Ius Variandi abusivo, discriminación y maternidad. Por Tomás Federico Medrano

8/11/2019 Ius Variandi abusivo, discriminacin y maternidad. Por Toms Federico Medrano

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XIII JORNADAS DEL CENTRO DE LA REPUBLICA

Crdoba, 21 y 22 de agosto de 2014.

Ius variandi abusivo, discriminacin y maternidad. Perspectiva desde los derechos humanos laborales.

Autor: Mariano Moreno.

SUMARIO. I. Introduccin. II. Planteo del problema. III. Principio de igualdad yprohibicin de discriminacin. IV. Proteccin de la maternidad. V. Conclusin. VI.Bibliografa.

I. Introduccin

En el trascurso de los ltimos aos el Derecho laboral argentino ha evolucionado al ritmouniversal de la justicia, siendo permeable en sus dimisiones jurisprudencial y doctrinaria ala tendencia de universalizacin del derecho del trabajo.Este proceso de trasformacin e internalizacin de la norma laboral universal al derechointerno, consiste en la recepcin de los derechos laborales consagrados en los tratados dederechos humanos, el plexo normativo de la OIT y los antecedentes de las diversas cortesde justicia internacionales en materia de derechos laborales.En esta marcha, el principal desafo y problema que se plantea para los diversos operadores jurdicos es bajar estas constelaciones del derecho a la tierra, es decir, al caso en concreto.En el marco de este contexto, el principio de igualdad y prohibicin de discriminacin esuno de los que ms ha sido trabajado por nuestra jurisprudencia, nada mas basta citar alfallo Alvarez Maximiliano c/ Cencosud para encontrar una prolija construccinconceptual. No obstante, existen varios supuestos de hecho de discriminacin en el mbitolaboral y bajo diversas modalidades, en que se hace necesario delimitar conceptualmenteeste principio a los fines de su aplicacin.El presente trabajo tendr por objeto intentar percibir los alcances de la aplicacin delprincipio universal de igualdad de trato y no discriminacin al mbito de la maternidad,especficamente al supuesto de modificacin de las condiciones del trabajo de la mujerembarazada. Supuesto que no est expresamente contemplado por nuestra norma interna.

II. Planteo del problema

La proteccin de la maternidad en nuestro derecho interno se encuentra regulada en los arts.177 y 178 de la LCT, que garantizan un rgimen especial de estabilidad de la trabajadora,desde la comunicacin fehaciente de su estado de gravidez al empleador, hasta 7 meses ymedio posteriores al parto.


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Desde una interpretacin armnica de todo el repertorio normativo que ampara lamaternidad en el trabajo, esto es, tratados de DDHH, leyes locales, convenios de la OIT y ladoctrina de la Corte, se puede deducir que es nulo todo despido discriminatorio de la mujerembarazada durante este lapso de proteccin.El art. 177 de la LCT dispara en trminos generales que durante el periodo de gestacin segarantiza el derecho a la estabilidad de la mujer embarazada y que conservara su empleodurante el periodo de proteccin. Ante el supuesto del despido en aquel periodo, se presumeiuris tantum, que el mismo fue dispuesto como causa de la maternidad, conforme el art.178.Ante este escenario, el problema que se plantea, es que tanto el articulado como laconstruccin jurisprudencial, no contemplan el supuesto de una modificacin arbitraria delas condiciones laborales de la mujer embarazada o el ejercicio abusivo del ius variandi enesta etapa.De esta manera, se encuentra solo tutelado el supuesto de un distracto discriminatorio de latrabajadora embarazada, pero no el hecho de una modificacin irrazonable de lascondiciones esenciales de su contrato, que regula el art. 66 de la LCT.Las consecuencias de que el supuesto enunciado pudiere encuadrar solo en las previsionesde esta ltima norma, son fundamentalmente dos; ante la opcin que le otorga el articulo altrabajador de darse por despedido en virtud del ejercicio de un ius variandi abusivo, ste nocontempla la situacin de discriminacin como un supuesto de injuria grave que active elmecanismo de la nulidad y el consecuente derecho a solicitar una indemnizacin agravaday la otra es que recae la carga probatoria en el trabajador, debiendo demostrar en tal casoque la modificacin le genera un perjuicio moral o material y que el ejercicio de tal facultadpatronal recae sobre las condiciones esenciales de su prestacin.Este vaco legal, genera una situacin grave de vulnerabilidad para la trabajadoraembarazada, que puede abrir juego a varias modalidades de accionar fraudulento por partedel empleador, desde las ms graves o evidentes, hasta las ms difusas como un cambio dehorario o de lugar de trabajo, motivados por su especial situacin.Se adelanta como hiptesis de esta exposicin, previo a dilucidar los aspectos generales delprincipio de prohibicin de discriminacin, que el problema se encuentra considerado porel Convenio N 183 de la OIT que aunque no se encuentra ratificado por nuestro pas esnorma vigente por las razones que se plantearan, por la ley general 23.592 sobre lapenalizacin de los actos discriminatorios y por lo establecido en el precedente de la CorteSuprema Pellicori.

III. Principio de igualdad y no discriminacin

1. Aspectos generales:

La R.A.E.1 define la palabradiscriminar como: 1. Seleccionar excluyendo; 2. Dar trato deinferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, polticos, etc. Y

1 A E


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discriminacin como: 1. Accin y efecto de discriminar; 2. Discriminacin positiva como:Proteccin de carcter extraordinario que se da a un grupo histricamente discriminado,especialmente por razn de sexo, raza, lengua o religin, para lograr su plena integracinsocial. De esta simple definicin se puede extraer que la discriminacin en una acepcinnegativa implica necesariamente un trato de exclusin, el ejercicio de un acto de violenciahacia un individuo o colectivo por motivos de ndole racial, polticos, sexuales, religiosos,etc., que afectan directamente la dignidad del ser humano.

Todo acto de discriminacin negativa implica una trasgresin al principio de igualdadconsagrado por nuestro esquema constitucional y que la Corte ha sabido definir como: Entesis general y segn lo definido por esta Corte en reiterados casos, el principio deigualdad ante la ley que consagra el art. 16 de la Constitucin no es otra cosa que el

derecho a que no se establezcan excepciones o privilegios que excluyan a unos de lo que se concede a otros en iguales circunstancias , de donde se sigue forzadamente que la

verdadera igualdad consiste en aplicar la ley en los casos ocurrentes segn las diferenciasconstitutivas de los mismos [] 2

2. Dimensin normativa:

Se encuentra receptado en el plexo normativo internacional siguiente: DeclaracinAmericana de Derechos y Deberes del Hombre, art. II Cap. I.; Declaracin Universal deDerechos Humanos, art. 2 y 7; Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales yCulturales, art. 2 y 3; Convencin Internacional sobre eliminacin de todas las formas dediscriminacin Racial, art. 1 y 4; Convencin Americana sobre DDHH (Pacto de San Josde Costa Rica) art 1.1 y 24; Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, art. 2 y 26;Convencin sobre Eliminacin de Todas las Formas de Discriminacin contra mujer;Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de Discriminacin Racial;Convencin sobre los derechos del nio, art. 2; Convencin relativa a la Lucha contra laDiscriminacin en la Esfera de la Enseanza; Protocolo de San Salvador, art. 3;Convencin Internacional sobre la Represin y el Castigo del Crimen de Apartheid;Convencin de Belm do Par, art. 6a; Convencin Interamericana para la Eliminacin detodas las Formas de Discriminacin contra las Personas con Discapacidad; DeclaracinSocio-Laboral del Mercosur, art. 1 y 2; Convenio N 100 sobre igualdad de remuneracin,1951; Recomendacin N 90 sobre igualdad de remuneracin, 1951; Convenio N 111sobre la discriminacin (empleo y ocupacin), 1958; Recomendacin N 111 sobre ladiscriminacin (empleo y ocupacin), 1958; Convenio N 169 sobre pueblos indgenas ytribales, 1989; Convenio N 97 sobre los trabajadores migrantes (revisado), 1949; ConvenioN 143 sobre los trabajadores migrantes (disposiciones complementarias), 1975; ConvenioN 118 igualdad de trato Seguridad Social, 1962.

2 C. . . ., F , 154 283, 195 270.


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En el derecho patrio la responsabilidad por el acto discriminatorio tiene su base legal en lalegislacin general mediante ley 23.592 y en la legislacin especial en los arts. 17, 73, 81,177, 178, 181 y 182 de la L.C.T.; art. 8 de la ley 22.431 y arts. 50 y 52 de la ley 23.551.

3. Dimensin judicial. Los fallos Alvarez 3 y Pellicori 4:

Mucho se ha escrito sobre los fundamentos, importancia y repercusiones del fallo lvarez,a los efectos de este tramo de la exposicin es importante solo destacar como precedenteque un despido discriminatorio es nulo de nulidad absoluta en base a la aplicacin de la ley23.592 y que puede que puede solicitarse la reinstalacin del trabajador que ha sido vctimadel tal distracto o la indemnizacin agravada (conforme el voto en disidencia de laminora), como consecuencia de aquel efecto y que el derecho en juego posee unanaturaleza jurdica de ius cogens.

a) Efectos de la aplicacin de la ley 23.592. La nulidad:

Con relacin a los efectos principales que posee esta ley en cuanto a su aplicacin ydiferencias respecto a otra normativa laboral en materia de discriminacin, es que se handistinguido los efectos de la ley 23.592 a los de la ley 23.551 (prctica antisindical delempleador) en donde la aplicacin de la ley 23.592 permite dejar sin efecto el actodiscriminatorio, siendo asimilable a un acto jurdico de objeto prohibido (artculo 953Cdigo Civil) o de abuso de derecho (artculo 1071 del Cdigo Civil) que produce laineficacia del acto extintivo, mientras que la ley 23.551 impone solo el "cese inmediato delcomportamiento antisindical".

As, la Corte estableci en el mencionado fallo con respecto al fundamento, alcance yaplicacin de la ley de antidiscriminacin que:Al respecto, es notorio que la ley 23.592ha tendido a conjurar un particular modo de menoscabo del pleno ejercicio de losderechos y garantas fundamentales reconocidos en la Constitucin Nacional: el actodiscriminatorio. Y ha previsto, por va de imponer al autor la obligacin de "dejar sinefecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y [] reparar el dao moral ymaterial ocasionados" (art. 1), una reaccin legal proporcionada a tamaa agresin

pues, y sobre ello cabe poner el acento, el acto discriminatorio ofende nada menos que el fundamento definitivo de los derechos humanos: la dignidad de la persona [] 5

3 C , , / C .A. / (07/12/2010)

4 C , , / C A C F / (1

5 C , , / C .A. / (07/12/2010), C 5.


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Con relacin a la reparacin del dao sufrido como alternativa a la reinstalacin sostuvoque:Por lo tanto, las consecuencias jurdicas que debe tener la comprobacin de un actodiscriminatorio han de ser definidas en consideracin del contexto que ofrece la relacinde trabajo privada y el principio de estabilidad impropia que gobierna el derecho laboralargentino que, como se ha establecido ut supra, contempla una reparacin agravada paraestos supuestos y no incluye la reinstalacin forzosa del trabajador en la relacin laboral,salvo previsin expresa y siempre por un plazo determinado. 6

En el contexto de este razonamiento, ante el despido de una mujer embarazada, aquellapodra solicitar su reinstalacin o el resarcimiento por los daos que el acto antijurdico leha generado mediante la indemnizacin agravada, ya que su situacin encuadra tanto en lasprevisiones de la ley 23.592, como en las de la L.C.T.

b) El principio de igualdad y no discriminacin como norma del ius cogens :

La elaboracin doctrinaria y jurisprudencial del concepto, alcance y efectos del ius cogens anivel global, posee su asiento normativo en el art. 53 de la Convencin de Viena de 1969que reza:Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebracin. est en oposicincon una norma imperativa de derecho internacional general. Para los efectos de la

presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es unanorma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjuntocomo norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por unanorma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.

Una norma del ius cogens posee un carcter imperativo a nivel universal, esto significa quese encuentra por encima del principio mximo rector en materia de derecho internacionalcomo es el pacta sunt servanda, de tal manera que todo tratado o acto estatal que entrecontradiccin con la proyeccin axiolgica y normativa de un principio del ius cogens esnulo, pudiendo ser derogada solo por otra norma de la misma naturaleza7.

La justificacin de su imperatividad radica en que tal norma consagra valores humanosfundamentales recogidos por la conciencia de la comunidad global, que constituyen unorden pblico internacional.

Desde una interpretacin estricta del concepto, puede deducirse dos patronesidentificadores que permiten establecer que alguna norma posee carcter imperativo; por unlado la prctica de los Estado que se manifiesta objetivamente en el mayor numero deratificaciones de un tratado que contenga el principio aspirante a norma de ius cogens y por

6 D D . .

7 A . 64 C 1969: , . ( )


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el reconocimiento jurisprudencial de las diversas Cortes internacionales y regionales en susprecedentes, primordialmente de la C.I.J.8

Independientemente de las discusiones de los juristas respecto de cules son las pautas quedeben tenerse en cuenta para investir de tal calidad a una norma internacional y del hechode que existe una tendencia doctrinaria filosfica y jurisprudencial de ampliar el concepto yalcance material del ius cogens, no existe duda de que el principio de igualdad y nodiscriminacin reviste tal carcter, ya que posee una aceptacin unnime de todos losEstados y es uno de los principios ms trabajados a nivel conceptual por la jurisprudenciaglobal, ya que constituye el andamiaje axiolgico de todo ordenamiento jurdico y hoy noes tolerado bajo ninguna circunstancia algn trato de exclusin por motivo de sexo, raza,religin, etc, por parte de los poderes pblicos.

Debido a su estatus, tal norma genera obligaciones erga omnes para toda la comunidad

global, tanto estados como particulares.Los estados son sujetos obligados, independientemente de que sean suscriptores o no de untratado que contemple tal principio, deben abstenerse de realizar acciones que puedan crearsituaciones de desigualdad y llevar a cabo medidas positivas que manifiesten unas igualdadreal de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos fundamentalesante situaciones de exclusin ya existentes en la sociedad.

El incumplimiento de estas obligaciones afecta a toda la comunidad jurdica internacional9 y puede dar lugar a la responsabilidad de los Estados por los hechos internacionalmenteilcitos10, estos deberes de los estados decantan as tambin en el mbito laboral.

El carcter de obligacin erga omnes se extiende no solamente al poder pblico estatal, sinotambin a las relaciones entre los particularesvis--vis 11 , es decir, a todo acto jurdico queimplique la vulneracin de un derecho fundamental (en este caso de discriminacin) y queencuentra su fundamento en la idea de dignidad del ser humano y en el deber que tienentodos los hombres de comportarse fraternalmente los unos con los otros.12

8 C I H .

9 A C.I. . , 05/02/1970, : H E

E (...).

E . H , E ,

.

10 . 56/83 . .

11 D .

12 C D A D D H 1 D D H .


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As la Corte Interamericana de Derecho Humanos, en la opinin consultiva N 18 sobre laCondicin Jurdica y Derechos de los Migrantes Indocumentados (17/09/2003) sostuvoque:En una relacin laboral regida por el derecho privado, se debe tener en cuenta queexiste una obligacin de respeto de los derechos humanos entre particulares. Esto es, de laobligacin positiva de asegurar la efectividad de los derechos humanos protegidos, queexiste en cabeza de los Estados, se derivan efectos en relacin con terceros (erga omnes).

Dicha obligacin ha sido desarrollada por la doctrina jurdica y, particularmente, por lateora del Drittwirkung, segn la cual los derechos fundamentales deben ser respetadostanto por los poderes pblicos como por los particulares en relacin con otros

particulares. 13

Mediante este nuevo paradigma de los derechos humanos fundamentales, el mbito deproteccin de estos instrumentos se extiende ms all de la relacin individuos-Estadospara tutelar tambin las relaciones individuos-individuos o terceros, sus efectos protectorio

abarca a todos los destinatarios de la norma jurdica fundamental y se proyecta en una fazsustancial y procesal.

c) El caso Pellicori:

En este fallo la Corte, siguiendo una sucesin lgica y axiolgica con sus precedentesanteriores14 y conforme a las exigencias de una proteccin efectiva de los derechoshumanos laborales y el debido proceso, fija como directriz procesal la inversin de la cargaprobatoria en la justicia laboral, ante la circunstancia de que se denuncie un acto dediscriminacin patronal.

Por lo cual sostuvo a los efectos prcticos del proceso judicial que:As, a modo deconclusin, resultar suficiente, para la parte que afirma dicho motivo, con la acreditacinde hechos que, prima facie evaluados, resulten idneos para inducir su existencia, caso enel cual corresponder al demandado a quien se reprocha la comisin del trato impugnado,la prueba de que ste tuvo como causa un motivo objetivo y razonable ajeno a todadiscriminacin. La evaluacin de uno y otro extremo, naturalmente, es cometido propio delos jueces de la causa, a ser cumplido de conformidad con las reglas de la sana crtica. 15

13

E C A( ), CIDH ( 18/06/2002), ( 07/07/2004),

( 06.03.2003) (31/01/2006).

14 , A , C , , A , , B , A , ,

15 C , , / C A C F /(15/11/2011); C 11.


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Directriz circunscripta a cada caso en concreto, donde al actor deber demostrar los hechosque se cuestionan como antijurdicos para activar la presuncin, debiendo el demandadoacreditar de manera objetiva y razonable que el trato diferenciado no ha obedecido amotivos discriminatorios.La inversin de la carga probatoria es una sub-especie o efecto procesal protectorio delprincipio de igualdad y no discriminacin. Ya que de no estar contemplado y gozar deoperatividad en su faz procesal, impedira aplicacin y realizacin del mismo.

IV. Proteccin de la maternidad

La proteccin de la maternidad en el empleo tiene por funcin esencial armonizar lafuncin productiva con la de procreacin e impedir cualquier clase de destrato ilegal queeste motivado por esta ltima funcin, como una condicin de garanta de la igualdad en elempleo. El amparo legal comprende no solo a la mujer embarazada en s, sino tambin a lasalud y la proteccin social del hijo por nacer.

No es casual, que luego de finalizada la primera guerra mundial, se crea la OIT como partedel tratado de Versalles en 1919, entendiendo que era un fin esencial para garantizar la justicia social, la paz internacional y la regularidad del proceso econmico, la proteccin dela mujer en el trabajo. El trasfondo de esto era la realidad laboral antes y posguerra, dondeeran explotados tanto mujeres como nios en pleno capitalismo industrial.

As, dentro de los primeros 6 convenios internacionales dictados por este organismo luegode la primera Conferencia Internacional del Trabajo celebrada en Washington en octubre de1919, uno de ellos fue relativo a la proteccin de la maternidad16.

De la estructura temporal propia del contrato de trabajo y los Convenios internacionales dela OIT, puede deducirse una secuencia lgica dividida en tres niveles de proteccin de lamujer embarazada, con el fin de garantizar la plena igualdad en el empleo:

Nivel 1: Proteccin en el acceso al empleo.

Nivel 2: Proteccin en el empleo.

Nivel 3: Proteccin contra el despido discriminatorio.El primer nivel comprende como ejemplo; la prohibicin de exigir a la aspirante a unpuesto laboral cualquier clase de prueba de embarazo17, los modos en que se oferta el

16 C 03 , 1919.


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puesto, el deber de buena fe y abuso del derecho en la etapa de tratativas18, entre otrossupuestos, con el objetivo principal de evitar toda clase de discriminacin por este motivoen la etapa precontractual.

El segundo nivel , denominado proteccin en el empleo y como una proyeccin ms de laestabilidad o tutela especial de la que debe gozar la mujer embarazada, comprende elderecho a retomar a su mismo puesto de trabajo (o equivalente) y remuneracin al finalizarla licencia por maternidad y otros derechos como lactancia, prestaciones, etc.

Y como una categora diferente a la tutela por despido discriminatorio, que comprende unasituacin de distracto por voluntad unilateral del empleador.

El tercer nivel , es uno de los supuestos ms desarrollados por los juristas y encuentra sufuente legal y efectos en la LCT y todo el plexo normativo desarrollado supra.

En relacin a la problemtica planteada y objetivos de este trabajo, se proceder a analizarsolo el Nivel 2.

1. Proteccin en el empleo de la mujer embarazada (Nivel 2)

La trabajadora en estado de gravidez tiene derecho a conservar el mismo puesto de trabajoy remuneracin que posea con anterioridad al embarazo, es decir, a que no se veanmodificadas sus condiciones laborales esenciales por un acto de discriminacin en razn desu situacin.

Tal garanta se encuentra expresamente consagrado en el art. 8 inc. 2 del Convenio N183sobre proteccin de la maternidad19 de la OIT, que dispone en el captulo referido a laproteccin del empleo y no discriminacin: 1. [] 2. Se garantiza a la mujer el derecho

a retornar al mismo puesto de trabajo o a un puesto equivalente con la misma remuneracin, al trmino de la licencia de maternidad.

Tal dispositivo regula especficamente una garanta de la trabajadora en estado de gravidezresguardando su puesto de trabajo y remuneracin frente a cualquier injerencia ilcita(entindase un hecho de discriminacin) en que pudiera incurrir el empleador en el

17 A . 9, . 2, C 183 I :

18 , . 73

19 ( ) 1952.


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10

ejercicio de sus facultades de organizacin, siendo un supuesto diferenciado de la tutelafrente al despido20, ya que no se ha generado todava un distracto.

Si bien el Convenio 183 no ha sido ratificado aun por nuestro pas, el mencionadoinstrumento en razn de la materia que trata en el captulo de estudio, es obligatorio paratodos los miembros de la OIT y estos tienen el compromiso de respetar, promover y hacer

realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitucin conforme a la Declaracinrelativa a los principios y derechos fundamentales en el trabajo de 1998, por el solo hechode su pertenencia a la organizacin21 e independientemente de la ratificacin de losconvenios que contemplan tales principios y derechos fundamentales del trabajo.

El fundamento de tal obligatoriedad radica en que existe un ncleo duro de derechosfundamentales del trabajo22, contenidos en la propia constitucin de la OIT y la Declaracinde Filadelfia anexa, que hacen a los objetivos y piedra angular del trabajo decente, que los

Estados miembros al incorporarse libremente los han aceptados y reconocidos comoobligatorios, entre los cuales se encuentrala eliminacin de la discriminacin en materiade empleo y ocupacin.

En este razonamiento, el Convenio N 11123 define al acto de discriminacin como aquelque tiene por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o trato en el empleobasados en motivos de raza, color, sexo, religin, opinin poltica, ascendencia nacional uorigen social del trabajador, y adems como:cualquier otra distincin, exclusin o

20 A . 8 . 1 : , 4 5,

, , .

.

21 , , , ,

, , : ( )

.

22 ( ) ; ( ) ; ( )

; ( ) .

23 C (1958).


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preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de tratoen el empleo u ocupacin 24

En este contexto normativo y relacionado con el Convenio N 183, el art. 10 inc.2 delP.I.D.E.S.C.25, dispone para los Estados partes que: Se debe conceder especial proteccina las madres durante un perodo de tiempo razonable antes y despus del parto. Debiendoextenderse y entenderse esta especial proteccin a cualquier acto ilcito que pudiera darseen la relacin laboral de la trabajadora embarazada y no solo frente al despidodiscriminatorio, en cuanto los alcances de la norma.

a) Regulacin en la LCT :

Los lmites a las facultades de modificacin de las formas y modalidades del trabajo porparte del empleador se encuentran regulado en el art. 66 de la LCT, que dispone que estoscambios no pueden constituir un ejercicio irrazonable de su facultad, alterar lasmodalidades esenciales del contrato de trabajo, ni causar un perjuicio moral o material altrabajador. Ante la infraccin a la norma el trabajador puede considerarse despedido osolicitar mediante un procedimiento sumario el restablecimiento de las condicionesalteradas.

Nuestro sistema jurdico interno no regula una garanta como la prevista en el art. 8 delConvenio N 183, ante la hiptesis de una modificacin irrazonable por parte del empleadorde las condiciones laborales de una trabajadora en estado de gravidez, se genera unavulnerabilidad del trabajador desde dos frentes; desde un punto de vista sustancial , por la

ausencia de una norma que regule especficamente este nivel de tutela, fije los efectos y unplus indemnizatorio o resarcimiento especial por la magnitud del acto ilcito, decantando lasancin prevista por el articulado vigente (art. 66 de la LCT) nicamente en aquello quepueda probar la trabajadora respecto del dao moral ocasionado (en el caso que opte darsepor despedida indirectamente).

Y desde un punto de vista procesal , recae la carga probatoria del acto discriminatorio en eltrabajador, con la desigualdad y dificultades que esto genera en la prctica.

b) Principio de prohibicin de discriminacin e ius variandi .

Estamos acostumbrados a entender la norma en un sentido ortodoxo, en cuanto en unmismo enunciado tenemos el antecedente relativo a la conducta reprochable como ilcita yun consecuente que constituye el efecto o la sancin de tal conducta, propio de un sistemapenal o civil.

24 A . 1, . 1, .

25 I D E C .


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El derecho laboral es un sistema dinmico, en constante transformacin, con una tendenciaactual hacia la universalizacin y con un fuerte componente axiolgico donde el eje delderecho es el ser humano, su leguaje normativo est constituido tambin por principios, quedifieren de la estructura clsica de la norma, en que afirmado el antecedente A se debedar el consecuente B fijado por la misma.

En cambio, en la estructura correspondiente al principio, el consecuente puede no estar enel mismo enunciado, pero si en otra parte de todo el sistema jurdico compuesto por lasdiferentes dimensiones del mismo.

Que siendo la igualdad y prohibicin de discriminacin, un principio universal del derechoque a su vez posee status de ius cogens, es plenamente operativo y derecho vigente ennuestro pas con los alcances propios de esta norma y con los que la doctrina y la jurisprudencia construyen a nivel global.

Como un hipottico ejemplo de esta idea, podra no existir en nuestro derecho interno la ley23.592, no obstante as, llegaramos a una misma conclusin en un caso Alvarez, ya seapor aplicacin de la ley 23.551 en lo referido a la tutela sindical, o interpretando yaplicando el principio con los alcances dictaminados por una comisin de expertos enaplicacin de convenios y recomendaciones, un comit de libertad sindical, un comit deNaciones Unidas26, etc. Pero no puede dejarse de plantear una demanda o aplicar unprincipio, por lo difuso del sistema o por no existir un consecuente expreso en una normainterna que regule los efectos de la infraccin, necesario para manifestar el pleno acceso ala justicia y la realizacin de los derechos humanos laborales.

As, en este orden de ideas, ante el ejercicio abusivo del ius variandi por el empleadordentro de los plazos de proteccin de la maternidad, tal acto de debe declararse nulo poraplicacin del art. 1 de la ley 23.592 y por infringirse la garanta del Convenio N 18327, yfijarse una indemnizacin agravada en base a lo dispuesto por el art. 178 de la LCT (porremisin al art. 182 de la LCT), una vez acreditado el extremo y ante el supuesto que latrabajadora, previa intimacin, elija darse por despedida indirectamente, teniendo comoopcin por aplicacin del art. 66 de la LCT, la de solicitar el restablecimiento de suscondiciones laborales alteradas por va sumarsima.

Si bien en el art. 8 del Convenio citado, la garanta de estabilidad se extiendetemporalmente solo altermino de la licencia por maternidad , debe entenderse que poraplicacin pro homine de la norma ms favorable y por remisin que hace el propio art. 8 a

la regulacin de la legislacin interna28

que el periodo de proteccin aplicable es el que fija

26

27 I . 10 IDE C,

28 , 4 5,


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la LCT29, es decir, desde la comunicacin fehaciente del embarazo hasta los 7 meses ymedio posteriores a la fecha del parto.

Anlogamente por aplicacin de la presuncin que establece el art. 178 de la LCT y losfundamentos vertidos en el fallo Pellicori por la Corte, la carga probatoria debe recaersobre el demandado, quien deber probar que la alteracin de las modalidades laborales notuvo como causa la maternidad. Este razonamiento deriva de que las obligaciones ergaomnes que genera esta norma universal deben manifestarse tambin en la etapa procesal, alos fines de darle efectividad al derecho y permitir su pleno ejercicio, con los alcances deargumentacin que se establecieron supra en relacin a la naturaleza de esta obligacin.

Que ante el supuesto que la trabajadora decida darse por despedida por la injuria patronalconsistente en un ejercicio abusivo de sus facultades motivado por una accindiscriminatoria, desde un punto de vista valorativo-jurdico, la figura del ius variandi pasa a

un segundo plano o es absorbida por la fuerza centrifuga del principio. No obstante, elnico artculo en nuestra legislacin que le da operatividad a la garanta en estudio siguesiendo el 66 de la LCT.

Que en el contexto de este vaco legal, una solucin viable que armonice los derechos delempleador y el trabajador consistira en la necesaria intervencin del poder de policaadministrativo en el control de los acuerdos tendientes a modificar condiciones laborales dela trabajadora embarazada. De tal manera se prestara un pleno y libre consentimiento deltrabajador hacia un acto de tal naturaleza, que posteriormente no podra cuestionar(entindase que el control ha sido eficaz), evitando el fraude, los litigios y posibilitando uncontexto laboral de buena fe.

V. Conclusin

A. El principio de igualdad y prohibicin de discriminacin constituye una norma delius cogens operativa, que genera obligaciones erga omnes que se proyectan tanto enla relacin entre el poder pblico con los individuos y stos ltimos entre s(incluidas las relaciones laborales), a su vez, como consecuencia de estos efectos el

principio posee plena vigencia tanto en su faz sustancial como procesal.

29 A . 177, . 3: . . 178 7

, ,

.


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B. La maternidad posee una estabilidad especial en el trabajo, que surge de lacomunin del plexo normativo nacional e internacional, mediante la incorporacinde los tratados de derechos humanos a nuestro bloque de constitucionalidad por elart. 75 inc. 22 de la C.N., que fijan una especial tutela.

C. Existe un nivel de proteccin de la maternidad en el empleo u ocupacindiferenciado al de la proteccin contra el despido discriminatorio, que le garantiza ala trabajadora embarazada la conservacin de las condiciones esenciales de sucontrato frente a una injerencia discriminatoria por parte del empleador.

D. Ante el supuesto del ejercicio de un ius variandi abusivo en el periodo de proteccinlegal de la maternidad, le cabe la posibilidad a la trabajadora de accionar elrestablecimiento de las condiciones alteradas o darse por despedida indirectamentepudiendo solicitar una indemnizacin agravada con motivo del hecho

discriminatorio.E. La carga probatoria de que la alteracin de las modalidades de la prestacin del

trabajo no han estado motivadas por el embarazo, recae sobre el demandado, encuanto presuncin iuris tantum, por aplicacin del art. 178 de la LCT y losfundamentos vertidos por la Corte en el fallo Pellicori.


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Ius Variandi abusivo, discriminación y maternidad. Por Tomás Federico Medrano

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