ITA IUS ESTO · IMPUGNACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL ... Han transcurrido once años...

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LA VÍCTIMA EN EL PROCESO PENAL. UN ENFOQUE SOBRE LAS FACULTADES DE IMPUGNACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL

Francisco Álvarez Dávila

Resumen: En el presente artículo el autor hace un esbozo sobre el papel de la víctima en el nuevo proceso penal. Analiza la participación de la misma durante todo el proceso y nos da su propio enfoque sobre las facultades de impugnación que el agraviado tiene, como parte afectada por la comisión del ilícito penal. Continúa analizando a la víctima y su rol en el Antiguo Código Procesal Penal, para después enunciar los cambios en el Nuevo Código y su significado.

Palabras clave: Nuevo Proceso Penal, víctima, actor civil, impugnación, reparación, indemnización

Ideas preliminares

Han transcurrido once años desde la promulgación y publicación del Nuevo Código Procesal Penal de 2004 (en adelante, NCPP), aprobado por el Decreto Legislativo N° 957. Desde entonces la dogmática procesal y la jurisprudencia han ido abarcando diferentes temas que han merecido especial atención bajo la lógica de interpretar parte de las normas de carácter procesal, tanto en su aplicación como en la extensión o no de sus efectos para casos particulares. Los criterios de interpretación, por un lado, han venido por parte de la jurisprudencia penal desde los jueces de primera instancia hasta los Acuerdos Plenarios de la Corte Suprema y las sentencias casatorias. La doctrina, por su parte, ha contribuido a esta labor de acercamiento al nuevo sistema procesal a través de revistas y libros colectivos de diversa extensión y complejidad. En este largo y complejo camino hemos podido encontrar interpretaciones progresivas, en ciertos casos, mientras que también se han gestado interpretaciones bastante cuestionadas y hasta incipientes.

En este paso, se puede advertir que en la interpretación y aplicación de las normas del NCPP se han visto patentes hasta tres grandes errores. En primer lugar, todos los operadores que aplican las normas procesales siguen en la lógica dogmática y operativa del Antiguo Código

Abogado y docente por la Universidad de Piura. Estudios de Maestría concluidos en la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro fundador de la Revista de Estudiantes de Derecho ITA IUS ESTO.

Francisco Álvarez Dávila 2

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de Procedimientos Penales de 1940 (en adelante, ACPP), que trae como consecuencia que la línea de principios e instituciones del NCPP se vea tergiversada. En segundo lugar, la equívoca idea de denominar el sistema como un modelo acusatorio-adversarial o acusatorio puro que trae a su vez dos consecuencias. Por un lado, se busca relativizar ciertos principios o preceptos fijados en el propio Código, que sirven para dar coherencia a otras instituciones reguladas. De otra parte, que denominar al NCPP como adversarial es errado pues no sigue los principios y características del modelo anglosajón tales como: la presencia de un jurado de conciencia, el juez no participa en la búsqueda de evidencias pues se elimina su facultad de instar o solicitar pruebas de oficio, etc. En realidad estamos frente a un modelo acusatorio desde la lógica europea continental, sin otros adjetivos1. En tercer lugar y vinculado a los dos últimos puntos, la falta de comprensión del modelo casatorio adoptado, junto a la importancia del desarrollo de temas que plantean reales problemas jurídicos y que deben ser revisados por la Corte Suprema. Esto se expresa en que no se comprende aún la dimensión de la casación excepcional para el desarrollo de la doctrina jurisprudencial, se mantiene la idea que la Corte Suprema sigue siendo una última instancia.

En el presente trabajo se abordará el estudio de la víctima como sujeto dentro del proceso penal y, en específico, sus facultades de intervención procesal a través de la potestad de impugnación que le ha otorgado el NCPP sobre el auto de sobreseimiento y la sentencia absolutoria, esto cobra importancia a partir del desarrollo jurisprudencial de la Corte Suprema en las Casaciones N° 353-2011 y 413-2014 respecto a la participación del agraviado y de la parte civil, así como sus facultades de impugnación. En la primera sentencia casatoria la Corte afirmó la condición de protagonista del agraviado en el proceso penal, permitiéndole impugnar el auto de sobreseimiento, a pesar de no tener la condición de parte civil, mientras que en la segunda sentencia casatoria se habilitó el recurso de impugnación de la parte civil contra una sentencia absolutoria, cuya pretensión era afirmar la realidad del hecho penalmente relevante, y no la determinación de la reparación civil por el daño ocasionado por un hecho ilícito. El análisis que se pretende realizar no pretende limitarse únicamente a la exposición de los puntos relevantes establecidos por el Supremo Tribunal, sino que apunta, sobre todo, a exponer el avance de la víctima en los nuevos Códigos Procesales de Latinoamérica, donde su participación ya no se limita únicamente a la reparación del daño sino que se reconoce su derecho de participación en el proceso con el objeto de conocer la verdad sobre la realidad del hecho penalmente delictivo y las formas en que se realizó. Asimismo, se busca mostrar los aspectos cuestionables respecto a las potestades de impugnación del agraviado, constituido en parte civil, en el proceso que fueron afirmadas por la Corte Suprema bajo las reglas procesales del ACPP, al punto que se permitía la declaración de nulidad de absoluciones y de autos de sobreseimiento, para fijar unos límites a sus derechos de impugnación de la parte civil en atención a las pautas normativas del NCPP. Finalmente, se analizará si la víctima, como un sujeto procesal diferenciado del actor civil, al menos en la regulación legal, tiene o no facultades de impugnación sobre el auto de sobreseimiento y la sentencia absolutoria, a partir de la propia regular del art. 95.1, literal d) del NCPP.

I. La víctima y su participación en el proceso penal acusatorio

Para intentar conocer el rol de la víctima en el proceso, conviene conocer cómo su intervención en el proceso penal ha tenido diferentes episodios a lo largo de la historia. La relación entre la justicia penal y la víctima es un tema que ha tenido un destacable interés en

1 VIDE, SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal. Lecciones, INPECCP, Lima, 2014, p. 40-48.

La víctima en el proceso penal. Un enfoque sobre las facultades de impugnación en el Nuevo Código Procesal Penal 3 ________________________________________________________________________________

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los últimos años. Después de varios siglos de olvido, hoy la víctima reaparece como una preocupación central en el escenario político criminal, sin embargo, ello no fue siempre así2. Si bien en sus orígenes en el derecho de los pueblos germánicos la justicia penal se organizaba como un sistema de enjuiciamiento privado, donde la víctima tenía un rol central en la solución de los conflictos sociales y el sistema acusatorio privado, se convertía en la forma principal de persecución de los delitos, este sistema de persecución penal de carácter privado tuvo su fin cuando irrumpió la inquisición. La víctima, entonces, fue excluida en forma abrupta de la justicia penal, se le otorgó a un órgano del Estado la titularidad de la persecución penal: Ministerio Público. El proceso penal se transformó en un escenario donde se iba a ejercer el ius puniendi estatal y el delincuente era el protagonista del Derecho penal y procesal penal pues se trataba de dirimir un conflicto entre la sociedad y el presunto agente de un delito3.

Este modelo inquisitivo se consolida, a partir del siglo XIII, ante los requerimientos de centralización del poder político de las monarquías absolutas que terminan conformando los Estados nacionales4. El fundamento de la persecución penal no reside en el daño provocado al ofendido por el delito, en su lugar aparece la noción de infracción como lesión frente a Dios. Asimismo, el fin del proceso es la averiguación de la verdad material o histórica. El imputado, en esa medida, se convierte en un simple objeto para llegar a esa verdad.

Del movimiento reformador del siglo XIX, surge el denominado modelo inquisitivo mixto o reformado que, fundamentalmente, mantenía las bases sobre las que nació el inquisitivo puro. Se mantuvo la persecución penal pública por los órganos del Estado, ello por razones del interés público en el procesamiento de un hecho por su gravedad y el temor de la justicia privada; sin embargo, a partir de este momento cobra nuevamente participación la víctima en el procesamiento penal. Tres fueron las instituciones de derecho procesal que se originaron a partir de este momento histórico. Se trata del actor civil, el querellante particular en los delitos de acción pública y el querellante en los delitos de acción privada. Solo a este último se le otorgó reales derechos sustantivos a la víctima pues le daba la facultad de perseguir el delito en forma autónoma, el inicio de la persecución dependía enteramente de su decisión. La institución del actor civil solo le otorgaba legitimidad para reclamar una pretensión civil que podía ser introducida, alternativamente, en el proceso penal. La participación del querellante particular en los delitos de acción pública permitía una intervención subsidiaria, no le otorgaba derechos sustantivos a la víctima en tanto era el Estado quien mantenía la titularidad del ius puniendi.

En la actualidad aquél fenómeno común de relegar el papel de la víctima en el proceso penal ha sido abandonado, al menos en la mayoría de países de influencia europea continental. Los nuevos códigos procesales penales en América Latina han venido recogiendo un conjunto amplio de derechos junto a la regulación de un mayor ámbito de participación en el proceso penal, reconociendo que los mecanismos tradicionales descritos no fueron suficientes para satisfacer sus intereses. De esta manera, se trata no solo de reconocer su importante participación en el proceso, pues es patente que nos encontramos ante sujeto que tiene mayor

2 BOVINO, Alberto, Problemas del Derecho Procesal Contemporáneo, Editores del Puerto S.R.L, Buenos Aires, 1998, p. 87. 3 ARNAIZ SERRANO, Amaya, Las partes civiles en el proceso penal, Tirant Monografías 460, Valencia 2006, p. 100. 4 BOVINO, Problemas del Derecho Procesal…, cit, p. 90.


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inmediación con las consecuencias de un hecho ilícito, sea en forma directa o indirecta, sino que, además, de crear un conjunto de normas que busquen ponerlo en situación de igualdad con los derechos de los imputados, de forma que la víctima se vea protegida de los posibles abusos defensivos de parte de este último. Las notas esenciales que justifican el mayor protagonismo de la víctima son, a saber: i) servir de control y ayuda a la persecución penal publica a cargo del Ministerio Público; ii) permitir una mayor eficacia en la persecución de los delitos, se comprende que la presencia de la víctima sirve de apoyo para entregar información relevante para el esclarecimiento de los hechos; iii) afirmar la vigencia de garantías constitucionales como el derecho a la tutela judicial, al debido proceso, al acceso a los recursos, etc; iv) la intervención activa de la víctima permite aplicar mecanismos de justicia restaurativa5 6.

En el caso peruano, en el ACPP, siguiendo el modelo francés, se reconocía al agraviado como sujeto procesal en tanto se constituyera como parte civil dentro del proceso penal ya instaurado. Una vez constituido como actor civil se le reconocían las facultades contenidas en el art. 57° que le permitían tener derecho a ser informado de la instrucción, de participar con medios de prueba, intervenir en el juicio, así como de interponer los recursos impugnatorios previstos en la ley. A nivel de investigación, ninguna norma procesal reguló la intervención de la víctima en forma específica7, en la Ley Orgánica del Ministerio Público solo se estableció que la acción penal pública la ejercía el Ministerio Público a instancia de una denuncia de la parte agraviada, pudiendo recurrir vía queja de derecho la resolución de archivo emitida por el Fiscal Provincial.

En nuestro NCPP, a diferencia del ACPP, se regula en el Capítulo I del Título IV la institución del agraviado, diferenciándolo del actor civil propiamente dicho como parte procesal. En los arts. 94° al 97° se precisa legalmente el concepto de agraviado, se regulan en forma específica sus derechos y deberes procesales. Independiente de la interesante distinción que hace el NCPP entre el ofendido directamente por el delito y quien resulte perjudicado por sus efectos, se consagra una tendencia internacional de darle participación en la persecución penal del delito, sin necesidad de exigirle tener la calidad de parte como actor civil. En el art. 95° del NCPP consagra una serie de derechos importantes, pero aún insuficientes en su desarrollo normativo, tales como: i) el derecho a la información, en las diligencias preliminares cuando interpone la denuncia, o cuando declare preventivamente o en su primera intervención ante la autoridad penal, así como de los resultados de la investigación; ii) el derecho a la asistencia, que se concreta en recibir un trato digno por parte de las autoridades, a la protección de su integridad, cuando el agraviado sea menor o incapaz tendrá derecho a que durante las actuaciones esté en compañía de una persona de su confianza y, tratándose de delitos sexuales, de preservar la identidad de la víctima. Finalmente, el tercer derecho es a la intervención procesal relativa que se ejerce tanto cuando se pide información sobre la causa delictiva, así como a ser escuchado antes de cada decisión que implique la extinción o suspensión de la acción 5 DUCE, Mauricio, “Algunas reflexiones sobre los derechos de las víctimas en el Proceso Penal Chileno”, en: La víctima en el sistema de justicia penal. Una perspectiva jurídica y criminológica”, p. 742 y s. Revisado en: www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_18/Vol9N18D1.pdf el día 29.12.2015. 6 A pesar de la tendencia de darle un papel principal a la víctima en los sistemas procesales penales, aún persisten ciertas críticas a este nuevo posicionamiento del ofendido. Por un lado, se afirma que su participación vendría motivada por oscuros deseos de venganza y de retribución por el hecho cometido en su contra. Esto último no es más que una afirmación de carácter empírico que no tiene sustento documental o estadístico alguno. 7 Una referencia muy genérica a la participación procesal de la víctima se puede encontrar en la Ley N° 27934, Ley que regula la intervención de la Policía y el Ministerio Público en la investigación preliminar del delito. En esta ley se regula un derecho a la participación amplia de las partes y sus abogados en las diligencias que se practiquen a nivel preliminar.

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penal. Se une a este derecho la facultad de impugnación, sin que sea necesario que se constituya como actor civil o querellante particular, pudiendo el agraviado apelar la sentencia absolutoria o sobreseimiento. San Martín Castro agrega un quinto derecho que, como explica, no se encuentra reconocido expresamente en el NCPP, pero puede ser reconocido de lege ferenda, se refiere al derecho a la reparación. Este derecho, señala el autor, no se limita únicamente a la reparación económica a través de una indemnización por los daños y perjuicios sufridos con ocasión del delito, sino como una restitutio in integrum a la situación en la que estaban los derechos antes de su vulneración, como lo reconoce la SSCIDH Barreto Leiva, del 17.11.20098 9.

Si bien constituye un gran avance normativo el nuevo reconocimiento de los derechos de la víctima en el proceso, hay que precisar que este reconocimiento es aun débil si tomamos como referencia lo recogido en otros ordenamientos jurídicos. Siguiendo la Directiva 2012 emitida por el Parlamento Europeo los derechos de la víctima se pueden ampliar a: i) derecho a recibir información sobre el apoyo que podrá obtener y de quién (incluye la posibilidad de asistencia médica o del apoyo de especialistas); ii) su papel en los procesos; iii) modo y condiciones para acceder a indemnizaciones; iv) derecho de conocer la situación personal en que se encuentra el agresor, es decir, si ha sido puesto en libertad, si se ha fugado, con las medidas de protección que dicha situación puede generar, si así lo desean10. Lo anterior tiene mucha importancia porque es esencial censurar viejas prácticas del antiguo sistema en que la víctima no era informada del estado de la investigación o del proceso, los secretarios judiciales tampoco les informaban sobre sus derechos, no los escuchaban o les restaban importancia. La lógica del modelo dentro del ACPP parecía impulsar que la única parte con derechos procesales era el imputado, desconociendo el papel importante de la víctima.

Otra cuestión a dilucidar es la forma en que tendrá participación la víctima en el proceso. La lectura del NCPP nos llamaba distinguir, como ya adelantábamos, entre víctima y actor civil11, lo que podría significar la condición de un status diferente entre ambas. Un sector de la doctrina apunta a subrayar esta técnica utilizada por el NCPP pues nos da el panorama que la víctima es un “sujeto procesal” con determinados derechos de participación y deberes procesales, pero sin el estatus de una parte procesal12. Es decir, según la propia ley procesal la víctima del delito gozará de una cualidad especial que le otorga ciertos derechos de participación, sin embargo, será el actor civil a quien se le concederá la calidad de parte procesal propiamente dicha. Esta distinción no resulta ociosa si tenemos en cuenta el amplio catálogo de facultades que se le otorga al actor civil en materia procesal pues, por ejemplo, éste puede

8 VIDE, SAN MARTÍN CASTRO, Lecciones de Derecho Procesal Penal…, cit, p. 230. 9 En igual medida, las sentencias de la Corte Constitucional de Colombia en el Caso Barreto Leiva, sentencia del 17.11.2009, serie N° 206; Caso Reverón Trujillo, sentencia del 30.6.2009, serie N° 126 y otros. 10 PLANCHADELL GARGALLO, Andrea, “La víctima en el Nuevo Código Procesal Penal desde la perspectiva de las exigencias europeas”, en: Reflexiones sobre el Nuevo Proceso Penal. Jornadas sobre el borrador del nuevo Código Procesal Penal, Moreno Catena, Víctor (Director), Tirant lo Blanch, Valencia, 2015, p. 160-164. 11 En el Código de Procedimiento Penal Colombiano, aprobado por Ley 906, no se realiza esta distinción entre víctima y actor civil. 12 PÉREZ LÓPEZ, Jorge, A. Las facultades del agraviado para impugnar el auto de sobreseimiento y la sentencia absolutoria en el CPP de 2004, Gaceta Penal, Tomo 59, 2014, p. 3, quien sostiene la víctima solo será parte en el proceso si se constituye como actor civil, de lo contrario, efectúa una renuncia tácita a su participación en el proceso, aunque no pierde su derecho a recibir una reparación civil.


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deducir nulidad de actuados, ofrecer medios de investigación y de prueba, participar en los actos de investigación y de prueba, etc13.

La falta de una fundamentación clara para determinar la posición del legislador y de la doctrina para adoptar este modelo, nos plantea la exigencia de definir cuál es el fundamento de esa distinción. Más aún y sin pretender aun entrar a ciertas particularidades que analizaremos más adelante, cuando se plantea que el agraviado o víctima del delito se le otorgue unas de las facultades más importantes en el ámbito procesal como es la impugnación de autos de sobreseimiento o de sentencias absolutorias. Sin embargo, el hecho de que el legislador penal haya decidido establecer una clausula legal que permite que la víctima pueda impugnar estas dos resoluciones que ponen fin al proceso, no responde el por qué motivo se le excluyó que pueda participar en la presentación de prueba o de nulidad en el proceso. Una forma de intentar comprender esta forma de diferenciar entre víctima y actor civil, no solo en términos sino en derechos y deberes, es entender que el legislador no tuvo la voluntad de intentar dar un paso más definitivo hacia la consolidación de la víctima en el proceso penal, sin embargo, esta forma configuración del proceso penal plantea más confusiones que ventajas1415.

Esta expansión de los derechos procesales del ofendido o víctima del delito en el proceso ha tenido voces que ven con recelo estas demandas debido al impacto relevante que podría tener en el diseño y funcionamiento de nuestro sistema procesal penal. La discusión se centra en dos posturas, entre quienes sostienen que el delito es una expresión de sentido comunicativo que va contra las expectativas de la sociedad y que, por tanto, solo puede ser perseguido por el Estado a través de sus órganos de persecución penal, dejando de lado a los particulares. Y, por otra parte, quienes afirman que el delito significa no solo la contravención de un mandato normativo, sino que expresa una afectación a un ofendido que tiene legítimo derecho no solo a obtener una reparación por el daño causado, sino que, además, a buscar la justicia dentro de un proceso penal1617. A diferencia de las concepciones que ven el delito y su

13 Sobre este punto, vale poner como ejemplo de esta problemática un caso en el que una Procuraduría Pública no se constituyese como actor civil una vez iniciada la etapa de investigación preparatoria. Si bien, como lo establece el art. 101° del NCPP, la Procuraduría puede constituirse como actor civil hasta antes de la culminación de la investigación preparatoria, lo cierto es que una lectura e interpretación del art. 95° del NCPP que regula los derechos del agraviado, nos puede llevar a entender que la víctima o el agraviado, representado por el Procurador Estatal, no podría participar, por ejemplo, en los actos de investigación como en la declaración de un testigo; recordemos que las facultades para participar en los actos de investigación y de prueba parecer ser propios del actor civil, como lo señala el art. 104° del NCPP. Este es uno de los problemas de no haber dado un reconocimiento pleno o mayor a las facultades de participación en la investigación y en el proceso penal a la víctima. 14 Vid ESCOBEDO ESPINOZA, Eder Rober & PAUCAR BAZÁN, María del Pilar, Facultades del agraviado para impugnar sentencia absolutoria, en: http://www.lozavalos.com.pe/alertainformativa/index.php?mod=contenido&com=contenido&id=15403, p. 14 y s, quienes plantean que la víctima puede impugnar el auto de sobreseimiento y la sentencia absolutoria en cuanto se encuentre constituida como actor civil. 15 Críticamente, REYES ALVARADO, Víctor Raúl, Las facultades del agraviado para apelar el auto de sobreseimiento y la sentencia absolutoria a la luz de la Casación N° 353-2011-Arequipa, Gaceta Penal, Tomo 59, 2014, p. 3, sostiene que los problemas de esta confusión se acabarían si el legislador habría otorgado al agraviado la calidad de querellante en delitos de acción pública, de modo que no habría inconveniente en proseguir el proceso cuando el Fiscal no formula acusación penal. 16 RAMOS, María Angela, La posibilidad del querellante de ejercer la acción penal en soledad, en: catedradeluca.com.ar/material-de-consulta/, p. 9. 17 Es posible diferenciar entre quienes están a favor de la víctima entre dos corrientes. Por un lado, un sector de la doctrina que promueve la participación de la víctima un querellante adhesivo en delitos de acción público, que coadyuva al Ministerio Público en la prueba del delito y de la persona del autor, sin tener facultades autónomas para la persecución del hecho punible, Vid Maier, p. 624; D´ALBORA, J, Código Procesal Penal de la Nación, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, p. 214 y s; MORENO HOLMAN, Leonardo, “Comentarios a la ponencia de Reflexiones sobre los

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persecución como una escena donde solo hay dos partícipes (Ministerio Público y el imputado), a nuestro juicio el proceso penal no puede excluir a la víctima dándole un papel secundario o limitando su participación únicamente a introducir una pretensión de carácter patrimonial para obtener un resarcimiento por el daño causado. La víctima le corresponde el derecho a la verdad y la justicia, esto se encuentra vinculado a la dignidad humana que exige que los derechos y bienes jurídico protegidos por el Derecho penal para promover la convivencia pacífica no sean reducidos a la sola expectativa económica.

Los esfuerzos de los representantes de la dogmática procesal penal por negar la participación de la víctima en el proceso penal anuncian que su ingreso significaría un retroceso se abriría la puerta a un proceso penal motivado por el deseo de oscura venganza y de pura retribución por el daño causado18. Agregan que los imputados estarían expuestos al ejercicio arbitrario de la acción penal por parte de los particulares que representan intereses privados. En el plano propiamente procesal, afirman que si se le otorga al ofendido la posibilidad de ejercer en forma autónoma la acción penal existiría, por un lado, el riesgo real de que una persona sea sometida a un proceso sin que el Ministerio Público, como titular de la acción penal del Estado, haya adquirido convicción19. Cabe mencionar que, en los últimos tiempos, son pocos los autores que se muestran a favor de excluir a la víctima de forma total del proceso. Al contrario, existe un movimiento en varios Códigos Latinoamericanos que contienen una tradición en que el horizonte inmediato y moderno en el ámbito procesal penal necesita un cambio de perspectiva. Hoy en día se entiende no solo que la víctima es protagonista del conflicto penal por sufrir las consecuencias directas o indirectas del hecho punible cometido por el autor, sino que se reconoce que ésta tiene derecho, en primer término, a la reparación por el daño causado. En segundo término, que el derecho de la víctima no solo se limita una indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, sino que, además, tiene derecho a la averiguación de la verdad de los hechos y la realización del ideal de justicia20.

De otra parte, hay otra visión que busca caracterizar un escenario de lucha hegemónica entre el imputado y la víctima, es decir, que entiende que el reconocimiento de los derechos a la víctima significa un desmedro a las garantías que le otorgan los pactos internacionales y Constituciones al imputado. Esta situación agrava la condición del imputado porque significa un debilitamiento que sufriría el acusado a tener que enfrentar a un nuevo acusador o acusadores de los que ya está acostumbrando a tolerar su intervención como es el Ministerio

derechos de las víctimas en el proceso penal chileno de Mauricio Duce” en: La víctima en el sistema de justicia penal. Una perspectiva jurídica y criminológica, ubicado en: www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_18/Vol9N18D1.pdf, p. 759 y s. De otro lado, otro grupo dogmático que promueve la participación de la víctima como un acusador particular o querellante particular para delitos públicos, compartiendo la titularidad del ejercicio de la acción penal junto con el Ministerio Público, Vid, GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho Procesal Penal, Segunda edición, Aranzadi, Pamplona, 2015, p. 221; igualmente, MÁRQUEZ CÁRDENAS, Álvaro E, “Las víctimas en el nuevo sistema procesal acusatorio y su reconocimiento por la Corte Constitucional”, en: http://www.umng.edu.co/documents/63968/72400/prolegomenos-06.pdf, p. 127 y s. 18 DUCE, Mauricio, “Algunas reflexiones sobre los Derechos de la Víctimas en el Proceso Penal Chileno”, en: La víctima en el sistema de justicia penal. Una perspectiva jurídica y criminológica, ubicado en: www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_18/Vol9N18D1.pdf, p. 742. 19 MORENO HOLMAN, “Comentarios a la ponencia de Reflexiones sobre los derechos de las víctimas en el…”, p. 74157 20 Así lo ha reconocido la Corte Constitucional de Colombia en las sentencias 589/2005, 1267/2001, 228/2002, 454/2006.

http://www.politicacriminal.cl/Vol_09/n_18/Vol9N18D1.pdf

http://www.umng.edu.co/documents/63968/72400/prolegomenos-06.pdf

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Público y la Policía. Esto, señalan, significa una afectación al principio de igualdad de armas21. Resulta pertinente dejar precisado que la igualdad de armas no se mide en atención a la cantidad de personas que participan en un proceso, indistintamente sea su calidad de sujetos procesales, todo lo contrario, este principio se afecta cuando el legislador crea privilegios irrazonables, carente de toda fundamentación, a una de las partes. La igualdad en materia procesal requiere que las partes de un proceso tengan los mismos derechos, obligaciones y cargas, busca evitar desequilibrios entre las posiciones de las partes en el proceso22. En el caso peruano, desde mi perspectiva, el legislador no ha creado ninguna posibilidad de indefensión al imputado al otorgar la posibilidad de participar en el proceso al agraviado.

II. La participación de la víctima como actor civil

2.1 Apuntes críticos en el ACPP

Comúnmente se apunta que la responsabilidad civil es derivada del delito. Es decir, de todo delito o falta se origina no solo una pena para el castigo del culpable, sino que nace también la acción civil para la restitución de la cosa, la reparación del daño y la indemnización por daños y perjuicios23. Se trata de un error frecuente en el que incurrieron tanto los Códigos Procesales Penales como la doctrina y la jurisprudencia. Esta confusión llevo a entender un supuesto de accesoriedad restrictiva de la acción civil respecto de la penal por dos razones. En primer lugar, por el hecho de que la responsabilidad civil que debía dilucidarse en el proceso penal se encontraba regulada en los Códigos Penales, la terminología utilizada acentuaba la crisis de la definición de la naturaleza de la acción civil. En segundo lugar, porque varios Códigos Procesales Penales durante muchos años vincularon la resolución de la cuestión civil a la necesaria declaración de responsabilidad del imputado vía una sentencia condenatoria.

La necesidad de abordar el tema de la naturaleza de la acción civil ex delicto no reside únicamente en una cuestión puramente dogmática o académica que se busca resolver, es preciso definir su naturaleza pues podemos comprender el fundamento que justifica su incorporación en el proceso penal, por un lado, así como también, nos permite entender el sentido e interpretación del resto de normas que regulan esta institución.

En este sentido, del delito no nace la reparación civil. Lo que nace del delito es una pretensión civil de resarcimiento que puede acumularse en un proceso penal o separarse de él para ser planteada a través de un proceso civil declarativo cuando haya finalizado la pretensión penal24. La responsabilidad civil nunca tiene su origen en un delito, de hecho es ajena a su calificación jurídica. Su origen se encuentra conectado con una conducta ilícita que ha generado un daño civil25. El ejercicio acumulado de ambas pretensiones (la civil y la penal) no responde al hecho de que la responsabilidad civil se deriva o se origina a consecuencia del delito, sino a la circunstancia de que existe una conexión entre ambas acciones pues tienen un origen común: el mismo hecho histórico. De otro lado, que las normas que regulen la responsabilidad civil ex delicto se encuentran en el Código Penal o Código Procesal Penal no define la naturaleza de la

21 En este sentido, HORVITZ LENNON & LÓPEZ MASLE, Derecho Procesal Penal…, cit, p. 299 y s. 22 Vid, GIMENO SENDRA, Derecho Procesal Penal…cit, p. 119; SAN MARTÍN CASTRO, Lecciones de Derecho Procesal Penal…cit, p. 65 y s. 23 ARNAIZ SERRANO, Amaya, Las partes civiles en el proceso penal, Tirant Monografías 460, Valencia 2006, p. 31. 24 GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho Procesal Penal, 1° edición, Editorial Colex, Madrid, 2004, p. 237. 25 ASENCIO MELLADO, José María, La acción civil en el proceso penal. El salvataje financiero, Ara Editores, Lima, 2010, p. 42.


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acción. La acción civil ex delicto es civil, no penal. El texto normativo que lo regula no define la naturaleza de la acción.

Asimismo, si, equívocamente, se admitiera que la responsabilidad civil surge por el hecho delictivo y, por tanto, tiene también su naturaleza pública debería regir el principio de personalidad de las penas, consecuentemente, sería impensable declarar la responsabilidad de terceras personas que no han tenido participación en el evento delictivo y que, por lo tanto, no se les puede imponer una pena. Sin embargo, se admite imponer una reparación civil para los terceros porque se entiende que estamos frente una responsabilidad de carácter privado que exige la obligación de reparar por los daños ocasionados por una conducta infractora26. De hecho, la acción civil, a diferencia de la pena, se puede trasmitir cuando la ley civil lo permite.

En definitiva, no se puede afirmar que la acción civil tiene su génesis en el delito. La responsabilidad civil nace porque ha sucedido un hecho que ha ocasionado un daño o un menoscabo en la esfera patrimonial de la víctima u ofendido por el delito. En este sentido, la acción civil es independiente de la penal al punto que si bien se puede tramitar en una misma instancia o procedimiento tanto su existencia como calificación jurídica no vinculan o no causan efectos para la permanencia de la acción civil. Así, por ejemplo, si el hecho que es objeto de juzgamiento prescribe esta declaración de prescripción no debe afectar la trascendencia de la responsabilidad civil. En definitiva, lo que interesa a efectos del actor civil es la existencia de un daño reparable, no que el hecho del que deriva sea un delito.

La acción civil no es accesoria de la penal. Lo que existe es una acumulación heterogénea de acciones por cuanto una acción de naturaleza privada será tramitada y resuelta en un proceso ante un juez penal. El fundamento de esta acumulación de pretensiones se sustenta en: i) economía procesal, la incorporación de la pretensión civil en el proceso penal evita la necesidad de instaurar un proceso civil ulterior, permite el debate y análisis de las pruebas en un solo proceso que significa la reducción del tiempo de trabajo de los órganos encargados de administración de justicia; ii) evitar pronunciamientos contradictorios por la ruptura de la continencia de la causa, en la medida que existe entre ambas una relación de conexión causal u objetiva por cuanto se basan en un mismo hecho histórico; iii) permite la pronta reparación del perjudicado por el hecho delictivo27.

Sin embargo, durante años hubo una interpretación errónea al punto de plantear que la resolución de la pretensión civil se debía vincular a la emisión de una sentencia condenatoria28. En nuestro ordenamiento fueron varias las razones que llevaron a una incorrecta comprensión de la naturaleza y accesoriedad de la pretensión civil en el proceso penal. El primer aspecto debatido era en relación a la redacción del artículo 92° del Código Penal cuando se establecía que la reparación civil se determinaba conjuntamente con la pena, esta redacción parecía acentuar la absoluta accesoriedad de la declaración de la responsabilidad civil a una condena

26 ARNAIZ SERRANO, Las partes civiles…, cit, p. 39. 27 ARNAIZ SERRANO, Las partes civiles…, cit, p. 86 y ss. 28 DEL RÍO LABARTHE, Gonzalo, La acción civil en el nuevo proceso penal, en: file:///C:/Users/Alvarez/Downloads/3295-13882-1-PB.pdf, p. 3. Revisado el 10.1.2016.


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penal29. Esto se explica, además, por la influencia de la escuela positiva en el Derecho penal que llevo a sostener, aunque en forma equívoca, que la reparación civil, al igual que el delito, formaba parte del Derecho público30. La reparación civil, en consecuencia, no estaba destinada únicamente al resarcimiento económico del agraviado por un hecho lesivo, sino que obedecía, a su vez, a la idea de tranquilizar a la sociedad31. De esto derivo, por ejemplo, que se le otorgue al Ministerio Público la facultad para instar la pretensión civil en el proceso penal32.

Otra razón de la confusión, como hemos anotado, obedecía a que nuestro ACPP impedía que en los casos donde se dictara una sentencia absolutoria el órgano jurisdiccional establecería una responsabilidad civil. Esto respondía a la decisión de nuestro legislador, errada, por cierto, de elegir un modelo en el que el juez penal perdía competencia para conocer el objeto civil acumulado33. La doctrina en este sentido apuntaba a señalar que, más que tratarse de un modelo legislativo errado, existía una confusión conceptual porque en el fondo se afirmaba que la responsabilidad civil estaba supeditada o condicionada a la declaración de condena del juez penal. Asencio Mellado anunciaba, por ejemplo, que asumir este modelo llevaba a un equívoco entendimiento de la accesoriedad restringida de la acción civil en el proceso penal y que carecía de un fundamento sólido mantener este modelo, al punto que los nuevos textos legales ya habían tomado otra dirección34. Diferente situación se presenta cuando la declaración de absolución en sede penal se fundaba en la inexistencia del hecho histórico imputado en los que es acertada la extinción de la responsabilidad civil. Es patente que, en este caso, dado que ambas acciones, aunque independientes, se fundan en un mismo hecho histórico es lógico que la obligación de reparar un daño se extinga cuando se declare como inexistentes los hechos que podrían haber generado dicha obligación.

Por otro lado, el hecho de que el Ministerio Público pudiera ejercer la acción civil de oficio y sin instancia de parte perjudicada también contribuyó al problema. El artículo 1° de la Ley Orgánica del Ministerio Público establecía que el Ministerio Público tenía como funciones principales, entre otras, la persecución del delito y la reparación civil35. Igualmente, en la práctica judicial existían numerosos casos en los que el Ministerio Público solicitaba la reparación civil aun cuando estaba presente el actor civil o, peor aún, cuando ya existía un expreso desistimiento de la pretensión civil. Esto se explica porque, a diferencia del art. 11° del NCPP vigente, no existía un texto legal que negara la legitimación del Ministerio Público para instar una reparación civil cuando se apersonaba al agraviado y se constituía como actor civil. En efecto, la revisión de los artículos 54°-58° del Título V del ACPP no existe una norma similar, mientras que en el art. 225° inexplicablemente se permitía que el fiscal introdujera el monto de

29 Vide, en este sentido, DEL RÍO LABARTHE, La acción civil…cit, p. 3; GARCÍA CAVERO, Percy, La naturaleza y alcance de la reparación civil: A propósito del Precedente Vinculante establecido en la Ejecutoria Suprema R.N. 948-2005-Junín, en Revista de Estudiantes de la Universidad de Piura ITA IUS ESTO, p. 93. 30 Vid, VASSALLO SAMBUCETTI, Efraín, La acción civil en el proceso penal, Editorial San Marcos, Lima, 2000, p. 120 y ss, quien señala que existe un capricho de insistir en definir irracionalmente el derecho resarcitorio como público mediante diversas disposiciones legislativas como la Ley Orgánica del Ministerio Público, el Código de Procedimientos Penales, etc. 31 Ibidem, p. 205, donde el autor críticamente cuestiona que la escuela positiva de criminología afirma que el carácter público de la reparación civil pues, de ser cierto, no se podría explicar por qué se admite su participación en el proceso, introduciendo prueba para acreditar el hecho dañoso y dándole facultades de negociación para cerrar el litigio penal a través de la transacción extrajudicial o la aplicación del principio de oportunidad. 32 NUÑEZ, Ricardo C, La acción civil en el proceso penal, segunda edición actualizada, Córdova: Marcos Lerner, Córdova, p. 18 y s. 33 ARNAIZ SERRANO, Las partes civiles…, cit, p. 40. 34 ASENCIO MELLADO, La acción civil en el proceso penal…, p. 45. 35 Vide, en este sentido, DEL RÍO LABARTHE, La acción civil…cit, p. 4.


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la reparación civil al punto que el art. 227° establecía la facultad potestativa de la parte civil de discrepar con los daños y perjuicios solicitados por el Fiscal.

A mi juicio existió una confusión, por un lado, normativa y, por otro parte, una incorrecta interpretación del fundamento que explicaba la participación del Ministerio Público para el ejercicio de la acción civil. La reparación civil por el daño ocasionado por un hecho ilícito tiene una naturaleza privada y no pública, se rige por el principio dispositivo como por las normas del Código Civil, mientras que la legitimación activa le corresponde, prima facie, al agraviado o perjudicado por el delito36. El Ministerio Público no es el titular del Derecho subjetivo privado, ni tampoco concurre un interés público que justifique su participación, se trata de una legitimación extraordinaria pues, por imperio de la ley, actúa en nombre propio, pero afirmando derechos subjetivos ajenos37. Asimismo, debe comprenderse que esta opción legal de permitir la participación del Ministerio Público para ejercitar ambas opciones responde a evitar que la inactividad del agraviado lo pueda perjudicar en sus derechos: se trata de personas económicamente débiles en muchos casos38. De manera que, cuando el agraviado formalice su pretensión y participe en el proceso, no tiene sentido la participación del Fiscal en la pretensión del actor civil39.

En definitiva, debe entenderse que la participación del Ministerio Público en relación a la reparación del daño sufrido por la víctima u ofendido en el delito es de carácter sustitutivo. La legitimación de su participación responde a un interés social existente en que la reparación de los daños sufridos por la comisión de un hecho delictivo pueda ser satisfechos de una manera rápida y eficaz. Sin embargo, su participación cesará cuando la víctima o el ofendido se apersone en el proceso y se constituya como actor civil, de esta manera se mantendrá incólume la naturaleza privada de la acción civil en el proceso penal, no pudiendo atribuirse otra representación válida y legal a un órgano público o a otro particular para que actué con independencia de la voluntad del damnificado40.

2.2 Los cambios con el NCPP

La regulación del ejercicio de la acción civil se encuentra en el NCPP en su sección II del Libro Primero (Disposiciones Generales). Se trata de una regulación singularmente especial porque aclara normativamente que la acción civil le corresponde en forma especial al perjudicado por el delito, de manera que el Ministerio Púbico actúa únicamente ante la falta de interés o de participación de la víctima. Si el perjudicado se constituye como actor civil, cesa la legitimación del Ministerio Público para intervenir la discusión de la pretensión civil en el

36 Vide, ARNAIZ SERRANO, Las partes civiles…, cit, p. 43, explica que si hubiera un interés público en la persecución de la responsabilidad penal, entonces no se explicaría por qué motivo el Fiscal no podría concurrir de muto propio al proceso civil declarativo, ser parte del mismo y reclamar los daños ocasionados por un ilícito penal. 37 SAN MARTÍN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal, Grijley, Lima, 2002, p. 342. 38 Vide, VASSALLO SAMBUCETI, La acción civil…, cit, p. 41, para quien el Ministerio Público se encontraba imposibilitado de perseguir en forma exclusiva o conjunta la reparación civil. 39 Vide, DEL RÍO LABARTHE, La acción civil…cit, p. 225. 40 DEL RÍO LABARTHE, La acción civil…cit, p. 225.


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proceso penal. El nuevo modelo procesal mantiene la legitimación extraordinaria del Ministerio Público, no la rechaza, aunque, acertadamente, le otorga su real dimensión.

A diferencia del ACPP, el NCPP acentúa la naturaleza privada de la acción a través de la regulación en los artículos 12° al 14°. El carácter contingente de la acción civil se manifiesta en el artículo 12°.1 pues se otorga la facultad del perjudicado de optar o decidir entre el proceso penal o la jurisdicción civil para ejercer su pretensión. Si bien se permite el ejercicio conjunto de la acción civil junto con la acción penal, la única regla que establece el NCPP es la imposibilidad de introducir un concurso de pretensiones. Si el perjudicado decide por ingresar su pretensión en el proceso penal, no podrá deducirla luego en otra vía jurisdiccional. Se trata de un supuesto donde el juez civil queda imposibilitado de analizar la decisión de un juez penal en el aspecto resarcitorio al haber optado el perjudicado por introducir su pretensión al órgano de justicia penal. Otra novedad, en esa misma línea, es que el artículo 12°.2 del NCPP permite al perjudicado acudir a la vía civil cuando la persecución penal no pudiera proseguir, sea porque se ha dispuesto un archivo provisional de parte de la Fiscalía o cuando existe una suspensión legal del proceso.

Por otra parte, y a diferencia del ACPP, el NCPP sí introdujo expresamente una regulación sobre los supuestos de renuncia y la transacción en materia civil. Anteriormente, teníamos que acudir a la revisión del artículo 1306° del Código Civil para plantear ante el órgano jurisdiccional un pedido de renuncia o transacción. En consecuencia, producida la transacción o renuncia, el Fiscal estaba impedido de introducir pretensión civil alguna así como el Juez de fijar reparación en una condena penal, sin embargo, existieron casos en la práctica forense en los que se admitió que, aun cuando las partes hubieron formalizado una transacción, no había obstáculo alguno para que el juez ordene dicho pago en una sentencia41. En este sentido, los artículos 13° y 14° del NCPP, por un lado, nos dan una regulación propia en la ley procesal penal y con carácter aclaratorio y, por otra parte, acentúan la naturaleza disponible de la acción civil al reafirmar que su titular puede desistirse de su pretensión, teniendo como límite temporal antes del inicio de la etapa intermedia, así como también, la facultad de poder transigir, sin que el fiscal pueda presentar escrito de oposición, en cuyo caso ya no solicitará el pago de la reparación, así como también, se deberá de abstener de solicitarla en su acusación formalizada42. De esta forma, se descarta un supuesto interés público en perseguir la reparación del daño por un hecho que, a su vez, puede ser considerado delito43.

El cambio más importante respecto al ámbito de la acción civil en el NCPP se vincula con romper la idea de accesoriedad restringida en sentido estricto, de forma que desaparecía la competencia del órgano jurisdiccional penal para pronunciarse sobre la responsabilidad civil si no se dictaba una sentencia condenatoria44. De hecho, en los casos donde se emitía una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento, el perjudicado debía acudir a un proceso

41 Vide, SAN MARTÍN CASTRO, Lecciones de Derecho Procesal Penal…, cit, p. 311. 42 Críticamente, Vide, VASSALLO SAMBUCETI, La acción civil…,cit, p. 204 y s, que señala que el Ministerio Público no debe participar ni a título unipersonal ni como coadyuvante del actor civil en la persecución de la reparación civil; y el juez, no debe determinar en la sentencia condenatoria la reparación civil si es que no ha existido constitución en la parte civil del proceso. 43 DEL RÍO LABARTHE, La acción civil…cit, p. 226. 44 En España el artículo 116 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone un modelo de accesoriedad cuando la sentencia absolutoria se funda en la inexistencia del hecho. En este sentido, Vide, ARNAIZ SERRANO, Las partes civiles…, cit, p. 125, que explica si el fundamento de la acumulación de ambas acciones (civil y penal) nacen de un mismo hecho histórico, su declaración de inexistencia deja sin causa a ambas acciones. Distinto sería el supuesto en que el hecho no se considere delito por la concurrencia de una supuesto de atipicidad o por una causa de justificación, lo que no impediría ser objeto de reproche civil.


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civil declarativo para interponer su demanda. Sin embargo, el NCPP ha roto esa accesoriedad mal comprendida al ubicar en el artículo 12°.3 en los siguientes términos: “la sentencia absolutoria o el auto de sobreseimiento no impedirá el órgano jurisdiccional pronunciarse sobre la acción civil derivada del hecho punible válidamente ejercida, cuando proceda”. De esta forma, se permite en la actualidad que, a pesar de una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento, el juez pueda estimar la pretensión civil válidamente ejercida por el actor civil45.

Si, como hemos reseñado, la acumulación heterogénea de pretensiones en el proceso penal se justifica en razones vinculadas a la economía y celeridad procesal, en buena medida es correcto atribuir a los jueces penales competencia civil en los casos de fallos absolutorios o de autos de sobreseimiento. Como señala Arnaíz Serrano, debe tenerse presente que si bien, el proceso ha concluido con un fallo absolutorio o mediante un sobreseimiento, éste ha discurrido por un cause ordinario donde han existidos fases de alegación de apertura y clausuras, prueba, examen pericial, de modo que el juez tiene todas las herramientas o elementos para pronunciarse sobre las posibles responsabilidades civiles derivado de un hecho dañoso46.

Ahora bien, pero un punto a dilucidar es sobre los supuestos en los que el juez emite un auto de sobreseimiento o una sentencia absolutoria amparándose en la inexistencia del hecho o en que el autor cometió el hecho delictivo. La declaración de inexistencia del hecho o sobre la condición del autor del perjuicio es importante porque ambas son condiciones sine qua non no solo para imponer una pena, sino para obligar al responsable a cumplir con el pago por el daño irrogado. De forma que en cualquiera de estos supuestos va a generar una vinculación del fallo penal en el ámbito civil pues el actor civil estará vedado de iniciar un proceso civil declarativo. El NCPP no tenemos una disposición similar a la contenida en el artículo 116° de la Ley de Enjuiciamiento Criminal Española que dispone que la sentencia absolutoria firme que se sustenta en la inexistencia del hecho, produce la extinción de la pretensión civil. Como ya hemos indicado en los párrafos precedentes, el NCPP solo en los casos de reserva del proceso o cuando existe una suspensión legal, permitirá al actor civil a recurrir a la vía extrapenal para obtener el resarcimiento debido por los daños ocasionados por el autor del hecho correspondiente.

La doctrina nacional ha señalado que cuando el fallo determine que el hecho imputado no se realizó o que el imputado no tuvo participación en el hecho criminal, será imposible obtener una condena civil por parte del juez penal47, por lo que no se intenta plantear una solución en estos casos problemáticos. La pregunta que formulamos y que se intentará responder en el siguiente apartado es: ¿el actor civil podría impugnar una sentencia absolutoria en los casos en los que el proceso penal concluya vía un auto de sobreseimiento y una sentencia

45 Vide, SAN MARTÍN CASTRO, Lecciones de Derecho Procesal Penal…cit, p. 270. 46 De forma aclarativa, San Martín señala que no debe perderse de vista que la economía procesal es un principio del proceso, no se trata de un derecho fundamental. Vide, SAN MARTÍN CASTRO, Lecciones de Derecho Procesal Penal…cit, p. 270. 47 Vide, DEL RÍO LABARTHE, La acción civil…cit, p. 228. Vide, en el derecho comparado, ARNAIZ SERRANO, Las partes civiles…, cit, p. 125; y, ASENCIO MELLADO, La acción civil en el proceso penal…, p. 136, quien parecería negar la posibilidad de recurrir al actor civil pues la interposición de un recurso de apelación sería inútil en la medida que la resolución penal no afecta en nada al actor civil.


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absolutoria? Para abordar este punto será necesario, en forma previa, hacer un repaso sobre las reglas que establecía el ACPP para el actor civil en relación a sus facultades de impugnación y, posteriormente, analizar las disposiciones procesales que incorpora el NCPP sobre esta materia.

III. Las facultades de impugnación del actor civil sobre las sentencias y autos de sobreseimiento

3.1 El modelo y la práctica procesal en el ACPP

Si bien dentro de las aproximaciones que hasta este punto hemos formulado se ha delimitado que la parte civil está limitada exclusivamente a la reclamación de daños y perjuicios, estando prohibido de calificar delictivamente los hechos, entonces en el ámbito de los recursos cuál era el ámbito objetivo del recurso por parte del actor civil en el ACPP. ¿El actor civil tenía facultades para impugnar una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento? El art. 290° del ACPP permitía al actor civil recurrir la sentencia absolutoria, sin embargo, no se establecía cuál era el ámbito de esa impugnación, es decir, si podía impugnar la parte de la decisión que afectase su derecho al resarcimiento o si, por el contrario, podía solicitar la nulidad de la absolución o del sobreseimiento para esclarecer la responsabilidad penal del inculpado. La respuesta, a primera vista, podría haber sido concluyente: el Ministerio Público es el titular de la acción penal, no se permite que la parte civil califique el delito o que se subrogue en la posición del Fiscal al punto de permitir que la acción penal se mantenga en ejercicio a su solo petición.

Asencio Mellado sostenía que, por el carácter civil de su pretensión, el actor civil estaba impedido de impugnar el fallo absolutorio o de sobreseimiento pues, en caso contrario, se ampliaba en forma excesiva la legitimación de la parte civil. Solo admitía que, en términos generales, el actor civil pudiera impugnar la parte decisoria de fallo que podía afectar su derecho a la indemnización por el daño ocasionado, pero nunca podía sustituir al Fiscal para calificar el delito o para formular acusación48.

Sin embargo, la solución no era, al menos en mi opinión, tan clara y contundente como afirmaba Asencio Mellado. El ACPP más que ofrecer reglas claras sobre la posición del actor civil en el proceso y sus facultades de impugnación, generaba un ambiente de confusión. Si bien en el art. 57°.1 regulaba la amplía intervención de la parte civil en la instrucción en el juicio oral de manera que se podía afirmar que esa intervención, en estricto, estaba referida a la reparación del daño, la redacción del inciso 2 del mismo artículo confundía esa intervención al pretender darle otra condición, muy similar a la del querellante adhesivo. Se permitía, en términos generales, que el actor civil colaborará con el esclarecimiento del hecho del delictivo y en la determinación de la intervención del autor o de los partícipes. Sin duda que esta confusión no hubiera existido si la redacción de ese inciso hubiera sido formulada en otros términos como: “la actividad de la parte civil comprenderá la colaboración con el hecho que constituye el objeto del proceso” o “su actividad se limitará a la práctica y ofrecimiento de la prueba para garantizar el éxito de su acción”. En igual medida, el art. 276 del ACPP mantiene otra redacción no tan acertada al otorgarle el actor civil una amplísima facultad para esclarecer los hechos delictivos. Insisto, la reparación civil no tiene su origen o causa en la comisión de un delito. Que el hecho sea delictivo carece de relevancia desde los efectos de la responsabilidad civil. En palabras de

48 ASENCIO MELLADO, La acción civil en el proceso penal…, p. 134.


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Asencio Mellado: “la reparación civil no depende de la calificación del delito, sino de la producción de un daño imputable al autor”49.

El debate acerca de cuáles eran las facultades del actor civil para impugnar los fallos absolutorios y los autos de sobreseimientos no quedo únicamente como una discusión entre los académicos de Derecho procesal penal, la jurisprudencia, en especial, de la Corte Suprema marco una pauta importante, al punto de otorgar amplias facultades de impugnación del actor civil que no se limitaban al objeto de su pretensión. El Tribunal Supremo si bien reconocía al principio acusatorio como una garantía que formaba parte del contenido esencial del debido proceso, así como otorgaba al Ministerio Público la calidad de acusador exclusivo al tener la titularidad otorgada a nivel constitucional de la acción penal, estableció excepciones a ese principio en orden a permitir el actor civil presentar un recurso autónomo que pudiera motivar una revisión, inclusivo de los aspectos penales, de una decisión judicial en sede de impugnación, así como también, se le otorgó al órgano jurisdiccional una facultad de control o de revisión sobre los actos del Ministerio Público en aras de salvaguardar derechos como el derecho de defensa y tutela judicial efectiva de la parte civil.

En cuanto a lo primero, amparado en el art. 290 del ACPP50, el Supremo Tribunal no solo reconocía su calidad de parte en el proceso, sino que le otorgó a su impugnación la calidad de un recurso autónomo en los casos de sentencias absolutorias. Es cierto que dada la comprensión incorrecta de la accesoriedad de la acción civil respecto de la penal llevaba a que en forma incomprensible en la sentencia absolutoria el órgano jurisdiccional estaba imposibilitado de imponer una reparación civil. El Supremo Tribunal lejos de permitir que únicamente la impugnación se limite a discutir los aspectos civiles que podrían ser motivo de un agravio por la sentencia penal, le confirió al recurso de impugnación de la parte civil la calidad de un recurso acusatorio pues, no solo los agravios estaban referidos a la prueba del hecho y la identificación del autor, sino que, además, le permitía cuestionar aspectos vinculados al injusto culpable de un delito, esto último no vulneraba el principio acusatorio en tanto en estos casos el Ministerio Público si había formulado acusación penal por lo que el actor civil no sustituía o subrogaba al Fiscal pues había una pretensión penal válidamente introducida en el proceso. En efecto, en la Ejecutoria Suprema 1050-2014, se indicó que: “No es óbice a esta conclusión la opinión en contrario del señor Fiscal Supremo en lo Penal, pues existe un recurso independiente del Procurador Público. No rige, para descalificar la impugnación de este último, el principio de jerarquía del Ministerio Público –éste no afecta a la parte civil–, de suerte que es del caso examinar autónomamente, sin límite alguno, el recurso del Procurador Público. Por otro lado, ya se formuló acusación, se emitió sentencia y se recurrió –por la parte civil–, por lo que el órgano jurisdiccional supremo al anular la absolución no vulnera el principio acusatorio, dado que en este caso no se reemplaza al Fiscal ni se introduce cargos nuevos o ya clausurados: la acusación ya se emitió y aprobó en fase intermedia (…)”. Por otra parte, en la Ejecutoria Suprema, Recurso de Nulidad N° 1087-2013, la Corte llegó al punto de afirmar que la parte civil era una

49 ASENCIO MELLADO, La acción civil en el proceso penal…, p. 44. 50 Artículo 290° del Código de Procedimientos Penales: “La parte civil puede interponer recurso de nulidad sólo por escrito, en el mismo término señalado en el artículo anterior, y únicamente en cuanto al monto de la reparación civil, salvo el caso de sentencia absolutoria”


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parte acusadora: “(…) Los principios institucionales de obediencia jerárquica y unidad, al igual que el de imprescindibilidad, están referidos a la relación interna de los integrantes de la carrera fiscal. Estos principios en modo alguno pueden alterar la competencia funcional del órgano jurisdiccional de revisión que tiene de por medio el examen de un recurso de una parte procesal acusadora ajena al Ministerio Público (Procuraduría Pública)”

En cuanto a lo segundo, el Tribunal Supremo permitió una labor excepcional de control del órgano jurisdiccional en los casos en los que existía una doble conformidad del pedido de sobreseimiento por parte del Ministerio Público, amparándose en la vigencia de las garantías procesales de la defensa procesal y la tutela judicial efectiva, permitía a la víctima cuestionar la decisión de sobreseimiento cuando: i) se afectase el derecho a la prueba de la parte civil, sea porque se rechazaron en forma inmotivada o irrazonable las solicitudes de investigación o porque habiéndose aceptado por el órgano jurisdiccional, no se ejecutaron por causas no atribuibles a la parte civil; ii) la decisión del fiscal fue manifiestamente arbitraria, sea porque realizo un análisis insuficiente, contradictorio del caso, o cuando no se apreció o valoró todos los actos de investigación incorporados en el sumario y que fueran relevantes. En la Ejecutoria Suprema, Queja Excepcional N° 1678-2006, como en el Recurso de Nulidad 3028-2012, la Corte Suprema consideró que, si bien el órgano jurisdiccional tiene vedada la posibilidad de introducir la acusación u obligar al Fiscal a hacerlo, vía una ponderación de derechos fundamentales, se podía efectuar un control de la labor del Ministerio Público.

Para decidir si ambas conclusiones son correctas o equívocas, habría que preguntarnos cuál era el sistema procesal que podía responder a un tema complejo como la facultad de impugnación del actor civil. Puede ser uno que no contemple la accesoriedad, como el que actualmente está vigente en el NCPP, que autoriza al juez penal a resolver sobre la pretensión civil, aunque la pena sea objeto de absolución o de sobreseimiento. O, por el contrario, aquel que asume la accesoriedad entendida como la obligación de la resolución civil a una condena penal.

Como ya hemos delimitado en las líneas precedentes, nuestro sistema no autoriza al juez penal a emitir un fallo declarando fundada la pretensión civil en los casos de sentencias absolutorias o de autos de sobreseimiento. De otro lado, se reconoce en el Perú que el Ministerio Público tiene en forma monopólica el ejercicio de la acción penal. A diferencia del ordenamiento jurídico español, nuestro Código no reconoce que los ofendidos o perjudicados por el delito puedan, vía el querellante particular o acusador privado, tener participación en los delitos públicos pues, insisto, nuestro modelo contempla que el ejercicio de la acción penal está reservado al Ministerio Público51. Por tanto, se reducen considerablemente las facultades de la víctima u ofendido que se constituye en actor civil.

En este sentido, si se emite una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento, la parte civil no debería tener facultad para recurrir cualquiera de estas dos decisiones jurisdiccionales, salvo que se pretenda discutir aspectos vinculados a la pretensión civil como el daño sufrido y la calidad de autor de los responsables de este, pero no podría ir más allá. Se trata, en definitiva, a nuestro modo de ver de la forma en la cual el legislador configuro el proceso penal en el ACPP, pues no habría límite alguno en, por ejemplo, haber diseñado el proceso de forma que la víctima del delito no limitará su participación en la búsqueda de la reparación del daño, sino en la propia investigación del delito, sea como un querellante en

51 Vide, SAN MARTÍN CASTRO, Lecciones de Derecho Procesal Penal…cit, p. 256, quien afirma que la ciudadanía no tiene un derecho de acción penal.


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delitos de acción pública o como un querellante adhesivo. De forma que la víctima no quedaría vedada su participación en el objeto del proceso penal, pudiendo compartir o apoyar al Fiscal en el descubrimiento, investigación y prueba del delito.

Las soluciones a las que ha arribado el Tribunal Supremo han buscado trasladar al actor civil facultades de un querellante adhesivo, al punto de calificarlo como una parte procesal acusadora autónoma al Ministerio Público, pero esa calificación era completamente ajena a la configuración del proceso penal peruano donde el actor civil solo tiene legitimidad a interponer un recurso en orden de hacer valer su pretensión civil, su impugnación no puede recaer sobre el objeto penal. Al admitir la Corte Suprema que su recurso impugnativo se vincule al delito, a la determinación de elementos de la teoría del delito, se excede su legitimación, atentando contra el principio constitucional de la acción penal que recae sobre el Ministerio Público52. Debe quedar claro que la configuración del proceso penal peruano bajo las reglas del ACPP, niega la posibilidad de que puedan existir acusadores diferentes del Ministerio Público. La habilitación excepcional que otorgó la Corte Suprema fue una medida cuya única justificación se explica por el interés de tratar de otorgar facultades amplías a la víctima en relación a la persecución del delito, sin embargo, el diseño procesal impuesto por el legislador no podía justificar esta lógica de intervención del actor civil. Sin duda que si, por ejemplo, tuviéramos un modelo similar al que regula el Código Procesal Penal de Costa Rica en el que la propia norma procesal otorga en el caso Procuraduría General de la República la facultad de ejercer directamente la acción penal, sin necesidad de subordinarse a la actuación del Ministerio Público, no habría existido mayor inconveniente en el análisis realizado por la Suprema Corte5354.

3.2. El modelo y la práctica procesal en el NCPP

Aparentemente este tema en el NCPP no es problemático pues en el art. 95° y 104° del NCPP se ha previsto la facultad del agraviado y del actor civil de impugnar diferentes decisiones jurisdiccionales. Un efecto una línea argumentativa nos podría llevar a sostener que si el NCPP

52 ASENCIO MELLADO, La acción civil en el proceso penal…, p. 139. 53 Artículo 16 del Código Procesal de Costa Rica.- “Acción penal La acción penal será pública o privada. Cuando sea pública, su ejercicio corresponderá al Ministerio Público, sin perjuicio de la participación que este Código concede a la víctima o a los ciudadanos. En los delitos contra la seguridad de la Nación, la tranquilidad pública, los poderes públicos, el orden constitucional, el ambiente, la zona marítimo-terrestre, la hacienda pública, los deberes de la función pública, los ilícitos tributarios y los contenidos en la Ley de aduanas, Nº 7557, de 20 de octubre de 1995; la Ley orgánica del Banco Central de Costa Rica, Nº 7558, de 3 de noviembre de 1995 y la Ley contra el enriquecimiento ilícito de los servidores públicos, Nº `6872, de 17 de junio de 1983, la Procuraduría General de la República también podrá ejercer directamente esa acción, sin subordinarse a las actuaciones y decisiones del Ministerio Público. En los asuntos iniciados por acción de la Procuraduría, esta se tendrá como parte y podrá ejercer los mismos recursos que el presente Código le concede al Ministerio Público” 54 En Costa Rica también se produjo una discusión sobre si el actor civil tenía facultades de impugnación de las sentencias absolutorias. En el nuevo modelo penal acusatorio costarricense se permitía la impugnación siempre que se entre a discutir los aspectos relacionados con el asunto penal que estén vinculados o que se afecten su pretensión civil. Esto se explica porque en su modelo procesal la acción penal no la ejerce en forma exclusiva el Ministerio Público, se permite que la víctima pueda intervenir como querellante público. Vide, LLOBET RODRÍGUEZ, Javier, Proceso Penal Comentado, 4° edición, Editorial Jurídica Continental, Costa Rica, 2009, p. 272.


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reconoce a la víctima, un partícipe en la investigación del delito y en el proceso penal, facultades de impugnación de las decisiones más importantes que resuelven la controversia penal, no habría impedimento para que el actor civil, siendo un sujeto o parte procesal con mayores facultades de intervención en el proceso, para sostener que también estaría habilitado para ejercer la potestad de impugnar una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento. Esta situación, sin embargo, adquiere contornos particulares cuando se realiza una lectura 407° del NCPP que limita el recurso del actor civil al objeto de su pretensión, lo que nos podría establecer como criterio que éste no podría impugnar estas dos importantes decisiones jurisdiccionales.

Sobre esto último, se destacó que el nuevo modelo procesal penal rompe la perspectiva de una estricta accesoriedad restringida de la reparación civil con la declaración de responsabilidad penal del autor de un delito, por lo que a pesar de que el órgano judicial emita una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento, se podrá dictar una sentencia para declarar fundada la pretensión civil de la víctima incorporada en el proceso. La conclusión sería: en caso de aceptarse la impugnación en estos casos, la potestad del Tribunal Superior será limitada a la declaración de la acción civil por el daño producido, en el caso que el Juez penal no haya determinado la condena civil o, por otra parte, en los supuestos en los que se solicite el aumento del monto de la reparación civil. Sin embargo, la solución al problema planteado no es sencilla y, en mayor medida, el pronunciamiento de la Corte Suprema en la Casación N° 413-2014/Lambayeque ha dejado lejana esa posibilidad al establecer que el Tribunal Superior sí tendría potestad para revisar aspectos penales al existir un recurso de impugnativo de la parte civil, siempre que el Fiscal Superior en el procedimiento de alzada discrepe con el Fiscal Provincial, estimando que las pruebas actuadas determinan la comisión de un hecho delictivo.

Para establecer si la conclusión formulada por la Corte Suprema en la sentencia casatoria es correcta, habría que preguntarnos dos cosas: i) cuál es el rol que ofrece el proceso penal al actor civil; y, ii) cuál debe ser la línea de intervención del Ministerio Público. Sobre el primer punto, es decir, el rol del actor civil en el proceso penal ya se ha delimitado su intervención en el proceso. Se trata de la persona perjudicada por el delito que ejercita la acción civil en el proceso acumulado al penal55. El art. 98° del NCPP expresa claramente que el perjudicado por el delito que pretende ejercer la acción civil por los daños y perjuicios ocasionados en su contra debe constituirse como actor civil56. Asimismo, en el art. 104° se encuentran reconocidas las facultades procesales del actor civil, se trata de facultades extensas, sin perjuicio de las reconocidas al agraviado, tales como: i) ofrecer medios de investigación y de prueba; ii) participación en los actos de investigación y de prueba; iii) interponer recursos impugnatorios que la ley prevé. El actor civil coadyuva con el esclarecimiento del hecho delictivo y la determinación de la intervención del autor y partícipe, tiene un interés legítimo en esclarecer estos ámbitos pues son principales: sino se esclarece el objeto del proceso penal, no existe título de imputación civil57. Su única limitación, como lo establece el propio art. 105° del NCPP, es que no puede pedir sanción.

En cuanto a la posibilidad de que el actor civil pueda interponer un recurso de impugnación contra una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento, el hecho de que en nuestro nuevo ordenamiento procesal se haya roto la mal comprendida accesoriedad de la pretensión civil a la condena penal, podría llevarnos a negar esta posibilidad. Sin embargo, la

55 SAN MARTÍN CASTRO, Lecciones de Derecho Procesal Penal…cit, p. 225. 56 Vide, Acuerdo Plenario N° 5-2011-CSJ/116, fundamentos jurídicos 12 y 13. 57 SAN MARTÍN CASTRO, Lecciones de Derecho Procesal Penal…cit, p. 227.


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situación se torna problemática cuando de la regulación del art. 104° del NCPP se desprende que el actor civil tiene los mismos derechos del agraviado, entre los que destaca, el derecho que se le reconoce a este último para impugnar el auto de sobreseimiento y la sentencia absolutoria. Precisamente, en el fundamento jurídico décimo séptimo y décimo octavo de la sentencia casatoria se instituye que al actor civil le corresponden los mismos derechos del agraviado, por tanto, no existe duda que al actor civil le asiste el derecho de apelar en resguardo a sus intereses. Destaca, en esta parte, que la Sala Penal de Casación no realiza ninguna distinción en cuanto al objeto de su apelación, la relevancia procesal reside en poder distinguir si el actor civil podría impugnar únicamente en los casos en que el órgano jurisdiccional no ha fijado el objeto de su pretensión o si, por el contrario, podría impugnar, inclusive, las sentencias absolutorias o autos de sobreseimiento, pese a otorgársele una reparación civil por los daños ocasionados por el autor de un determinado hecho.

La afirmación general que realiza la sentencia casatoria respecto a que al actor civil le asisten los derechos de impugnación del agraviado, tendría como escollo que nuestro Código Procesal Penal ha realizado una distinción entre la calidad de agraviado y de actor civil que no es ociosa. Resulta oportuno recordar que este NCPP ha buscado garantizar la participación del ofendido o del agraviado en el proceso, al punto que le ha otorgado un rol en el proceso que no se reduce únicamente a su participación en el resarcimiento por el daño. Siguiendo la tendencia de otros ordenamientos jurídicos de Europa Continental, se ha reconocido a la víctima como parte del proceso y que tiene derecho a conocer la verdad, el Poder Judicial debe reconocer este rol en el esclarecimiento de los hechos y la necesidad de su protección frente al delito. Precisamente, el rol de la víctima en nuestro nuevo proceso penal responde a la necesidad de configurar un proceso penal donde se reconozca esos derechos en igualdad que posee el imputado, pues se trata de uno de los protagonistas principales en el desenlace de un hecho delictivo.

La consecuencia de esta línea de ideas nos lleva a entender que la participación del actor civil debe limitarse únicamente a la reparación civil ex delicto de los daños producidos por el delito. Dicho de otro modo: frente una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento, la parte civil no debería tener facultad para recurrir cualquiera de esas dos decisiones, salvo que se pretenda discutir aspectos vinculados al objeto civil: sea la existencia del hecho histórico, por ejemplo, o el quantum de la reparación por daños y perjuicios58. Debe quedar claro, entonces, que si el actor civil le ha sido otorgada una reparación aun cuando medie un auto de sobreseimiento o una sentencia absolutoria, le quedará vedada la posibilidad de impugnar estas decisiones. Así también lo ha entendido la Sala Penal Transitoria en el auto de calificación de la Casación N° 667-2015 al determinar que el actor civil tiene circunscrito el ámbito de participación procesal al ejercicio de la acción reparatoria.

58 Una posición diferente ha mantenido la Sala Constitucional de Costa Rica en relación a este tema. Si bien en Costa Rica se admite que la víctima se pueda constituir como querellante público en delitos de acción pública, la Sala ha admitido el recurso de casación de la parte civil y en ausencia de un recurso del Ministerio Público, permitiendo que se anule la sentencia absolutoria en lo penal y en lo civil, ello cuando el vicio existente se vinculaba tanto a lo civil como a lo penal, Vide, LLOBET GARCÍA, Javier, Proceso Penal Comentado, Código Procesal Penal Comentado, 4° edición, Zeta Servicios Gráficos S.A., San José, 2009, p. 272.


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Queda por examinar si, como lo establece la Corte Suprema, en la Casación N° 413-2014, la apelación de actor civil estaría condicionada a la participación del Ministerio Público. En el fundamento jurídico 21, la Sala Penal Permanente señala que: “(…) se debe tener en consideración que emitida una sentencia absolutoria, y leída la misma en audiencia pública o privada (según sea el caso), cuando el único impugnante sea el actor civil, y el Fiscal Provincial exprese su conformidad con la misma, deberá verificarse si, el Fiscal Superior al momento de llevarse a cabo la audiencia de apelación, reitera su conformidad con la sentencia absolutoria”. Es decir, la Sala Suprema Permanente interpreta el principio acusatorio en la exigencia de que la pretensión penal se mantenga en alzada, de manera que si el Fiscal Superior no está conforma con la absolución, el recurso del actor civil abrirá la puerta al Tribunal de Apelaciones para que tenga competencia para anular la absolución. Cuando, por el contrario, el Fiscal esté conforme con la absolución, la pretensión impugnatoria del actor civil debe declararse infundada, a esa conclusión llega la Sala Suprema en el fundamento jurídico 22.

Dos son los cuestionamientos sobre esta conclusión formulada por la Sala Penal Permanente. Primero, si bien es cierto el principio acusatorio reconoce al Ministerio Público como el titular de la acción penal y de la introducción de la pretensión penal en el proceso59, ello en modo alguno resulta suficiente para justificar la intervención del Fiscal Superior no recurrente en una audiencia de apelación sobre la base de garantizar la vigencia de dicho principio. En apoyo a este argumento podría citarse el principio de interdicción a la arbitrariedad a efectos de ejercer un control sobre la actividad del Fiscal inferior en grado que no interpuso el recurso de apelación en su momento oportuno, sin embargo, hay que ponderar un principio que forma parte del sistema con el derecho a la defensa y la igualdad de armas en el proceso, el primero es una regla que puede permitir el control de las decisiones jurisdiccionales o fiscales, mientras que en el segundo caso se trata de derechos fundamentales que forma parte del debido proceso.

En este orden de ideas, permitir la participación del Fiscal Superior en una audiencia de apelación en la que no ha interpuesto ningún recurso procesal, afecta el derecho de defensa del acusado, pues se permite la introducción de una pretensión en forma extemporánea en una audiencia de impugnación, lo que contraviene el art. 402° del NCPP que prevé la notificación de la fundamentación del recurso de apelación antes de la audiencia de apelación. Esta disposición es una expresión de la garantía a la defensa necesaria que tiene todo imputado, permitiéndole preparar su defensa en un tiempo razonable para poder contradecir los argumentos del apelante. Por lo demás, el NCPP no exige la concurrencia obligatoria del Fiscal, tanto en la impugnación de autos como en el caso de las sentencias. Según lo dispuesto por el art. 420.5° del NCPP, en la apelación de autos la concurrencia de los sujetos procesales es facultativa60, mientras que el art. 423.2 del NCPP dispone la obligatoriedad de la presencia y participación del Fiscal en el caso que la impugnación fuera interpuesta por este contra una sentencia.

En segundo lugar, la conclusión de la Sala Penal Suprema de condicionar el recurso de la parte civil, independientemente del hecho sobre si la parte civil puede cuestionar los aspectos penales de una decisión jurisdiccional, a la conformidad o no del Fiscal Superior sobre el mérito de la decisión del Fiscal Provincial de no impugnar un auto de sobreseimiento o sentencia absolutoria parte de una incorrecta comprensión del principio acusatorio en el sentido de exigir

59 SAN MARTÍN CASTRO, Lecciones de Derecho Procesal Penal…cit, p. 701. 60 Así lo ha interpretado la Corte Suprema en la Casación N° 475-2013/Tacna y en el Acuerdo Plenario 1-2012/CJ-116.


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que la pretensión penal se mantenga en alzada, en todo momento61. En efecto, el principio acusatorio permite, fundamentalmente, distinguir las funciones de acusador, a cargo del Ministerio Público, y del órgano de juzgamiento, de manera que proscribe que ambas funciones sean ostentadas por una sola persona. No exige, en ningún momento, la obligación de acusar o de mantener la pretensión impugnativa. Debe tenerse en cuenta que, en el caso resuelto por la casación, se trató de una sentencia en la que sí existía un agravo específico de la parte civil pues la absolución se fundaba en la no participación del autor en el hecho histórico, lo que, irremediablemente, significaba negar la posibilidad de obtener una reparación civil. La responsabilidad civil ex delicto requiere afirmar la realidad del hecho dañoso y la participación del imputado en su comisión, para lo cual, como señala San Martín Castro, basta con el examen de la causa sin atender a la posición procesal de las co-partes62. Si, como en el caso examinado, existió una acusación formalizada y una sentencia de primera instancia, así como también, un recurso cuyo impugnación estaba dirigida a cuestionar la valoración de los medios de prueba y la adecuada interpretación de las normas que rigen la responsabilidad civil por la comisión de un delito, era y es razonable que el órgano jurisdiccional tenga plenamente las potestades reguladas en el art. 425.3° del NCPP pero referidas exclusivamente a los aspectos de la pretensión civil del actor civil63.

IV. La dimensión de las facultades de la víctima

Se ha afirmado hasta este punto que la víctima, constituido como actor civil, tendría legitimidad para impugnar el auto de sobreseimiento y la sentencia absolutoria, sin embargo, la competencia del Tribunal de Apelación o de Casación para poder emitir un pronunciamiento se limitaría exclusivamente a la pretensión civil. La consecuencia de esta delimitación del objeto de impugnación del actor civil, sería dejar al margen la posibilidad de poder cuestionar los aspectos vinculados al delito. De seguirse esta posición en el caso de que se emita un auto de sobreseimiento sobre la base de que el delito imputado de desaparición forzada es un delito de comisión instantánea o que, por ejemplo, si el Poder Judicial admitió la tesis del imputado de que tuvo relaciones sexuales con un menor de 13 años, lo que permitió un fallo por error de tipo, en cualquiera de estos supuestos, la víctima no podría impugnar el aspecto penal del fallo. La interrogante que se formula es si, en nuestro ordenamiento jurídico procesal, se le ha otorgado legitimidad al agraviado, no constituido en actor civil, para impugnar estas decisiones adversas en el ámbito de la determinación de la responsabilidad penal.

Sobre este aspecto, la doctrina ha tenido posiciones divididas pero que apuntan a negar la facultad de la víctima para impugnar una sentencia absolutoria o un auto de sobreseimiento. Por un lado, se afirma que los derechos procesales, en específico, los derechos a la impugnación no podrían ser ejercitados por una “persona” que no es parte del proceso, exigiendo su

61 SAN MARTÍN CASTRO, Lecciones de Derecho Procesal Penal…cit, p. 701. 62 Ibidem, p. 702. 63 Otra solución, a mi juicio, sería habilitar al actor civil para que mantenga vigente su derecho para discutir el aspecto resarcitorio en sede civil.


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constitución como actor civil64. De otro lado, se sostiene que afirmar la facultad de impugnación de ambas resoluciones judiciales significaría una vulneración del principio acusatorio, que se le permitiría a la víctima pedir sanción penal, algo que está vedado en su caso65.

La Corte Suprema en la Casación 353-2011 tuvo la oportunidad para fijar un criterio de decisión judicial importante, donde se pudo abordar cuál era la posición de la víctima en el ordenamiento procesal penal y su reconocimiento o no de sus facultades de impugnación, sin embargo, en dicha sentencia casatoria sus fundamentos no terminan siendo de tanta utilidad en el esclarecimiento de una línea jurisprudencial que busque abordar la solución a esta problemática. En el considerando 4.4. la Sala Permanente señaló que los poderes o facultades del agraviado no eran ilimitados, al punto que no podía reemplazar al fiscal, titular de la acción penal, sin embargo, tampoco termina justificando porqué en el caso que resuelve se permite a la víctima impugnar un auto de sobreseimiento, es decir, se le otorgaría el poder al agraviado por el delito de cuestionar la decisión fiscal vinculada al mérito o no para ejercer la acción penal a través de la acusación, acaso eso no supondría pretender reemplazar al Fiscal en su potestad exclusiva de dueño de la pretensión penal?. De otro lado, en el considerando 4.5 la Sala Suprema destaca que: “se advierte con claridad que el agraviado del delito se encuentra en condiciones de ser un protagonista del proceso penal, encontrándose facultado por el Código Procesal Penal para participar activamente en el desarrollo del proceso, siendo necesario que el agraviado actúe con todos los derechos y garantías que le aseguren la satisfacción de su pretensión”. Si bien el considerando reproducido se presenta como una exposición que resalta el papel de la víctima en el proceso al considerarlo como un protagonista, es criticable que no se haya fundamentado esta afirmación, al punto que no se conoce porqué motivo la Corte le asignada este rol protagónico al agraviado.

La solución propuesta por la doctrina y la Corte Suprema no escapa de críticas. La primera cuestión está relacionada a si los poderes procesales de la víctima están condicionados a su constitución como actor civil. Esta posición restrictiva deja de lado que el espíritu del NCPP es otorgarle un rol a la víctima en el proceso, no condicionando su participación a su constitución como actor civil, de hecho que el NCPP haya previsto la facultad de impugnar el auto de sobreseimiento y la sentencia absolutoria nos puede transmitir el mensaje de que la víctima no solo tiene un interés por el resarcimiento económico por el daño producido por la comisión de un delito, sino que, además, le interesa conocer la verdad del hecho, el suceso histórico. Asimismo, se olvida que el NCPP le ha otorgado facultades, por ejemplo, a impugnar la decisión de archivo de la investigación preparatoria, como lo dispone el art. 333°.4 del NCPP.

Sobre la supuesta vulneración al principio acusatorio, este principio, como ya explicamos, exige la separación de funciones de juzgar y de acusar, dicho de otro: El juez no puede acusar y sentenciar, esto es diferente a afirmar la titularidad de la acción penal que, al día de hoy, recae en el Ministerio Público. Cuando el agraviado impugna la sentencia absolutoria no reemplaza al Fiscal, tampoco el Tribunal de Apelación, menos formula cargos. Debe reconocerse que si bien el Ministerio Público tiene la titularidad de la acción penal y de la introducción de esta en el proceso, a la víctima le alcanza la garantía el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, al punto que el proceso penal también debe velar por su protección, así lo reconoce el artículo IX, apartado tercero, del NCPP, lo que significa un derecho a la verdad, a la justicia y a la reparación en el daño. En el caso de la impugnación del auto de sobreseimiento el derecho a la tutela efectiva y la interdicción contra la arbitrariedad de los actos del Ministerio

64 PÉREZ LÓPEZ, Jorge A, Las facultades del agraviado para impugnar el auto de sobreseimiento… cit, p. 3. 65 Cfr, VILLEGAS PAIVA, Elky Alexander, El agraviado y su derecho a impugnar el auto de sobreseimiento. ¿Una vulneración al principio acusatorio?, en Gaceta Penal, Tomo 59, N° 3, Lima, 2014, p. 10.


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Público son derechos fundamentales del ciudadano que el Estado debe respetar y que se pueden oponer, qué duda cabe, a una regla del sistema de justicia como es el principio acusatorio66.

De hecho, llama la atención que se pretenda delimitar una facultad expresa de impugnación que está prevista en el propio texto del NCPP. En efecto, el propio art. 95°.1.d) expresamente contempla que el agraviado pueda ejercer su derecho a contradecir la sentencia absolutoria y el auto de sobreseimiento. Si la ley procesal afirma que se puede impugnar, sería ilegal no conceder el recurso de apelación al agraviado, salvo que se cuestione la constitucionalidad de la norma; extremo que no ha sido abordado por la doctrina procesal. Una interpretación en contra le restaría protección a los derechos que el propio ordenamiento ha reconocido a la víctima, tanto a su participación como el derecho a conocer la verdad. Asimismo, en materia de derechos de fundamentales como es el derecho al acceso a un recurso, como parte del debido proceso, resulta seriamente cuestionable que se busque predicar una interpretación restrictiva.

En este orden de ideas, el fundamento que habilita la facultad de la víctima para impugnar tanto el auto de sobreseimiento como la sentencia absolutoria reside en tres aspectos. Primero, el derecho a la verdad, consistente en la posibilidad del agraviado de conocer realmente los hechos constitutivos de una infracción penal, esto es, de buscar la plena coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. En ejercicio de esta atribución, como lo reconoce la sentencia T-589-2005 de la Corte Constitucional de Colombia, las víctimas o perjudicados se encuentran legitimados no sólo para conocer la naturaleza del ilícito, sino también a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos y los responsables de esos comportamientos delictivos. La experiencia cotidiana en la práctica forense nos enseña, en especial, en casos sensibles, que la pretensión de la víctima no se dirige exclusivamente al aspecto resarcitorio, el que, en muchos casos, tiene un carácter accesorio. Sería difícil imaginar negar a una madre que, en representación de su hija, el derecho a impugnar una sentencia absolutoria por abuso sexual bajo el argumento que no tendría un interés legítimo o que el recurso, por ejemplo, debería ser declarado inadmisible porque no tiene un agravio específico en relación a la resolución final que deja libre al autor de un delito tan grave como la violación sexual.

Segundo, el derecho a la tutela judicial efectiva que consiste en el derecho de todas las personas a tener acceso al sistema judicial y poder promover una pretensión que pueda ser resuelta por parte de los órganos jurisdiccionales. Admitir la posibilidad de impugnar estas resoluciones a la víctima es la expresión de afirmar que la víctima también tiene derechos, al igual que el imputado, y es deber de las autoridades asegurar su vigencia para mantener un orden justo.

Tercero, la interdicción a la arbitrariedad a los actos del Ministerio Público en relación a los autos de sobreseimiento. La posibilidad de recurrir no vulnera el principio acusatorio, ni afecta la calidad del Ministerio Público como titular de la acción penal, se trata de otorgar a la víctima la posibilidad de ejercer un control sobre la actividad del Ministerio Público, garantizar

66 En el mismo sentido, vid, VILLEGAS PAIVA, El agraviado y su derecho a impugnar el auto de sobreseimiento…cit, p. 11.


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un control por parte de un sujeto procesal que tiene un interés en la resolución del fondo del proceso. Asimismo, tiene un fundamento legal pues el art. 347°.3 del NCPP ha previsto expresamente la impugnación del auto de sobreseimiento. Este control, sin embargo, se podrá ejercer en dos situaciones, siguiendo los términos de la Queja Excepcional 1678-2006 emitida por la Corte Suprema, a saber: i) se produzca una afectación al derecho a la prueba de la parte civil, sea porque se rechazaron en forma inmotivada o irrazonable las solicitudes de investigación o porque habiéndose aceptado por el órgano jurisdiccional, no se ejecutaron por causas no atribuibles al actor civil; ii) la decisión del fiscal fue manifiestamente arbitraria, sea porque realizo un análisis insuficiente, contradictorio del caso, o cuando no se apreció o valoró todos los actos de investigación incorporados en la investigación preparatoria.

Una reflexión final. Habilitar la participación de la víctima no vulnera ningún derecho al imputado, bajo la lógica de la igualdad de armas, ni contradice las reglas del acusatorio, insisto. Es competencia del legislador, en el ejercicio de la potestad de su configuración normativa, establecer las formas propias del proceso penal y fijar las reglas y condiciones para acceder a los jueces en búsqueda de obtener la tutela de sus derechos. De esta manera, la regla general, la determinación de los sujetos procesales y la forma de su intervención es parte de la libertad de configuración normativa del legislador que debe responder, sin duda, a las necesidades de sociales y políticas67. La afirmación de que la víctima sea un sujeto procesal y se le otorgue facultades de impugnación no contradice el proceso penal con tendencia acusatoria, donde el Fiscal tiene la titularidad de la acción penal. El proceso penal, como todo procedimiento, no solo debe estar configurado para asegurar la protección y realización del derecho del imputado, sino del resto de intervinientes, a quienes también se les debe asegurar o garantizar sus derechos como el derecho a la verdad, a la tutela judicial efectiva, entre otros.

67 Vid, en este sentido, las sentencias C-998/04 y C-65/11 de la Corte Constitucional de Colombia.

ITA IUS ESTO · IMPUGNACIÓN EN EL NUEVO CÓDIGO PROCESAL PENAL ... Han transcurrido once años...

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