilizar dicho articulado constitucional, puesto que con ello si bien se estaría extendiendo tal libertad, ésta estaría garantizado por otros mecanismos de control.


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Es así que mientras dicho mecanismo no sea implementado, considero que a los Tribunales Administrativos se les debe imponer también, por ley, el deber de la consulta u otro mecanismo de control adecuado salvo que se trate de normas infralegales para casos en los que la disposición administrativa permite la impugnación a los propios afectados."

8. Por lo expuesto en dicha causa —acción de inconstitucionalidad— resolví estimar

la demanda de inconstitucionalidad propuesta, respecto a la aplicación del control

difuso por parte de los Tribunales Administrativos contra las ordenanzas

municipales que tienen rango de ley, pues el control difuso es exclusivo para

estos casos para los jueces del Poder Judicial, debiéndose confirmar la sentencia

en lo demás que contiene. Asimismo debo señalar que el extremo del Precedente

Vinculante referido a la aplicación del control difuso contra leyes emitido por este

Colegiado no podrá ser aplicado mientras los Tribunales Administrativos no

implementen una instancia de control. Siendo así considero que dicho extremo

del precedente que suscribí sólo podrá ser aplicado bajo condición de la

implementación exigida en el presente voto. Por ende y en congruencia con lo

manifestado por mí en el voto singular citado, me reafirmo en ello, considerando

que dicho precedente no debe ser aplicado, no tanto por las razones de su

emisión sino por las razones de la falta de regulación de su pertinencia, puesto

que ello puede conllevar a realizar actos inconstitucionales.

9. En tal sentido como se encuentra actualmente estructurado la aplicación del

control difuso para los Tribunales Administrativos considero que la ley emitida es

inconstitucional puesto que le brinda a éste Tribunal mayores atribuciones a las

establecidas en la Carta Constitucional, por ende considero que el Colegiado en

esta oportunidad deje sin efecto dicho precedente pero por las razones ya

expresadas en la acción de inconstitucionalidad citada.

En consecuencia mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda de

inconstitucionalidad referida al derecho de defensa y FUNDADA la demanda de

amparo en aplicación del artículo 1° del Código Procesal Constitucional a efectos de

que la sala emplazada no vuelva a incurrir en los mismos actos. Asimismo DEJAR SIN

EFECTO el precedente vinculante N° 03741-2004 -PA/TC, que facultaba a los

tribunales administrativos a ejercer el control difuso en sede administrativa.

S.

VERGARA GOTELLI


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VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI

Estimo que NO CABE DEJAR SIN EFECTO el precedente vinculante contenido en la

sentencia del Exp. 03741-2004-PA/PC. En cuanto a los otros extremos de la demanda,

coincido con lo expuesto en la posición mayoritaria.

Las razones que me respaldan para no dejar sin efecto dicho precedente son 35

siguientes:

1. La posición en mayoría sostiene que en la sentencia del Exp. 03741-2004 PAITC

no se respetaron las reglas para el establecimiento de un precedente vinculante,

pues: i) ni en la praxis judicial o administrativa existían interpretaciones

contradictorias de los artículos 38°, 51° y 138° de la Constitución, "pues el

contenido de los mismos es meridianamente claro respecto de a quién le

corresponde ejercer la potestad de aplicar el control difuso"; ii) tampoco sirvió

para aclarar alguna interpretación errónea de las normas que conforman el

bloque de constitucionalidad; iii) no existía ningún vacío normativo ni en la

Constitución, ni el Código Procesal Constitucional o la Ley Orgánica del Poder

Judicial u otras disposiciones; y iv) no se advierte en la práctica jurisdiccional o

administrativa la existencia de interpretaciones diversas de los artículos 38°, 51'

y 138° de la Constitución, que socaven la primacía de ésta en nuestro

ordenamiento jurídico.

2. Asimismo, la posición en mayoría sostiene que el precedente vinculante del Exp.

03741 -2004-PA/TC contiene tres objeciones importantes: i) de la Constitución y

jurisprudencia del Tribunal Constitucional, "queda claro que los tribunales

administrativos no son órganos jurisdiccionales ni tampoco forman parte del

Poder Judicial, por lo que nos les corresponde ejercer tan importante función"; ii)

no existe un procedimiento de "consulta" para cuestionar el ejercicio del control

difuso por parte de los tribunales administrativos; y iii) "permitir que los

tribunales administrativos u órganos colegiados realicen control difuso de

constitucionalidad, afecta el sistema de control dual de jurisdicción

constitucional", pues el poder Ejecutivo no puede cuestionar la ley sino

"únicamente acatarla".

Argumentos principales que contiene el precedente vinculante sobre control

difuso administrativo

3. Sobre el particular, cabe mencionar, en primer término, que algunos de los

fundamentos principales para el dictado del precedente del 8xp. N.' 03741-2004-

AELC (fundamentos 15 y 16), fueron los siguientes:

(...) el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen


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que la administración pública debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio de legalidad se concretiza, por ejemplo, en el artículo III del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General, cuando señala que la actuación de la administración pública tiene como finalidad la protección del interés general, pero ello sólo es posible de ser realizado «(...) garantizando los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento constitucional y jurídico en general» (énfasis agregado).

De lo contrario, D aplicación de una ley, inconstitucional por parte de la administración pública implica vaciar de contenido el principio de supremacía de la Constitución, así como el de su fuerza normativa, pues se estarla otorgando primacía al principio de legalidad en detrimento de la supremacía jurídica de la Constitución, establecido en los artículos 383', 51.° y 201.° de la Constitución; lo cual subvierte los fundamentos mismos del Estado constitucional y democrático.

Argumentos a favor de no dejar sin efecto el precedente vinculante sobre

control difuso administrativo

Argumento 1: el TC ha sostenido que el artículo 138° de la Constitución no puede ser

interpretado de modo literal en el sentido que sólo puede ejercerlo el Poder Judicial

4. Tal como se aprecia en cl fundamento 24 de la sentencia sobre control difuso

arbitral, como en el fundamento 9 de la sentencia sobre control difuso

administrativo, el Tribunal Constitucional ha destacado que el artículo 138° de la

Constitución, que reconoce el control difuso a cargo de los jueces, no puede ser

objeto de una interpretación literal. Así, refiere también que

una interpretación positivista y formal en ese sentido no solo supone el desconocimiento de determinados principios de interpretación constitucional, como los de unidad de la Constitución y de concordancia práctica, que ha establecido el Tribunal Constitucional en tanto que supremo intérprete de la Constitución; sino también daría lugar a una serie de contradicciones insolubles en la validez y vigencia de la propia Constitución. Así, por ejemplo, una interpretación en ese sentido del artículo 138.° de la Constitución supondría que el cumplimiento de la supremacía jurídica de la Constitución solo tiene eficacia en los procesos judiciales y no en aquellos otros procesos o procedimientos de naturaleza distinta lo cual significaría convertir a la Constitución en una norma legal. Evidentemente, esta forma de interpretar la disposición aludida contradice abiertamente el artículo 51.°, el cual señala que «La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las demás normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...)». [Exp. 03741-200.4-AA/TC fundamento 81]


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5. Al respecto, debo precisar que conforme a doctrina autorizada, la interpretación

literal o declarativa, que atribuye a las disposiciones normativas su significado

propio, "no puede aceptarse, porque se basa en la idea ingenua y falaz de que

las palabras están dotadas, precisamente, de un significado - propio', intrínseco,

independiente de los usos" [Guastini, Riccardo. Estudios sobre la interpretación

jurídica. UNAM, 1999, pp.25-261. Es por ello que la interpretación de las

disposiciones constitucionales utiliza específicos criterios para identificar el

respectivo contenido normativo, tales como los de unidad de la Constitución (la

Norma Fundamental es un todo por lo que no se permiten interpretaciones

aisladas de sus disposiciones), y de concordancia práctica (al realizar la actividad

interpretativa debe buscarse el equilibrio o armonización entre las disposiciones

que se puedan encontrar en controversia), entre otros.

6. Si el Tribunal Constitucional, en su cotidiana labor, se limitara a interpretar

literalmente las normas jurídicas, no se habría podido establecer doctrina

jurisprudencial vinculante tan valiosa para la defensa efectiva de los derechos

fundamentales, corno por ejemplo, la contenida en la sentencia del “recurso de

apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal

Constitucional" (Exp. 00004-2009-PA/TC), pues hasta antes de dicha sentencia,

una interpretación literal de las respectivas normas procesales vigentes no

hubiera permitido que el Tribunal Constitucional conozca las resoluciones

expedidas en ejecución de una sentencia del propio Tribunal Constitucional. Sin

embargo, a efectos de "garantizar y concretizar los fines de los procesos

constitucionales, el principio de dignidad de la persona humana, el principio

constitucional de la cosa juzgada, el derecho a ser juzgado dentro de un plazo

razonable y el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales" (fundamento

14), el Tribunal creó jurisprudencialmente un nuevo recurso, nuevas reglas

procesales e incluso sus excepciones.

7. En suma, no es incorrecta, ni arbitraria la interpretación realizada por el Tribunal

Constitucional, en la que, a efectos de materializar la fuerza vinculante de la

Norma Fundamental, ha establecido precedentes vinculantes para que los

tribunales arbitrales o los tribunales administrativos nacionales puedan también

ejercer el control difuso.

Argumento 2: el control difuso norteamericano, fue establecido jurisprudencialmente y

no mediante una disposición constitucional expresa

8. Tanto en doctrina como en jurisprudencia comparada se afirma que, en general,

la interpretación de los derechos fundamentales debe ser extensiva y que la

interpretación de las competencias, atribuciones o poderes del Estado debe ser

estricta, expresa o literal. Sin embargo, más allá del cuestionamiento a la

denominada "interpretación literal" expuesto en el apartado anterior, existen

determinados poderes otorgados al Estado, específicamente a los jueces, que no

han sido establecidos de forma expresa en la Constitución, sino más bien,


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interpretativamente, por los propios jueces. Así por ejemplo, el paradigmático

control difuso norteamericano.

9. Al respecto, se sostiene que "la revisión judicial ha tenido fundamental

importancia en el esquema constitucional estadounidense. Es en ejercicio de este

poder, por ejemplo, que la Corte Suprema ha proscrito la segregación en las

escuelas, las leyes sobre el aborto, y la oración en horas de clase. Sin embargo,

sorprendentemente, el lector no encontrará referencia explícita alguna a la

revisión judicial en la Constitución. Fueron los jueces, guiados por el espíritu de

aquella, quienes hallaron la revisión judicial en sus disposiciones menos claras.

Ese descubrimiento fue explicado en la famosa sentencia de Marbury v. Madison

de 1803 (...) ¿De dónde obtuvieron los jueces esa autoridad? Marshall sostuvo en

primer término que era inherente a la naturaleza de una Constitución escrita. (...)

las limitaciones constitucionales explícitas sobre la autoridad del Congreso no

tendrían valor alguno si los jueces se vieran obligados a obedecer leyes

inconstitucionales: 'Significaría dar a la legislatura una omnipotencia práctica y

real, con el mismo ánimo que aparenta restringir sus poderes dentro de los

límites estrechos. Significa establecer límites y declarar que esos límites pueden

ser transgredidos sin restricciones' ". [Currie, David. Introducción a la

Constitución de Estados Unidos. Argentina, Zavalia, 1993, pp.27 y 29]

10. Ciertamente la Constitución peruana, a diferencia de la norteamericana,

establece, expresamente, el poder de los jueces de aplicar el control difuso. ¿Ello

impide que el Tribunal Constitucional, mediante precedentes vinculantes y a

efectos de defender la Constitución frente a leyes inconstitucionales, reconozca el

control difuso administrativo a cargo de Tribunales cuasi-jurisdiccionales como

son los Tribunales Administrativos Nacionales? Estimo que no, que conforme a

los ya mencionados criterios de unidad de la Constitución y concordancia

práctica, y principalmente a la fuerza vinculante de las disposiciones que

reconocen derechos fundamentales, resulta constitucionalmente posible conferir

tal poder a dichos Tribunales Administrativos Nacionales.

Argumento 3: una razón institucional. El TC no puede dejar sin efecto un precedente

vinculante sin analizar, previamente, cuál ha sido la utilidad o efecto que ha generado

en el sistema jurídico, o si existen fórmulas para mejorarlo

11. El precedente vinculante del Exp. N." 03741-2004-AA/TC fue publicado el 11 de

octubre de 2006. Desde dicha fecha hasta la actualidad han transcurrido más de

7 años en los que la doctrina nacional se ha encontrado dividida en posiciones a

favor y en contra de dicho precedente. A modo de ejemplo de una posición a

favor, cabe mencionar la siguiente: "no existe pues razón para pensar por que la

pirámide de Kelsen, que establece la primacía de la Constitución sobre otras

normas de inferior jerarquía, debe invertirse cuando quien debe decir Derecho es

un tribunal administrativo (...). Ello, además desvirtuaría por completo el control

que la Administración debe hacer sobre sus propios actos precisamente para


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preservar la legalidad de los mismos", y además que "el sentido del control

difuso fue justamente preservar los derechos fundamentales de los excesos del

principio democrático, más allá de a quien se le encargaba esa labor. El que haya

sido realizado originalmente por el Poder Judicial es, antes que una razón de

lógica, un dato histórico, pertinente para una circunstancia dada y para un tipo

de Estado muy simple" [BULLARD, Alfredo. "Verdades y Falacias sobre el control

difuso de las normas por las autoridades administrativas a la luz de los nuevos

pronunciamientos del Tribunal Constitucional'. En: La defensa de la Constitución

por los Tribunales Administrativos, Palestra del Tribunal Constitucional, Lima,

2007, pp. 43 y 51]

12. Asimismo, ya en el ámbito aplicativo administrativo, conviene mencionar, a modo

de referencia, que Tribunales Administrativos como el Tribunal Fiscal, el Tribunal

del Servicio Civil, los Tribunales de Indecopi, entre otros, fundamentan

determinadas decisiones —aunque no necesariamente estimatorias y algunas

veces con mejor argumentación que los órganos judiciales-- utilizando como

premisa normativa el precedente vinculante del control difuso administrativo del

Exp. 03741-2004. En estas decisiones, además, se aprecia un reiterado y cada

vez mayor pedido de ciudadanos para que se aplique el control difuso alegando

afectaciones a sus derechos fundamentales. Sin embargo, nada de esto ha sido

analizado en la decisión en mayoría que considera que debe dejarse sin efecto al

aludido precedente vinculante.

13. En suma, las mencionadas referencias a la doctrina y jurisprudencia

administrativa que se ha generado como consecuencia del precedente vinculante

del control difuso administrativo, nos dan cuenta, aunque en un corto examen,

que en los Tribunales Administrativos Nacionales y en los ciudadanos se va

interiorizando progresivamente una mayor optimización de la fuerza vinculante

de los derechos fundamentales ante una actuación estatal inconstitucional. Por

ello, desde un punto de vista institucional, estimo que el Tribunal Constitucional

no podría alegar que después de 7 años de dictado el precedente vinculante que

establece el control difuso administrativo, "no se respetaron las reglas para el

establecimiento de un precedente vinculante". Después de 7 años corresponde

analizar cómo se ha venido aplicando dicho precedente, si viene cumpliendo los

objetivos para los que fue establecido o si requiere alguna reforma para

optimizado.

Argumento 4: los fundamentos utilizados para establecer el «control difuso

administrativo» son los mismos que se utilizaron para establecer el «control difuso

arbitral». Es más, éste se basó en aquél

14. Tanto en el precedente sobre control difuso administrativo. como en aquel otro

que dictó cl propio Pleno del Tribunal Constitucional en el Exp. 00142-2011-

PA/TC, sobre control difuso arbitral (Caso María Julia), los fundamentos que les

sirvieron de base son los mismos:


FORSETI

237 Número 2

2 0 1 4

Siendo el arbitraje una jurisdicción independiente, como expresamente señala la Constitución, y debiendo toda jurisdicción poseer las garantías de todo órgano jurisdiccional (como las del Poder Judicial), es consecuencia necesaria de ello que la garantía del control difuso de constitucionalidad, prevista en el segundo párrafo del artículo 138° de la Constitución, pueda también ser ejercida por los árbitros en la jurisdicción arbitral, pues el artículo 137° no puede ser objeto de una interpretación constitucional restrictiva y literal, como exclusiva de la jurisdicción ordinaria o constitucional; “por el contrario, la susodicha disposición constitucional debe ser interpretada de conformidad con el principio de unidad de la Constitución, considerando el artículo 51.” más aún si ella misma (artículo 38.°) impone a todos y no solo al Poder Judicial-- el deber de respetarla, cumplirla y defenderla" (STC 3741-2004-AA/TC, fundamento 9).

15. En suma, si el Tribunal Constitucional estima que existen suficientes razones para

establecer extensivamente el control difuso arbitral, entonces no existe

justificación para que se deje sin efecto el control difuso administrativo, que

precisamente, contiene las mismas razones e incluso fue el fundamento de aquel.

Argumento 5: no todos son desacuerdos. El problema de la inexistencia de un

procedimiento de consulta que revise el control difuso administrativo

16. Tanto en la decisión en mayoría, como en el respectivo fundamento de voto, mis

colegas ha identificado satisfactoriamente un problema en el diseño del control

difuso administrativo, el mismo que alude a la inexistencia de un procedimiento

de "consulta" para cuestionar el ejercicio del control difuso por parte de los

tribunales administrativos. Tienen toda la razón. Si incluso los jueces del Poder

Judicial, cuando aplican el control difuso, deben elevar en consulta el caso a la

Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, por

qué no sucede lo mismo en el control difuso administrativo, cuando por ejemplo

las partes no han impugnado judicialmente la respectiva decisión administrativa.

Es indispensable que la decisión administrativa de aplicar dicho precedente debe

ser controlada judicialmente.

17. En lo que difiero respetuosamente de mis colegas, es en la solución a dicho

problema. Estimo que la mejor solución no sería eliminar el precedente

vinculante sobre control difuso administrativo, sino por el contrario, mejorarlo,

adicionando por ejemplo una nueva regla que incorpore el procedimiento de

consulta u otro similar ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema

de Justicia de la República, cada vez que un Tribunal Administrativo Nacional

aplique el control difuso sobre una ley, siempre y cuando dicha decisión no sea

impugnada judicialmente por las partes.

Por los argumentos expuestos, estimo que NO CABE DEJAR SIN EFECTO el

precedente vinculante contenido en la sentencia del Exp. 03741-2004-PA/TC, y en


FORSETI

238 Número 2

2 0 1 4

cuanto a los otros extremos de la demanda, coincido con lo expuesto en la posición

mayoritaria que declara INFUNDADA la demanda en cuanto a la afectación del derecho

de defensa, FUNDADA en cuanto a la vulneración del derecho a la igualdad en la

aplicación de la ley y establece que el Tribunal de Contrataciones del OSCE no vuelva a

incurrir en la acción que motivó la aludida afectación.

S.

URVIOLA HANI


FORSETI

239 Número 2

2 0 1 4

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA

Conforme a lo señalado por este Colegiado en la STC 00014-2009-PI/TC, cuando la

Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi "inaplica" una

ordenanza, formalmente no alega su inconstitucionalidad sino su ilegalidad (Cfr.

Fundamento 25). En tal sentido, el cambio de precedente no enerva en modo alguno

las competencias de dicha entidad sobre eliminación de este tipo de barreras.

S.

ÁLVAREZ MIRANDA

Mavilia Roberta Quispe Medina c. Electrocentro S.A.

FORSETI

240 Número 2

2 0 1 4

Casación Nº191-2012

AYACUCHO

MAVILIA ROBERTA QUISPE MEDINA

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA

SALA CIVIL PERMANENTE

Lima, veintidós de enero de dos mil trece.-

LA SALA CIVIL PEMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA:

vista la causa número ciento noventa y uno guión dos mil doce, en audiencia pública

llevada a cabo en la fecha, y producida la votación con arreglo a Ley, emite la

siguiente sentencia:

1. MATERIA DEL RECURSO:

Se trata del recurso de casación interpuesto por la demandante Mavilia Roberta Quispe

Medina, mediante escrito de fojas ciento diecisiete, contra la resolución de vista

emitida por la Sala Civil de Huamanga de la Corte Superior de Justicia de Ayacucho,

que obra a fojas cien, de fecha tres de octubre de dos mil once, que revocando la

apelada de fojas setenta y uno guión A, declara fundada la excepción de prescripción

extintiva deducida por la empresa demandada Empresa Regional de Servicio Público de

Electricidad del Centro Sociedad Anónima – Electrocentro S.A., en consecuencia nulo

todo lo actuado y por concluido el presente proceso.

2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL

RECURSO DE CASACIÓN:


FORSETI

241 Número 2

2 0 1 4

Por resolución de fecha doce de abril de dos mil doce, anexada a fojas veintidós del

cuadernillo, este Supremo Tribunal declaró procedente el recurso de casación por la

causal denunciada de infracción normativa material de los artículos 1996 inciso 3° y

2011 inciso 4° del Código Civil; y en forma excepcional incorporó la causal de

infracción normativa procesal del artículo 139 incisos 3° y 5° de la Constitución Política

del Estado y del artículo 100° del Código Penal.

3. CONSIDERANDO:

PRIMERO.- Según se advierte del cuaderno en copias elevado a esta Sede Suprema,

Mavilia Roberta Quispe Medina ha interpuesto demanda de indemnización de daños y

perjuicios por responsabilidad extracontractual contra la empresa Electrocentro S.A.,

solicitando que la demandada le pague la suma de S/. 200,000.00 Nuevos Soles, como

consecuencia de la muerte de su hijo, producida en fecha uno de agosto de dos mil

siete, por electrocución por corriente eléctrica que hizo que cayera hasta el piso de la

calle, falleciendo en el Hospital de Huanta.

SEGUNDO.- A fojas cincuenta y seis obra el escrito presentado por la empresa

demandada, a través del cual deduce la excepción de prescripción extintiva de la

acción, alegando que, en aplicación del artículo 2001 inciso 4° del Código Civil, el

derecho de la demandante ha prescrito debido a que los hechos se produjeron el uno

de agosto de dos mil siete y la demanda se presentó el cinco de noviembre de dos mil

nueve, es decir, después de dos años, tres meses y veinticuatro días de la muerte

fortuita del hijo de la accionante.

TERCERO.- Absuelto el traslado de la excepción, el Juez del proceso, mediante

resolución de fojas setenta y uno guión A, declara infundada la excepción de

prescripción extintiva deducida la demandada, tras considerar que el plazo de

prescripción que empezó a correr desde el uno de agosto de dos mil siete, fecha del

accidente fatal, se ha interrumpido con la acción penal iniciada por la accionante, la

misma que ha concluido con la sentencia condenatoria de seis de octubre de dos mil

nueve, por lo que desde esa fecha hasta el veintisiete de julio de dos mil diez, fecha

del emplazamiento de la demanda, no ha transcurrido dos años para la prescripción

extintiva.

CUARTO.- Por resolución de vista de fojas cien, la Sala Superior, revoca el auto

apelado; y reformándolo declara fundada la excepción propuesta, y por concluido el

proceso, tras señalar que la acción propuesta podía iniciarse a partir del uno de agosto

de dos mil siete al treinta y uno de julio de dos mil nueve, lapso en que no se presentó

ninguna causal de interrupción de la prescripción, establecidas en los incisos 1°, 2°, 3°

y 4° del artículo 1996 del Código Civil; y si bien se ha tramitado el proceso penal

número 2008-414, dicha causa no interrumpe la prescripción debido a que se ha

seguido contra David Chiquillanqui Vivas y no contra Electrocentro S.A., entidad que

tampoco ha sido constituido como tercero civilmente responsable; por lo que concluye


FORSETI

242 Número 2

2 0 1 4

que no resulta aplicable el artículo 100 del código Penal, habiendo operado la

prescripción extintiva de la acción, al haber transcurrido más de dos años.

QUINTO.- La demandante sustenta su recurso casatorio, alegando que debió aplicarse

los artículos 1996 inciso 3° y 2001 inciso 4° del Código Civil, por cuanto el plazo de

prescripción se interrumpe por la citación con la demanda o por otro acto con el que se

notifique al demandado o denunciado, y en su caso, la recurrente ha denunciado a la

empresa demanda sobre la muerte de su hijo, ampliando la denuncia contra su

representante David Chuquillanqui Vivas, quien fue citado por la autoridad policial por

su manifestación, por lo que desde esta citación se interrumpe el plazo de prescripción.

Agrega además que, si bien el Ministerio Público formalizó la denuncia únicamente

contra la citada persona, es responsabilidad del Ministerio Público, y en todo caso del

Juez Penal, quien debió devolver la denuncia a fin de que se amplíe contra la empresa

Electrocentro S.A., situación que no puede perjudicar los intereses económicos de la

recurrente.

SEXTO.- El artículo 1996 del Código Civil señala que: “Se interrumpe la prescripción

por: 1.- Reconocimiento de la obligación. 2.- Intimación para constituir en mora al

deudor. 3.- Citación con la demanda o por otro acto con el que notifique al deudor,

aun cuando se haya acudido a un juez o autoridad incompetente. 4.- Oponer

judicialmente la compensación”. Asimismo, el artículo 2001 del mismo Código

sustantivo, precisa que: “Prescriben, salvo disposición diversa de la ley: 1.- A los diez

años, la acción personal, la acción real, la que nace de una ejecutoria y la de nulidad

del acto jurídico. 2.- A los siete años, la acción de daños y perjuicios derivados para la

Partes de la violación de un acto simulado. 3.- A los tres años, la acción para el pago

de remuneraciones por servicios prestados como consecuencia de vínculo no laboral.

4.- A los dos años, la acción de anulabilidad, la acción revocatoria, la que proviene de

pensión alimenticia, la acción indemnizatoria por responsabilidad extracontractual y la

que corresponda contra los representantes de incapaces derivadas del ejercicio del

cargo”. Finalmente el artículo 100 del Código Penal establece que: “La acción civil

derivada del hecho punible no se extingue mientras subsista la acción penal.”

SÉTIMO.- Estando a lo señalado en las normas glosadas, se advierte que el artículo

100 del Código Penal debe ser interpretado en el sentido que el derecho a la

indemnización de daños y perjuicios no se extingue mientras subsista la acción penal.

En ese sentido, el mencionado artículo constituye una excepción a la regla del plazo de

prescripción de todas las acciones indemnizatorias por responsabilidad civil extra

contractual señalada en el artículo 2001 inciso 4° del Código Civil. Así se advierte del

tenor de lo que prevé el primer párrafo del propio artículo, cuando establece que las

acciones prescriben “salvo disposición diversa de la ley”. En consecuencia, haciendo

una interpretación sistemática de los citados dispositivos, se tiene que el plazo de

prescripción de dos años de las acciones indemnizatorias por responsabilidad

extracontractual, derivadas de un hecho que constituye delito, se suspende, en tanto

subsiste la acción penal.


FORSETI

243 Número 2

2 0 1 4

OCTAVO.- Dicho esto, se tiene que en el caso de autos, la Sala Superior ha declarado

prescrita la presente acción de indemnización de daños y perjuicios porque

consideraba que no resulta aplicable al caso de auto el artículo 100 del Código Penal,

en razón a que el proceso penal número 2008-414 fue seguido contra David

Chuquillanqui Vivas y no contra la empresa Electrocentro S.A., que tampoco fue

constituida como tercero civilmente responsable.

NOVENO.- Sin embargo, este Supremo Tribunal discrepa de lo expresado por la Sala

de mérito, en razón a que dicho Colegiado Superior no ha tenido en cuenta que el

proceso penal número 2008-414 fue seguido únicamente contra David Chuquillanqui

Vivas, porque la formalización de la denuncia penal, hecha por el representante del

Ministerio Público, fue contra el mencionado procesado, en su calidad de Jefe del

Servicio Eléctrico de Electrocentro S.A. de la provincia de Huanta; de lo que se

concluye que fue procesado como representante de la persona jurídica demandada, al

ser funcionario de la misma; y si bien la citada empresa no fue denunciada como

tercera civilmente responsable, ese hecho no puede ser atribuido a la demandante, en

vista que la formalización de la denuncia la realizó el Ministerio Público; en todo caso

resulta de aplicación el artículo 99 del Código Penal que establece que procede la

acción civil contra los terceros cuando la sentencia dictada en la jurisdicción penal no

alcanza a éstos.

DÉCIMO.- Por lo tanto, teniendo en cuenta que el artículo 100 del Código Penal

establece que la acción derivada del hecho punible no se extingue mientras subsista la

acción penal, la presente demanda no habría prescrito, debido a que el proceso penal

número 2008-414 concluyó por sentencia de vista de fecha veintiséis de marzo de dos

mil diez, mediante la cual David Chuquillanqui Vivas fue absuelto por el delito contra la

vida, el cuerpo y la salud en la modalidad de homicidio culposo; en tanto que la

empresa demandada ha sido válidamente emplazada con la presente acción

indemnizatoria por responsabilidad extracontractual, el veintisiete de julio de dos mil

diez, según se desprende del cuarto considerado del auto apelado.

UNDÉCIMO.- Finalmente, si bien es cierto que entre las causales casatorias

declaradas procedentes se encuentra la causal procesal de infracción del artículo 139

incisos 3° y 5° de la Constitución Política del Estado; este Supremo Tribunal considera

que dicha causal debe ser desestimada, ya que ello implicaría el reenvío de los

actuados a la instancia pertinente; sin embargo, teniendo en cuenta la naturaleza del

mecanismo procesal que nos ocupa, que sólo requiere del cómputo de los plazos, debe

emitirse pronunciamiento sobre la excepción de prescripción extintiva, atendiendo a la

finalidad del proceso y en aplicación del principio de economía procesal, referido al

ahorro de tiempo, gasto y esfuerzo; por lo que corresponde a este Supremo Tribunal

pronunciarse en sede de instancia, conforme a lo dispuesto en el primer párrafo del

artículo 396 del acotado Código Procesal. Siendo ello así, se advierte que la excepción

de prescripción extintiva de la acción, deducida por la empresa demandada, resulta

infundada, al no haber transcurrido el plazo de dos años que establece el inciso 4º del

artículo 2001 del Código Civil, en atención a lo señalado en los considerandos


FORSETI

244 Número 2

2 0 1 4

precedentes; debiendo declararse fundado el presente recurso por la causal de

infracción del artículo 100 del Código Penal y de los artículos 1996 inciso 3º y, 2001

inciso 4º del Código Civil.

4. DECISIÓN:

Por las razones expuestas y, de conformidad con el primer párrafo del artículo 396 del

Código Procesal Civil: Declararon FUNDADO el recurso de casación interpuesto por la

demandante Mavilia Roberta Quispe Medina, mediante escrito de fojas cientos

diecisiete; en consecuencia NULA la resolución de vista de fojas cien, de fecha tres de

octubre de dos mil once; y actuando en sede de instancia CONFIRMARON la apelada

de fojas setenta y uno guión A, de fecha uno de junio de dos mil once, que declara

infundada la excepción de prescripción extintiva deducida por la empresa demandada

Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Centro Sociedad Anónima –

Electrocentro S.A., debiendo continuar la tramitación del proceso según su estado;

DISPUSIERON la publicación de la presente resolución en el diario oficial “El

Peruano” bajo responsabilidad; en los seguidos por Mavilia Roberta Quispe Medina

contra la Empresa Regional de Servicio Público de Electricidad del Centro Sociedad

Anónima – Electrocentro S.A., sobre indemnización de daños y perjuicios; y los

devolvieron; interviniendo como ponente el Señor Juez Supremo Rodríguez Mendoza.

SS.

ALMENARA BRYSON

RODRÍGUEZ MENDOZA

HUAMANÍ LLAMAS

ESTRELLA CAMA

CALDERÓN CASTILLO

Ezio Ulio Romano Scottini Meléndez c. Quinta Sala Civil de la Corte Superior

de Justicia de Lima

FORSETI

245 Número 2

2 0 1 4

Expediente N° 03418-2013-PA/TC

LIMA

EZIO ULIO ROMANO SCOTTINI MELENDEZ

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 10 días del mes de abril de 2014 la Sala Primera del Tribunal

Constitucional, integrada por los señores magistrados Urviola Hani, Eto Cruz y Álvarez

Miranda, pronuncia la siguiente sentencia

ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por don Ezio Ulio Romano Scottini

Meléndez contra la resolución expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de

Justicia de Lima, de fojas 80, su fecha 16 de mayo de 2013, que declaró improcedente

la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 18 de junio de 2012, el recurrente interpone demanda de amparo contra la

Sub Gerente de Control, Operaciones y Sanciones de la Municipalidad Distrital de Ate y

la Directora de Gobierno Interior del Ministerio del Interior, solicitando que se disponga

la nulidad de: a) la Resolución de Sub Gerencia de Control, Operaciones y Sanciones

N.° 00000150, de fecha 22 de noviembre de 2011; b) la Resolución Directoral N.°

2872-2012-IN-1501, de fecha 20 de abril de 2012; y c) cualquier otra resolución

posterior que se emita con el propósito de restringir su derecho de propiedad.

Manifiesta que es propietario del Palco Suite E-175 ubicado en el Estadio Monumental

y que las resoluciones cuestionadas lesionan sus derechos a la propiedad y al debido

proceso dado que nunca fue notificado con ellas por no ser parte del procedimiento

administrativo. Pese a ello, la primera de ellas dispuso la clausura transitoria de los

palcos suites ubicados en el edificio perimetral colindante al Estadio Monumental hasta


de Justicia de Lima

FORSETI

246 Número 2

2 0 1 4

que se tomen medidas necesarias que garanticen la seguridad de sus instalaciones,

mientras que la segunda resolución cuestionada dispuso no conceder garantías a los

palcos suites, sin tomar en cuenta que los propietarios de dichos inmuebles no tienen

obligación alguna de solicitar tal medida de seguridad ante el Ministerio del Interior

dado que no realizan espectáculos públicos. En tal sentido, refiere que la emisión y

vigencia de las resoluciones cuestionadas restringe desde el 21 de abril de 2012, su

derecho de propiedad ya que miembros de la Policía Nacional del Perú le vienen

impidiendo el ingreso a su inmueble en virtud de resoluciones emitidas en un

procedimiento del cual no ha sido parte.

El Décimo Juzgado Constitucional de Lima, mediante resolución de fecha 2 de julio de

2012, rechazó in límine y declaró improcedente la demanda, por considerar que la

pretensión debe ser discutida en la vía contencioso-administrativa, resultando de

aplicación el artículo 5.2° del Código Procesal Constitucional.

Por su parte, la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la

apelada por el mismo fundamento.

FUNDAMENTOS

§ DELIMITACIÓN DEL PETITORIO DE LA DEMANDA

1. Mediante la demanda de amparo de autos el recurrente persigue que se declare

la nulidad de: a) la Resolución de Sub Gerencia de Control, Operaciones y

Sanciones N.' 00000150, de fecha 22 de noviembre de 2011, emitida por la

Municipalidad Distrital de Ate; b) la Resolución Directoral N.° 2872-2012-IN-

1501, de fecha 20 de abril de 2012, emitida por la Dirección General de

Gobierno Interior del Ministerio del Interior; y, c) cualquier otra resolución

posterior que se emita con el propósito de restringir su derecho de propiedad y

lesione su derecho al debido proceso.

§ SOBRE EL RECHAZO LIMINAR, LA NECESIDAD DE EMITIR UN

PRONUNCIAMIENTO DE FONDO Y LA COMPETENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL PARA ELLO

2. De manera preliminar a la dilucidación de la presente controversia, este Tribunal

Constitucional estima necesario pronunciarse sobre una cuestión procesal

previa, referida al doble rechazo liminar que ha sido decretado por los

juzgadores de las instancias precedentes. En efecto, tal como se aprecia de las

resoluciones que obran en autos, to el Décimo Juzgado Constitucional de Lima,

así como la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, han

rechazado liminarmente la demanda de amparo de autos en aplicación del

artículo 5.2 del Código Procesal Constitucional, por considerar que la pretensión

debe ser discutida en la vía contencioso-administrativa.


de Justicia de Lima

FORSETI

247 Número 2

2 0 1 4

3. Al respecto, en constante jurisprudencia este Tribunal ha dejado claramente

establecido que el rechazo liminar de la demanda de amparo es una alternativa

a la que sólo cabe acudir cuando no exista margen de duda respecto de su

improcedencia, es decir, cuando de una manera manifiesta se configure una

causal de improcedencia específicamente prevista en el artículo 5° del Código

Procesal Constitucional, que haga viable el rechazo de una demanda que se

encuentra condenada al fracaso y que a su vez restringe la atención oportuna

de otras demandas constitucionales que merecen un pronunciamiento urgente

sobre el fondo. De este modo, si existen elementos de juicio que admitan un

razonable margen de debate o discusión, la aplicación de la figura del rechazo

liminar resultará impertinente.

4. Como ha quedado expuesto en los antecedentes de la presente sentencia, los

juzgadores de las instancias precedentes han desestimado liminarmente la

demanda en aplicación del artículo 5.2° del Código Procesal Constitucional, que

dispone que no proceden los procesos constitucionales cuando existan vías

procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del

derecho constitucional amenazado o vulnerado, la que vendría a estar

constituida por el proceso contencioso administrativo.

5. El Tribunal Constitucional discrepa de tal argumento toda vez que, si bien es

cierto, el artículo 5.2° del Código Procesal Constitucional habilita a los jueces

para, en el legítimo e independiente ejercicio de la función jurisdiccional,

desestimar liminarmente una demanda, sin embargo, y aun cuando lo que aquí

se cuestiona constituyen actos administrativos, que como tales, son susceptibles

de ser cuestionados a través del proceso contencioso administrativo, sin

embargo, no se ha tenido en cuenta que lo que se denuncia supone, prima

facie, una irrazonable y desproporcionada restricción sobre el derecho de

propiedad del actor, agravada por el hecho de que ésta se mantiene por un

lapso de aproximadamente tres años. Por lo demás, no debe perderse de vista,

también, el hecho incuestionable de que las decisiones que en autos se

impugnan fueron emitidas sin participación ni conocimiento del recurrente, aun

cuando, en principio, éstas afectarían la esfera de sus intereses.

6. En tales circunstancias, este Colegiado estima que la tutela de urgencia propia

del proceso de amparo se encuentra suficientemente acreditada, de manera tal

que es este proceso, y no el contencioso administrativo, el que constituye la vía

idónea para dilucidar la cuestión controvertida. En vista de ello, debe concluirse

que se ha producido un indebido rechazo liminar de la demanda a nivel de los

juzgadores de las instancias previas.

7. Ahora bien, de conformidad con el artículo 20° del Código Procesal

Constitucional, este doble e indebido rechazo liminar calificaría como un vicio

procesal que, a su vez, exigiría declarar nulas las resoluciones judiciales así


de Justicia de Lima

FORSETI

248 Número 2

2 0 1 4

expedidas por el a quo y el ad quem, ordenándoles la admisión a trámite de la

demanda de amparo. No obstante, es preciso recordar que, como es

jurisprudencia reiterada de este Colegiado,

"[L]a declaración de invalidez de todo lo actuado sólo es procedente en aquellos casos en los que el vicio procesal pudiera afectar derechos constitucionales de alguno de los sujetos que participan en el proceso. En particular, del emplazado con la demanda, cuya intervención y defensa pueda haber quedado frustrada como consecuencia precisamente del rechazo liminar” [Cfr. Sentencia recaída en el Expediente N.° 04587-2004-PA/Te, fundamento N.° 15].”

8. Tal construcción jurisprudencial, realizada incluso antes de que entrara en

vigencia el Código Procesal Constitucional, se ha sustentado en diferentes

principios propios a la naturaleza y fines de los procesos constitucionales y,

particularmente, en los de a) economía, b) informalidad y c) la naturaleza

objetiva de los procesos de tutela de derechos fundamentales. [Cfr. Sentencia

recaída en el Expediente N.° 04587-2004- PA/TC, fundamentos N.' 16 a 19].

9. En lo que respecta al principio de economía procesal, este Colegiado ha

establecido que si de los actuados existen los suficientes elementos de juicio

como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo, pese al rechazo liminar de

la demanda, resulta innecesario condenar a las partes a que vuelvan a sufrir la

angustia de ver que su proceso se reinicie, no obstante todo el tiempo

transcurrido. Con ello, no sólo se posterga la resolución del conflicto

innecesariamente, sino que, a la par, se sobrecarga innecesariamente la labor

de las instancias jurisdiccionales competentes.

10. En lo que concierne al principio de informalidad, este Tribunal tiene dicho que si

en el caso existen todos los elementos como para emitir un pronunciamiento

sobre el fondo, éste se expedirá respetándose el derecho de las partes a ser

oídas por un juez o tribunal, de manera que una declaración de nulidad de todo

lo actuado, por el sólo hecho de servir a la ley, y no porque se justifique en la

protección de algún bien constitucionalmente relevante, devendría en un exceso

de ritualismo procesal incompatible con el "(...) logro de los fines de los

procesos constitucionales'', como ahora establece el tercer párrafo del artículo

III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

11. En el presente caso, este Tribunal estima que el rechazo liminar de la demanda

de amparo no ha afectado el derecho de defensa de los emplazados, esto es, la

Sub Gerencia de Control, Operaciones y Sanciones de la Municipalidad Distrital

de Ate, así como de la Dirección General de Gobierno Interior del Ministerio del

Interior, toda vez que conforme consta a fojas 62. 63, 73, 74, 76, 77, 84, 93, 95

y 96 de autos, han sido notificados en diversas oportunidades con cada uno de


de Justicia de Lima

FORSETI

249 Número 2

2 0 1 4

los diferentes actos procesales posteriores al concesorio del recurso de

apelación, de manera que tal que han tenido la oportunidad de defenderse al

haber tenido conocimiento oportuno de la existencia del presente proceso. Por

lo demás, con fecha 3 de abril de 2014, este Colegiado también les notificó de la

vista de la causa a realizarse el día 10 de abril del mismo año conforme consta

en el portal institucional www.tc.gob.pe, acto al cual ninguna de ambas partes

acudió a exponer sus argumentos de defensa.

12. En consecuencia con todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional considera que

es competente para resolver el fondo de la controversia.

§ ANÁLISIS DE LA CONTROVERSIA

13. A fojas 26 de autos corre copia informativa de la Partida N° 11344944 del

Registro de Propiedad Inmueble de Lima, con lo cual el demandante acredita el

derecho de propiedad que le asiste respecto del palco suite E- 175, del Pasaje

Sexto Piso, Nivel E, ubicado en el edificio perimetral colindante al Estadio

Monumental del Distrito de Ate.

14. El artículo primero de la Resolución de Sub Gerencia de Control, Operaciones y

Sanciones N° 00000150, de fecha 22 de noviembre de 2011, emitida por la

Municipalidad Distrital de Ate (f. 3 revés), establece textualmente lo siguiente:

“ARTICULO PRIMERO.- ORDENAR el LEVANTAMIENTO DE LA MEDIDA DE CLAUSURA TRANSITORIA del Estadio Monumental de Ate (...) debiendo mantenerse la CLAUSURA TRANSITORIA DE LOS PALCOS SUITES ubicados en el edificio perimetral colindante al estadio hasta que se tomen las medidas necesarias que garanticen la seguridad de sus instalaciones, cuyo titular es la Junta de Propietarios de Edificio Perimetral colindante al Estadio Monumental (...)"

Asimismo de la citada resolución se desprende que la sanción de clausura

transitoria aplicada a los palcos suite del Estadio Monumental se encontraba

vinculada con las observaciones que en su momento efectuara el Instituto

Nacional de Defensa Civil, relacionada con el cumplimiento de las normas de

seguridad y tranquilidad pública, reguladas por la hoy derogada Ley N° 26830 y

la Ordenanza N° 170-MDA, medida que se encontraba condicionada al tiempo

que duraran las investigaciones relacionadas con el fallecimiento de Walter

Arturo Oyarce Domínguez acaecido el 24 de setiembre de 2011 en el referido

escenario deportivo, en particular, en uno de sus palcos suites.

http://www.tc.gob.pe/


de Justicia de Lima

FORSETI

250 Número 2

2 0 1 4

Por otra parte, cabe agregar que conforme se desprende de la Resolución N.°

00000073, la referida medida de clausura transitoria de los palcos suites

adoptada por la comuna emplazada se sustentaba en el hecho de constituir

dichos predios un peligro para la seguridad de las personas por infringir las

normas del sistema de defensa civil, principalmente, por no haber implementado

medidas para evitar el fácil tránsito de personas de un palco a otro o el arrojo

de objetos hacia las tribunas del Estadio Monumental (f. 4 revés), así como

también por no haber subsanado las observaciones generales efectuadas por la

Sub Gerencia de Defensa Civil de la Municipalidad de Lima Metropolitana

relacionadas con la carencia de botiquín, extintor de 4 kg, linterna, señal de

riesgo eléctrico en tablero, detector de humo, punto de tierra en tomacorriente y

tablero eléctrico, señalización de salida fotoluminicente y no haber resanado las

fisuras encontradas en paredes. Es importante resaltar que a través de la

referida Resolución N.° 00000073 (f. 5), se declaró infundado el recurso de

reconsideración interpuesto contra la Resolución N.' 00000150 por la Junta de

Propietarios del Edificio Perimetral del Estadio Monumental, confirmándose de

esta manera dicha medida temporal.

15. De acuerdo con lo manifestado por el demandante a fojas 41, desde el 21 de

abril de 2012, los miembros de la Policía Nacional vienen impidiendo el ingreso a

su inmueble, esto es, luego de que la municipalidad emplazada confirmara la

Resolución N° 00000150, impedimento que hasta la fecha se mantiene.

16. El Tribunal Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia que no

existen derechos fundamentales ilimitados y que, por el contrario, en algunos

derechos, sus límites se encuentran establecidos expresamente por la

Constitución, mientras que en otros el límite deriva de manera mediata o

indirecta de tal norma, justificándose en la necesidad de proteger o preservar no

sólo otros derechos fundamentales, sino también otros bienes constitucionales

protegidos. (Cfr. STC N. 03816-2009- PA/ FJ 16).

En tal sentido, resulta claro que la imposición de limitaciones a los derechos

constitucionales debe encontrarse razonablemente justificadas, ya sea para

reservar u optimizar otros derechos o principios o bienes jurídicos relevantes.

17. A juicio de este Tribunal, y si bien es cierto, de acuerdo a la cuestionada

Resolución N° 00000150 se puede considerar razonable la imposición de la

medida de clausura transitoria de los palcos suite por los hechos acaecidos el 24

de setiembre de 2011 —que supusieron el fallecimiento de Walter Arturo Oyarce

Domínguez— dada la poca seguridad que su diseño brindaba a los asistentes,


de Justicia de Lima

FORSETI

251 Número 2

2 0 1 4

sin embargo, también es cierto que el mandato contenido en dicha resolución

resulta poco claro con relación a los efectos que pretende generar.

18. En efecto, ello es así toda vez que la naturaleza de una medida transitoria

implica el establecimiento de un plazo determinado en el tiempo para el

cumplimiento de los fines que se pretende alcanzar, el cual no fue definido en

dicha resolución, convirtiendo así lo transitorio en permanente. Esta

característica en particular, y que resulta vital en los actos administrativos

temporales, en los hechos ha venido a desnaturalizar la resolución municipal

cuestionada al extremo que los propios miembros de la Policía Nacional del Perú,

en cumplimiento de sus funciones y del contenido de dicha resolución (y su

confirmatoria), vienen perturbando el ejercicio del derecho de propiedad del

demandante, anulando sus potestades de uso, posesión y disfrute al impedirle

de manera irrazonable, el ingreso al inmueble que es de su propiedad sin que

exista fundamento legal alguno para ello, lo cual se agrava por el hecho de que

ésta clausura "transitoria" se mantiene por un lapso de aproximadamente tres

años.

19. Y es que si bien se puede considerar razonable una medida transitoria de

clausura hasta que se implementen las medidas de seguridad que las

autoridades competentes puedan exigir dentro de un plazo determinado, sin

embargo, lo que resulta irrazonable es la actuación arbitraria de la

Administración destinada a impedir el ejercicio de un derecho fundamental, so

pretexto del incumplimiento de las observaciones que en su momento se

efectuaron, lo que en los hechos supone un acto de secuestro de la propiedad

privada que únicamente coadyuva a continuar con el incumplimiento de dichas

medidas exigidas por el ente competente.

20. El Tribunal Constitucional considera atendible que la autoridad municipal

emplazada —y demás órganos competentes— adopten decisiones para hacer

cumplir las medidas de seguridad personal que se requieren en los palcos suite

del Estadio Monumental. Empero, resulta un contrasentido para dicho propósito

que se impida a través de la fuerza policial el ingreso del demandante al palco

suite del cual es propietario, pues de ese modo, la propia autoridad municipal

solo contribuye con el incumplimiento de las observaciones que en su momento

se efectuaron, toda vez que no habría forma de que el propietario pueda cumplir

con subsanar dichas observaciones si se mantiene el impedimento de acceso a

ella, lo cual únicamente evidencia la ineficiencia e ineficacia en la

implementación de los procedimientos de fiscalización municipal con los que

cuenta dicha comuna. Por las razones antes expuestas, corresponde estimar la

demanda en este extremo.


de Justicia de Lima

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252 Número 2

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21. Con relación al cuestionamiento de la Resolución Directoral N.° 2872-2012-IN-

1501 del 20 de abril de 2012, cabe precisar que la emisión de dicho acto

administrativo se encontraba directamente vinculado con el desarrollo del

partido de futbol entre los equipos Universitario de Deportes y León de Huánuco

realizado el día sábado 21 de abril de 2012 a las 15:40 horas en el Estadio

Monumental. En tal sentido, y en la medida que a la fecha de interposición de la

demanda el aludido evento deportivo ya se había realizado, para este Tribunal

queda claro que la alegada afectación ha devenido en irreparable, razón por la

cual corresponde desestimar este extremo de la demanda en aplicación del

artículo 5.5 del Código Procesal Constitucional,

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le

confiere la Constitución Política del Perú,

HA RESUELTO

1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda por haberse acreditado la

afectación del derecho de propiedad del actor reconocido en los artículos 2.16°

y 70° de la Constitución; y en consecuencia,

2. Declarar NULAS las Resoluciones de la Sub Gerencia de Control, Operaciones

y Sanciones de la Municipalidad Distrital de Ate N° 00000150, de fecha 22 de

noviembre de 2011, que dispuso la clausura transitoria de los palcos suites

ubicados en el edificio perimetral colindante al Estadio Monumental; y su

confirmatoria, la Resolución N° 00000073, del 19 de abril de 2012.

3. Ordenar a la Municipalidad Distrital de Ate que en lo sucesivo se abstenga de

impedir el ejercicio del derecho de propiedad de don Ezio Ulio Romano Scottini

Meléndez respecto del Palco Suite signado con el N° E-175 del pasaje sexto

piso nivel E, ubicado en el edificio perimetral colindante al Estadio Monumental

de Ate, bajo apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas previstas por

el numeral 22° del Código Procesal Constitucional y, sin perjuicio de que los

órganos competentes exijan se implementen razonables y pertinentes medidas

de seguridad.

4. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo referido al

cuestionamiento de la Resolución Directoral N.° 2872-2012-1N-1501, de 20 de

abril de 2012.

Publíquese y notifíquese.

SS.


de Justicia de Lima

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URVIOLA HANI

ETO CRUZ

ÁLVAREZ MIRANDA

Mapfre Perú Compañía de Seguros y Reaseguros c. Assistance & Construction Contratistas Generales S.A.C. y otros

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Expediente N°09534-2009-27

RESOLUCIÓN CUATRO

Lima, 15 de marzo de 2012.-

AUTO

Observando las formalidades previstas por ley, vista la causa el 15 de marzo de 2012 e

interviniendo como ponente la Jueza Superior Jiménez Vargas-Machuca, esta Sala Civil

Subespecializada en lo Comercial emite la presente resolución.

I. EXPOSICIÓN DE AGRAVIOS:

AUTO FINAL APELADO.- Es materia de apelación por parte de Mapfre Perú Compañía

de Seguros y Reaseguros el auto emitido mediante resolución 071 de fecha 16 de

setiembre de 2011 que declaró fundada la excepción de convenio arbitral y, en

consecuencia nulo todo lo actuado e improcedente la demanda.

RECURSO DE APELACIÓN.- Argumentos del recurso2:

i. El codemandado, don Hernán Sanabria Sotelo, ha confundido el derecho de

subrogación de la recurrente respecto del pago que por cuenta del Consorcio

efectuó en virtud del contrato de fianza.

De ese modo, según el señor Sanabria, por efecto de la subrogación el

recurrente pasaría de ser garante a ser parte de la relación jurídica material, por

1 Págs. 279 a 282. 2 Págs. 289 a 301.


FORSETI

255 Número 2

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lo que le alcanza el convenio arbitral suscrito en la relación jurídica material entre

ellas, lo cual es totalmente erróneo.

ii. Mapfre no fue parte contratante en el citado contrato de obra en el que se pactó

el convenio arbitral y no le alcanza la ratio legis del artículo 14 de la Ley de

Arbitraje.

II. ANÁLISIS:

UNO.- De acuerdo al artículo 13.1 de la Ley de Arbitraje (LA), el convenio arbitral es

un acuerdo por el que las partes deciden someter a arbitraje todas las controversias o

ciertas controversias que hayan surgido o puedan surgir entre ellas respecto de una

determinada relación jurídica contractual o de otra naturaleza.

De ese modo, se crea la obligación de las partes de someter sus controversias (de

acuerdo a lo pactado) a la competencia de un tribunal arbitral, en cuyo caso se

produce una renuncia implícita a la jurisdicción de los tribunales judiciales, los cuales

no podrán conocer las controversias sometidas a la jurisdicción arbitral.

DOS.- En el presente caso, Mapfre Perú Compañía de Seguros y Reaseguros (Mapfre)

demandó en la vía del proceso de conocimiento3 a Consorcio Lima, Corporación

Terranova Edificaciones S.A.C., Ortiz Rey Ingenieros S.A. Sucursal Perú, Assitance &

Construction Contratistas Generales S.A.C. y don Hernán Sanabria Sotelo, a fin de que

le paguen en forma solidaria la suma de S/. 5´840,000.00 nuevos soles, más costas,

costos e intereses legales devengados desde la fecha de ejecución de la Carta Fianza

68-01001192-05 y Carta Fianza 68-01001193-05.

Refiere que Corporación Terranova Edificaciones S.A.C., Ortiz Rey Ingenieros S.A.

Sucursal Perú, Assistance & Construction Contratistas Generales S.A.C. y don Hernán

Sanabria Sotelo conformaron el Consorcio Lima para celebrar un contrato de obras con

la empresa SEDAPAL (“Instalación de un colector de alivio del colector de

circunvalación – Distrito de Chorrillos”) el 07 de diciembre de 2007.

Para suscribir el referido contrato, los demandados solicitaron a Mapfre (antes Latina

Compañía de Seguros y Reaseguros S.A.) la emisión de una garantía personal (carta

fianza) a favor de Sedapal que se renueve y/o ejecute al solo requerimiento de ésta.

Se emitieron las citadas cartas fianza, las cuales fueron ejecutadas a solicitud de

Sedapal el 04 de mayo de 2009. Dado que los integrantes del consorcio responden

solidariamente del incumplimiento del contrato de obra con la entidad (ahora Mapfre

por el efecto subrogatoria), se ha planteado la demanda contra todos ellos.

- Por escrito presentado con fecha 07 de junio de 2010 el codemandado señor

Sanabria Sotelo deduce excepción de convenio arbitral. Señala que el contrato

3 Demanda en pág. 89 y ss.


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256 Número 2

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celebrado entre Sedapal y el Consorcio contiene cláusula arbitral, y que al haber

surgido una discrepancia entre ambas respecto del cumplimiento del contrato, se

sometieron a un arbitraje de derecho. De ese modo, al haberse Mapfre

subrogado en los derechos de Sedapal en dicha relación obligacional, y

existiendo una medida cautelar concedida por el tribunal arbitral ordenando

mantener vigentes las cartas fianza durante el proceso arbitral, Mapfre se

encuentra bajo los alcances del convenio arbitral.

- Por resolución 07 de fecha 16 de setiembre de 2011 (materia de la presente

apelación) el Sr. Juez A quo declaró fundada la excepción por considerar que el

tribunal arbitral será el que decida sobre su propia competencia (competencia de

la competencia) de acuerdo al art. 41.1 LA, y además por cuanto la subrogación

de Mapfre respecto de Sedapal es una pretensión que se deriva del contrato

entre Sedapal y el Consorcio.

Para reforzar su posición, el Juez hace una referencia bibliográfica en la que se

comenta la segunda parte del art. 14 LA, con un ejemplo de contrato de seguro

en el que el beneficiaro es una persona distinta al asegurado.

TRES.- El Juez declaró fundada la excepción por considerar que, de acuerdo al

principio de competencia de la competencia, el tribunal arbitral será el que decida

sobre su propia competencia, de acuerdo al art. 41.1 LA.

Al respecto, el principio competence-competence, recogido en el artículo 41.1 LA,

consiste en la posibilidad que tienen los árbitros de pronunciarse sobre su propia

competencia frente a excepciones de las partes referidas a la existencia, validez o

alcances del convenio arbitral, conocida como el efecto positivo del principio, pero ello

es cuando la excepción o el cuestionamiento de la competencia de los

árbitros se deduce dentro de un proceso arbitral, lo que indiscutiblemente no ha

ocurrido en este caso.

En tanto, el llamado efecto negativo –por un sector de la doctrina, recogido de la

vertiente francesa- del citado principio se encuentra a regulado por el art. 16 LA: en

las demandas judiciales, al deducirse la excepción de convenio arbitral, luego

de un examen del convenio arbitral, los tribunales estatales (u ordinarios) en

caso la declaren fundada, deben remitir a las partes al arbitraje.

Resulta de una obviedad manifiesta que el presente supuesto se enmarca en el

previsto por el art. 16 LA y no por el 41 LA, por cuanto esta demanda se ha planteado

en sede judicial y aquí se ha deducido la excepción.

CUATRO.- El artículo 14 LA

4.1 El artículo 14 LA establece la extensión del convenio arbitral:


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257 Número 2

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“El convenio arbitral se extiende a aquellos cuyo consentimiento de

someterse a arbitraje, según la buena fe, se determina por su

participación activa y de manera determinante en la negociación,

celebración, ejecución o terminación del contrato que comprende el

convenio arbitral o al que el convenio esté relacionado. Se extiende

también a quienes pretendan derivar derechos o beneficios del contrato,

según sus términos.”

Esta norma, inspirada en la Ley Modelo UNCITRAL con los aportes de la versión 2006,

tiene como rasgo principal una mayor flexibilidad al espectro de cobertura del convenio

arbitral, dejando de lado la anterior concepción rígida en la que aquel únicamente se

extendía a quienes lo habían suscrito (por escrito, como formalidad solemne) y a lo

que expresamente se había pactado. Así este numeral permite incluir a quienes han

consentido en su contenido sin haberlo suscrito.

4.2 Ahora bien, es preciso no incurrir en interpretaciones erróneas, dado que no se

trata propiamente de terceros sino de partes que no han firmado el convenio pero

que son incorporados por su participación mediante actos distintos que configuran un

consentimiento tácito al mismo, por lo que el intérprete debe evaluar la existencia de

tal consentimiento.

Esto incluye a quienes pretendan derivar algún beneficio o derecho del contrato

sometido a clausula arbitral (como el caso del beneficiario del contrato de seguro –

sujeto por las partes a arbitraje-, quien si bien no suscribió la cláusula arbitral,

pretende derivar un beneficio de dicho contrato)4.

En ese sentido, se ha precisado lo siguiente:

“Muchos, equivocadamente, han señalado que el artículo 14 permite la

incorporación de terceros al arbitraje. Ese es un error conceptual y escapa al

contenido del artículo. El artículo 14 permite la incorporación de partes no

signatarias, es decir de alguien que es parte del convenio, pero que por alguna

razón no lo firmó o no aparece mencionado en el mismo. Sin embargo,

basándose en distintas conductas o circunstancias, anteriores, coexistentes o

posteriores a la celebración del convenio, es posible presumir su consentimiento

al mismo, todo ello bajo una lectura de los hechos bajo la luz del principio de

buena fe.

Entonces no estamos en realidad frente a terceros, sino ante auténticas partes,

cuya incorporación al convenio no se da por la firma o suscripción del mismo (lo

que es consistente en descartar el carácter escrito como requisito de validez),

sino por hechos diferentes, que deben ser interpretados como un auténtico

4 Ejemplo citado por el Juez A quo, y que configura un supuesto distinto al de este

proceso, por lo que no le es de aplicación.


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258 Número 2

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consentimiento, aunque sujeto a reglas no necesariamente iguales a los que se

derivan de la regulación contractual ordinaria”5

4.3 Esto es consistente con la sentencia del Tribunal Constitucional, que distingue –

para efectos de la legitimidad para obrar en los procesos de amparo arbitral como de

anulación de laudo arbitral- los terceros ajenos por completo al convenio arbitral, de

las personas a que se refiere el artículo 14 LA (a quienes si bien también llama

terceros, los diferencia de los primeros):

“21. No podrá declararse la improcedencia del amparo arbitral por aplicación del

artículo 5º inciso 2) del Código Procesal Constitucional, en los siguientes

supuestos:

a) Cuando se invoca la vulneración directa o frontal de los precedentes

vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional.

b) Cuando en el laudo arbitral se ha ejercido control difuso sobre una norma

declarada constitucional por el Tribunal Constitucional o el Poder Judicial,

según corresponda, invocándose la contravención al artículo VI del Título

Preliminar del Código Procesal Constitucional.

c) Cuando el amparo sea interpuesto por un tercero que no forma

parte del convenio arbitral y se sustente en la afectación directa y

manifiesta de sus derechos constitucionales a consecuencia del

laudo pronunciado en dicho arbitraje, salvo que dicho tercero este

comprendido en el supuesto del artículo 14 del Decreto Legislativo

No. 1071.” (énfasis agregado).

CINCO.- En el presente caso, es menester verificar si el convenio arbitral se extiende

a Mapfre, considerando su posición jurídica respecto a la relación obligacional entre

Sedapal y el Consorcio.

SEIS.- Laudo arbitral.

6.1 En el proceso arbitral se incorporó a las pretensiones de Consorcio el pago de la

suma de S/. 5´840,000.00 nuevos soles por concepto de indemnización por daños y

perjuicios (recientemente originados) por la presunta indebida ejecución de las cartas

fianzas de adelantos que el contratista (Consorcio) presento en su oportunidad, lo que

fue fijado como tercer punto controvertido.

Endicho proceso se ordenó a Mapfre que se abstenga de ejecutar otra carta fianza

(garantía de fiel cumplimiento) en tanto se encuentre en trámite el proceso arbitral.

5 BULLARD GONZÁLEZ, Alfredo. Extensión del convenio arbitral. En: Comentarios a la Ley

Peruana de Arbitraje (Coordinadores Dres. Soto Coaguila y Bullard González). T.I, Lima, Instituto Peruano de Arbitraje, pp. 202 a 203.


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6.2 Con fecha 22 de julio de 2011 el Tribunal Arbitral emitió laudo de derecho6, en

el que declaró fundada la referida pretensión, señalando lo siguiente en la parte

considerativa:

“Como se puede apreciar del escrito presentado por el Contratista, en donde se

establecen las cuantías de las pretensiones, la llamada indemnización a la que

hace referencia el Contratista en esta pretensión, se encuentra relacionada con

la devolución del monto íntegro cobrado por SEDAPAL, por concepto de las

Cartas Fianza ejecutadas.

En tal sentido, corresponde que el Tribunal Arbitral declare fundada esta

pretensión, y que corresponde ordenar el pago de la indemnización por la

indebida ejecución de las Cartas Fianza de Adelanto Directo y de Adelanto de

Materiales a favor del Consorcio Lima, ascendente a la suma de S/.

5´840,000.00 nuevos soles. Cabe precisar que el mencionado monto a pagar

por la empresa SEDAPAL corresponde al monto las Cartas Fianza de Adelanto

Directo y de Adelanto de Materiales, ejecutadas indebidamente por parte de

SEDAPAL, y que la devolución de este monto servirá para volver a instaurar las

mencionadas garantías que deberán ser renovadas por el Consorcio Lima

durante la ejecución y posterior culminación del Contrato, pues ya se ha

establecido que la resolución de contrato practicada por SEDAPAL no tiene

efecto alguno.

Nótese que esta situación deviene del hecho concreto y real del fallo emitido

por este Colegiado en los puntos controvertidos anteriores, pues habiéndose

dictaminado que el Expediente Técnico se encuentra aprobado, y además

habiéndose declarado la ineficacia y nulidad de la resolución del contrato por

parte de SEDAPAL, tenemos que la consecuencia directa de ello es que dicho

contrato recobra su vigencia y que, entonces, corresponde a ambas partes

cumplir con las obligaciones a su cargo, con lo cual resulta imperioso que el

Consorcio recupere los montos indebidamente ejecutados de sus cartas fianzas,

ya que no existían motivos para que se proceda de esa manera, y con ello

generar nuevamente estas cartas fianzas para que cumplan con su sentido esto

es resguardar y proteger a la Entidad respecto del monto dinerario entregado

para la ejecución del contrato materia de controversia, así como frente a los

materiales e insumos dados.” 7

De ese modo manifestó en la parte resolutiva:

“NOVENO.- ORDENAR a la empresa de Servicio de Agua Potable y

Alcantarillado de Lima – SEDAPAL, el pago de la indemnización al Consorcio

6 Págs. 135 y ss. 7 Págs. 213 y 214.


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Lima ascendente a la suma de S/. 5´840,000.00 (cinco millones ochocientos

cuarenta mil y 00/100 nuevos soles), por indebida ejecución de las Cartas

Fianza de Adelanto Directo y de Adelanto de Materiales precisándose que para

que se pueda reactivar la ejecución del Contrato No 381-2007-SEDAPAL, el

Consorcio Lima deberá tener vigentes dichas garantías.”

SIETE.- Las Cartas Fianza.

Las cartas fianza sub litis, emitidas a solicitud de Consorcio Lima, tienen las siguientes

características8: irrevocable, solidaria, incondicionada, de realización automática y sin

beneficio de excusión, a favor de Sedapal.

En primer lugar, se debe distinguir este tipo de fianza de la fianza contractual del

Código Civil, que supone una relación obligacional de las reguladas por el Código Civil y

en la que, de surgir el conflicto, el fiador puede ser demandado en un proceso en el

que podrá defenderse y contradecir la pretensión. Es decir, se encuentra inmerso en

esa relación obligatoria, formando parte de la misma por su carácter de accesoriedad.

Por su parte, la carta fianza (proveniente de una entidad crediticia) tiene una

naturaleza propia y muy distinta: sus características de incondicionalidad y realización

automática la alejan por completo de la lógica obligacional anterior y la colocan en una

dinámica diferente, en la que la entidad crediticia –que emite la carta fianza- no puede

discutir ni objetar el requerimiento, ni siquiera puede averiguar el porqué del mismo,

sino limitarse a entregar el dinero cual si de una orden de pago directa se tratara. Así

la relación entre Consorcio y Sedapal le resulta ajena por completo.

Es una entidad de crédito que se encuentra supervisada por la SBS y que cumple una

función vital en la contratación de obras de cierto alcance, siendo las cartas fianza un

instrumento necesario que es regulado por su propia normativa a efecto de no

entorpecer el desarrollo de las actividades económicas que garantiza.

Por ello, en las cartas fianza se hace mención de la Ley General del Sistema Financiero

y de Seguros, así como a la Ley de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, siendo

su única referencia al Código civil el art. 1898 (que regula la fianza a plazo

determinado, estableciendo que de vencerse éste sin requerimiento del acreedor, el

fiador queda liberado).

OCHO.- De ese modo, al pedir el cliente (en este caso, el Consorcio) a Mapfre la

emisión de la carta fianza a favor de Sedapal, la entidad crediticia cumplió con el

requerimiento emitiendo dicho instrumento y sin involucrarse en la relación obligatoria,

debiendo solo asegurarse de que su cliente (Consorcio) tenga suficiente respaldo para

recuperar el pago, en caso Sedapal ejecutase las cartas.

8 Págs. 43 y 44.


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En consecuencia, por la naturaleza y función de las cartas fianza en el sistema

financiero y contractual, y por la relación entre la entidad crediticia y su cliente, puede

concluirse que la participación de Mapfre no configura el supuesto del artículo 14 LA,

pues no es parte no signataria del contrato celebrado entre Consorcio Lima y Sedapal,

sino tercero ajeno a la misma, no pudiendo, por tanto, inferirse bajo ningún punto de

vista una voluntad tácita de adherirse al convenio arbitral, como tampoco obtiene

beneficios que se deriven de dicho contrato.

NUEVE.- Lo señalado es más claro cuando se aprecia que ni las partes ni el tribunal

arbitral consideraron necesario que Mapfre integrara la relación procesal en el proceso

arbitral, aún a pesar de que s e incluyó la pretensión que involucraba la ejecución de

las cartas fianza.

DIEZ.- Así, Sedapal (de acuerdo al laudo arbitral) deberá devolver a Consorcio, en

mérito de la relación obligacional que le vincula con éste, el monto cobrado. De haber

sido otra la decisión de los árbitros, Sedapal habría conservado esos montos cobrados.

Y en ambos casos, Mapfre, de modo separado e independiente de la relación y el

conflicto entre Sedapal y Consorcio, debe recuperar su dinero exigiéndoselo al

Consorcio.

ONCE.- El que Mapfre señale que se ha subrogado en todos los derechos de Sedapal

para lograr obtener la restitución de lo que pago es solo un mecanismo jurídico para

articular su pretensión, y no altera la sustancia de las citadas relaciones contractuales,

ni implica la renuncia de la entidad crediticia a la tutela jurisdiccional del Estado, como

tampoco sometimiento alguno a las cláusulas de contratación ni al convenio arbitral

que solo vinculan a las partes del contrato de obra.

DOCE.- Por ende, este Colegiado Superior concluye que el auto traído para ser

revisado adolece de errores sustanciales que ameritan su revocación, debiendo en

consecuencia declararse infundada la excepción de convenio arbitral deducida.

III. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, impartiendo justicia en nombre del pueblo y por mandato de

la Constitución, este Colegiado RESUELVE:

I. REVOCAR la resolución 089 de fecha 02 de agosto de 2010 que declaró fundada

la excepción de falta de legitimidad para obrar de los demandados y

REFORMÁNDOLA, declararla INFUNDADA.

9 Págs. 219 a 221.


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En los seguidos por MAPFRE PERU COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS

contra ASSISTANCE & CONSTRUCTION CONTRATISTAS GENERALES S.A.C. y

otros, sobre Obligación de Dar Suma de Dinero.

Notifíquese y devuélvase, conforme al artículo 383 del Código Procesal Civil.

LA ROS.A. GUILLÉN MARTEL CHANG

JIMÉNEZ VARGAS-MACHUCA

ISSN: Pendiente Facultad de Derecho -...

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