Javier Barraza-Manual de derecho Administrativo - Parte I.pdf
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MANUAL DE
DERECHO ADMINISTRATIVO
MANUAL DE
DERECHO ADMINISTRATIVO
J A V I E R I N D A L E C I O B A R R A Z A Abogado. Doctorando de la Universidad de Buenos Aires. Master en Derecho Administrativo. Profesor Adjunto Regular de Derecho Administrativo de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor de Derecho Constitucional Profundizado en el Master en Derecho Administrativo de la Universidad Austral. Profesor Adjunto de Derecho Político de la Facultad. de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador. Profesor Adjunto de Teoría del Estado de la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Profesor Adjunto de Derecho Político de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de UMSA. Ex Asesor de Gabinete del Ministerio de Economía. Premio Bienal de Derecho Administrativo del Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires. Ex-Asesor de la Convención Constituyente de la Ciudad de Buenos Aires. Investigador Adscripto del Instituto de Investigaciones Jurídicas “Ambrosio Gioja” de la Facultad de Derecho de la UBA. Autor de 13 libros, entre los que se destacan Manual de Derecho Político y Responsabilidad Extracontractual del Estado y más de un centenar artículos en revistas jurídicas especializadas. Juez Subrogante en lo Contencioso Administrativo Federal.
LA LEY
Libro de edición argentina Queda hecho el depósito que marca la Ley 11.723. Copyright © by Editorial Impreso en Argentina. Printed in Argentina.
A mi querido hijo, IGNACIO.
A CAROLINA PIAGGIO, porque eres la única tierra que conozco, la única patria en la que creo, la única salida al infinito
JAVIER BARRAZA
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
IX
PUBLICACIONES DEL AUTOR
ARTICULOS DE DOCTRINA, COMENTARIOS A DICTÁMENES, NOTAS JURISPRUDENCIALES Y BIBLIOGRÁFICAS.
1995
1) El Sistema Nacional de la Profesión Administrativa y el reencasillamiento del personal. Publicado en revista jurídica “El Derecho” del 9 de marzo de 1995, Año XXXIII, N° 8705 o Tomo 161 pág. 1017 y s.s. 2) Algunas reflexiones relativas a la atribución del Congreso de la Nación de aprobar o desechar la cuenta de inversión. Su naturaleza jurídica y evolución legislativa en la materia. Publicado en revista jurídica El Derecho del 14 de junio de 1995, Año XXXIII N° 8770, o Tomo 162, pág. 1226 y s.s. 3) Sistemas de control en la ley Nº 24.156. (Análisis comparativo con el régimen anterior). Publicado en revista jurídica La Ley, del 20 de julio de 1995 Año LIX N° 138, o Tomo C, pág. 1259 y s.s, año 1995. 4) El sistema tributario argentino desde el análisis de los regímenes de coparticipación federal. Status jurídico institucional de la Ciudad de Buenos Aires y la influencia de los mencionados regímenes. Publicado por la Universidad Nacional de Córdoba (Facultad de Ciencias Económicas) y el Consejo Profesional de Ciencias Económicas de la Capital Federal, para las “XVIII Jornadas Nacionales de Finanzas Públicas”. 5) Potestades tributarias de los municipios y su relación con la autonomía municipal. Publicado por el Colegio de Graduados en Ciencias Económicas para las XXV Jornadas Tributarias, Editorial Osmar Buyatti, celebradas en Mar del Plata del 2 al 4 de noviembre de 1995. 6) La reforma constitucional de 1994 y la coparticipacion federal de impuestos. Análisis comparativo de los distintos sistemas de distribucion de facultades tributarias. Publicado en revista jurídica El Derecho del 16 de noviembre de 1995, año XXXIII N° 8878, o Tomo 165, pág. 1177 y s.s. 7) Breve análisis acerca de la impugnación del acto administrativo de alcance general a la luz de un dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación. Publicado en Revista Argentina de Derecho Administrativo. Dirigida por el Dr. Juan Carlos Cassagne. Año Nº 6, Septiembre-Diciembre Nº 17 pág. 599 y s.s. Editorial Depalma.
1996
8) La reforma constitucional y las facultades del Jefe de Gabinete de Ministros en materia presupuestaria. Estudio de la relación entre el Jefe de Gabinete de Ministros y el Poder Ejecutivo Nacional. Los presupuestos de empresas publicas y organismos descentralizados. Publicado en revista jurídica El Derecho del 25 de abril de 1996 Año XXXIV N ° 8988, o Tomo167, pág. 981 y s.s. 9) Breves reflexiones acerca de los denominados Pactos Fiscales I y II. Análisis de su incidencia en la ley de coparticipación federal de impuestos. Vigencia de los mismos. Publicado en revista jurídica El Derecho del 21 de agosto de 1996, año XXXIV, N° 9067, o Tomo 168, pág. 1131 y s.s.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
X
10) Algunas reflexiones acerca de la vigencia del Pacto Federal para el Empleo, la Producción y el Crecimiento. Publicado por la Universidad Nacional de Córdoba (Facultad de Ciencias Económicas), para las “XXIX Jornadas Nacionales de Finanzas Públicas”. 11) El uso extrafiscal de la tributación. De algunas consideraciones en torno a las funciones que debe cumplir el Estado y el empleo de la herramienta tributaria, como forma de satisfacer tales cometidos. Publicado por el Colegio de Graduados en Ciencias Económicas de la Capital Federal para las XXVI Jornadas Tributarias, celebradas en Mar del Plata del 7 al 9 de noviembre de 1996. Editorial Osmar Buyatti. 12) Inhabilidades e incompatibilidades de los funcionarios o agentes públicos. Publicado en revista jurídica La Ley del 11 de noviembre de 1996 , o en Tomo 1996-C, pág. 1001 y s.s. 13) Los recursos consagrados en el Estatuto Organizativo de la Ciudad de Buenos Aires, con especial referencia a la coparticipación federal de impuestos y a los principios que rigen la tributación. Publicado en revista jurídica El Derecho, Legislación Argentina, Boletín Nº 47 del día 15 de noviembre de 1996. 14) El Jefe de Gabinete de Ministros y su relación con el Poder Ejecutivo Nacional, los demás Ministros Secretarios y el Congreso Nacional. Publicado en revista jurídica El Derecho del 23 de diciembre de 1996 año XXXIV N° 9155, o Tomo 170, pág. 1027 y s.s.
1997 15) En torno al sistema de calificaciones previsto para el desempeño de los agentes que revistan en la Administración Pública Nacional. Algunas reflexiones en lo concerniente a su trámite y al procedimiento recursivo establecido al efecto. Publicado en Revista de la Administración Pública Nº 220, Año XIX, Editorial Ciencias de la Administración. 16) Las facultades del Presidente de la Nación y el Jefe de Gabinete de Ministros para designar empleados, según un dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nación. Publicado en Revista Argentina de Derecho Administrativo. Año 7, Mayo-Diciembre Nº 19/20. 17) El Presupuesto de la Ciudad de Buenos Aires. Publicado en Revista Jurídica El Derecho, del 24 de junio de 1997, año XXXV, N° 9279 o en Tomo 173 pág. 815. 18) La coparticipación federal de impuestos. Su evolución y situación actual a la luz de la Constitución Nacional reformada, Publicado por el Colegio de Graduados en Ciencias Económicas de la Capital Federal para las XXVII Jornadas Tributarias, celebradas en Mar del Plata del 13 al 15 de noviembre de 1997, Editorial Osmar Buyatti. 19) El amparo: Estudio de su naturaleza, acción ordinaria o de excepción. Condiciones de admisibilidad. Reflexiones en torno de un pronunciamiento judicial. Publicado en revista jurídica La Ley, Suplemento de Derecho Administrativo del 24 de noviembre de 1997. Dirigido por el Dr. Agustín Gordillo, o Tomo C pág. 247 del año 1997
1998 20) Un profundo dilema que ocasiona una sentencia que deniega un haber de retiro militar. Reflexiones en torno a la incapacidad que sufre un militar como consecuencia de actos de servicio. Artículo publicado en revista jurídica La Ley, Suplemento de Derecho Administrativo del 20 de febrero de 1998 o en Tomo 1999-A-271.
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21) El Jefe de Gabinete de Ministros y su relación con los demás Ministros Secretarios. Reflexiones acerca de un reciente dictamen de la Procuración del Tesoro de la Nacion. Artículo publicado en Revista Argentina de Derecho Administrativo N° 21/23. 22) La motivación del acto administrativo. Características que debe reunir y la importancia de la misma. Artículo publicado en revista jurídica La Ley el 4 de mayo de 1998, Año LXII N° 84, Tomo C, pág. 985 del año 1998. 23) La Administración Paralela por Agustín Gordillo, Editorial Civitas, Madrid, 1997, comentario bibliográfico. En revista jurídica La Ley del 1 de julio de 1998, Año LXII N° 123 o en Tomo 1998-D-1415 (sección bibliografía) 24) Acerca de las distintas teorías que intentan explicar el fundamento de la responsabilidad extracontractual del Estado. La incidencia de las misma en la jurisprudencia argentina. Publicado en revista jurídica El Derecho del 17 de julio de 1998, año XXXVI, N° 9545 o en Tomo 178 pág. 699. 25) La intervención administrativa y las facultades del interventor. Algunas consideraciones respecto de un pronunciamiento judicial. Publicado en revista jurídica La Ley, Suplemento de Derecho Administrativo del 17 de julio de 1998. Dirigido por el Dr. Agustín Gordillo, Tomo D, pág. 187 del año 1998. 26) Los actos de gobierno y actos institucionales. Breve análisis acerca de su distinción. El límite al control de los referidos actos por parte del órgano judicial. Publicado en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Año XX, N° 237, Junio de 1998. 27) La anulación de oficio del acto administrativo, del Dr. Julio Comadira, Ed. Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 1998. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley 1998-D-1418 28) La Intervención Administrativa por Juan Carlos Cassagne, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1994, comentario bibliográfico. En revista jurídica La Ley del 12 de agosto de 1998, Año LXII, N° 152 o en Tomo 1998-D-1429 (sección bibliografía) 29) Las facultades discrecionales de los órganos administrativos para imponer sanciones y los límites del control judicial a las referidas potestades. Algunas consideraciones en torno a los conceptos jurídicos indeterminados. Publicado en revista jurídica La Ley, Suplemento de Derecho Administrativo del 24 de agosto de 1998. Dirigido por el Dr. Agustín Gordillo, Tomo D, pág. 671 del año 1998. 30) El control en la Constitución Nacional: Características comunes. Propuestas para una adecuación de la Auditoría General de la Nación. Publicado en revista jurídica El Derecho del 2 de septiembre de 1998, año XXXVI, N° 9577 o en Tomo 179 pág. 896. 31) Servicio Público. Técnica de protección al usuario del Dr. Luis Pérez Sánchez, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998, comentario bibliográfico. En revista jurídica La Ley del 16 de septiembre de 1998. Año LXII N° 176 en Tomo 1998-E-1293 (sección bibliografía). 32) El Estado y la realidad actual, del Dr. Arturo Pellet Lastra, Buenos Aires, Ad-Hoc, 1998, comentario bibliográfico. En revista jurídica La Ley del 14 de octubre de 1998, Año LXII N° 195 o en Tomo 1998-E-1302 (sección bibliografía) 33) Derecho y reparación de daños. Responsabilidad del Estado. Daños a particulares y empresas, del Dr. Carlos Ghersi y otros, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1998, comentario bibliográfico. En revista jurídica La Ley del 18 de noviembre de 1998, Año LXII N° 220 o en Tomo 1998-F-1261 (sección bibliografía)
JAVIER INDALECIO BARRAZA
XII
34) Actualidad en la jurisprudencia sobre el poder de policía en la Constitución Nacional. Publicado en revista jurídica La Ley del 20 de noviembre de 1998, Año LXII N° 222, Tomo F, pág. 1051 del año 1998. 35) Derecho Administrativo, del Dr. Ramón Martín Mateo, Madrid, Editorial Trivium, 1996. Comentario bibliográfico. En revista jurídica La Ley del 25 de noviembre de 1998, Año LXII N° 225 o en Tomo 1998-F- 1266 (sección bibliografía). 36) El Nuevo Fuero Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires del Dr. Pedro Pablo Lanusse, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1998 comentario bibliográfico. En revista jurídica La Ley del 14 de diciembre de 1998, Año LXII N° 237 o en Tomo 1998-F-1276 (sección bibliografía)..
1999
37) Modelo estatal y negociación colectiva del Dr. Julio César Simón, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1994, comentario bibliográfico. En revista jurídica La Ley del 24 de febrero de 1999, Año LXIII, N° 38 o Tomo 1999-A-949 38) Un importante fallo que decreta la nulidad de un acto administrativo. Análisis de la causa como elemento del acto administrativo. En revista jurídica La Ley (Litoral), Juris- T-99 (marzo de 1999), pág. 176 y s.s. 39) Teorías políticas clásicas de la formación del Estado, del Dr. Ernesto Rey Cantor,. 3ra edición, Editorial Temis, Bogotá Colombia, 1996, comentario bibliográfico. En revista jurídica La Ley del 31 de marzo de 1999, año LXIII N° 63 o Tomo 1999-B-1296 40) Análisis de los requisitos que deben concurrir a fin de que resulte procedente la responsabilidad extracontractual del Estado en el ejercicio de sus actividades. Artículo publicado en Revista de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Ed. Depalma (enero-diciembre de 1997) N° 24/26 pág. 83 y s.s. 41) Manual de Estilo de la Procuración del Tesoro de la Nación, Buenos Aires, Ed. La Ley, 1998, comentario bibliográfico. En revista jurídica La Ley del 14 de abril de 1999, Año LXIII N° 71 o Tomo 1999-B-1302.. 42) Tratado de Derecho Administrativo (Tomo I) del Dr. Agustín Gordillo, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley, del 16 de abril de 1999, Año LXIII N° 73 o Tomo 1999-B-1304. 43) Fuentes del Ordenamiento de la integración del Dr. Rodolfo Carlos Barra, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 12 de mayo de 1999, Año LXIII N° 91 o Tomo 1999-C-1235 44) Algunas consideraciones en torno al Jefe de Gabinete de Ministros. A casi cuatro años de su puesta en vigencia. Artículo publicado en revista Conceptos. Boletín de la Universidad del Museo Social Argentino. Año 74 N° 2, marzo-abril de 1999, pág. 43 y s.s. 45) La evolución del modelo de Estado desde la perspectiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Artículo publicado en Revista del Instituto de Ciencias Políticas “Foro Político”, Volumen XXV, abril de 1999, págs. 63 y s.s. 46) Curso de Procedimiento Administrativo de Pedro Aberastury (h) y María Rosa Cilurzo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 7 de junio de 1999, Año LXIII N° 108 o Tomo 1999-C-1244.
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47) El sistema económico de la Constitución española. Participación institucional de las Autonomías territoriales y dinámica social en la economía, de Angel Sánchez Blanco, Ed. Civitas, Madrid. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 9 de junio de 1999, Año LXIII, N° 110 o Tomo 1999-C-1246 48) Derecho Administrativo (tomo I) de Juan Carlos Cassagne, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, 6ª edición. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 14 de julio de 1999, Año LXIII N° 132 o Tomo 1999-D-1281 49) Teoría del Estado de Arturo Pellet Lastra, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 1 de septiembre de 1999, Año LXIII N° 166 o Tomo 1999-E-1363 (sección bibliografía). 50) La responsabilidad de los médicos y la confección de las historias clínicas, Artículo publicado en Conceptos. Boletín de la Universidad del Museo Social Argentino. Año 74 N° 3, mayo-junio de 1999, pág. 15 y s.s. 51) Derecho Administrativo (tomo II) de Juan Carlos Cassagne, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, 6ª edición. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 15 de septiembre de 1999, Año LXIII N° 176 o Tomo 1999-E-1369 (sección bibliografía). 52) El Contrato Administrativo de Juan Carlos Cassagne, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 22 de septiembre de 1999, Año LXIII N° 181 o Tomo 1999-E-1372 (sección bibliografía). 53) Algunas reflexiones en torno a la competencia como elemento esencial del acto administrativo. Breves consideraciones en torno a la competencia de los órganos durante la intervención. Artículo publicado en revista jurídica La Ley, Litoral-Juris, septiembre de 1999, págs. 523 y s.s. 54) El desarrollo de la jurisprudencia hacia el reconocimiento de la responsabilidad extracontractual del Estado, para las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Septiembre de 1999. 55) La responsabilidad extracontractual del Estado: Algunas reflexiones en torno a los requisitos que deben concurrir a fin de que el mismo resulte responsable por su actividad lícita como ilícita, para las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Septiembre de 1999. 56) En torno a las distintas teorías que se han elaborado a fin de dar fundamento a la responsabilidad del Estado, para las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil, organizadas por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional del Litoral. Septiembre de 1999. 57) La noción de Estado desde la perspectiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Análisis de su evolución jurisprudencial. Algunas reflexiones en torno al criterio actual del "Estado"en revista jurídica El Derecho del 13 de octubre de 1999, N° 9855 Año XXXVII o en Tomo 184 pág. 1406. 58) Reglamentos. Su impugnación en el procedimiento administrativo de Horacio Pedro Diez, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 18 de octubre de 1999, Año LXIII N° 198 o Tomo 1999-E-1385 (sección bibliografía).
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59) La libertad de prensa y la censura previa. A propósito de un fallo judicial que reafirma un derecho garantizado por la Constitución Nacional. Artículo publicado en revista jurídica La Ley del 22 de octubre de 1999, Año LXIII N° 202 o Tomo 1999-E-576. 60) La responsabilidad del Estado por su actividad lícita de Gustavo Carranza Latrubesse, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 2 de noviembre de 1999, Año LXIII N° 210 o Tomo 1999-F-1319 (sección bibliografía) 61) Introducción al Derecho Administrativo Económico de Ricardo Rivero Ortega, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 17 de noviembre de 1999, Año LXIII N° 220 o Tomo 1999-F-1324 (sección bibliografía) 62) Curso de Derecho Administrativo de Eduardo García de Enterría y Tomás Ramón Fernández, Madrid, 1998, 8ª edición. Comentario bibliográfico en Revista de Derecho Administrativo, Enero-Diciembre de 1998, año 10 N° 27/29. 763) Tratado de Derecho Administrativo (tomo 3) de Agustín Gordillo, Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley Tomo 1999-F-1332 (sección bibliografía) 64) Delitos contra la Función Pública de Jorge Luis Villada, Editorial Abeledo Perrot, Buenos aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 9 de diciembre de 1999, Año LXIII N° 235 o Tomo 1999-F-1333 (sección bibliografía)
2000 65) Actualidad en la jurisprudencia sobre la responsabilidad extracontractual del Estado, artículo publicado en revista jurídica La Ley del 11 de febrero de 2000, Año LXIV N° 30 o en Tomo 2000-A-943. 66) Historia clínica. Su incidencia en la responsabilidad médico profesional. Breve análisis de la importancia del citado documento. Artículo publicado en revista jurídica La Ley el 14 de marzo de 2000, Año LXIV N° 52 o en Tomo 2000-A-1171. 67) Congreso, Presidencia y Justicia en Argentina, de Guillermo Molinelli y otros, Temas Grupo Editorial, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 15 de marzo de 2000, Año LXIV N° 53 o en Tomo 2000-A-1234. 68) Derechos Humanos y Responsabilidad Internacional del Estado, de Asdrúbal Aguiar, Monte Avila Editores Latinoamericanos, Caracas, 1997. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 5 de abril de 2000, Año LXIV N° 68 o en Tomo 2000-B-1346. 69) Los controles institucionales en la Constitución de la Nación Argentina, de Carlos Salvadores de Arzuaga, Ed. La Ley, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 12 de abril de 2000, Año LXIV N° 73 o en Tomo 2000-B-1349. 70) El lobbying como actividad de influencia en la toma de decisiones de los órganos de gobierno. Breve estudio de su origen y su posibilidad de regulación legislativa. Artículo publicado en Conceptos. Boletín de la Universidad del Museo Social Argentino. Año 75 N° 1, noviembre-diciembre de 1999-Enero/febrero de 2000, pág. 96 y s.s.
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71) El Estado vigilante de Ricardo Rivero Ortega, Ed. Tecnos, Madrid, 2000. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 14 de abril de 2000, Año LXIV N° 75 o en Tomo 2000-B-1352. 72) Las relaciones entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Congreso en la reforma constitucional de 1994. Artículo publicado en Revista del Instituto de Ciencias Políticas “Foro Político” de la Universidad del Museo Social Argentino, Volumen XXVIII, Abril 2000, págs. 52 y s.s. 73) La doctrina de la separación de funciones del poder y el ejercicio de funciones jurisdiccionales por parte de la Administración Pública. Algunas consideraciones en torno al artículo 109 de la Constitución Nacional. Artículo publicado en Revista Argentina de la Administración Pública, Febrero de 2000, Año XXII N° 257. 74) Derechos Humanos de Agustín Gordillo y otros, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 10 de mayo de 2000, Año LXIV N° 90 o en Tomo 2000-B-1365. 75) ¿Es responsable el Estado por el obrar negligente de un agente policial fuera de sus funciones? Artículo publicado en revista jurídica La Ley del 24 de mayo de 2000, Año LXIV N° 100 ó Tomo 2000-C-199. 76) Una visión realista del derecho, de los jueces y los abogados, de Julio César Cueto Rúa, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 28 de junio de 2000, Año LXIV N° 122 ó Tomo 2000-C-1384 77) La Regulación Económica. Teoría y práctica de la regulación para la competencia de Gaspar Ariño Ortiz, Ed. Depalma, Buenos Aires, 1996. Comentario bibliográfico en revista jurídica El Derecho del 28 de junio de 2000, N° 10.034 Año XXXVIII o Tomo 182 página 1180. 78) Amparo por mora en la Administración Pública riojana de Ricardo Mercado Luna, Ed. Canguro, La Rioja, 2000. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 20 de julio de 2000, Año LXIV N° 138 o Tomo 2000-D-1345. 79) El Estado regulador y el nuevo mercado del servicio público, de Daniel Nallar, Ed. Depalma, 2000. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 25 de julio de 2000, Año LXIV N° 141 o Tomo 2000-D-1347. 80) La responsabilidad del Estado por actividad legislativa de Alberto Bianchi, Ed. Abaco, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 27 de julio de 2000 Año LXIV N° 143 o Tomo 2000-D-1352. 81) La Etica Pública de María Claudia Caputi, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000. Comentario bibliográfico en revista jurídica El Derecho del 28 de julio de 2000. Repertorio General Tomo 35 página 1790 82) La opacidad del Derecho de Carlos María Cárcova, Ed. Trotta, Madrid, Madrid, 1998. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 3 de agosto de 2000, Año LXIV N° 148 o Tomo 2000-D-1365. 83) Derecho Constitucional Económico de Alberto Ricardo Dalla Vía, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 16 de agosto de 2000, Año LXIV N° 157 o Tomo 2000-D-1366.
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84) Responsabilidad del Banco Central por la actividad financiera, de Carlos Ghersi y otros, Ed. La ley, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 4 de septiembre de 2000, Año LXIV N° 169 o Tomo 2000-D-1382. 85) La Responsabilidad del Estado derivada del funcionamiento anormal de la Administración de justicia, de Eduardo Cobreros Mendazona, Ed. Civitas, Madrid, 1998. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 11 de septiembre de 2000, Año LXIV N° 174 o Tomo 2000-E-1358. 86) Delitos económicos en el Mercosur de David Baigún, Joaquín Da Rocha y otros, Ed. Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 13 de septiembre de 2000, Año LXIV N° 176 o Tomo 2000-E-1363. 87) La responsabilidad del Estado y de los Magistrados por error judicial, de Mirta N. Agüero, Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, 2000, 2ª edición actualizada. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 19 de setiembre de 2000, Año LXIV N° 180 o Tomo 2000-E-1365. 88) Una sentencia paradójica. La responsabilidad de los profesionales. Artículo publicado en revista jurídica La Ley del 22 de septiembre de 2000. Año LXIV N° 183 o Tomo 2000-E-285. 89) Revista Española de Derecho Administrativo (N° 104, octubre-diciembre de 1999) Ed. Civitas, Madrid, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 4 de octubre de 2000 Año LXIV N° 191 o Tomo 2000-E-1398. 90) Tratado de Derecho Administrativo (Tomo 2) de Agustín Gordillo, Ed. Fundación de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1998. Comentario bibliográfico en Revista de Derecho Administrativo, Año 11, Enero-Agosto 1999 N° 30/31, pág. 260 y s.s. 91) Breves reflexiones en torno a la legitimación. Comparación entre el sistema francés y el sistema argentino. Artículo publicado Conceptos. Boletín de la Universidad del Museo Social Argentino. Año 75 N° 3, mayo-junio/julio de 20000, pág. 20 y s.s. 92) Revista Española de Derecho Administrativo (N° 105, enero-marzo de 2000) Ed. Civitas, Madrid, 1999. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 7 de noviembre de 2000 Año LXIV N° 214 o Tomo 2000-F-1413. 93) Breve análisis acerca de las diferencias entre nulidades civiles y nulidades administrativas. Artículo publicado en Revista de Derecho Administrativo, Año 12, N° 33/35, enero-diciembre 2000.
2001 94) La causa como elemento del acto administrativo. Su diferencia con la motivación y el motivo del acto. Artículo publicado en revista jurídica La Ley del 6 de marzo de 2001, Año LXV N° 46 o Tomo 2001-B-918. 95) La posibilidad de conocimiento de los actos administrativos de alcance general. Artículo publicado en revista jurídica La Ley del 6 de abril de 2001, Año LXV N° 68 o Tomo 2001-B-592. 96) Inmunidades de los funcionarios de Carlos Colautti, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 19 de abril de 2001. Año LXV N° 75. 97) Sumarios Administrativos de Carlos Apesteguia, Ed, La Roca, Buenos Aires, 2000. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 2 de mayo de 2001. Año LXV N° 83 o Tomo 2001-C-1423.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
XVII
98) Historia política de la Corte (1930-1990), de Arturo Pellet Lastra. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley del 21 de mayo de 2001. Año LXV N° 96 o Tomo 2001-C-1434. 99) Revista Española de Derecho Administrativo (Ed. Civitas, Madrid, N° 108, octubre-diciembre de 200). Publicado en revista jurídica La Ley del 29 de mayo de 2001. Año LXV N° 101 o 100) El principio de Bagatela y la sanción de clausura. Artículo publicado en Conceptos. Boletín de la Universidad del Museo Social Argentino. Año 76 N° 1, enero-abril de 2001, pág. 69. 101) Impugnación judicial de la actividad administrativa, por Mario Rejtman Farah, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000. Comentario bibliográfico publicado en revista jurídica La Ley del 30 de mayo de 2001 o Tomo 2001-C-1439. 102) La licitación pública de Julio Rodolfo Comadira, Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000. Comentario bibliográfico publicado en revista jurídica La Ley del 4 de julio de 2001. Año LXV N° 126 o Tomo 2001-D-1324. 103) La regulación económica de Alberto Bianchi, Ed. Abaco, Buenos Aires, 2001. Comentario bibliográfico publicado en revista jurídica La Ley del 19 de septiembre de 2001, Año LXV N° 179 o Tomo 2001-E-1304. 104) La audiencia pública y algunos principios que surgen de un pronunciamiento judicial, en Suplemento de Jurisprudencia Derecho Administrativo-La Ley, Dirigido por el Dr. Agustín Gordillo. 15 de octubre de 2001, págs. 19 y s.s o Tomo 2001-F-98. 105) Hábeas data. Doctrina-legislación-jurisprudencia-aspectos prácticos- de María Eugenia Slaibe, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2000. Comentario bibliográfico publicado en revista jurídica El Derecho el 31 de octubre de 2001, Año XXXIX N° 10.370 o Repertorio General Nº 35 pág. 1790. 106) Concesión de obra pública, de Pablo Federico Florián, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2001. Comentario bibliográfico publicado en revista jurídica La Ley el 14 de noviembre de 2001. Año LXV N° 220 o Tomo 2001-F-1512. 107) El derecho de indemnización por el funcionamiento anómalo de la Administración de Justicia, Tirant Lo Blanch, Valencia, 1994. Comentario bibliográfico publicado en publicado en Derecho Administrativo (Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica) Lexis Nexis, Buenos Aires, 2001, 108) La responsabilidad del Estado por el ejercicio anormal de su actividad judicial, publicado en Derecho Administrativo (Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica) N° 39, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, págs. 53/111. 109) La responsabilidad del Estado por omisión, Artículo publicado en Conceptos. Boletín de la Universidad del Museo Social Argentino. Año 76 N° 3, septiembre-octubre de 2001, pág. 56.
2002
110) Manual de Sociedades civiles y comerciales, Buenos Aires, Editorial Universidad, 2001. Comentario bibliográfico publicado en revista jurídica La Ley Tomo 2002-B-1243.
2003
JAVIER INDALECIO BARRAZA
XVIII
111) El Handikappombudsmanen o el Ombudsman para los discapacitados en Suecia en Revista Jurídica La Ley-Suplemento de la Universidad del Salvador del 25 de marzo de 2003, Año V N° 1, ISSN 0024 -1636. 112) Una sentencia contradictoria de consecuencias imprevisibles. Artículo publicado en Jurisprudencia Argentina-Suplemento de Derecho Administrativo, Editorial Lexis Nexis, 26 de marzo de 2003, Suplemento del fascículo N° 13. 113) Antecedentes históricos en torno al origen del Ombudsman y el grado de evolución de la institución, artículo publicado en la Base de Datos del Sistema Argentino de Informática Jurídica. Sitio en la web: http://www.saij.just.gov.ar 114) Ombudsmannen mot etnisk discriminering o el Ombudsman contra la Discriminación Etnica en Suecia, artículo publicado en la Revista de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 2003, N° 45, pág. 531 y ss. 115) Acciones de clase de Alberto Bianchi, Editorial ABACO, Buenos Aires, 2001. Comentario bibliográfico, publicado en www.eldial.com, suplemento de Derecho Administrativo el 9 de octubre de 2003. 116) Debido proceso. Realidad y debido proceso. El debido proceso y la prueba de Roland Arazi y otros, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 2003. Comentario bibliográfico publicado en revista jurídica La Ley el 23 de octubre de 2003. Año LXVII N° 204. ISSN 0024-1636 o Tomo 2003-F-1519. 117) En torno a la novela de no ficción y a uno de sus pioneros: Truman Capote. Artículo publicado en la Revista Conceptos-Boletín de la Universidad del Museo Social Argentino. Año 78 N° 1, enero-febrero/marzo-abril 2003. ISSN 03277860. 118) Reforma legislativa para la Defensoría del Pueblo de la Ciudad de Buenos Aires. Artículo publicado en revista jurídica La Ley del 12 de noviembre de 2003. Año LXVII N° 218. ISSN 0024-1636 o Tomo 2004-A-1492. 119) Procedimientos Administrativos. Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Anotada y comentada de Julio Rodolfo Comadira, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2002. Comentario bibliográfico. publicado en revista jurídica La Ley del 20 de noviembre de 2003 o Tomo 2004-A-1509 120) Un fallo aleccionador. Artículo publicado en revista jurídica La Ley del 12 de noviembre de 2003 o Tomo 2004-A-97. 121) El régimen jurídico de las adscripciones en la Administración Pública Nacional, Artículo publicado en Jurisprudencia Argentina-Suplemento de Derecho Administrativo, Editorial Lexis Nexis, 26 de noviembre de 2003, Suplemento del fascículo N° 9, ISBN 987-1016-42-5. 122) El Ombudsman del Folketing en Dinamarca. Artículo publicado en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Septiembre de 2003. Año XXV N° 300 123) La Administración consultiva. Acerca de los dictámenes jurídicos que emite la Procuración del Tesoro de la Nación. La Voz del Foro. Publicación Mensual del Foro de Abogados de San Juan. Año II N° 14-Especial Octubre-Noviembre/Diciembre 2003.
2004
Comentario [pdln1]: Falta incluir el Ombudsman y su origen de la revista conceptos.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
XIX
124) Crisis y renovación del Derecho Público de Luciano Parejo Alfonso, Buenos Aires, Ciudad Argentina, 2002. Comentario bibliográfico. Publicado en revista jurídica La Ley del 11 de febrero de 2004 o Tomo 2004-B-1451. 125) Régimen Administrativo del Transporte Terrestre de Armando Canosa, Buenos Aires, Ábaco, 2002. Comentario bibliográfico en revista jurídica La Ley Tomo 2004-B-1456. 126) Ideas para el mejoramiento de la justicia. Artículo publicado en La Ley-Suplemento Actualidad del 17 de febrero de 2004. 127) El artículo 45 de la Ley de Radiodifusión y un fallo integrador. Artículo publicado en Revista de Derecho Administrativo, Nº 47, Buenos Aires, Lexis Nexis, 2004, ISBN 950-14-1933-9. 128) La jerarquía como principio jurídico de la organización administrativa.. Artículo publicado en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Nº 300
LIBROS 1) “El Control de la Administración Pública” Buenos Aires, Edit. Abeledo Perrot, 1995 (224 págs.). Con prólogo del Dr. Juan Carlos Cassagne (Miembro de la Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires). ISBN 950-20-0905-3. 2) “La Constitución de la Ciudad de Buenos Aires” Introducción del Dr. Horacio Creo Bay, Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administración, 1996. Colaborador en la mencionada obra. ISBN 950-99048-7-2. 3) La potestad reglamentaria de la Administración a la luz de la Constitución Nacional reformada, en Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1998. Obra colectiva en homenaje al Dr. Miguel Santiago Marienhoff, dirigida por el Dr. Juan Carlos Cassagne. ISBN 950-20-1099-X. 4) El Jefe de Gabinete de Ministros, Buenos Aires, Edit. Abeledo Perrot, 1999 (430 págs.) con prólogo del Dr. Germán Bidart Campos. ISBN 950-20-1175-9. 5) La competencia y el Jefe de Gabinete de Ministros: Con particular referencia a la designación de funcionarios y la resolución de recursos jerárquicos en Procedimiento Administrativo (obra colectiva), Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administración, 1998. ISBN 950-99496-8-X. 6) Análisis del concepto de Estado y su incidencia en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación en Los Nuevos Daños. Soluciones modernas de reparación (obra colectiva), Buenos Aires, Ed. Hammurabi, 2000, 2ª edición (2 tomos). Coordinador Dr. Carlos A. Ghersi. ISBN 950-741-084-8. 7) La forma como elemento del acto administrativo en Acto y Procedimiento Administrativo, Editorial Ciencias de la Administración, Buenos Aires, 2002 (obra colectiva). ISBN 987-20261-0-6. 8) Historia Política de la Corte (1930-1990) de Arturo Pellet Lastra, Buenos Aires, Editorial Ad Hoc, 2000. Colaborador. ISBN 950-894-259-2. 9) Las relaciones entre el Poder Ejecutivo Nacional y el Congreso. Referido en particular a la reforma constitucional de 1994 en la Reforma Política Argentina, Editado por la Fundación Konrad Adenauer, Buenos Aires, 2002 (obra colectiva). ISBN 987-9165-38-1.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
XX
10) Responsabilidad Extracontractual del Estado, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2003. ISBN 987-03-0022-7. 11) El Príncipe de Maquiavelo. Estudio Preliminar, Buenos Aires, Santiago Rueda Ediciones, 2003. ISBN 950-564-073-0. 12) Manual de Derecho Político, Buenos Aires, Editorial La Ley, 2004. ISBN 987-03-0191-6 13) La impugnación de actos de alcance general en Derecho Procesal Administrativo, Buenos Aires, Hammurabi, 2003. (obra colectiva) dirigida por el Dr. Juan Carlos Cassagne.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
XXI
PALABRAS PRELIMINARES
- I -
OBJETIVO DE LA OBRA
De todos los instrumentos creados por el hombre, el
libro es el más asombroso. Los demás, son meras extensiones. Así,
tenemos la espada que es una prolongación del brazo; el teléfono,
del oído y de la voz; o el telescopio, del ojo. En cambio, el
libro es mucho más, es la extensión de la memoria y de la
imaginación. En consecuencia, puedo decir que esta obra, será
parte de la memoria, de los quince años que llevo enseñando y
aprendiendo Derecho Administrativo; parte de mi imaginación, en
las teorías que esbozaré sobre los distintos puntos de esta rama
del ordenamiento jurídico. Este libro refleja lo que soy, lo que
creo, mis ilusiones y mis desesperanzas.
Debo a la conjunción de dos factores –mi amistad con el
Dr. Máximo Fonrouge y mi ingreso en la Administración Pública a
comienzos de la década de 1990- la elección de esta disciplina. En
estos años, en que vengo reflexionando, me invaden muchas dudas,
por eso, siempre formulo la misma advertencia: no esperen
encontrar en estas páginas verdades definitivas, tan solo puedo
ofrecer perplejidades.
El objetivo que he perseguido al emprender la
elaboración de una obra general, fue brindar un panorama claro y
didáctico de esta materia. A ese propósito inicial, se sumó un
requerimiento de la Universidad del Salvador, cuyas autoridades me
honraron al designarme, Profesor Titular de Derecho
Administrativo.
- I –
LAS INFLUENCIAS DE LA OBRA
JAVIER INDALECIO BARRAZA
XXII
Mi obra reconoce la influencia de Juan Carlos Cassagne y
Julio Rodolfo Comadira. Ellos desde sus enseñanzas, me han
impulsado a investigar, a reflexionar sobre cada una de sus
teorías. Ellos han reformulado el concepto: Magíster dixit1,
afirmando la libertad de seguir reflexionando sobre el pensamiento
inicial del maestro. Esto ha ocurrido en esta obra, sobre la base
de sus enseñanzas, he iniciado nuevos caminos, que se habrán de
reconocer en las páginas siguientes.
Asimismo, debo decir, que las reglas e instituciones que
rigen esta asignatura, se encuentran descriptas en la obra. Sin
embargo, no he intentado hacer clasificaciones que sean un mero
catálogo, pues a menudo éstas resultan desbordadas por la
realidad, siempre aparece una nueva práctica y desaparece otra,
antes bien he realizado un esfuerzo en sentar principios generales
que permitan comprender la realidad jurídico-social del Derecho
Administrativo.
- II -
LA SITUACIÓN DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
En nuestro país, la construcción del Derecho
Administrativo es asaz misteriosa. En todas partes, se repite
hasta el cansancio acerca del desprestigio de la clase política. A
esta situación no escapa esta asignatura, que según Weil, era más
política que jurídica. Luego de muchos años de estar en esta rama
jurídica, puedo decir -con alguna autoridad- que los alumnos ven a
esta rama del derecho como un medio que tienen los poderosos para
legitimar sus decisiones. El derecho administrativo, se erige
entonces, para la óptica del alumnado, como un emblema de la
corrupción, la rutina, la burocracia y la mediocridad.
Estimo que esta apreciación resulta desacertada. Para
ello, es bueno buscar en las raíces del Estado y de la
idiosincrasia del pueblo argentino, algunas razones que nos
permitan comprender el Derecho Administrativo. En este
1 El maestro dice
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
XXIII
entendimiento, he creído conveniente antes de abordar el estudio
de esta rama del derecho, reflexionar en torno a la idiosincracia
de los argentinos y las distintas fuentes de las que se nutre la
Constitución Nacional, y luego de ello, explicar qué es el Estado.
Posteriormente, creo que se podrá iniciar el estudio de esta
materia.
Otro de los problemas que se plantean en el estudio de
esta rama del derecho, son los distintos ordenamientos que
inspiraron a nuestra Constitución Nacional, que a su vez es fuente
del Derecho Administrativo. Así, por ejemplo, en cuanto a la
organización judicial, hemos tomado literalmente el modelo
estadounidense, pero en cuanto a la organización del ejecutivo,
nos apartamos del arquetipo norteamericano para tomar la
Constitución chilena de 1833. Como si esto fuera poco, algunos de
nuestros reglamentos reconocen influencia del derecho español. En
tanto que el contencioso administrativo, reconoce raíz en el
derecho continental europeo. Este cúmulo de fuentes, han tornado a
nuestra asignatura, sino incomprensible, difícil de aprender y
aprehender. En este entendimiento, en la mayoría de los capítulos,
he recurrido al derecho comparado, puesto que de esta forma,
estimo que se puede entender mejor el origen de una institución.
De esta forma, se puede entender porqué una determinada
institución ha rendido sus frutos en otros países, y no en el
nuestro.
- III -
EL ESQUEMA UNIVERSITARIO
La educación argentina atraviesa una grave crisis, a
esta situación no escapa la Universidad, ni mucho menos esta
materia. Todos los años, observo como los alumnos asisten
desolados a cursarla. Creo que una mayor carga horaria, juntamente
con un sistema de tutoría, implicarían un mejoramiento. Este es un
tema que requiere un profundo estudio, acorde con la situación de
JAVIER INDALECIO BARRAZA
XXIV
nuestros alumnos, que despliegan además, de su labor estudiantil,
incumbencias laborales.
Durante los años universitarios, los estudiantes
encuentran conceptos, proposiciones, definiciones y razonamientos
lógicos, pero se ocupan muy poco de la realidad social y de los
intercambios y las relaciones recíprocas de quienes la
constituyen. Esta situación, prepara a los alumnos para la
abstracción, la generalización y la deducción, pero de ninguna
manera los capacita para el conocimiento de la realidad empírica,
ni los entrena para enfrentar correctamente conflictos concretos
experimentados por hombres de carne y hueso, en un contexto
histórico específico.
Esto ha generado, un profundo alejamiento entre las
normas generales y sus teorías, y la realidad, heterogénea,
dinámica y esencialmente mutable. Esta situación ha sido advertida
por el Decano de Harvard, Roscoe Pound, quien diferenciaba el
derecho abstracto, denominándolo law in the books, por oposición
al derecho en acción, calificándolo como law in action.
En el campo específico del Derecho Administrativo, una
mayor carga horaria, se impone necesaria a los efectos de brindar
una mejor preparación en la práctica. Nuevas tecnologías, nuevos
servicios, imponen un cambio en la modalidad del dictado de esta
materia.
También, toda educación debe inspirarse en la concepción
del hombre y su realización. Así, como la educación cristiana
aspira a conseguir la realización del hombre mediante el
desarrollo de todo su ser, espíritu encarnado, y de los dones de
la naturaleza y gracia de que ha sido enriquecido por Dios. Toda
educación jurídica, no debe olvidar la ética, debe apuntar en un
camino similar, alumbrarnos un camino que mejore la participación
ciudadana y otorgue transparencia al accionar de los funcionarios
públicos, porque el camino ético, todo lo ilumina con nueva luz,
así como el plan divino que ha pergeñado la entera vocación del
hombre. Es de esperar que un cambio en la enseñanza, también
apunte a lo ético.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
XXV
- IV –
ANARQUÍA DE LA CIENCIA
Uno de los problemas que debe enfrentar quien se dedica a
la investigación es el relativo a la búsqueda del material. Muchas
veces los datos que nos otorgan algunos autores resultan exiguos
como para poder constatar una cita. La legitimidad y oportunidad
en su empleo son un índice revelador de disciplina, preparación,
espíritu crítico y honradez2. Sin embargo al profundizar en esta
temática se advierte una gran anarquía, cada autor, cita como
mejor le parece, y los Congresos y Jornadas, en donde se pueden
presentar ponencias, establecen cada uno sus reglas, según su leal
parecer y entender.
En cuanto al modo de citar, señala Bielsa que: “…debe
citarse el nombre del autor (y cuando no puede haber confusiones
por homónimos, basta el cognombre o apellido) y el de la obra en
el idioma originario (aunque conviene agregar entre paréntesis ese
nombre pero traducido) y luego la edición, la fecha y el editor.
En punto al lugar citado, él será: el capítulo cuando se hace
transcripción de la parte especial, o bien el parágrafo, o sólo el
número de la página, o ambos a la vez; ello depende: a) de la
especialidad de la cita; b) de la importancia de su
confrontación”.
Siguiendo la tesis del aludido jurista, debería citarse
su obra, de la siguiente manera: Bielsa, Derecho Administrativo,
6ª edición, 1935, Editorial Depalma, pág. 55.
Esta postura, carece de algunos datos, por ejemplo,
respecto a cómo debe hacerse referencia al título de la obra. En
este sentido, cabe tener presente que el título de un libro debe
ser citado con letra itálica, reservándose este tipo de letra
únicamente para los títulos de las obras. Antiguamente cuando no
existían los procesadores de textos, como una indicación hacia el
editor, se hacía un subrayado sobre el título de la obra, para que
de esta forma el editor pudiera percibir que el lugar que se
2 BIELSA, Rafael, artículo publicado Revista del Colegio de Abogados de Rosario, 1929, VI, pág. 143.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
XXVI
encontraba subrayado, era el nombre de la obra. En algunos
artículos o libros, actualmente puede observarse esta práctica, no
teniendo razón de ser, ya que los procesadores de textos nos
permiten utilizar este tipo de letra.
Por otra parte, el referido autor, no explica nada
respecto del uso de las comillas. Es dable destacar que éstas
quedan reservadas para las citas textuales de un párrafo.
Otra posición señala la siguiente estructura: “Autor,
título de la obra, n° de edición, lugar, notas tipográficas,
página”. Así, por ejemplo debería citarse una obra de la siguiente
manera: Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6ª edición,
Buenos Aires, Tomo I, pág. 55.
Este modo de citar también ostenta -según mi criterio-
algunas debilidades, dado que se omite lo relativo a la editorial,
dato de suma importancia.
En otro orden de ideas, me parece oportuno recordar que
las normas de la investigación social, indican que la cita
doctrinaria debe seguir el siguiente orden, primero el nombre del
autor, luego título de la obra (el que debe ser escrito con letra
itálica) y, posteriormente debe seguirse una regla nemotécnica "L-
E-A” (lugar, editorial, año), los libros se escriben para que
alguien los LEA3. A continuación, debemos citar el número de
edición (si se trata de una única edición se puede omitir este
dato), tomo -si lo hubiere-, y página. En este sentido, la obra
Cassagne, la citaríamos de esta forma: CASSAGNE, Juan Carlos,
Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000, 6ª
edición, Tomo I, pág. 55.
Lo relativo a la edición tiene suma importancia a los
efectos de la catalogación de los libros, y su posterior ubicación
y constatación del dato.4 También lo referente a la edición, tiene
trascendencia para la posterior búsqueda y confrontación de la
cita. Así por ejemplo, un tema que se ha tratado en una edición,
puede diferir de otra, por la incorporación de nuevos elementos.
En este sentido, la referencia a la edición tiene una importancia
3 ASTI VERA, Armando, Metodología de la investigación, Buenos Aires, Kapelusz, 1968.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
XXVII
capital, al efecto de poder confrontar la cita. Este criterio, es
el que me parece adecuado seguir. En consecuencia la obra de
Cassagne, la debiéramos citar así: CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2000, Tomo I, pág. 55.
En fin, como se puede advertir no hay acuerdo acerca de
cómo se debe citar una obra. En muchos casos, el gusto personal
prevalece sobre una regla certera y precisa, que nos permita en
estos tiempos de globalización poder de manera sencilla ubicar un
determinado material de estudio. Este es un aspecto tan necesitado
de estudio como de una reflexión crítica.
- V -
PALABRAS FINALES
Este libro creo que estaba en mí, desde mis primeros años
de estudiante. Quienes conocen mi obra, percibirán que he atenuado
sus excesos, he borrado sensiblerías y vaguedades, he pulido
asperezas, y en el transcurso de esta tarea, siento que sigo
siendo aquel, que cree en el Derecho Administrativo, que descree
del fracaso y del éxito, de las escuelas jurídicas y de sus
dogmas. Para mí, este Manual de Derecho Administrativo, muestra lo
que soy y lo que haré.
Así como el arte debe reflejar las más profundas
convicciones de la naturaleza humana, haciendo de esa forma que el
arte no se convierta en el arte de las apariencias sino en el de
la realidad. El derecho, debe buscar un máximo de razonabilidad,
para sustituir por el encuentro y la razón, la alternativa de la
fuerza, y esto es lo que he intentado en esta obra. He puesto en
ella, mis esfuerzos.
Por último quiero proferir una palabra de sumo valor y
múltiples significados: Gracias. Esta palabra, para mí, va de lo
espiritual a lo físico. Así, la gracia de Dios nos salva del
pecado y la muerte, a la gracia corporal de una mujer hermosa o,
4 GIMÉNEZ ALEMÁN, Elina T., Bibliotecaria de la Presidencia de la Nación, entrevista oral.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
XXVIII
la gracia del felino que corre en la selva. Gracia es indulto,
favor, beneficio, nombre, inspiración, demuestra la buena
educación y, en fin, es un acto que revela la memoria del corazón.
Al Dr. Roberto Enrique Luqui, por su generosa amistad.
A Alberto Bianchi, por la posibilidad que me brindó para
desarrollar la actividad docente en la Universidad Austral.
A mi tía, Hortensia Martínez, todo bondad y comprensión.
A mi madre, Dora Martínez de Barraza, porque siempre me
ilumina, en el crepúsculo, en la aurora.
JAVIER INDALECIO BARRAZA Buenos Aires, 11 de enero de 2005
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
XXIX
ÍNDICE GENERAL
Publicaciones del autor IX Palabras preliminares XXI
PARTE I ORGANIZACIÓN INSTITUCIONAL
Capítulo I. Idiosincrasia del pueblo argentino 1 Capítulo II. Las distintas fuentes de la Constitución Nacional. 5 Capítulo III. El Estado. 9 Capítulo IV. Administración y Gobierno 40 Capítulo V. Presidencialismo y Parlamentarismo. 96 Capítulo VI. Régimen jurídico de los municipios 153
PARTE II FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN
Capítulo I. Funciones jurisdiccionales de la Administración 171 Capítulo II. Principios jurídicos de la organización administrativa 187 Capítulo III. Intervención administrativa 205 Capítulo IV. Discrecionalidad administrativa 212
PARTE III POTESTADES, DECISIONES Y
OPINIONES DE LA ADMINISTRACIÓN
Capítulo I. Potestad reglamentaria 224 Capítulo II. Estudios sobre el acto administrativo. 243 Capítulo III. Actos de gobierno. 317 Capítulo IV. Administración Consultiva. 346
PARTE IV LA ADMINISTRACIÓN INTERNA
Capítulo I. La función pública 352
PARTE V LA ADMINISTRACIÓN FINANCIERA
Capítulo I. El presupuesto 479 Capítulo II. El control 524 Capítulo III. Sistema tributario 657 Capítulo IV. Coparticipación federal 700
PARTE VI RESPONSABILIDAD DEL ESTADO
Capítulo I. Fundamentos de la responsabilidad del Estado 800 Capítulo II. Evolución de la responsabilidad extracontractual del Estado 828
JAVIER INDALECIO BARRAZA
XXX
Capítulo III. Requisitos para la procedencia de la responsabilidad extracontractual del Estado 857
Capítulo IV. Responsabilidad del Estado por omisión 904 Capítulo V. Responsabilidad del Estado por el ejercicio anormal de
su actividad judicial 917 Capítulo VI. Responsabilidad de los funcionarios judiciales 999 Capítulo VII. Responsabilidad del médico como funcionario público 1027 Capítulo VIII. Responsabilidad del Estado y el servicio de salud 1045 Capítulo IX. Responsabilidad del Estado y los exiliados 1067 Capítulo X. Los límites constitucionales a la responsabilidad
extracontractual del Estado 1081
PARTE VII LA ADMINISTRACIÓN Y EL CIUDADANO
Capítulo I. Recursos administrativos 1088 Capítulo II. Servicios Públicos 1111 Capítulo III. Derecho a la información y secreto de Estado 1138 Capítulo IV. Poder de policía 1174 Capítulo V. El principio de bagatela y la sanción de clausura 1213 Capítulo VI. La radiodifusión 1222 Capítulo VII. La audiencia pública 1231
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
1
PARTE I
ORGANIZACIÓN INSTITUCIONAL
CAPÍTULO I IDIOSINCRASIA DEL PUEBLO ARGENTINO5
“Hoy como siempre los argentinos debemos optar. No hacerlo es ya una opción, pero trágica. O elegimos el espejismo de la adhesión a la mediocridad que nos enceguece y esclaviza o nos miramos en el espejo de nuestra historia, asumiendo también todas sus oscuridades y antivalores”. Homilía del Arzobispo Jorge Bergoglio, en el Te Deum del 25 de mayo 2004.
Esbozaré en este punto, algunas características del
pueblo argentino, formulando en cada caso una comparación con los
norteamericanos. ¿Cuál es la razón de tomar este modelo? Pues
nuestra organización constitucional, y en particular nuestra
organización judicial, reconoce como fuente primaria el
ordenamiento de los Estados Unidos de América6
5 En este capítulo, si bien he realizado la compulsa de varias obras, he realizado un esfuerzo por presentar mis ideas, tal como entiendo que es el pueblo argentino. No hay en este capítulo ninguna cita textual, pues este capítulo es producto exclusivamente de mis lecturas, de mis observaciones personales, y las reflexiones que a lo largo de mi vida me he formulado sobre la idiosincrasia de nuestro pueblo. A tal fin, debo destacar que para la redacción de este capítulo he consultado las siguientes obras: SÁBATO, Ernesto, Antes del fin, Buenos Aires, Planeta, 1998, BORGES, Jorge Luis, El tamaño de mi esperanza, Buenos Aires, Proa, 1926; DENEVI, Marco, La república de Trapalanda, Buenos Aires, Corregidor, 1989; FRAGA, Rosendo, De responsabilidades propias y ajenas, Clarin.com/Librosdigitales¸ DI TELLA, Torcuato, De responsabilidades propias y ajenas, Clarin.com/Librosdigitales¸ SAÉNZ QUESADA, María, De responsabilidades propias y ajenas, Clarin.com/Librosdigitales, NINO, Carlos Santiago, Un país al margen de la ley;, AGUINIS, Marcos, El atroz encanto de ser argentino, Buenos Aires, Planeta, 2001; BERNETTI, Jorge Luis y GIARDINELLI, Mempo, México: el exilio que hemos vivido, Buenos Aires, Universidad Nacional de Quilmes, 2003¸ CARRETERO, Andrés, El gaucho argentino, Buenos Aires, Sudamericana, 2002¸ DEVOTO, Fernando, Historia de la inmigración en la Argentina, Buenos Aires, Sudamericana, 2003; FEINMANN, José Pablo, Filosofía y Nación. Estudios sobre el pensamiento argentino, Buenos Aires, Planeta, 1996; GONZÁLEZ, Horacio, Retórica y locura para una teoría de la cultura argentina, Buenos Aires, Colihue, 2002; HERNÁNDEZ, José, Martín Fierro, Buenos Aires, EUDEBA, 2000; JAURETCHE, Arturo, El medio pelo en la sociedad argentina, Buenos Aires, Corregidor, 1996; KALFON, Pierre, Argentine, Buenos Aires, Hachette, Buenos Aires, 1967; LUNA, Félix, Breve historia de los argentinos, Buenos Aires, Planeta, 1993; MARTÍNEZ ESTRADA, Ezequiel, Radiografía de la pampa, Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 1993; ULANOVSKY, Carlos, Cómo somos. Trapitos argentinos al sol, Buenos Aires, Sudamericana, 2003. 6 Para el estudio de la idiosincrasia argentina, he consultado la obra Facundo, de Domingo Faustino Sarmiento, ensayo que intenta dar cuenta de la realidad social argentina de mediados del siglo XIX o los fundamentos de un programa político. Y algo más, es el testimonio de un argentino al que le duele la Patria en los huesos. Asimismo, contiene material para el estudio de la historia social de la primera mitad del siglo XIX, por los aportes para las ciencias sociales como por la clara exposición de la situación mental en que son concebidas.
Podemos clasificar los subtextos útiles para el análisis, en dos grandes continentes: el sociológico y el político. En el primero desfilan los "tipos humanos", las situaciones mentales que se han generado en la Argentina de la época objeto de su análisis, a
partir de las determinaciones geográficas, raciales y políticas. Se describe el paisaje, la composición racial - cultural, la vida en las ciudades (Córdoba y Buenos Aires), la vida de provincia y en las extensas campañas y varios retratos biográficos de interés político y social (Bolívar, Artigas, Rivera y, por supuesto, Facundo y Rosas).
Su ensayo sociológico es una formulación científica ortodoxa. Sarmiento celebra el triunfo final que obtendrá la civilización sobre la desaparición de la barbarie, aunque la realidad parecía desmentirlo a diario. Sin embargo, como una verdadera derrota, o como una verdadera victoria, la barbarie se le mete en la sangre como una presencia ineludible. Lo acosa como el desierto a la Argentina... no puede apartar de su vista la Patria y sus conflictos y de la sombra terrible de Facundo. Esperar de Sarmiento una visión distante, reflexiva y desapasionada de la realidad que aborda es imposible. Todo es turbulencia, ambivalencia, triunfo y derrota... Todo es pasión, donde la presencia ineludible del anatema lo seduce tanto como el deseo de su destrucción. Pinta, por ejemplo, cuadros magníficos de los tipos humanos de la barbarie: el ‘rastreador’, el ‘baquiano’, el ‘gaucho malo’ y el ‘cantor’. En los dos primeros ni siquiera intenta reprimir su admiración, ponderando positivamente sus habilidades profesiones que describe en una dimensión casi fantástica. Sin embargo, cambia de tono con el ‘gaucho malo’ a quien caracteriza como la esencia de la barbarie que es capaz de matar por el sólo hecho de mostrar su coraje forjado en un ambiente hostil. En la descripción del ‘cantor’ se expresa toda la ambivalencia del texto: es casi siempre un ‘gaucho malo’, pero es también un virtuoso que, aunque pobre en técnica musical, es rescatable por la valoración del arte poético.
Cuestiona la incapacidad del ‘gaucho malo’ de sujetarse a toda legalidad. De ahí que en mi tesis, sostengo que los argentinos tenemos una fuerte propensión a transgredir la norma. El ‘gaucho malo’ canta como lo hará Martín Fierro. Sarmiento no se detiene a mirar si la ley es justa o no, ni si el sistema de relaciones encierra algún tipo de injusticia social como lo hará el gaucho de Hernández, cuando el partido de la civilización haya derrotado la barbarie. Se limita a describir la impronta
JAVIER INDALECIO BARRAZA
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Algunos pretenden que todas las diferencias entre los
norteamericanos y nosotros son económicas. Desde esta premisa, se
quiere significar que ellos son ricos y nosotros pobres, que ellos
nacieron en la democracia, en tanto que los argentinos somos fruto
del monopolio y el feudalismo. Tal diferenciación, me parece
somera, pues hay aspectos más profundos que nos diferencian. En
consecuencia, descreo que cuando poseamos una industria pesada y
vivamos libres de todo imperialismo económico desaparecerán tales
diferencias.
En primer lugar, estimo que los estadounidenses expresan
por encima de todo, seguridad y confianza en el sistema, todas sus
críticas tienden a limitarlo, pero dejan siempre vigente su base
estructural. El futuro aunque parezca amenazador siempre se
presenta como algo predecible y útil. Existe, por ende, una
confianza en la bondad natural de la vida, antes que pensar en
cosas malas de la vida el norteamericano cree en la vida y sus
múltiples posibilidades. Yo mismo, he conocido ancianos de
aquellos pueblos que siguen proyectando hacia el futuro como si la
vida fuera interminable. Por lo contrario, los argentinos, nos
conectamos con aspectos sórdidos de la vida hay una fuerte
tendencia en ese sentido. Es decir, ellos son optimistas, nosotros
nihilistas. Somos tristes y sarcásticos, ellos alegres y
humorísticos. Baste recordar esa nota de melancolía de nuestra
música por excelencia: el tango, que alguna vez fue definido como
“un pensamiento triste que se baila”.
Por otro lado, tenemos una fuerte tendencia hacia la
contemplación del horror y su familiaridad de trato. De ahí
nuestros Cristos ensangrentados de las iglesias pueblerinas,
rasgos notables de nuestras creencias, a diferencia de las
iglesias protestantes y puritanas, carente de estos símbolos.
Nuestro culto a la muerte, en ellos se traduce en culto a la vida.
que el paisaje y la manera hispánica de afrontar su desolación han dejado en el hombre que lo habita. Este es otro aspecto, que he tomado para sostener el sentimiento de melancolía de nuestro pueblo.
Cuando Sarmiento intenta transferir su análisis "científico" de la sociedad a la esfera de la política, la ambivalencia hace imposible la sistematización, transformando la ciencia social en adjetivación arbitraria, administrada según el partido al que adhieren los personajes. Artigas será, entonces, un ‘gaucho malo’ y Fructuoso Rivera un general ‘baquiano’. ¿Cuáles son las categorías básicas que Sarmiento funda? ¿Cuál es su valor y consistencia para comprender realmente nuestro pasado y presente?
Las categorías ‘civilización’ y ‘barbarie’ son quizás más aptas para comprender la evolución de las ideas políticas de nuestro país que los conceptos de ‘derecha’ e ‘izquierda’. No tanto por su ajuste a una explicación científica de la realidad social, como por su funcionalidad histórica en la política, la literatura y las ciencias sociales criollas. Durante los más de ciento cincuenta años de creadas han sido utilizadas constantemente tanto para producir historiografía como para pensar y actuar la política.
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Ellos son crédulos, nosotros creyentes. Ellos son
previsores, nosotros imprevisibles. Nuestra historia institucional
muestra esa falta de previsibilidad y cálculo propia de nuestra
idiosincracia. Nuestros ensayos constitucionales y acuerdos
previos fueron desencuentro, diatriba e incógnita.
A ellos les gustan los cuentos de hadas, a nosotros los
mitos y las leyendas. Los argentinos, tenemos una fuerte
propensión a transgredir la norma, uno de nuestros rasgos
particulares es la mentira, y mentimos por desesperación, para
superar la vida sórdida o, tal vez, por fantasía. Ellos no
mienten, pero la verdad verdadera, que siempre es desagradable, se
sustituye por una verdad social. De ahí que los norteamericanos
tan solo quieran ver la parte positiva de la realidad. Desde la
infancia se somete a hombres y mujeres a un proceso inexorable de
adaptación a ciertos principios contenidos en breves pero eficaces
fórmulas, repetidas por los medios masivos de comunicación, las
iglesias, y las madres -esos seres bondadosos- vehículos
fundamentales de la cultura. Obviamente, esos esquemas, como una
planta en una maceta que puede culminar por ahogarse, sino se
realizan los transplantes oportunos y necesarios, generan en los
seres humanos violentas rebeliones individuales, porque la
espontaneidad, a veces, se venga -de manera sutil o terrible-
cuando la intimidad resulta devastada por la árida victoria de los
principios sobre los instintos7.
Por lo demás, tal como refiere Sábato, los argentinos
tenemos una fuerte propensión a la melancolía y un sentimiento de
exilio que aún no ha cesado.
Somos desconfiados, ellos son abiertos. Esa desconfianza,
nos ha hecho herméticos, y ese hermetismo muestra hasta qué punto
consideramos peligroso el medio que nos rodea.
Ellos quieren comprender nosotros contemplar. Son
activos, nosotros quietistas. Ellos creen en el trabajo, hacen un
culto por el trabajo mismo, también creen en la felicidad, pero
7 V. Adorno, Theodor W, Dialéctica Negativa, en la que se reelabora e incorpora casi todos los aspectos del pensamiento de Hegel. En esta obra el citado autor, miembro de la Escuela de Francfort, junto con Herbert Marcuse y Walter Benjamín, establecieron un gran interés por el arte, en particular, la música y la literatura, es decir por la dimensión estética de la experiencia humana. Esta línea de pensamiento, surgida en la década de 1930, fue denominada: Teoría Crítica; y constituyó una alternativa libertaria opuesta al imperio comunista soviético y al dirigismo capitalista. En este sentido Adorno, sostiene que a medida que el mundo cobra la forma de una totalidad sistémica y organizada, la razón individual enloquece.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
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acaso no conozcan una verdadera embriaguez y un torbellino. Para
nosotros “vivir” implica salirse de los cánones normales.
Ellos creen que el mundo es algo que se puede
perfeccionar, nosotros vemos al mundo como algo que se puede
redimir.
El dinero, entre ellos tiene un valor fundamental. Sus
religiones propician el ganar dinero como una forma de salvación,
la salvación por la gracia. El puritano es aquel que a pesar de
haber ganado fortunas sigue trabajando, pues debe demostrar a Dios
que es el mejor.8 Contrario, a nuestro modo de sentir, donde
hacemos un culto de la pobreza. De hecho es usual, ocultar el
monto de nuestras ganancias, si es que ganamos mucho, pero es
fácil hablar cuando ganamos poco. Nuestros héroes, San Martín,
Belgrano, entre otros, se los recuerda y se exalta su pobreza.
Ellos creen en sus jueces, nosotros no.
El estoicismo es una nuestras virtudes guerreras y
políticas. A diferencia de aquellos, que disfrutan de sus
victorias. Nuestra historia está llena de frases y episodios que
revelan la indiferencia de nuestros héroes ante el dolor y el
peligro. Desde niños se nos ha enseñado a sufrir con dignidad las
derrotas. Y, si por esas casualidades, no podemos ser estoicos
debemos ser pacientes y sufridos. La resignación, es una de
nuestras virtudes populares. Así, más que el brillo de la victoria
nos conmueve la entereza ante la adversidad.
8 Sostiene Calvino que Dios ha escogido antes de la creación del mundo, por un decreto eterno e inmutable a quienes obtendrán la salvación eterna, y a quienes serán destinados al eterno castigo. Para el calvinismo los signos visibles de la predestinación para la gloria son el éxito, la riqueza y el poder. V. RODRÍGUEZ VARELA, Alberto, Historia de las ideas políticas, 4ª edición, Buenos Aires, A-Z, 2001, p. 82 y sigtes.
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5
CAPÍTULO II LAS DISTINTAS FUENTES
DE LA CONSTITUCIÓN NACIONAL “Si los argentinos no se hubieran separado en muchas cosas del sistema de Norteamérica para acomodarse a sus antecedentes y a su manera peculiar de ser, toda su organización habría sido un pobre plagio de una forma extranjera” ALBERDI, Juan Bautista, Estudios sobre la Constitución argentina de 1853, Buenos Aires, El Ateneo, 1929, p. 32.
Así como tenemos diferencias fundamentales con los
estadounidenses, nuestra Carta Magna, se apartó del modelo
estadounidense. Reitero, si bien se copió lo relativo a la
organización judicial, en otros aspectos, nuestra Constitución
Nacional se apartó de su mentor inicial. Esto es bueno tenerlo
presente, pues la Constitución es la fuente fundamental de todo el
ordenamiento jurídico, pero en el derecho administrativo adquiere
una relevancia mayor.
Diré entonces, que nuestra Ley Fundamental, debe su
existencia a múltiples ordenamientos jurídicos, esa diversidad de
fuentes ha hecho que nuestro Texto Fundamental, transite por un
camino azaroso, y hoy lo sigue haciendo tratando de adaptar
instituciones de lugares tan lejanos a la realidad de nuestra
tierra. Quizá, nuestra Norma Fundamental, es una paradojal forma
de concebir la argentinidad.
EL PRIMER EQUÍVOCO
En el imaginario popular, existe la idea que la Carta
Magna es una copia de su similar norteamericana. Esto no es así,
ya que en la organización del ejecutivo tomamos el modelo chileno
de 1833. En lo atinente a apertura de sesiones, nuestra modalidad
se inspira en el sistema británico. En lo que respecta a
reglamentos de ejecución, el modelo es la Constitución de Cádiz de
1812, y finalmente, en lo concerniente al Ombudsman, el arquetipo
adoptado es la Constitución española de 1978. Con lo cual se
advierte que nuestra Ley Suprema reconoce múltiples influencias.
Lo que sí tomamos del modelo estadounidense, es la organización
judicial, que la copiamos literalmente. Obsérvese que el artículo
108 de la Constitución Nacional, del juicio por jurados, es
idéntico a la sección 2ª del artículo III norteamericano.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
6
¿A pesar de esas múltiples fuentes de dónde viene esta
equivocación? La confusión proviene de las ideas propiciadas por
Sarmiento, quien consideraba a nuestra Ley Fundamental una copia
de su similar estadounidense. A ello hay que sumar las palabras de
Gorostiaga, miembro informante de la Constitución, expresó: “La
federación será bien entendida si se comprende como en los Estados
Unidos del Norte, única federación modelo que existe en el mundo
civilizado”9. Estos pensamientoS tuvieron notable influencia, que
de hecho nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, consideró
que la Carta Magna debía interpretarse de conformidad con su
similar norteamericana (Fallos 2:36). Y, como si esto fuera poco,
González Calderón, expresaba que su estudio de la Constitución iba
a ser vaciado en el molde estadounidense10.
EL MODELO PARA NUESTRO ÓRGANO EJECUTIVO
En nuestro país, el órgano ejecutivo, fue pergeñado sobre
la base de la Constitución chilena de 1833, recordemos lo que
decía Alberdi: “El tiempo ha demostrado que la solución de Chile
es la única racional en repúblicas que poco antes fueron
monarquías. Chile ha hecho ver que entre la falta absoluta de
gobierno y el gobierno dictatorial hay un gobierno regular
posible; y es el de un presidente constitucional que pueda asumir
las facultades de un rey en el instante que la anarquía le
desobedezca como presidente republicano...La paz de Chile, esa paz
de dieciocho años continuos en medio de las tempestades
extrañas...no viene de la forma del suelo ni de la índole de los
chilenos, como se ha dicho, viene de su Constitución”. Este modelo
de ejecutivo con una fuerte concentración de poder es el que
adoptamos, recuérdese que antes de la reforma de 1994, el Poder
Ejecutivo Nacional concentraba cinco jefaturas, a saber: Jefe del
Estado, Jefe del Gobierno, Jefe de las Fuerzas Armadas, Jefe
inmediato y local de la Capital Federal y Jefe de la
Administración General del país, y como si esto fuera poco, el
9 RAVIGNANI, Emilio Asambleas Constituyentes Argentinas, Buenos Aires, 1937, t. IV, p. 539. 10 GONZÁLEZ CALDERÓN, Juan, Derecho Constitucional Argentino, 3ª edición, Buenos Aires, Lajouane & Cía, 1930, t. I, p. 321.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
7
Presidente designa y remueve a sus ministros por su sola voluntad.
Situación que no se observa en el caso estadounidense, donde se
requiere para designar a sus secretarios -el equivalente de
nuestros ministros- el acuerdo del Senado.
DE LA APERTURA DE LAS SESIONES
Si bien es cierto que la Constitución de los Estados
Unidos de América, ha ejercido una notable influencia sobre la
Constitución de nuestro país, existen prácticas constitucionales
que son desconocidas en el país del Norte. Así por ejemplo, el
Presidente de la Nación Argentina hace la apertura de las sesiones
ordinarias del Congreso, de conformidad con el artículo 99 inciso
9 de nuestro Texto Fundamental. Esta práctica proviene del derecho
inglés, ya que en Inglaterra, la reina hace la apertura de las
sesiones en el parlamento británico, con tal objetivo la soberana
inglesa antes de iniciarse las sesiones y con la sacramentalidad
que caracteriza al pueblo inglés, toca la puerta del Parlamento, y
luego de ello, ésta le es abierta por los representantes del
órgano deliberativo, para posteriormente realizarse formalmente el
inicio de las sesiones. Esta modalidad no tiene lugar en el
derecho constitucional norteamericano. No así en nuestro país, en
donde el Presidente hace la apertura de las sesiones ordinarias
del Congreso.
DE LOS REGLAMENTOS
El artículo 99 inciso 2 de la Constitución Nacional
regula lo relativo a los reglamentos de ejecución, y sobre este
punto, tampoco el antecedente es norteamericano. Un texto similar,
se encuentra en el Estatuto Provisional de 1817, sección II,
artículo IX; o en el artículo 44 de la Constitución napoleónica
del año VIII, que expresa: “Le gouvernemente propose les lois et
fait les règlements nécéssaires pour assure leur exécution”.
También el artículo 6° del Estatuto Albertino -inspirado en la
Constitución del Reino de Cerdeña de 1848, establece que el rey
JAVIER INDALECIO BARRAZA
8
“hace los decretos y reglamentos necesarios para la ejecución de
las leyes sin suspender su observancia ni dispensarlas”
DEL OMBUDSMAN
El ombudsman, figura creada por el ordenamiento jurídico
sueco en 1809, fue adoptado luego por los países de Europa
continental, posteriomente pasó a nuestro país bajo el influjo el
español. A diferencia de los países escandinavos, donde el
Ombudsman controla la Administración Pública, el compromiso con
los derechos humanos de esta figura proviene del modelo español,
que tomamos para introducir esta figura.
CONCLUSIONES
Como se puede advertir, nuestra Constitución Nacional no
es una copia de la Constitución norteamericana, es el reflejo de
muchos antecedentes; por eso me parece oportuno decir: que es una
hija de muchos padres, que espera simplemente crecer bajo el
influjo, ahora de nuestras ideas.
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9
CAPÍTULO III EL ESTADO
“Yo quisiera que se instituya un premio, no de quinientos francos, sino de un millón, con coronas, cruces y cintas, en favor de quién de una buena, simple e inteligible definición de éste nombre: Estado” BASTIAT, Francois, L´Etat en Ouvres completes, París, 1863, 2ª edición
Para entender el derecho administrativo, es necesario
establecer qué es el Estado, puesto que de la dilucidación de su
concepto, se puede lograr un mejor acercamiento a la temática que
posteriormente abordaré.
Muchas son las definiciones que se han intentado para
poder explicar al Estado. Aclaro que adhiero a las doctrinas que
afirman la existencia del Estado, sin perjuicio de reconocer que
se han construido a lo largo de la historia una serie de posturas
cuyo objetivo fue fundamentar la innecesariedad de aquel, como
también a promover su extinción, o a graficarlo como un monstruo11.
Primeramente analizaré la evolución del concepto,
aclarando que en la antigüedad clásica el término Estado no
existía, pudiendo encontrar ciertas similitudes en la polis, la
civitas, o el land, entre otras acepciones.
Luego de ello, examinaré el concepto de Estado. Advierto
que no existe acuerdo doctrinario ni científico, en cuanto a qué
es el Estado. No obstante el desarrollo de la ciencia política,
sobre este aspecto, estamos casi como en el punto de partida. Tal
es la situación de incertidumbre en la actualidad, como hace
muchos años, lo cual llevó a Bastiat, a propiciar que se otorgara
un premio a aquel que pudiera suministrar un concepto de “Estado”,
que fuera adecuado y que a la vez satisficiera a todos. Demás está
decirlo, aquel premio quedó desierto.
Teoría sociológica
11 Adhiero a las posturas que afirman la existencia del Estado, sin perjuicio de ello, cabe poner de relieve que existen teorías negativas, respecto del Estado, tal es el caso de las doctrinas anarquistas, o del marxismo, que estiman que en una determinada situación histórica el Estado será innecesario. Así se lo ha conceptuado como una mera categoría histórica, cuya explicación fáctica no constituye -sino al contrario- una justificación ética. Por ello, y teniendo en cuenta tales preceptos, se ha definido al Estado, como “una organización política cuyo objeto es asegurar, mediante la violencia armada, el sometimiento económico de la mayoría trabajadora a una minoría poseedora de los medios de producción, por eso es necesario en una sociedad de clases y será innecesario en una sociedad sin clases”. Rechazo estas posiciones. Del mismo modo, no comparto aquellas, doctrinas que conciben al Estado como un monstruo, tal es el caso de Thomas Hobbes, que a mediados del siglo XVIII, denominó al Estado como Leviathan. Posterior en el tiempo, encontramos a Robert Mac Iver, quien en 1939 publicó una obra Leviathan and the people cuya traducción castellana, lleva por nombre El monstruo del Estado. Por otro lado, también Bertrand de Jouvenel, concibe al Estado, como un monstruo, así en su obra El Poder y subtitulada “Historia natural de su crecimiento”, presenta al Estado como Minotauro, monstruo devorador de carne humana, encerrado en el laberinto y protegido por él.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
10
Estima que el Estado es una organización social impuesta
por un grupo vencedor a un grupo vencido, cuyo único objetivo es
la explotación económica del primero sobre el segundo.
Esta teoría se encuentra superada, pero tuvo auge en la
antigüedad para explicar el origen de los Estados primitivos.
Se ha dicho también que el Estado sociológicamente
considerado es aquella unidad de población integrada y vinculada
por la sinergia impuesta por la solidaridad política y en la cual,
por consiguiente, existe una disciplina social encarnada en el
poder de mando, conferido a un hombre o grupo de hombres,
colectividad que se encuentra establecida en un territorio
delimitado12.
Algunas doctrinas donde predomina el concepto de
dominación
Existen autores, como Weber, que hacen prevalecer en su
concepto de Estado la noción de “dominación”. Así expresa: “una
asociación es siempre en algún grado, asociación de dominación por
la simple existencia de su cuadro administrativo” y finalmente
concluye el mencionado autor expresando “por Estado debe
entenderse un instituto político de actividad continuada, cuando y
en la medida que en su cuadro administrativo, mantenga con éxito
la pretensión al monopolio legítimo de la coacción física para el
mantenimiento del orden vigente”13.
Por su parte, James Burnham, sostiene que “...al utilizar
al término Estado nos referimos a las instituciones políticas
centrales de la sociedad: la administración gubernativa, la
burocracia civil, el ejército, los tribunales, la policía,
prisiones, etc.”14.
A su turno Maritain, dice: “El cuerpo político o la
sociedad política es el todo. El Estado es una parte -la más
sobresaliente- de ese todo...Es solo aquella parte del cuerpo
político especialmente interesada en el mantenimiento de la ley,
12 Ver ROJINA VILLEGAS, Introducción y Teoría Fundamental del Derecho y del Estado, Tomo II. 13 WEBER, Max, Economía y Sociedad, México, Fondo de Cultura Económica, 1944, Tomo I, pág. 54. 14 BURNHAM, James, The managerial revolution, Buenos Aires, Claridad, 1943, pág. 26.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
11
el fomento del bienestar común y el orden público, así como la
Administración de los asuntos públicos”15
A su vez León Duguit, expresa que el Estado puede
definirse como una colectividad humana en la cual se opera una
diferenciación política entre gobernantes y gobernados merced a
una mayor fuerza pertenecientes a aquéllos, quedando sujetos los
unos y los otros a la regla objetiva de derecho, con la obligación
de realizar la misma y bajo la sanción del empleo legítimo de la
fuerza por parte de los gobernantes, que tienen a su vez la
obligación de cumplir con los servicios públicos16.
Finalmente, Ross, señala: “En aquellos casos en que
exista un aparato para el monopolio del ejercicio de la fuerza,
decimos que hay Estado”17.
La teoría jurídica
Propiciada por Kelsen, quien estima que el Estado es: “la
personificación metafórica del orden jurídico total” o Giorgio del
Vecchio, el que concibe al Estado como el centro común de
irradiación de normas que componen un sistema jurídico positivo18.
Crítica a la teoría jurídica
Ha sido objetada, porque tiene el inconveniente de
prescindir de la realidad existente y, separando el Estado del
terreno en el que surge, termina por dar una idea abstracta que es
distinta de la realidad.
Por lo demás, es dable destacar que esta teoría, basada
fundamentalmente en la creencia de que lo sancionado tiene validez
por haberse observado el procedimiento establecido para sancionar
normas, haciendo caso omiso, de cuestiones éticas, religiosas, o
morales, puede tornar un ordenamiento jurídico peligroso.
Recordemos para ello, sistemas que establecieron discriminaciones
en desmedro de determinados grupos sociales, y esto era derecho,
15 MARITAIN, Jacques, The man and the state, Buenos Aires, Kraft, 1952, p. 22 y 25 16 DUGUIT, León, Traité de droit constitutionnel, 2ª edición, París, 1921, , t. 1, p. 394. 17 ROSS, Alf, On law and justice (Sobre la justicia y el derecho), Buenos Aires, EUDEBA, 1963, p. 34.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
12
ya que tal discriminación se había sancionado de acuerdo con el
procedimiento establecido al efecto. Por ello, la teoría jurídica,
no resulta satisfactoria para explicar este fenómeno conocido como
Estado, pues la adopción de una teoría de tales características
prescindiendo de cualquier elemento ético o moral, puede culminar
en los peligros y en las desgracias a las que hemos asistido en
épocas no muy lejanas.
Teoría jurídica sociológica
Trata de englobar ambas posturas, conocida como jurídica
sociológica, considera que el Estado es “la unidad política y
jurídica permanente constituida por un conglomerado humano que
forma sobre un territorio común un grupo independiente y sometido
a una autoridad suprema” (Bigne de Villeneuve).
El marxismo y el Estado
Marx y Engels, elaboraron su teoría partiendo de una
premisa, la lucha constante entre distintas clases sociales, así
expresaron: “La historia de toda la sociedad hasta hoy es la
historia de la lucha de clases. Hombre libre y esclavo, patricio y
plebeyo, barón y siervo, amo y compañero, en fin, opresores y
oprimidos levantados los unos contra los otros en una oposición
constante, han sostenido una lucha ininterrumpida, ya escondida,
ya abierta, una lucha que cada vez terminó por una alteración
revolucionaria de toda la sociedad o por la ruina común de las
clases en lucha. En las épocas anteriores de la historia
encontramos casi en todas partes una organización compleja de la
sociedad en “estados” diversos, una jerarquía múltiple condiciones
sociales. En la Roma antigua tenemos los patricios, los
caballeros, los plebeyos, los esclavos; en la Edad Media tenemos
los señores feudales, los vasallos, los maestros, los compañeros,
los siervos, y casi en cada una de estas clases una jerarquía
particular. La sociedad burguesa moderna nacida del derrumbamiento
de la sociedad feudal, no ha suprimido las oposiciones de clases.
18 DEL VECCHIO, Giorgio, Crisis del Derecho y crisis del Estado, Madrid, 1935, p. 96
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
13
Simplemente ha reemplazado las del pasado por nuevas clases,
nuevas condiciones de opresión, nuevas formas de lucha”19.
Desde esta perspectiva, se sostiene entonces que el
Estado es una organización política cuyo objeto es asegurar,
mediante la violencia armada, el sometimiento económico de la
mayoría trabajadora a una minoría poseedora de los medios de
producción, por eso es necesario en una sociedad de clases y será
innecesario en una sociedad sin clases”.20. Finalmente, el
pensamiento marxista, consideraba que el gobierno del Estado, no
era más que una junta que administra los negocios comunes de toda
la clase burguesa.
Crítica a la teoría marxista
Ha sido objeto de severas críticas, en particular porque
concebir al Estado, sobre la base de una lucha, es prescindir de
ciertas necesidades del hombre, como es el caso de la
organización. El hombre ha percibido al Estado como algo
necesario, en el que se puedan llevar a cabo, fines que de manera
individual no podría lograrlo. Está en la naturaleza del hombre,
el que adopte cierta organización, desde las organizaciones más
rudimentarias, el hombre ha percibido la necesidad de organizarse,
estableciendo quién habrá de ejercer cierto poder, como es el caso
del cacique, el sachem, quienes ostentaban y retenían para sí
ciertas facultades en procura de la organización superior.
Teniendo en cuenta, la crítica esbozada, y tendiente a
dar una nueva visión de lo que es el Estado, desde la perspectiva
marxista, se han elaborado tres teorías, la instrumentalista, la
estructuralista y la hegeliano marxistas.
Pasaré analizar dichas teorías. Es dable señalar que las
teorías que seguidamente analizaré, si bien es útil conocerlas,
por cuanto intentan dar una nueva noción del Estado, desde mi
perspectiva, no resultan satisfactorias.
La teoría instrumentalista y su visión del Estado
19 MARX, Karl y ENGELS, Frederik, El manifiesto comunista, Buenos Aires, Santiago Rueda, 2002. 20 MARX, Karl y ENGELS, Frederik, Obras escogidas, Moscú, 1973.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
14
Se trata de brindar una noción de Estado, sobre la base
de analizar de modo sistemático los vínculos que traban las clases
dominantes con el Estado, prescindiendo en este caso del aspecto
estructural, por considerar que dentro del contexto estructural
tienen lugar aquellas conexiones, pero de una manera
desorganizada.
Partiendo, entonces de esta concepción, el
instrumentalismo, de manera directa, entiende que el Estado sirve
a los intereses de una clase porque está controlado por la clase
capitalista. En tal sentido, y concibiendo al Estado como un
instrumento, Ralph Miliband, lo define del siguiente modo: “En el
esquema marxista, la clase dominante de la sociedad capitalista es
aquella clase que posee y controla los medios de producción y que,
debido al poder económico que ello le confiere, es capaz de
utilizar al Estado como su instrumento de dominación de la
sociedad”.
De lo expuesto, puede uno percatarse que la idea de la
teoría instrumentalista es concebir al Estado, como una
herramienta que detentan las clases poderosas para la satisfacción
de sus propios fines. En general, se ha centrado el estudio del
Estado, desde la perspectiva instrumentalista, en los mecanismos
que vinculan aquellas clases con el Estado y, en particular, las
relaciones concretas entre las políticas que impulsa el Estado y
los intereses de las clases dominantes21.
Por otra parte, es dable señalar que, la sociología de la
clase capitalista sirve como un dato orientador, a los efectos de
demostrar que existen lazos profundos entre esa clase, a la que
llamamos dominante y el aparato del Estado22.
Crítica a la teoría instrumentalista
No comparto la tesis instrumentalista, pues si bien el
Estado en determinadas circunstancias ha podido servir a los
intereses de la clase dominante, esto es como consecuencia de las
21 MILIBAND, Ralph, Marxism and politics. 22 Ralph Miliband, ha intentado ubicar el análisis de las conexiones personales dentro de un contexto más estructural, aunque su posición no deja de ser instrumentalista. En tal sentido, su estudio apunta principalmente, a aquellas modalidades y consecuencias de los lazos personales, sean éstos débiles o inexistentes. Así por ejemplo, destaca para el caso de Estados Unidos de América, que a veces sucede cuando llegan al poder partidos social demócratas, que las políticas del Estado continuarían seriamente limitadas por la estructura económica en la que éste opera. Podríamos decir, que el referido autor, destaca aquellos aspectos sociales que moldean los compromisos ideológicos de la “élite estatal”.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
15
formas en que se determinan los modos de acceso al poder,
permitiendo a unos con cierta facilidad el detentar cargos
ejecutivos dentro de la organización gubernamental, y del mismo
modo, impidiendo a otros que su acceso a tal organización resulte,
sino imposible de suma dificultad. Esto de ninguna manera, debe
entenderse en el sentido de que el Estado en ciertas ocasiones ha
sido el instrumento de determinadas clases, que han visto en éste
una herramienta útil para lograr sus propósitos.
Por otra parte, los autores instrumentalistas citados,
tienen cierta tendencia a percibir las causas sociales sobre la
base de las estrategias que esgrimen los individuos o determinados
grupos sociales. Al respecto, debemos señalar que, en determinadas
circunstancias, las estrategias de las clases dominantes, sobre
las cuales los instrumentalistas centran su atención, se
encuentran restringidas por causas que pueden ser impersonales, o
a veces estructurales. En este orden de ideas, podemos afirmar,
como una crítica a la tesis instrumentalista, que la actividad por
medio de la cual se ejerce el poder, o el proceso de formación de
la voluntad política, parecen limitarse a un mero voluntarismo en
cabeza de aquellos que detentan poder.
En otro orden de ideas, si bien, numerosas políticas son
producto del control que ejercen determinados capitalistas y
algunas entidades gubernamentales las que parecen ser instrumentos
de intereses capitalistas específicos, resulta imposible concebir
cómo el complejo aparato del Estado puede llegar a comprenderse en
forma adecuada mediante un modelo que considera la elaboración de
políticas primordialmente en términos de un manejo con conciencia
de clase por parte de la clase dominante.
Finalmente, existen importantes ámbitos, en donde la
actividad del Estado, en especial esas clases dominantes no pueden
ejercer una fuerte influencia, es el caso de lo que ocurre con la
cultura, la ideología, que si bien tales clases expanden una
cultura e ideología determinada, estas poseen un grado de
autonomía considerable, lo cual torna dificultoso, su manipulación
por las mentadas clases.
El Estado, en la tesis estructuralista
JAVIER INDALECIO BARRAZA
16
El estructuralismo, surge como una reacción contra el
instrumentalismo. Asimismo, cabe hacer notar una diferencia entre
el instrumentalismo y el estructuralismo, el primero tiende -como
lo expresara- al voluntarismo a fin de explicar las actividades
del Estado; en tanto que el segundo suprime por completo de su
análisis la acción conciente23.
Así, el estructuralismo, niega enfáticamente que el
Estado debe ser comprendido desde la óptica expresada. En esta
línea intelectual, se encuentra Poulantzas, quien sostiene que la
participación directa de los miembros de la clase capitalista en
el aparato del Estado, incluso allí donde existe, no constituye el
aspecto importante del problema. La relación entre la clase
burguesa y el Estado es una relación objetiva. Ello quiere decir
que si en una determinada formación social coinciden la función
del Estado y los intereses de la clase dominante, ello se debe al
sistema mismo: la participación directa de los miembros de la
clase dominante en el aparato del Estado no es causa sino efecto
y, además, un efecto azaroso y contingente de esta coincidencia
objetiva”24.
En cuanto a la óptica del estructuralismo, puede
afirmarse que las funciones del Estado se encuentran ampliamente
determinadas por las estructuras provenientes de la sociedad. De
23 El estructuralismo ha rechazado casi por completo la utilidad del factor conciencia para una explicación de cualquiera de los aspectos de la estructura social. Sostienen, para abonar tal rechazo, en que la conciencia de clase representa una categoría residual, donde todo cabe, usada por los marxistas para explicar aquellas cuestiones que un trabajo teórico más sistemático no llega a solucionar. 24 POULANTZAS, Nicos, Poder político y clases sociales en el Estado capitalista. Desde la concepción del referido autor, se sostiene que en la sociedad capitalista la contradicción económica esencial se centra en el carácter cada vez más social de la producción por una parte, y en la persistente apropiación privada del producto excedente, por la otra. Esta contradicción presenta dos amenazas complementarias a la reproducción del sistema como un todo. Por un lado, la contradicción entre la producción social y apropiación privada plantea la amenaza de la unidad de la clase obrera, la que se torna potencialmente más fuerte a medida que se profundiza la naturaleza social del proceso de producción y que eventualmente encierra la posibilidad de destrucción del propio capitalismo. Por el otro, esta contradicción plantea la amenaza de la desunión de la clase capitalista, que se nutre en la permanente apropiación privada y competitiva del excedente. Esta falta de unidad pone en peligro la capacidad de la clase capitalista de contener las luchas de la clase obrera. El Estado desempeña el decisivo papel de mediador de esta contradicción, de constituir “el factor de unidad en una formación social” que funciona para contrarrestar las amenazas combinadas de unidad de la clase obrera y desunión de la clase capitalista. Por otra parte, Poulantzas analiza esta función del Estado capitalista, el que promueve la unidad en una formación social, sobre la base de un impacto sobre la clase obrera y la clase capitalista. En cuanto a la clase obrera, el Estado cumple la función de atomizar a la clase obrera, de desintegrar su unidad política mediante la transformación de los obreros en ciudadanos, mientras que al mismo tiempo se representa a si mismo como el interés integrado universal del conjunto de la sociedad. Esto se materializa a través de las instituciones de la democracia y la justicia burguesas -las cuales crean una apariencia de igualdad, juego limpio, procedimientos legítimos, etc.- y a través de diversos tipos de concesiones económicas efectuadas por el Estado que contribuyen a convertir la lucha política del conjunto de la clase obrera en estrechas luchas grupales de interés economicista libradas por segmentos particulares de esta clase. En lo que respecta a la clase capitalista, el Estado cumple la función de garantizar los intereses a largo plazo de esta clase en su conjunto. Poulantzas subraya que no se puede considerar a la burguesía como una clase dominante homogénea que posee un interés de clase amplio y sin ambigüedades. La burguesía, es en realidad, una clase altamente fraccionada, con intereses divergentes tanto a nivel político como económico. Estas distintas fracciones de clase se organizan en lo que el citado autor francés, designa como el “bloque de poder”. Como podemos advertir de la tesis de Poulantzas, podemos advertir que adhiere abiertamente a la posición marxista, y en particular, a su concepción de bloque de poder, está fuertemente influenciado por el pensamiento del politólogo italiano, Antonio Gramsci. El referido bloque, es definido por Poulantzas, como una coalición política bajo la dominación de una fracción hegemónica particular. Asimismo, pone de relieve el citado autor, que el bloque de poder, es siempre precario y dispone de una capacidad limitada para hacer valer aquellas concesiones a la clase obrera que son necesarias para la estabilidad de los intereses a largo plazo el conjunto de la clase capitalista. Por lo tanto, la única manera en que se pueden defender estos intereses es mediante la autonomía relativa del Estado, a través de una estructura estatal capaz de trascender los intereses locales, individualizados de capitalistas y fracciones de clase capitalista específicos. Un Estado que fuese instrumento de una sola agrupación capitalista sería totalmente incapaz de lograrlo.
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ahí, la razón, por la cual se denomina a esta línea de pensamiento
como estructuralismo, por cuanto, sostiene que el análisis para
comprender al Estado, debe partir de un examen profundo de la
estructura de clases de la sociedad, con particular referencia a
las contradicciones que pueden encontrarse en la economía.
Asimismo, el estructuralismo estima beneficioso, realizar
un estudio en lo atinente a los mecanismos que el Estado esgrime
para neutralizar, o bien, desplazar las contradicciones que tiene
su raíz en la economía. Por otra parte, se realiza un esfuerzo,
para poder dilucidar los cometidos que el Estado lleva a cabo, con
el objeto de reproducir la sociedad capitalista, entendida ésta
como un todo.
Cabe poner de relieve que los estructuralistas entienden
que las modalidades concretas en que el Estado encara sus
funciones varían de acuerdo a factores tales como el nivel de
desarrollo capitalista y las formas de lucha de clases.
En otro orden de ideas, resulta fructuoso tener presente,
que Poulantzas ha tratado de desarrollar una teoría política del
estado capitalista. En su análisis de las crisis de las dictaduras
de Portugal, España y Grecia, diferencia dos posiciones marxistas
con respecto al Estado, que considera por igual incorrectas, una
de ellas lo ve como un “sujeto” y la otra como una “cosa”. La
primera, análoga a la concepción pluralista, deriva de la “antigua
concepción hegeliana del Estado, que realmente es ´separado´ de la
´sociedad civil´, y dotado de una racionalidad intrínseca como
encarnación de la voluntad general frente a los individuos
atomizados”. La versión marxista de este modo de ver, según
Poulantzas, aparece en enunciados sobre el estado como un
“organismo que es independiente de la sociedad y está por encima
de ella”. La segunda posición, análoga a la concepción
dirigencial, ve al Estado como un instrumento inerte...una máquina
que puede ser manipulada a voluntad por las clases dominantes”,
aunque en esta imagen dirigencial el estado como instrumento
presenta una autonomía considerablemente mayor, pero en éstas dos
posiciones marxistas, estima el referido autor, que “se considera
que las clases actúan sobre el Estado sólo desde fuera”
JAVIER INDALECIO BARRAZA
18
Por su parte Baran y Sweezy, brindan una visión económica
del estructuralismo. Así, deliberan en cuanto al Estado tratando
de descubrir cómo éste presta ayuda al proceso de absorción de
excedente. En consecuencia concluyen que, la actividad estatal se
define por una contradicción estructural en la economía, pero, al
mismo tiempo, se procura integrar elementos propios de un análisis
de tipo estructuralista.
En lo atinente a las acciones particulares de grupos de
capitalistas se consideran en conflicto con la necesidad que tiene
el Estado de actuar para el conjunto de la clase, de manera que
las vías concretas en las que éste busca absorber el creciente
excedente pasan a ser el resultado de la interacción entre las
necesidades estructurales y los intereses particulares. En suma
podríamos decir que el análisis se centra en un estructuralismo
económico.
La crítica a la posición estructuralista
Se la ha criticado, por la ausencia de toda discusión
acerca del modo en que los mecanismos sociales regulan estas
diversas relaciones sociales, dicha inexistencia debilita de
manera contundente el análisis estructural. Cabe poner de resalto,
que si bien en el seno del estructuralismo, se ha producido un
debate bastante profundo y rico, en cuanto al modo en que la
autonomía relativa del Estado protege los intereses de la clase
dominante y también de la necesidad funcional de tal estructura
del Estado, no existe explicación alguna de los mecanismos
sociales capaces de garantizar que aquel efectivamente opere de
esta manera.
En fin, la teoría estructuralista es insatisfactoria,
porque aun cuando efectivamente sitúa la formación de políticas en
el contexto del funcionamiento del sistema capitalista como
realidad, por lo general, no logra explicar los mecanismos
sociales que de hecho generan una política de clase compatible con
las necesidades del sistema.
La postura hegeliano-marxista y su noción de Estado
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
19
Entiende que el análisis que se lleve a cabo, a fin de
desentrañar esa realidad denominada Estado, no debe ceñirse a la
pregunta ¿Porqué?, ni mucho menos a responder la cuestión ¿Cómo se
desenvuelve la relación entre Estado y clase capitalista?. En
síntesis, las preguntas ¿Cómo? y ¿Porqué? restringen su análisis a
situaciones concretas, por lo que se torna necesario desde esta
nueva línea de pensamiento esbozar un grado mayor de abstracción
para responder a una nueva pregunta ¿Qué es el Estado?.
A tal pregunta, se responde de la siguiente manera: El
Estado es una mistificación, una institución concreta que sirve
los intereses de la clase dominante, pero que intenta
autorretratarse como sirviendo al conjunto de la nación,
desdibujando con ello los perfiles básicos del antagonismo de
clase. Así, el Estado representa una universalidad pero no una
universalidad falsa, una “comunidad ilusoria”25.
El análisis hegeliano marxista, ha considerado
fundamental, desentrañar cómo se produce esa mistificación. En
consecuencia, para poder dilucidar tal cuestión, ha otorgado una
importancia fundamental a la ideología, la conciencia, la
legitimidad y al papel mediador que desempeñan las instituciones,
como también las ideas, las que han contribuído fuertemente con
ello, a la elaboración del pensamiento actual sobre la política y
en particular del Estado.
Crítica a la teoría hegeliano-marxista
En primer lugar, la posición citada no ha desarrollado
una teoría coherente del Estado, o en menor grado, no se ha
llevado a cabo una tarea que tienda a definir en términos lógicos
la relación existente entre el Estado y la sociedad.
En segundo lugar, como lo expresara ut supra, esta teoría
adopta un grado tal de abstracción, que resulta dificultoso
vincular estas ideas con la realidad empírica mediante
experimentos cruciales. Es decir, la perspectiva hegeliano
marxista, resulta inapropiada, por cuanto su grado de abstracción
25 Sobre este tipo de posición que trata de explicar el Estado, es dable señalar que existen muchos marxistas que desprenden su inspiración primaria de Hegel, debe tenerse presente para ello los primeros escritos de Marx y Engels y, más cercano en el tiempo, a autores tales como Lukacs, Habermas y Marcuse, los que se encuentran adscriptos a la tradición de la Escuela Frankfort (también denominada “teoría crítica”).
JAVIER INDALECIO BARRAZA
20
es tan elevado que hace difícil utilizarla en el examen de una
situación histórica particular.
En tercer lugar, esta teoría, ha esbozado los siguientes
conceptos de: “falsa conciencia” y “falsa ideología”, nociones que
no pueden ser entendidas de manera cabal, principalmente, porque
no resulta claro cómo y porqué persisten como falsas, la mentada
conciencia o ideología, si éstas aparecen en una continua
confrontación con la realidad cotidiana, siempre dinámica y
cambiante, bajo el capitalismo26.
Por otra parte, los hegeliano-marxistas, al plantear como
centro de su análisis a la ideología y a la conciencia, se
convierten en detractores de la tesis marxista que propugnan, por
cuanto la citada teoría, se asienta sobre una base materialista.
Lo expuesto, además, de crítica a la postura hegeliano-
marxista resulta una contradicción.
La insuficiencia de las teorías expuestas
Como se habrá advertido, ninguna de las teorías
explicadas logran dar una concepción satisfactoria del Estado, sin
embargo, existen autores que enrolados en el marxismo, al percibir
la insuficiencia de aquellas han realizado esfuerzos por lograr un
acercamiento al concepto del Estado, desde la perspectiva
marxista.
La tesis de Claus Offe
Offe, ha recibido una fuerte influencia de la tradición
hegeliano marxista, fue discípulo de Jurgen Habermas.
Offe rechaza el enfoque instrumentalista como
estructuralista del problema. Su crítica a las teorías citadas se
basa fundamentalmente en que la primera trata de explicar el
Estado en función del manejo externo del aparato del Estado por la
26 Antonio Gramsci, es uno de los pensadores políticos, a quien resulta difícil clasificar dentro de alguna doctrina en particular, puede ser considerado como uno de los pensadores surgidos de la tradición hegeliano-marxista, pero evita los abismos de la abstracción exagerada. Es por eso, que a Gramsci, es difícil encasillarlo dentro de una línea de pensamiento determinada, dado que ha evitado en su pensamiento, expuesto en sus obras, caer en una abstracción profunda, que no pueda luego ser contrastada con la realidad, y desde este punto de vista Gramsci, se diferencia de los típicos exponentes hegeliano-marxistas. Por su parte, el político de Cerdeña, al analizar la ideología capitalista tanto teórica como empíricamente, estudió los cambios culturales en Italia y Estados Unidos de América, los que fueron inducidos por las modificaciones en las relaciones de producción. Su teoría de la sociedad civil y el Estado y sus discusiones concretas del fascismo y el derrumbe de los partidos políticos en la Europa de entreguerra, constituyen ejemplos de un análisis marxista que se desarrolla tanto en la dimensión político-económica como en la ideológica. En su obra La cuestión sureña, Gramsci intenta hacer un aporte de los factores ideológicos y políticos que producen alianzas entre las clases, por lo que esta obra, representa un clásico de la ideología marxista. Asimismo, del análisis que efectúa el citado autor, de los grupos que posiblemente podrían apoyar los intereses de la burguesía industrial del norte de Italia,
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
21
clase dominante; en tanto que la segunda, lo hace a través de las
restricciones externas que limitan el alcance de las actividades
posibles del Estado. Desde esta afirmación, estima que ambas
teorías resultan insuficientes, puesto que no proporcionan una
visión adecuada de los mecanismos internos del Estado, los que
desde su opinión, resultarían aptos para garantizar su carácter de
clase.
Por ello, se puede decir, que Offe centra su análisis en
los aspectos internos del Estado, y para ese fin, utiliza el
concepto de “mecanismos selectivos”. Según el citado autor, estos
son concebidos en un amplio rango de mecanismos institucionales
dentro del aparato estatal, los que en condiciones ideales sirven
a tres funciones esenciales. Así, podemos hablar de selección
negativa, selección positiva y selección enmascarante. La primera,
tiene por función excluir por medio de los mecanismos selectivos
de manera sistemática de la actividad estatal a los intereses
anticapitalistas27. La segunda, esto es, la selección positiva,
tiene por objetivo, seleccionar aquella política que tiende a
favorecer los intereses del capital en su conjunto, en detrimento
de las políticas que sirven los intereses locales de grupos
específicos capitalistas. Por último, la selección enmascarante,
parte de la base que las instituciones creadas por el Estado, se
encuentran obligadas a mantener la apariencia de neutralidad de
clase, pero al mismo tiempo marginan de manera efectiva las
alternativas anticapitalistas.
Por último, desde la concepción de Offe, el aparato
represivo del Estado mediante la coerción directa elimina
alternativas ya dadas.
Crítica a la teoría de Offe
La construcción de la teoría de Offe, como toda
elaboración influenciada por el pensamiento marxista, parte de la
se puede elaborar una noción de “hegemonía”, clave de bóveda para el pensamiento gramsciano, en el examen tendiente a explicar la dominación capitalista por medio del Estado. 27 Al discutir la selección negativa, Offe, concibe cuatro niveles generales de mecanismos que actúan como un sistema jerárquico de filtro: estructura, ideología, proceso y represión. Cada nivel excluye posibilidades que aún no han sido filtradas por los niveles previos. Los mecanismos selectivos estructurales se refieren al amplio margen de acciones posibles del Estado, definidas por la estructura global de las instituciones políticas. En particular, Offe destaca la importancia que las garantías constitucionales tiene para la propiedad privada, lo que cierra a un vasto espectro de políticas anticapitalistas la posibilidad de incorporarse al programa de actividades estatales. De los numerosos asuntos que no pasan el filtro de la estructura de las instituciones políticas, los mecanismos ideológicos determinan cuáles quedarían de hecho articulados y registrados como problemas que necesitan resolverse. Algunas
JAVIER INDALECIO BARRAZA
22
idea de la lucha de clase, lo cual lleva implícito la comprensión
del carácter de clase. En consecuencia, para lograr entendimiento
acerca de la naturaleza de clase intrínseca de los mecanismos
selectivos es imprescindible estudiar las posibilidades excluidas.
Pero, es dable señalar que esas posibilidades excluidas resultan
dificultosas, en cuanto a su definición y observación, por ser
múltiples y cambiantes. Asimismo, el problema, adquiere mayor
complejidad, en razón de que los mecanismos selectivos
enmascarantes, los que tienen por objeto lograr la mistificación
de todo el proceso de determinación de clase de los cometidos
estatales.
Por otra parte, debo destacar que en aquellas situaciones
en que los mecanismos selectivos del Estado se encuentran
funcionando de manera normal y con eficacia, se torna virtualmente
imposible demostrar empíricamente la naturaleza clasista del
Estado. Esto de ninguna manera, debe significar que los intereses
de clase -los que se encuentran favorecidos por políticas
particulares- no puedan ser estudiados desde la perspectiva
instrumentalista o estructuralista.
En otro orden de ideas, la mera demostración de que la
política del Estado sirve a los intereses capitalistas no prueba
que el Estado sea capitalista, ya que es un Estado sirviendo a
determinados intereses.
Es útil señalar que Offe previó una crítica en tal
sentido, en consecuencia, consideró conveniente centrar su
análisis no en el funcionamiento normal del Estado sino en el
desempeño del mismo en situaciones de crisis. Así en períodos de
crisis política los mecanismos selectivos comienzan a
resquebrajarse y el Estado se ve obligado a apoyarse más y más en
la represión a fin de mantener su carácter de clase, revelando así
la naturaleza clasista de las opciones excluidas. El análisis de
la naturaleza de clase del Estado depende, en esta forma, de la
práctica revolucionaria, potencialmente generadora de una “crisis
del manejo de las crisis” que pone en evidencia la naturaleza
interna del propio Estado. Asimismo, en la crisis, el Estado
instrumenta dos tipos de actividades positivas que Offe califica
opciones potenciales de política se transforman en “no acontecimientos”, puesto que no se inscriben en el ámbito del discurso aceptado, las normas para la
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
23
de “políticas de asignación” y “políticas de producción”, en ambas
políticas, el Estado asume un papel importante al proporcionar las
condiciones necesarias para una acumulación sostenida de capital.
En el primer tipo de actividades, el Estado se limita a coordinar
y regular la asignación de recursos ya producidos; en el segundo,
se compromete directamente en la producción de bienes y servicios
que requieren para el proceso de acumulación.
Creo que el análisis de Offe es parcializado, ya que al
examinar al Estado en época de crisis surge un conocimiento
incompleto del funcionamiento del mismo. Asimismo, resulta
innegable que las crisis son situaciones anormales, excepcionales,
en donde las medidas a adoptarse, a veces, no obedecen a los
mecanismos que se adoptarían para solucionar determinados
problemas en situaciones de normalidad institucional.
La teoría de la crisis fiscal
Partiendo de la crisis fiscal y con una teoría del
presupuesto estatal, James O´Connor brinda una noción de Estado.
Esta postura debe ser observada con sumo cuidado, dado que fue
ideada por el referido autor, teniendo en cuenta para ello, la
realidad de la sociedad estadounidense contemporánea, por lo que
si bien su teoría es de utilidad conocerla y estudiarla, debemos
hacer las necesarias discriminaciones para entender la realidad
argentina. Así O´Connor, entiende que la crisis fiscal, surge como
consecuencia de los gastos que día a día tienden a crecer en el
Estado. La teoría consiste de tres aspectos. El primer aspecto,
parte del supuesto que el Estado debe ejercer dos funciones que
son contradictorias, acumulación y legitimación; por lo que, el
Estado apoya la acumulación de capital privado y paralelamente
mantiene la paz y la armonía social. Debido a que la acumulación
es decisiva para la reproducción de la estructura de clase, la
legitimación necesariamente implica intentos de mistificar el
proceso y reprimir o controlar el descontento. Tanto la
acumulación como la legitimación, se traducen en demandas para la
actividad estatal.
toma de decisión.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
24
El segundo aspecto, es considerar al Estado como un
elemento integrante del proceso de acumulación.
El tercer aspecto, del análisis de O´Connor concierne al
conjunto de relaciones entre rubros específicos de gastos del
Estado y las funciones de acumulación y legitimación del mismo.
Los gastos de “capital social” son aquéllos que favorecen la
acumulación de los capitalistas privados. Tenemos dos ejemplos,
por una parte la seguridad social que contribuye a reducir los
costos de reproducción de la fuerza de trabajo y, por la otra, los
proyectos de desarrollo industrial financiados por el Estado que
elevan la productividad de una determinada cantidad de fuerza de
trabajo. Estos desembolsos no producen directamente plusvalor,
pero de hecho ayudan a los capitalistas en su propósito de
incrementar el volumen total de plusvalor y, por ello, son
indirectamente productivos. Los “gastos sociales” son aquellos
desembolsos que, como los destinados a policía o asistencia
social, requieren para mantener la armonía social.
Como se observa el trabajo de O´Connor está dirigido a
restaurar la dialéctica entre el proceso de acumulación y la
actividad del Estado. El referido autor, ha intentado examinar de
modo más cabal el papel directo e indirecto que cumple el Estado
en el proceso de acumulación mismo. La actividad estatal ya no se
visualiza simplemente como una respuesta externa a la dinámica
enraizada en el proceso de acumulación sino como un elemento
intrínseco de ese proceso.
Crítica a la teoría de la crisis fiscal.
En primer lugar, concebir al Estado como un elemento que
cumple dos cometidos, cuales son la promoción de acumulación de
capital y legitimación, no resulta satisfactoria, ya que en
cualquier modelo de Estado, que adoptemos necesariamente se
requiere de legitimación para poder subsistir, puesto que la
carencia de tal elemento genera descreimiento y la ulterior
desintegración de aquél.
Asimismo, la legitimación del Estado, resulta menester
para el ejercicio de poder por parte de las autoridades que forman
sus cuadros, dado que en ausencia de ésta, los ciudadanos
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
25
destinatarios finales del poder del Estado, resistirían dicho
poder, por falta de legitimación de aquel.
En cuanto a la acumulación de capital, que según la
perspectiva de O´Connor, parecería resultar determinante en la
reproducción de estructura de clase, creemos que esto, no debe ser
planteado como una lucha de clase, y ver en el Estado como un
propiciador de tal acumulación. Todo lo contrario, desde la óptica
de la doctrina social de la iglesia, en reconocidas encíclicas no
se ha condenado la acumulación del capital sino que se ha estimado
beneficioso que las grandes acumulaciones de capital tiendan a un
fin social.
Asimismo desde la predicada doctrina, a la que adherimos,
se ha entendido conveniente proteger la propiedad privada, dado
que la propiedad privada hace a la esencia del hombre, sin llegar
a desconocer el fin social de aquella.
EVOLUCIÓN DEL CONCEPTO DE ESTADO
Sentada la noción de Estado, corresponde pasar a
considerar la evolución que el mismo ha tenido a lo largo del
tiempo. De acuerdo con esa evolución, las funciones que ha debido
cumplir aquel nunca han sido iguales y, además, conforme con la
concepción que se adopte, se habrán de aceptar la ejecución de
funciones que en otra noción se estimarían nocivas o impropias del
Estado.
Así, por ejemplo, si se sostiene una postura liberal del
Estado, no podríamos respaldar válidamente o con coherencia, que
el Estado pueda imponer tributos parafiscales atento la
neutralidad del Estado. En el mismo orden de ideas, tampoco
podríamos admitir una limitación de la libertad contractual, como
ocurrió cuando se sancionó la ley 11.157.
Por otra parte, si se adhiere a la tesis del Estado
intervencionista, las consecuencias de tal posición, también
habrán de resultar distintas; así se podría legitimar que el
Estado pueda restringir la libertad de las cláusulas
contractuales; o bien se podría considerar válido que el Estado se
encuentre facultado para imponer cargas económicas al particular,
en suma regular, intervenir.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
26
El primer Estado, el Estado liberal o Estado Gendarme. Su
recepción en los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la
Nación
Con el advenimiento de la revolución francesa, surge el
concepto de Estado liberal, por medio del cual éste no debía
intervenir en la actividad de los particulares. Se consideraba
bajo esta concepción que el accionar estatal sobre la iniciativa
privada resultaba pernicioso, y por ende, debía dejar librada a la
actividad de los particulares, la máxima libertad. Dentro de este
esquema el Estado liberal, debía cumplir fines concretos, a saber:
la seguridad interior, la defensa, las relaciones exteriores y la
justicia, todo lo demás quedaba librado a los particulares.
Asimismo, el bienestar del individuo, debía ser procurado por
éste, ya que el Estado no debía intervenir en tales cuestiones.
En consecuencia, el Estado liberal debía cumplir la
misión de propender a la seguridad, defensa, justicia y relaciones
exteriores, y coherente con tal precepto, el objeto de la policía
debía estar restringido a la seguridad, salubridad y moralidad
pública, esta concepción fue la que dominó en una primera etapa de
la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
El caso “Plaza de Toros”
Un primer fallo de nuestro Máximo Tribunal, que puede
destacarse es el de Plaza de Toros del 13 de abril de 1869. En
dicho pronunciamiento, se había impugnado por inconstitucional una
ley de la provincia de Buenos Aires, que prohibía la corrida de
toros. Así se fijó el objeto de la policía, sentándose que “es un
principio de derecho constitucional que la policía de las
provincias está a cargo de sus gobiernos locales, entendiéndose
incluido en los poderes que se han reservado el de proveer lo
conveniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus
vecinos”28
El caso “Saladeristas”
28 Fallos 7:150, “Esteban Bonorino en representación de la Empresa Plaza de Toros”, del 13 de abril de 1869.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
27
Luego de ello, se suscitó otro fallo, conocido como
Saladeristas29, en el cual se impugnó una ley de la provincia de
Buenos Aires que disponía la clausura de los establecimientos
destinados al salado de carnes y graserías. Los propietarios de
los saladeros consideraron a la ley sancionada como violatoria del
ejercicio de toda industria lícita y del derecho de propiedad.
Asimismo pusieron de manifiesto que el derecho que se le había
acordado para realizar tal actividad lo fue como consecuencia del
otorgamiento de un permiso de conformidad con el ordenamiento
jurídico vigente.
En ese orden de ideas, la Corte expresó lo siguiente que
“los saladeristas de Barracas no pueden, por consiguiente, invocar
ese permiso para alegar derechos adquiridos, no sólo porque él se
les concedió bajo condición implícita de no ser nocivos a los
intereses generales de la comunidad, sino porque ninguno puede
tener un derecho adquirido de comprometer la salud pública, y
esparcir en la vecindad la muerte y el duelo con el uso que haga
de su propiedad, y especialmente con el ejercicio de una profesión
o industria” (considerando 3º).
En otro considerando, del referido fallo, se puso de
manifiesto que: “la objeción que hoy se opone a la ley y decreto
citados, de ser contrarios a la constitución y a las leyes
civiles, por cuanto atacan la propiedad y el ejercicio de una
industria lícita, no tiene fundamento alguno legal; porque según
la Constitución, esos derechos están sujetos a las leyes que
reglamentan su ejercicio, y según nuestro Código Civil, la
propiedad está sujeta a restricciones y limitaciones exigidas por
el interés público o por el interés privado, correspondiendo
establecer las primeras al derecho administrativo solamente (art.
2611 Cód. Civil). Por consiguiente, la ley provincial del 6 de
septiembre de 1871, determinando las condiciones bajo las cuales
pueden establecerse saladeros en la provincia y retirando a los
establecidos en Barracas la autorización para continuar en ese
punto, por exigirlo así la salud pública, no es contraria a la ley
constitucional, ni ataca el derecho de propiedad, pues ninguno lo
tiene para usar de ésta en daño de otro, o como dice la ley 13,
29 Fallos 31:273 “Saladeristas Podestá Santiago y otros c/Provincia de Buenos Aires s/daños y perjuicios” del 14 de mayo de 1887
JAVIER INDALECIO BARRAZA
28
título 32, página 3, concordante con los principios de nuestra
legislación sobre la materia: “maguer el ome haya poder de fazer
en los suyo lo que quisiese; pero debelo fazer de manera que non
faga daño nin tuerto a otro”.
De las sentencias comentadas, el Estado liberal, no podía
excederse en sus funciones, ceñido en su accionar únicamente a la
defensa, seguridad, justicia y relaciones exteriores. Fuera de
estos supuestos, se estimaba que no eran cometidos propios del
Estado y, por ende, no resultaba viable su intervención.
El Estado benefactor o intervencionista.
A comienzos del siglo XX, y en particular a partir de
1917, cuando México sanciona su constitución llamada social, y
posteriormente Alemania, en 1919, con la Constitución de Weimar,
el Estado, comienza a tomar una activa injerencia en la vida de
los individuos, y en algunos casos sustituye a la iniciativa
privada.
En 1922, en nuestro país, tiene lugar el primer fallo en
donde se limita la libertad contractual, esto desde una óptica
liberal, sería ilegítimo, pero se comienza a advertir que el
Estado debe intervenir y entonces su objeto ya no se limita, a
salvaguardar la defensa, seguridad, relaciones exteriores y la
justicia. El Estado se torna benefactor, debiendo procurar con su
accionar la máxima felicidad al individuo.
Es dable señalar que en aquella época y como consecuencia
de la primera guerra mundial, en nuestro país producto de la
recesión que generan los conflictos bélicos, no se habían encarado
obras que permitieran atender las necesidades de vivienda de la
población, a ello había que sumar las oleadas inmigratorias que a
fines del siglo XIX y comienzos del XX, llegaron a nuestro país.
Dentro de ese marco, la necesidad de vivienda resultaba imperiosa.
Dentro de ese marco social, el Congreso de la Nación,
dictó una ley tendiente a dar solución a esta situación, dado que
la locación de inmuebles resultaba excesivamente onerosa, para
aquellos que no tenían vivienda. Así, se dictó la ley 11.157 del
15 de septiembre de 1921, la cual disponía en su artículo 1º que:
“Desde la promulgación de la presente ley, y durante dos años, no
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
29
podrá cobrarse por la locación de casas, piezas y departamentos,
destinados a habitación, comercio o industria en el territorio de
la República, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos
el 1º de enero de 1920”. Esto visto desde una perspectiva, propia
del Estado liberal, resultaba violatoria de la libertad
contractual, como también implicaba un menoscabo a la facultad de
disponer de la propiedad, derechos que se encontraban en la Ley
Fundamental.
Tal era la situación hacia la década de 1920 y en ese
contexto histórico, se suscitó un fallo de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación tendiente a establecer la constitucionalidad
de la Ley mencionada. Este pronunciamiento es conocido como
Ercolano c/Lanteri de Renshaw, en el cual nuestro más Alto
Tribunal, dijo: “...Existen sin embargo, circunstancias muy
especiales en que por la dedicación de la propiedad privada a
objetos de intenso interés público y por las condiciones en que
ella es explotada, justifican y hacen necesaria la intervención
del Estado en los precios, en protección de intereses vitales de
la comunidad. Cuando por la naturaleza del negocio, por las
condiciones físicas en que se desenvuelve o por otra circunstancia
semejante, no fuere posible la acción eficiente del regulador
común, es decir la competencia, el propietario se hallaría en
aptitud de imponer a la sociedad verdaderas exacciones bajo el
nombre de precios”30. (la negrita no está en el original)
Asimismo la Corte manifestaba: “ha existido una opresión
económica irresistible, porque se ejercía sobre la base de una de
las cosas más esenciales para la vida; sobre algo que es más
indispensable que cualquier servicio público. Los medios de
comunicación, la provisión de agua y el alumbrado pueden
reemplazarse, si fueren excesivamente onerosos, por otros más
rudimentarios. Es posible alimentarse o abrigarse más o menos
bien. Todo esto es elástico y a la medida de la situación
pecuniaria de cada uno. Pero no hay posibilidad de habitar
parcialmente. Se tiene o no se tiene habitación. Exigencias
materiales y consideraciones de decoro y de moral, todo contribuye
30 Fallos 136:161 “Ercolano, Agustín c/ Lanteri de Renshaw, Julieta s/consignación”.del 28 de abril de 1922.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
30
a hacer de la habitación la necesidad más premiosa y a
convertirla, por lo tanto, en el instrumento más formidable para
la opresión”.
Finalmente se expresó: “...Cuanto mayor sea el interés
público por aquello que constituye el objeto del monopolio, más
fuerte puede ser la opresión económica y más sensibles y
perniciosos sus efectos, pudiendo llegar el caso de que la
prosperidad y bienestar de un país o de una región se encuentren a
merced de la avidez o del capricho de los que detentan los
factores de un servicio de vital necesidad...Desde luego, no puede
ponerse en duda, que interesa a la comunidad en conjunto la
situación económica de los distintos grupos que la constituyen, y
que tratándose como en este caso de la suerte de la mayoría de la
población, no son solamente consideraciones de humanidad y de
justicia social las que reclaman su intervención, sino también su
interés directo ya que es elemental que una situación afligente
del mayor número tiene que repercutir desfavorablemente sobre la
economía general, dada la vinculación lógica de todos los
intereses materiales”.
Este fallo, es importante porque es el primero que
abandona la idea de que el Estado solo debía asegurar la defensa,
seguridad, justicia y relaciones exteriores, todo lo contrario,
avanza y limita la libertad contractual e interviene activamente
procurando solucionar una situación que se tornaba afligente para
un grupo considerable de la comunidad. Esta concepción es propia
del Estado benefactor31. En párrafos posteriores, se observará que
el Estado se expandirá hasta un grado notable, período que una vez
concluido se verá sucedido por una etapa de desgajamiento de sus
funciones.
El caso Avico c/de la Pesa
Posteriormente, otro fallo que merece destacarse, para ir
advirtiendo el ensanchamiento de las funciones del Estado, es el
31 El Estado benefactor, tiene varias denominaciones, es conocido en su versión inglesa como “welfare state”. También se lo conoce como Estado Providencia, concepto utilizado por Ludolfo Paramio, entre otros. En otro orden de ideas, también se lo llama Estado intervencionista o Estado paternalista. Es dable destacar que los detractores de este tipo de Estado lo han llamado Estado arrogante.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
31
caso “Avico c/de la Pesa”32, en el cual se reconoció la
constitucionalidad de la ley 11.741 sobre moratoria hipotecaria y
reducción de la tasa de interés.
En este fallo, es conveniente tener presente la época en
la que fue dictado, esto es, el año 1934, donde ya la idea del
Estado benefactor se encontraba arraigada en el mundo entero. Por
lo demás, Roosevelt en los Estados Unidos de América, había
implantado el New Deal, por otra parte Keynes, y su idea de la
intervención del Estado en la economía, ganaba cada día más
adeptos. Nuestro país, como no podía permanecer ajeno a las nuevas
ideas que se imponían en el mundo, también empezaba a intervenir
notablemente. De la misma forma el Estado, y sus funciones
comenzaban cada vez más a ampliarse.
Es útil señalar que el Estado benefactor, ha servido como
principal fórmula pacificadora de las democracias capitalistas
avanzadas para el período subsiguiente a la Segunda Guerra
Mundial. Esta fórmula, tendiente a lograr la paz social, tiene
como fundamento principal, la asunción por parte del Estado en
forma explícita del suministro de asistencia y apoyo, ya sea en
dinero o en especie, a los ciudadanos que sufren necesidades y
riesgos específicos característicos de la sociedad mercantil;
dicha asistencia se presta, en virtud de pretensiones legales
otorgadas a los ciudadanos. En segundo lugar, el Estado de
bienestar se basa en el reconocimiento del papel formal de los
sindicatos tanto en la negociación colectiva como en la formación
de los planes públicos. Se estima que ambos componentes
estructurales del Estado de bienestar limitan y mitigan el
conflicto de clases, por otra parte tienden a lograr un mejor
equilibrio en la siempre asimétrica relación de poder entre
trabajo y capital, y en consecuencia, promueve a mejorar la
situación de luchas paralizantes y contradicciones que constituía
el rasgo más ostensible del capitalismo liberal.
En tal sentido, la Corte dijo, ya sin hacer tantas
elucubraciones teóricas como lo hizo en “Ercolano c/Lanteri de
Renshaw” expresó que: “la gravedad y extensión de la crisis
económica, justifican ampliamente la ley impugnada; que todas sus
32 Fallos 172:21 “Avico, Oscar c/De la Pesa, Saul s/consignación” del 7 de diciembre de 1934.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
32
disposiciones se proponen salvaguardar un fin legítimo, como lo
es el interés público, comprometido en esta grave emergencia; y
que los medios empleados: la moratoria para el pago del capital
por tres años, y los de los intereses por seis meses vencidos, así
como el máximo del seis por ciento en la tasa de interés, son
justos y razonables, como reglamentación o regulación de los
derechos contractuales”33.
El avance del Estado sobre materias económicas y
sociales.
Ya habíamos puesto de manifiesto que a partir de la
década del 30, cuando se produce el quiebre del Estado liberal, se
inicia, ya sin discusiones, una nueva concepción del Estado, la
del llamado Estado benefactor, o intervencionista. Dicho Estado, a
diferencia del Estado gendarme, no sólo debía satisfacer la
defensa, seguridad, relaciones exteriores y justicia, sino que
debía propender a que el individuo lograra la máxima felicidad.
Así, si lo estimaba conveniente podía intervenir en
cuestiones económicas, tal es el caso de Compañía Swift de la
Plata S.A. y otras c/Gobierno Nacional34 y Frigorífico Anglo S.A.
c/Gobierno de la Nación35. Respecto de estos casos, corresponde
tener presente, que el Congreso había dictado una Ley sobre el
comercio de Carnes, dicha norma facultaba al Poder Ejecutivo a
solicitar informes de los frigoríficos, examinar sus libros de
contabilidad, y lo que es más su correspondencia, entre otras
cuestiones.
Desde una perspectiva liberal, se advierte claramente,
que esta ley resultaba violatoria, de la libertad de comerciar, de
ejercer toda industria lícita, se transgredía también la garantía
de inviolabilidad de la correspondencia epistolar, y también
resultaba lesiva de la libertad de usar y disponer de la
propiedad, en tanto la ley autorizaba a clasificar los ganados
33 Fallos 172:21 “Avico, Oscar c/De la Pesa, Saul s/consignación” del 7 de diciembre de 1934. 34 Fallos 171:348 35 Fallos 171:366.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
33
antes de la compra e informar las operaciones al -por entonces-
Ministerio de Agricultura de la Nación.
La Corte Suprema dijo entonces respecto del primer caso,
que: “El Estado quedaría inerme frente a una combinación de
empresas y una táctica comercial que dejara a merced de éstas el
legítimo y necesario desarrollo de la industria ganadera; por el
prorrateo de los mercados de compra, por la fijación arbitraria de
los precios, por las preferencias injustas, por la arbitraria
clasificación de los ganados, por las combinaciones de empresas y
capitales navieros para el transporte de los productos al
exterior; es decir, por un exagerado concepto de libertad
industrial, las empresas podrían realizar lo que al Estado le
niegan: el control y la regulación de la fuente principal de la
vida económica de la Nación”. Así la Corte, consideró que no era
inconstitucional la ley que regulaba el comercio de carnes.
En el segundo caso, ya con menos argumentos la Corte
concluye: “el interés público exige la intervención de la
autoridad estadual para suplir la acción defensiva del productor,
en resguardo de la economía nacional, íntimamente ligada a una
industria que es con la agrícola, la fuente principal de la
prosperidad”. (la negrita no está en el original).
Como se advierte el Estado benefactor interviene en todo
lo atinente para controlar la economía.
La intervención en el aspecto social
Pero el Estado benefactor, no contento con todas las
intervenciones a que hiciera referencia, siguió avanzando e
intervino en temas sociales. Cabe poner de manifiesto que como
consecuencia del dictado de la ley 11.729, se puso en tela de
juicio lo relativo a las obligaciones y cargas que se imponían a
la patronal en lo atinente al pago de las vacaciones. Aquí,
nuestro Máximo Tribunal expresó que: “El legislador argentino,
siguiendo el ritmo universal de la justicia, ha creído que el
patrón, aun sin dolo y sin culpa, debe indemnizar al obrero
accidentado o víctima de una enfermedad profesional; ha creído y
resuelto que las mujeres y los niños sólo en cierta medida y
condiciones pueden trabajar, etcétera...Y sea el principio del
JAVIER INDALECIO BARRAZA
34
riesgo profesional, de la solidaridad social, de la justa carga al
empresario o al patrón de reparar no sólo el instrumento técnico,
sino también el instrumento humano o, por fin, de la fraternidad
humana que inspira la doctrina de la iglesia en las conocidas
encíclicas papales; el hecho es que el poder del Estado se ejerce,
no como un poder de imposición fiscal, sino como un regulador, en
beneficio de la higiene, de la salud social, de las relaciones
entre el empleador y el empleado”. Así se declaró que no violaba
ninguna disposición constitucional el pago de las vacaciones, al
expresar que: “la norma impugnada no tiene el carácter de un
impuesto, ni de una tasa, ni de un servicio; es una condición
legal del contrato de trabajo que el Estado impone en virtud de su
poder de policía en resguardo de la salud y de la mayor eficacia
del dependiente u obrero”36.
El Estado benefactor continúa su proceso de expansión.
Luego de intervenir en la economía y en cuestiones
sociales, el Estado, considera conveniente imponer cargas
económicas al particular. Es conocido, en este sentido, el caso
“Inchauspe Hnos c/ Junta Nacional de Carnes”.
En este pronunciamiento y, como consecuencia del dictado
de la ley 11.747 que había creado la Junta Nacional de Carnes, se
impuso a los productores de carne que debían abonar una
contribución de hasta el 1,5% del precio de venta del ganado,
dejando en manos del ente descentralizado la fijación del monto de
la contribución dentro del mencionado tope. Un 20% de esa
contribución sería destinada a gastos generales, propaganda,
estadística, etc. En tanto que el 80% restante lo sería para la
creación de establecimientos de faena, industrialización, ventas,
etc.
La Corte estimó que ese monto que se les solicitaba a los
ganaderos no era “...un impuesto sino un aporte por el hecho de
estar obligados a su pago los ganaderos y por la circunstancia de
conservar, en cierto modo, la propiedad de la contribución...el
aporte en cuestión es un medio razonable de realizar el fin de
36 Fallos 181:209 “Elvira Rusich c/Cia Introductora de Buenos Aires”.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
35
orden común perseguido por la ley...a cambio de un pequeño aporte,
cuya propiedad se mantiene parcialmente...se obtiene un evidente
beneficio para la organización de la industria misma”
También en el fallo del Cine Callao37 se consideró
constitucionales la imposición de cargas económicas al particular,
tratándose en este caso de obligaciones para beneficio y promoción
de la cultura artística vernácula.
La crisis del Estado benefactor. Un cambio en la
concepción del Estado.
En Europa, y como consecuencia de la aguda recesión
económica de los años setenta se produjo un renacimiento
intelectual y políticamente poderoso de lo que se denominó neo-
laissez faire y doctrinas económicas monetaristas. Esas doctrinas
equivalen a una crítica fundamental del Estado de bienestar, que
desde esa concepción es considerado la enfermedad de aquello que
se pretende solucionar, por otra parte, se estima que el referido
modelo de Estado, en vez de lograr armonizar los conflictos que
surgen en una sociedad de tipo mercantil los tiende a agrandar
Teniendo en cuenta lo expuesto, a comienzos de la década
de 1970, en los países de Europa Continental se advierte, que el
Estado benefactor había sido el causante de algunos
inconvenientes. Asimismo se inicia un período en el que se
considera que el Estado no debía intervenir en todas las
actividades, se parte entonces de una noción de Estado
subsidiario, o llamado también Estado modesto o mínimo.
La óptica de Cassagne respecto del Estado
El referido autor, parte de la base que existieron tres
tipos de Estados, uno caracterizado como Estado liberal, cuyo
período podríamos situarlo desde la revolución francesa hasta
1930. Dicha concepción del Estado se vio sucedida por una idea de
Estado benefactor o Estado intervencionista, cuyo período de
vigencia va desde 1930 hasta fines de los 70 y comienzo de los 80.
Por último, desde la concepción de Cassagne, con la quiebra del
37 Fallos 247:121 22 de junio de 1960
JAVIER INDALECIO BARRAZA
36
Estado benefactor nos encontramos ante una nueva concepción del
Estado que él llama Estado subsidiario.
Corresponde señalar, que el citado jurista realiza un
esbozo de lo que fue el Estado liberal, cuya misión fundamental
era satisfacer la seguridad, defensa y justicia, por considerar
que estas tres misiones eran indelegables. Asimismo el mencionado
autor, agrega dos funciones que debían ser cumplidas por el Estado
liberal o llamado también Estado gendarme, cuales eran las
relaciones exteriores, y la legislación.
Este Estado liberal se vio desvirtuado, por lo que en
1930 se produjo un quiebre de esta concepción. Este quiebre se
debió fundamentalmente a la crisis del mencionado año que afectó
las economías mundiales. Entonces surge un nuevo Estado, concebido
como el Estado benefactor, Estado intervencionista o también
llamado por Michel Crozier, Estado arrogante. En este tipo de
Estado, se siguen cumpliendo aquellas cinco misiones referidas en
el párrafo anterior, pero pasa a ser el regulador de la vida de
los ciudadanos, puesto que debe tender a otorgar la máxima
felicidad al individuo, así se convierte en empresario, en
guardián de todos los elementos que antes se concebían como
propios de la iniciativa privada.
Este tipo de Estado, llegó a ahogar al ciudadano, por lo
que a fines de 1970 y comienzos de la década siguiente en los
países de Europa se empieza a hablar de una crisis del Estado y
progresivamente se va abandonando la idea de Estado benefactor.
Aquí es donde Cassagne, comienza a elaborar su teoría de
Estado subsidiario.
El mismo concibe al Estado subsidiario, no como un estado
débil o impotente, sino por lo contrario, considera que el Estado
en este proceso de cambio, habrá de salir fortalecido. Entonces
pone de manifiesto que el nuevo Estado debe ser una síntesis de lo
que fue el Estado liberal y de lo que fue el Estado benefactor.
Asimismo, el nuevo Estado subsidiario, ostenta como rasgo
predominante cual es una organización binaria, por un lado cumple
funciones básicas indelegables, seguridad, defensa, justicia,
relaciones exteriores y legislación, y una función supletoria de
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
37
la salud, educación y servicios públicos, que han de ser brindados
en mayor medida por los particulares.
En suma el Estado subsidiario, ha de reunir los
siguientes caracteres, en primer lugar se mantienen los principios
tradicionales del Estado de derecho, basado en la división de
poderes, garantía de las libertades y demás derechos individuales
y en el sometimiento de la administración a la ley. Sin embargo se
opera una progresiva ampliación del papel de ejecutivo como
productor de normas jurídicas de rango legal.
En segundo lugar, la democracia pluralista y abierta
continúa siendo uno de los postulados esenciales del Estado de
Derecho.
El tercer aspecto de relevancia que merece destacarse es
que el principio básico que da legitimación al accionar del
Estado, en cuanto a la intervención es el de la suplencia, en
consecuencia el Estado acude a prestar aquellos servicios que son
de iniciativa particular, siempre que tales actividades no sean
prestadas, o bien, cuando éstas sean prestadas de manera
insuficiente.
Por otro lado, en el aspecto económico, y sobre la base
de la regla de la subsidiariedad, se afirma la economía social de
mercado como sistema predominante en la mayoría de las naciones,
apoyado en dos principios que, por su jerarquía, encabezan los
ordenamientos o programas de gobierno: a) el de la libre
iniciativa que el Estado tiende a proteger mediante el abandono de
la intervención como técnica de participación en la economía y b)
el de la libre concurrencia al mercado, lo que se procura a través
de la desmonopolización y con la prevención y sanción de la
competencia desleal.
Por último, la política social, que en el Estado
benefactor era ilimitada, no es concebida de esta forma en el
Estado subsidiario, en tal sentido se deben eliminar las injustas
discriminaciones que afecten el principio de igualdad, la libre
competencia o la eficiencia del sistema productivo.
Finalmente concluye Cassagne, que en la base del Estado
subsidiario se encuentra la justicia, en todas sus direcciones,
con la idea ínsita de hallar un adecuado equilibrio entre lo
JAVIER INDALECIO BARRAZA
38
social y lo individual, siendo una función eminente del Estado la
de asegurar la realización de la justicia particular, tanto la
distributiva como la conmutativa.
Mi opinión
Desde mi concepción los fines que el Estado debe
perseguir, están ligados íntimamente a dejar librada la mayor
cantidad de actividad en los particulares, debiendo acudir con su
intervención en aquellos supuestos en que la iniciativa privada es
insuficiente, o bien, no es llevada a cabo. Así, por ejemplo, en
el caso de la educación, puede ocurrir que en determinadas zonas
del país, los particulares no presten este servicio de vital
importancia, entonces dentro de la óptica de Estado subsidiario,
éste acude a prestar esta actividad guiado por el principio de
subsidiariedad.
Por otra parte el Estado subsidiario, no es un Estado
achicado, desprovisto de poder, sino por lo contrario un Estado
eficaz e inteligente38. En donde se dará importancia al recurso
humano por ser este el que permitirá a los Estados, llegar a
concretar sus objetivos de desarrollo
Esto fue percibido en Francia, a través de la obra de
Michel Crozier, y también en los países del sudeste asiático,
donde se percataron que la riqueza de los Estados ya no estaría en
la posesión de grandes extensiones de tierra, ni mucho menos en la
posesión de grandes sumas de capitales, por lo contrario, la
verdadera grandeza del Estado se encontraría en su elemento
humano, siempre que este elemento se encontrara altamente
capacitado. Esta postura estima que los cambios a los que nos
enfrentaremos habrán de ser vertiginosos, y lo único que
posibilitaría a un Estado adaptarse a esas modificaciones veloces
y casi imperceptibles, lo sería -a no dudarlo- su recurso humano,
por ser este maleable y fácilmente adaptable a las modificaciones
a las que nos enfrente la vida cotidiana.
38 Esta óptica, en cuanto al desarrollo del capital humano, es sostenida en Francia, a través de la obra de Michel Crozier, “Etat modeste, etat moderne” París, Fayard, 1987, también del mismo autor, “Comment reformer l´Etat. Trois pays, trois strategies” París, La documentation Francaise, 1988. El nombrado, considera que asistimos a la concepción de nuevo Estado, el que denomina “modesto”, el cual no debe ser entendido “como un Estado impotente, reducido a la pobreza, o disminuido, sino al contrario, un Estado más inteligente, más eficaz, capaz de llenar las funciones cada vez más numerosas y considerables que exige una sociedad” (CROZIER, Michel, El crecimiento del aparato administrativo en el mundo de la complejidad. Obligaciones y oportunidades. Del Estado arrogante al Estado modesto, Centre de Sociologie Des organization. Centre National de la Recherche Scientific, París).
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
39
Sobre la capacitación de los recursos humanos tenemos hoy
en día, ejemplos extraordinarios con el tremendo empuje de la
potencia de los países del sudeste asiático. Japón, por supuesto,
y desde ahora Corea del Sur y Taiwán, países pobres, sin materias
primas ni recursos naturales tradicionales, que supieron invertir
masivamente y con visión en la educación y al mismo tiempo
lograron movilizar a esta mano de obra ingeniosa y disciplinada
para objetos tangibles de desarrollo.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
40
CAPÍTULO IV ADMINISTRACIÓN Y GOBIERNO
“El gobierno es el alma de la Administración. Es el pensamiento que dirige. La Administración, el brazo que ejecuta” ORTIZ DE ZUÑIGA, Elementos de Derecho Administrativo, Granada, 1842, t. I, p. 10.
EL ORIGEN DE LA ADMINISTRACIÓN
La administración, en cuanto forma social con la magnitud
e importancia que se nos presenta en la realidad actual, con la
alta complejidad técnica formada por un variado número de órganos
y entes, es el resultado de un largo proceso histórico. Ante
todo, la diferenciación interna significada por el término
“división de poderes” en particular, la distinción entre un
legislativo que elabora la intencionalidad y el sentir de la
comunidad y una administración que ejecuta y lleva a cabo, es
decir, que concretiza aquella intencionalidad, hacen posible el
tratamiento de la Administración pública, como objeto específico
de conocimiento.
Ello no significa que pueda separarse conceptualmente a
la Administración Pública del conjunto más amplio de la
organización del Estado y aislarla de ésta. Con todo, en tanto
forma social, el grado de autonomía de la Administración Pública
es suficientemente elevado como para que tenga sentido constituir
a la Administración, como tal, en objeto de investigaciones
científico-sociales, sin menoscabo de la consideración de las
relaciones de ésta con los demás elementos del orden político.
La administración tal cual la conocemos actualmente,
altamente tecnificada, ha sido consecuencia de un proceso
histórico extenso. Es claro que todas las sociedades por más
rudimentarias que parezcan deben haber tenido algún tipo de
organización, y por ende de regulación jurídica de esa
administración, lo cual trajo como consecuencia la creación del
derecho administrativo. Así señala Marienhoff: “muchos
expositores sostienen que el derecho administrativo tuvo su origen
o génesis en la Revolución francesa (1789). Estimo que esa es una
afirmación aventurada. El derecho administrativo, incluso el
meramente consuetudinario, debe haber existido desde que el hombre
vivió en comunidad, por elemental que ésta haya sido, lo que, por
cierto, tuvo lugar antes de que se produjera dicha Revolución.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
41
Pero el derecho administrativo sujeto a terminología y a reglas
técnicas es de fecha muy posterior”39.
Así como la administración fue rudimentaria y su
regulación también lo fue en sus orígenes, esto fue avanzando y
con el tiempo se ha llegado a un alto grado de tecnificación y
complejidad que han elevado el estudio de la administración y
consecuentemente del derecho administrativo.
Prusia y Francia, las primeras administraciones
La primera administración estatal centralizada, y con
cierto grado de complejidad y organización surgió en Europa,
precisamente en Prusia y en Francia. En aquellos países, tuvieron
nacimiento una serie de disciplinas científicas, las cuales tenían
por objeto el conocimiento de la administración, asimismo se
crearon cátedras tendientes al mismo objetivo, cual fue propagar y
desarrollar los estudios de la administración estatal, y como si
esto fuera poco, se crearon escuelas superiores. Del mismo modo,
se hizo necesario ostentar una cierta preparación, requisito
indispensable para el ingreso a la función pública40.
La cameralística, primera manifestación de una
administración especializada
Es dable señalar que Federico Guillermo I, fundó las
primeras cátedras científico administrativas en 1720. Por otra
parte la ciencia de la administración se denominó, por aquel
entonces Cameralística41 o Ciencia Cameral, cuyo nombre provenía de
las Cámaras, las que eran las instituciones centrales de la
administración estatal en aquella época.
39 MARIENHOFF, Miguel, El derecho administrativo argentino, hoy, Jornadas sobre derecho administrativo organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho; Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires e Instituto de Derecho Administrativo “Profesor Bartolomé Fiorini” de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata; Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administración, 1996. 40 DUNSIRE, Andrew, Administration, the word and the science, Londres, 1973 y en el mismo sentido BLEEK, Wilhelm, Von der Kameralausbildung zum Juristen. Privileg, Berlín, 1972. 41 La doctrina no es unánime acerca el origen y contenido de la escuela cameralista. Al respecto ver JARACH Dino Finanzas Públicas y Derecho Tributario, Buenos Aires, Cangallo, 1985, p. 4, El citado autor nos enseña que “se trata de diferentes autores alemanes de los siglos XVII y XVIII que cultivan las ‘ciencias camerales’, así denominadas por derivación del vocablo ‘Kammer’ que significa Cámara o Gabinete real. Las ciencias camerales comprenden —para este autor— nociones de administración y gobierno, de economía y política económica y de finanzas públicas”. Dino Jarach señala que la culminación del cameralismo se halla en las obras de dos autores del siglo XVIII: Von Justi (Staats-Wirtschaft) y Sonnenfels (Grundlage der Polizei, Handlung und Finanzwissenchaft).
JAVIER INDALECIO BARRAZA
42
La cameralística o ciencia cameral, se ocupaba de un
conjunto de problemas agrícolas, forestales, impositivos, finanzas
y estadística, como también de todo lo relacionado con la práctica
administrativa. Esta formulación, resulta útil formularla, dado
que a veces, se entiende por cameralística únicamente el estudio
de la administración. La cameralística se ocupó de abordar el
análisis de la administración pero ésta no fue su único objeto de
estudio.
Por otra parte, la formación cameralística se habría
convertido en requisito indispensable durante el siglo XVIII, para
acceder a los más altos cargos de la Administración. Sin embargo
esta ciencia cameralística, vio interrumpido su proceso de
desarrollo, a ello contribuyó el rápido impulso y expansión que
cobró el derecho administrativo, a lo que había que sumar el
sometimiento al derecho de toda la actividad estatal, lo cual se
tradujo en una manifestación jurídica de todo su accionar, ello
claro está, bajo los auspicios del Estado de derecho liberal. De
esta forma, la ciencia cameralística que iba por un camino de
desarrollo acelerado se interrumpió y se disolvió, dando paso al
derecho administrativo y a la economía política, entonces la
carrera jurídica se transformó en el requisito primordial de
formación para el ingreso en el servicio superior de la
administración.
En una primera etapa el estudio de la administración no
tuvo una importancia fundamental, y su análisis era secundario
No ocurrió lo mismo en Inglaterra, la que en
contraposición, con el desarrollo que el derecho administrativo
iba tomando en Europa continental, la administración central
estatal de amplio alcance se desarrolló mucho más tarde que en el
Continente, y cuando se estableció, no se exigió durante mucho
tiempo una formación especialmente orientada a la Administración
para el ingreso en la Función Pública.
Podría afirmar, que acaso haya sido por esta razón, que
no existían en Inglaterra las correspondientes cátedras y
tratados, las que por el contrario florecieron y se desarrollaron
en Prusia, en lo que se conoció posteriormente como la época
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
43
cameralística. Tampoco la ciencia jurídica inglesa, hubo de
otorgar en esta etapa, una gran importancia a la formación
administrativa, lo que por otro lado, y entre otras cosas, está
también relacionado con las peculiaridades del sistema jurídico
inglés y la escasa juridización del accionar administrativo. De
esta suerte, filósofos sociales y políticos, como es el caso de
Jeremy Bentham, o John Stuart Mill o Walter Bagehot, fueron los
únicos de su época en ocupar de un modo detenido de la
Administración Pública, sin embargo, es del caso señalar que sólo
prestaron atención a aquella administración en el marco de su
análisis de sistema político.
Asimismo Herbert Spencer, Augusto Comte o Le Play,
durante el siglo XIX quienes se ocuparon de las ciencias sociales,
le otorgaron un lugar secundario al tema de la Administración.
Las primeras discusiones en torno a la administración.
Ventajas y desventajas de una administración colegiada, pro y
contras de una administración centralizada
Sin embargo y a pesar del papel secundario de la
administración hubo un estudio sobre ésta. ¿En qué consistía ese
estudio? El análisis se centraba en desentrañar las ventajas y
desventajas de dos aspectos.
El primer aspecto se ceñía al estudio de una
administración colegiada o una administración dirigida por una
sola persona, es decir un sistema monocrático y unitario de
dirección.
El ejemplo de administración cuya dirección se encontraba
en cabeza de varias personas, era el sistema cameral. En tanto que
el segundo modelo, era un modelo dirigido por una sola persona.
Era viable hacer divisiones dentro de este sistema, pero ésta era
posible, por medio de los departamentos por ministros. Era un
modelo, en el que se aducía que al existir sólo una persona al
mando de esa organización habría celeridad en la toma de
decisiones, lo cual también se traduciría en una coherencia en el
mando.
El segundo aspecto de la discusión giraba en torno a una
administración centralizada frente a una organización
JAVIER INDALECIO BARRAZA
44
descentralizada. Un claro ejemplo del primero era el modelo franco
prusiano; en tanto que la segunda forma de organización se la
encontraba en Inglaterra
Estas fueron las primeras discusiones que tuvieron lugar,
en torno a la administración. Aunque es del caso recordar que esta
ocupaba, dentro de las ciencias sociales un lugar secundario, como
lo apuntáramos precedentemente.
Max Weber, y un estudio detallado de la administración
Sin embargo, fue Max Weber, el primero en intentar un
estudio de los aspectos que se suscitan en el seno de la
Administración Pública. Su estudio parte de un concepto
fundamental: “la dominación”, y luego de definir al referido
concepto, elabora todo su pensamiento, sobre la base de estimar
que el citado concepto, resulta de suma importancia, por cuanto
está relacionado con el régimen de gobierno. En tal sentido,
entiende que la dominación es “un estado de cosas por el cual una
voluntad manifiesta (mandato) del “dominador” o de los
“dominadores”, influye sobre los actos de otros (del “dominado” o
de los “dominados”) de tal suerte que en un grado socialmente
relevante, estos actos tienen lugar como si los dominados hubieran
adoptado, por sí mismos y como máxima de su obrar, el contenido
del mandato (obediencia)”42
Una vez establecido el concepto de dominación, Weber
expresa que todo régimen de gobierno necesita del dominio, pues
para su desempeño siempre se deben colocar en manos de alguien
poderes imperativos. Así, el poder de mando puede tener una
modesta apariencia, y el jefe puede considerarse como un
“servidor” de los dominados.
Asimismo, Weber se formula retóricamente una pregunta
¿Cómo hacen los poderes políticamente dominantes para mantenerse
en su dominio? y entonces se contesta de la siguiente forma: “Toda
42 WEBER, Max, Economía y sociedad; México, Fondo de Cultura Económica, 1984, en especial el Capítulo IX titulado “Sociología de la dominación”. Asimismo señala el referido autor, en la citada obra que: “Si se quiere tomar por base el concepto de dominación aquí indica, es inevitable formular la anterior definición con la reserva de un ‘como si’. Por una parte, no son suficientes para nuestros fines los meros resultados externos, el cumplimiento efectivo del mandato, pues no es indiferente para nosotros el sentido de su aceptación en cuanto norma ‘válida’. Por otra parte, el enlace causal que liga el mandato a su cumplimiento puede adoptar formas muy diferentes. Desde el punto de vista puramente psicológico, un mandato puede ejercer su acción mediante compenetración –endopatía–, mediante ‘inspiración’ por persuasión racial o por combinación de algunas de estas tres formas capitales. Desde el punto de vista de su motivación concreta, un mandato puede ser cumplido por el convencimiento de su rectitud, por sentimiento del deber, por temor, por ‘mera costumbre’ o por conveniencia, sin que tal diferencia tenga necesariamente un significado sociológico. Mas, por otro lado, el carácter sociológico de la dominación ofrece diferentes aspectos de acuerdo con las divergencias existentes en los fundamentos generales de su validez”.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
45
empresa de dominio que requiere una administración continua
necesita por una parte de la actitud de obediencia en la
actuación humana con respecto a aquellos que se dan por portadores
del poder legítimo y, por otra parte, por medio de dicha
obediencia, la disposición de aquellos elementos materiales
eventualmente necesarios para el empleo físico de la coacción, es
decir: el cuerpo administrativo personal y los medios materiales
de administración”43.
Ese cuerpo administrativo es el que: “representa
externamente a la empresa política de dominio lo mismo que a
cualquier otra, no se halla ligado a la obediencia frente al
detentador del poder por aquella sola representación de la
legitimidad de que hablábamos hace un momento, sino además por
otros medios que apelan directamente al interés personal:
retribución material y honor social. Los feudos de los vasallos,
las prebendas de los funcionarios patrimoniales y el sueldo de los
modernos servidores del Estado –el honor y la nobleza, los
privilegios de clase y el honor del funcionario– constituyen la
paga, y el temor de perderla constituye el fundamento último y
decisivo de la solidaridad del cuerpo de la administración con el
soberano. Esto se aplica asimismo al caudillaje carismático, a
saber: honor militar y botín para el séquito guerrero, y los
spoils, o sea la explotación de los súbditos por el monopolio de
los cargos, beneficios políticamente condicionados y primas a la
vanidad, para el séquito demagógico” 44
Desde la óptica de Weber, el concepto de dominación
pareciera que se confunde a la administración con el gobierno. Así
en Economía y Sociedad, esboza las siguientes frases: “En el
estado moderno, el verdadero dominio, que no consiste ni en los
discursos parlamentarios ni en las proclamas de monarcas sino en
el manejo diario de la administración”; a renglón seguido pone de
manifiesto, con la siguiente expresión: “...el oficial moderno
superior dirige las batallas desde su despacho (Bureau)”. No
obstante lo cual, los estudios del referido sociólogo importan un
43 WEBER, Max, Economía y Sociedad, México, Fondo de Cultura Económica, 1984, p. 1056 y sigtes. 44 WEBER, Max, Economía y Sociedad, México, Fondo de Cultura Económica, 1984, p. 1056 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
46
avance, pues fue un pionero en dedicar un pormenorizado estudio a
la administración, aunque claro está, partiendo del concepto de
dominación, como lo vimos en párrafos precedentes y como lo
seguiremos viendo en los tipos de dominación que esbozara el
citado autor.
Los tres tipos de dominación en Max Weber
Hemos visto que para Weber, la dominación importa, por
cuanto está relacionada con el régimen de gobierno y por ende, con
la organización de ese gobierno, que en términos weberianos es
sinónimo de administración.
Analizaré los tres tipos de dominación propuestos por el
citado autor. Teniendo en cuenta, siempre, que el objeto de
nuestro estudio es la administración.
El primer tipo de dominación, la legal
En este tipo, se obedece no a la persona en virtud de su
derecho propio, sino como consecuencia de la regla estatuida, la
que a su vez dispone quién es el que manda, en qué medida debe
hacerlo, y en qué circunstancias se debe obedecer. Es decir, que
desde la perspectiva weberiana, tanto el que ordena como el que
obedece, están sujetos a una norma. El que ordena, debe hacerlo de
conformidad con la ley o el reglamento.
De lo expuesto, Weber entiende que el tipo de dominación
legal surge en virtud de un estatuto, el tipo puro de dominación
es la burocrática. La idea básica que rige a este tipo de
dominación es la creencia de que cualquier derecho puede crearse y
modificarse a través de un estatuto sancionado correctamente en
cuanto a la forma. La asociación dominante en el tipo que nos
encontramos estudiando, surge de una elección o por un
nombramiento. Existe también un equipo administrativo, el que se
encuentra formado por funcionarios nombrados, y una serie de
subordinados, que son los miembros de esa asociación de
dominación.
En tal sentido se puede afirmar que este tipo de
dominación es racional, en razón de que se encuentra fundada en el
derecho, así el ordenamiento jurídico, en tanto fundamento de la
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
47
dominación, es mucho más racional que la legitimación que puede
conseguirse con los otros tipos de dominación, cuales son la
dominación tradicional o la carismática. En cuanto a la
administración estatal, en el tipo de dominación legal, reduce su
funcionamiento al empleo o imposición de normas jurídicas.
Asimismo, aquellos que ostentan cargos en la administración, si
bien pueden emitir órdenes, se encuentran limitados por el
ordenamiento jurídico, ya sea por la Constitución, los tratados
internacionales, las leyes que emita el órgano legislativo. Así,
los hombres que obedecen en este tipo de dominación, son
concebidos como ciudadanos, y no súbditos, y prestan esa
obediencia al derecho, y no al funcionario.
En un segundo sentido, desde la óptica de Weber, la
dominación legal es racional porque su instrumento de dominación
es la administración, la cual se caracteriza por una especial
adecuación a los fines. Esta adecuación finalista de la moderna
administración es la que fundamenta la existencia de ésta y la
torna inevitable en cualquier sociedad moderna con un cierto grado
de desarrollo45.
Luego de hacer esta descripción, se puede percibir, cómo
Weber esboza algunos conceptos de administración y de los
funcionarios que en ella prestan servicios, sin perder de vista,
el citado autor, que esta organización tiende a lograr dominación
de manera legítima. Así el sociólogo alemán, expresa que el tipo
de funcionario en la dominación legal, es aquél que tiene cierta
formación profesional, “cuyas condiciones de servicio se basan en
un contrato, con un sueldo fijo, graduado según el rango del cargo
y no según la cantidad de trabajo, y derecho de ascenso conforme a
reglas fijas. Su administración es trabajo profesional en virtud
del deber objetivo del cargo, su ideal es: disponer sine ira et
studio, o sea sin la menor influencia de motivos personales y sin
influencias sentimentales de ninguna clase, libre de arbitrariedad
45 Desde esta posición, el sociólogo alemán citado pudo enfrentar el análisis marxista de su tiempo sobre el Estado moderno burocrático, el cual ofrecía una interpretación histórica de sentido contrario de la centralización política. Friedrich Engels veía en la “desaparición” del Estado un objetivo político y una posibilidad real. Para Karl Marx la dominación burocrática constituía la expresión de una oposición de clases, económicamente condicionada. La burocracia, en tanto dominación de la Administración, era para él la forma política de dominación de la clase burguesa y, por tanto, ligada a una muy específica formación social, a una época histórica limitada, y tan transitoria como ésta misma. Como camino hacia la desburocratización, Marx propagó la abolición de la división de poderes y la extensión del principio de la autoadministración, partiendo del supuesto de que la ejecución de las tareas administrativas no requería conocimientos especiales y que, en consecuencia, cualquier hombre podría desempeñar tales tareas secundariamente, ya como cargo honorífico, ya de una forma ocasional.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
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y capricho, y en particular “sin consideración de la
personalidad”, de modo estrictamente formal según reglas
racionales o bien, allí donde éstas fallan, según puntos de vista
de conveniencia objetiva. El deber de obediencia está graduado en
una jerarquía de cargos, con subordinación de los inferiores a los
superiores, y dispone de un derecho de queja reglamentado. El
fundamento del funcionamiento técnico es: la disciplina del
servicio”46.
Desde la óptica de Weber, en el tipo de dominación legal
no sólo se encuentra el Estado sino también el municipio, la
relación de dominio que tiene lugar en una empresa capitalista, o
en una asociación civil sin fines de lucro. En suma, el tipo de
dominación legal, se da siempre que exista un grupo de personas,
las que asociadas en cualquier forma societaria o entidad civil,
dispongan de un equipo numeroso y jerárquicamente articulado.
El segundo tipo de dominación weberiano, el tradicional
Surge en virtud de la creencia en la santidad de los
ordenamientos y los poderes señoriales existentes desde siempre.
Su tipo más puro es el dominio que ejerce el patriarca. Existe una
asociación de dominación constituida por el señor, quien ordena, y
“los súbditos” que son los que obedecen. También en este tipo de
dominación existe un cuerpo administrativo, conformado por los
“servidores”.
¿Cuál es el fundamento de obedecer en este tipo de
dominación? El fundamento surge, ya sea por la tradición, por
fidelidad, y se obedece a la persona en virtud de su dignidad
propia, santificada por la tradición, y la violación a la
obediencia pondría en entredicho la legitimidad. El tipo de
dominación patriarcal puede asumir la forma del pater familias, el
jefe del pueblo o de aquel que se denomina “padre de la patria”.
En este tipo de dominación, resulta dificultoso crear
nuevo derecho frente a las normas de la tradición. Por
consiguiente, esto tiene lugar, de hecho, por vía del
“reconocimiento” de un estatuto como “válido desde siempre” (por
sabiduría). Asimismo, y fuera de las normas de la tradición, en
46 WEBER, Max, Economía y sociedad; México, Fondo de Cultura Económica, México, 1984, p. 707.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
49
cambio la voluntad del señor sólo se halla limitada por el
sentimiento de equidad. De allí que el dominio del patriarca se
divida en un área estrictamente ligada por la tradición y otra, de
la gracia y el arbitrio, en la que obra, de acuerdo con su placer,
antipatía y de acuerdo a sus puntos de vista, susceptibles de ser
influenciados por complacencias también personales.
En lo que atañe a la Administración, su cuerpo
administrativo se forma por personas que dependen directamente del
señor, y de elementos que están ligados por un vínculo de
fidelidad. En cuanto a las primeras, es el caso de los familiares
o funcionarios domésticos, o de los parientes, o el caso de los
amigos personales, o favoritos. En cuanto a los segundos, pueden
ser englobados en, los vasallos y príncipes tributarios.
En este caso, falta la regla jurídica de la competencia
objetiva, que rige en el tipo de dominación legal. Entonces ¿Cuál
es la extensión del poder de aquéllos ante la falta de competencia
objetiva? El mando de éstos se regula, según la discreción del
señor o patriarca. En una gran medida, el poder de estos
servidores del señor, está dado por lo que éstos pueden permitirse
frente a la docilidad de sus súbditos, y dominan las relaciones
del cuerpo administrativo, no el deber o la disciplina objetivos
del cargo, sino la fidelidad del servidor. 47
El tercer tipo de dominación, el carismático
Este tipo de dominación se basa en la devoción que se
ofrece a la persona del señor, teniendo en cuenta para ello sus
dotes sobrenaturales (carisma). En particular señala Weber:
“facultades mágicas, revelaciones, heroísmo, poder intelectual u
47 Señala Weber, que en el caso de los servidores del señor, que están ligados por vínculos directos, o bien de aquellos que los une al patriarca un vínculo de fidelidad, es dable observar dos aspectos: “1) La estructura puramente patriarcal de la administración: los servidores se reclutan en completa dependencia personal del señor, ya sea en forma puramente patrimonial (esclavos, siervos, eunucos) o extrapatrimonial de capas [no] desprovistas en absoluto de derechos favoritos; plebeyos. Su administración es totalmente heterónoma y heterocéfala; no existe derecho propio alguno del administrador sobre su cargo, pero tampoco existen selección ni honor profesionales del funcionario; los medios materiales de la Administración se aplican en nombre y por cuenta del señor. Dependiendo de él el cuerpo administrativo por completo, no existe garantía alguna contra su arbitrariedad, cuya extensión posible es, por consiguiente, mayor aquí que en otra parte alguna. El tipo más puro de semejante administración es el dominio sultanesco. Todos los verdaderos despotismos han tenido ese carácter, según el cual el dominio es tratado como un bien corriente de la fortuna del señor. 2) La estructura de clase: los servidores no lo son personalmente del señor sino que son personas independientes, de posición social propia prominente, están investidos con sus cargos (de modo efectivo o conforme a la ficción de legitimidad por privilegio o concesión del señor, o poseen en virtud de un negocio jurídico (compra, pignoración o arriendo) un derecho propio al cargo, del que no se les puede despojar sin más, de modo que su administración, aunque limitada, es de todos modos autocéfala y autónoma, ejerciéndose por cuenta propia y no por cuenta del señor: dominación gremial. La competición de los titulares de los cargos en relación con el área de extensión de los mismos (y de sus ingresos) determina la delimitación recíproca de sus contenidos administrativos y figura en lugar de la “competencia”. La articulación jerárquica es vulnerada muy a menudo por el privilegio de non evocando non apellando). Falta la categoría de la disciplina. Regulan las relaciones generales la tradición, el privilegio, las relaciones de fidelidad feudales o patrimoniales, el honor de cuerpo y la buena voluntad. El poder señorial se halla, pues, repartido entre el señor y el cuerpo administrativo con título de propiedad y privilegiado, y esta división de poderes por clases caracteriza en alto grado el tipo de la administración”
JAVIER INDALECIO BARRAZA
50
oratorio. Lo siempre nuevo, lo extracotidiano, lo nunca visto y la
entrega emotiva que provocan constituyen la fuente de la devoción
personal”48.
El tipo puro de dominación carismática, es el que tiene
lugar con el profeta, el héroe guerrero, o el gran demagogo; en
tanto que la asociación de dominación que tiene lugar en este
tipo, es el séquito. El que manda es el caudillo, y el que obedece
es el apóstol.
Es dable señalar que en esta especie de dominación no
existe un estatuto al que hay que obedecer, ni mucho menos una
tradición cuya observancia es inveterada. Aquí se obedece al
caudillo, a causa de sus cualidades excepcionales, y no en virtud
de su posición estatuida o de su dignidad tradicional, sino como
consecuencia de su don de gracia personal.
En este tipo de dominación, la administración carece de
todo tipo de orientación. Podría aseverar que falta aquí el
concepto racional de competencia, que surge en la dominación
legal, o el concepto de “privilegio de clase”, propio de la
dominación tradicional, y la administración se ciñe a decisiones
particulares. El caudillo, obra de manera arbitraria. Esta
arbitrariedad llega a tal punto que el caudillo se siente
facultado para expresar la siguiente frase: “Está escrito pero yo
os digo”
Habiendo analizado los tipos de dominación weberiana, el
sociólogo alemán analiza la burocracia, que bien podría
denominarse: organización administrativa.
¿La burocracia o administración?
En esa burocracia de Weber, existe el principio de las
“atribuciones oficiales” fijas, ordenadas, por lo general,
mediante leyes o disposiciones del reglamento administrativo. Es
lo que en nuestros días, llamaríamos “competencia”.
Otro principio esbozado por Weber es el de la “jerarquía
funcional”, que también es uno de los principios que estudiamos
actualmente para conocer la organización administrativa, cual es
“la jerarquía”. Esa jerarquía funcional es un sistema firmemente
48 WEBER, Max, Economía y sociedad; México, Fondo de Cultura Económica, 1984, p. 711 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
51
organizado mediante el mando y la subordinación mutua de las
autoridades, a través de una inspección de las autoridades
superiores hacia los inferiores.
Otro elemento que se incluye es el modo de actuar de la
burocracia, y aquí podemos decir que el referido autor utiliza el
sentido de burocracia como un sinónimo de administración. Así
expresa: “La administración moderna se basa en documentos
(expedientes) conservados en borradores o minutas, y en cuerpo de
empleados subalternos y de escribientes de toda clase. El conjunto
de los empleados que trabajan a las órdenes de un jefe junto con
sus archivos de documentos y expedientes constituye un “negociado”
(llamado con frecuencia “despacho” cuando se trata de empresas
privadas)”.
Otro aspecto que merece recalcarse en la postura de
Weber, es que la actividad administrativa importa previamente un
cierto aprendizaje. Esta operación, “actividad burocrática” en
términos del antedicho autor, “presupone normalmente un
concienzudo aprendizaje profesional. Esto resulta válido tanto
para los jefes y empleados modernos de una empresa privada como
para los funcionarios públicos”. Por otra parte, se destaca que el
cargo que detentan los funcionarios administrativos, lo ejercen de
acuerdo con normas generales susceptibles de aprendizaje, más o
menos fijas y más o menos completas. El conocimiento de estas
normas representa, por tanto, la introducción de una tecnología
especial, en cuya posesión se encuentran los empleados.
Hasta aquí intenté explicar el origen de la
Administración, ahora vamos a adentrarnos en el análisis histórico
de tres administraciones: la inglesa, la francesa y la alemana.
ACERCA DEL DESARROLLO HISTÓRICO EN INGLATERRA, FRANCIA Y
ALEMANIA DE LA ADMINISTRACION
Inglaterra
En Inglaterra, surge tardíamente una administración
estatal de notable extensión, en comparación con la administración
alemana y francesa. ¿Cuáles fueron las causas de este surgimiento
retardado? Pareciera que en Inglaterra no hubo necesidad de una
JAVIER INDALECIO BARRAZA
52
administración con grandes órganos, y surgió, como consecuencia de
la industrialización, y en torno al Estado democrático moderno, el
que se vió en la obligación de asumir ciertas prestaciones de
regulación y de servicios.
El camino que debieron recorrer los ingleses, estuvo
signado durante un largo período por el sistema del Self
Government, que no ha de ser entendido en el sentido actual de la
autoadministración. ¿Qué significaba este Self government?
Significaba, en un principio, el sistema de los jueces de paz,
prefectos de circunscripción, jefes locales y oficiales de la
milicia, nombrados por el rey, los cuales, en tanto dignidades
locales, pertenecían en su mayoría a la nobleza rural y ejercían
sus cargos como ocupación secundaria y gratuitamente, o por una
remuneración mínima.
El sistema de self government no alentaba una
administración profesionalizada, por el contrario, los dignatarios
locales, deseaban acceder a tales cargos por el honor que
significaba ser nombrados por el rey, pero de ninguna manera esto
constituía la fuente de sus ingresos y la fuente de su
subsistencia, era una cuestión honorífica, lo cual contribuyó -
como lo expresara- a que los mentados dignatarios locales
aspiraran a los susodichos cargos, pero no como una forma de
subvenir a sus necesidades sino como algo secundario, y al ser
algo accesorio esto devino en una falta de profesionalización de
los cuadros administrativos ingleses, en esta etapa.
De la misma forma, los dignatarios locales no precisaban
formación especial para el desempeño de sus funciones, y en su
actuación se encontraban libres de toda orden e inspección
centrales.
Por otra parte, el hecho de que en Inglaterra no
existiera una administración centralizada como en Francia, fue
también fruto de la labor del parlamento inglés, el que desde el
siglo XII, se opuso de manera implacable a una administración que
estuviera centralizada en manos del monarca y bajo su dirección.
Así, el sistema perduró hasta el siglo XIX, con la ausencia de
centralización administrativa.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
53
Otro dato importante, es el hecho de que en Inglaterra no
existía un ejército permanente. Quizá la falta de un ejército que
ostentara tal permanencia, fue como consecuencia del carácter
insular del referido país. Así, dado el carácter de Inglaterra, al
que además había que agregarle la falta de un ejército permanente,
esto habría de repercutir, indudablemente, en la concepción de la
organización de la administración. ¿Cómo repercutió? En principio
no fue necesario mantener un ejército permanente. Al no surgir esa
necesidad, y como la Administración originariamente estaba
encargada de recaudar impuestos, y con el producido de tales
impuestos se encontraba obligada a realizar los gastos del
ejército, tampoco surgió la necesidad de mantener un aparato
administrativo que se dedicara a los cometidos de recaudación. Por
ello, las discusiones de los ingleses giraron en torno a tratar de
diferenciar institucionalmente a los organismos que fueron los
precursores de las distintas ramas ministeriales.
En otro orden de ideas, cabe manifestar que hasta el
siglo XIX no se adoptó en Inglaterra la moderna organización
ministerial que ya existía en Europa continental, en especial
Francia y Alemania. Sin embargo, el sistema de self government,
hacia el siglo XIX se encontraba en franca decadencia, el inicio
de este declive lo marcan las limitaciones que paulatinamente se
fueron imponiendo a este tipo de autoadministración aristocrática.
En la segunda mitad de la referida centuria, ocurrió otro
hecho que llevó hacia una progresiva eliminación del self
government, y fue el surgimiento del funcionariado especializado,
en tanto que los cargos honoríficos tradicionales en los condados
y en las ciudades fueron sustituidos por funcionarios con
remuneración fija. Al mismo tiempo, crecieron y se multiplicaron
los organismos administrativos centrales, especialmente los
encargados de las tareas sociales, dichos cometidos de tipo
social se tornaron de suma urgencia con la industrialización, lo
que además requirió de personal con alta especialidad. Con todo,
no se ha establecido todavía en Inglaterra el sistema escalonado,
propio del ordenamiento administrativo de Europa continental. En
tal sentido, es dable destacar que, especialmente entre los
órganos administrativos centrales de Londres y los departamentos
JAVIER INDALECIO BARRAZA
54
administrativos locales, falta considerablemente la instancia
media, característica de la Administración francesa y germana.
Francia
El país galo ofrece uno de los ejemplos más notables del
proceso de centralización del poder. Ello es como consecuencia de
que en Francia luego de la guerra de los cien años, fue posible
alcanzar una especie de unidad nacional. Así, a comienzos del
siglo XVI, se logró el establecimiento de un ejército permanente y
la creación de un sistema central de imposición y de recaudación
de impuestos mediante funcionarios reales.
Durante el siglo XVI se creó, también, a partir del
Consejo Secreto, un sistema de secretarios, los que se encontraban
altamente especializados, y a la vez divididos por asuntos o por
regiones, estos secretarios constituían el vértice central de un
aparato administrativo incipiente y que logró un alto grado de
desarrollo.
Por otro lado, el desmantelamiento coronado de éxito de
la nobleza, llevado a cabo por el Cardenal Richelieu y Luis XIV,
creó las condiciones para que en las provincias se implantara el
sistema de administración por medio de funcionarios reales. Junto
a las secretarías estatales, Luis XIV fundó la Oficina para el
control de las finanzas, como organismo administrativo central en
el que debían converger los ingresos provenientes de los
impuestos, dominios y regalías.
A partir de este sistema de órganos administrativos
superiores, se formó poco antes de la revolución y durante el
primer período revolucionario, el modelo de la moderna
organización ministerial. Los órganos administrativos superiores
existentes se convirtieron en ministerios. Por su parte, los
ministros constituían un Consejo de Ministros que se reunían como
titular del poder ejecutivo bajo la presidencia del rey.
Por otro lado Napoleón Bonaparte, fue quien, entre uno de
sus objetivos, intentó vigorizar a la Administración central, la
que había resultado debilitada durante el período revolucionario.
En tal sentido, el genio de Bonaparte, estimó necesario que esa
Administración se organizara sobre el modelo romano y militar,
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
55
teniendo siempre presente que resultaba menester una estructura
jerárquica con competencias delimitadas y una clara línea de
subordinación.
Tal tipo de organización administrativa, se convirtió en
el modelo que habría de seguir Alemania, y luego otras naciones,
como es el caso de Italia y España. Surgieron así los cinco
ministerios clásicos, que fueron: de Hacienda; de Exterior; de
Interior; de Guerra y finalmente de Justicia. Cada Ministerio
estaba, a su vez, subdivido en secciones y negociados. La
Administración Interior estaba constituida escalonadamente: desde
el ministro del Interior a través del prefecto en el departamento,
pasando por el subprefecto en la circunscripción hasta el alcalde
en las comunas o municipios, rigiendo el principio de una clara
responsabilidad personal.
Asimismo, Bonaparte perfeccionó el sistema de
distribución del funcionariado superior, en varios cuerpos de
especialistas, que fueron los llamados ´Grands Corps´. Estos
funcionarios recibían una formación especial; así, la selección
del personal para la función pública se realizaba por designación
y se orientaba por criterios de capacidad previamente establecida.
Como podemos advertir de este breve repaso histórico, la
administración centralizada francesa, tuvo una fuerte influencia
de las ideas políticas de Napoleón, el que estimó necesario
establecer una estructura jerárquica y un cuerpo administrativo
especializado.
Alemania
Las administraciones estatales no se constituyeron en la
nación germana hasta finales del siglo XIX. Por tanto, la fase del
Estado Nacional se alcanzó mucho más tarde que en Francia. Sin
perjuicio de ello, fue especialmente importante el proceso de
evolución en Prusia, puesto que en este territorio, relativamente
grande, se produjo un proceso de centralización de características
particulares y, además, porque la Administración prusiana adquirió
carácter modélico en el Imperio Alemán.
Por su parte, el Gran Elector, como era conocido Federico
Guillermo de Brandenburgo, estableció el fundamento del desarrollo
JAVIER INDALECIO BARRAZA
56
de la Administración central prusiana. El Gran Elector, que llevó
a cabo la unión de Brandenburgo y de Prusia por la fuerza de las
armas, comenzó con sus cometidos con el establecimiento de un
ejército permanente.
Dada la circunstancia de que al comienzo de su gobierno
los estamentos tenían aún el derecho de aprobar los impuestos, el
flujo de los medios financieros para el mantenimiento del ejército
dependía de aquéllos y, en consecuencia, eran éstos irregulares e
insuficientes. El Gran Elector empleó la violencia de las armas
para conseguir el monopolio de los impuestos. Por otra parte, en
ese proceso de centralización, en el año 1660 se abolió el derecho
de los estamentos a aprobarlos. Sin embargo, transcurrió aún mucho
tiempo hasta imponerse en Prusia la recaudación de impuestos a
través de funcionarios reales.
Como en aquel tiempo los impuestos estaban solamente
destinados al mantenimiento del ejército, se confió su
administración a comisariados del Gran Elector o a cámaras
militares, es decir, a organismos de un administración militar que
por vez primera seguía funcionando en tiempos de paz. Además de la
Administración del ejército bajo el Comisariado General de la
Guerra, el Gran elector creó la Administración de los señoríos, la
cual subordinada a la Cámara Secreta de la Corte como organismo
central, administraba los ingresos procedentes de los señoríos y
de las regalías. De esta suerte surgieron también en Prusia, al
comienzo del desarrollo de la Administración, la Administración
fiscal y la Administración del ejército. Con todo, la
Administración de los señoríos, pensada para la multiplicación de
los ingresos, entró en permanentes conflictos con la
Administración del ejército. Por esta razón, Federico Guillermo I,
que a su vez amplió fundamentalmente el ejército permanente, fundó
en 1723 la Cámara Secreta de la Corte (Administración de los
señoríos) y el Comisariado General de la Guerra, en el llamado
Directorio General.
Al mismo tiempo se instituyeron en cada provincia
organismos de la Administración combinada, civil y militar, del
territorio de la corona (Cámaras de la guerra y de los señoríos).
El ámbito de competencias del Directorio General que regía estas
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
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Cámaras, fue distribuido en cuatro departamentos provinciales,
dirigido cada uno de ellos por un ministro. Al igual que en su
tiempo a los Secretarios en Francia, se encomendaron a estos
ministros determinados asuntos, además de su competencia regional.
Junto al Directorio General, surgieron con el transcurso
del tiempo otros organismos administrativos. Éstos nacieron, en
parte, por desmembramiento de funciones especiales del Directorio
General (por ejemplo, el Departamento para Asuntos de Comercio y
Manufacturas, los organismos centrales para la minería y la
metalurgia, y la Administración forestal), y en parte, también por
correspondientes desmembramientos del Consejo Secreto, una
institución existente desde largo tiempo atrás, utilizada por los
grandes electores como órgano superior para la Administración
General. Las cuestiones conocidas por el Consejo Secreto fueron
solucionadas originariamente de un modo colegial, sin distribución
de competencias, emitiendo el Consejo sus fallos reunido en pleno
y mediante votación. A partir del Consejo Secreto se desgajó en
1728 un Ministerio de gabinete para asuntos Exteriores y más tarde
un Departamento de Justicia, así como Departamentos para Educación
y Asuntos Religiosos, con lo que el Consejo como tal fue perdiendo
importancia.
Al principio, estos diversos organismos de la
Administración carecían notablemente de infraestructura
jerárquicamente organizada. Esta importante particularidad se
debía a que, todavía en el siglo XVIII, los estamentos del
territorio poseían su propia Administración, e incluso
jurisdicción propia, de suerte que la mayoría de las oficinas
administrativas inferiores estaban subordinadas a instancias de
los estamentos.
Al igual, que como había sucedido ya en Francia, también
en Prusia tuvieron que ser abolidas las atribuciones políticas de
los estamentos, y puestas bajo control estatal las competencias
correspondientes, es decir, centralizadas, antes de que pudiera
surgir una Administración estatal que descendiera hasta el nivel
local. Por consiguiente, la implantación de una Administración
central se llevó a cabo, también en Prusia, de arriba hacia abajo
y no al contrario.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
58
La administración estamental se siguió ejerciendo en cada
una de las regiones prusianas a través de los denominados
gobiernos, los cuales comprendían una administración regional, un
tribunal superior y organismos fiscales. Estos gobiernos estaban
integrados por funcionarios de los estamentos regionales. Aunque
estaban, ciertamente, subordinados a los organismos centrales de
Justicia, constituyeron durante largo tiempo, un baluarte
organizado de la resistencia de los Junkers frente a la
Administración central. Por esta razón fueron necesarias duras
luchas, y no un mero acto administrativo, para aniquilar el poder
de las instituciones de los estamentos regionales. Esto sucedió de
una doble manera: se recortó en sus funciones a las instituciones
estamentales regionales y se les subordinó a continuación, como
instancias inferiores a los organismos reales superiores.
Paralelamente a la implantación de la Administración central
frente a las instituciones regionales, se llevó a cabo la
separación de la Administración y Justicia incluso en niveles
inferiores. Todo este proceso alcanzó su culminación en 1808, al
ser transformados los antiguos gobiernos en instituciones
judiciales, y al ser integrados en la Administración judicial,
como altos tribunales territoriales, al tiempo que surgían nuevos
“gobiernos” como instancias intermedias de ejecución de tareas
administrativas. En los niveles más inferiores, para sustituir a
los directores de circunscripción establecidos por los estamentos
regionales, se implantaron consejos regionales subordinados al
presidente del gobierno, así como en las ciudades consejos de
magistrados reales con remuneración fija.
En la época en que se terminó la instauración de una
Administración central escalonada, tuvo lugar en relación con la
reforma Stein-Hardenberg, otra modificación en el ámbito
ministerial. En ella, se distribuyó en cinco ministerios el
fragmentario e inabarcable sistema de organismos superiores, y se
los estructuró internamente según el modelo ministerial francés.
Al igual que ocurriera en su tiempo en Francia con los cinco
departamentos clásicos, se ocuparon de la guerra, hacienda,
justicia, asuntos exteriores y asuntos interiores. Los ministerios
constituyeron un Consejo de Estado, que desde 1810 fue presidido
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
59
por un Canciller de Estado. Posteriormente se añadieron otros
ministerios, surgidos por desmembramiento de ámbitos concretos de
competencia del Departamento de Interior.
Paralelamente al proceso de desarrollo esbozado, tuvo
lugar la formación de un cuerpo de funcionarios, el cual era
accesible también a personas civiles, incluso en los cargos más
elevados. En contraste con los funcionarios de los estamentos, los
funcionarios reales debían considerar su actividad como una
auténtica profesión. Ya a finales del siglo XVIII, la formación
para el acceso al servicio superior estaba fuertemente regulada.
La condición para el ingreso consistía en un título universitario
en Cameralística y el nombramiento no se producía por cooptación,
sino según criterios fijos de capacidad.
La Administración central prusiana surgida de este modo,
se convirtió tras 1871 en el modelo para el Imperio Alemán y
caracteriza todavía en sus rasgos esenciales a la actual
Administración germana. Sin embargo, en contraste con Francia, no
se convirtió Alemania en un Estado unitario en el sentido
administrativo, ni siquiera tras la fundación del Imperio en 1871,
sino que siguió siendo un Estado federal. No obstante, con el
crecimiento de la legislación imperial surgieron progresivamente
en Berlín grandes órganos administrativos centrales. Durante la
República de Weimar, y más aún con los nacionalsocialistas, se
fortalecieron estas tendencias centralistas, incluso en el tiempo
de Hitler se conservaron elementos de la estructura federal. Los
esfuerzos de los nacionalsocialistas se encaminaron, sobre todo, a
hacer políticamente dúctil la Administración estatal, sin que se
produjeran en esta época otras modificaciones estructurales
fundamentales en la Administración.
UN BREVE REPASO
Hasta aquí hemos visto cómo fue evolucionando en
importancia la Administración, desde los primigenios estudios que
sólo le otorgaban un papel secundario, hasta Weber, quien
partiendo del concepto de dominación fue uno de los precursores en
realizar un estudio pormenorizado de la Administración.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
60
En cuanto al aspecto histórico, tomé tres países. Esta
elección, obedeció a razones disímiles. En primer lugar, porque
Alemania es un Estado federal, al igual que nuestro país. En
segundo lugar y en lo que atañe a Francia, he tomado dicho país,
puesto que la nación gala, ha influenciado en el ordenamiento
jurídico administrativo de la República Argentina. Y, en tercer
lugar, y en lo que respecta a Inglaterra, la misma ha sido elegida
para ser objeto de este estudio, puesto que si bien es un país con
un sistema de gobierno distinto al nuestro y teniendo en cuenta
que tampoco ha tenido una fuerte influencia en el ordenamiento
administrativo de nuestro nación, he estimado que resulta de suma
importancia tener presente la Administración de tal país, puesto
que Inglaterra es un estado precursor en el sistema parlamentario.
Hemos visto, cómo fue el origen de la Administración,
cómo fue evolucionando, en el estudio que los distintos
científicos de las ciencias sociales le fueron otorgando al
análisis de la administración. Posteriormente, he estimado
conveniente analizar a un precursor en el estudio de la
administración como fue Weber, para luego analizar históricamente
como se fue gestando la administración en tres países, a saber:
Inglaterra, Francia y Alemania.
He estimado conveniente, abordar este tipo de estudio,
puesto que del análisis, histórico hemos podido comprender, porqué
en Francia la administración se encontraba altamente centralizada,
cosa que no ocurrió en Inglaterra.
Corresponde ahora analizar qué es la Administración.
LA ADMINISTRACIÓN
Garrido Falla, señala que para comprender en forma más
acabada las distintas funciones que encierra la palabra
‘administrar’ es necesario analizar su etimología. En tal sentido
recuerda que el vocablo proviene del latín, donde se forma con las
palabras ad ministrare, que significa servir, o según otros, por
contracción de ad manus trahere, que alude a la idea de manejo o
de gestión. Se desprende de lo anterior que la Administración
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
61
alude a gestión de asuntos o intereses; pero una gestión
subordinada49.
Sin embargo, no es pacífica la opinión acerca del
significado que etimológicamente encierra el término en su
expresión latina. Sobre el particular, se ha señalado que la
palabra latina administrare significa servir, gobernar, cuidar,
regir, recordando que fue empleada por los clásicos en el sentido
de mandar (administro exercitum: Julio César), gobernar
(administro respublicam: Tito Livio); dirección (administratio
portus: Cicerón), conducir (ars administrativa: Quintiliano)50.
No obstante ello, Garrido Falla sostiene que la
etimología de la voz ‘administrar’ varía cuando se analiza el
origen del giro en idiomas no latinos, lo que conlleva a una
variación del significado de este término.
En alemán, el sustantivo verwaltung (Administración)
deriva del verbo walten, cuyo significado (reinar, imperar) hace
directa referencia a una idea de poder. Por su parte, Paul Laband
subraya la estrecha relación existente entre verwaltung y gewalt.
El walten, es la realización de su fuerza, su vigor físico: la
administración abarca cuanto el Estado hace; no hay grupo de
asuntos estatales que no constituyan la rama administrativa51.
Por su parte, Jellinek, reconoce la mayor fuerza
expresiva de la etimología latina para el descubrimiento de lo que
debe entenderse por Administración. En tanto que, Gulick, señala
que la función administrativa consiste en las siguientes
actividades: planear, organizar, administrar el personal,
dirigir, coordinar, informar, y hacer los presupuestos52.
Para Selznick la distinción entre “decisiones
rutinarias” y “decisiones críticas”, se sitúa precisamente en la
49 GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, vol. I, Parte General. 50 BARCIA Roque, Diccionario General Etimológico, Madrid, 1880, t. I, p. 136, citado por VILLEGAS BASAVILBASO, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1949, t. I, p. 2. 51 GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, Volumen I, Parte General. 52 GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, Volumen I, Parte General.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
62
zona en que se superponen la política y la administración de una
determinada organización53.
Asimismo, Marienhoff, ha dicho: “La ‘Administración’ es
una actividad ‘concreta’ y ‘práctica’. ¿En qué consiste esa
actividad?. Consiste en actos jurídicos y en operaciones
materiales. Es, además, una actividad ‘inmediata’, pues la
realizan y la llevan a cabo los propios órganos administrativos
con el objeto de lograr los fines que lo motiva” 54.
DISTINTAS CONCEPCIONES PARCIALES EN LA DOCTRINA QUE
DEFINEN LA ADMINISTRACIÓN
- Administración en relación con los fines del Estado.
Existe doctrina que opina que la legislación crea la
norma jurídica, la justicia, aplica la norma en los casos
controvertidos; y la administración satisface las necesidades
sociales. Se trata de una definición subjetiva de administración.
Henry Berthélemy55 entiende que la administración es
ejercida únicamente por el Poder Ejecutivo.
Por su parte, Maurice Hauriou56, señala que es el fin
práctico el que define a la función administrativa. Este autor
entiende que la administración consiste especialmente en la
realización de los asuntos corrientes del público.
- Desde otra posición la Administración es concebida como
el hacer y el omitir del Estado.
Esta teoría, sostenida por Paul Laband, considera que la
Administración pública, es la acción del Estado, es ese hacer y
omitir, que tiene el Estado, como persona jurídica que es capaz de
acción. La administración sería el obrar del Estado.
53 SELZNICK P. , El mando en la Administración, trad. al esp., Madrid, 1962. 54 MARIENHOFF, Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. I, p. 65 y sigtes. 55 BERTHELEMY, Henry, Traité de Droit Administratif, París, 1926, p. 1. 56 HAURIOU, Maurice, Précis de Droit Administratif et de Droit Public, París, 1927, p. 15.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
63
El autor prusiano efectúa una interpretación etimológica
de conceptos para arribar a esta conclusión. En tal sentido señala
que el vocablo Handlung (acción), recuerda la fuerza física del
hombre que se manifiesta por su mano (Hand), por oposición a la
actividad intelectual, del mismo modo que existe una fuerte
vinculación entre el Verwaltung (Administración) y Gewalt (poder).
El walten del Estado (administrar) es la realización de su fuerza,
de su vigor físico; la administración comprende todo lo que el
Estado hace no existiendo asuntos que en el Estado no tengan un
matiz de administración.
Finalmente explica Laband57, qué es legislar y
administrar justicia. Según el prestigioso autor alemán, ambos
conceptos tienen un común denominador: y es que ambos presentan
máximas jurídicas, juicios, en el sentido lógico de la voz,
sinonimia que no se extiende al contenido de administración.
Sin embargo, creo que un Estado que se limitase a
sancionar leyes y pronunciar sentencias se aniquilaría.
Administración, como acción, se opondría en este aspecto a la
legislación y justicia. Pero la Administración no podría obrar
sin las pautas que marcan la legislación y la justicia. Por otra
parte, estimo que el concepto de Laband, resulta insatisfactorio,
ya que el obrar del Estado no se reduce a la administración, en la
justicia y en la legislación también hay un hacer u obrar del
Estado, de distintas formas, claro está, pero es un obrar de esa
organización social, a la que llamamos, Estado.
León Duguit58 señala que como en el Estado moderno la
actividad administrativa está subordinada a la actividad
legislativa, es principalmente en la legislación y no en la
administración donde aparece el obrar del Estado.
Administración como función de conservación y
perfeccionamiento del organismo del Estado.
57 LABAND Paul, Le Droit Administratif de L’Empire Allemande, París, 1901, t.II. 513. 58 DUGUIT Leon, op. cit.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
64
Adolfo Posada59 considera que la administración es la
actividad del Estado encaminada a procurar, conservar y
perfeccionar el organismo, mediante el cual realiza sus fines. El
autor español distingue entre administración y Poder Ejecutivo. La
administración no tiene en el Estado una esfera concreta, limitada
a un poder, sino que abarca la vida de este, en cuanto a sus
instituciones: legislativa, ejecutiva, judicial, moderadora y de
relaciones interiores y exteriores.
Siguiendo la línea esbozada, el referido jurista,
manifiesta que: “El Estado, ya sea considerado como expresión
jurídica del todo social, ya en el sistema de funciones
específicas, siente o experimenta una necesidad suprema cuya
satisfacción es la condición del cumplimiento de su fin y del
establecimiento de sus relaciones. Esta necesidad es la de
conservación: el Estado, orden ético material, compuesto de
elementos físicos y psíquicos; el Estado, conjunto de
instituciones políticas, no puede vivir sin atender constantemente
a su propia conservación y a su perfeccionamiento orgánico. Nada
puede hacer el Estado político sino mediante sus
representantes..., de su actividad inmanente transitiva, y nada
puede hacer sino mediante la adecuada aplicación de los
instrumentos materiales, cuya utilidad ha de beneficiar para el
cumplimiento de sus fines; de ahí que en todo Estado se
manifieste de un modo espontáneo y natural, una dirección de su
actividad encaminada a su conservación interior; no siempre, en
verdad, es apreciable en concreta esta actividad; pero se conoce
bien por las condiciones en que se produce y los síntomas que lo
revelan: aumento del poder económico del pueblo, difusión de la
cultura, del bienestar moral, progreso general, bajo el imperio
del derecho”
La noción de Administración debe estar dada en razón de
los contenidos del acto que se dicta. La tesis de Duguit.
59 POSADA Adolfo, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, 1897, t. I, p. 51 y sigtes. Esta doctrina, tiene sus orígenes en Stein, quien asigna a la administración una función distinta a la de las funciones jurídicas estatales entendiendo que éstas no son exhaustivas en la vida del Estado, y que existe una actividad funcional estatal cuyo objetivo es el perfeccionamiento y conservación del Estado. Es dable tener presente, que desde esta perspectiva, esa función especial, implica sólo una modalidad parcial del fenómeno administrativo y, por ende, podemos concluir que no es la única a realizar, ni la única que ejerce la administración.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
65
Duguit, fue uno de los primeros en esbozar un criterio
material para entender la función administrativa y, por ende, la
Administración.
El citado autor partía de la base que para diferenciar
las funciones jurídicas estatales es indispensable atenerse al
contenido del acto, siendo indiferente los órganos que los han
producido. Así, entiende que el Estado, cualquiera sea el órgano
que interviene ejerce función legislativa, cuando dicta actos-
regla, que son formulaciones normativas y constructivas. Según
Duguit, la regla de derecho normativa es una regla, que impone a
todo hombre que vive en sociedad una cierta abstención o acción.
En tanto que la regla constructiva, es aquella establecida para
asegurar en la medida de lo posible el respeto y la aplicación de
las reglas de derecho normativas.
Por otra parte el Estado, también ejerce función
administrativa, en aquellas ocasiones en que realiza un acto-
condición, o un acto subjetivo, o cuando sus agentes proceden,
para asegurar el funcionamiento de un servicio público, a cumplir
actos puramente materiales.
Y, finalmente, el Estado ejerce función jurisdiccional en
todos aquellos supuestos en que resuelve una cuestión de derecho
que le ha sido planteada. ¿Cómo ejerce tal función? La ejerce
cuando declara que ha habido o no violación de una regla de
derecho objetivo o subjetivo.
La crítica a la teoría de Duguit
La tesis de Duguit, ha sido objeto de críticas ya que
pretendió sustituir el sistema tradicional de los derechos legales
por otro que no admite sino deberes jurídicos.
Duguit estimaba que los hombres no tienen sino deberes
que cumplir; los gobernantes y los gobernados no son titulares de
derechos sino de obligaciones, y su actividad ha de limitarse a la
organización y funcionamiento de los servicios públicos.
Como se puede advertir, para el citado jurista, la
función del derecho es la realización de la solidaridad social,
que constituye la noción fundamental de su teoría, solidaridad que
es un hecho real y no un mero postulado.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
66
Ante tal postura, Villegas Basavilbaso, ha expresado:
“Duguit no aclara quién ha de ser el árbitro final que decida si
una ley u orden administrativa viola la regla jurídica”.60
Por otra parte, Bodenheimer, criticaba la postura de
Duguit, al decir: “Estaba tan convencido de que la solidaridad
social prevalecía efectivamente en la sociedad y era su fuerza
motivadora, que aparentemente no se dio cuenta de las enormes
dificultades con las que tendría que enfrentarse el tribunal. No
percibió que sólo una dictadura podría imponer -mediante el terror
y la coacción- un concepto de solidaridad social que fuese
interpretado y aceptado por todos los grupos, clases e
individuos”61.
Administración como actividad de órganos ejecutivos
dependientes. Teoría de Adolf Merkl.
Merkl, propició un concepto de administración sobre la
base de estimar que ésta es, todo aquello que no es ni legislación
ni justicia62. Desde esta perspectiva, fácil es advertir que
resulta menester determinar qué es la legislación y qué la
justicia. En cuanto a la legislación, el citado autor adopta el
criterio formal, si así no fuere, y por el contrario se admitiera
el sentido “material” de legislación, estaríamos excluyendo de la
esfera de la Administración las ordenanzas, y en consecuencia
habría una reducción en el ámbito de lo administrativo. Además, la
ley “formal” ha de referirse a actos “generales”, y no a actos
individuales, puesto que de lo contrario el ámbito de la
legislación crecería a costa de la Administración y de la
justicia, pues en éstas abundan lo preceptos jurídicos
individuales. En este sentido, la diferencia entre legislación
formal y Administración, se encuentra en la distancia respecto de
la Constitución, como la legislación es ejecución inmediata de la
Constitución, en tanto que la Administración es ejecución mediata
60 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1949, t. I, p. 17 y sigtes. 61 BODENHEIMER, Edgar, Teoría del Derecho, México, 1942, p. 207 62 MERKL, Adolf, Teoría General del Derecho Administrativo, Madrid, 1935, p. 15 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
67
de la misma. Así, la administración vendría a ser una actividad
sublegal.
Teniendo en cuenta lo expuesto, Merkl, entendía por
Administración a “las funciones de aquel complejo orgánico regido
por relaciones de dependencia que se revelan en el derecho a dar
instrucciones del órgano superior y en el deber de obedecerlas del
órgano inferior.”
Por otra parte, la diferencia entre administración y
justicia, estaría dada por la situación jurídica del órgano en
relación con otros órganos del mismo complejo jurídico. En la
justicia existe coordinación de órganos, en tanto que en la
administración tiene lugar la subordinación de órganos, dado que
éstos se encuentran vinculados por órdenes o instrucciones, lo
cual no resulta viable en el ámbito judicial.
Es dable señalar que en el ámbito de la Administración, y
dada su estructura existen una serie de órganos superiores, los
que no dependen de órgano alguno, faltando respecto de éstos la
subordinación, tan importante en el concepto propiciado por Merkl.
El referido jurista previó una crítica, en este sentido, y en tal
sentido puso de manifiesto que: “No podemos negar, que ni con este
criterio, definitivamente aceptado, se puede establecer una
separación completamente satisfactoria entre la Administración y
otros campos funcionales. Porque, si de una manera general, la
dependencia caracteriza a la Administración en su totalidad, se
dan sin embargo, manifestaciones fronterizas en la administración
no afectadas por esa dependencia. Si los órganos de la
administración son dependientes, es natural que tienen que existir
órganos de los cuales dependa, sin que éstos, a su vez, vuelvan a
depender de otros órganos administrativos...En cierto dominio
fronterizo de la administración nos encontramos, por lo tanto, con
la misma independencia de los órganos y de las funciones que en
toda la justicia”.
Esta teoría jurídica, propiciada por Merkl, ha sido
seguida por Ludwig Adamovich, quien define a la administración
como toda actividad de los órganos estatales o de entidades
JAVIER INDALECIO BARRAZA
68
públicas que, considerados en sí mismos, no son actos legislativos
ni jurisdiccionales63.
La administración como actividad subordinada al orden
jurídico. La postura de Otto Mayer.
Para Mayer, la administración es la actividad del Estado
para realizar sus fines, bajo su orden jurídico.
Asimismo señala el referido autor: “Podremos dispensarnos
de agregar la condición de que debe ser una actividad separada de
la legislación y de la jurisdicción; eso está suficientemente
especificado con las palabras ‘bajo su orden jurídico’. En efecto,
en la legislación tal como la entendemos, el Estado se encuentra
sobre este orden jurídico; en la justicia, todo se hace por este
orden jurídico. En cuanto a la administración, su dependencia
respecto del orden jurídico bajo el cual ella actúa, es menos
estricta y más variada. Fijar la naturaleza de esta dependencia es
el primer problema que tendremos que resolver”.
Por otra parte, destaca Mayer, que:“...la administración,
como especie de actividad particular, se ha separado del gobierno
en la época en que la idea del Estado moderno formulaba entre
nosotros su programa de régimen de derecho, al cual todo debía
estar sometido, aun las relaciones del poder público con el
súbdito. La administración, desde su comienzo, ha sido contemplada
como una actividad del Estado que se ejerce bajo la autoridad del
orden jurídico que él debe establecer. Y eso mismo es lo que ha
motivado su separación respecto del gobierno. Por consiguiente, la
administración no comprende a aquellas actividades del Estado por
las cuales éste sale de la esfera de su orden jurídico para el
cumplimiento de sus fines”64.
De las enseñanzas del antedicho autor, podemos decir que
la administración es una actividad distinta de la actividad del
gobierno, la primera se encuentra subordinada al ordenamiento
jurídico, en tanto que se entiende por gobierno a “la alta
dirección, el impulso que parte del centro para hacer marchar los
63 v. CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5ª edición,Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, p. 83 y sigtes. 64 MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán, Buenos Aires, Depalma, 1982, t. I, p. 3 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
69
asuntos en el sentido de una buena política y del interés
general”65.
La administración como actividad del Estado que debe
ejercerse dentro del orden jurídico y de acuerdo con los fines de
la ley. La tesis de Villegas Basavilbaso.
Para Villegas Basavilbaso, la administración puede
definirse como “una de las funciones del Estado que tiene por
objeto la satisfacción directa e inmediata de las necesidades
colectivas por actos concretos, dentro del orden jurídico y de
acuerdo con los fines de la ley”66.
Esta concepción ha sido criticada por Marienhoff, puesto
que el deber de actuar dentro del orden jurídico y de acuerdo con
los fines de la ley no es nota exclusiva de la actividad
administrativa, sino también de la función legislativa y de la
judicial. En tal sentido se pregunta Marienhoff ¿Acaso el
legislador, respecto a las leyes que emite, no debe respetar el
orden jurídico establecido en la Constitución? Finalmente concluye
el citado autor, que “además en el cumplimiento de sus funciones,
incluso el legislador debe respetar las ‘finalidades
constitucionales’, bajo pena de emitir leyes nulas.67
EN TORNO A LAS ACEPCIONES DE LA ADMINISTRACIÓN Y
GOBIERNO.
Conviene tener presente que existen una multiplicidad de
acepciones en torno a los conceptos de administración y gobierno,
tal como lo esbozáramos en párrafos precedentes. Sin perjuicio de
ello, hemos estimado conveniente, siendo conscientes de tal
problema, que se pueden señalar algunas notas distintivas de los
precitados conceptos, para la mejor comprensión del tema que nos
ocupa.
65 MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán, Buenos Aires, Depalma, 1982, t. I, Introducción. 66 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1949, t. I, Capítulo I, ps. 1 y sigtes. 67 MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, 5ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t.I, p. 59 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
70
¿Administrar es una actividad?
Marienhoff define a la administración como una actividad
permanente, concreta, práctica, e inmediata del estado, que tiende
a la satisfacción de las necesidades de la sociedad68.
Una primera aproximación al tema de nuestro estudio
podría ser el de considerar a la administración como una
actividad. Así se ha expresado que administrar es acción, a
diferencia de lo legislativo o judicial, que es declaración.
Administrar es en suma acción individual o concreta, organizada,
mediante fórmulas positivas o negativas.
De lo expuesto se puede extraer una primera aproximación,
administrar es un hacer, una actividad, y sin embargo nos surge la
siguiente pregunta. ¿Pero la función legislativa y la función
judicial no son actividades?
Creo que legislar y juzgar importan una actividad. Así
cuando el diputado o senador votan por una ley, o en su etapa
previa de formación, realizan una actividad. En tanto que juzgar
también importa una actividad. Cuando el juez toma declaración a
los testigos, y emite sentencia está realizando una actividad
intelectiva. De ello, podemos decir, que tanto administrar como
juzgar, o legislar, implican una actividad. Entonces, estamos como
al inicio, porque no podemos extraer aquellos datos
diferenciadores para poder comprender qué es administrar.
Lo que podría estimarse como diferenciador tanto de la
función legislativa como de la judicial, de la función de
administrar, creemos que sería la incidencia o la mayor
preponderancia de esta última actividad en la concreción de la
norma. Así por ejemplo, hemos dado por sentado que las tres
funciones de gobierno son actividad. Sin embargo, el legislador
sanciona una ley, pero luego de ello, su actividad ha concluido.
Por otra parte, queda librado al órgano judicial en caso de
controversia de la ley juzgar su aplicación o no, o al órgano
administrativo la concretización de aquel mandato legal. Asimismo,
cuando el juez dicta una sentencia ordenando que se abone el pago
de haberes caídos a un empleado público que fue declarado cesante
sin una causal legítima, su actividad, podríamos decir, que allí
68 MARIENHOFF Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, 5ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. I.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
71
concluye; usualmente, dado que con la copia de la sentencia, el
funcionario administrativo procede a realizar la liquidación y el
consecuente pago de tales haberes. Aclaremos aquí, que el juez
detenta potestades para hacer efectiva su sentencia, pudiendo
aplicar medidas forzadas para su cumplimiento, pero lo usual es
que se proceda al pago, una vez que dicha sentencia ha pasado en
autoridad de cosa juzgada.
No ocurre lo mismo con la administración, cuando se manda
dispersar una manifestación, cuando se ordena el tránsito, cuando
se fijan tarifas, siempre teniendo en cuenta normas superiores, se
concretan las normas, se hace plausible para el ciudadano su
aplicación e incide directamente esta concreción de la norma en la
vida del ciudadano. Es el legislador el que ha dictado la ley de
seguridad interior, pero sin embargo, compete a las autoridades
administrativas, por medio de las fuerzas de seguridad, dispersar
aquella manifestación. Es el legislador el que ha fijado el marco
regulatorio de los servicios públicos, pero compete a los
distintos órganos administrativos la fijación de la tarifa. Vemos
aquí que la actividad administrativa, tiene una fuerte incidencia
en la vida de los ciudadanos, y su dato más significativo es -a no
dudarlo- la preponderancia en la concreción de las normas.
De lo expuesto, podemos decir que administrar es una
actividad de concreción. Esa es una primera aproximación al tema
que nos encontramos analizando.
De algunas diferencias entre gobierno y administración
Otra forma de encarar el estudio, es tomar el concepto de
administración y gobierno, y tratar de buscar sus diferencias.
Adhémar Esmein, señala que la sociedad política es como
una máquina; el gobierno es el motor; los funcionarios de la
administración son los órganos de transmisión y las piezas de la
máquina69.
Por su parte Batbie, ha manifestado que: “ordinariamente
el poder político obra por la vía de la impulsión general, y si
realiza algún acto determinado, es porque trata de una gran medida
69 ESMEIN, Adhémar, Eléments de Droit Constitutionnel, París, 1903, p. 19.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
72
que llevará muy importantes consecuencias. La misión de la
administración, por el contrario, consiste en atribuciones de
detalles, a los que el poder político casi no desciende jamás”.70
Serrigny ha manifestado que: “se trata de una misma
escala ocupada por un solo poder bajo nombres diferentes; se
denomina gobierno en las gradas superiores, y administración en
las gradas inferiores”.71
DEL RECONOCIMIENTO DE LA CONCEPCIÓN MATERIAL, Y DE LA
NECESIDAD DE EMPRENDER EL ESTUDIO.
Maurice Hauriou, en su obra Précis de droit public et
droit administratif, recuerda la tentativa hecha en Francia por
Napoleón Bonaparte, de separar “gobierno” de “administración”.
Napoleón gobernaba con su Conseil d´Etat, en cuanto a que
designaba en el seno del Consejo delegados encargados de los
“grandes asuntos”; en cambio, los ministros estaban encargados de
los “negocios corrientes”. De esta formulación surgen las
siguientes diferencias: 1) la función administrativa consiste
esencialmente en realizar los asuntos corrientes del público, y 2)
la función gubernativa consiste en solucionar los asuntos
excepcionales que interesan a la unidad política, y en velar por
los grandes intereses nacionales.72
El gobierno puede ser entendido en dos sentidos formal o
subjetivo, por un lado, y material u objetivo, por el otro. En el
primer aspecto, se concibe al gobierno a aquél que es ejercido por
los monarcas y los jefes de estado, como así también por las
autoridades subordinadas a ellos. En la segunda acepción, el
gobierno puede ser ejercido por los órganos que se encuentran
contemplados en el ordenamiento jurídico.
Desde las perspectivas indicadas, puede observarse que la
definición propuesta, para el criterio subjetivo o formal, resulta
70 BATBIE, A. Traité Théorique et practique de Droit Public et Administratif, París 1869, t. II, p. 281. 71 SERRIGNY, D., Traité du Droit Public des Françaises, París, 1846, t. I, p. 96. 72 Resulta necesario destacar que debemos ser cautelosos, al comparar las posturas sentadas por autores extranjeros, ya que estamos ante la posibilidad de que su óptica se encuentre influenciada por el sistema de gobierno en el que viven, y conocen, que puede presentar notas distintivas con nuestro sistema presidencialista.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
73
sino insuficiente, poco satisfactoria. Dicha postura subjetiva,
intenta comprender al gobierno, desde las personas que ejercen la
jefatura del Estado, ya sea el rey en los sistemas monárquicos, o
bien o el presidente en los sistemas republicanos. Si bien, esto
es un dato indicador, importante, para detectar quienes ejercen el
gobierno, resulta por cierto insuficiente. Por otro lado, el
gobierno no se ciñe a aquellos que tiene la más alta
representación del Estado. ¿Qué ocurre con aquellos sujetos que
ejercen altos cargos en el poder judicial o en el poder
legislativo? Adelantando nuestra opinión, creemos que estas
personas, tal como los jueces y los legisladores, ejercen
funciones de gobierno, y de ninguna manera se encuentran
englobados en la definición propuesta por el criterio subjetivo.
El criterio material u objetivo, en cambio, resulta un
poco más completo que la postura subjetiva. En tal sentido señala
que: “las concepciones que fundan la noción de función
administrativa en el criterio material tiene en común el
reconocimiento de las actividades materialmente administrativas no
sólo del poder ejecutivo, sino también de los órganos legislativo
y judicial. Las notas que caracterizan a la Administración y que
permiten diferenciarla de la legislación y de la jurisdicción, son
principalmente su carácter concreto, la inmediatez y la
continuidad. Algunos autores añaden también la característica de
constituir una actividad práctica y normalmente espontánea”73.
Desde la perspectiva expuesta por el citado autor,
podemos extraer otro dato diferenciador para obtener una noción de
administración, cuál es, una actividad práctica y normalmente
espontánea, ejercida por cualquier órgano de gobierno. Es decir,
no es únicamente el poder ejecutivo, el que realiza función
administrativa, sino cualquier órgano de gobierno.
Dicho de esta forma, estamos aún en la penumbra. Sabemos
que la administración es una actividad práctica, espontánea,
ejercida por los distintos órganos de gobierno, pero necesitamos
de algún elemento adicional, que pueda otorgarnos mayor claridad a
nuestro estudio. Así, los partidarios de la noción material u
73 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, p. 81 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
74
objetiva, completan el concepto con la referencia al aspecto
teleológico, poniendo énfasis en que la función administrativa
debe perseguir la atención de los intereses públicos, o la
satisfacción de las necesidades colectivas. En consecuencia, la
función administrativa, dentro de este criterio es una actividad
que en forma inmediata, permanente, concreta, práctica y
normalmente espontánea, desarrollan los órganos estatales para
alcanzar el bien común, conforme a regímenes jurídicos de derecho
público.
Por otra parte, el concepto de gobierno, comprensivo de
las distintas funciones que ejercen los órganos legislativo,
ejecutivo y judicial, ha sido desvirtuado, por lo que es común
entender al gobierno, como la actividad que ejerce sólo el Poder
Ejecutivo y sus ministros.
En este sentido, Bielsa sostenía que Poder Ejecutivo y
Gobierno han pasado a ser sinónimos en lenguaje legal y
doctrinario con todos los inconvenientes de una grosera
confusión.74
Sin embargo, la influencia de la postura subjetiva es muy
grande. Téngase presente que es muy usual utilizar la expresión
“Poder Administrador” para referirse al “Poder Ejecutivo”,
expresión cuya utilización no sería correcta desde el punto de
vista de la teoría material. La confusión de identificar al Poder
Ejecutivo como Poder Administrador surge de la revolución
francesa. Así se traza una línea de pensamiento donde la
administración se confunde con poder ejecutivo, conforme al
concepto clásico de división de poderes. En consecuencia, desde
esta perspectiva, el derecho administrativo vendría a ser desde
esta concepción, el régimen jurídico especial del Poder Ejecutivo.
Por otra parte, en el texto de nuestra Constitución
Nacional, se alude al Presidente de la Nación como “Jefe de
Gobierno”, y “Responsable Político de la Administración General
del País”, mientras que se le asigna al Poder Legislativo la
preeminencia en la atribución legislativa y al Poder Judicial una
preeminencia en la atribución judicial.
74 BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, t. I, p. 180.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
75
A pesar de que del texto constitucional surgen las
atribuciones que en forma preferente realiza cada uno de ellos,
nuestra Ley Fundamental no olvida la concepción material, y prevé
atribuciones administrativas para el Poder Judicial, legislativas
para el Poder Ejecutivo, y jurisdiccionales y administrativas para
el Poder Legislativo. Todos y cada uno de los Poderes necesitan
pautas de gobierno, pero el gobierno, en un sistema
presidencialista, adquiere otro cariz, cuando lo realiza el Poder
Ejecutivo, ya que éste es su vértice. En él, el pueblo deposita y
entrega el diagrama de las políticas nacionales. No existen para
él votos de censura por parte del Legislativo ni posibilidad de
juzgar sus grandes políticas por parte del Poder Judicial.
Quizás ésta sea la razón por la cual, gobierno y
administración, son funciones ligadas a la figura del Poder
Ejecutivo, sin pretender desconocer que existen matices (a los que
referiremos en otro acápite de esta obra) en la labor de cada uno
de los Poderes, que nos impidan adscribir a una postura subjetiva.
Existen autores, de gran relevancia, como Fritz Fleiner
que desconocen la teoría materialista, y adhieren a una postura
subjetiva. El autor referido define a la administración, como
toda actividad que el Estado o cualquiera otra corporación de
derecho público desarrolla, en su propio orden jurídico, para
alcanzar sus fines esenciales, y no pertenezca a la esfera de la
legislación ni de la administración de justicia.75
Bidart Campos, considera que la administración pública,
aunque depende del poder ejecutivo, no forma parte de él; por el
contrario la administración se diversifica en órganos y tipos de
actividad, que no son el poder ejecutivo, ni están directamente a
cargo de él; sino que tan sólo se le subordinan jerárquicamente76.
Este autor adscribe a la tesis material, reconociendo que la
función administrativa se da en órganos que no son parte del Poder
Ejecutivo.
75 FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Labor, 1933. 76 BIDART CAMPOS Germán, Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Buenos Aires, Ediar, 1993, t. II p. 303.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
76
Del sometimiento del gobierno y de la administración al
Derecho. Otro modo de entender los referidos conceptos.
Se han ensayado distintas definiciones en torno al
concepto de Estado de Derecho, así Kelsen señalaba que todo Estado
es un Estado de Derecho, ya que es regulado por normas. En otra
posición, considerada por Norberto Bobbio77 como fuerte o fortísima
se lo ha considerado como aquél fundado sobre el reconocimiento de
algunos derechos, como ser los derechos naturales, que se
encontrarían por encima del Estado.
En una postura intermedia, el jurista y pensador político
italiano dice que es aquél Estado en el que existe el gobierno de
las leyes y no el gobierno de los hombres. Este es el sentido en
el que utilizaremos la expresión.
Siguiendo lo expuesto en el párrafo precedente, podríamos
concluir que tanto el gobierno como la administración deben
someterse al ordenamiento jurídico de un país. Es inconcebible en
la actualidad la idea de un hombre “legibus solutus”.
Las clases políticas gobernantes que tengan la elevada
labor del diseño de las políticas y de su ejecución, deben obrar
conforme a la Constitución, los tratados internacionales y las
leyes dictadas en su consecuencia.
A modo de ejemplo, un ministro secretario puede tomar una
medida de administración acorde a una resolución dictada en el
ámbito de su cartera, pero este acto administrativo debe estar
ajustado a los reglamentos, los que a su vez deberán ajustarse a
las leyes, y éstas a la Constitución Nacional y Tratados
internacionales.
Recordemos que, tal como lo decía Aristóteles “es mejor
el gobierno de las leyes porque las leyes no tienen pasiones”.
De algunas consideraciones en torno a la administración y
el sometimiento de su actividad al orden jurídico.
Evidentemente, es de suma importancia el dictado de un
acto administrativo, dado que éste tiende a resolver en forma
directa e individual una determinada situación, expresada en forma
77 BOBBIO, Norberto, Fundamento y Futuro de la Democracia, Editorial Edeval.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
77
genérica e impersonal en una ley, y mucho más genérica, impersonal
y abstracta en la Ley Fundamental.
Es decir, que en la pirámide jurídica de todo
ordenamiento jurídico, desde la Constitución hasta un acto
administrativo de alcance individual, se parte de la consagración
de principios fundamentales, derechos operativos y programáticos,
garantías ; pasando por las leyes que presentan la característica
de ser generales, impersonales y abstractas; y reglamentos; hasta
llegar a un acto administrativo, que regula una situación en
especial.
El obrar de los gobernantes de conformidad a las leyes,
encuentra su fundamento en el principio de legalidad, que inspira
al Estado de Derecho.
Como sabemos, no rige para la Administración Pública el
principio contenido en el artículo 19 de la Constitución nacional
para los ciudadanos, que expresa la idea de que “ningún habitante
de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni
privado de lo que ella no prohibe”, sino el inverso, que conlleva
a concluir que la Administración puede realizar solamente aquello
que el ordenamiento jurídico le permite, lo que ha llevado a parte
de la doctrina a formular la tesis de que la Administración se
rige por el “postulado de la permisión expresa” por medio del cual
solo puede ejecutar aquellos actos que expresamente una norma le
permite.
Lo mencionado es válido tanto para la Administración como
para el gobierno. No podría, a modo de ejemplo, evidenciarse como
política de buena administración de justicia que todos los
expedientes judiciales iniciados en determinada fecha, sean
rechazados in-limine por los jueces llamados a intervenir,
aduciendo para ellos, exceso de trabajo.
Esto es inadmisible en un Estado de Derecho, porque
existen principios que están por encima de los actos
administrativos, reglamentos, e inclusive de nuestras leyes; y que
son considerados sublimes en un estado democrático, como ser, en
este ejemplo sumamente caricaturesco, el derecho de defensa y el
derecho a la jurisdicción.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
78
En este sentido, Nieto señala que “lo fundamental, en
todo caso, es que la actuación administrativa venga precedida por
una norma general para evitar la arbitrariedad y la desigualdad; y
que cada norma respete el orden jerárquico encabezado por la ley
o, si se quiere, por la Constitución”78.
Villegas Basavilbaso, concibe a la administración también
desde este punto de vista. Así entiende que: “El Estado moderno
tiene límites en su actividad, demarcados por normas de derecho y,
por lo tanto, la Administración, que es una de sus manifestaciones
jurídicas, debe obrar normalmente en la órbita de aquéllas”.
Finalmente el referido autor, define a la Administración de la
siguiente manera: “...una de las funciones del Estado que tiene
por objeto la satisfacción directa e inmediata de las necesidades
colectivas por actos concretos, dentro del orden jurídico y de
acuerdo con los fines de la ley”79.
Otra Postura.
El sometimiento del gobierno al Estado de Derecho
mediante el respeto a la legalidad; ha sido estudiado por autores
que vivencian distintos sistemas políticos, ya sean sistemas
parlamentarios, mixtos o presidencialistas.
Roosevelt clasificó a los presidentes norteamericanos,
como pertenecientes al tipo Buchanan caracterizados por un gran
apego a las normas; o al tipo Lincoln quien consideraba que el
presidente era un fideicomisario del pueblo, por lo que debía
hacer todo lo que las necesidades de la nación le exigieran, salvo
el caso en que dicha acción estaba prohibida por la Constitución y
las leyes.80
Se ha señalado que Taft fue un presidente tipo Buchanan.
Taft en su libro Our Chief Magistrate and his Powers, manifestó
que un presidente que no tiene apego a la norma, se convertía en
una “Providencia universal”.
78 NIETO, Alejandro, La organización del desgobierno, Barcelona, Ariel, 1984, p. 139 y sigtes. 79 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1949, t. I, p. 41 y sigtes. 80 CORWIN, Edward, El Poder Ejecutivo. Funciones y poderes (1787-1957), Buenos Aires, Editorial Bibliográfica Argentina, 1959.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
79
Ha sido manifestado que el segundo gobierno de Roosevelt
no se basó en la teoría del fideicomiso, sino en la teoría de
Stuart, resumida por John Locke en su segundo Tratado del Gobierno
Civil, cuando describe la Prerrogativa, como “el poder de actuar
de acuerdo con su discreción por el bien público, sin ajustarse a
la ley y a veces contra ella”.
El gobierno de Roosevelt tuvo que afrontar situaciones de
peligro que separaron su accionar de la ley. A fines del año 1940
entregó a Gran Bretaña cincuenta naves de guerra reacondicionadas,
violando varias leyes y atribuyéndose temporariamente el poder del
Congreso para disponer de la propiedad de los Estados Unidos. Lo
curioso del caso es que el pueblo norteamericano acompañó con su
aprobación el accionar de su presidente.
Locke decía que “el pueblo rara vez o nunca se muestra
escrupuloso o detallista cuando se trata de cuestionar la
prerrogativa, si advierte que en una medida tolerable se la aplica
al uso al que estuvo destinada, es decir, el bien del pueblo y no
evidentemente su perjuicio”.
El accionar de quienes ostentan el alto honor de gobernar
y representar al país, debe ajustarse al principio de legalidad,
como un límite en su accionar. Sabemos que este principio, no
pretende significar el apego liso y llano a una ley en sentido
formal y material, sino que implica el respeto a los principios y
normas de diversa índole que conviven en un Estado de Derecho. No
desconocemos la existencia de circunstancias excepcionales, y que
el derecho muchas veces se ha construido en base a esas
situaciones. No obstante ello, consideramos que el gobierno y la
administración deben ajustarse al orden legal del Estado de
Derecho, ya que las mismas leyes constitucionales prevén
mecanismos para hacer frente a las circunstancias excepcionales y
urgentes. No se puede desconocer la Constitución so pretexto de
estar defendiendo el bien común, o al mismo estado de derecho. El
bien común se logra a través del respeto a las instituciones del
Estado, sin respeto a la Constitución no hay protección del Estado
de Derecho.
EL GOBIERNO
JAVIER INDALECIO BARRAZA
80
El concepto de gobierno ha sido descripto por el
politólogo español Jorge Xifra Heras, como “uno de los más
anfibológicos de la Ciencia Política”81.
Con relación al concepto de gobierno, el insigne
tratadista, ha expresado: “...hoy se entiende por gobierno la
alta dirección, la impulsión que parte del centro para activar los
negocios en el sentido de una buena política y del interés
general. La acción complementaria de “gobierno”, subordinada al
mismo, es “Administración”.... El gobierno sería el motor. Los
funcionarios de la Administración serán los órganos de transmisión
y las piezas de la máquina”82.
Otto Mayer, ha definido a la actividad de gobierno, como
acción de dirección. Para este autor, el gobierno comprende
actualmente la alta dirección, la impulsión que parte del centro
para la conducción de los asuntos en el sentido de una buena
política y del interés general, pero no desciende, por sus
efectos, al ámbito del derecho.83
He intentado brindar el panorama más claro posible de lo
que debe entenderse por administración y gobierno. Sin embargo,
debo admitir que no resulta sencillo practicar una distinción
entre ambos conceptos. Es por eso que en los sistemas
parlamentarios o semiparlamentarios, gobierno y administración van
de la mano. Ahora analizaremos el sistema argentino, teniendo en
cuenta para ello, que antes de la reforma constitucional de 1994,
el Presidente de la Nación era el jefe de la Administración
general del país.
SISTEMA ARGENTINO
Jefaturas a cargo del Presidente de la República. ¿ El
Jefe de Gabinete de Ministros es el jefe de la administración
general del país?
81 XIFRA HERAS, Jorge, Formas y fuerzas políticas, Barcelona, Bosch, 1958, p. 159 y sigtes. 82 MARIENHOFF, Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, p. 65 y sigtes. 83 MAYER, Otto, Le Droit Administratif Allemand, París, 1903, t. I, p. 3.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
81
Hasta 1994, el Presidente de la Nación tenía a su cargo
cinco jefaturas: Estado, Gobierno, Administración, Fuerzas Armadas
y la Capital Federal. Luego del referido año este esquema ha sido
modificado a raíz de la reforma constitucional, habiendo quedado a
cargo del Poder Ejecutivo nacional las siguientes jefaturas:
Estado, Gobierno y Fuerzas Armadas.
No analizaré en este capítulo, todas las jefaturas que
tiene el Presidente, sino que teniendo en cuenta lo expuesto sobre
administración y gobierno, trataré de desentrañar si el Jefe de
Gabinete de Ministros es el jefe de la administración general del
país, o si dicha jefatura la sigue teniendo el Primer Magistrado.
En el sistema presidencialista, gobierno y administración
van unidos
Sobre este punto, haré un esbozo comparativo entre lo que
fue la Constitución de 1853-1860 y la actual Constitución con su
modificación del año 1994. Asimismo, tendré en cuenta el sistema
presidencialista norteamericano.
Tanto en la vieja Constitución de nuestro país, como en
el sistema estadounidense, el Presidente de la República es el
Jefe del gobierno y de la administración. Quizá haya sido por esa
razón que se confundió administración y gobierno, llegando a
utilizar ambos términos como sinónimos, sin hacer discriminación
alguna y con todas las consecuencias no deseadas de tal
utilización.
En los sistemas parlamentarios la administración está
comprendida en el Gobierno. Esto también tiene una raíz histórica.
Los príncipes, en Alemania, ejercían funciones de tipo temporal y
religioso, que eran ilimitadas y comprensivas de la totalidad del
accionar estatal. Uno de los primeros cometidos que resignaron
estos príncipes, fueron las labores religiosas.
Posteriormente, se consideró conveniente que las
relaciones internacionales, quedaran fuera de la competencia del
príncipe. Téngase presente, que hasta ese momento no se conocía el
concepto de “poder de policía”. Entonces se suprimió de la
JAVIER INDALECIO BARRAZA
82
competencia del príncipe lo concerniente a las relaciones con
otros Estados.
Luego de ello, a mediados del siglo XVII, comienza a
debatirse en torno a la posibilidad de excluir de la decisión de
los príncipes las cuestiones judiciales, lo que finalmente se
llevó a cabo. Sin embargo, ciertas decisiones quedaron bajo la
órbita del príncipe, tales como la Administración interna, y sobre
estas materias el accionar y decisión del príncipe eran
incontrolados. Resulta de suma importancia tener presente este
período, ya que el poder que detentaban aquellos, en cuanto a los
asuntos de administración interna, se encontraban exentos de
control. Se acuñó, en consecuencia, el concepto del “Estado
policía”, en donde también se expresaba que en los asuntos de
policía no existía apelación posible.
Sobre este período, Antoniolli, expresaba que: “el poder
de policía que entró en vigor dentro de estos límites más
estrechos siguió siendo ante todo, ciertamente, el antiguo; como
poder de coaccionar y ordenar sin regulación ni límites. Pero se
redujo el campo en que podía actuar”84.
Luego de separarse las cuestiones judiciales de la
competencia del Príncipe; también se excluyó de su ámbito la
administración militar y, tiempo después, se excluyeron las
finanzas.
De lo expuesto, surge que las funciones que cumplían los
monarcas eran en una primera etapa totales: legislaban,
administraban, y juzgaban. Era la actividad total del Estado, por
eso Luis XIV, acuñó la frase “El Estado, soy yo”, y así el
gobierno.
Sin embargo, como lo expresara, las funciones de los
reyes se fueron acotando. Lo primero que se resignó fue la función
judicial, luego, la legislación. Así, para toda aquella actividad
que no es legislación ni justicia, quedó el término
administración, aunque no para reemplazar la actividad de
gobierno, sino para designar una rama de actividad que
84 ANTONIOLLI, Walter, Allgemeines Verwaltungsrech”, Viena, 1954, p. 288 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
83
desprendiéndose del gobierno, aparece situada al lado de la
justicia, formando como el opuesto de ésta85.
Esta es la explicación histórica y la razón de
diferenciar administración y gobierno. Son actividades distintas,
a pesar que usualmente, estos términos se toman como sinónimos.
Asimismo, esta confusión, contribuyó nuestro sistema de
gobierno, donde el Jefe de gobierno es a la vez Jefe de la
Administración. Ésta era la situación hasta el año 1994, donde a
pesar de la desorientación referida, existía una postura clara, en
cuanto a las jefaturas del Presidente: jefe de Estado, de gobierno
y de la administración, en este sentido la letra de la
Constitución, no permitía dudas.
¿Qué ocurrió con la reforma constitucional de 1994?
Con la reforma de 1994, y respecto de la Administración,
el artículo 99 inciso 1 de la Constitución Nacional estableció que
el Presidente es “...el jefe supremo de la Nación, jefe del
gobierno y responsable político de la administración general del
país”. En tanto que el artículo 100 de nuestra Ley Fundamental,
dispone que al Jefe de Gabinete, le corresponde: “Ejercer la
administración general del país”.
De las normas expuestas, uno es el responsable político,
el Presidente, en tanto que al otro, Jefe de Gabinete de
Ministros, le corresponde el ejercicio de esa administración
general.
Dos formas de analizar el problema
Por un lado, esa responsabilidad política en cabeza del
Presidente, llevaría a sostener que si el Presidente es el
responsable, es lógico, que sea el que ostente la jefatura. En
cuanto al “ejercicio”, término que utiliza la Constitución
Nacional para asignarle competencia al Jefe de Gabinete de
Ministros, se podría decir que es simplemente eso: un
desenvolvimiento, un proceder, una actuación en determinado
sentido, siempre bajo el control y responsabilidad de aquél
85 MAYER, Otto, Derecho Administrativo Alemán, Buenos Aires, Depalma, t. I, p. 1 y 3, traducción al castellano de los Dres Krotoschin y Heredia., tomado de la versión francesa de Henry Berthèlemy.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
84
Éste podría ser un primer análisis, que nos acerca y nos
provee de un dato indicador, el Presidente de la Nación es
responsable político de la administración y por ende, jefe de
ésta; quedando en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros,
proceder, actuar, desenvolverse, para llevar a cabo la
administración general del país.
Desde otra perspectiva, estimo que lo relevante es
examinar la relación que vincula al Jefe de Estado con el Jefe de
Gabinete de Ministros, puesto que del análisis de esa relación se
habrá de desentrañar si éste último, es el jefe de la
Administración o, un jerarca de la Administración, no el único,
por supuesto, ya que por encima de ese jerarca, se encuentra el
Presidente, y por debajo del Jefe de Gabinete de Ministros se
encuentran otros, que son los ministros. Veamos entonces esa
relación entre Jefe de Gabinete de Ministros y Presidente de la
Nación, para luego dilucidar de esa relación, quién detenta la
jefatura de la administración general del país.
¿Relación jerárquica o vínculo de coordinación?
Coexisten dos posturas concernientes a la relación entre
el Jefe de Gabinete de Ministros y el Poder Ejecutivo Nacional. La
primera de ellas sostiene que existe una “relación jerárquica”
entre el Presidente de la Nación y el Jefe de Gabinete. La segunda
de las posturas habla de una “relación de supervisión” o “vínculo
de control administrativo” entre el Poder Ejecutivo y el Jefe de
Gabinete de Ministros.
Considero que el Presidente de la Nación es un superior
jerárquico del Jefe de Gabinete de Ministros, máxime si se
considera que el gobierno se halla entrañablemente unido a la
Administración, y sin las pautas del primero, sería impensable
desarrollar una buena administración.
El rol del Jefe de Gabinete de Ministros sería el de
coordinador de la ejecución de las políticas impartidas por el
Presidente de la República, la voz que une a la administración y a
las políticas impartidas del gobierno. Esta postura lleva ínsita
considerar al jefe de gabinete como un primus inter pares frente a
los demás ministros que componen el Gabinete Nacional.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
85
La relación jerárquica
La posición que sostiene la relación jerárquica entre el
Poder Ejecutivo Nacional y el Jefe de Gabinete de Ministros se
basa en la contundencia del artículo 99 inciso 7º de la
Constitución Nacional, que faculta al Presidente de la Nación a
nombre por sí solo y de remover, al Jefe de Gabinete de
Ministros86. Aquí entra en juego la voluntad unipersonal del
Presidente de la Nación, de nombrar y remover a uno de sus
funcionarios más cercanos.
De conformidad con el referido artículo, considero que
si alguien puede nombrar y hacer dimitir a una persona y no es
superior jerárquico de ésta, entonces ¿Qué es?
En el modo de designación, se diferencia la figura
instituida con los ordenamientos constitucionales europeos, ya que
no existen sistemas de consultas, ni intervención legislativa, que
permitan aseverar lo contrario. Por lo contrario, la ausencia de
tales sistemas, propios de los sistemas parlamentarios europeos,
vuelcan claramente la opinión en el sentido de considerar al Jefe
de Gabinete de Ministros como un subordinado del poder ejecutivo.
En este mismo sentido, y haciendo referencia a la jerarquía, ha
señalado Marienhoff, nombrar y remover es una expresión de la
relación jerárquica87.
El razonamiento expuesto, no pierde de vista lo dispuesto
en el artículo 101 de la Ley Fundamental que prevé la facultad del
Honorable Congreso de la Nación de interpelar al Jefe de Gabinete
de Ministros a los efectos del tratamiento de una moción de
censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los
miembros de cualquiera de las Cámaras, y su remoción por el voto
de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras.
Pero, es del caso destacar, que esta facultad del Congreso
nacional se limita a la remoción del Jefe de Gabinete, no
86 El artículo 99 inciso 7º de la Constitución Nacional, establece que el Presidente de la Nación tiene la siguiente atribución: “Nombra y remueve a los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios con acuerdo del Senado, por sí solo nombra y remueve al jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros del despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta Constitución”. 87 MARIENHOFF, Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. I, p. 56.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
86
habiéndose contemplado la posibilidad de participación de nuestro
Parlamento en su designación.
Esta última atribución tiende a flexibilizar las
relaciones del Poder Ejecutivo con el Congreso nacional, lo que
imprime una nota distintiva a nuestro sistema presidencialista
clásico a la vez que refuerza el rol del Poder Legislativo.
La diferencia en el sistema italiano.
Por lo expuesto, conviene sobre este punto efectuar una
pequeña digresión y expresar que en el sistema italiano, el
Presidente del Consejo de Ministros es nombrado por el Presidente
de la República, siendo del caso poner de relieve que éste es
elegido por el parlamento. Así, se podría afirmar que es necesaria
la concurrencia de dos circunstancias: por un lado una cuestión de
tipo formal, cual es el nombramiento que efectúa el jefe del
Estado, y por otro lado, una cuestión de tipo sustantiva, es decir
la confianza de las Cámaras del órgano Deliberativo, que se
traduce en la elección del Presidente del Consejo de Ministros;
aspecto sin el cual, el nombramiento efectuado por el presidente
carecería de fundamento.
La diferencia en el sistema francés
Por otra parte, en el sistema francés también se
encuentran diferencias con nuestro Jefe de Gabinete, el que es
designado por la sola voluntad del Poder Ejecutivo Nacional y
removido por el Presidente de la Nación, o por el Congreso
nacional siguiendo el procedimiento trazado en el artículo 101 de
nuestra Constitución Nacional88.
La diferencia radica en lo siguiente dado que en aquél
país, si bien es cierto que el Presidente de la República Francesa
nombra y remueve al Primer Ministro, en el segundo supuesto, no lo
puede hacer cesar, y sólo es viable cuando el Primer Ministro
presenta su dimisión. Es del caso destacar, que la dimisión del
gobierno que pone fin a las funciones del Primer Ministro, puede
88 Sobre el particular el artículo 101 de la Constitución Nacional establece que: “El jefe de gabinete de ministros debe concurrir al Congreso al menos una vez por mes, alternativamente a cada una de sus Cámaras, para informar de la marcha del gobierno, sin perjuicio de los dispuesto en el artículo 71. Puede ser interpelado a los efectos del tratamiento de una moción de censura, por el voto de la mayoría absoluta de la totalidad de los miembros de cualquiera de las Cámaras, y ser removido por el voto de la mayoría absoluta de los miembros de cada una de las Cámaras.”
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
87
ser un acto voluntario de éste, o como consecuencia de la
aprobación de la Asamblea de una moción de censura o de la
desaprobación de su programa o de una declaración de política
general del Gobierno, según lo establezca la Constitución de
Francia.
Luego, de estas aclaraciones, y con el objeto de mostrar
la singularidad de nuestro Jefe de Gabinete, en donde su
designación depende exclusivamente del Presidente de la Nación,
lo cual trasunta un vínculo de jerarquía; pasaremos a tratar el
tema relativo a sus funciones y su repercusión en la relación
entre ambas figuras.
La responsabilidad política y el ejercicio de la
administración
En este sentido, se ha manifestado: “...el Presidente
gobierna y el Jefe de Gabinete administra. Quiere decir que el
Presidente ejerce la acción de impulso direccionado, mientras que
el Jefe de gabinete ejerce esa acción permanente, concreta,
normalmente particularizada, de oficio, heterogénea que se
denomina administración”89.
Asimismo, se advierte que el Poder Ejecutivo ha
conservado su carácter de unipersonal, habiéndose reforzado esta
concepción con fórmulas que suponen la existencia de una relación
jerárquica entre el Presidente y el Jefe de Gabinete. Esa
relación encuentra apoyo en varias prescripciones
constitucionales...”90. En el punto siguiente trataré lo relativo a
estas cláusulas constitucionales.
A juicio de Bianchi, no resulta del todo claro, que el
presidente sea el responsable de la Administración y el jefe de
gabinete tenga el ejercicio de la administración general. “esta
dicotomía de funciones parece desprenderse que al Jefe de Gabinete
le corresponderá a partir de ahora, ejercer las funciones que
antiguamente ponía en cabeza del Presidente el inciso 1º del
artículo 86. No es perfectamente claro, sin embargo, qué significa
89 BARRA, Rodolfo Carlos, El Jefe de Gabinete en la Constitución Nacional, Buenos Aires, Abeledo -Perrot 90 CASSAGNE, Juan Carlos, En torno al Jefe de Gabinete, artículo publicado en revista jurídica La Ley el 5 de diciembre de 1994.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
88
ser el responsable político de la administración. Parecería que el
Presidente retiene la Jefatura de la Administración, pero con el
‘gerenciamiento administrativo’ del Jefe de Gabinete”.91
Resulta más enfática, en cambio la postura de Comadira y
Canda, para quienes el Presidente resultaría ser el jefe de la
administración, en tanto que su ejercicio corresponde al jefe de
gabinete de ministros. Así expresan: “...el Presidente es el
titular de la Administración, pero su ejercicio ha sido delegado
por el constituyente en el Jefe de Gabinete- no es tampoco
necesaria delegación alguna, porque la transferencia del ejercicio
de la función ya ha sido dispuesta directamente por la
Constitución...”92
Otras atribuciones que puede ejercer el Presidente de la
Nación respecto del Jefe de Gabinete, lo cual implica un vínculo
jerárquico
De conformidad con El artículo 99 inciso 2 de nuestra
Ley Fundamental, el Presidente de la Nación, expide las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución
de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con
excepciones reglamentarias. Así, el Primer Magistrado, podría
impartirle instrucciones al Jefe de Gabinete de Ministros,
tendiente a poner en ejecución aquellas leyes, dicha facultad no
se encuentra en el texto constitucional atribuida al referido
Jefe.
Por su parte, el artículo 100 inciso 4º de nuestra Carta
Magna, faculta al Jefe de Gabinete de Ministros a ejercer las
funciones y atribuciones que le delegue el Presidente93.
91 BIANCHI, Alberto, Una primera aproximación a la reforma constitucional, artículo publicado en la revista jurídica El Derecho, t. 159, p. 1002 y sigtes. 92 COMADIRA, Julio Rodolfo y CANDA, Fabián Omar, Administración general del país y delegaciones administrativas en la reforma constitucional, artículo publicado en la revista jurídica El Derecho el 7 de julio de 1995. 93 El artículo 100 inciso 4º de la Constitución Nacional establece que le corresponde al Jefe de Gabinete de Ministros “ejercer las funciones y atribuciones que le delegue el presidente de la Nación y, en acuerdo de gabinete, resolver sobre las materias que le indique el Poder Ejecutivo o por su propia decisión, aquella que por su importancia estime necesario, en el ámbito de su competencia” Este precepto constitucional ha inducido a la doctrina a aventurar qué tipo de atribuciones puede delegar el Poder Ejecutivo Nacional. Es evidente que la simple lectura de la norma nos induciría a pensar que puede tratarse de una delegación amplia en el Jefe de Gabinete de Ministros de cualquier atribución que esté en cabeza del Presidente de la Nación. Sin embargo, debemos destacar que esta delegación abarca solamente a aquellas atribuciones cuyo ejercicio en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros no implicarían la desnaturalización del sistema presidencialista de gobierno.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
89
No solo el Presidente puede delegar en el Jefe de
Gabinete sino que también el inciso 4º del citado artículo, lo
faculta a indicarle las cuestiones que debe resolver.
Por lo demás, en materia presupuestaria, el artículo 99
inciso 10 de la Ley Fundamental, dispone que el Poder Ejecutivo
Nacional supervisa el ejercicio de la facultad del Jefe de
Gabinete de Ministros respecto de la recaudación de las rentas de
la Nación y de su inversión, con arreglo a la ley o presupuesto de
gastos nacionales.
De la lectura del precitado artículo surgen dos
fundamentos que permiten aseverar que el Jefe de Gabinete se
encuentra vinculado al Presidente de la Nación por medio de una
relación de jerarquía. En primer lugar, cabe recordar que el
presupuesto es el instrumento de dirección de la política
económica de la Nación, el grado de dirección depende de los
cambios que pueden realizarse en la magnitud y en el contenido del
presupuesto con el propósito de influenciar la cantidad y el
carácter de las actividades económicas94. Esta fijación queda en
cabeza del Congreso de la Nación, como lo dispone el artículo 75
inciso 8 de la Constitución Nacional, sin perjuicio de ello, le
compete al Poder Ejecutivo Nacional, elaborar el proyecto de ley
de presupuesto, esta facultad no podría estar en cabeza del Jefe
de Gabinete de Ministros, puesto que de tal forma, podría
establecer la política económica de la Nación, cuestión que por
cierto, no se ha querido poner bajo su competencia.
Esto es así por cuanto, lo que si se ha dejado bajo la
órbita del Jefe de Gabinete de Ministros es la mera ejecución de
esa política preestablecida. Este es un aspecto más, en el cual
queda confirmada la relación mencionada95.
El segundo fundamento, es la facultad de contralor que
tiene el Presidente respecto de aquella ejecución, tal facultad de
control del Primer Magistrado, sólo es comprensible en una
relación de jerarquía. Así lo ha sostenido Marienhoff, quien dice:
94 BARRAZA, Javier Indalecio y SCHAFRIK, Fabiana Haydeé, El control de la Administración Pública, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 43 y sigtes. 95 Al respecto ver: SCHAFRIK, Fabiana y BARRAZA, Javier, La reforma constitucional y las facultades del Jefe de Gabinete de Ministros en materia presupuestaria. Estudio de la relación entre el Jefe de Gabinete de Ministros y el Poder Ejecutivo Nacional. Los presupuestos de empresas públicas y organismos descentralizados, artículo publicado en la revista jurídica El Derecho el 25 de abril de 1996.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
90
“el control es una manifestación del poder de mando propio de la
relación jerárquica”96.
Antecedentes que refuerzan el criterio precedente
Se observa que en la Constitución Nacional de 1853-60,
el artículo 86, prescribía: “El presidente de la Nación tiene las
siguientes atribuciones: 1ª Es el jefe supremo de la Nación y
tiene a su cargo la administración general del país”.
Mientras que, la Constitución, en su actual redacción
dispone en el artículo 100 inciso 1: “Al Jefe de Gabinete de
Ministros, con responsabilidad política ante el Congreso de la
Nación, le corresponde...1. Ejercer la administración general del
país...” En tanto que, el artículo 99 inciso 1º del mismo cuerpo
legal, prevé: "El Presidente de la Nación...es el jefe supremo de
la Nación, jefe del gobierno y responsable político de la
administración general del país.”
Existe una diferencia terminológica entre el anterior
artículo 86 inciso 1º y el actual 100 inciso 1. En consecuencia
la norma citada en primer término, establece “tiene a su cargo”,
mientras que el artículo referido en segundo lugar, reza “ejerce”;
lo que induce a manifestar que entre ambas expresiones existe una
diferencia de grado.
Otras disposiciones constitucionales que avalan lo
expresado
Así, en el artículo 99 inciso 17 de la Constitución
Nacional, se prevé que el Presidente de la Nación: “Puede pedir
al jefe de gabinete de ministros y a los jefes de todos los ramos
y departamentos de la administración, y por su conducto a los
demás empleados, los informes que crea convenientes, y ellos están
obligados a darlos.”
Diferentes criterios doctrinarios
Pasaré a desarrollar la posición doctrinaria que habla
de una “relación de supervisión” o “vínculo de control
96 MARIENHOFF, Miguel Santiago, Tratado de Derecho Administrativo, 5ª edición actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. I, p. 566.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
91
administrativo” entre el Poder Ejecutivo y el Jefe de Gabinete de
Ministros.
En esta última postura, se encuentra Fleitas Ortiz de
Rozas, quien expresa: “...coincidimos en la existencia de una
“relación jerárquica” cuando el jefe de gabinete ejerce
facultades delegadas por el Presidente, conforme lo previsto por
el artículo 100 inciso 4º , de la Constitución. Pero no cuando
actúa en ejercicio de atribuciones que le han sido otorgadas en
forma directa por la Constitución: Administración general del
país, nombramiento de los empleados de la administración, hacer
recaudar las rentas de la Nación y ejecutar la ley de presupuesto
nacional...” 97
Por su parte Quiroga Lavié, manifiesta que: “el Jefe de
Gabinete se encuentra en una situación de dependencia política en
relación con el Presidente, de forma tal que aquél carecerá de la
autonomía propia del jefe del gobierno, como ocurre con el Primer
Ministro en el semipresidencialismo francés.” 98
¿El Jefe de Gabinete de Ministros es el jefe de la
administración?
De lo expuesto, por esa responsabilidad política que
ostenta el Presidente, surge, desde nuestro entender que el Jefe
de Gabinete de Ministros no es el jefe de la Administración
general jefatura que ha quedado en cabeza del Presidente de la
Nación.
Por otra parte, es dable poner de relieve que existe
administración en los tres órganos del Estado, ya que lo
definitorio de una institución es su sustancia y no su autor o su
forma; como lo sostiene el criterio subjetivo u orgánico.
Dado entonces que adhiero al criterio material u
objetivo, podría decir que en el Congreso Nacional siempre se
97 FLEITAS ORTIZ DE ROZAS, Abel, El jefe de gabinete de ministros: Perfiles e interrogantes, artículo publicado en la revista jurídica La Ley el 28 de junio de 1995. 98 Por otra parte sostiene Quiroga Lavié, que “no puede sorprender que en la Argentina el Jefe de Gabinete no se constituya en el jefe del gobierno, como lo es en el semipresidencialismo francés, en razón de que en este sistema la mixtura del presidencialismo viene por el lado de haberle introducido una variable netamente parlamentaria al mismo: la jefatura del gobierno en cabeza del Primer Ministro es una variable claramente parlamentaria. En cambio, en nuestro país la atenuación del presidencialismo, en relación con la creación del Jefe de Gabinete no viene por vía de su parlamentarización, sino solamente por haberlo colocado a dicho funcionario a cargo de la administración general del país” QUIROGA LAVIÉ, Humberto, El Jefe de Gabinete: Técnica dirigida a consolidar el sistema institucional de la República, artículo publicado en la revista jurídica La Ley, Suplemento Actualidad del 24 de mayo de 1994.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
92
delegan en órganos burocráticos la realización de una innumerable
cantidad de tareas para el normal desenvolvimiento del máximo
órgano deliberativo de la Nación, tales como la provisión de
libros, la contratación de empresas que realicen la limpieza del
recinto. En suma un sinnúmero de actividades, que no son
estrictamente de legislación, pero que son de suma importancia
para que el órgano funcione. Se necesita luz, agua, libros, que el
lugar este limpio, y esto no es estrictamente sancionar leyes. Por
un lado está la tarea de administrar, y por otro la de legislar.
¿Qué diría el ciudadano común de un diputado o senador que es un
buen administrador pero que legislando su tarea ha resultado
bastante menesterosa? Obviamente, ese legislador no ha sido electo
para administrar, y al ciudadano, le interesa que realice con
eficiencia su estricta tarea de promover y sancionar leyes.
Del mismo modo, y una situación similar tiene lugar en el
Poder Judicial, cuya misión es juzgar, pero también y al igual que
el Congreso debe efectuar una serie de actividades de neto corte
administrativo.
¿Entonces qué hacemos? ¿Dejamos que los legisladores y
los jueces centralicen estas dos tareas, además de su función
específica? o bien ¿Permitimos que nuestros senadores y diputados
y nuestros magistrados judiciales, deleguen estas tareas en
órganos administrativos especializados, bajo su estricta
vigilancia?
Desde mi perspectiva, estimo que en el Poder Judicial y
en el Congreso, existen una serie de oficinas que se encargan de
la administración de estos órganos de gobierno, bajo la
supervisión, claro está de las máximas autoridades de aquellos.
Parece lógico, para dotar de eficiencia al órgano
judicial y legislativo, desligarlos de tareas de administración.
Claro está, que cada uno de estos órganos, por medio de sus
autoridades superiores conservan potestades de control y
responsabilidad sobre esos cuerpos administrativos, encargados de
velar por la limpieza, por la provisión de libros y un sin fin de
necesidades que se presentan en la actividad de legislar y de
juzgar.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
93
Lo expuesto se podría trasladar y predicar respecto del
Poder Ejecutivo, el que debería designar la mayor cantidad de su
tiempo a la atención de la jefatura del Estado, del gobierno y de
las fuerzas armadas, dejando la concreta ejecución de la
administración general del país en el Jefe de Gabinete de
Ministros. Con ello se desprende de la tarea administrativa, los
cometidos de todos los días, conservando -como dije- la
responsabilidad política sobre ella. No entiendo entonces,
siguiendo esta línea de razonamiento ¿Porqué se ha intentado
interpretar en forma restringida las funciones acordadas por la
Constitución Nacional?.
Lo correcto hubiera sido interpretar de manera amplia las
funciones que la Ley Fundamental le confiere al Jefe de Gabinete
de Ministros, dado que no es el jefe de la administración sino un
funcionario de una alta jerarquía en el ordenamiento jurídico
administrativo, y que tiene por funciones realizar aquellas
funciones de administración y por donde no pasa el centro de
gravitación política, o como sostiene Bianchi, “Parecería que el
Presidente retiene la Jefatura de la Administración, pero con el
‘gerenciamiento administrativo’ del Jefe de Gabinete”99.
Por ello, en primer lugar, debe reconocerse que el Jefe
de Gabinete de Ministros no es un ministro más; la Constitución
Nacional le ha asignado distintas atribuciones, que no tienen la
misma naturaleza que las que surgen de la Ley de Ministerios para
los ministros secretarios, donde sí existe una distribución de
funciones que encuentran sustento en las atribuciones
constitucionales en cabeza de un Poder Ejecutivo unipersonal.
En segundo lugar, y reconocida que fuese su superioridad
frente a los demás ministros secretarios, cabe analizar si debe
ejercer la administración general del país, o que las funciones a
su cargo que conforman la ejecución de esa administración general,
están circunscriptas a las atribuciones enumeradas en el artículo
100. Asimismo, estimamos que este Jefe de Gabinete de Ministros
debería hacer frente, conforme las disposiciones que devienen de
la Norma Suprema a la totalidad de las funciones administrativas,
cuyo objetivo es descargar aquellas funciones otrora ejercidas por
JAVIER INDALECIO BARRAZA
94
el Primer Magistrado. Así, la designación de funcionarios que
hayan de cumplir de tareas de administración debería su
nombramiento en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros.
Con lo expuesto, puede advertirse que nuestra postura no
es la negación de la figura del jefe de gabinete de ministros sino
circunscribirlo a sus justos límites. Así, el referido Jefe, ha
sido instituido para ejercer la administración y debe hacerlo
bien. El ciudadano común, que no conoce de complejos vericuetos
jurídicos y que del mismo modo no se cuestiona a quien compete el
ejercicio y a quién la responsabilidad política de tal
administración, entiende sin embargo, y lo percibe todos los días
cuando hay mala o buena administración. Es entonces, de suma
necesidad, que aquél que ha sido instituido para ejercer la
administración general lo haga de la manera más eficiente posible.
Cuando el Estado regula el transporte, cuando establece normas de
tránsito, cuando cuida las plazas, está administrando, y debe
hacerlo bien y, lo que es más dramático aún, debe hacerlo con
éxito, puesto que de lo contrario, y en esto el ciudadano es
implacable, su opinión no tiene matices intermedios, se tiene
buena o mala administración. Asimismo, debemos aseverar que
difícilmente el ciudadano trate al Estado y a los funcionarios que
forman su cuerpo administrativo, con indulgencia en esta cuestión.
Por ello, el ejecutor de la Administración general del
país, Jefe de Gabinete de Ministros, debe cumplir sus funciones de
la mejor manera posible. No es el jefe de esa administración, pero
cuenta con una serie de atribuciones para el mejor cumplimiento de
sus fines. Asimismo, ese ejecutor debe interpretar las necesidades
generales, es de suma importancia que detente una notable
sensibilidad para percibir las necesidades de la comunidad, puesto
que administrar como lo expresáramos precedentemente se manifiesta
en cada paso de la vida del ciudadano.
En tal sentido corresponde recordar las palabras de Tomás
Ramón Fernández: “cuando se habla en términos generales y
abstractos, es cierto que nadie está en mejores condiciones que la
Administración para interpretar las exigencias de ese, también
abstracto y un tanto místico, interés general del que hablan las
99 BIANCHI, Alberto, Una primera aproximación a la reforma constitucional, artículo publicado en la revista jurídica El Derecho, t. 159, p. 1002 y
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
95
leyes y nadie tampoco cuenta con mayores y mejores medios de todo
tipo para analizar la realidad, pero si de lo abstracto y general
se pasa a lo concreto y cotidiano las cosas resultan de muy
distinta manera, primero, porque eso que se llama la
Administración en general es una realidad múltiple y plural en la
que abundan muchos miles de microorganizadores absolutamente
carentes de medios y, por ello, de fiabilidad a la hora de adoptar
las decisiones para las que vienen apoderadas por las leyes.
Segundo, porque esa macroorganización aparentemente omnipotente y
omnisciente que es la Administración del Estado (y a su imagen y
semejanza las administraciones autonómicas construidas siguiendo
su modelo) dista mucho, de puertas adentro, de ser lo que parece
puertas afuera. Tercero, porque en todos los casos las
organizaciones administrativas actúan a través de personas
físicas, con sus pasiones, debilidades, preferencias y puntos de
vista particulares, que en muchos casos, tienden a suplantar y
suplantan los intereses objetivos de la colectividad a la que
están llamados a servir”.100
Por otra parte, negarle también funciones que devienen
directamente de la Constitución es no haber entendido la reforma
constitucional de 1994.
sigtes. 100 FERNANDEZ, Tomás Ramón, Juzgar a la Administración contribuye también a administrar mejor, REDA N° 76, p. 527 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
96
CAPÍTULO V PRESIDENCIALISMO Y PARLAMENTARISMO
“La fe en el parlamentarismo, en un gouvernment by discussion,es propia de las ideas del liberalismo. No es propia de la democracia. Es preciso separar ambos, democracia y liberalismo, a fin de comprender la heterogénea construcción que constituye la moderna democracia de masas” Carl Schmitt, Die geistesgeschichliche Lage des heutigen Parlamentarismus, 1923. (Sobre el parlamentarismo, Madrid, Tecnos, 1996)
ORIGEN DE LA VOZ PARLAMENTO.
Sir Courtenay P. Ilbert 101, enseña que:
La voz “parlamento” vale, originariamente, tanto como
conversación. Las reglas monásticas del siglo XIII la
aplican, en su forma latina, a las conversaciones de los
monjes en sus claustros, después de la cena,
conversaciones que las Reglas condenaban como poco
edificantes. Algo más tarde, la voz se usó para
designar ciertas conferencias solemnes, tales como la
del año 1245 entre Luis IX de Francia y el Papa
Inocencio IV.- Un cronista de la época, cuando Enrique
III convocaba un consejo o conferencia de magnates para
discutir agravios, lo denominaba “tener un parlamento”.
La palabra nació en Inglaterra y pronto se aplicó con
regularidad a las Asambleas nacionales convocadas de vez
en cuando por Eduardo I..., adquiriendo cierto carácter
definitivo en lo que fue denominado después “parlamento
modelo” de 1295...”
Teniendo en cuenta lo expuesto, afirma Mackenzie102, que
el documento más antiguo que puede citarse, en el que se hizo uso
de la palabra “parlamento” es la Chanson de Rolland del siglo XI,
en un pasaje de la citada Chanson, el emir Baligand le dice al
moribundo Rey Marsile, lo siguiente: “Yo no puedo tener un largo
parlamento con Usted”, desde ese momento la voz parlamento fue
utilizada para designar una simple conversación entre dos
personas, tal como lo atestigua aquel diálogo fatal, y a la vez
dramático, entre el emir y el monarca presto a fallecer.
101 Sir Courtenay P. Ilbert, El Parlamento, Editorial Labor, p. 9. 102 MACKENZIE, K.R, The English Parliament
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
97
Luego de ello, como apunta el citado autor, la palabra
objeto de nuestro estudio, pronto adquirió un significado derivado
y así se entendió por ésta, a una reunión de personas en la que se
mantenía una discusión. Durante el siglo XII, las asambleas
generales en las ciudades italianas eran llamadas parlamenti, y es
dable señalar que los autores de esa época utilizaron el vocablo
para designar a las reuniones en que Haroldo tomó juramento a
Guillermo y Enrique disputó con Becket en Northampton.
En otro orden de ideas, se puede afirmar, que a la
reunión que tuvo lugar en la pradera de Runnymede, se aludió como
Parlamento, fue en aquella reunión en la que el Rey Juan, sin
tierra, dio su carta a los barones ingleses. En lo que
posteriormente se conoció como la carta magna inglesa.
La voz, como puede observarse, significó en un principio
la conversación en sí misma, la conferencia celebrada, no las
personas reunidas en ella. Gradualmente fue transfiriéndose el
sentido a la corporación de las personas reunidas en conferencia,
al igual que ocurre con la palabra “conferencia” que posee un
doble sentido. En este sentido, es dable recordar que Mathew
París, en 1237, denominó colloquium a la reunión de los barones en
gran consejo. Cinco años más tarde el término parliamentum,
equivalente más popular y menos formal que colloquium, aparece en
un documento oficial. Asimismo la voz parlamento, puede significar
discusión, y cuando el término es aplicado a los grandes consejos
de los reyes ingleses lo es para destacar su función deliberativa
GÉNESIS DE LA DIVISIÓN DE PODERES. LOS PERÍODOS QUE HA
DEBIDO ATRAVESAR EL PARLAMENTO BRITÁNICO.
El parlamento inglés, según las palabras de William
Willoughby, ha sido verdaderamente la madre de los parlamentos103,
ya que constituye el ejemplo más exitoso de una legislatura en el
sentido moderno. No es sino natural, por consiguiente, que otras
naciones, tratando de establecer una legislatura, lo hayan
considerado como modelo; por lo que ha influido poderosamente
sobre el carácter de todos los órganos legislativos.
103 WILLOUGHBY, William, Principles of legislative organization and administration, p. 214.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
98
No caben dudas, que el órgano legislativo británico, ha
tenido tanta influencia en los ordenamientos jurídicos de todo el
mundo, al punto tal que, en algunos lugares, en donde no existe
parlamento, por llamarse el órgano legislativo “Congreso” o
“Asamblea”, se hace referencia a éstos órganos citados con el
término “Parlamento”. De todas las instituciones que otorgaron
celebridad al pueblo británico, el Parlamento, ocupa sin lugar, a
dudas, un sitio fundamental. Así ha expresado Strathearn Gordon,
que: “Emerson escribió que una institución es la sombra prolongada
de un hombre. De la institución del parlamento británico puede
decirse en verdad que es la sombra prolongada de la nación
británica. Ha sido el centro motor del cual han irradiado, más
allá de los confines de la Gran Bretaña, los principios y la
práctica de la libertad. Siempre cambiante -y, sin embargo,
inmutable en su espíritu y en su propósito- este parlamento tiene
sus raíces en los pasados siglos y sus ramas se prolongan a los
días que aún están por venir”104.
La historia del Parlamento inglés: Cuatro períodos:
a) El de los Parlamentos medievales, como el de 1295;
b) El período de los Tudor y los Estuardos (que fue una
época de conflicto entre el Rey y el Parlamento);
c) El período comprendido entre la revolución de 1688; y
la Reforma de 1832;
d) El período moderno, que comienza en 1832.
Primer Período.
En asuntos graves, en Inglaterra, el rey no tomaba
ninguna determinación sin el apoyo de sus sabios, denominándose
“Witenagemont” a la asamblea de varones prudentes convocada para
asesorar a los reyes Alfred, Edward, Athelstan y Eadmund, muchos
años antes de que Guillermo, el conquistador señalara en la
historia inglesa la memorable fecha de 1066.
En esos tiempos remotos, en Inglaterra, como en la mayor
parte de las naciones de Europa, se observaba el principio, por
medio del cual, en asuntos de suma importancia, como en la
104 GORDON, Strathearn, El parlamento británico, Londres, 1949, Traducción al castellano de José Rodríguez Olazábal.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
99
interpretación de las leyes, el rey no debía obrar por propia
iniciativa, sino que debía previamente escuchar el parecer de sus
súbditos más prudentes. De tal forma el monarca convocaba, dos o
tres veces al año, al witan o consejo de varones, con el que
mantenía un deep speech, esto es una profunda conversación. En
ocasiones el pueblo asistía a este tipo de asambleas y, luego de
oír los discursos de los líderes votaba a favor o en contra de las
mociones propuestas, batiendo las armas contra los escudos. Sin
embargo, el witan característico, era aquel que se celebraba con
un número reducido de personas, en general un grupo aristocrático,
de composición variada y de amplias potestades, en algunos casos
mayores que las que hoy, corresponden a la Cámara de los Comunes.
Cuando el poder real era fuerte, era el monarca quien
decidía cómo debía constituirse el witan, mientras que cuando su
poder se debilitaba la referida Asamblea funcionaba de un modo
casi anárquico. En tal sentido destaca Maitland, que el witan
“puede elegir reyes y deponerlos, el rey y el witan legislan, el
rey promulga las leyes con el consejo y el consentimiento del
witan, el rey y el witan confieren títulos de nobleza y los
obispados, donan terrenos públicos, imponen tributos, deciden
sobre la paz y la guerra y forman un tribunal de última instancia
para los asuntos civiles y criminales. El witan es una asamblea
suprema, legislativa, ejecutiva y judicial”105.
En la historia se señala que, hasta que comenzó la
conquista normanda, ningún rey inglés legislaba sin la consulta a
la Asamblea, costumbres que fueron modificándose con la
introducción de las nuevas influencias de aquella cultura. En este
sentido, es dable recordar que los normandos gobernaron
despóticamente, pero a pesar de ese despotismo, sentaron las bases
de la organización política inglesa al instaurar una monarquía
robusta con el propósito de lograr la unidad nacional. Guillermo
acentuó el sistema feudal en Inglaterra; régimen de acuerdo con el
cual el monarca hacía concesiones de tierras a sus nobles a cambio
de un juramento de fidelidad y del compromiso de ayuda activa en
caso de guerra; convirtiéndose al noble, por su parte, en señor de
105 MAITLAND, F. W., The constitutional history of England, Cambridge, 1948, p. 58 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
100
los habitantes de su territorio, a los que prometía justicia y
protección a cambio de los servicios prestados en la paz y en la
guerra.
Asimismo, el rey exigió que todo terrateniente, por
reducidas que fueran sus posesiones, le prestara acatamiento
directo, limitando así la sumisión del individuo a su señor
inmediato y haciendo de la lealtad al rey el supremo deber de
todos los ingleses libres. Guillermo, y los que le sucedieron en
el trono, celebraron grandes consejos, los que probablemente
fueron asambleas de terratenientes principales, es decir, de los
que habían recibido las tierras directamente del monarca. La
crónica sajona, a este respecto es bastante descriptiva, al decir
que tres veces púsose la corona el rey Guillermo cada año que
estuvo en Inglaterra; en la Pascua de Resurrección se la puso en
Winchester, en la de Pentecostés en Westminster y en la navidad en
Gloucester, y en estas ocasiones todos los hombres de Inglaterra
estuvieron con él, arzobispos, obispos y abades, condes, thanes y
caballeros. Por su parte Gordon advierte, que el concepto de
pueblo resulta muy reducido, y sólo comprendía a aquellos hombres
principales. En este sentido, fácil es advertir que la expresión
“todos los hombres de Inglaterra” a la que hace referencia la
crónica sajona, es diferenciadora de aquellos hombres con cierta
incidencia en la toma de decisiones. Pero a pesar de ese concepto
reducido de pueblo, es dable señalar que los escasos actos
legislativos que se emitieron en ese período, fueron dictados de
conformidad con esos consejos, formados, claro está, por esos
hombres principales.
Esta fue una tradición normanda, que influyó notablemente
en la construcción de las instituciones británicas106, ya que los
106 Winston Churchil, ha descripto de manera precisa la estructura del gobierno inglés bajo el dominio normando, así expresa el notable estadista inglés: “Era un reino -dice- reconocido por todos los que hablaban inglés del rey y que pretendía una vaga soberanía sobre los galeses y escoceses también. Lo gobernaba. digámoslo, el rey en consejo, y el consejo estaba formado por sus hombres sabios, laicos y clérigos; en otras palabras, obispos y abades, grandes propietarios, oficiales de la casa real. En todo esto no se diferenciaba de ningún modo del molde común de todos los reinos construidos con fragmentos del viejo Imperio romano. También demostraba, desde que murió el último de los reyes fuertes, una peligrosa tendencia a dividirse en provincias o condados a expensas de al corona y de la unidad de la Nación; tendencia tan sólo, porque aún persistía el concepto de que todo el reino es uno e indivisible y que la paz del rey manda sobre todos los hombres por igual. Dentro de esta paz, el hombre esta unido al hombre por una intrincadísima red de derechos y deberes que podía varias hasta el infinito de distrito en distrito y aún de aldea a aldea. Pero en general la doctrina inglesa establecía que un hombre libre podía elegir a su amo, seguirlo en la guerra, trabajar por él en la paz y, a cambio de ello, el amo debía protegerlo contra vecinos prepotentes y defenderlo ante los tribunales. Lo que es más, el hombre podía pasar de un señor a otro y recibir campo de este nuevo señor. Estos amos o lores formaban en conjunto la clase gobernante. Los principales, como hemos visto, se sentaban en el consejo del rey. Los menores eran magnates locales que ejercían la dirección en el shite (distrito rural) o en el hundred ( división de algunos condados), y cuando los hombres libres se reunían en el tribunal del shire o del ciento para decidir la razón o sinrazón de un asunto, era su voz la que se imponía. No podemos hablar aún de nobleza y gentry, porque los sajones distinguían enérgicamente entre nobles y campesinos y no dejaban sitio para una clase intermedia. Pero allí estaban los fundamentos del gentry que había de formarse más tarde” (CHURCHILL, Winston, Historia de Inglaterra y de los pueblos de habla inglesa, versión española de Santiago Ferrari, Buenos Aires, 1958, t. I, p. 17 y sigtes).
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
101
normandos carecían de un ejército permanente y de una policía que
funcionara de manera continua. Del mismo modo, no tenían funciones
que fueran el sostén de su administración, o de órganos que
acudieran a la defensa del Estado. A falta de estos elementos,
precedentemente descriptos, los normandos apoyaban su poder en la
propia población y era natural, en consecuencia, convocar a los
hombres libres y prudentes, quienes eran los señores. Esto influyó
en las instituciones inglesas, en cuyas primeras asambleas,
estuvieron presentes los hombres más notables, no porque fueran
los más capacitados, sino porque eran los que representaban alguna
cuota de poder, ya sea político o económico.
En 1188, Enrique II, estableció un tributo sobre los
bienes muebles, al que se denominó diezmo de Saladino, para cuya
institución fue asesorado por un jurado de vecinos, surgiendo
vinculadas las ideas de tributación y representación.
La Carta Magna de 1215, sentó el principio “no taxation
without representation”.
En 1254, debiendo afrontar Enrique III, una crisis
económica, fue requerido que cada sheriff (funcionario encargado
de ejecutar las leyes) enviara dos caballeros, elegidos por el
condado para prestar auxilio al rey. En esa oportunidad cabe
destacar, especialmente, que los caballeros vinieron como
delegados y no por su condición de terratenientes principales,
subraya Gordon, que “en esa facultad de conceder o denegar
subsidios, estriba la palanca que una y otras vez le ha servido al
pueblo para incrementar su ascendiente sobre el rey y su gobierno
incluso hoy, la capacidad de los gobiernos para actuar
despóticamente se ve limitada entre otras cosas por la necesidad
de obtener en la Cámara de los Comunes la aprobación de los
presupuestos”107
Por su parte, Eduardo I, convocó varias veces a grandes
asambleas que denominó Parlamentos , donde se establecieron leyes
muy importantes.
107 GORDON, Strathearn, El parlamento británico, Londres, 1949, Traducción al castellano de José Rodríguez Olazábal.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
102
En el año 1265 Simón de Monfort convocó a un parlamento
que ha cobrado celebridad, porque por vez primera, llamóse a
representantes de las ciudades, villas y condados.
El parlamento modelo de Eduardo I
En 1295, Eduardo convoca a un parlamento, donde se le da
participación a otras clase sociales, por el resentimiento que en
este monarca había causado el estar prisionero en la fortaleza de
Lewes, otra característica de este Parlamento fue, que no estaba
formado por Cortes Feudales. En ese Parlamento se encontraba
representada el clero, la nobleza y el estado llano. Sin embargo,
sólo las personas consideradas “importantes”, eran invitadas
individualmente, y no necesitaban representación de un barón para
asistir a la Asamblea nacional.
Señala Churchill de este parlamento que fue modelo de los
futuros parlamentos que: “En la esfera constitucional, no fue
menos duradera la obra de Eduardo I. Había hecho al parlamento -es
decir, a determinados magnates y representantes de los shires y
burgos- el colaborador de la corona, en lugar de la vieja corte de
colonos jefe. Para fines de su reinado estaba asentada esa
concepción. Al principio le faltaba sustancia; poco a poco fue
criando carnes y sangre; pero, entre el comienzo y el final del
reinado de Eduardo, se le dio un impulso decisivo. Al principio
todo o nada podría haber salido de los experimentos de la época
alterada de su padre. Pero, cuando concluía, estaba ya fijado en
las costumbres y tradiciones de Inglaterra que la soberanía para
emplear un término que Eduardo ni habría entendido, reposaba en
adelante, no en la corona sola ni en la corona y el consejo de los
barones, sino en la corona y el parlamento”
Y continúa diciendo: “más o menos a mediados del siglo
XIII, empezamos a oír una palabra nueva: parlamento. Lleva un
significado muy impreciso y casi todos los que primero la
emplearon sufrirían un sobresalto si vieran lo que ha llegado a
significar. Pero gradualmente se difunde la idea de que, si no
basta que el rey hable del asunto con su propio consejo, tampoco
basta que los barones insistan solamente en su derecho a ser ellos
el consejo del reino, lo cierto es que no se representan más que a
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
103
ellos mismos, mientras que el rey, al fin y al cabo representa a
todo el pueblo ¿Porqué entonces no llamar también a la gentry? y a
los burgueses? Siempre los utilizan para los asuntos locales.
¿Porqué no emplearlos también en las cuestiones nacionales?
Tráiganlos a Westminster, a dos hidalgos por cada shire y dos
comerciantes de cada burgo. Que van a hacer, en concreto, cuando
estén aquí, nadie lo sabe de cierto. Tal vez escucharán hablar a
los que valen más que ellos; les harán saber qué protestas corren
por el país; se hablarán de unos a otros entre bastidores; se
enterarán de los propósitos del rey en Escocia o en Francia y
pagarán con más por saberlo. Planta muy delicada es este
parlamento. No hay nada inevitable en su crecimiento, y bien
pudieron abandonarlo como una experiencia que no merecía
continuarse. Pero echó raíces. Al cabo de dos o tres generaciones,
a un estadista sensato no se le iba a ocurrir gobernar a
Inglaterra sin parlamento como no se le ocurriría hacerlo sin
rey”108.
¿Cómo estaba integrado el parlamento modelo?
El parlamento modelo estaba integrado por los arzobispos,
obispos y grandes abades, siete condes y cuarenta y un barones,
convocados nominalmente. A los prelados encargóse que trajeran
representantes del bajo clero y a lo sheriffs que hicieran elegir
dos caballeros de cada uno de los condados, dos munícipes de cada
ciudad y otros dos de cada villa. Con lo que la Asamblea dejó de
ser una corte feudal dependiente por completo de la posesión de la
tierra, y se fue convirtiendo en un organismo, en el que cada
clase y cada interés podía exponer sus puntos de vista; o sea, una
asamblea de los estados del reino; el clero, los barones y los
comunes, o, como bien se dijera, allí concurrían, “los que oran,
los que pelean y los que trabajan”. Así pues, hacia 1300
funcionaban en Inglaterra unas instituciones representativas
bastante similares al actual parlamento, con la diferencia de que
los únicos representantes de la iglesia que hoy subsisten son los
arzobispos y los obispos.
108 CHURCHILL, Winston, Historia de Inglaterra y de los pueblos de habla inglesa, versión española de Santiago Ferrari, Buenos Aires, 1958, t. I, p. 20 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
104
¿Qué sucedió luego con el parlamento?
El Parlamento quedó representado por dos cuerpos
colegisladores: el formado por los señores espirituales y
temporales, y el que representaba al resto de la Nación; la
Cámara de los Lores y la Cámara de los Comunes.
Desde el punto de vista técnico “la Cámara de los
Comunes”, era en su origen, la comunidad o corporación
representativa de las comunidades de condados y villas. Debemos
advertir que con la voz commoner, se designa a la persona que no
era de condición noble (no eran clérigos ni barones).
Cabe destacar, que el Parlamento era una prolongación,
con fines transitorios, del Consejo Permanente del Rey. Al
incrementarse y especializarse las funciones del monarca, las
estructuras de las instituciones fueron definiéndose con mayor
precisión, naciendo como consecuencia de ello, los tribunales
reales de justicia y los grandes departamentos del gobierno
central.
El hecho de ser el Parlamento Medieval una extensión de
los Consejos Reales explica la naturaleza de los asuntos que
habían que tratar. El Parlamento se convocaba por necesidad de
dinero, para solicitar un consejo. Los súbditos, también
aprovechaban estas ocasiones para presentar sus agravios por
errores que en el lenguaje moderno pueden ser clasificados en
judiciales, administrativos y legislativos, peticiones estas
últimas que eran estudiadas por auditores miembros del Consejo
Real (Vbg. Estatuto de Sucesiones efectuado por Eduardo I en su
Parlamento de 1292).
El poder político del Parlamento creció rápidamente en
los siglos XIV y XV. Así, en el año 1327, un Parlamento que había
sido reunido en nombre de Eduardo II, decidió, en procedimiento
sumarísimo, su renuncia al trono, forzándole a abdicar. Algo
similar ocurrió con Ricardo II. El Parlamento nombró reyes.
Segundo Período.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
105
Este período comienza con la Era de los Tudor. Los
reinados de Isabel y de Enrique VIII, se destacan por ser
monarquías fuertes que gobernaron con la autoridad del Parlamento.
El Parlamento no era ya una asamblea de corta duración,
que se disolvía tan pronto como se daba solución a algún asunto
determinado.
D´Avack109, ha señalado que a fines del siglo XVI se
afirmó la tendencia de una parte del pensamiento político inglés a
demostrar que la institución monárquica ocupaba una posición de
indiscutible superioridad e independencia respecto del resto de
las instituciones. El rey aparece de este modo como la autoridad
única con capacidad para tutelar la paz general, defender el
derecho de todos y asegurar la unidad del reino.
Egües110 advierte que esta afirmación del poder real tuvo
como contrapunto histórico al Parlamento, representativo de la
nobleza y la alta burguesía cualificada por la propiedad. Hasta
fines del siglo XVI esta burguesía necesitó de la intervención
real para alentar la producción, proteger los mercados locales y
destruir los resabios del poder feudal. Sin embargo, agrega que a
partir de ese momento fue ese mismo sector social, enriquecido al
amparo de la prerrogativa regia, el que comenzó a cuestionar la
extensión de los poderes del monarca y a reclamar para sí -y para
el Parlamento- una parte de esos poderes.
La historia político-constitucional inglesa, muestra en
el primer cuarto del siglo XVI un enfrentamiento entre Jacobo I y
la nobleza anglicana, por un lado, y la burguesía atrincherada en
la Cámara de los Comunes, por el otro.
Christopher Hill111 nos enseña que “las divisiones que
caracterizaron el comienzo de la Guerra Civil no enfrentaban a
nobles y plebeyos, sino a los miembros de la clase dominante”.
Egües sintetiza la contienda del siguiente del modo: “El
rey y la prerrogativa regia; la alta burguesía y sus reclamos de
109 D´AVACK, Lorenzo, Del “regno” alla “república”. Studi sullo sviluppo della conscienza costituzionale in Inghilterra, Giuffré, Milano, 1984, p. 7. 110 En este punto Egüés cita a R. H. S. Crosman, Biografía del Estado moderno, México, Fondo de Cultura Económica, 1974, p. 62 y sigtes. 111 HILL, Christopher, El siglo de la revolución, Madrid, Ayuso, 1972, p. 56.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
106
participación en el poder en salvaguarda de sus intereses: he ahí
los contendientes”112.
Advierto que no se trataba de una controversia entre el
Poder Ejecutivo y el Poder Legislativo, sino que lo que estaba en
discusión era el contenido futuro que cada una de tales funciones
tendría, cuál era el límite de las mismas, quien las
titularizaría, y cuál de ellas sería preeminente en la
organización estatal y en el protagonismo político y social.
Cabe advertir que en esta etapa el rey intenta conservar
el conjunto de facultades ejecutivas y legislativas que
tradicionalmente habían sido consideradas propias de su
investidura. El émulo era el Parlamento formado por los Comunes,
quienes invocaban la “libertad y propiedad de los súbditos”.
En el reinado de Jacobo I que comprendió los años 1603-
1625 se oponía la idea de la soberanía absoluta del rey, la
fórmula que sostenía que la suprema autoridad legislativa residía
en el “Rey en Parlamento”, que constituye la formulación moderna
de la teoría del gobierno mixto, y anticipo del gobierno
equilibrado113. Se produce un avance del Parlamento sobre el poder
real, y comienza a considerarse al Parlamento como representativo
de todos lo ingleses.
Durante el reinado de este monarca, el Parlamento reclama
y obtiene algunos privilegios importantes, tales como el derecho a
diferir los aplazamientos sin licencia del Rey, y el de solucionar
disputas referentes a la validez de elecciones. Otras cuestiones,
tales como el derecho a votar tributos, quedaron para ser
desarrolladas bajo su sucesor.
Jacobo I no aceptó esta situación, y terminó sus días
aferrado a la visión absolutista de la monarquía, su hijo Carlos
I, tenía sus mismas convicciones, pero su fin fue trágico.
Al reinado de Carlos I podemos considerarlo como un
segundo período en esta evolución.
En esta etapa el Parlamento enriqueció su participación
en el poder público hasta lograr la deposición del rey y su
ejecución tras la guerra civil de 1642-1648; el segundo avance fue
113 D´AVACK, Lorenzo, Del “regno” alla “república”. Studi sullo sviluppo della conscienza costituzionale in Inghilterra, Milán, Giuffré, 1984, p. 74.
Comentario [f2]: Falta la cita
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
107
el logro de una mayor distinción entre Poder Ejecutivo y
Legislativo, institución esta última de la que se obtiene un
reconocimiento por parte del monarca.
Apenas iniciado el reinado, Carlos I se vio obligado ante
la necesidad que tenía de obtener del Parlamento la autorización
necesaria para establecer nuevos impuestos, a aceptar una Petición
de Derechos (1628), circunstancia que produjo el debilitamiento
del poder del monarca.
Sin embargo, tal fortalecimiento no alcanzaba aún para
que el Parlamento lograra una influencia decisiva en el campo
legislativo. La idea inicial de los Comunes fue sancionar una ley
en la cual se declarasen los derechos de los súbditos, optándose
en cambio por una “petición al rey”. Entre los años 1629 y 1640,
el Parlamento no volvió a ser convocado.
En 1642, Carlos I manifiesta que la organización del
poder político se concretaba en Inglaterra con la participación
conjunta de tres estados: el rey, los lores y los comunes,
dependiendo la buena salud del régimen del mantenimiento de un
constante equilibrio. Se trataba del reconocimiento real de una
situación de igualdad entre los estamentos, lo que implicaba una
igualitaria distribución del poder. La situación del rey en
Parlamento como suprema potestad, sostenida por el monarca. En
esos momentos previos a la guerra civil, se había afirmado la
tesis del equilibrio de poderes. Sin embargo, después del
enfrentamiento civil, la preeminencia de los Comunes fue
confirmada, mediante la ejecución del monarca y la disolución de
la Cámara de los Lores.
El 17 de marzo de 1649, el Parlamento declaró que la
nueva república se gobernaría “por la suprema autoridad de esta
nación, los representantes del pueblo en el Parlamento, y por
aquellos quienes designen y constituyan como funcionarios y
ministros bajo su dependencia para el bien del pueblo, sin ningún
rey ni Cámara de Lores”.114
La precisión de los límites de los poderes del Estado se
evidencian en el “Instrumento de Gobierno” sancionado por Cromwell
el 16 de diciembre de 1653, donde se acoge la tesis de “Rey en
114 SUTHERLAND, Arthur E, De la Carta Magna a la Constitución norteamericana, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, p. 104.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
108
Parlamento” como titular de la función legislativa, claro que
sustituida la figura real por el Lord Protector. Podemos leer de
allí: “la suprema autoridad legislativa de la República de
Inglaterra, Escocia, Irlanda y de los dominios que le pertenecen
estará y residirá en una sola persona, y en el pueblo reunido en
Parlamento: el título de esa persona será Lord Protector de la
República de Inglaterra, Escocia e Irlanda”.
De este modo el Parlamento junto con el Lord Protector
representaban la suprema autoridad legislativa. Empero, el
segundo tendría una efímera existencia en aquel país, luego de lo
cual se restauraría la monarquía, pero de aquel momento es
indudable el protagonismo que adquirió el Parlamento.
En el Instrumento de Gobierno de Cromwell se atribuían
las funciones ejecutivas al Lord Protector (artículos 3°, 4° y
5°), y funciones legislativas al Parlamento (artículo 6°).
La restauración de la monarquía se produjo en el año
1660, con el advenimiento de Carlos II.
Se puede hablar de una primera etapa en su reinado que se
extendió hasta 1679, período en el cual se vivenció un delicado
equilibrio entre ambas fuerzas. No faltaron los roces en esa
relación, los que sirvieron para reforzar las delimitaciones de
las funciones asignadas.
La historia brinda como ejemplo de esta delimitación de
funciones lo ocurrido con la Declaración de Indulgencia mediante
la cual, Carlos II intentaba la suspensión de la aplicación de
leyes persecutorias de católicos y disidentes protestantes. Esta
vieja atribución del monarca de poder suspender la aplicación de
las leyes se encontró con la dificultad de un Parlamento
consolidado, razón por la cual la Corona debió ceder ante los
Comunes, retirando la mencionada Declaración por ilegal (1672-
1673). Nuevamente quedaba a salvo el equilibrio de poderes.
A partir de 1679, comenzaron las disputas por el poder
entre los partidarios de la Corona y los Comunes. Los parlamentos
predominantemente whigs -herederos de las fuerzas triunfantes
contra la monarquía en 1649-reunidos entre 1679 y 1681-, avanzaron
en todo lo que estaba a su alcance en la búsqueda del sometimiento
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
109
de la Corona, a partir de la tesis del “gobierno mixto” que Carlos
I había aceptado allá por 1642.
Los sostenedores de la monarquía sacarían a relucir los
escritos de sir Robert Filmer, muerto en 1653, dando a partir de
1680 notable difusión a sus obras y, en especial, a la más
conocida de ellas: El patriarca o el poder natural de los reyes.
Filmer decía que “las leyes de Inglaterra eran sólo la expresión
de deseo del rey, puesto que él podía reformarlas y abolirlas a su
antojo.
Tercer Período.
Esta lucha por el predominio del poder del parlamento y
de la corona tuvo su desenlace en el año 1688, con la llamada
revolución gloriosa.
En 1685 falleció Carlos II, sucediéndolo su hermano
Jacobo II. Comenzó su reinado con promesas de conservar la
constitución inglesa, sin embargo, el monarca comenzó a
desarrollar la misma política que su hermano, y planteó
Declaraciones de Indulgencia en 1687 y 1688.
El auge de esta política fortaleció al Ejecutivo en
desmedro del Parlamento, marco en el cual se produce la revolución
de 1688, con la huida de Jacobo a Francia y a la instauración de
la nueva Dinastía Orange en las personas de Guillermo y María,
hija ésta del rey abdicante.
El ciclo revolucionario se consumó en una ratificación de
la tradición política inglesa, expresada en la Declaración de
Derechos del 16 de diciembre de 1689.
Cuarto Período.
En el año 1832, se reforma la ley sobre la constitución
de la Cámara de los Comunes, a la que se invistió de nuevos
poderes. Al cabo de dos años, el incendio del 16 de octubre de
1834, destruyó el edificio del Parlamento, el que actualmente se
encuentra en Westminster.
EL MODELO PARLAMENTARIO INGLÉS O MODELO WESTMINSTER. SUS
CARACTERÍSTICAS.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
110
El pueblo inglés ha pergeñado un sistema conocido como
modelo Westminster, en el que se da preponderancia a la mayoría,
es útil conocer el sistema británico, pues de su correcta
apreciación habremos de lograr un mejor entendimiento del sistema
parlamentario.
Este modelo es conocido como Westminster, dado que el
parlamento británico se encuentra en el Palacio de Westminster, en
Londres. Este arquetipo consta de una serie de características, y
se funda principalmente en que debe dominar la mayoría.
Dicha postura estima, que debe gobernar, y en particular
cuando no hay acuerdo sobre distintas cuestiones, solo la mayoría.
Este modelo, ha sido bautizado como el modelo mayoritario
perfecto, sin embargo, este poder de la mayoría no debe llevarnos
al extremo de pensar que las minorías quedan acalladas y
condenadas a un mero papel de oposición, como lo veremos en
párrafos posteriores. Todo lo contrario, en la Cámara de los
Comunes, las minorías son tratadas con cierta deferencia, y es
costumbre que al líder de la oposición se le curse alguna consulta
sobre algunas cuestiones, en las que las circunstancias revisten
suma importancia o extrema delicadeza.
En este punto analizaré las características del modelo
parlamentario británico, para abordar este análisis, resulta
menester esbozar una pequeña referencia a un órgano de
importancia, cual es, “el gabinete”.
El gabinete
Nuestra Constitución Nacional, al igual que la Norma
Fundamental estadounidense, se asienta sobre bases rígidas, en
cuanto al principio de separación de poderes, o sea, separación
absoluta del poder legislativo y poder ejecutivo. En el modelo
inglés, y en esto se encuentra una primera diferencia con nuestro
sistema, podemos advertir una fluida relación entre el órgano
legislativo y el órgano ejecutivo. Esta relación se traba, por
medio de un órgano, el gabinete, entendiendo por tal un comité del
cuerpo legislativo elegido para ser el cuerpo ejecutivo, o en
palabras de Bagehot, “el gabinete, es una especie de centro de
contención que el poder legislativo elige, entre las personas en
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
111
quien tiene bastante confianza y a quienes conoce lo suficiente,
para otorgarles el cargo de gobernar la nación...El rasgo especial
que lo caracteriza es que el gabinete debe ser elegido por el
legislativo de entre las personas de su agrado y que tienen su
confianza. Naturalmente la elección se inclina hacia sus propios
miembros, pero no hay en esto un principio exclusivo”115
Dentro de ese Comité, al que llamamos gabinete, se
encuentra una persona, que se perfila como el primer ministro, y
que a su vez es el líder de la Cámara de los Comunes. Es decir, en
el gabinete se encuentran una serie de ministros con el primer
ministro, conocido también como premier, el que a su vez es el
líder de la Cámara citada. Dicho de esta forma, poco podemos
aportar, pero para aclarar la cuestión, debemos agregar, que la
Cámara de los Comunes es la que tiene preponderancia en el
parlamento, Asimismo, y si tenemos en cuenta lo precedentemente
expuesto, en el sentido de que el primer ministro es el líder de
la Cámara precitada, es esta persona la que, en consecuencia,
gobierna la nación.
Es muy frecuente, entre aquellos que tiene un
desconocimiento del sistema parlamentario, afirmar que el
mencionado sistema tiene el carácter de colegiado, poniendo
énfasis en las desventajas organizativas que todo cuerpo colegiado
detenta, como consecuencia de carecer de una cabeza directora.
Ello no resulta correcto, ya que el régimen parlamentario es
impensable sin una cabeza, cual es el Primer Ministro, el que
conduce el gobierno con todas las características de la unidad de
mando que puedan atribuirse al presidente del más cerrado régimen
presidencialista. Para ello, podemos recordar a Sir Winston
Churchill, o a cualquiera de los grandes premier ingleses, tales
como Callaghan o Thatcher, entre otros.
Aun a riesgo de resultar reiterativo, podría decir, que
la mayor cuota de poder en el sistema inglés, pasa por el
parlamento. Ese parlamento, consta de dos Cámaras, la de los
115 Advierte Loewenstein, respecto de la denominación pergeñada por Bagehot, respecto del gabinete; que ésta ha sido “rechazada hace tiempo en Inglaterra. El gobierno parlamentario llega a ser gobierno de gabinete, en el cual éste ejerce el control de los comunes con la amenaza de la disolución, la severa disciplina de partido y el monopolio de la iniciativa legislativa y, por ello, de la función de determinar la política a seguir”. (LOEWENSTEIN, Karl, Etude de droit comparé sur la Presidence de la République, en Revue de Droit Public et de la Science Politique, abril-junio y julio-septiembre de 1949, p. 24 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
112
Comunes y la de los Lores. A pesar de ese bicameralismo, la
primera Cámara es la poderosa, y por donde se deciden las
cuestiones más importantes. Esta Cámara tiene, un líder, jefe, o
conductor, conocido en la política británica como primer ministro
o premier. Entonces si la Cámara de los Comunes es el verdadero
centro de poder, y ésta además tiene un líder, es ésta persona
investida de tales características la que gobierna la nación.
El rasgo característico del sistema inglés es que los
miembros del gabinete, así como su primer ministro son electos por
el parlamento. Este gabinete, podría ser denominado como un comité
o comisión del parlamento. Sin embargo, el poder del gabinete es
muy amplio, y a pesar de ser un comité o comisión del legislativo,
por influjo de la tradición y de las experiencias exitosas, puede
disolver al parlamento que lo ha nombrado y llamar a otro;
detenta, asimismo, un veto suspensivo.
Concentración del poder ejecutivo
El modelo británico, se encuentra caracterizado
particularmente por la concentración del poder ejecutivo.
Asimismo, la formación del gabinete se realiza con la concurrencia
de un solo partido y de estricta mayoría.
De ello, se puede decir, que en el sistema inglés el
órgano más poderoso es el gabinete. Dicho gabinete, usualmente,
está compuesto por miembros del partido que detenta la mayoría de
escaños en la Cámara de los Comunes, en tanto que la minoría no
integra este gabinete.
Siguiendo lo expuesto, Butler, ha afirmado que “la norma
británica es el gobierno monocolor. Políticos y tratadistas en
política sugieren que, en todas salvo excepcionales
circunstancias, un partido tendrá una mayoría parlamentaria y
llevará los asuntos de la nación”116.
Es dable señalar que en el virtual sistema bipartidista
británico, los dos partidos principales ostentan una notable
representatividad, por lo que fácil es advertir que el que vence
en una contienda electoral, tiene una simple mayoría. De ello,
puede afirmarse, sin hesitación que el gabinete británico, de un
116 BUTLER, David, Coalitions in British Politics, Nueva York, St. Martin´s Press, 1978, p. 112
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
113
partido de estricta mayoría es la perfecta encarnación del
principio de predomino de la mayoría. Asimismo, el referido
gabinete ejerce un inmenso poder político para gobernar, puesto
que se manifiesta como el representante de una mayoría que no es
aplastante en proporciones. Por otra parte, y a pesar de ostentar
una simple mayoría, se logran cubrir todos los cargos, con los
miembros de un partido. En tanto que la minoría, a pesar de que
puede revestir una amplia representatividad no participa del
poder, en manos de esa simple mayoría.
Algunas excepciones a la concentración del ejecutivo. Las
coaliciones
Sin embargo, aunque el modelo Westminster propicie un
gabinete de un solo partido, es del caso señalar que gabinetes
monocolores mayoritarios se han mantenido apenas durante un 60%
del tiempo transcurrido, entre 1918 y 1980. Entre los años citados
fueron frecuentes las coaliciones. Un ejemplo, de tal
circunstancia, es el gabinete que se formara entre los años 1940 a
1945, durante la segunda guerra mundial. El parlamento británico
estaba integrado por una mayoría conservadora, seguido por el
partido laborista y el partido liberal. El Primer Ministro Winston
Churchill, estimó conveniente formar un gabinete de coalición
integrando dicho partido con miembros de los partidos
precedentemente citados.
Asimismo es dable tener presente que durante los años
setenta, hubo dos gabinetes laboristas de minoría,. En las
elecciones parlamentarias de marzo de 1974, el Partido Laborista
ganó una mayoría, aunque no absoluta, de los escaños y formó un
gobierno de minoría dependiente de todos los demás partidos no
coligados para derrotarlo. Nuevas elecciones tuvieron lugar en
octubre de ese año, en las que el laborismo consiguió una clara
aunque reducida mayoría de los escaños; pero esta mayoría fue
erosionada por deserciones y derrotas en elecciones
complementarias, y el gabinete laborista, culminó siendo de nuevo
minoritario en 1976.
Los años setenta también proporcionan un claro ejemplo de
coalición bipartidista. En 1977 el gabinete minoritario laborista
JAVIER INDALECIO BARRAZA
114
negoció un pacto formal con los trece liberales de la Cámara de
los Comunes, con objeto de recobrar la mayoría parlamentaria, los
liberales acordaron apoyar al gabinete a cambio de consultar sobre
proyectos legislativos antes de su presentación en el parlamento,
pero ningún liberal entró en el gabinete. Este pacto fue conocido
bajo el nombre “Lab-Lib”, y tuvo duración hasta el año 1978.
Otra nota característica es la dependencia del gabinete
de la confianza del parlamento
Existe en el sistema parlamentario una estrecha relación
entre el poder ejecutivo, gabinete, y el órgano deliberativo,
parlamento117, es decir, habría una completa fusión entre de los
poderes ejecutivo y legislativo. Esta fusión o estrecha relación,
es lo que explica la notable eficacia del funcionamiento del
gobierno democrático, el gabinete para perdurar requiere
necesariamente de la confianza del parlamento, esto se traduce en
una notable diferencia con el sistema presidencialista
estadounidense, en el cual el órgano ejecutivo no puede ser
destituido normalmente por el Congreso, sino es través del
impeachment.
De lo expuesto, se podría decir que la Cámara de los
Comunes controla al gabinete, porque puede votar en su contra y
aun destituirlo. No obstante lo cual, esta situación se revierte,
puesto que el gabinete se encuentra constituido por los líderes de
un partido cohesionado, mayoritario en la Cámara de los Comunes, y
que normalmente se apoya en la mayoría de la citada Cámara.
Asimismo, de esa cohesión, estos líderes pueden confiar en
mantener sus funciones, como también en que sus proyectos e
iniciativas legislativas serán aprobados por esa mayoría que le
brinda su apoyo.
Pérdida de la predominancia del gabinete
Cabe señalar que el fuerte liderazgo que ejerce el
gabinete, depende del apoyo que le brinde la mayoría de la Cámara
117 Existe abundante bibliografía existente en la materia que critica el estado actual de los modelos parlamentaristas, hablándose de una crisis del parlamentarismo, y de una preponderancia del órgano ejecutivo por encima del Parlamento. Sin embargo, la historia institucional de diversas naciones que han adoptado el sistema presidencialista evidencian un gran fracaso en la experiencia, sobre todo en los países pertenenecientes al denominado ‘tercer mundo’, reconociéndose como experiencia ‘exitosa’ al modelo norteamericano.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
115
de los Comunes, lo cual está dado, por un lado, por la confianza
de ésta última para con el gabinete y, por el otro, en la cohesión
que se logre en el partido mayoritario. Si alguno de estos
elementos no tiene lugar, el gabinete que debe gobernar sobre la
base de un fuerte liderazgo o con la confianza del parlamento,
comienza a perder preponderancia. ¿Qué ha sucedido en Gran
Bretaña? Desde 1970, ha ocurrido un significativo incremento de la
frecuencia de derrotas parlamentarias en cuanto a importantes
mociones presentadas por ambos gabinetes, tanto mayoritario como
minoritario. Esto ha dado origen, a un cambio de costumbre, así
cuando se sufre una derrota en un voto parlamentario de censura o
en un proyecto de ley de suma importancia propuesto por el
gabinete, éste debe dimitir o en su defecto disolver la Cámara de
los Comunes, convocando a nuevas elecciones.
Después de las frecuentes derrotas del gabinete en los
años setenta, señala Epstein, la nueva regla no escrita es que
sólo un explícito voto de censura exige la dimisión de aquél o la
convocatoria de nuevas elecciones118.
Cabe destacar que luego de sobrevivir a varias derrotas
legislativas, el gabinete minoritario laborista del premier James
Callaghan, fue finalmente vencido por un voto de este clase en el
año 1979. Luego de ello, accedió al poder la líder del Partido
Conservador, Margaret Thatcher.
La particularidad del bicameralismo británico o cuasi-
unicameralismo
El parlamento británico, se encuentra formado por dos
Cámaras, la Cámara de los Comunes y la Cámara de los Lores. La
primera está integrada por miembros que acceden a sus bancas por
el voto popular, en tanto que la segunda, se integra por miembros
de la nobleza británica, cuyos cargos se cubren de manera
hereditaria.
La relación entre ambas cámaras ha sido considerada
asimétrica, y con esto se quiere significar que la Cámara de los
118 EPSTEIN, Leon D, What happened to the British Party Model?, en American Political Science Review 74, n° 1, marzo de 1980, pág. 9 y s.s., también puede verse a Norton, Phillip, Changing Face of the British House of Commons in the 1970s. en Legislative Studies Quaterly 5, n° 3, agosto de 1980, p. 333-357.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
116
Comunes ostenta todo el poder legislativo, pudiendo solo la Cámara
de los Lores, retrasar cierta legislación. Así puede hacer que los
presupuestos se demoren un mes, o bien que otros proyectos de
leyes se paralicen por el término de un año119. Se ha aducido que
una versión más pura del modelo Westminster estaría caracterizada
por el unicameralismo porque una cámara única, dominada por un
partido mayoritario y por un gabinete monocolor sería una
manifestación mucho más perfecta del dominio de la mayoría que es
a lo que se tiende con este sistema. Sin embargo, Gran Bretaña, se
aproxima mucho a ese ideal, puesto que la verdadera acción de
gobierno pasa por la Cámara de los Comunes, de ahí que cuando se
hable de Parlamento en el sistema inglés, se entienda a la Cámara
de los Comunes. El bicameralismo asimétrico, del que hablan
algunos, podría reducirse virtualmente en cuasi-unicameralismo.
¿Cómo se forma el parlamento? Predominancia de dos
partidos
El partido conservador y laborista, son los dos partidos
que dominan la política británica. Existe un tercer partido
llamado liberal, que disputa elecciones y que sus miembros han
logrado acceder a algunos escaños en la Cámara de los Comunes,
pero dicho acceso, no resulta lo suficientemente amplio, por lo
que el grueso de las bancas en disputa, se dirime entre el partido
laborista y el conservador.
Así el partido laborista ha vencido en las siguientes
elecciones y consecuentemente formado su gabinete en 1945 hasta el
año 1951, luego de ello en 1964 hasta 1970 y de 1974 hasta 1979, y
finalmente en 1997, con el recientemente electo premier Tony
Blair. En tanto que los conservadores han resultado victoriosos en
1951 hasta 1964, posteriormente en 1970 a 1974 y luego de ello, en
1979, cuando es electa Margaret Thatcher.
Alguna declinación del bipartidismo
119 En el año 1949, quedó establecido el límite de un año a la potestad de la Cámara de los Lores para retrasar la aprobación de proyectos de ley ordinarios y no presupuestarios. Entre la gran reforma de 1911 y el año 1949, la potestad dilatoria de los lores era de unos dos años, pero a lo largo del período precedentemente citado, por lo general los lores se moderaron en la imposición de tan largos retrasos. Ningún cambio ha tenido lugar en los últimos años, aunque la abrumadamente conservadora Cámara de los Lores se volvió algo más dilatoria durante los períodos de gabinetes laboristas débiles, lo cual sucedió a lo largo de los años setenta. Esta circunstancias, ha incrementado los deseos y las propuestas del partido laborista, en el sentido de abolir a la Cámara de los Lores y transformar así el cuasi unicameralismo, del que hablábamos, en un completo unicameralismo.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
117
En párrafos precedentes manifesté que los dos grandes
partidos, en Gran Bretaña, son el partido laborista y el partido
conservador. El primero durante el período de las dos grandes
guerras mundiales, logró sustituir al partido liberal. En
consecuencia, en las elecciones de 1945, el partido laborista y el
conservador consiguieron alrededor del 85% de los votos y el 92,5%
de los escaños en la Cámara de los Comunes. La hegemonía de estas
dos formaciones fue incluso más clara en las siete elecciones
celebradas en 1950 a 1970, pues nunca lograron conjuntamente menos
del 87,5% de los sufragios y el 98% de los escaños parlamentarios
en disputa.
Sin embargo, y a pesar de esa fuerte preponderancia, se
ha visto en los últimos años, una cierta declinación de los dos
grandes partidos, que si bien no ha hecho perder su fuerte
poderío, esto se ha traducido en una merma de sus votos, y por
ende, en una pérdida de confianza por parte de sus antiguos
votantes, o simpatizantes. Durante la década de 1970, si bien los
dos grandes partidos británicos han logrado vencer, y obtener de
manera conjunta el 95% de las bancas en juego, su participación
conjunta en el voto popular no pasó del 75% en las dos elecciones
que tuvieron lugar en el año 1974, en tanto que en la votación
del año 1979, sus propuestas electorales lograron alcanzar solo al
85% de los sufragantes. Esta merma de votos, fue en desmedro de
los partidos precedentemente citados y hubo, claro está, un
beneficiario, el partido liberal, el que sólo consiguió en las
tres elecciones a las que venimos haciendo referencia, 14, 13 y 11
bancas respectivamente. Es dable señalar que el caudal electoral
del partido liberal fue, en 1974 del 19%, y del 14% en 1979.
Por otra parte, otro aspecto que merece destacarse en
esta declinación del bipartidismo inglés, es la presencia del
partido socialdemócrata, el que vio la luz al comienzo de la
década de 1980. Dicho partido, está integrado por personas que han
desertado de las filas del laborismo.
De lo expuesto, se puede afirmar que este clásico
bipartidismo, propiciado por el sistema británico, se encuentra en
un franco declive. Por un lado por el repunte del partido liberal,
y, por otro, por la presencia del partido socialdemócrata, el que
JAVIER INDALECIO BARRAZA
118
parece captar las preferencias de votantes desilusionados. Cabe
destacar que, medio año después, que se lanzara a la arena
política el referido partido el prestigioso diario londinense The
Economist, expresaba “su alianza con los liberales dará por lo
menos a los dos partidos la deportiva oportunidad de ser la mayor
entidad política de Gran Bretaña en Westminster, después de las
próximas elecciones generales”120
Diferencias políticas en el parlamento inglés. El aspecto
socio-económico, resulta un dato indicador de suma importancia,
pero no es determinante para precisar las divergencias.
La principal diferencia políticamente significativa que
divide a los británicos y a sus principales partidos es el
desacuerdo sobre política socioeconómica; en el espectro
izquierda-derecha, podemos ubicar al laborismo, el que representa
las preferencias del centro-izquierda, y el partido conservador
traduce las pretensiones del espectro centro-derecha. Esta
diferencia se refleja también en las pautas de apoyo de los
votantes a los partidos en las elecciones a la Cámara de los
Comunes. En consecuencia, los votantes de la clase trabajadora
tienden a otorgar sus sufragios a los candidatos laboristas,
mientras que los votantes de la clase media, inclinan sus votos
por los miembros del partido conservador.
Existen otras diferencias que resultan de particular
importancia tener presentes. Tal es el caso de las diferencias
religiosas entre protestantes y católicos. Sin perjuicio de ello,
estas dicotomías no inciden en la composición del parlamento,
aunque es beneficioso tener presente. Del mismo modo, sin llegar a
incidir en la formación del órgano deliberativo inglés, se
encuentran, las diferencias étnicas y regionales, en especial,
aquellas que resaltan el espíritu nacional escocés. Sin embargo, y
volvemos a reiterarlo, es una falta de similitud que no se traduce
en incidencia al momento de formar el parlamento, ni mucho menos
en la hegemonía de los dos grandes partidos, el laborista y el
conservador. Por lo que podemos concluir, que una diferencia
crucial, sobre la cual los distintos grupos votan por uno u otro
120 The economist, de fecha 5 de diciembre de 1981, p. 69.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
119
partido, se asienta sobre bases socio-económicas, aunque esto no
resulte determinante para lograr percibir con claridad el modo en
que se conforma el parlamento inglés.
La sociedad británica no es homogénea
La sociedad británica, no es homogénea, dado que existen
grupos que aportan determinadas actitudes y preferencias, tal es
el caso del pueblo escocés, galés y norirlandés, es decir las
regiones no inglesas, de lo que oficialmente se conoce como Reino
Unido de Gran Bretaña e Irlanda del Norte, proporcionan, una
considerable gama de aspiraciones políticas distintas a la del
pueblo inglés, propiamente dicho. Así por ejemplo, el factor
étnico, ha tenido notable influencia en Escocia, en las elecciones
de octubre de 1974, el Partido Nacional Escocés, fue depositario
del 30% de los votos que emitieran en su circunscripción, y obtuvo
en consecuencia once bancas en la Cámara de los Comunes, una suma
similar a la del partido liberal.
Por su parte, los nacionalistas galeses, han obtenido en
1979 dos escaños en la Cámara de los Comunes.
Como se puede advertir, si bien de caracteres pequeños,
las diferencias, están a la vista, con lo cual se quiere
significar que la sociedad británica dista mucho de ser homogénea.
Por último, lo que divide a los norirlandeses de los
ingleses, son las diferencias religiosas, protestantes, los
primeros; católicos, los segundos, esto constituye una profunda
división que separa ambas regiones.
Sistema de circunscripciones uninominales, la tendencia a
la mayoría relativa.
Los miembros de las Cámaras de los Comunes, son electos
por el sistema de circunscripciones uninominales, esto es, se
divide el territorio en el que deban realizarse las elecciones en
tantas circunscripciones como bancas haya que llenar en el
parlamento. Luego de ello, en cada circunscripción el ciudadano
puede votar por un solo candidato. El candidato más votado, es el
que obtiene el escaño, independientemente del número de votos con
el que aventaje al segundo. Claro está, si existen solo dos
JAVIER INDALECIO BARRAZA
120
partidos, el primero habrá obtenido, sin lugar a dudas la mayoría
absoluta. Sin embargo es del caso preguntarse ¿Qué ocurre si
existen tres partidos en este sistema? El ganador es el candidato
que obtiene la mayor cantidad de votos, sin tener en cuenta que
detente una mayoría calificada, es decir con una minoría mayor
accede a la banca en el parlamento.
Visto de la forma expuesta, podemos detectar que el
sistema no refleja certeramente las preferencias de los votantes,
una mayoría simple, sirve para obstruir, a un grupo que si bien
numeroso, no ha llegado a obtener ese preciado número, por lo que
podríamos formular la siguiente sentencia: “la mayoría es todo, la
minoría es nada”.
Por ejemplo en las elecciones de octubre de 1974, el
partido laborista obtuvo una mayoría parlamentaria absoluta de 319
bancas sobre 635 en disputa, y pudo conseguir tal número de
bancas, con sólo el 39,3% del voto total. Por su parte, los
liberales, ganaron sólo 13 escaños, pero a pesar de haber un
número exiguo, consiguieron en cuanto porcentaje de votos el 18,6%
de los sufragios emitidos, es decir, casi la mitad de los votos
que habían conseguido los laboristas.
Desde la circunstancia descripta, uno de los principales
propiciadores del cambio de sistema electoral para llenar las
bancas en el parlamento, son los liberales, los que bregan por la
implantación de un sistema proporcional, ya que las injusticias
están a la vista. No obstante ello, tanto el partido laborista,
como el partido conservador se mantiene fieles al sistema de
circunscripciones uninominales.
Por último, conviene recordar que el sistema de
representación proporcional, fue adoptado en las elecciones de
Irlanda del Norte por un gabinete conservador, tras el comienzo
del conflicto entre protestantes y católicos a principios de los
años setenta. Por otra parte, los gabinetes laboristas que
sucedieron con posterioridad continuaron con esta política, por lo
que podemos decir que el principio de proporcionalidad, ya no es
una ilusión.
Sistema unitario y gobiernos locales.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
121
En Gran Bretaña, los gobiernos locales cumplen cometidos
de suma importancia, pero a pesar de tal trascendencia en sus
funciones, no dejan de ser meros delegados del gobierno central.
Asimismo, sus poderes no están garantizados por una Constitución,
como ocurre en los sistemas federales.
Estos gobiernos locales, dependen financieramente de los
fondos que le remita el gobierno central. Este sistema unitario y
a la vez centralizado, implica que no existen áreas geográficas ni
funcionales claramente delimitadas, de las que estén excluidos la
mayoría parlamentaria y el gabinete.
Existen algunas excepciones al Estado unitario
Si bien el Reino Unido, constituye un Estado unitario,
debe señalarse que desde 1921, cuando la República de Irlanda se
hizo independiente, hasta la imposición por Londres del gobierno
directo en 1972, esa región se mantuvo con su propio parlamento y
un gobierno de un muy alto grado de autonomía.
Otra excepción es el movimiento gradual hacia una mayor
autonomía para Escocia y Gales, lo que en la expresión británica,
se conoce como “la devolución”.
La soberanía parlamentaria es una nota saliente del
modelo Westminster
Gran Bretaña -a diferencia de otros países como los
Estados Unidos de América, Argentina o España- no tiene
Constitución escrita, esto significa que no existe un solo
documento que determine y a la vez precise, la forma de
composición y el modo de funcionamiento de las instituciones
gubernamentales. Asimismo, la falta de un texto único no deja
claro cuáles son los derechos fundamentales de los ciudadanos.
Sin embargo, y a pesar de la ausencia de un Texto
Fundamental, el pueblo británico, ha redactado una serie de leyes
básicas, costumbres y convenciones, en la creencia de que el
Parlamento acatará estas normas bases. Sin perjuicio de ello, el
Parlamento no se encuentra obligado a éstas reglas. Por otra
parte, estas leyes básicas no detentan una categoría especial, en
cuanto a su derogación, y el Parlamento puede dejarlas sin efecto
JAVIER INDALECIO BARRAZA
122
del mismo modo que elimina cualquier otra ley. Aquí podemos
observar, otra de las particularidades del sistema inglés, la
soberanía del parlamento, el que puede derogar cualquier ley, sin
necesidad de acudir a un procedimiento especial.
En el mismo sentido, la soberanía del parlamento, es tal,
que los jueces carecen de toda potestad para ejercer un control
jurisdiccional de constitucionalidad. En suma el Parlamento,
constituye la autoridad última o la autoridad soberana.
Podría afirmar, que el modelo Westminster parte de la
premisa fundamental que el parlamento debe ser soberano, este es
el ingrediente vital del mayoritarismo Westminster, pues no hay
restricciones al poder de la mayoría, el que se encuentra en la
Cámara de los Comunes.
La soberanía parlamentaria se encuentra cuestionada por
las entidades supranacionales.
El gobierno británico decidió entrar a formar parte de la
Comunidad Económica Europea, organización supranacional, lo cual
trajo aparejado una serie de consecuencias, en cuanto al tema que
nos ocupa, dicha decisión ha implicado la aceptación de leyes e
instituciones de la comunidad como las más altas instancias antes
que el parlamento británico. Por ello, puede decirse que el
parlamento y su soberanía se encuentran seriamente cuestionados
ante la presencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad, el que
puede controlar la constitucionalidad de las leyes que emanan del
parlamento inglés.
Asimismo las instituciones comunitarias tienen la
potestad de legislar para el Reino Unido, sin el previo
consentimiento del parlamento, como también los tribunales tienen
la facultad para dictaminar sobre la admisibilidad de futuras
acciones parlamentarias.
La soberanía parlamentaria, en principio, impide una
democracia directa
Había expresado, que el modelo inglés considera que la
soberanía debe residir en el parlamento, y en consecuencia se ha
concentrado todo el poder en la Cámara de los Comunes, la que
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
123
actúa en representación del pueblo. Dentro de esa óptica no hay
posibilidad alguna de introducir elementos propios de la
democracia directa, como es el caso del referéndum, así Yardley ha
dicho que “los referendos son ajenos a la práctica constitucional
británica”.121 En conclusión, soberanía parlamentaria y soberanía
popular resultan incompatibles, es el parlamento el que representa
los intereses del pueblo.
La realidad indica que pueden existir en el sistema
británico rasgos propios de la democracia directa
El ingreso británico a la Comunidad Económica Europea,
así como ha generado un cuestionamiento en cuanto a la soberanía
del parlamento, ha quebrantado uno de los grandes principios del
modelo Westminster, cual es, el de considerar incompatible con el
modelo, el referéndum. Así en 1975, el Parlamento votó que el
pueblo decidiera, por sí, sobre la controvertida cuestión de
ingresar a formar parte de la referida Comunidad Económica.
No sólo el referéndum, ha implicado un quiebre del
clásico modelo Westminster, en el que los aspectos de la
democracia no tienen lugar, existen también factores externos, que
inciden sobre el poder. Así el gabinete monocolor y omnipotente,
que goza de la confianza del parlamento y de una mayoría en éste,
supone que el mentado gabinete puede plasmar las políticas que
tiene en mira, sin la ayuda de otros grupos, y sin la resistencia
por parte de otras fuerzas políticas. Sin embargo, esta
circunstancia, se ha visto modificada por la presencia de ciertos
grupos, que pugnan por tener influencia en la toma de decisiones,
tanto en los partidos políticos como en el gobierno. Los grupos
económicos, en particular, se han visto estrecha y continuamente
implicados en la toma de decisiones, y los gobiernos, se han
vuelto en extremo dependientes de estos nuevos socios. Es dable
señalar que en 1974, el gabinete en Inglaterra, era conservador,
el que tenía una cómoda mayoría, sin embargo una huelga de los
mineros la desafió con éxito y le forzó a convocar nuevas
elecciones, que ulteriormente perdió.
121 YARDLEY, D.C.M., The effectivenes of the Westminster Model of Constitution, en Year Book of World Affairs 1977, Londres, De. George Keeton y George Schwarzenberger.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
124
También la opinión pública ha incidido notablemente en la
toma de decisiones del parlamento, así Un ejemplo histórico, de la
opinión pública fue en 1935, en Inglaterra, ante el realista plan
Laval-Hoare, que era casi una cesión de Etiopía a Italia fascista.
Innumerables voces se alzaron contra esa inmolación y obligaron al
gobierno a abandonar el proyecto.122
Se puede afirmar que el gabinete monocolor, aun con una
mayoría notable dentro del parlamento, constituye una engañosa
imagen, ya que existen aspectos externos que inciden y que
presionan sobre éste de manera notable, téngase presente la huelga
de los mineros, el rechazado plan Laval-Hoare. Sin embargo, no
debe perderse de vista, que el parlamento sigue siendo el centro
más importante de poder, y es por esa razón que estos elementos a
los que llamamos externos, presionan sobre éste. No debe
concebirse, como estiman algunos que de la omnipotencia del
parlamento, su imagen ha sido reemplazada por “la ilusión de la
autoridad gubernamental”.
EL SISTEMA PARLAMENTARIO ESPAÑOL
El reino de España, ha establecido un sistema
parlamentario. El artículo 1°.3123 de la Constitución española de
1978124, establece que “la forma política del Estado español es la
monarquía parlamentaria”
En cuanto al desdoblamiento de las jefaturas, por un lado
la del Estado y por otro la del gobierno. Es dable señalar que en
el sistema jurídico español, la primera la detenta el Rey,
conforme lo dispone el artículo 56 del Texto Fundamental de
España, el que expresa: “1. El Rey es el Jefe del Estado, símbolo
de su unidad y permanencia, arbitra y modera el funcionamiento
122 V. BARRAZA, Javier Indalecio y SCHAFRIK, Fabiana Haydeé, El control de la Administración Pública, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 214 y sigtes. 123 Cabe señalar que en la terminología jurídica argentina, al hacer referencia a un artículo que se encuentra dividido con varios números, utilizamos el término “inciso”, así por ejemplo el artículo 99 de la Constitución Nacional, se encuentra dividido en incisos. En el caso español, si bien en distintos artículos de la Constitución española, se divide a algunos artículos con números, no se utiliza el vocablo “inciso”, haciéndose referencia en tal caso, con el número del artículo y seguido de ello, con un punto. Queremos ser respetuosos de tal ordenamiento y en tal sentido, vamos a utilizar dicha terminología, al hacer alusión al ordenamiento jurídico español, en particular la Constitución de ese país. 124 España, sancionó su Ley Fundamental bajo el siguiente título “Constitución española, de 27 de diciembre de 1978” y fue publicada en el Boletín Oficial del Estado español el 29 de diciembre del mismo año.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
125
regular de las instituciones, asume la más alta representación del
Estado español en las relaciones internacionales, especialmente
con las naciones de su comunidad histórica, y ejerce las funciones
que le atribuyen expresamente la Constitución y las leyes. 2. Su
título es el de Rey de España y podrá utilizar los demás que
correspondan a la Corona. 3. La persona del Rey es inviolable y no
está sujeta a responsabilidad. Sus actos estarán siempre
refrendados en la forma establecida en el artículo 64, careciendo
de validez sin dicho refrendo, salvo lo dispuesto en el artículo
65.2.”
La irresponsabilidad del monarca es una característica de
los sistemas parlamentarios. Cambothecra125 señala que: “Si él
(refiriéndose al rey) fuera responsable fatalmente ...el régimen
parlamentario no podría funcionar”. De ahí que no tenga a su
cargo el gobierno, y que la responsabilidad recaiga efectivamente
en aquellos que cumplen esa función.
En tanto que “El gobierno”, como lo denomina el artículo
97 de la Ley Suprema española, “dirige la política interior y
exterior, la Administración civil y militar y la defensa del
Estado. Ejerce la función ejecutiva y la potestad reglamentaria de
acuerdo con la Constitución y las leyes”.
Del artículo 56, surge que el Jefe del Estado es el Rey,
en tanto que la jefatura del gobierno, es detentada por esa
institución denominada “gobierno”. Dicho gobierno se encuentra
compuesto por un Presidente, de los vicepresidentes, en su caso,
de los ministros y de los miembros que la ley disponga. 126
El caso español, es otro caso típico de sistema
parlamentario con jefaturas de Estado y de gobierno divididas. No
surge, de manera expresa el gobierno como jefatura, sino que se
establece expresamente que el ‘Gobierno se compone del Presidente,
de los Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros y de los
demás miembros que establece la ley...’. La dirección y acción de
125 CAMBOTHECRA, X.S., Essai sur le Régime Parlementaire, p. 65, citado por Juan A. González Calderón, Derecho Constitucional Argentino, Lajouane & Cía, T. III, p. 241 y sigtes. 126 El artículo 98 de la Constitución de España, establece: “1. El gobierno se compone del Presidente, de los Vicepresidentes, en su caso, de los Ministros y de los demás miembros que establezca la ley. 2. El Presidente dirige la acción de gobierno y coordina las funciones de los demás miembros del mismo, sin perjuicio de la competencia y responsabilidad directa de éstos en su gestión. 3. Los miembros del gobierno no podrán ejercer otras funciones representativas que las propias del mandato parlamentario, ni cualquier otra función pública que no derive de su cargo, ni actividad profesional o mercantil alguna. 4. La ley regulará el estatuto e incompatibilidades de los miembros del gobierno”
JAVIER INDALECIO BARRAZA
126
gobierno le pertenece al presidente.quién podríamos aseverar es el
jefe de gobierno, que es cabeza del gobierno y de la
administración. Observamos aquí, que en el caso de España, la
administración y el gobierno van unidas, en cuanto a su
conducción, no así la jefatura del Estado, que queda en cabeza del
monarca.
¿Qué representa el Rey? Facultades del monarca
a) La unidad española en la persona del Rey: En el caso
español, el Rey representa con su persona la unidad del pueblo
español. Asimismo es dable recordar que el título de rey, es
hereditario. Así el artículo 57 de la Norma Suprema de España,
establece que la Corona de España es hereditaria en los sucesores
de Su Majestad Don Juan Carlos I de Borbón, legítimo heredero de
la dinastía histórica127.
b) Moderar en el regular funcionamiento de las
instituciones: Pero la función del rey no se subsume a ser un mero
representante de la unidad española, sino que también puede
realizar cometidos tales, como aquellos que conllevan el arbitrar
los medios y moderar en el funcionamiento regular de las
instituciones, tal como surge de la lectura del artículo 56 de la
Constitución española.
c) Representación a nivel internacional: El artículo 56
de la Ley Fundamental de España, le confiere al Rey, la facultad
de ejercer la más alta representación en el plano internacional.
Asimismo, esta facultad se encuentra complementada con el artículo
63.3 del citado cuerpo normativo, expresa que “Al Rey corresponde
manifestar el consentimiento del Estado para obligarse
127 El artículo 57 de la Constitución española, establece: “1. La Corona de España es hereditaria en los sucesores de S.M. Don Juan Carlos I de Borbón, legítimo heredero de la dinastía histórica. La sucesión en el trono seguirá el orden regular de primogenitura y representación, siendo preferida siempre la línea anterior a las posteriores; en la misma línea, el grado más próximo al más remoto; en el mismo grado, el varón a la mujer, en el mismo sexo, la persona de más edad a la de menos. 2. El príncipe heredero, desde su nacimiento o desde que se produzca el hecho que origine el llamamiento, tendrá la dignidad de Príncipe de Asturias y los demás títulos vinculados tradicionalmente al sucesor de la Corona de España. 3. Extinguidas todas las líneas llamadas en Derecho, las Cortes Generales proveerán a la sucesión en la Corona en la forma que más convenga a los intereses de España. 4. Aquellas personas que teniendo derecho a la sucesión en el trono contrajeran matrimonio contra la expresa prohibición del Rey y de las Cortes Generales, quedarán excluidas en la sucesión a la Corona por sí y sus descendientes. 5. Las abdicaciones y renuncias y cualquier duda de hecho o de derecho que ocurra en el orden de sucesión a la Corona se resolverán por una ley orgánica.”
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
127
internacionalmente por medio de tratados, de conformidad con la
Constitución y las leyes”.
d) Jefatura las fuerzas armadas: Al monarca español, le
compete de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 62. h) el
mando supremo de las fuerzas armadas. Asimismo y previa
autorización de las Cortes Generales, le corresponde al rey,
declarar la guerra o hacer la paz (art. 63.3).
e) Nombramiento de miembros del gobierno: Es al rey, a
quien compete el nombramiento y remoción de los miembros del
gobierno, claro está que ésta no es una decisión unipersonal, como
sucede en el sistema presidencialista argentino, donde el
Presidente, designa a sus colaboradores, llamados Ministros, sin
hacer participar a otro órgano de gobierno. En el caso español, el
nombramiento y la posibilidad de hacerlos dimitir a esos miembros,
se encuentra en manos del monarca, pero a propuesta del Presidente
del Gobierno. Resulta difícil pensar que el rey, no acceda a la
sugerencia del Presidente del Gobierno, tanto para nombrar una
persona como para hacerla cesar en sus funciones. ¿Pero qué ocurre
si el rey no acepta la propuesta formulada por el Presidente del
Gobierno? Nosotros creemos que resulta válida esa no aceptación,
porque ateniéndonos exclusivamente a la letra de la Constitución
española, el artículo 62. e) expresa que le corresponde al Rey:
“Nombrar y separar a los miembros del Gobierno, a propuesta de su
Presidente”. El artículo es claro, “a propuesta”, y una propuesta
significa eso, una sugerencia, un consejo, que el rey puede seguir
o no, dado que es una propuesta y no una orden. Demás está decir
que la realidad indica que esa sugerencia expuesta por el
Presidente del Gobierno, es siempre formalizada por el rey, ya sea
en nombramiento o en cesación del cargo de la persona involucrada.
Pero bien, puede darse el caso, que el rey no acepte, por
diferentes motivos esa “propuesta”, y creemos entonces, que el
rechazo de tal sugerencia no resulta inconstitucional.
Por otra parte, creo que en el sistema parlamentario, o
monarquía parlamentaria como es el caso español, el Jefe del
JAVIER INDALECIO BARRAZA
128
Estado es el Rey, quien cumple misiones de suma importancia, en
tanto que el gobierno queda en cabeza del Presidente del Gobierno
y sus miembros, el Rey no se inmiscuye en estas cuestiones.
Entonces si existe, esta separación, creo que el artículo debió
haberse redactado dejando en claro que el nombramiento o dimisión
de un miembro del Gobierno, es una mera formalidad en cabeza del
monarca. Y esto es muy importante a pesar de ser una formalidad.
¿Qué español no se sentiría halagado por el hecho de ser parte del
gobierno de su país y a la vez que ese nombramiento sea efectuado
por quien representa la unidad de su pueblo y su más alta
investidura, que es el Rey?. De ello, se puede afirmar que, en
tanto que la decisión de hacer cesar o nombrar un miembro del
gobierno pasa por el Presidente, el acto de designación o su
renuncia, es una formalidad que es cumplimentada por el monarca,
como facultad propia que deviene directamente de la Ley
Fundamental.
f) Los decretos: En cuanto a los decretos, le corresponde
al Rey la siguiente facultad: “Expedir los decretos acordados en
el Consejo de Ministros, conferir los empleos civiles y militares
y conceder honores y distinciones con arreglo a las leyes”
(conforme artículo 62. f) de la Constitución de España).
g) Sesiones en el Consejo de Ministros: El artículo 62.
g) de Ley Suprema española establece que le corresponde al rey:
“Ser informado de los asuntos de Estado y presidir a estos
efectos, las sesiones del Consejo de Ministros, cuando lo estime
oportuno, a petición del Presidente del Gobierno”.
h) Indultos: Al monarca español, le compete otorgar
indultos. (art. 62. i) de la Constitución de España.)
En consecuencia, el rey no es una figura decorativa, como
usualmente se cree. Por lo contrario, el monarca ejerce funciones
de notable trascendencia, además de personificar la unidad
española, entiende en una serie de cuestiones, modera y arbitra el
normal funcionamiento de las instituciones, comanda las fuerzas
armadas, concede indultos, en fin una serie de tareas que lo
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
129
colocan como una personalidad de notable influencia política, como
no podía ser de otra manera.
La aclaración la formulo, porque existe un pensamiento
erróneo de creer que los reyes en las monarquías parlamentarias
son simplemente elementos de ornamento, todo lo contrario, a la
luz de las disposiciones de Norma Suprema española, el Rey cumple
cometidos de suma importancia, y su tarea no se reduce a un ámbito
puramente protocolar, como se cree.
DEL SISTEMA PRESIDENCIALISTA EN ESTADOS UNIDOS DE AMERICA
Y SUS RASGOS CARACTERISTICOS.
En primer lugar, es dable poner de relieve que la
sociedad norteamericana es una sociedad multiétnica y
multirracial, dividida por una mayoría blanca, y por otro lado,
negros, chicanos y otras varias minorías. Otra división importante
para comprender la realidad norteamericana es la relativa a su
división regional, la cual tuvo significación durante la segunda
mitad del siglo XIX y primera mitad de la actual centuria, cual es
la mayoría del norte, frente a la minoría sureña.
El politólogo norteamericano Robert Dahl, enseña que “el
sur ha formado durante casi dos siglos una subcultura regional
característica”128.
En el presidencialismo norteamericano la mayor cuota de
poder pasa por el Presidente, quien elige a los miembros del
gabinete
Sobre la base de los rasgos expuestos, podríamos decir
que el sistema presidencial norteamericano, estima conveniente
concentrar la mayor cuota de poder en el Presidente o titular del
Poder Ejecutivo, quien es, a su vez, el líder de uno de los dos
grandes partidos que existen en los Estados Unidos de América, a
saber Partido Republicano y Partido Demócrata. Ese presidente,
líder también de su partido, elige a los miembros de su gabinete,
conocidos en el país del norte como Secretarios.
128 DAHL, Robert, Political Oppositions in Western Democracies, New Haven Conn, Yale University Press, 1966.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
130
La separación de los poderes es rígida
Una de las características del sistema norteamericano es
la formal y rígida separación de los poderes, entre el ejecutivo y
el legislativo, a diferencia del sistema parlamentario, en el que
vimos que el gabinete surge del parlamento y pasa a formar parte
del ejecutivo. En el caso norteamericano, el poder ejecutivo, no
forma parte del legislativo. Sin embargo, a pesar de la
concentración de importantes facultades en manos del poder
ejecutivo, el Presidente no es en absoluto todopoderoso. Aunque no
haya gabinetes de coalición, el Presidente se ha visto obligado en
varias oportunidades a convocar a miembros de otros partidos o
líderes del Congreso, con el objeto de arribar a la toma de
ciertas decisiones. En este sentido, valga recordar como ejemplo
que durante un siglo, tras la guerra civil, los líderes del sur,
ostentaban la presidencia de comités clave del Congreso, por lo
que se vio la necesidad de consultarlos sobre decisiones claves
para la nación norteamericana129.
El Gabinete norteamericano ha sido un organismo ignorado
por la Constitución Norteamericana. En la mayoría de los casos,
los miembros del gabinete, pertenecen al partido político del
presidente, constituyendo la lealtad condición indispensable para
su integración y perduración.
Eisenhower utilizó ampliamente las reuniones de gabinete;
mientras que el Presidente Kennedy, apoyó su gestión más bien en
grupos ad hoc de consejeros seleccionados, a quienes eligió por
sus pericias técnicas, sin tener en cuenta los cargos que
ocupaban.
A comienzos de la década del 70, el presidente Nixon
designó para el cargo de consejeros, a tres jefes de departamento,
para el ejercicio simultáneo de ambas funciones130.
129 Jurídicamente no resulta óbice que el Presidente integre su gabinete con los jefes de los principales comités de la Cámara de Representantes, o de la de Senadores, puesto que el gabinete no es en sí un cargo civil. De todos modos, la conformación del gabinete norteamericano, con hombres de gran peso en el Congreso, sirven al Presidente como un modo de comprometer en su política al Congreso; y le implica un desgaste menor, y la posibilidad de un amplio debate en los temas importantes de la vida política del país. Puede ocurrir, que con el transcurso del tiempo el modelo de gabinete norteamericano, se asemeje más al modelo británico. 130 El Presidente Nixon decidió en aquella ocasión que Earl L. Butz, secretario de Agricultura, asumiera también el cargo de consejero de Recursos Naturales; que Caspar Weinberg, secretario de Salud, Educación y Bienestar, fuera al mismo tiempo Consejero de Recursos Humanos; y que James Lynn, secretario de Vivienda y Desarrollo Urbano, ejerciera como Consejero de Desarrollo Comunitario.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
131
Sin pretender soslayar las diferencias del gabinete
inglés y del gabinete norteamericano; debemos señalar que en
muchas ocasiones se sugirió que debían ser destinados asientos a
los miembros del gabinete en las cámaras del Congreso, como así
también la posibilidad de concederles el uso de la palabra en el
recinto. 131
El bicameralismo es equilibrado
La Cámara de Representantes (en nuestra terminología
Cámara de Diputados) y el Senado, son muestras de cámaras
legislativas con un poder equilibrado. Así en la Cámara de
Representantes, la mayor representación está sin lugar a dudas en
aquellas zonas con mayor concentración de población. Por ello, y a
fin de equilibrar esta disparidad, en el Senado la representación
es la misma para cualquier estado, independientemente del número
de sus habitantes. Por ello, los estados pequeños, están más
fuertemente representados en el Senado. Esta combinación
bicameral, es similar a la que existe en la Confederación
Helvética, esto no debe sorprender, ya que el referido país
europeo tomó como modelo la Constitución de los Estados Unidos,
para sancionar su Ley Fundamental en el año 1848.
El bipartidismo
Existen en la política dos grandes partidos, que son el
partido republicano y el partido demócrata.
El sistema electoral
El método electoral norteamericano característico es el
mayoritario con distrito uninominal (aunque el sistema mayoritario
de doble votación, los distritos plurinominales y las elecciones
con distrito único sean también utilizados, especialmente a nivel
local. Sin embargo, en los últimos años, se han dado dos
significativas desviaciones en la dirección del modelo de
consenso. Una es la aprobación por la Corte Suprema de Justicia
del affirmative gerry mandering o delimitación de los distritos
electorales de manera que en ellos se creen mayorías negras,
131 Este tema es tratado por Stephen Horn, The Cabinet and Congress, Nueva York, 1960.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
132
puertorriqueñas, etcétera, y así maximizar las oportunidades de
obtener representación legislativa para estos grupos minoritarios.
Esta delimitación no llega al extremo de los distritos
exclusivamente maoríes de Nueva Zelanda, pero es similar en sus
propósitos. La segunda desviación importante del método
mayoritario es el cambio que tuvo lugar en los años setenta en el
método de determinación de los resultados de la mayor parte de las
presidenciales primarias: de “todo para el ganador” a una más
proporcional distribución de los delegados entre los candidatos
presidenciales, de acuerdo a su participación en el voto de las
primarias.
Las diferencias están dadas por cuestiones socio-
económicas
Una de las razones de la falta de unidad y cohesión de
los partidos norteamericanos, es sin lugar a dudas, lo relativo a
sus bases sociales, dado que éstas son sumamente heterogéneas,
aunque estas diferencias no se hayan traducido en programas de
partido marcadamente diferenciados. Por ello, podemos decir que
las divergencias están dadas por cuestiones económico-sociales, o
por razones étnico-culturales. Así el partido demócrata ha sido
tradicionalmente, el partido de los trabajadores y de las
minorías, entre las que podemos incluir a los principales grupos
de una sociedad sumamente plural, tales como los negros y los
chicanos.
El federalismo
En los Estados Unidos de América, la forma de Estado es
federal, de claro corte territorial. Entre otras cosas, este
federalismo, ha cumplido la misión de dar al Sur, dentro de esa
sociedad plural, un alto grado de autonomía, que es consecuencia
de esta forma de Estado.
Existe un veto de la minoría
La constitución escrita norteamericana sólo puede ser
objeto de enmiendas mediante un sistema complicado que implica,
dos mayorías calificadas en forma consecutiva. Asimismo, otro
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
133
ejemplo de veto de la minoría en la política norteamericana es el
filibusterismo u obstruccionismo deliberado en el senado.
¿Qué ocurre con la democracia directa?
Si bien no se niega la posibilidad de un acercamiento
hacia mecanismos de democracia directa, en este país no existe
memoria de un referéndum a nivel nacional. Sin embargo, es del
caso destacar que a nivel estadual, y particularmente en
California, se han llevado a cabo una serie de referendos.
Por otra parte, sabemos que para la elección de
presidente y vicepresidente, se utiliza en este país el sistema de
los colegios electorales.
UN MODELO MIXTO: EL SISTEMA SEMIPRESIDENCIALISTA FRANCES
Se entiende por régimen semipresidencialista a las
democracias que reúnan los siguientes elementos: un presidente de
la República, elegido por sufragio universal y dotado de
importantes poderes propios; y un primer ministro y un gobierno
responsables ante los diputados.
El sistema ideado por los franceses no es pasible de ser
encuadrado en un régimen específico, ya que posee características
propias del sistema parlamentario, en tanto que en otros aspectos,
tiene fuertes rasgos que lo asemejan más a un sistema
presidencialista. Seguidamente pasaremos a realizar un examen del
sistema de gobierno francés.
Si nos atenemos a la denominación de la persona que
detenta la jefatura del Estado, se podría concluir, que el
supuesto galo es un sistema presidencialista, ya que existe una
persona que ostenta el cargo de Presidente de la República. Sin
embargo, a pesar de lo contundente de su denominación, del estudio
de ese sistema de gobierno, surgen las dudas, pues en algunos
aspectos se asemeja, más a un sistema parlamentario. Nótese por
ejemplo, que en Francia, existe un primer ministro.
Se inclinan por considerar a Francia, un sistema
presidencialista Suleiman, quien sostiene que la III República,
que va desde 1870 a 1940, y la IV República, cuya duración
comprende entre los años 1946 a 1958, fueron gobiernos
JAVIER INDALECIO BARRAZA
134
parlamentarios, pero, en particular, desde la adopción de 1962,
que prescribe la elección del presidente por votación popular
directa, la V República ha sido claramente un gobierno
presidencialista132.
ALGUNOS RASGOS, QUE LLEVAN A CONSIDERAR AL SISTEMA
FRANCÉS, COMO UN SISTEMA PRESIDENCIALISTA.
Jefatura del Estado
Cabe advertir que al igual, que el caso de los Estados
Unidos o la República Argentina, en Francia la jefatura del Estado
la detenta el Presidente de la República, visto de esta forma,
podríamos decir que el sistema francés es un sistema
presidencialista.
Duración del mandato del presidente
Asimismo, otro rasgo de este jefe de Estado, al igual que
el caso norteamericano o argentino, es que tiene un período de
duración determinado, el que es de siete años. No ocurre, lo mismo
con el jefe de Estado en el sistema parlamentario británico, donde
el rey tiene la jefatura del estado de manera vitalicia.
Acceso al cargo del presidente
En el mismo orden de ideas, el jefe de estado francés es
electo por el voto popular, lo cual no ocurre en el sistema
parlamentario británico o en la monarquía parlamentaria española,
donde la jefatura del Estado la detenta el rey, el que de ninguna
manera es electo por el sufragio del pueblo.
ALGUNOS CARACTERES QUE NOS CONDUCEN A PENSAR QUE EL
SISTEMA GALO, ES UN SISTEMA PARTICULAR. ¿SISTEMA MIXTO?
Existen características del sistema francés que nos
llevan a sostener que, el sistema pergeñado para gobernar en este
132 SULEIMAN, Ezra, Presidential Government in France, Richard Rose y Ezra Suleiman, eds., y ver también Presidents and Prive Ministers, Washington, D.C., American Enterprise Institute, 1980, págs. 94 y s.s.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
135
país, no encuadra en el sistema parlamentario, ni tampoco puede
ser englobados en el régimen presidencialista.
Reparto de ciertas funciones en el sistema francés,
comparación con el sistema parlamentario y el presidencialista
Así por ejemplo, las reglas francesas, establecen que el
primer ministro determina y conduce la política de la nación, es
decir lleva adelante la política cotidiana del gobierno; en tanto
que el Presidente de la República, ostenta la jefatura de las
fuerzas armadas, negocia y ratifica los tratados internacionales,
y es quien garantiza la independencia del órgano judicial. Desde
la perspectiva parlamentaria británica, esto no sería posible, ya
que el jefe de Estado, que es el rey, cumple tareas protocolares o
simbólicas, simbolizando con su persona la unidad del Estado, pero
lo relativo a los tratados internacionales en cuanto a su
negociación, lo atinente a las fuerzas armadas y la garantía de
independencia de la justicia, queda en manos del parlamento, y de
su brazo ejecutor, el gabinete con su primer ministro. Así,
entonces, podemos decir que el sistema francés no engloba en el
sistema parlamentario, y por ende, no podemos denominarlo como
tal.
Por otra parte, en el sistema presidencialista, como es
el caso norteamericano, el Presidente es el Jefe del Estado y jefe
del gobierno, reúne las funciones precedentemente descriptas, en
tanto que en el sistema francés, se distribuyen tales cometidos
entre el primer ministro y el Presidente de la República. Así en
el supuesto estadounidense, el Presidente, determina la política
de la nación y la conduce, representa al Estado ante los
organismos internacionales, pudiendo negociar tales acuerdos, pero
su ratificación corre por cuenta del Congreso norteamericano.
Desde la óptica presidencialista norteamericana, tampoco, puede
encuadrarse al sistema francés en este modelo.
El nombramiento de los ministros, una peculiaridad de los
franceses
En cuanto al nombramiento de los ministros, tanto el
Presidente de Francia, como el primer ministro, comparten
JAVIER INDALECIO BARRAZA
136
responsabilidades. En tal sentido, el Presidente designa a los
ministros, sobre la base de la propuesta efectuada por el premier.
Es del caso destacar que en el año 1986, Miterrand utilizó su
facultad de vetar a los candidatos propuestos por el primer
ministro, en las áreas de defensa y de relaciones exteriores.
También, en este aspecto el sistema francés se alejan
tanto del presidencialismo, como del parlamentarismo.
En el caso de la República Argentina, el Presidente
designa sus ministros por su propia voluntad, sin tener en cuenta
sugerencia alguna del Parlamento. Es del caso señalar, que en este
supuesto, Estados Unidos, ostenta alguna particularidad, ya que el
Presidente designa a sus colaboradores llamados Secretarios, pero
requiere para tal nombramiento el acuerdo senatorial.
En el sistema parlamentario británico, en el que tampoco
es viable encuadrar al sistema francés, ya que en éste régimen los
miembros del gabinete son designados por el primer ministro, pero
éste no es libre de elegir a cualquiera, debe hacerlo de acuerdo
con la mayoría que prevalezca en el parlamento. Por lo que
tampoco, se puede establecer una similitud entre el sistema
francés e inglés. En el supuesto galo, quien designa a los
ministros es el jefe del Estado (Presidente de la República) a
propuesta del primer ministro; en el segundo supuesto, el caso
británico, el jefe de gobierno (primer ministro) designa a sus
colaboradores directos, teniendo en cuenta para ello, la mayoría
parlamentaria.
Las reuniones del gabinete
En el caso francés, se presenta otra singularidad, en las
reuniones de gabinete, el Presidente encabeza, las reuniones de
ministros y puede, si lo estima conveniente, establecer el orden
del día. La facultad de disponer, en lo atinente al temario del
orden del día en las reuniones de gabinete, fue utilizada por
Francois Miterrand, con el objetivo de obstruir el análisis de
ciertos decretos.
En el sistema parlamentario, el premier es el que preside
las reuniones de gabinete, sin ninguna intrusión por parte del
jefe del estado, que es el rey.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
137
En el sistema presidencialista, es el Presidente el que
preside las reuniones de gabinete, como ocurre en nuestro país.
Pero es del caso señalar que el Primer Magistrado argentino es
Jefe del Estado y Jefe del Gobierno; en el caso francés, el Jefe
del Estado no es la vez jefe del gobierno, jefatura que queda en
cabeza del primer ministro. Entonces ¿Cómo compatibilizar esto? En
la doctrina política francesa, se ha dicho que el primer ministro
es un colaborador del Presidente, o en otra postura se ha llegado
a sostener que el Presidente de la República, comparte parte de su
poder con el premier. También, aquí podemos, observar otra
particularidad del sistema francés, el que no es posible situarlo
ni dentro del sistema presidencialista ni mucho menos en el
sistema parlamentario.
Esta dificultad, es mayor dado que, si bien sabemos que
el Presidente de la República Francesa es el Jefe del Estado,
resulta dudoso, afirmar que ostenta la jefatura de gobierno.
En sentido negativo, y un análisis superficial, nos
llevaría a responder que el Presidente de Francia no es el jefe de
gobierno, y que esta jefatura se encuentra en manos del primer
ministro.
Pero, si abordamos un análisis más detallista del
ordenamiento jurídico institucional francés, nos llevaría a
hesitar si el Presidente es el Jefe de gobierno o no. Téngase
presente que, preside las reuniones de gabinete, pudiendo, como lo
expresáramos precedentemente fijar el orden del día, o lo que es
más contundente para llevarnos a esta dubitación, es el hecho que
designa a los ministros propuestos por el premier, pudiendo de así
estimarlo vetar a algún ministro propuesto. ¿Entonces quien es el
jefe de gobierno en el sistema francés?
Se podría decir, que la jefatura de gobierno, aun con las
dudas expuestas queda en manos del primer ministro, aunque la
presencia del Presidente de la República tiene una fuerte
incidencia sobre aquel. Asimismo, aquellos que propician que el
jefe de Estado es a la vez jefe de gobierno, han llegado a
considerar al primer ministro como un colaborador del Presidente.
La cohabitación. Una particularidad francesa
JAVIER INDALECIO BARRAZA
138
La cohabitación al estilo francés, es una circunstancia
que tiene lugar, cuando el Presidente de la República, el que es
electo por un término de siete años, debe compartir el poder con
un gobierno del partido de la oposición. Esto acaece, cuando el
pueblo, apoya en elecciones parlamentarias a las fuerzas políticas
opuestas al jefe del Estado.
En el año 1958, cuando se sancionó la Constitución de
Francia, y mediante la cual Charles de Gaulle, fundara la V
República, se dispuso que el Presidente debe responsabilizarse por
aquellos aspectos que hacen a las relaciones exteriores, y en
consecuencia debe asumir la representación del país ante los
organismos internacionales. Asimismo, se dispuso en ese Texto
Fundamental que, el Presidente detenta la jefatura de las fuerzas
armadas y tiene en sus manos los resortes constitucionales, entre
los que se encuentran su derecho a disolver el órgano legislativo
francés, cual es la Asamblea Nacional, cuando lo estima
conveniente.
Es dable señalar que la Asamblea Legislativa francesa,
tiene un mandato por cinco años, y es frecuente que los
Presidentes, intenten disolverla, en aquellos momentos en que
perciben que las fuerzas políticas que los apoyan podrán
consolidarse o bien ganar las mayorías.
Sin embargo, la disolución de la Asamblea, puede tener el
efecto contrario, ya que al disolverla, se pueden perder las
elecciones, y entonces el Presidente debe gobernar con un gobierno
de fuerzas políticas adversas. En el año 1983, el político de
centro derecha, Edouard Balladur, identificó esta situación que
lleva a fuerzas políticas opuestas a compartir el poder como una
“cohabitación”, dicho término identifica a una pareja que vive de
forma marital sin estar legalmente casados. Asimismo la referida
definición esbozada por el antedicho político francés, adquirió
rápidamente popularidad y se incorporó al lenguaje político, como
una particularidad del sistema francés.
En general la cohabitación ha funcionado sin mayores
crisis, con el presidente utilizando la mayor cantidad de su
tiempo en la política internacional y los asuntos militares; en
tanto que el primer ministro se ocupa del gobierno de todos los
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
139
días. Esta situación de cohabitación debió padecerla por dos veces
el Presidente Francois Miterrand, quien gobernó Francia por dos
períodos entre 1981 a 1995. Entre 1986 y 1988, la centroderecha
logró derrotar a la izquierda e impuso como primer ministro a
Jacques Chirac. Finalmente Miterrand, hábil político, entró en
crisis con Chirac, cuando éste último quiso precipitar algunos
procesos de privatización y, al final el presidente socialista
convocó a elecciones en las cuales fueron vencidas las fuerzas
políticas de la derecha.
El 21 de abril de 1997, el Presidente Jacques Chirac,
disolvió la Asamblea Nacional, en la confianza de que en una
campaña electoral fulminante le permitiría triunfar fácilmente
ante una oposición, que, según su criterio no estaba preparada. El
objetivo político del referido Presidente, era obtener una
Asamblea que respondiera a sus propósitos, con el fin de impulsar
medidas de austeridad, pero principalmente avanzar en la
construcción de Europa y en la consolidación de la moneda única.
Sin embargo, el electorado francés no compartió los puntos de
vista de Chirac. Asimismo, la situación empeoró, cuando el ex-
primer ministro Alain Juppé, se comprometió a otorgar 700.000
puestos de trabajo y en realidad lo que hubo fueron 400.000
desocupados más. Finalmente en las elecciones del 1° de junio de
1997, las fuerzas políticas adictas a Chirac fueron derrotadas a
manos del líder socialista Lionel Jospin.
El cuadro de situación descripto nos muestra, que es la
primera vez, que se da una cohabitación de estas características,
un Presidente de centroderecha y un primer ministro socialista.
La posibilidad de disolución de la Asamblea Nacional
En el sistema parlamentario el premier puede disolver la
Cámara de los Comunes y convocar a nuevas elecciones, pero esta
facultad de disolver la antedicha Cámara, se equilibra con la
misma facultad de la Cámara de los Comunes de retirar la
confianza, a través del voto de no confianza o el voto de censura,
para el gabinete.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
140
En el sistema presidencialista, como es el caso argentino
o estadounidense, la posibilidad de disolver el órgano legislativo
por parte del Presidente no existe.
De lo expuesto, el caso francés no encuadra en ninguno de
los sistemas descriptos, ya que el Presidente puede disolver la
Asamblea, facultad propia de los sistemas parlamentarios.
EL SISTEMA PRESIDENCIALISTA ARGENTINO
Caracteres
No analizaré cada una de las facultades del Presidente
argentino, dado que ello importaría una digresión133, sino que
simplemente examinaré, al igual que los otros sistemas de gobierno
precedentes, los aspectos relevantes del presidencialismo
argentino, los que llevaron a denominar a nuestro sistema
hiperpresidencialista.
Ejecutivo unipersonal
El Poder Ejecutivo es unipersonal, a diferencia del
modelo suizo, que han concebido al poder ejecutivo colegiado. En
tal sentido el Artículo 87 de la Ley Fundamental argentina dispone
que “El Poder Ejecutivo de la Nación será desempeñado por un
ciudadano con el título de “Presidente de la Nación Argentina”.(la
negrita no está en el original).
Designación de los ministros
En nuestro sistema el titular del órgano ejecutivo
designa por su sola voluntad a sus ministros. Así el artículo 99
inciso 7 de la Carta Magna expresa que el Presidente de la Nación,
tiene la siguiente atribución: “Nombra y remueve a los
embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de negocios
con acuerdo del Senado, por sí solo nombra y remueve al jefe de
gabinete de ministros y a los demás ministros del despacho, los
oficiales de su secretaría, los agentes consulares y los empleados
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
141
cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por esta
Constitución.”
Esta es una diferencia sustancial con el sistema
parlamentario y con el sistema norteamericano. En cuanto al
sistema parlamentario la designación de los ministros corresponde
al premier, sin embargo, éste no se encuentra en absoluta libertad
para elegir a cualquiera, como sucede en nuestro presidencialismo,
el primer ministro debe hacerlo de acuerdo con la mayoría que
prevalezca en el parlamento; el gabinete así designado de
conformidad con una mayoría legislativa de la cual proviene, es el
único responsable ante el parlamento y ante la opinión pública.
En el sistema norteamericano, es el Presidente el que
designa a sus colaboradores directos, llamados en el país del
norte, Secretarios. Sin embargo, a pesar de que éste elige sus
colaboradores, requiere para el nombramiento de éstos el acuerdo
del Senado.
De la institución ministerial en el presidencialismo
argentino
En el sistema parlamentario resulta predicable y también
razonable, que si el premier no es totalmente libre de elegir a
sus ministros, sino que debe realizar una selección que se
encuentra circunscripta a una mayoría parlamentaria, o como se
dice “dentro de un círculo fatal”, que se le impone, resulta
justificado que la responsabilidad política sea asumida, no por el
premier, sino por el gabinete, otrora impuesto por el órgano
deliberativo. El primer ministro, permanece al margen de esa
responsabilidad política.
En el caso argentino, conviene hacer algunas
consideraciones en torno a la institución ministerial. En ese
orden de ideas, cabe recordar lo que enseñaba Matienzo: “Si los
políticos argentinos estudiaran un poco más la naturaleza del
Poder Ejecutivo y los antecedentes históricos a que responde la
institución ministerial pienso que acabarían por convencerse de
133 Para un análisis exhaustivo de las facultades del Presidente de la Nación ver: BIDEGAIN, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, Nueva versión revisada y actualizada con la reforma de 1994 por el autor y los doctores Orlando Gallo, Eugenio Palazzo y Guillermo Schinelli.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
142
que no se consolidará el Gobierno Constitucional en nuestro país
mientras no se devuelva a los ministros lo que la Constitución les
ha dado: personalidad propia y responsabilidad efectiva. Sólo así
tendremos Ejecutivos respetables por las luces y prestigios de sus
ministros, que lo habilitaran para servir cumplidamente los
servicios públicos”134.
De lo expuesto por Matienzo, parecería que los ministros
no fueran responsables políticamente. Sin perjuicio de ello,
señala Palazzo que “según el plan institucional, la
responsabilidad de los ministros puede hacerla efectiva el
Congreso por medio del juicio político, imponiendo como sanciones
la destitución y hasta la inhabilitación para ocupar otro empleo
publico, pero ya hemos visto que ningún ministro ha sido
destituido por esa vía...Es en definitiva, el Presidente, quien se
encuentra en condiciones de hacer responsables a sus ministros por
sus actos. Su pedido de renuncia no puede ser desoído y tiene, si
es necesario, la facultad de removerlos. De este modo el
Presidente, ha podido salvar su propia responsabilidad política,
trasladándola a sus colaboradores como responsables de su área y
obrando su renuncia como fusible, que puede conjurar una crisis.
Muchas tormentas políticas se han aplacado de ese modo, salvando
dificultades momentáneas, pero como contrapartida la inestabilidad
ministerial ha alcanzado, en diversos períodos, proporciones
insólitas, con graves perjuicios para el buen gobierno”135.
Comparto la tesis referida. Por un lado por el análisis
histórico que esgrime para fundamentar su tesis, y también por lo
que dispone el artículo 102 de la Constitución Nacional: “Cada
ministro es responsable de los actos que legaliza; y
solidariamente de los que acuerda con sus colegas”.
El texto originario de la Constitución Nacional de 1853
establecía en su artículo 86 que los Ministros no pueden por sí
solos, en ningún caso, tomar resoluciones sin previo mandato o
consentimiento del Presidente de la Confederación; a excepción de
lo concerniente al régimen económico y administrativo de sus
134 MATIENZO, José Nicolás, El gobierno representativo federal, Capítulo IX. 135 BIDEGAIN, Carlos María, Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, En dicha obra el Capítulo XVI fue redactado por el Dr. Eugenio Palazzo, titulado “El Poder Ejecutivo”, p. 215 y sigtes, al que hago referencia sobre este punto.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
143
respectivos departamentos. La mención al previo consentimiento
del Poder Ejecutivo nacional fue suprimida en la reforma de 1860 a
propuesta de los resultados arribados en el Informe de la Comisión
Examinadora de la Constitución Federal presentado a la Convención
del Estado de Buenos Aires136.
La fundamentación de la eliminación de esta parte fue
argumentada por la Comisión con las siguientes palabras: “Por el
artículo 86 se dice que los Ministros no pueden en ningún caso
tomar resoluciones por sí solos; y agrega, destruyendo la regla
por la excepción: ‘sin previo mandato o consentimiento del
Presidente’; lo que importa investir al Ministro de mayor poder
que el que tiene el Presidente, desnaturalizando sus funciones y
anulando el principio de la responsabilidad solidaria; puesto que,
el Ministro por un simple consentimiento, podrá mandar en materias
gubernativas, sin la firma del Presidente, y ejercer poder sin las
formalidades y requisitos de que deben ir revestidos los actos de
una autoridad regular. De aquí ha venido el abuso de las
Comisiones representativas del Poder Ejecutivo, investidas de
iguales o mayores atribuciones que ese mismo poder; lo que, si
bien es una monstruosidad, es una monstruosidad autorizada hasta
cierto punto por este resorte secreto de la máquina
constitucional.
Las jefaturas del Presidente de la Nación en la
Constitución de 1853-1860
En la anterior Constitución que nos regía el Presidente
de la Nación, detentaba cinco jefaturas. Así el Primer Magistrado
era jefe del Estado, jefe del gobierno, jefe de la administración
general del país, jefe de las fuerzas armadas y jefe inmediato y
local de la Capital Federal.
La suma de funciones que ostentaba el Jefe de Estado,
sumado a la posibilidad de nombrar por sí solo a sus ministros,
llevó a sostener que el sistema argentino era
hiperpresidencialista.
136 Publicado en Diario de Sesiones de la Convención del Estado de Buenos Aires, encargada del examen de la Constitución Federal, Buenos Ayres, Imp. del Comercio del Plata, Calle de la Victoria N° 87, 1860, recopilado por SAMPAY Arturo, Las Constituciones de la Argentina (1810-1972), Buenos Aires, Eudeba, p. 384.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
144
En los sistemas parlamentarios, como es el caso inglés el
Jefe del Estado es el rey, y el jefe de gobierno es el primer
ministro. En el caso francés, cuyo sistema no es viable
encuadrarlo en un sistema presidencialista, ni tampoco en un
régimen parlamentario, la jefatura del Estado está en cabeza del
Presidente de la República y la jefatura de gobierno, con las
dudas que planteara, se encuentra en cabeza del jefe de gobierno.
Cabe destacar que luego de la reforma constitucional, en
el año 1994, el Presidente ha resignado solo una jefatura, cual es
la de la Capital Federal. En cuanto a la administración, creemos
que el mismo sigue siendo el jefe de la administración general del
país, ya que la Constitución Nacional al hacerlo responsable
político de esa administración general, resulta lógico que sea
éste el que detente la jefatura, teniendo sólo el Jefe de Gabinete
de Ministros el ejercicio de esa administración general.
Desprestigio del Poder Legislativo.
Durante las últimas décadas, Enrique Peltzer, ponía de
manifiesto que se le ha endilgado al órgano legislativo,
“...ineficiencia, incapacidad, bajo nivel de sus debates, poco
prestigio a sus miembros, inclusive una indudable falta de
atractivo a sus bancas en relación a los dirigentes políticos que
contaban con algún respaldo personal y a los que poco podía
agregarles la condición de diputado nacional. En estos últimos
años, es verdad, la vigencia del sistema electoral proporcional ha
cambiado bastante las cosas: las más importantes figuras de los
partidos políticos de la oposición están sentadas en la Cámara. De
alguna manera el régimen de lista completa o incompleta tendía a
lo contrario a hacer de la nómina de candidatos, con muy honrosas
excepciones, una especie de séquito del Poder Ejecutivo, o una
mera zaranda para la selección del mejor candidato a presidente de
la oposición”.137
Debo disentir con el criterio expuesto, ya que fueron las
crisis institucionales por las que atravesáramos las que
imposibilitaron un mayor desarrollo del Poder Legislativo. Durante
137 PELTZER, Enrique, Régimen presidencialista, parlamentario y mixto. El régimen parlamentario, en Dictamen preliminar del Consejo para la Consolidación de la Democracia, Buenos Aires, Editorial Universitaria de Buenos Aires, 1986, p. 110 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
145
los distintos quiebres que en sus instituciones sufriera nuestro
país, el Congreso Nacional tuvo que permanecer cerrado, situación
que impidió la consolidación de este Poder.
No obstante ello, creo que las reformas operadas a
nuestro plexo constitucional en el año 1994, tienden a reforzar
las debilidades del Poder Legislativo, como así también atenuar
las atribuciones del Poder Ejecutivo nacional.
Predominio del poder ejecutivo sobre el legislativo
A esta ineficiencia que se le achacaba al órgano
legislativo, surgió un legislador ágil y a la vez -al decir de la
doctrina- de notable trascendencia138, cual fue el órgano ejecutivo,
el que ha gozado de todo el prestigio que rodea al núcleo central
del poder.
Es fácil observar que la historia argentina, desde 1860,
se estudia sobre la base de las sucesivas personas que han ocupado
el cargo de Presidente de la Nación. Asimismo, cuando se habla de
gobierno, si bien es cierto que el gobierno comprende a los tres
órganos, ejecutivo, legislativo y judicial, siempre se alude al
gobierno de la persona que en ese momento ostentaba la titularidad
del Poder Ejecutivo. De la misma forma, cuando el ciudadano
endilga su malestar hacia el gobierno lo hace sobre la persona del
Presidente, olvidando que existen dos órganos más que comprenden
el gobierno argentino.
Sin embargo, por lo expuesto es el Poder Ejecutivo, el
que atrae la atención de los ciudadanos y en quien el hombre común
deposita sus mayores esperanzas y expectativas, se produce la
personalización del poder139.
Por otra parte, resulta de suma importancia tener
presente que toda la lucha política en los regímenes
constitucionales lo mismo que en los gobiernos militares, ha
girado en torno de la posesión de ese cargo.
138 En épocas de facto se dictaron una serie de decretos-leyes que tuvieron una notable incidencia en la vida institucional del país. Asimismo, dichos Decretos leyes luego fueron ratificados por los gobiernos democráticos, valga recordar a la ley 19549 de procedimientos administrativos, la ley 19.550 de sociedades comerciales, la ley 17.711, de reforma al Código Civil, o la ley de expropiaciones, sancionadas en gobiernos de facto, en las que en su redacción se convocara a los más prestigiosos juristas. Estos hechos, entre otros, culminaron por eclipsar al órgano legislativo. 139 En el Segundo dictamen del Consejo para la Consolidación de la Democracia, se dijo que la psicología social hispánica se materializa en la permanente búsqueda de caudillos; p. 15.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
146
Después de haber explicado cómo funciona el sistema
parlamentario y el sistema presidencialista, explicaré las
diferencias de ambos sistemas.
LAS DIFERENCIAS ENTRE EL PRESIDENCIALISMO Y EL
PARLAMENTARISMO
a) El órgano ejecutivo: El gobierno parlamentario o, de
la misma forma, gabinete de gobierno, es la forma de democracia
constitucional en la cual la potestad ejecutiva proviene del
órgano legislativo, en este caso, el Parlamento. Asimismo ese
órgano ejecutivo es responsable ante aquél.
En el sistema parlamentario, el jefe de gobierno, puede
adquirir distintos nombres, en el caso inglés, es el premier o
primer ministro; en el supuesto germano, es el canciller; en
Irlanda se lo conoce como taoiseach. Sin perjuicio de estas
diferenciaciones de denominación, que utilizaré será: primer
ministro. Este primer ministro, y el gabinete que lidera son
responsables ante el órgano legislativo. Asimismo, todo el
gabinete para poder funcionar requiere de la confianza del
parlamento, el que puede removerlo, tanto al primer ministro como
a todo al gabinete por medio de un voto de censura o de no
confianza. Cabe recordar aquí que en 1740, Walpole fue el primero
que dejó el poder porque dejó de tener la confianza de los
Comunes; por otra parte, ante la hostilidad de éstos, el gabinete
North dimitió en pleno en 1782. Desde ese entonces quedó como
regla no escrita pero inexorable que un gabinete reducido a la
minoría en la Cámara baja, con motivo de una cuestión importante,
debe retirarse o apelar a la nación por medio de la disolución de
la Cámara seguida de elecciones generales.
Distinta es la situación en el sistema presidencialista,
el titular del Poder Ejecutivo, es el presidente, que si bien es
responsable políticamente, no puede ser obligado a dimitir por el
órgano legislativo por un voto de censura o de no confianza.
b) ¿Quién designa al órgano ejecutivo? En el sistema
parlamentario, el primer ministro deriva del parlamento u órgano
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
147
deliberativo, es decir, son los representantes del pueblo, quienes
tienen a su cargo la elección del premier, y no el pueblo. Trátase
de un ejemplo de doble elección. Una asamblea elegida en principio
para sancionar las leyes, tiene también la facultad de crear y
conservar al órgano ejecutivo. Elegido de ese modo, el primer
ministro debe elegir a sus colegas, pero su elección está
circunscripta a un círculo fatal.
Resulta de sumo beneficio, otorgar algunos ejemplos en
cuanto a la designación del órgano ejecutivo, así, en Inglaterra,
es el rey el que designa al primer ministro, por lo general, al
líder del partido mayoritario; en Alemania, es el Bundestag, el
que designa al canciller; en Irlanda es el Däil el que tiene a su
cargo la función de designar al taoiseach; en Japón, la función
precedentemente descripta se encuentra en manos de la Cámara de
Representantes, es del caso destacar que en el sistema de gobierno
japonés el más alto órgano de poder es la Dieta Nacional, único
cuerpo facultado para dictar leyes.
En el caso italiano o belga, la designación del primer
ministro, surge de una negociación política entre los principales
partidos del órgano legislativo, pero aún en este caso, siempre es
necesaria en la designación del premier, la confianza y, aquella
formalidad, traducida en el acto de investidura. Es del caso
destacar que en todos aquellos sistemas, donde tiene lugar un
multipartidismo, los gabinetes y su primer ministro, surgen de
negociaciones políticas entre los distintos grupos partidarios, y
una vez concluida la negociación, es la Jefatura del Estado la que
designa, sin mediar formalismo alguno, se da por sentado que estos
gabinetes gozan de la confianza del órgano legislativo, en tanto
éste no manifieste lo contrario.
En el sistema presidencialista, la situación es más
sencilla, es el pueblo directamente el que elige al presidente o
titular de la rama ejecutiva, o bien es elegido, por un órgano
establecido al efecto, en nuestro país, hasta el año 1994, existía
lo que se conocía como Colegio Electoral, el que tenía a su cargo
la designación del Presidente y Vicepresidente de la Nación.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
148
c) Subordinación e independencia: En el sistema
parlamentario, la actuación del ejecutivo está subordinada a la
dirección de las Cámaras y dado que el mayor predominio en este
sistema, surge del parlamento, de ahí la razón de su nombre. A
raíz de esa preponderancia del parlamento, es que el primer
ministro designa su gabinete de acuerdo con la mayoría que
prevalezca en el parlamento, el gabinete así nombrado debe obrar
de conformidad con la mayoría parlamentaria a la que pertenece.
Distinta es la situación en el sistema presidencial,
donde el Poder Ejecutivo halla un ambiente propicio, para ser
independiente del órgano legislativo. En tal sentido ha señalado
el jurista mexicano Felipe Tena Ramírez, que “no hay pues en el
sistema presidencial subordinación del ejecutivo al legislativo;
antes bien, mediante la facultad de convocar a sesiones
extraordinarias, la de iniciar las leyes, y, sobre todo, por la
facultad de vetarlas, el ejecutivo adquiere cierto predominio
sobre el legislativo que al fortalecer al primero se resuelve al
cabo en el equilibrio de los dos”140
Lo expuesto por el citado autor, resulta perfectamente
aplicable a nuestro país, que adoptó el sistema presidencialista y
que, de acuerdo a nuestra Constitución Nacional, el Presidente
ostenta una serie de facultades que revelan su independencia. Así,
conforme lo dispuesto por el artículo 99 inciso 9 del Texto
Fundamental, le compete al Jefe de Estado: “Prorroga las sesiones
ordinarias del Congreso, o lo convoca a sesiones extraordinarias,
cuando un grave interés de orden o de progreso lo requiera”. Por
otra parte, el Primer Magistrado, se encuentra facultado para
nombrar y remover a sus ministros, así lo dispone el artículo 99
inciso 7 de la Carta Magna, el que expresa: “Nombra y remueve a
los embajadores, ministros plenipotenciarios y encargados de
negocios con acuerdo del Senado, por sí solo nombra y remueve al
jefe de gabinete de ministros y a los demás ministros del
despacho, los oficiales de su secretaría, los agentes consulares y
los empleados cuyo nombramiento no está reglado de otra forma por
esta Constitución”. En otro orden de ideas el Poder Ejecutivo,
140 TENA RAMIREZ, Felipe, Derecho Constitucional mexicano.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
149
puede vetar leyes, según lo dispuesto en el artículo 83141 de la
Constitución Nacional. Por otro lado, el poder ejecutivo, también
goza de la iniciativa legislativa, así el artículo 77 de la Norma
Fundamental, dispone: “Las leyes pueden tener principio en
cualquiera de las Cámaras del Congreso, por proyectos presentados
por sus miembros presentados por sus miembros o por el Poder
Ejecutivo, salvo las excepciones que establece esta Constitución”
La reforma constitucional ha traído una serie de reformas
al Poder Legislativo, como ser la ampliación de los plazos para
las sesiones ordinarias del Congreso nacional, como un modo de
limitar las facultades del Poder Ejecutivo en el llamamiento de
las sesiones extraordinarias. Otras de las modificaciones operadas
en este sentido lo fueron la ubicación de los órganos de control
como ser la Auditoría General de la Nación y el Defensor del
Pueblo.
d) División de poderes: En el sistema parlamentario, al
derivar el primer ministro del parlamento, existe una fusión entre
el ejecutivo y el legislativo. En tanto que en el sistema
presidencialista, existe una rígida división de poderes, entre el
poder ejecutivo y el poder legislativo. Bajo este concepto de la
mal llamada separación de los poderes, el presidente no puede
controlar o imponer su voluntad en la legislatura, salvo, claro
está, con la persuasión y por intermedio de la maquinaria del
partido que él controla. No tiene poder, en virtud de la doctrina
ideada por Montesquieu, para disolver al órgano legislativo
e) Facultades del órgano ejecutivo: En el sistema
parlamentario, el primer ministro tiene la facultad de disolver la
cámara de los comunes y convocar a nuevas elecciones. En el
sistema presidencialista, el órgano ejecutivo, carece de la
facultad de disolver el Congreso, de acuerdo con la doctrina de
división de funciones del poder.
f) El gabinete y su designación: En el sistema
presidencialista el Presidente de la Nación, designa, por sí, a
141 Sin perjuicio de ello, el Poder Legislativo cuenta con la facultad de insistencia sobro el proyecto vetado por el Poder Ejecutivo.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
150
sus colaboradores. En nuestro país, son los llamados Ministros-
Secretarios o Ministros. No hay aquí participación del Congreso,
ni mucho menos importa que los personajes designados pertenezcan
al partido predominante del Congreso. Asimismo, como la facultad
de designación de los ministros que componen el gabinete nacional,
es una potestad exclusivamente presidencial, es el titular del
Poder Ejecutivo el único responsable de los actos de designación.
En el sistema parlamentario, si bien el primer ministro
designa a su gabinete, no es libre de elegir a cualquiera, debe
hacerlo de acuerdo con la mayoría que prevalezca en el parlamento;
el gabinete así designado de conformidad con una mayoría
legislativa de la cual proviene, es el único responsable ante el
parlamento y ante la opinión pública. Esto resulta razonable, ya
que si el jefe del ejecutivo, primer ministro, no tiene la amplia
libertad para designar a sus ministros, sino que debe elegirlos
según la mayoría parlamentaria, o dentro de ese círculo fatal, que
se le impone, resulta justo que la responsabilidad política sea
asumida, no por el premier, sino por el gabinete, otrora impuesto
por el parlamento. El primer ministro, permanece al margen de esa
responsabilidad política.
g) El gabinete y su representación: El gabinete en el
sistema parlamentario, es de suma importancia, ya que expresa la
voluntad mayoritaria. En el sistema presidencialista, el gabinete,
no tiene la preponderancia que en el sistema parlamentario, y es
simplemente un cuerpo de colaboradores calificados del Poder
Ejecutivo. Los ministros, desde el punto de vista estrictamente
legal, no intervienen en el poder ejecutivo, concebido éste como
unipersonal, aun cuando deban refrendar los decretos
presidenciales. El nombramiento y la permanencia de los ministros
en sus cargos, dependen exclusivamente del arbitrio presidencial,
quien al momento de designarlos o removerlos no tiene en cuenta la
mayoría parlamentaria. Esta situación, tiene lugar, además de
nuestro país, en Argentina, Brasil, México, Colombia, Ecuador y la
mayor parte de las naciones del Caribe.
Esto genera una consecuencia fundamental, cuando el
gabinete en el sistema parlamentario deja de representar a la
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
151
opinión mayoritaria inserta en el órgano legislativo, debe dimitir
para ser sustituido por quienes mejor expresen la voluntad de esa
mayoría. Cuando la oposición irreductible entre el jefe del
ejecutivo y el parlamento hace suponer que alguno de los dos no
interpreta la voluntad popular, el primero tiene derecho de apelar
directamente al pueblo, mediante la disolución de la cámara
popular y convocar a nuevas elecciones. Tal sistema, supone la
existencia de partidos organizados y una alta educación cívica.
Sin partidos organizados y una notable falta de educación cívica.
Sin partidos orgánicos, ni respeto por la opinión de la mayoría,
el parlamentarismo suscita cambios frecuentes y desorientados en
el gabinete, que a lo único que contribuyen es entorpecer y
obstaculizar la faena de gobierno, y culmina de manera inevitable
en el uso indiscriminado de la violencia.
h) Jefe de Estado y jefe de gobierno: En los sistemas
parlamentarios, la jefatura del Estado y la jefatura del gobierno,
se encuentran separadas, por un lado existe el jefe del Estado,
que puede ser el rey, monarca o presidente, según los casos, y que
se traduce como símbolo de unidad de la Nación. Asimismo, cumple
funciones de ceremonial o cometidos protocolares, también arbitra
en determinadas cuestiones, como es el caso del ordenamiento
jurídico español, pero es del caso destacar que su poder, es
relativamente escaso, frente al parlamento. En tanto que la
jefatura del gobierno, se encuentra en el premier o primer
ministro, quien junto con su gabinete ostenta la mayor dosis de
poder. Así, se puede poner de manifiesto que el rey o la reina,
están a la cabeza de las partes imponentes que comprende la
Constitución; en tanto que el premier está a la cabeza de las
partes eficientes, o mejor dicho, la corona es la fuente de los
honores, y la tesorería es la fuente de los negocios.
Distinta es la situación en los sistemas
presidencialistas, como es el caso de los Estados Unidos de
América o el caso argentino, donde el Presidente, es jefe del
Estado y a la vez Jefe de Gobierno.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
152
h) Duración del primer ministro y del presidente.
Inamovilidad del presidente: En el sistema presidencial argentino
o norteamericano, el Presidente dura en su cargo por un período
determinado de tiempo, esto otorga al titular del Poder Ejecutivo,
una garantía en cuanto a su estabilidad. Así el articulo 90 de la
Norma Suprema argentina, dispone que: “El presidente y
vicepresidente duran en sus funciones el término de cuatro años y
podrán ser reelegidos o sucederse recíprocamente por un solo
período consecutivo. Si han sido reelectos o se han sucedido
recíprocamente no pueden ser elegidos para ninguno de ambos
cargos, sino con el intervalo de un período”.
A su turno el artículo 91 de la Constitución Nacional es
más enfático, en cuanto al plazo en que el presidente puede
desempeñar sus funciones, así dice: “El presidente de la Nación
cesa en el poder el mismo día en que expira su período de cuatro
años; sin que evento alguno que lo haya interrumpido, pueda ser
motivo de que se le complete más tarde”
La situación es distinta en el sistema parlamentario, en
donde se requiere la confianza del parlamento para funcionar.
Asimismo, ante la pérdida de confianza del parlamento, éste puede
remover al primer ministro, en cualquier momento.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
153
CAPÍTULO VI RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS MUNICIPIOS
ANTECEDENTES HISTÓRICOS
La institución municipal al momento de sanción de la
Constitución Nacional era una realidad tan acendrada, que su
artículo 5º exige a las provincias, como condición para el goce y
ejercicio de sus instituciones, que aseguren el régimen
municipal142.
Los hubo en Roma, y también en las comunas que se
formaron en Europa Occidental durante los últimos siglos de la
edad media. En España, al momento del descubrimiento de América,
estaban en decadencia, y su postrera y mortal prueba de vitalidad
la dieron con la llamada sublevación de los comuneros, que
concluyó en la batalla de Villalar. Sin embargo, señala Bianchi,
en América, surgieron vigorosos y representaron un papel decisivo
en la vida de las instituciones indianas143.
Pero a este período de florecimiento, sobrevino un
período de decadencia que concluido, se vio sucedido por una etapa
de notable relevancia en la vida institucional, precisamente en
los albores de nuestra independencia.
El antecedente más directo de los municipios en la
Argentina es, el cabildo, cuya constitución tenía lugar, al
momento de ser fundada una ciudad o una villa. Tenía jurisdicción
sobre el ámbito urbano como también sobre las zonas rurales
adyacentes. Los cabildantes ejercían funciones de gobierno y
jurisdiccionales. Una institución significativa era el denominado
“cabildo abierto”, que se reunían en casos excepcionales o de
emergencia, no sólo con los miembros ordinarios, sino también con
las autoridades civiles, militares y eclesiásticas y con los
vecinos de mayor relieve, éstos ciudadanos eran los llamados la
“parte más sana y principal de la población”.
142 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 4ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1993, t. I, p. 399 y sigtes. 143 BIANCHI, Alberto, “La Corte Suprema ha extendido carta de autonomía a las municipalidades”, publicado en la revista jurídica La Ley, Año 1989, Tomo C, p. 47 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
154
En 1523, Carlos V dispuso que los cabildantes fueran
designados anualmente por los vecinos, pero, aparte de que tal
disposición sólo se cumplió en algunos lugares, Felipe II,
resolvió, algunas décadas después que, los cargos del Cabildo se
ofrecieran en venta. Esta era una práctica de enajenar en pública
subasta al mejor postor los cargos públicos, cuya provisión
correspondía a la Corona. A mi juicio esta es la época en que la
preponderancia y el papel principal de los municipios entró en
decadencia.
Ya en los albores de nuestra independencia, los mismos
vuelven a adquirir el carácter de actores principales. Piénsese
por ello, en la revolución de mayo, y en particular en el cabildo
abierto del 22 de mayo de 1810.
Posteriormente, el Cabildo fue reconocido en diversos
textos legales. Así, el Estatuto Provisional sancionado el 5 de
mayo de 1815 por la Junta de Observación, contemplaba en el
Capítulo IV, sección 5a., lo relativo a la elección de las
autoridades del cabildo en elecciones seculares. 144
Por otra parte, el Estatuto Provisional sancionado el 22
de noviembre de 1816 por la Junta de Observación, y que fuera
aprobado por el Congreso de Tucumán, se ocupó de manera
pormenorizada de las elecciones en los cabildos.
También, merece citarse la Constitución sancionada el 22
de abril de 1819, que preveía en su artículo XIV (Capítulo II,
sección II) la forma en que se llevarían a cabo las elecciones de
senadores en las provincias, estableciendo que cada Municipalidad
nombraría al efecto un capitular y un propietario, quienes
actuarían como electores. Estos a su vez designarían una terna que
sería elevada al Senado, para la elección de senadores por las
provincias. De esa terna se elegía un senador por cada provincia.
Es dable recordar que la composición del Senado en esa
constitución era corporativa, ya que poseía además representantes
de la milicia, del clero y de la universidad. Otro aspecto, que a
nuestro juicio, presenta relevancia es que la elección de
senadores provinciales que en la Constitución de 1853, se
realizaba en un órgano provincial (las legislaturas provinciales)
144 SAMPAY, Arturo Enrique, Las constituciones de la Argentina (1810-1972), Buenos Aires, EUDEBA, 1975
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
155
en el caso de la Constitución de 1819 se ejercía en las
municipalidades145.
Finalmente la culminación de la vida municipal se vio
plasmada el 24 de diciembre de 1821, cuando la Junta de
Representantes de la Provincia Buenos Aires, sancionó la ley que
suprimía los cabildos en esa provincia (originalmente la supresión
iba dirigida al cabildo de Luján) fraccionándolos en distintas
instituciones: la justicia de primera instancia, la justicia de
paz y la jefatura de policía y comisarios. Esta ley estaba
inspirada en el centralismo propugnado por Bernardino Rivadavia.
Esta ola supresora se extendió por todo el país, hacia
1837, todas las provincias habían eliminado los cabildos, siendo
el último el de la provincia de Jujuy en el referido año.
Acerca de la ley del 24 de diciembre de 1821
Distintas han sido las interpretaciones que se han
esbozado acerca de la ley del 24 de diciembre de 1821. Para
algunos dicha ley fortaleció el sistema municipal, para otros con
la sanción de la antedicha norma se privó a los ciudadanos de la
vida municipal, y como consecuencia de tal carencia, las malas
prácticas municipales aún no han desaparecido
En la primera posición en pro de la obra rivadaviana,
Rosatti, sostiene que mediante dicha Ley no significó la
destrucción de los municipios, pues el cabildo -según su
discernimiento- no debe ser identificado con aquél. El cabildo era
una estructura colonial al servicio de la metrópoli, y su muerte
anticipada, hizo tan solo -desde la interpretación del citado
autor- nacer un mito. Por lo que concluye, que Rivadavia lejos
estuvo de matar al Cabildo, sino que lo fortaleció146.
Por su parte, Saénz Valiente entiende que Rivadavia no
era contrario al régimen municipal, sino que su obra tendió a
145 Entre los prohombres defensores del municipio debemos evocar a Mariano Moreno, entre 1807 y 1810 y a Valentín Gómez, quien tuviera una destacada participación en en el debate que se suscitó en 1821 en la Junta de Representantes de la Provincia de Buenos Aires, con motivo de la disolución del cabildo porteño. Asimismo, los hombres de la generación de 1837, fueron decididos propiciadores del régimen municipal. Esteban Echeverría, Juan Bautista Alberdi, Domingo Faustino Sarmiento y Bartolomé Mitre, proclamaron reiteradamente su fe en el municipio como cuna y aula de la democracia. A fines del siglo pasado y durante las primeras décadas del actual, otro importante político argentino, Lisandro de la Torre, colocó al municipio en el centro de sus preocupaciones, siendo dable destacar que su tesis doctoral había versado sobre el régimen municipal. 146 ROSATTI, Horacio D., Tratado de Derecho Municipal, Santa Fe, Rubinzal-Culzoni, 1987, t. I, p. 69 a 71.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
156
reorganizarlo, en apoyo de su tesis, expresa que la propia ley de
1821 hacía referencia al futuro dictado de una ley general de
municipalidades147.
En la situación que sustenta lo contrario, encontramos a
Bianchi, quien considera que con el dictado de la Ley 1821, se
extendió el acta de defunción de la vida municipal148.
Cassagne califica a la ley del año 1821, como “el golpe
definitivo que privó a los habitantes de las ciudades de la vida
municipal” En tal sentido advierte: “si bien la organización de
los cabildos era defectuosa en cuanto no se atendían debidamente
las necesidades de la población, no se estableció sistema orgánico
alguno en sustitución de ellos, lo que no dejó de ser otra de las
grandes contradicciones de quien después ha sido considerado por
un sector de nuestros historiadores, como iniciador del proceso
encaminado a transformar nuestras instituciones fundamentales149.
Desde mi discernimiento, el hecho de suprimir los
municipios conlleva una actitud netamente contraria a los mismos,
por ello, si bien es cierto se contempló la posibilidad de dictar
una ley que organizara los municipios, no se llevó a cabo acción
alguna tendiendo a lograr tal cometido. Por lo demás, el cabildo
fue la institución primigenia de las municipalidades, en donde los
vecinos (de modo restringido) hacían valer sus derechos y
expresaban de manera directa sus inquietudes, por lo que se puede
considerar a los mentados cabildos, como el antecedente directo de
las municipalidades.
Por último, creo que a pesar de la gran labor de
Rivadavia, en otros aspectos, en la faz municipal, su actitud fue
de manera indubitable adversa a la existencia de los municipios.
147 SAÉNZ VALIENTE, José M. (h), Curso de Derecho Municipal, Buenos Aires, Dovile, 1944, p. 32. 148 BIANCHI, Alberto, La Corte Suprema ha extendido carta de autonomía a las municipalidades, publicado en la revista jurídica La Ley, Año 1989, Tomo C, p. 47 y sigtes. 149 A juicio del citado jurista a raíz de ese hecho el país no tuvo -como los Estados Unidos- una continuidad histórica en su sistema municipal y el vacío dejado por la ausencia de la institución fue llenado por los caudillos militares o estancieros con influencia, que armaron sus propias milicias. Asimismo continúa expresando el referido autor, que esa falta de transición entre un régimen municipal, de tipo aristocrático, basado en el gobierno de los vecinos más calificados -como era el de los Cabildos- al sistema democrático que cobró impulso después de la Constitución de 1853, quizás sea uno de los elementos que ha dificultado la formación de una cultura política y municipal arraigada y de una tradición administrativa que se inspirase en la protección de los habitantes y en la atención de sus necesidades primordiales. Por último, expresa el destacado jurisconsulto que: “las malas prácticas políticas municipales fueron una constante en el pasado argentino que, lamentablemente, no hemos abandonado aún del todo al culminar esta centuria. El desarraigo vecinal y la falta de interés por el manejo de la cosa pública son factores sociológicos que los partidos políticos tendrán que tener muy en cuenta a la hora de sus formulaciones programáticas si es que desean un municipio fuerte y vigoroso” Cassagne, Juan Carlos, La problemática política y administrativa de los municipios, artículo publicado en la Revista de la Administración Pública, Nº 177, p. 5 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
157
Posición que además, era comprensible, pues siendo éste un
acendrado centralista, y revistiendo el municipio una forma de
descentralización, no debía menos que suprimirlo, y en tal sentido
llevó a cabo sus ideas.
STATUS JURÍDICO DE LOS MUNICIPIOS EN LA CONSTITUCIÓN DE
1853.
De la situación constitucional de los Municipios
provinciales, en el plano nacional.
La Constitución de 1853, no aclaraba mediante su
articulado el status jurídico de los municipios.
El artículo 5º de la Constitución Nacional estipulaba:
“Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema
representativo republicano, de acuerdo con los principios,
declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que
asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la
educación primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno Federal,
garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus
instituciones.”
En relación a los municipios provinciales, el artículo
transcripto, era explícito, al establecer que, las Constituciones
provinciales debían asegurar su régimen municipal; esto condujo a
que la doctrina mayoritaria considerase que los municipios
provinciales no podían invocar, derechos preexistentes, ni poderes
originarios.
En este sentido, se ha dicho: “Lo que únicamente la
Constitución ordena es asegurar la existencia de las instituciones
comunales; la forma, atribuciones, organización y funcionamiento
de las comunas lo ha dejado librado a la voluntad del pueblo
representado en las convenciones constituyentes.”150
La posición de la jurisprudencia respecto de los
municipios.
150 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, t. II, p. 404.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
158
El 1º de junio de 1911 la Corte Suprema de Justicia de
la Nación, en el caso “Municipalidad de la Plata c/ Ferrocarril
Sud” se expidió respecto de los municipios, y expresó que: “no son
más que meras delegaciones de los mismos poderes provinciales
circunscriptas a fines y límites administrativos, que la
constitución ha previsto como entidades del régimen provincial y
sujetas a su propia legislación...”151.
En 1916, el Máximo Tribunal, repite la doctrina sentada
en 1911, al reafirmar tácitamente el carácter autárquico de los
municipios152.
En 1986 en autos “Ambros Palmegiani S.A.” se insiste con
el criterio de que las municipalidades no son más que delegaciones
de los poderes provinciales, circunscriptas a fines y límites
administrativos153.
De las reformas a las Constituciones Provinciales.
Muchas de las Constituciones provinciales, fueron
reformadas hacia la década de 1980, consagrando la “autonomía” de
los municipios.
La Constitución de San Juan de 1986, ha reconocido a
todas las comunas autonomía política, administrativa y financiera,
pero también se avanzó, en el sentido de reconocerle autonomía
institucional a los municipios de primera categoría., conforme lo
dispuesto por sus artículos 241 y 247.
También, la Constitución de Salta, en su artículo 168
consagra el “poder constituyente municipal”. A pesar de esta
declaración constitucional, en materia tributaria, se siguió
considerando que el municipio salteño, ostentaba poderes
tributarios delegados.
A su turno, la Constitución de La Rioja, otorga a las
comunas autonomía institucional, política y administrativa,
151 Fallos 114:282. 152 Fallos 123:313. 153 Nuestro Máximo Tribunal mantuvo la tesis de la autarquía invariablemente, así merecen citarse los siguientes pronunciamientos 154:25; 156:323; 192:17; 199: 423; entre otros. La antedicha orientación fue revisada el 21 de marzo de 1989, con el dictado del fallo “Rivademar, Angela Digna Balbina Martínez Galván de c/ Municipalidad de Rosario s/ Recurso contenciosoadministrativo de plena jurisdicción”, en el cual se entendió que los municipios son autónomos.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
159
concediendo la facultad de dictar sus propias cartas orgánicas, a
todas éstas, sin hacer distingo de categorías.
Por otra parte, la Constitución de Santiago del Estero
de 1986, entiende al municipio como una entidad jurídico-política
y como una comunidad natural con vida propia e intereses
específicos. Asimismo, sostiene la independencia del gobierno
comunal ante todo otro poder provincial (arts. 216 y 220 inciso
2º).
En el caso de Jujuy, su Constitución, asegura a los
municipios , la autonomía necesaria para resolver los asuntos de
interés local, de acuerdo con lo dispuesto por su artículo 178.
Asimismo, establece para aquellos municipios de gran población, la
aptitud de dictar su carta orgánica a través de una convención
municipal, de conformidad con lo prescripto por el artículo 188 de
la Ley Fundamental jujeña.
En el supuesto de Córdoba, cuya Norma Fundamental fuera
sancionada en 1987, reconoce la existencia del municipio como una
comunidad natural fundada en la convivencia, y asegura el régimen
municipal, basado en su autonomía política, administrativa,
económica y financiera e institucional, otorgando a los
asentamientos que la ley reconozca como ciudades, la atribución de
celebrar convenciones, para darse sus cartas orgánicas, tales
situaciones se encuentran previstas en los artículos 180 y 181 de
la Norma Fundamental de Córdoba.
Similares conceptos ha seguido la Constitución de Río
Negro, reconociendo la “autonomía institucional”.
En lo que atañe a San Luis, que sancionara en 1987 su
nueva Constitución, reconoce al municipio como una comunidad
natural con vida propia e intereses específicos, con necesarias
relaciones de vecindad; de lo cual puede deducirse el carácter de
institución política-administrativa-territorial, la cual se
organiza independientemente dentro del Estado, sobre una base de
capacidad económica a los efectos de satisfacer los fines de un
gobierno propio, así lo establece el artículo 247 de la
Constitución de la antedicha provincia. Asimismo se les reconoce,
a todos los municipios autonomía política, administrativa y
JAVIER INDALECIO BARRAZA
160
financiera, y a aquellos que pueden dictar su propia carta
orgánica, además se les otorga autonomía institucional.
De lo expuesto, se percibe que distintas constituciones
provinciales, han recepcionado la idea que los municipios gozan de
“autonomía funcional, administrativa y financiera”, como es el
caso de Misiones y Catamarca.
Del fallo “Rivademar”
En el fallo, que seguidamente expondré, nuestro Máximo
Tribunal abandonó la doctrina tradicional de considerar a los
municipios como autárquicos, exponiendo en tal sentido que el
concepto de autarquía mal se aviene con diversos caracteres del
municipio, así se pusieron de relevancia, diversos matices que
diferencian al municipio con el ente autárquico, a saber:
1) El origen constitucional de los municipios frente al
germen meramente legal de las entidades autárquicas.
2) Por otra parte, también se destacó que el municipio
tiene una base sociológica constituida por la población que forma
parte de la comuna, en tanto que la referida base no se halla en
las entidades autárquicas.
3) Asimismo otra de las diferencias, apuntadas es la
relativa a su existencia, ya que en el caso de los municipios no
es viable su supresión atento existir un precepto constitucional
que asegura su subsistencia, en lo que concierne a los entes
autárquicos su existencia no se encuentra asegurada.
4) De la misma forma, otro aspecto que merece ponerse de
relieve es el aspecto local de las ordenanzas municipales, frente
al de resoluciones administrativas de las entidades autárquicas;
el carácter
5) Los municipios se particularizan por revestir la
calidad de personas jurídicas de derecho público y de carácter
necesario, conforme lo dispuesto por el artículo 33 del Código
Civil, y en especial la distinción efectuada en el texto
originario de Dalmacio Vélez Sarsfield. En tanto los entes
autárquicos tiene un carácter posible o contingente.
6) Las normas que emiten los municipios, alcanza a todos
los habitantes de su circunscripción territorial. En cuanto a las
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
161
resoluciones emanadas sólo alcanza a las personas vinculadas a
ésta.
7) Los municipios pueden crear entidades autárquicas,
pero no a la inversa, esto es, que un ente autárquico cree a otro
ente de las mismas características.
8) En lo que atañe a las autoridades, se contempla la
posibilidad de elección de autoridades para el caso del municipio.
Esto resulta inconcebible en las entidades autárquicas.
Asimismo se destacó que a partir de 1957, las diversas
constituciones provinciales han avanzado sobre el concepto de
autonomía del municipio, algunas reconociéndoles autonomía, plena,
lo cual conlleva la facultad de dictar sus propias cartas
orgánicas; o semiplena, cuando no comprende tal potestad.
De la misma forma, expresa Bulit Goñi, que los
fundamentos expuestos por la Corte Suprema de Justicia de la
Nación importan el abandono de la orientación tradicional, pues
significan que si el artículo 5º de la Constitución Nacional
asegura la existencia de municipios, los ordenamientos
provinciales nunca pudieron reconocerlos meramente autárquicos ya
que ello equivale a desnaturalizarlos en su esencia, la cual
impondría por sí misma la autonomía154.
En otro de los pasajes del fallo se expresó que, aun
cuando no se reconozca que la autonomía de los municipios cuenta
con base constitucional, tampoco puede prescindirse de que la
necesaria existencia de un régimen municipal impuesto por el
artículo 5º de la Constitución determina que las leyes
provinciales no sólo no puedan legítimamente omitir establecerlos
sino que tampoco puedan privarlos de las atribuciones mínimas
necesarias para el desempeño de su cometido.
Esta postura, también se apoyo en anteriores fallos, en
los que se expresó que las municipalidades son organismos de
154 Asimismo el aludido jurista pone de manifiesto que: “...De esto se desprendería vale decirlo, la inevitable inconstitucionalidad de todos los regímenes provinciales que reconozcan la autarquía de los municipios, cual sería el caso de todos los que no experimentaron el cambio que se señala” De la misma forma, en otro parte de su alocución el destacado jurisconsulto, expresa que: “aún cuando no se admita la autonomía de los municipios con base constitucional, la necesaria existencia que les reconoce el artículo 5º de la Constitución Nacional determina que las provincias no sólo no puedan omitir establecerlos, sino que tampoco pueden privarlos de los atributos mínimos necesarios para el desempeño de su cometido” BULIT GOÑI, Enrique G., Autonomía o autarquía de los municipios (sobre las implicancias tributarias de un reciente fallo de la Corte Suprema Nacional), artículo publicado en la revista jurídica La Ley, 1989, t. C, p. 1053 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
162
gobierno de carácter esencial 155; y que tienen un ámbito propio a
administrar156.
De la posición constitucional del municipio capitalino.
La situación de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos
Aires, no era una situación de privilegio, antes de la reforma de
la Ley Fundamental en 1994.
El artículo 86 inciso 3º de la Constitución Nacional de
1853, disponía: “El presidente de la Nación tiene las siguientes
atribuciones:...3ª. Es el jefe inmediato y local de la Capital de
la Nación.”
A su vez, el anterior artículo 67 inciso 27, prescribía
que: “Corresponde al Congreso...27. Ejercer una legislación
exclusiva en todo el territorio de la Capital de la Nación, y
sobre los demás lugares adquiridos por compra o cesión en
cualquiera de las provincias, para establecer fortalezas,
arsenales, almacenes u otros establecimientos de utilidad
nacional.”
Es decir, el gobierno y la legislación de la capital,
estaba en manos de la Nación, era obvio que no resultaba posible
hablar de autonomía en el marco de este esquema constitucional.
SITUACIÓN DE LOS MUNICIPIOS CON LA REFORMA
CONSTITUCIONAL DEL AÑO 1994, Y SU INCIDENCIA EN LA MATERIA
IMPOSITIVA.
Introducción al tema de la autonomía. Del cambio del
ángulo del problema.
La autonomía del municipio capitalino, y de los
municipios provinciales, ha sido plasmada en el nuevo texto
constitucional a partir de la reforma; ahora, la discusión gira
155 Fallos, 154:25. 156 En Fallos 156:323. Tal pronunciamiento se puso en tela de juicio la potestad del Honorable Concejo Deliberante, a los efectos de imponer sanciones al ejercicio de la prostitución clandestina. En esa oportunidad, se expresó que el régimen municipal prescripto por los constituyentes en el artículo, al consagrarlo como requisito de la autonomía provincial. Se siguió en esa oportunidad, la doctrina sentada por Joaquín Víctor González, la cual establece que el gobierno municipal consiste en la administración de aquellas materias que conciernen únicamente a los habitantes de un distrito o lugar particular, sin que afecten directamente a la Nación en su conjunto. Tal gobierno debe estar investido de la capacidad necesaria para fijar las normas de buena vecindad, ornato, higiene, vialidad, moralidad, etc. de la Comuna y del poder de preceptuar sanciones correccionales para las infracciones de las mismas. De lo expuesto precedentemente se desprende que el municipio, tiene un ámbito propio a administrar y que debe estar munido de atribuciones suficientes
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
163
en torno al “grado” de autonomía que se le ha concedido a los
mismos.
Aquí estimo que dista de ser ocioso, definir los
siguientes conceptos, soberanía, autonomía, autarquía y autarcia.
Conviene precisar para obtener una mayor claridad expositiva, el
significado de los conceptos “soberanía” y “autarcia”.
Ante todo conviene decir que dichos términos hacen
referencia a cualidades del poder y, cada uno de ellos significa
un grado dentro de una escala.
Ordenándonos por la de mayor gradación “soberanía es la
cualidad del poder según la cual éste no reconoce por sobre sí
ningún otro poder superior, tiene la más amplia facultad de
autodeterminarse, es independiente.
La autonomía, puede utilizarse como sinónimo de
autodeterminación, es un concepto general de naturaleza política,
y también es un tipo jurídico que encuentra su base en la
Constitución Nacional porque al prescribe como característica
específica de las provincias que se dan sus propias instituciones
y que se rigen por ella. Lo esencial de la autonomía en el sentido
jurídico institucional del derecho público argentino es el hecho
de autonormarse, conforme las reglas preestablecidas por la propia
entidad, hecho que permite que este tipo se distinga de aquellas
otras entidades que no poseen esa potestad pública157.
De Estrada, expresa que la autonomía es: “un concepto
político y no administrativo que significa la posibilidad de los
entes de darse su propia ley, en sentido material y formal” 158
“Autonomía” significa que el ente tiene poder para darse
su propia ley y regirse por ella (auto: por sí, nomos: ley).
Este concepto de autonomía, le sigue en orden de importancia al
concepto de “soberanía”. Ejemplo típico lo constituyen las
provincias argentinas que tienen poder para organizarse a sí
para regular la vida vecinal que le permitan establecer los detalles reglamentarios que hacen al “gobierno propios” como le ha llamado la tradición hispano-colonial. 157 CASSAGNE, Juan Carlos, Acerca del sentido y alcance de la autonomía universitaria, artículo publicado en la revista jurídica El Derecho el 30 de setiembre de 1987. 158 de ESTRADA, Juan Ramón, Las universidades nacionales y el recurso de alzada, artículo publicado en la revista jurídica La Ley el 12 de noviembre de 1986.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
164
mismas conforme las constituciones y leyes que se dicten, aunque
respetando los lineamientos dados por la Constitución Nacional.
“Autarquía” ocupa el tercer orden de jerarquía, y
significa la atribución del ente para gobernarse a sí mismo,
aunque en base a una norma que le es dada. Resulta una persona
diferenciada de aquélla que la crea, por lo que tiene un
patrimonio y un fin público propio. Asimismo, se diferencian de
los entes autonómos pues no se dictan su propia ley.
El último eslabón de esta cadena, y el de menor
importancia relativa, es el concepto de “autarcia”, el que hace
referencia a la autosuficiencia económica.
Una vez que han sido delineadas las significaciones de
estos términos, surge de manera clara que estos conceptos en el
orden dado se comprenden unos a otros como una serie de círculos
concéntricos. En consecuencia el concepto de “autonomía comprende
el de “autarquía” y la inversa no es correcta159.
Acerca de la posibilidad de establecer gradaciones en
torno al concepto de autonomía.
Desentrañar el grado de autonomía que se le ha concedido
a la ciudad de Buenos Aires, y a los municipios provinciales,
resulta de suma importancia. Asimismo, determinar con precisión
tal grado, conlleva a no alterar el régimen de gobierno que fuera
plasmado en la Constitución, donde la Nación 160 es soberana y las
provincias autónomas.
Superada la discusión si el municipio era autárquico o
autónomo, lo cierto es que el constituyente ha querido concederle
a los municipios una serie de potestades, las que utilizadas
correctamente por las autoridades municipales, hagan más ágil y
lleven a un mejoramiento del nivel de vida de los mismos. Pero
así, como se le ha concedido autonomía por medio de las
159 DEAMBROSI, Jorge, Autonomía Municipal, publicado en la Revista de la Administración Pública, Nº 180. 160 A nuestro juicio, el concepto de Nación es utilizado incorrectamente, puesto que la Nación somos todos, siendo más correcto hablar de gobierno central. Siempre resulta ilustrativo evocar el concepto de nación que diera Ernesto Renán, en su célebre conferencia pronunciada en la Sorbona, durante el año 1882, y que titulara precisamente “ ¿Qué es una nación?”.En esa conferencia, luego de sostener que una nación es el resultado histórico provocado por una serie de hechos que convergen en un mismo sentido, el ilustre escritor francés deshebra uno a uno los distintos factores que aisladamente no bastan para constituirla. Rechaza así, sucesivamente, las explicaciones dinástica, etnográfica (racial), lingüística, religiosa, económica (comunidad de interese), geográfica y militar, y afirma que una nación es un principio espiritual, resultante de profundas complicaciones de la historia, y que la condición esencial para que una población llegue a ser una nación es “poseer glorias comunes en el pasado, una voluntad común en el presente, haber hecho grandes cosas juntos y querer hacerlas todavía”
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
165
Constituciones provinciales, o por la Constitución Nacional y su
reforma de 1994; el constituyente no quiso de ninguna manera
colocar en un pie de igualdad a los municipios con las provincias.
Por ello, a los municipios se les ha reconocido
expresamente autonomía. Ahora bien, es necesario esclarecer el
grado con que tal autonomía le ha sido concedida. Asimismo,
téngase presente, que cuando se habla de autonomía hay que
precisar el sentido en que se la emplea, teniendo presente una
regla elemental de la lógica que indica que cuanto mayor sea el
grado de abstracción de un concepto será éste más pobre de
contenido. 161
Aún a riesgo de resultar reiterativo, el reconocimiento
de autonomía a los municipios, no implica en manera alguna
colocarlos en un mismo orden de jerarquía que las provincias.
Muchas veces se ha sostenido “se es o no se es autónomo”
y realizar desde esta perspectiva, una discriminación en cuanto a
la misma, importa un desmedro a tal concepto.
A mi entender, la autonomía, es susceptible de ser
expuesta en grados sin que ello implique en manera alguna un
menoscabo, o desvirtuar sus objetivos. Cabe señalar que, la
doctrina distingue gradaciones o niveles de autonomía, que van
desde los más reducidos -limitados a lo político, financiero o
administrativo- es decir, niveles de “semiplena autonomía” o
“autonomía restringida”, hasta la más amplia recepción del
principio que se traduce en la autonomía institucional o capacidad
de dictado de la propia organización, es decir, la autonomía
plena162.
Por lo demás, negar tal posibilidad, induce a
confusiones, máxime teniendo en cuenta que, autonomía, no es un
concepto unívoco, todo lo contrario, la doctrina ha debatido
grandemente en torno de éste.
Autonomía de los municipios provinciales.
161 LARENZ, Karl, Metodología de la Ciencia del Derecho, traducción del alemán, Barcelona, 1977, p. 365 y sigtes. 162 MONTBRUN, Alberto, La naturaleza “política” del municipio como presupuesto fáctico para el reconocimiento de su autonomía.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
166
La autonomía de los municipios municipales, se encuentra
plasmada en la Constitución en los artículos 5, 123.
En relación al artículo 5º me remito a lo manifestado ut
supra.
El artículo 123 de nuestra ley Fundamental prevé: “Cada
provincia dicta su propia Constitución, conforme a lo dispuesto
por el artículo 5º asegurando la autonomía municipal y reglando su
alcance y contenido en el orden institucional, político,
administrativo, económico y financiero”.
La Constitución recepciona de este modo, los avances que
en materia de autonomía municipal, varias de las provincias ya
habían acogido en sus Cartas Fundamentales.
Si se analiza esta norma juntamente con lo establecido
en el artículo 5º, se debe concluir que el grado de la autonomía
va a ser fijado por cada una de las provincias, en todos los
aspectos que la norma abarca (institucional, político,
administrativo, económico y financiero).
Sin embargo, es indudable que hubo un avance en la
materia. El anterior artículo 105 de la Constitución Nacional
prescribía que las provincias se daban sus propias “instituciones
locales”.
No surgía de la Constitución de 1853, conceptos tales
como los de autonomía o autarquía municipal. En este punto, la
reforma a la Carta Fundamental, ha avanzado, considerando para
ello, el importante rol que revisten actualmente los municipios.
Ahora bien, el artículo 75 inciso 30 de la Constitución
Nacional reformada, establece que “las autoridades provinciales y
municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre
estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento
de aquellos fines.”
La pregunta sobreviene inevitable: ¿a qué tipo de
poderes está aludiendo la norma?. Podría sostenerse que si hace
referencia a poderes de imposición podría estar reconociendo
potestades tributarias originarias en cabeza de los municipios.
Creo, que las normas de la Ley Fundamental deben
interpretarse armónicamente. Por lo que afirmo, que la norma
apunta indistintamente a poderes de imposición originarios (en el
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
167
supuesto de las provincias) y poderes de imposición delegados (en
el caso de los municipios).
La situación de la Ciudad de Buenos Aires antes de la
sanción del Estatuto Organizativo.
El artículo 129 de la Constitución Nacional expresa:
“La Ciudad de Buenos Aires tendrá un régimen de gobierno autónomo,
con facultades propias de legislación y jurisdicción, y su jefe de
gobierno será elegido directamente por el pueblo de la ciudad.”
“Una ley garantizará los intereses del Estado Nacional,
mientras la ciudad de Buenos Aires sea capital de la Nación”.
“En el marco de lo dispuesto en este artículo, el
Congreso de la Nación, convocará a los habitantes de la ciudad de
Buenos Aires para que, mediante los representantes que elijan a
ese efecto, dicten el Estatuto Organizativo de sus instituciones.”
En relación al tema de la autonomía la Disposición
Transitoria Decimoquinta prevé que: “Hasta tanto se constituyan
los poderes que surjan del nuevo régimen de autonomía de la ciudad
de Buenos Aires, el Congreso ejercerá una legislación exclusiva
sobre su territorio, en los mismos términos que hasta la sanción
de la presente...Hasta tanto se haya dictado el Estatuto
Organizativo la designación y remoción de los jueces de la ciudad
de Buenos Aires se regirá por las disposiciones de los artículos
114 y 115 de esta Constitución. (Corresponde al artículo 129).”
Asimismo, el artículo 75 inciso 30 de la Ley Fundamental
dispone: “Corresponde al Congreso: ... Ejercer una legislación
exclusiva en el territorio de la capital de la Nación y dictar la
legislación necesaria para el cumplimiento de los fines
específicos de los establecimientos de utilidad nacional en el
territorio de la República. Las autoridades provinciales y
municipales conservarán los poderes de policía e imposición sobre
estos establecimientos, en tanto no interfieran en el cumplimiento
de aquellos fines.”
La Disposición Transitoria Séptima, estipula que el
Congreso ejercerá en la ciudad de Buenos Aires, mientras sea
capital de la Nación, las atribuciones legislativas que conserve
con arreglo al artículo 129.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
168
Análisis del alcance de la autonomía declarada en base a
la interpretación de las normas constitucionales
Si se centra la atención en el primer párrafo del
artículo 129 de la Constitución Nacional, se podría suponer que se
ha declarado la autonomía plena de la ciudad, máxime si se
considera la parte de la norma que prescribe “con facultades
propias de legislación y jurisdicción”.
Pero el tercer párrafo, da indicios de una autonomía un
tanto particular, al establecer que se convocará a los habitantes
de la ciudad, para que mediante los representantes que se elijan a
ese efecto, dicten su Estatuto organizativo.
Aquí, surge la primera diferencia, los habitantes de la
ciudad serán regidos por un Estatuto, y no por una Constitución.
Una segunda diferencia, también de carácter
terminológica, es que la Constitución siempre diferencia “ciudad
de Buenos Aires” y “provincias”, y cuando quiere incluir a ambas
en su alcance las menciona expresamente, mientras que cuando prevé
un régimen para una sola de ellas mantiene el distingo conceptual.
En relación a esto último, obsérvese que el artículo 5º
de nuestra Ley Fundamental, no sufrió alteraciones en su
redacción, no introduciéndose a la Ciudad de Buenos Aires, como
una provincia más, con las consecuencias que dicha inclusión
acarrearía.
En otro orden de cosas, y en lo que a la materia
financiera concierne, el artículo 75 inciso 2º, ratifica la
práctica que en materia de distribución tributaria rige en nuestro
país con el dictado de sucesivas leyes convenio.
La norma mantiene la discusión de la ley convenio en
torno a la Nación y provincias, es decir entre aquellas que han
resignado sus potestades tributarias originarias en virtud de la
aplicación del régimen de participación tributaria.
No se menciona en este punto a la ciudad de Buenos
Aires, ella no tiene potestad tributaria originaria que resignar.
La novedad del régimen, estaría dada en que la ciudad de
Buenos Aires, participa en la masa a distribuir como una
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
169
jurisdicción más, junto a las provincias, es decir, ya no lo hace
como parte del gobierno central.
Es dable reconocer, que la ciudad de Buenos Aires,
siempre gozó de un status particular, lo que le valió el nombre de
“ciudad de todos”.
En este sentido, téngase presente que millones que pasan
más tiempo -el del trabajo y el del ocio- en Buenos Aires que
afuera, en sus lugares de origen. Que usan los servicios de la
gran urbe, sus hospitales y sus escuelas, transitan por sus calles
y caminan por sus veredas, pero pagan sus impuestos y
contribuciones locales en otro lado. Ni qué decir de la Justicia
local, cuyos fallos repercuten a cientos o a miles de kilómetros,
ya que prácticamente todas las empresas grandes, muchas de las
medianas y algunas de las chicas, tienen su domicilio en la ciudad
de Buenos Aires.
El artículo 75 inciso 30, y la Disposición Transitoria
Séptima, también tienen relevancia en nuestro estudio.
Es decir, la competencia del Congreso como legislatura
local de la Ciudad de Buenos Aires, deja de ser amplia e
ilimitada. El Congreso Nacional ejercitará en la ciudad aquellas
prerrogativas que conserve en virtud de los intereses que la
Nación deba asegurar en Buenos Aires, los que se reflejarán
mediante el dictado de la denominada “Ley de Garantías”.
Ciudad de Buenos Aires, un status jurídico particular.
García Lema, señala que “la idea central fue otorgar a
la ciudad de Buenos Aires un “status constitucional especial”, que
asemejara su organización interna a un Estado provincial, pero sin
transformarla efectivamente en una nueva provincia.”
Prosigue diciendo: “ el reconocimiento de la autonomía
política de la ciudad de Buenos Aires quedó garantizado al
proponerse la elección directa por el pueblo de la ciudad de su
jefe de gobierno, así como la existencia de órganos legislativos y
judiciales, ya que se admiten “facultades propias de legislación y
jurisdicción”. De cualquier modo, no se trata de una autonomía
política plena porque una “regla especial” garantiza “los
JAVIER INDALECIO BARRAZA
170
intereses del Estado Nacional mientras la ciudad de Buenos Aires
sea Capital de la Nación”163.
En este sentido, se puede decir que la ciudad de Buenos
Aires, en realidad, nunca fue un municipio más. Siempre tuvo un
status diferenciado, por el hecho de ser la Capital de la Nación.
Es verdad que no elegía a su Intendente, pero era el único
municipio representado en el Senado de la Nación164.
Por su parte Bulit Goñi expresa “que la Municipalidad de
Buenos Aires, como tal y al margen de su capitalidad, ha subido su
status pero no ha sido equiparada a una provincia”165.
En tanto que Argüello manifiesta que, si bien es cierto
que se ha evitado nombrar a la ciudad de Buenos Aires como
provincia, la autonomía a la que apunta el artículo 129 de la
Constitución Nacional, es propia de las provincias, y concluye:
“Resulta claro que la Ciudad de Buenos Aires no es
constitucionalmente una provincia sino que se le concede un
régimen de autonomía especial, un status jurídico excepcional que
de alguna manera participa de notas que son propias de las
estructuras provinciales pero cuidando expresamente de calificarla
como tal”.
163 GARCIA LEMA, Alberto Manuel, La Reforma por dentro - La difícil construcción del consenso constitucional, Buenos Aires, Planeta, p. 212-213. 164 CREO BAY, Horacio, Nuevo régimen jurídico institucional de la ciudad de Buenos Aires, artículo publicado en la revista jurídica La Ley el 7 de noviembre de 1994. 165 BULIT GOÑI, Enrique G., La coparticipación federal en la reforma constitucional de 1994, artículo publicado en la revista jurídica “La Ley” el 7 de agosto de 1995.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
171
PARTE II FUNCIONAMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN
CAPÍTULO I LAS FUNCIONES JURISDICCIONALE S
DE LA ADMINISTRACIÓN PRECISIÓN TERMINOLÓGICA
Es necesario advertir que el poder es único e
indivisible, lo que se divide y separa son los órganos que ejercen
ese poder, como así también las funciones que se le encomiendan a
aquellos. En consecuencia, sería conveniente hablar de separación
más que de división, y aclarar que se separan órganos y funciones
que se encomiendan a esos órganos y funciones del poder166.
EL ORIGEN DEL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE FUNCIONES DEL
PODER
La tesis de la separación de las funciones del poder,
tuvo su origen en Francia, a raíz de la aparición de la obra de
Montesquieu titulada El espíritu de las leyes, publicada en 1748,
aun cuando existen antecedentes que la remontan a la obra de
Aristóteles.
La teoría es un alegato contra la concentración del poder
en favor de los derechos individuales. Parte del reconocimiento de
que todo órgano que ejerce poder tiende naturalmente a abusar de
él, por lo que es necesario instaurar un sistema de frenos y
contrapesos, asignando porciones de poder estatal (que siempre es
único) a diferentes órganos (Ejecutivo, Legislativo y Judicial),
suponiendo que el equilibrio resultante entre fuerzas antitéticas
debe asegurar naturalmente la libertad del hombre”167.
166 Por otra parte, señala Bidart Campos, que lo que sucede es que a cada órgano suele llamárselo “poder”, así Poder Legislativo, Poder Ejecutivo y Poder Judicial, y de allí surge la forma pluralizada de “poderes” con una división. Pero en rigor la división es separación orgánica (de órganos) y funcional (funciones) dentro de un mismo poder (que es el poder político o poder del Estado). BIDART CAMPOS, Germán, Lecciones elementales de política, Buenos Aires, Ediar, 1973, p. 216 y sigtes. 167 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 7ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, p. 83 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
172
A mi juicio, la teoría de Montesquieu, desarrollo el
concepto, en tanto que el origen de este concepto, proviene de la
antigüedad clásica. En primer término corresponde citar a Platón,
en particular su obra Las leyes, y posteriormente a Aristóteles y
su obra La política.
Luego de ello, haré referencia al pensamiento que tuvo
preponderancia en la edad media respecto de esta teoría, para
luego pasar a analizar la tesis de Locke y finalmente el
pensamiento de Montesquieu168.
La antigüedad clásica y el principio de división de
funciones del poder
Platón, atribuía la preservación del sistema político de
Esparta a las recíprocas limitaciones de los distintos órganos de
gobierno. De ello, podemos inferir que en el pensamiento clásico
estaba ínsita la idea de evitar la acumulación de poder en una
sola persona o en un grupo determinado de individuos.
Por su parte, Aristóteles afirmó que: “En todas las
Constituciones hay tres elementos con referencia a los cuales ha
de considerar el legislador diligente lo que conviene a cada
régimen. Si estos elementos están bien concertados, necesariamente
lo estará también la República y como los elementos difieren entre
sí, diferirán consiguientemente las Constituciones. De estos tres
elementos, pues, uno es el que delibera sobre los asuntos comunes;
el segundo es el relativo a las magistraturas, o sea cuáles deben
ser, cuál su esfera de competencia y cómo debe procederse a su
elección, y el tercer elemento es el Poder Judicial”169.
Desde mi perspectiva, las expresiones de Aristóteles
sirven para demostrar que por aquel entonces ya se encontraba
vigente la teoría de separar las funciones del poder. El
desarrollo, de esta idea, vino con posterioridad. Sin embargo,
resulta de particular importancia hacer referencia al referido
168 v. LUQUI, Roberto Enrique, Nociones sobre la revisión jurisdiccional de los actos administrativos, artículo publicado en revista jurídica La Ley t. 144 p. 1200 y sigtes. 169 Asimismo agrega Aristóteles que: “El poder deliberativo es soberano en lo que atañe a la guerra y a la paz, así como a las alianzas y su disolución; y también en lo que se refiere a las leyes, a la imposición de la pena capital, de destierro y de confiscación, y también para tomarles cuentas a los magistrados. Y necesariamente todas estas decisiones se encomiendan o a todos los ciudadanos, o todas a algunos de ellos (como una magistratura o a varias), o unas a unas magistraturas y otras a otras, o unas a todos los ciudadanos y otras a sólo algunos”. ARISTOTELES, La política, 16ª ed México, Porrúa, 1997, Libro IV, Título XI p. 235 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
173
filósofo que ya tenía una noción clara de esta separación.
Disiente con este postura Mariano de Vedia y Mitre, quien expresa
que: “Aristóteles no formuló teóricamente el sistema, de manera
entonces, que en la división de competencia que él ofrece y
analiza, no hay el propósito de fundar una organización
determinada. Es la simple enunciación del fenómeno del Estado tal
como él lo ve funcionando. Por eso puede hablar del poder del rey,
del poder del senado, de la facultad que tiene el Estado de
juzgar, de declarar la guerra, de hacer la paz, de dirigir las
relaciones exteriores, de establecer las reglas de contacto
social, de juzgar las acciones de los hombres y los intereses en
pugna, etc., sin que haya en dicha enumeración más que la
enunciación de la suma de los poderes del Estado. Esta totalidad
del poder que el Estado tiene, no la ofrece Aristóteles dividida
en la competencia de cada entidad gubernativa, o para decirlo de
otro modo, en cada órgano del Estado. De modo que no hay en la
concepción aristotélica más que un simple enunciado de hechos”170.
Es dable señalar que la doctrina de la separación de
funciones del poder también puede encontrarse, en la obra de
Polibio y Cicerón, cuando realizan un estudio de las instituciones
romanas.
¿Qué ocurrió en la edad media?
Durante esta etapa no existió una idea clara acerca del
principio, sin embargo, puede citarse a Marsiglio de Padua, quien
atribuyó al pueblo el órgano deliberativo con facultad de dictar
las leyes. Es decir, hubo un esfuerzo dirigido a restringir la
actividad de los gobernantes otorgando al referido órgano la
potestad de sanción de las normas generales.
La edad moderna y la doctrina de división de funciones
del poder
Por su parte Bluntschli afirma que fue Bodin el primero
en sostener que el rey debía renunciar a administrar justicia y
que era necesario la existencia de jueces independientes.
170 DE VEDIA Y MITRE, Mariano, Curso de Derecho Político, Buenos Aires, 1926. Notas taquigráficas de Pedro Frutos y Juan Servat, t. II p. 96.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
174
John Locke, el verdadero precursor de la teoría de la
separación de funciones
Antes de analizar la teoría de Locke, es menester señalar
que durante la vigencia del Estado absolutista, todos los poderes
públicos estuvieron concentrados en manos del soberano, de ahí la
reacción del citado autor tendiente a atenuar dicha
concentración, o a eliminarla.
Es dable recordar que por un elemental principio, la
división del trabajo, le indujo al monarca a transferir la función
judicial a los tribunales adecuados y especiales para tal fin. A
ello, también, contribuyó la idea de que un órgano desinteresado
en los asuntos políticos podía ofrecer al súbdito una garantía
mayor, que aquellos órganos del “gobierno”. Sin embargo, y a pesar
de que se formó una justicia separada del rey, la relación entre
el monarca y la justicia no quedó de ninguna manera quebrada.
Asimismo el titular del poder público seguía siendo el Príncipe,
quien se encontraba facultado para ejercitar la función judicial y
para dictar sentencia con su gabinete en cualquier pleito
pendiente, en virtud de sus plenos poderes jurisdiccionales171.
A mi juicio Locke172, debe ser considerado como el
verdadero pionero de la teoría que en estudio. Al respecto el
citado autor, nos dice: “...sería una tentación demasiado fuerte
para la debilidad humana, que tiene tendencia a aferrarse al
poder, confiar la tarea de ejecutar las leyes a las mismas
personas que tienen la misión de hacerlas. Ello daría lugar a que
eludieren la obediencia a esas mismas leyes hechas por ellos, o
que las redactasen y aplicasen de acuerdo con sus intereses
particulares, llegando por ello a que esos intereses fuesen
distintos de los del resto de la comunidad cosa contraria a la
finalidad de la sociedad y del gobierno. Por esa razón, en las
171 FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Labor, 1933, p. 8 y sigtes. 172 Locke nació en 1632 y vivió uno de los más tormentosos períodos de la historia inglesa, circunstancia que ejerció notable influencia en sus ideas políticas. Tenía 8 años cuando estalló la guerra entre parlamentarios y realistas. Posteriormente, cuando contaba con 17 años, fue ejecutado Carlos I. Luego de ello, y a la edad de 21 años observó la disolución del Parlamento Largo por Cromwell. Asimismo, es dable señalar que Locke sufrió persecuciones y se alejó de su país; al ascender al trono Jacobo II, se encontraba en Holanda, y sólo regresó cuando reinaba Guillermo III, de Orange. Un año después publicó su célebre obra Tratado del gobierno civil. Al respecto ver ROCCO, Orlando, Función jurisdiccional de la autoridad administrativa en materia de trabajo, La Plata, Gabinete de Trabajos Prácticos y Cursos de Seminario e Investigación, 1952, Publicación N° 1 de la Universidad Nacional de la Plata.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
175
comunidades políticas bien ordenadas, en las que se tiene en
cuenta como es debido el bien de la totalidad de quienes la
forman, el Poder Legislativo suele ponerse en manos de varias
personas; éstas debidamente reunidas, tiene por sí mismas o
juntamente con otras, el poder de hacer leyes y una vez
promulgadas éstas, se separan los legisladores estando ellos
mismos sujetos a ellas”173.
Asimismo Locke, hace referencia a cuatro poderes, que
son: el legislativo, ejecutivo, federativo y de prerrogativa.
El poder legislativo, corresponde al parlamento. En tanto
que los restantes poderes serían facultad del rey.
En cuanto al poder federativo, este se circunscribe
únicamente a las relaciones exteriores. En tanto que el poder de
prerrogativa, que también se encuentra en cabeza del monarca, es
una facultad para decidir situaciones de excepción. Cabe poner de
manifiesto que este poder de prerrogativa, tiene su explicación,
por cuanto el rey era soberano, y una de las características del
soberano es la posibilidad de decidir en situaciones de excepción
o en circunstancias imprevistas.
Cabe recordar que este poder de prerrogativa era un poder
incontrolado, el que llegado el caso podía ser ejercido de manera
despótica y arbitraria, por lo que Locke, previendo tal situación,
pergeñó la idea de la resistencia a la opresión, mediante la
frase: “apelación al cielo”174.
Montesquieu y el desarrollo de la teoría
Para formular su teoría, Montesquieu analiza la
organización del gobierno inglés, que ya era en el momento en que
173 LOCKE, John, Ensayo sobre el gobierno civil, Capítulo XII. 174 En la tesis de Locke la doctrina de la división de funciones del poder, reúne tres aspectos. El primer aspecto, es la de evitar la opresión del poder tiránico. En segundo lugar, y al separarse el órgano legislativo del órgano ejecutivo, se encuentra un fundamento racional a la necesidad de aplicar las normas generales, impersonales, abstractas y objetivas emanadas del órgano deliberativo, el que según la concepción de Locke, debía estar en el parlamento. En tercer lugar, se señala la necesidad de sentar la supremacía del parlamento por sobre el órgano ejecutivo y judicial. Así, corresponde recordar que en varios pasajes de su obra, hace referencia a la superioridad del parlamento por sobre los otros órganos. En el Capítulo IX, expresa: “Quien tiene en sus manos el poder legislativo o supremo de un Estado, hállase en la obligación de gobernar mediante leyes fijas y establecidas, promulgadas y conocidas por el pueblo; no debe hacer los por decretos extemporáneos”. Por otra parte señala en el Capítulo X: “Como la forma de gobierno depende que se coloque el poder supremo, que es el legislativo en unas u otras manos, la forma de gobierno del Estado dependerá de la manera en que se otorgue el poder de hacer leyes, porque es imposible concebir que un poder inferior dé órdenes a otro superior”. En otro orden de ideas, reafirma su tesis en el Capítulo XIII, al decir: “Para la salvaguardia de la comunidad sólo puede existir un poder supremo único, el legislativo, al que todos los demás se encuentran y deben estar subordinados”.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
176
escribía su obra, un ejemplo único en la historia de la
disminución gradual del poder del rey frente al parlamento.
Montesquieu decía: “Cuando el poder legislativo y el
poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o en el mismo
cuerpo, no hay libertad...No hay libertad si el poder de juzgar no
está bien deslindado del poder legislativo y del poder
ejecutivo...Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma
corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera
los tres poderes: el de dictar las leyes, el de ejecutar las
resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos
entre particulares.”
De lo expuesto, surge que el citado autor no es el
creador de la teoría de la separación de funciones del poder, pero
es sin duda alguna, la persona que esbozó la teoría teniendo en
mira principalmente la libertad. A diferencia de Locke, que hace
girar su idea en torno al poder absoluto del monarca, el autor
francés, desarrolla su pensamiento sobre el Poder Legislativo, que
es el reflejo de la voluntad popular.
La teoría desarrollada por el pensador francés,
constituye un potente alegato contra la concentración del poder
cuya finalidad es salvaguardar los derechos individuales, en
particular, la libertad.
Además, Montesquieu sentó las bases de que la ley obliga
tanto al órgano ejecutivo y al órgano judicial. Esta teoría fue
tomada por Rousseau quien concebía a la ley como emanada de la
voluntad general (volonté générale) un poder preeminente sobre la
Justicia y la Administración.
Señala Cassagne que la doctrina de la separación de las
funciones del poder ha sido objeto de una aplicación disímil, ya
que en Inglaterra, la misma fue interpretada en el sentido de
reservar el juzgamiento de los actos del ejecutivo a los órganos
judiciales. En tanto que en Francia, se sostuvo, desde los
comienzos de la revolución de 1789, que ese cometido correspondía
a la Administración y, luego a los tribunales administrativos
Es útil recordar que en el derecho francés, se sancionó
el decreto de 16 fructidor175 del año III: “Se reitera la
175 Duodécimo mes del calendario republicano. Se extiende desde el 18 de agosto hasta el 16 de septiembre.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
177
prohibición de que los tribunales conozcan actos de la
administración, de cualquier clase que sean, bajo las penas que
sean de derecho”. La significación de este texto legal es diáfana,
en cuanto a la aplicación de la doctrina de la separación de
funciones del poder, en donde se entiende que deben estar
separadas las autoridades administrativas y las autoridades
judiciales, prohibiéndose a los tribunales judiciales conocer en
aquellos litigios en que estuviere interesada la administración,
se buscaba la manera de impedir que los tribunales obstaculizasen
la actividad administrativa.176
La institucionalización de la doctrina
Según Posada el antecedente más directo, acerca de la
doctrina analizada, se halla en la obra de Hooker, The law of
ecclesiastical polity, publicada en 1648. Otro antecedente, que da
cuenta del esfuerzo tendiente establecer en el ordenamiento
jurídico positivo la doctrina expuesta es el Instrument of
Government de la época de Cromwell.
Luego en 1787 se aplicó tal principio al sancionarse la
Constitución de los Estados Unidos de América177.
En los albores de nuestra independencia hubo también una
cláusula que surgía del Reglamento del 25 de mayo de 1810, que
prohibía a la junta de gobierno (órgano ejecutivo) ejercer
funciones judiciales, las que quedarían en cabeza de la Real
Audiencia, conforme lo establecía el art. 7° del citado
Reglamento178.
Posteriormente el Estatuto Provisional del 22 de
noviembre de 1811, contenía una cláusula similar así el art. 4°
del citado Estatuto preceptuaba: “el conocimiento de los asuntos
de justicia corresponde privativamente a las autoridades
judiciales con arreglo a las disposiciones legales. Para resolver
176 WEIL, Prosper, Derecho administrativo, Reimpresión, Madrid, Civitas, 1994, p. 40. 177 Es dable señalar que en Francia, ha existido una tendencia a dar preponderancia a la Asamblea Nacional por sobre los otros órganos, que ejercen el poder ejecutivo y judicial. Asimismo es dable señalar que en 1824 la Constitución Imperial de Brasil fue uno de los pocos casos en que se intentó institucionalizar el cuarto poder o poder moderador como lo imaginó Constant. 178 PEREIRA PINTO, Juan Carlos, Antecedentes constitucionales argentinos, Buenos Aires, El Coloquio de Económicas, 1968, Capítulo II, p. 17 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
178
los asuntos de segunda suplicación se asociará el Gobierno de dos
ciudadanos de probidad y luces”.
Luego de ello el Estatuto Provisional de 1815, también
sienta el principio de división de poderes, fue tan evidente el
propósito de cercenar atribuciones, que en un capítulo de siete
artículos y bajo el título de “Límites del Poder Ejecutivo y
autoridad del Director” se consignan detalladamente una cantidad
de actividades a él vedadas. Se robustece considerablemente la
autoridad del Poder Judicial y la de la Junta de Observación, es
por ello que Velázquez Martínez considera el mayor mérito de este
texto el de haber mantenido la división de poderes179.
Finalmente, al sancionarse en 1853 la Constitución
Nacional, no se estableció de forma expresa el principio de
separación de funciones del poder, sin embargo, debemos advertir
que existen una serie de artículos que sientan de manera clara
este principio. Así por ejemplo el art. 109 de la Carta Magna el
que establece que: “En ningún caso el presidente de la Nación
puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de
las causas pendientes o restablecer las fenecidas”.
Asimismo el art. 29 de nuestra Ley Fundamental, también
da una clara pauta en torno a la imposibilidad de concentrar
poder, así expresa que: “El Congreso no puede conceder al
Ejecutivo nacional, ni las Legislaturas provinciales a los
gobernadores de provincia, facultades extraordinarias ni la suma
del Poder Público, ni otorgarles sumisiones o supremacías por las
que la vida, el honor o las fortunas de los argentinos queden a
merced de gobiernos o persona alguna. Actos de esta naturaleza
llevan consigo una nulidad insanable, y sujetarán a los que los
formulen, consientan o firmen, a la responsabilidad y pena de los
infames traidores a la patria”.
Por su parte el art. 72 del Texto Fundamental dispone
que: “Ningún miembro del Congreso podrá recibir empleo o comisión
del Poder Ejecutivo sin previo consentimiento de la Cámara
respectiva, excepto los empleos de escala”.
179 VELÁZQUEZ MARTINEZ, Alfredo, Federalismo y montoneras, Córdoba, Universidad Nacional de Córdoba, 1963, p. 179 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
179
Asimismo se prohibe a los ministros ser miembros del
Poder Legislativo, tal como lo dispone el art. 105 de la
Constitución Nacional: “No pueden ser senadores ni diputados, sin
hacer dimisión de sus empleos de ministros”.
De los artículos citados precedentemente podemos advertir
la preocupación de nuestros convencionales constituyentes por
establecer un sistema de frenos y contrapesos, siguiendo en este
sentido el pensamiento de Montesquieu.
EL EJERCICIO DE FUNCIONES JURISDICCIONALES POR PARTE DE
ORGANOS ADMINISTRATIVOS
Indica Cassagne que el ejercicio de funciones
jurisdiccionales de órganos administrativos tiene un profundo
arraigo en el derecho continental europeo (en sus distintos
períodos) y esa técnica fue recogida por la organización colonial
española, particularmente en las materias relativas a la Hacienda
real, los intendentes del Virreinato tuvieron prácticamente una
jurisdicción exclusiva con apelación a un tribunal superior, que
funcionaba en Buenos Aires.
Por otra parte, advierte el citado autor, que el modelo
constitucional norteamericano —inspirado en las ideas anglosajonas
sobre la división de poderes— no pudo eliminar en forma total la
influencia de la realidad histórica. Así, durante la etapa que
transcurrió desde la independencia hasta la llamada organización
constitucional se siguieron aplicando las concepciones del sistema
colonial, con algunas adaptaciones debidas al cambio de las
circunstancias que caracterizaron ese período180.
A pesar del arraigo que tenían los órganos
administrativos con funciones jurisdiccionales, ha existido en un
sector de la doctrina una fuerte resistencia a admitirlo, el punto
fundamental de tal rechazo era sin lugar a dudas el art. 109 de la
Carta Magna, el que dispone que el Presidente no puede en “ningún
caso” ejercer funciones judiciales181.
180 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 7ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, ps. 91 y sigtes. 181 LASCANO, David, Jurisdicción y competencia, Buenos Aires, 1941, ps. 29 y sigtes, y en igual sentido GONZALEZ PEREZ, Jesús, Derecho procesal administrativo, Madrid, 1966, t. II, p. 37 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
180
Los argumentos para sostener tal rechazo eran que lo
esencial para caracterizar a la función jurisdiccional es que el
Estado obre como tercero imparcial para dirimir una contienda
entre dos partes, lo cual no se advierte cuando los órganos
administrativos llevan a cabo esta función el Estado sería al
mismo tiempo juez y parte.
Otro argumento en rechazo del ejercicio de funciones
jurisdiccionales de los órganos administrativos, es la
circunstancia de que exista un conflicto entre partes, lo cual no
se da en este caso ya que entre el Estado y los particulares no
cabe admitir contienda. Por lo demás en el procedimiento
administrativo el particular es considerado como un colaborador de
la Administración y no un contendor.
Dichas posturas desde mi perspectiva no resultan
satisfactorias, ya que si entendemos por “funciones judiciales” a
una especie del género “jurisdicción”, lo que se encuentra vedado
al Presidente de la Nación y por ende a sus órganos dependientes
es el ejercicio de funciones judiciales (especie), mas no el
ejercicio de funciones jurisdiccionales (género).
Por otro lado admitir la tesis contraria, implicaría
renunciar a los medios de técnica social que implica, en el Estado
de nuestros días, el uso de la jurisdicción administrativa que
hasta los Estados Unidos de América —si bien desprovistos de una
cláusula como la de nuestro art. 109— han aceptado, ante la
progresiva tecnificación de la actividad administrativa, la
necesidad de mantener a los jueces para otro destino.
En tal sentido señala Linares: “lo judicial es solo la
especie de lo jurisdiccional. Con el alcance que atribuimos al
vocablo jurisdicción, este instrumento técnico-social es
constitucionalmente válido, siempre que sus decisiones sean
precedidas de la debida defensa y sean pasibles de revisión por
una instancia judicial lo suficientemente amplia”.182
182 Asimismo, enseña Linares, que: “Hay definiciones que consideran que todo el comportamiento del órgano administrativo es administración, y jamás jurisdicción. Vale decir, pura administración activa y de control. Este enfoque prescinde del dato jurídico “situación contenciosa”, con suficiente entidad como para imponer un principio de división dentro de la ejecución y frente a la administración activa. Así, a nuestro juicio, una orden del agente de tránsito y la aplicación de una multa al infractor, incluso por la policía, son dos actos en sí suficientemente diferenciables aun ejecutados por el mismo organismo. Esto no empece que haya también control administrativo por vía de la jurisdicción” LINARES, Juan Francisco, Fundamentos de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Astrea, 1975, p. 62 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
181
Cassagne, también admite la posibilidad que los órganos
administrativos ejerzan funciones jurisdiccionales, siempre que se
respete el equilibrio que traduce la denominada doctrina de la
separación de poderes, instrumentada en nuestra Constitución183.
El caso Fernández Arias c/Poggio
Admitido entonces que los órganos administrativos pueden
ejercer funciones jurisdiccionales, cabe preguntarnos: ¿En qué
circunstancia es válida dicha actuación?. Al respecto corresponde
recordar el caso “Fernández Arias c/Poggio”184 en el que se resolvió
esta cuestión.
En primer lugar haré referencia al fallo traído a estudio
y luego efectuaré algunas reflexiones en torno a las consecuencias
que trajo aparejado el pronunciamiento de nuestro Máximo Tribunal.
La sala “A” de la Cámara Central Paritaria de
Conciliación y Arbitraje Obligatorio, confirmó la resolución a la
que había arribado la Cámara Regional de Trenque Lauquen, por
medio de la cual se ordenaba a la parte demandada “entregar el
predio cuestionado”, ante tal decisión la accionada se agravió y
en consecuencia dedujo recurso extraordinario.
En particular sus argumentos fueron que: a) Las leyes
13.246, 13.897 y 14.451 resultaban violatorias de lo dispuesto por
el art. 95 (hoy art. 109) de la Constitución Nacional, toda vez
que confieren facultades jurisdiccionales a las referidas cámaras
paritarias, las que, según su entender, no integran el Poder
Judicial de la Nación, puesto que forman parte del poder
administrador, “con dependencia del ministro del ramo y, por ende,
del Presidente de la República”; b) Que además, esas leyes,
vulneran lo establecido en el art. 67, inciso 11 de la
Constitución Nacional, dado que “establecen tribunales con
jurisdicción nacional”; y c) Sostuvo también, que media agravio a
los arts. 16 y 18 de la Ley Fundamental, y que el fallo impugnado
resulta arbitrario por haber omitido considerar argumentos
esenciales que la demandada expuso respecto de la prueba acumulada
183 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 7ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, ps. 94 y sigtes. 184 Fallos: 247:646 del 19 de septiembre de 1960.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
182
en autos y de los honorarios “fijados en abierta contradicción con
el arancel”.
¿Qué dijo la Corte Suprema de Justicia de la Nación? En
el consid. 4° del fallo en cuestión, expresó que las referidas
cámaras son órganos administrativos que ejercen funciones
jurisdiccionales.
Luego de ello, nuestro Máximo Tribunal argumentó en torno
a la constitucionalidad de estos órganos administrativos. Así puso
de manifiesto que: “es preciso advertir que el reconocimiento de
facultades jurisdiccionales a órganos administrativos es uno de
los aspectos que, en mayor grado, atribuyen fisonomía
relativamente nueva al principio atinente a la división de
poderes. Esta típica modalidad del derecho público actual, desde
luego, no ha surgido como consecuencia de especulaciones de orden
teórico. Tampoco expresa ni encubre una determinada concepción del
Estado. Muy por el contrario, constituye uno de los modos
universales de responder pragmáticamente, al premioso reclamo de
los hechos que componen la realidad de este tiempo, mucho más
vasta y compleja de la que pudieron imaginar los constituyentes
del siglo pasado; y se asienta en la idea de que una
administración ágil, eficaz y dotada de competencia amplia es
instrumento apto para resguardar, en determinados aspectos,
fundamentales intereses colectivos de contenido económico y social
(véase Fallos: 199:483; ps. 525 y 536), los que de otra manera
sólo podrían ser tardía insuficientemente satisfechos (Landis,
James M., The Administrative Process, 1950, ps. 1, 6 y sigtes.)”
(consid. 5°)
Posteriormente se expresó que: “los tribunales
argentinos, desde antiguo, han declarado la validez de
disposiciones equivalentes que rigieron o rigen en el orden
nacional. Así, esta Corte, en numerosos fallos, resolvió que es
compatible con la Ley Fundamental la creación de órganos,
procedimientos y jurisdicciones especiales —de índole
administrativa— destinados a hacer más efectiva y expedita la
tutela de los intereses públicos, habida cuenta de la creciente
complejidad de las funciones asignadas a la Administración
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
183
(Fallos: 193:408; 240:235; 244:548; 245:351, entre otros)”
(consid. 9°).
Luego de ello se explicó de qué manera se debe adecuar y
entender el principio de separación de funciones del poder al
admitir la existencia de órganos administrativos que ejercen
funciones jurisdiccionales, así se dijo: “Que esta doctrina
entiende a adecuar el principio de la división de poderes a las
necesidades vitales de la Argentina contemporánea y a delinear —en
el aspecto que aquí interesa— el ámbito razonable del art. 95 de
la Constitución Nacional, se apoya, implícitamente, en la idea de
que ésta, lejos de significar un conjunto de dogmas rígidos,
susceptibles de convertirse en obstáculos opuestos a las
transformaciones sociales, es una creación viva, impregnada de
realidad argentina y capaz de regular previsoramente los intereses
de la comunidad en las progresivas etapas de su desarrollo
(doctrina de Fallos: 178:9; pág. 23)” (consid. 10).
Luego de hacer estas consideraciones nuestro más Alto
Tribunal entiende que es necesario admitir la existencia de estos
tribunales administrativos pero, le impone una serie de recaudos
para que su existencia resulte viable y compatible con las
disposiciones de nuestro Texto Fundamental. Cabe recordar en este
sentido, el consid. 13, el que expresa: “el pronunciamiento
jurisdiccional emanado de órganos administrativos quede sujeto a
control judicial suficiente, a fin de impedir que aquéllos ejerzan
un poder absolutamente discrecional, substraído a toda especie de
revisión ulterior (Fallos: 244:458).”
Ahora bien ¿Qué debe entenderse por “control judicial
suficiente”? y aquí nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación
entiende que: “control judicial suficiente quiere decir: a)
reconocimiento a los litigantes del derecho a interponer recurso
ante los jueces ordinarios; b) negación a los tribunales
administrativos de la potestad de dictar resoluciones finales en
cuanto a los hechos y al derecho controvertidos, con excepción de
los supuestos en que, existiendo opción legal, los interesados
hubieran elegido la vía administrativa, privándose voluntariamente
de la judicial (doctrina Fallos: 205:17; 245:351). La mera
facultad de deducir recurso extraordinario basado en
JAVIER INDALECIO BARRAZA
184
inconstitucionalidad o arbitrariedad, no satisface las exigencias
que en la especie ha de tenerse por imperativas.” (consid. 19).
Es usual entender por “control judicial suficiente” la
posibilidad de acceso a la justicia, lo cual resulta desacertado.
Debe entenderse por control judicial suficiente la
posibilidad de acceder a la justicia y además, la aptitud de poder
debatir —en ese ámbito— las circunstancias de hecho y de derecho,
una amplia posibilidad de ofrecer y producir prueba. En el caso
Fernández Arias, estaba previsto el acceso a la justicia mediante
el recurso extraordinario, pero tal remedio procesal impide
debatir hechos y, ofrecer y producir prueba, por lo que no se
cumplía con el mentado control.
En suma la Corte admitió, en el supuesto de las leyes que
fueron impugnadas en el caso Fernández Arias, que un órgano
administrativo pudiera resolver como tercero independiente
conflictos entre particulares. Decidió también que esa resolución
no fuera la final y que el particular afectado en sus pretensiones
pudiera ocurrir a una vía judicial amplia para el reconocimiento
de sus correspondientes derechos. Es decir que en este caso, aun
cuando las leyes permitieran que un órgano administrativo
ejerciera funciones jurisdiccionales al actuar como tercero
independiente y resolver con fuerza de verdad legal, la Corte
resolvió que, en este supuesto, la decisión del órgano
administrativo no fuera la final y que el particular pudiera
ocurrir por lo menos a una instancia judicial amplia donde se
discutirían sus derechos185.
CONCLUSIONES
De acuerdo a lo expresado, el principio de separación de
funciones del poder no debe ser entendido de manera rígida, pues
nos llevaría a sostener que cada uno de los órganos que forman el
Estado realicen únicamente su tarea específica, esto es que el
órgano legislativo solamente pueda sancionar leyes; que el órgano
judicial estrictamente ciña su accionar a la resolución de
litigios o controversias y; finalmente que el órgano ejecutivo
185 DIEZ, Manuel María, La actividad jurisdiccional de la Administración, artículo publicado en Revista Argentina de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, 1976, N° 13, p. 15 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
185
cumpla con su función de ejecutar. Esta postura resulta
inadmisible en nuestros días, admitirla sería condenar al Estado
en su conjunto a la inacción total.
Por otra parte, todos sabemos que tanto el órgano
legislativo como el órgano judicial, realizan funciones
materialmente administrativas, cuando alguno de éstos órganos debe
celebrar un contrato para la provisión de materiales necesarios
para el cumplimiento de sus funciones está realizando un cometido
netamente administrativo, tal es el caso de la compra de libros
para proveer a su biblioteca. Podemos advertir claramente que esta
no es la función primordial ni del órgano legislativo ni del
órgano judicial, sin embargo admitimos que puedan realizarla sobre
la base de una concepción material de la función administrativa.
Del mismo modo, cuando se acepta que distintos órganos
administrativos puedan ejercer funciones jurisdiccionales,
admitimos tal posibilidad sobre la base de una concepción flexible
del principio de separación de funciones del poder, esto es, que
cada uno de los órganos que componen el Estado y que realizan una
tarea específica, puedan llevar a cabo otras funciones.
Esta concepción flexible del principio en estudio, se
traduce en una coordinación y recíproco control entre los
distintos órganos de gobierno. Así por ejemplo, el Poder Ejecutivo
es el que elabora el proyecto de ley de presupuesto, a su vez
dicha propuesta debe ser aprobada por el Honorable Congreso de la
Nación, de conformidad con lo dispuesto por el art. 75 inc. 8 de
la Constitución Nacional186. Una vez que el Congreso ha sancionado
la ley de presupuesto, el que ejecuta dicho presupuesto es el Jefe
de Gabinete de Ministros187. Posteriormente, el presupuesto
ejecutado es controlado por el Congreso a través de la aprobación
o desechamiento de la cuenta de inversión188.
186 El art. 75 inc. 8 de la Ley Fundamental dispone que es facultad del Congreso: “Fijar anualmente, conforme a las pautas establecidas en el tercer párrafo del inc. 2 de este artículo, el presupuesto general de gastos y cálculo de recursos de la administración nacional, en base al programa general de gobierno y al plan de inversiones públicas y aprobar o desechar la cuenta de inversión”. 187 SCHAFRIK, Fabiana H. y BARRAZA, Javier I., La reforma constitucional y las facultades del Jefe de Gabinete de Ministros en materia presupuestaria. Estudio de la relación entre el Jefe de Gabinete de Ministros y el Poder Ejecutivo Nacional. Los presupuestos de empresas publicas y organismos descentralizados, artículo publicado en revista jurídica El Derecho del 25 de abril de 1996, Año XXXIV, N° 8988, o t. 167, p. 981 y sigtes. 188 SCHAFRIK, Fabiana H. y BARRAZA, Javier I., Algunas reflexiones relativas a la atribución del Congreso de la Nación de aprobar o desechar la cuenta de inversión. Su naturaleza jurídica y evolución legislativa en la materia, artículo publicado en revista jurídica El Derecho del 14 de junio de 1995, Año XXXIII, N° 8770, o t. 162, p. 1226 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
186
En el mismo orden de ideas, otro ejemplo, nos da una
clara pauta de la recíproca coordinación y control entre los
distintos órganos de gobierno. En consecuencia, si el Honorable
Congreso de la Nación sanciona una ley que resulta contraria a los
principios que surgen de la Constitución Nacional el órgano
ejecutivo puede, de conformidad con las atribuciones que le
confiere el Texto Fundamental, vetar esa ley (conforme art. 80 de
la Constitución Nacional)189. Supongamos que esa ley que resulta
contraria al Poder Ejecutivo no es vetada por el órgano ejecutivo
y éste la promulga. Dicha norma pasa a tener vigencia en el
ordenamiento jurídico positivo. Sin embargo esa ley que se
considera inconstitucional puede ulteriormente ser controlada por
el órgano judicial, en un caso concreto en el que se lesionan
derechos de los ciudadanos.
Del ejemplo precedente, podemos observar como el órgano
ejecutivo controla al Congreso Nacional, mediante el veto de la
ley, y cómo el órgano judicial puede controlar a nuestro Congreso
por medio de la declaración de inconstitucionalidad de la ley.
Por su parte el Honorable Congreso controla al órgano
ejecutivo sometiéndolo a juicio político.
Es decir, cada uno de estos órganos se controlan y se
coordinan recíprocamente, esta es la aplicación práctica del
principio de separación de funciones del poder, concebida como una
recíproca integración, coordinación y control de los distintos
órganos de gobierno, admitir una división rígida sin tales
presupuestos es condenar al Estado Nacional en su conjunto a una
inacción total.
189 El art. 80 de la Carta Magna dispone que: “Se reputa aprobado por el Poder Ejecutivo todo proyecto no devuelto en el término de diez días útiles. Los proyectos desechados parcialmente no podrán ser aprobados en la parte restante. Sin embargo, las partes no observadas solamente podrá ser promulgadas si tienen autonomía normativa y su aprobación parcial no altera el espíritu ni la unidad del proyecto sancionado por el Congreso. En este caso será de aplicación el procedimiento previsto para los decretos de necesidad y urgencia”.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
187
CAPÍTULO II PRINCIPIOS JURÍDICOS
DE LA ORGANIZACIÓN ADMINISTRATIVA
LA JERARQUÍA
Una perspectiva distinta
La jerarquía ocupa un lugar fundamental en la reflexión
teórica, tanto desde el plano epistemológico como metodológico.
Tradicionalmente los estudios en el Derecho administrativo sobre
este punto, han tenido en cuenta: su origen, sus aspectos
normativos y sus consecuencias. Estimo que estos enfoques otorgan
una idea clara en cuanto a saber qué comprende este principio, sin
embargo es necesario reformular el concepto, puesto que en la
actualidad asistimos a la consolidación de un campo de
investigación intrínsecamente interdisciplinario en torno al
estudio de los sistemas complejos, que es precisamente donde la
jerarquía adquiere relevancia, por lo que se requiere una
perspectiva distinta de la jerarquía en sus propios fundamentos.
Desde un punto de vista filosófico la jerarquía viene
enlazada a los problemas sobre reduccionismo y niveles de
organización, de relación internivélica, lo cual constituye un
principio básico a tener en cuenta a la hora de instrumentar
cualquier tipo de comportamiento complejo de forma autónoma.
Circunstancias actuales de la jerarquía
En todos los ámbitos laborales, aun en la Administración
Pública nacional, se observa un alto nivel de competitividad, a
ello se añaden, la necesidad de rapidez en la solución de los
problemas planteados, la flexibilidad para la adaptación a los
cambios y la necesaria funcionalidad de sus componentes. Todo
esto nos ha colocado en una situación de constante cambio, que
incide sobre las organizaciones como sobre las personas
implicadas. Estas circunstancias, con el concepto tradicional de
jerarquía resultan insuficientes. No niego la jerarquía, por lo
JAVIER INDALECIO BARRAZA
188
contrario, estimo que toda organización, pública o privada, debe
tener una cabeza que dirija y brazos que ejecuten. Sin embargo,
la jerarquía, en el ámbito de la Administración Pública, debe
responder a una nueva filosofía.
A mi juicio la jerarquía es una forma de administrar,
donde se integran todos los recursos: tecnología, equipo y
agentes. De su correcto ejercicio resultaría, que los miembros de
un órgano o ente, tendrán completo acceso y uso de información
crítica, poseerán la tecnología, habilidades, responsabilidad, y
autoridad para utilizar la información y llevar a cabo los fines
de la Administración. Esta concepción reemplaza a la vieja noción
de jerarquía, entendida simplemente como la potestad de impartir
instrucciones.
La nueva concepción de jerarquía, implica un ámbito donde
la información se comparte con todos. Los empleados tienen la
oportunidad y la responsabilidad de dar lo mejor de sí. Cualquier
persona externa a la Administración Pública detectaría fácilmente
los aspectos en los que está siendo ineficiente. El problema es
que los agentes de la Administración Pública ni siquiera se
percatan cuando las cosas están yendo mal, o si lo notan,
simplemente son indiferentes.
Algunos de los aspectos negativos de la organización
administrativa, en cuanto a su desenvolvimiento, pueden ser los
siguientes:
-Casi nadie se emociona por las cosas relacionadas con el
trabajo.
-Lo que emociona está fuera del trabajo.
-Los agentes sólo están interesados, en: salario,
vacaciones y pensiones.
-El lema es: ”No hagas algo que no tengas que hacer”. Por
lo que nadie asume más responsabilidad de la necesaria.
-El segundo lema: “Haz lo menos posible”, en
consecuencia, todos hacen apenas lo suficiente para no ser
sancionados o que se los despida.
-Durante la jornada laboral todos parecen moverse en
cámara lenta.... hasta que es hora de irse: entonces vemos una
película a alta velocidad.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
189
-Si se habla de hacer mejor un trabajo, surgen muchas
miradas vacías. Pues a nadie le importan las mejoras; todos temen
al cambio.
-Si el trabajo no sale, es mi problema, no el de ellos.
-Si se dice: ”Si no mejoran se quedarán sin trabajo”, el
efecto es desmoralizador y las cosas empeoran, antes que actuar
como un aliciente.
-Cuando se trata de motivar a la gente, los resultados,
si los hay, son de corta duración.
Origen La doctrina mayoritaria, señala que el origen de la
jerarquía está en el Derecho canónico, y hacía referencia al
cuidado de las cosas sacras. Posteriormente, este término se
trasladó para designar el orden que en el gobierno de la iglesia
tiene los eclesiásticos según su grado; la potestad ordenada por
grado, de personas eclesiásticas sobre cosas eclesiásticas. Para
los canonistas, la jerarquía representaba potestades
sistematizadas, capaces de mantener un orden sobre los súbditos.
Distintas definiciones.
Según Santamaría de Paredes: ”La jerarquía es la serie de
órganos que ejercen el Poder Ejecutivo, armónicamente subordinados
y coordinados para hacer compatible la unidad con la variedad del
mismo”190.
A su turno, Colmeiro la define como: ”La serie ordenada
de autoridades que bajo la dirección y responsabilidad del poder
central están encargadas de ejecutar las leyes de interés común.191
Por su parte, Hauriou, entiende por jerarquía a: ”La
superposición de grados es una organización autoritaria de
agentes, de tal suerte que los agentes inferiores no están bajo la
obligación directa y única de observar la ley, sino bajo la
190 SANTAMARÍA DE PAREDES, Vicente, Curso de Derecho Administrativo, Madrid-Sevilla, 1914, p. 87. 191 COLMEIRO, Manuel, Derecho Administrativo español, Madrid, 1874, p. 69.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
190
obligación de obedecer al jefe que se interpone entre ellos y la
Ley”192.
Por otro lado, Raggi, enseña que: ”La jerarquía une
armónicamente los órganos singular por medio de la cual los
órganos superiores dirigen a los órganos inferiores”193.
En tanto que D’Alessio, considera que la jerarquía es:
”Un vínculo de subordinación y coordinación que se establece entre
varios oficios públicos”194.
Bielsa considera que: ”La jerarquía es una relación de
supremacía de los órganos superiores respecto de los inferiores”195.
Mi concepto La jerarquía es un principio jurídico de la organización
administrativa por el que los órganos o entes administrativos
tienen la facultad de motivar, ordenar, coordinar, subordinar y
fiscalizar los órganos inferiores, para la ejecución con una
unidad de criterio y eficacia de la actividad administrativa.
Algunos autores incluyen a la subordinación y la
coordinación como principios autónomos de la organización
administrativa. Sin embargo, creo que aquellos, son simplemente
derivaciones de la jerarquía.
Con la jerarquía se buscar otorgar unidad de acción, por
cuanto los distintos órganos o entes pueden tener discordancias; y
tratándose de una actividad –la administrativa- que es contínua e
inmediata, se torna imprescindible una voluntad superior que
resuelva tales disensos, que establezca una acción común que evite
la duplicación de actividades.
Derivaciones de la jerarquía
1) Impartir órdenes al inferior. Sin embargo,
esta potestad encuentra algunos límites, así el superior no podría
modificar la esfera de competencia del órgano inferior, cuando el
derecho objetivo ha establecido claramente su competencia; ni
192 HAURIOU, Maurice, Précis de Droit Administratif, 11ª edición, París, 1927, p. 50. 193 RAGGI, Luigi, Diritto Administrativo, Padova, 1932, p. 157. 194 D’ALESSIO, Francesco, Istituzioni di Diritto Administrativo, Torino, 1932, p. 236.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
191
tampoco se podría privar al inferior, mediante una instrucción, de
sus facultades discrecionales.
2) Vigilancia sobre los órganos inferiores, que se
ejerce, mediante el pedido de informes, rendiciones de cuentas,
investigaciones, revisión de los actos del inferior, mediante los
institutos de revocación y reforma. La revocación es la facultad
del superior de apreciar la legitimidad del acto, en tanto que la
reforma es la facultad del superior de apreciar la oportunidad.
3) La facultad de dictar normas, tales como
circulares o instrucciones.
4) Avocación, entendida ésta como la facultad del
superior de entender en cuestiones que correspondían al inferior.
5) Facultad de decidir en los conflictos de
competencia, que se producen entre órganos inferiores.
6) Facultad de aplicar sanciones al inferior.
Problemas que plantea la jerarquía.
El problema que plantea la jerarquía es respecto de una
orden ilegítima. ¿Qué debe hacer el inferior en esas
circunstancias? ¿Debe ejecutar la orden? ¿Debe incumplirla? Para
dar solución a estos problemas, se han elaborado algunas teorías,
a saber:
Teoría de la obediencia absoluta
Por la cual el agente debe cumplir la orden, pero se
exime de responsabilidad. Orlando, ha criticado esta teoría, por
cuanto la jerarquía administrativa no supone el aniquilamiento de
la voluntad del agente por la del superior, de suerte que aquel
resulte en manos del superior como en la disciplina eclesiástica
perinde ad cadáver196.
Teoría de la reiteración
Por cuya virtud si el agente estima que la orden es
ilegítima, debe comunicarle al superior, y si éste insiste o
195 BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, 4ª Edición, Buenos Aires, 1943, t. II, p. 64. 196 ORLANDO, V.E.,Principii di Diritto Amministrativo, Firenze, 1921, p.169
JAVIER INDALECIO BARRAZA
192
reitera la orden –de ahí el nombre de la teoría- el inferior debe
cumplirla, pero se exime de responsabilidad.
Derecho de examen
Según esta teoría, se reconoce el derecho del inferior de
controlar formal y materialmente la orden que imparte al superior.
Si el inferior detecta que la orden es ilegítima no debe
cumplirla, pues en este caso, se hace responsable.
Horizontes de la jerarquía.
A mi juicio, lo que se requiere es una fuerza motivadora
que vigorice a los agentes de la Administración; una guía para la
acción. Por tales razones, quien ostenta jerarquía, debe tener los
merecimientos profesionales y éticos para cubrir dicho cargo. Con
una persona de estas características, los dirigidos son
responsables de su trabajo, saben dónde están ubicados, pueden dar
su opinión acerca de las cosas, y tienen control sobre su trabajo.
Para que las personas se sientan valoradas es necesario
que se confíe en ellas, que tengan responsabilidades, que se los
reconozca por sus ideas, que sean escuchadas. Al tiempo que
requieren ver que los problemas son resueltos en equipo, que los
controles son flexibles.
Asimismo los agentes requieren que se les brinde la
posibilidad de trabajar en equipo, que el conocimiento sea
compartido con ellos, contar con los recursos suficientes y
necesarios para desempeñar su trabajo, y que las comunicaciones
sean hacia arriba y hacia abajo.
Un correcto uso de la jerarquía comprende no sólo
impartir órdenes; implica, además, tomar decisiones, instruir a
los subalternos, ofrecer guía, valorar su desempeño, asegurar que
los agentes vayan sobre buen camino.
Esto no significa relajar la disciplina y permitir que el
paternalismo invada la Administración pública. En este sentido es
preciso fomentar:
1)El orden, que la gente pueda trabajar en un sistema
estructurado y organizado, el cual le permita desarrollar sus
actividades adecuadamente.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
193
2)La definición de roles, determinar perfectamente el
alcance de las funciones de la gente, sus responsabilidades, sus
funciones. Esto permite que el personal siempre sepa dónde está
ubicado.
3)El compromiso, el cual debe ser congruente y decidido
en todos los niveles, pero promovido por los líderes de cambio.
Esto incluye:
a)la lealtad, ser leales a nuestra propia gente, para que
ellos lo sean con nosotros;
b)la persistencia, perseverar en los objetivos, en las
relaciones en el trabajo, para que los agentes, lo hagan de
conformidad con la impronta jerárquica;
c)y por último, la energía de acción, que es la fuerza
que estimula y entusiasma y que convierte a los agentes en
prestadores vitales.
En suma el jerarca de la Administración, debe ser, por
sobre todo un motivador avezado y un administrador inteligente.
LA COMPETENCIA
Dos modos de estudiar la competencia
La competencia como principio jurídico de la organización
administrativa, se halla erigida a fin de lograr eficacia, pues lo
que se busca es asignar a distintos órganos determinadas
potestades, de manera tal que esos órganos cumplan eficazmente con
las funciones de bien público que le han sido asignadas.
Asimismo, la competencia es una garantía del particular,
pues preserva y protege a los ciudadanos al delimitar las
funciones que debe desplegar dicho órgano. Si la competencia no
estuviera delimitada, el órgano podría excederse en sus funciones,
con el consecuente desmedro de los derechos del particular.
En consecuencia, la competencia puede ser estudiada como
principio jurídico de la organización administrativa, y en este
caso, se apunta a la eficacia. En el segundo supuesto, la
competencia puede ser examinada como elemento del acto
administrativo, y aquí es una garantía para los derechos
individuales.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
194
Mi definición de competencia
La competencia es el conjunto de atribuciones, potestades
y facultades que ostenta un órgano o ente administrativo para la
realización de las funciones que le impone el ordenamiento
jurídico y para el cumplimiento de los fines para el cual el
órgano o ente ha sido creado.
Explicación de la definición expuesta
En primer lugar, he expresado que la competencia es el
conjunto de atribuciones, facultades y potestades que ostenta un
órgano o ente administrativo. En este sentido, resulta beneficioso
determinar qué se entiende por atribución, potestad y facultad.
Si acudimos al Diccionario de la Real Academia
Española197, se define al término atribución: “acción de atribuir,
cada una de las facultades que da a una persona el cargo que
ejerce”. ¿Qué significa entonces atribuir? De acuerdo con el
citado Diccionario, atribuir es: “aplicar a veces sin conocimiento
seguro, hechos o cualidades a alguna persona o cosa; señalar o
asignar una cosa a alguien como de su competencia”.
En tanto que se define a la palabra “facultad” de la
siguiente manera: “aptitud, potencia física o moral; poder,
derecho para hacer alguna cosa”.
Luego de ello, otro término que debemos dilucidar es
“potestad”, de acuerdo con el Máximo Órgano Rector de la Lengua
Española, se define al citado vocablo como: “dominio, poder,
jurisdicción o facultad que se tiene sobre una cosa”
De acuerdo con los términos expuestos por la Real
Academia Española y a los efectos de poder precisar estos vocablos
y, en consecuencia poder establecer qué es la competencia, puedo
afirmar que atribuir es señalar o asignar una cosa a alguien como
de su competencia. Es decir, y a los efectos jurídicos, cuando se
atribuye algo a un ente u órgano, se le establece qué puede
realizar tal o cual actividad; pero claro está, el sólo hecho de
197 Al realizar un análisis de los términos facultad, potestad y atribución he acudido, como una primera aproximación a dichos términos, al Diccionario de la Real Academia Española, Madrid, Espasa Calpe, 1992, vigésimo primera edición. Luego de ello, iremos precisando el término a los efectos jurídicos tratando de otorgarle la mayor precisión posible.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
195
señalarle qué puede llevar a cabo tal actividad debe ir acompañada
del poder efectivo para poder cumplir. Resultaría ilusorio que a
un ente se le asignara una determinada competencia, se le
atribuyera algo, y luego de ello, no se le otorgaran los poderes
suficientes para tal fin. Tenemos aquí un primer aspecto de la
competencia la atribución, esto es la asignación a un ente u
órgano administrativo de una cosa como de su competencia.
Luego de ello, viene para complementar lo anterior, el
segundo aspecto “facultad”, entendida ésta, como una aptitud, cual
es la de llevar a cabo una función.
En segundo lugar, puse de manifiesto en la definición
esbozada precedentemente que esas facultades, atribuciones y
potestades lo son para la realización de las funciones que le
impone el ordenamiento jurídico. Esto debe interpretarse, en el
sentido de que la competencia ha sido pergeñada para que un órgano
o ente pueda realizar los cometidos, así por ejemplo, si se crea
un órgano para controlar, pues bine, habrá que acordarle por medio
de las normas una serie de potestades tendientes a fiscalizar o
controlar.
Y finalmente, el órgano o ente administrativo debe
cumplir no solo con las funciones que le impone el ordenamiento
jurídico positivo, sino también la competencia ha sido establecida
para el cumplimiento de los fines para el cual el órgano o ente ha
sido creado. En este sentido para fiscalizar es necesario que el
órgano controlante, ostente potestades sancionatorias, así el fin
de creación ha sido para controlar, dicho control resultaría
ilusorio; si detectada una irregularidad no puede aplicar
sanciones. Teniendo en cuenta para ello, si la norma no contempla
la posibilidad de aplicar sanciones, creemos que el órgano es
competen para ello por el fin para el que fue creado. Al respecto
ha señalado Hutchinson que no se requiere de competencia legal
expresa, pues tal principio contradice la aplicación de principios
no legales de derecho administrativo que amplían la competencia de
los órganos, más allá de lo fijado por las leyes. Al hacer
referencia a la posibilidad de que el órgano pueda obrar de
conformidad con el ordenamiento jurídico positivo pero también de
acuerdo con los fines para el que fue creado, se está admitiendo
JAVIER INDALECIO BARRAZA
196
la posibilidad de que el órgano obre de acuerdo con lo
expresamente atribuído como también pueda obrar de acuerdo con lo
que surge implícitamente de lo expreso, tal como lo expresara
Linares.
Caracteres de la competencia
Indelegable o improrrogable: y con ello se quiere
significar que al estar establecida en interés público y al surgir
expresamente de una norma, la competencia no es susceptible de ser
sometida a un pacto, convenida o extendida por acuerdo entre los
administrados, o entre éstos y la Administración, salvo, claro
está, los supuestos de delegación, avocación o sustitución. En
este sentido ha señalado Canasi que: “la competencia
administrativa tiene por regla la improrrogabilidad que implica
abandono de las funciones y por excepción la prorrogabilidad
cuando la ley es en principio indelegable, tanto en forma
permanente o temporaria, como parcial o total, ya que todo tipo de
delegación implicaría, al decir de Franchini, desgravación, y ello
no puede hacerse, por cuanto el ámbito de competencia ya viene
establecido, y sobre ello no puede operarse cambio alguno”198.
Irrenunciable, este es otro carácter de la competencia,
lo cual implica una obligación indeclinable del órgano a quien se
le ha atribuído.
Corresponde al órgano institución y no al órgano
individuo, la competencia corresponde al cargo y no al sujeto que
la porta, el cual no puede disponer de ella limitándose en su
ejercicio a los términos que la norma respectiva establezca.
Recuérdese, la competencia ha sido definida como
el conjunto o círculo de atribuciones que corresponden a
los órganos y sujetos públicos estatales, o la aptitud
legal de obrar de un ente u órgano del Estado.
ALGUNAS CONSIDERACIONES
Se podría decir que la competencia es la excepción
y la incompetencia la regla. A diferencia del derecho
198 CANASI, José, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1972, Vol. I, Parte General, p. 266 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
197
civil, donde la capacidad es la regla y la incapacidad la
excepción.
La competencia y los postulados de la permisión
Muchas veces en el ámbito de la administración, la
norma por más previsora que sea no puede prever las
múltiples circunstancias que se suscitan en la realidad
siempre dinámica y cambiante.
Por eso se ha dicho, que la competencia admite dos
aspectos, el postulado de la permisión expresa y el
postulado de la permisión amplia, así, el primero sostiene
que el órgano puede realizar aquello que la norma
expresamente le autoriza, en tanto que el segundo entiende
que el órgano o ente puede llevar a cabo aquellas funciones
que la norma expresamente le autoriza y aquellas que surgen
razonablemente implícitas de la misma199.
EXCEPCIONES A LA COMPETENCIA
DELEGACIÓN
En el caso de la delegación, se trata de una
transferencia de competencias que puede ser intersubjetiva o
interorgánica. Es intersubjetiva: si se da entre personas
jurídicas, y es interorgánica si tiene lugar, cuando un órgano
superior transfiere competencias a un órgano inferior200.
Sujetos de la delegación
1) Órgano delegante, que transfiere temporalmente una
competencia que tiene atribuida como propia a otro;
199 v. LINARES, Juan Francisco, La competencia y los postulados de la permisión, Revista Argentina de Derecho Administrativo, N° 2 p. 14 y sigtes, Buenos Aires, 1971. 200 En el derecho español, tenemos supuestos de delegación intersubjetiva en la Ley Orgánica 30/87 de delegación competencias del estado de las comunidades autónomas en materia de transporte. También son las previsiones de la ley 7/85 de bases del régimen local (2 de abril). En sus artículos 7, 27 y 37 contienen diferentes previsiones relativas a la delegación intersubjetiva. En tanto que la delegación interorgánica está regulada en el artículo 13 de la ley 30/92, modificada por la ley 4/99. De este precepto se desprende que la delegación interorgánica que posee tres elementos: subjetivo, objetivo y formal.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
198
2) Órgano delegado, quien recibe ese traspaso. A mi
juicio, no es necesario que entre el órgano delegante y el
delegado exista una relación jerárquica; basta con una relación de
supremacía.
Elemento objetivo de la delegación
Este elemento se encuentra constituido por aquellas
competencias que pueden ser objeto de delegación.
No todas las competencias son delegables, por lo que
existen prohibiciones absolutas y relativas.
Prohibiciones absolutas
Entiendo que estaría prohibido, la delegación de asuntos
entre distintos órganos de gobierno.
Tampoco es delegable la adopción de disposiciones de
carácter general, tampoco la resolución de recursos entre los
órganos administrativos que hayan dictado los actos objeto de
recurso.
De la misma forma, no serían delegables las materias que
así se determinen por ley.
También creo, que no resulta delegable, el ejercicio de
la potestad sancionadora
Prohibiciones relativas
1) las competencias ejercidas por delegación; y
2) La resolución de asuntos en los que previamente se
haya emitido dictamen preceptivo pero sólo una vez que se haya
emitido éste.
Revocación de la delegación
La revocación de la competencia transferida es una
facultad que puede ser ejercida por el delegante en cualquier
momento. Esto es así, por cuanto la delegación supone una
transferencia temporal de la competencia y, en consecuencia, el
órgano delegante se reserva la posibilidad de recuperarla.
Podría decirse que la delegación dura, mientras no se
produzca la revocación.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
199
Finalmente, los actos o resoluciones administrativas que
se adopten por delegación se consideran dictados por el órgano
delegante. Esto significa que nunca se transfiere la titularidad
sino el ejercicio201.
DELEGACIÓN DE FIRMA
No se produce ninguna alteración de la titularidad de la
competencia ni de su ejercicio. Afecta únicamente a la forma de
exteriorizar la manifestación de la voluntad del órgano que tiene
atribuida la competencia, ya que en virtud de la delegación de
firma, se encomienda dicha exteriorización a un órgano inferior.
Características de la delegación de firma
1) Sólo se admite para materias concretas y propias del
órgano delegante, que este deba producir en serie o en cantidad
considerable.
2) Tiene lugar siempre dentro de los límites generales
establecidos para la delegación interorgánica.
3) No es necesaria su publicación ni para su validez ni
para su eficacia.
4) No puede haber delegación de firma en las resoluciones
de carácter sancionador.
6) En las resoluciones y actos que se firman por
delegación se deberá hacer constar la autoridad de procedencia
(siglas P. O.: Por Orden: Se ha firmado por el órgano inferior)
6. De lo que se firma responde siempre el órgano
delegante y no el que firma.
SUSTITUCIÓN
Supone que las competencias de un órgano son ejercidas
temporalmente por otro órgano debido a razones excepcionales de
urgencia o de extrema necesidad. Mecanismo excepcional de
201 Hay excepciones en el derecho español, sobre esta cuestión. En la administración del Estado la ley 6/97 de 14 de abril de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (LOFAGE) establece en su disposición 13ª que la delegación entre órganos deberá ser previamente aprobada por el órgano ministerial de quien depende el órgano delegante y en los órganos públicos ponerlo órgano máximo de dirección. Además, cuando se trata de órganos no relacionados jerárquicamente será necesaria la previa aprobación del órgano superior común, si ambos pertenecen al mismo ministerio o del órgano superior del que depende el órgano delegado si el órgano delegante y el delegado pertenecen a diferentes ministerios. En la Administración de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, el Decreto Legislativo 1/98 de 21 de julio por el que se aprueba el texto refundido de la
JAVIER INDALECIO BARRAZA
200
transferencia del ejercicio de competencias entre órganos sin
relación jerárquica y sólo puede tener lugar cuando se produzcan
las circunstancias previstas legalmente.
SUPLENCIA
En este caso, no estamos en presencia de una
transferencia de competencia, sino que consiste en la modificación
de la titularidad del órgano, por encontrarse el órgano titular
imposibilitado de ejercer, ausencia, enfermedad.
La suplencia opera de forma automática y es total.
SUBDELEGACIÓN
En párrafos precedentes, hice referencia que la
delegación es una excepción a la competencia. Pues bien, si la
delegación es un instituto excepcional, con mucho mayor
restricción debe ser apreciado el instituto de la subdelegación. A
mi juicio, la subdelegación tiene lugar, cuando un órgano a que se
le han delegado ciertas competencias, puede a su vez, transferir
esas competencias a otro órgano. Si se admitiera esta
circunstancia, esto implicaría un proceso de desligue de
responsabilidades, pudiéndose llegar al órgano de menor jerarquía.
Sin embargo, se admitiría la subdelegación, cuando la
norma originaria de delegación, autoriza expresamente al órgano
delegado a subdelegar.
LA AVOCACIÓN
La avocación es la facultad de los órganos superiores
para resolver asuntos que le corresponden a los órganos
administrativos inferiores. La avocación procede siempre, ya sea
porque al órgano inferior se le atribuyó la competencia
originariamente, o porque la tiene por delegación.
En la medida en que la avocación supone una excepción al
principio de irrenunciabilidad de la competencia, sólo afecta al
ley del Gobierno y la Administración de Castilla y León, establece el artículo 36.3 que las resoluciones administrativas adoptadas por delegación, se
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
201
ejercicio de competencias y no a la titularidad. Sólo se produce
en el seno de relaciones interorgánicas y dependientes
jerárquicamente. No obstante, cuando se trate de competencias
delegadas en órganos no dependiente jerárquicamente, el
conocimiento de un asunto sólo podrá ser a avocado por el órgano
delegante.
La avocación no procede, cuando al órgano inferior se le
haya atribuido la competencia en razón de una idoneidad
específica, o bien cuando la ley lo prohíba.
La avocación se realiza mediante acto administrativo que
deberá ser motivado y comunicado, a los interesados en el
procedimiento. No se podrá impugnar directamente la decisión de
avocación, pero sí la resolución del asunto efectuada como
consecuencia de la avocación.
Diferencia entre avocación y revocación de delegación
Hay que distinguir la avocación de la revocación de la
delegación. La avocación se aplica a competencias propias de
órganos una competencias delegadas en ellos, y se aplica siempre
en relación con la resolución de un asunto concreto. En tanto que
la revocación de la delegación se aplica exclusivamente a
competencias delegadas y siempre en relación con el conjunto de
esas competencias, nunca se refiere a la resolución de un asunto
concreto.
DESCONCENTRACIÓN
Es una transferencia de competencias interorgánica, en el
seno de una misma persona jurídica y de un órgano superior a un
inferior.
Es una técnica que modifica el orden de competencia con
carácter permanente, y además, el órgano desconcentrado asume la
titularidad del ejercicio de las competencias desconcentradas.
Esto implica que los actos dictados por el órgano desconcentrado
se entiendan dictados por el mismo a todos los efectos.
consideraran dictadas a todos los efectos por el órgano delegado y se someterán al régimen de impugnación propio de los órganos de este.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
202
Tradicionalmente se ha visto la desconcentración como una
técnica de poca importancia, un sucedáneo autoritario y
centralista de la descentralización. Estimo que la
desconcentración tiene una doble virtualidad:
1) Descongestiona la actividad de los órganos superiores
acercando la administración a los administrados, y
2) traslada el peso de las decisiones desde los cargos
políticos a funcionarios profesionales.
En Argentina, son órganos desconcentrados las Fuerzas
Armadas, la Policía Federal Argentina, la Procuración del Tesoro
de la Nación.
CENTRALIZACIÓN Y DESCENTRALIZACIÓN
En sentido estricto, la centralización sería aquella
forma de organización pública en la que una sola administración,
la del estado, asumiría la responsabilidad de satisfacer todas las
necesidades de interés general, y atribuyéndose todas las
potestades y funciones públicas necesarias para ello. En este
sistema, las posibles divisiones del territorio que se pudieran
efectuar, no supondrán la consiguiente existencia de otros entes
públicos, sino que serían simples circunscripciones de una misma
administración que situaría en ellos a sus agentes periféricos
sujetos a la autoridad central por vínculos de jerarquía.
Históricamente este modelo de organización de la
administración basado en el principio centralizador estuvo vigente
en Francia tras la revolución francesa, y de allí se trasladó
durante el siglo XIX a otros países, como España e Italia.
En contra de este principio, se encuentra la
descentralización, que puede describirse como un proceso histórico
que se inicia cuando el proceso centralizador está agotado.
Inicialmente la descentralización se planteó como una cuestión
distribución del poder entre el estado y las provincias. Lo cual
se plasmó en el reconocimiento de las autonomías provinciales. En
la actualidad se ha plasmado en el reconocimiento de la autonomía
municipal, y también en la creación de un nivel regional.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
203
En la actualidad la descentralización alude a uno de los
supuestos de transferencia de competencias que tiene cabida en
nuestro ordenamiento jurídico. En concreto es aquella
transferencia de competencias intersubjetiva, es decir, que tiene
lugar entre personas jurídico públicas, que se realiza siempre en
vía principal (por norma jurídica, nunca por acto administrativo).
Con el propósito de acercar la administración al
administrado. En virtud de esta transferencia los entes
descentralizados (a los que vienen transferidos a las competencias
de los entes superiores) pasan a ser auténticos titulares de tales
competencias. Pudiendo por ello reclamar los medios financieros
que estimen pertinentes para la efectiva asunción de tales
competencias.
No obstante, el ente superior se reserva siempre la
posibilidad de controlar a través de la técnica de la tutela. El
ejemplo de las competencias descentralizadas es el más
significativo.
DESCENTRALIZACIÓN, CLASES
Territorial: entre 2 territorios de tal forma que el ente
superior descentraliza sus competencias en otro ente territorial
inferior.
Funcional: Cuando el ente superior descentraliza sus
competencias sobre un ente institucional creado al efecto. Es el
caso de la Universidad de Buenos Aires, o de los entes
autárquicos. En todos estos supuestos, el fin de la
descentralización es otorgar una mayor libertad de gestión a los
responsables de una actividad administrativa. Implica reconocer
personalidad jurídica a diversas actividades administrativas.
Algunas consideraciones en torno a la
centralización y descentralización
Existe una relación inversamente proporcional entre
centralización y participación. Una gestión estatal muy
concentrada implica confiar el manejo de la cosa pública a un
núcleo burocratizado de la población que desarrolla como tal
JAVIER INDALECIO BARRAZA
204
conductas sujetas en mayor medida a sus propios intereses
corporativos que al interés general de la población.
Descentralizar el funcionamiento del Estado significa al
mismo tiempo abrirlo a formas de participación que serán tanto más
consistentes cuanto mayor sea su grado de descentralización.
Descentralizar es un movimiento no sólo centrífugo sino también
descendente, que baja la administración estatal a niveles que
pueden reservar las organizaciones sociales intermedias un papel
impensable en un sistema de alta concentración.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
205
CAPÍTULO III LA INTERVENCIÓN ADMINISTRATIVA
TIPOS DE INTERVENCIÓN
En nuestro ordenamiento jurídico existen dos tipos de
intervención, una llamada política y otra denominada
administrativa. La primera busca mantener la unidad política de un
Estado, conforme a las disposiciones que surgen de la Constitución
Nacional y de las prescripciones legales. En particular con la
intervención política se intenta mantener el imperio de los
artículos 5 y 6 de la Carta Magna202. En segundo término, existe una
intervención administrativa, que busca principalmente que se
cumpla el principio organizativo y su funcionamiento.
Existe una diferencia fundamental entre la intervención
política y la intervención administrativa, cuando se produce la
primera determina necesariamente la caducidad de los poderes
locales cuando ella implica una directa incompatibilidad en el
ejercicio del poder local y la intervención. Por otro lado, es
dable destacar que, este tipo de intervención, se decreta,
usualmente por acefalía del órgano o poder, aunque esa situación
sea transitoria.
En cuanto a la intervención administrativa, esta resulta
compatible con la existencia de las autoridades del órgano
intervenido, en consecuencia, se puede decretar la intervención
administrativa, sobre la base de la existencia de veedores, lo
cual no obsta a que los funcionarios titulares del organismo
coexistan con estos veedores, limitándose éstos últimos a una
tarea de observación e información de la situación del órgano.
OBJETO DE LA INTERVENCIÓN
Con la intervención se intenta controlar a los órganos
superiores.
202 El artículo 5° de la Constitución Nacional establece que: “Cada provincia dictará para sí una Constitución bajo el sistema representativo republicano, de acuerdo con los principios, declaraciones y garantías de la Constitución Nacional; y que asegure su administración de justicia, su régimen municipal, y la educación primaria. Bajo estas condiciones el Gobierno federal garante a cada provincia el goce y ejercicio de sus instituciones”. En tanto que el artículo 6° del Texto Fundamental dispone que: “El gobierno federal interviene en el territorio de las provincias para garantir la forma republicana de gobierno, o repeler invasiones exteriores, y a requisición de sus autoridades constituidas para sostenerlas o restablecerlas, si hubiesen sido depuestas por la sedición o por invasión de otra provincia".
JAVIER INDALECIO BARRAZA
206
La intervención tiene por objeto, en primer lugar,
controlar. Es también concebida como un medio de control de los
órganos superiores para con los inferiores. En tal sentido señala
Manuel María Diez, “...una de las formas de control represivo, es
la intervención. Este control también se llama sustitutivo y tiene
lugar cuando la autoridad controlante se subroga a los órganos
ordinarios del ente con el objeto de suplir la carencia o la mala
voluntad del mismo a los efectos de realizar un acto o la
totalidad de la actividad que corresponda al ente descentralizado.
En este último caso ocurre la sustitución total de los órganos del
ente descentralizado por los órganos de la intervención, cesando
por completo la competencia de aquéllos, que es asumida por estos
últimos”203.
Con igual criterio Bielsa, enseña que la intervención
administrativa es el corolario lógico del contralor en el régimen
de la autarquía; mejor dicho, es una forma práctica y sustitutiva
del contralor204.
Por su parte, Juan Carlos Cassagne, expresa respecto de
la intervención que es un medio de control represivo que ejercen
los superiores jerárquicos como consecuencia del poder de
vigilancia205
La intervención administrativa intenta mantener la
jerarquía, como principio de la organización administrativa
En segundo término, la intervención administrativa busca
mantener el principio de la jerarquía y autoridad de los órganos
superiores en la dirección y ejecución de la actividad
administrativa y de gobierno. Es decir, se busca por medio de la
intervención mantener la necesaria autoridad que debe existir en
torno de los distintos órganos administrativos.
La intervención busca restablecer la anormalidad de los
organismos o entes administrativos
203 DIEZ, Manuel María, Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, t. 1, p. 149 y sigtes. 204 BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, 4ª edición, Buenos Aires, El Ateneo, 1947, t. II, p. 48. 205 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, p. 245 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
207
Y en tercer término, se intenta por medio de la
intervención administrativa, restablecer la normalidad de los
órganos descentralizados política o administrativamente, o bien
centralizados, extendiéndose esto a toda la actividad del Estado
general, Estados particulares, municipios, entidades autárquicas y
demás organismos dependientes de ellos, para asegurar la
prestación de los servicios públicos y cualquier clase de
actividad estatal.206
De acuerdo con lo precedentemente expuesto, podemos decir
que la intervención administrativa, busca controlar, mantener el
principio de jerarquía y restablecer la normalidad de un órgano o
ente administrativo.
¿Cómo controla? A través de la sustitución del titular, o
mediante la suspensión del mismo, o bien respetando la presencia
del titular y su continuidad en funciones, pero nombrando
veedores, los que se limitan a observar e informar la situación
del ente u organismo.
Sentado entonces, cual es el objeto de la
intervención corresponde pasar a considerar en que supuestos se
justifica y procede la misma.
CUANDO TIENE LUGAR LA INTERVENCIÓN
La razón principal por la que procede la intervención, es
aquella en la que por circunstancias anormales el organismo o ente
administrativo, éste se encuentra imposibilitado de realizar
normalmente sus cometidos. En este supuesto, es necesario tener
presente que la intervención es el último medio al que se debe
acudir, para solucionar este anormal cumplimiento de sus funciones
por parte de un órgano administrativo, es decir, primero deben
utilizarse la totalidad de los medios ordinarios. Diez, señala que
para que proceda la intervención se deben cumplir tres requisitos
a saber: 1°) Es necesario que el órgano intervenido tenga
obligación de obrar; 2°) que rehúse el cumplimiento de esa
obligación; y 3°) Es conveniente que un texto preciso autorice que
se recurra a este procedimiento.
206 CANASI, José, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1972, t. I, Parte General, p. 340.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
208
No comparto la tesis de Diez. Creemos, que la decisión de
intervenir debe ser apreciada con suma prudencia y cautela, como
también debe ser tomada con la máxima celeridad posible, en
aquellos supuestos en que un organismo incumple de manera
flagrante las obligaciones que le han sido impuestas.
En primer lugar, y en el supuesto de que un organismo
decide no obrar, por una sola vez, cuando existe la obligación
legal de hacerlo, creemos que estamos ante una circunstancia
grave. Ahora bien ¿Esta sola circunstancia autoriza a que el
órgano superior decida intervenirlo? Creemos que no, dado que
existen una serie de mecanismos previstos en las normas legales y
reglamentarias, para que el inferior cumpla con las funciones que
le competen, como podrían ser las sanciones disciplinarias. Sin
embargo, esto es el principio, en cuanto a que un hecho aislado no
justifica la intervención, sin embargo, ese hecho aislado puede
resultar de suma gravedad, y por ende se puede llegar a admitir la
intervención. Así por ejemplo, puede ocurrir que un organismo que
tiene a su cargo la recaudación de un tributo se produzca la
pérdida de una suma de dinero considerable, esta circunstancia
grave podría autorizar y justificiar la intervención del órgano.207
Ahora bien, imaginemos otra situación ¿Qué
ocurre cuando el órgano incumple no una vez, sino de manera
sistemática las obligaciones que tiene a su cargo? ¿Se encontraría
autorizado el superior para intervenir ese órgano?. Desde nuestra
perspectiva, creemos que una vez que se ha acreditado que de
manera sistemática y periódica, que el órgano administrativo ha
incumplido con sus funciones y que tal circunstancia se ha
extendido en un tiempo más o menos extenso, creemos que no es
necesario que rehúse nuevamente a cumplir con sus obligaciones,
sería imponer un mero ritualismo, carente de sentido. La prueba
más contundente, para admitir la intervención en el ejemplo que
otorgamos es su periodicidad y, con eso creemos que es más que
suficiente para admitir la intervención.
207 Para Marienhoff, un acto aislado podría traer aparejada la intervención en apoyo de su tesis considera que esto resultaría cuando ese acto aislado y único revistiera suma gravedad. Sin perjuicio de ello, el notable jurista realiza una salvedad, en el sentido de que la decisión de intervenir sea apreciada con suma prudencia y criterio restrictivo, pues el principio que debe regir en este tipo de decisiones es que un solo hecho irregular no autoriza ni justifica la intervención. Todo lo que implique una excepción debe interpretarse estrictamente. MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. I, p. 553 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
209
No es necesario que exista una norma jurídica positiva
para que proceda la intervención.
En cuanto a la conveniencia de que exista una norma que
autorice la intervención, creemos que es adherir a un criterio
estrictamente positivista. La intervención es una facultad del
superior, tendiente al control, que debe ser apreciada con suma
cautela, prudencia y restricción antes de ser decidida, la
existencia o no de una norma, no obsta a su dictado. En tal
sentido señala Juan Carlos Cassagne, respecto de la procedencia de
la intervención: “Su procedencia no requiere de norma expresa, aun
cuando se trate de un poder que emana de la zona de reserva del
Poder Ejecutivo (art. 99 inc. 1° Const. Nac.). Empero, la decisión
de intervenir un órgano o entidad no puede ser arbitraria ni
discrecional, debiendo obedecer a causas graves que origen una
situación anormal que no sea posible corregir con el empleo de los
medios ordinarios y propios del poder jerárquico”208. De lo
expresado por el citado autor, podemos afirmar que la intervención
administrativa es un medio práctico de efectivizar el control en
cabeza del superior jerárquico, por lo que no resulta necesario la
existencia de normas jurídico positivas, ya que esto surge como
una facultad implícita del superior, de su potestad de
vigilancia y contralor.
En fin, creo que la intervención resulta procedente en
aquellas circunstancias anormales o excepcionales en que se ve
involucrado un organismo o ente, y que tales circunstancias no
pueden ser subsanadas por los mecanismos normales y habituales que
las normas o el ordenamiento jurídico concede al superior
jerárquico. Así por ejemplo, si un órgano incumple una obligación
que le ha sido impuesto, pues bien, habrá de aplicarse una sanción
disciplinaria, y solo en el caso de que sistemáticamente se
incumplan las obligaciones que un órgano tiene a su cargo, sólo
entonces habrá de proceder la intervención. Esto ha llevado a
sostener que la intervención es el últimatum remedium y presupone
para su procedencia, la existencia de una situación anormal, o
subsanando o extinguiendo un acto aislado.
208 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. I, p. 245.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
210
Asimismo entiendo que la intervención es extraordinaria,
y de aplicación restringida, sin embargo, la misma puede estar
motivada por cuestiones de legitimidad, como también por
cuestiones que hacen a la oportunidad, mérito o conveniencia, pero
siempre circunscripta a un criterio objetivo, no subalterno o
personal del superior jerárquico, pues lo que se requiere es
subsanar esa situación de anormalidad, la cual debe revestir
gravedad y que a la vez, no sea enmendable tal circunstancia por
los medios comunes que detenta el superior.
FACULTADES DEL INTERVENTOR.
En primer lugar, cabe tener presente que la intervención
tiene carácter precario, es decir no puede extenderse
indefinidamente en el tiempo. Dada esa precariedad, resulta lógico
que el interventor, tenga funciones acotadas. Para Villegas
Basavilbaso, “el interventor -delegado del órgano subrogante- no
gobierna; solamente administra, y dentro de la competencia del
órgano intervenido. No tiene, aunque las instrucciones lo
establezcan, atribuciones para modificar, suspender o alterar el
régimen legal del órgano intervenido”209
De lo expuesto por el citado jurista, encontramos ya una
primera limitación, sus facultades se ciñen a administrar y no a
gobernar el ente u órgano intervenido. Por su parte, señala Miguel
Marienhoff “el interventor ‘administrativo’ ejerce funciones
administrativas, pero -lo mismo que el interventor ‘político’ en
este orden de ideas-, debido al carácter ‘temporario’ de su
actuación, sus funciones son de mera conservación, no de
innovación. Tal es el principio que debe ser racionalmente
aplicado”210.
Asimismo el interventor, se encuentra limitado en el
tiempo, toda intervención debe tener un plazo de duración. Así no
resultaría procedente que se disponga la intervención de un
organismo y que no se previera plazo de tal intervención, cuando
se dispone una medida de tal tipo, debe especificarse tal
situación en el acto administrativo en cuestión, cuál es el plazo
209 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1950, t. II, p. 314 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
211
que habrá de durar tal intervención. Además de preverse un plazo
éste tampoco puede ser extenso, dado que un período de tiempo
extenso, desvirtuaría el objeto de la institución. La intervención
dura mientras la necesidad lo exige, tan pronto como esa necesidad
desaparece, desaparece también el fundamento de la intervención.
En otro orden de ideas, y siguiendo el pronunciamiento
judicial, que nos encontramos comentando, el interventor no cuenta
con las mismas facultades que el titular de un organismo, su
función se encuentra acotada para restablecer la normalidad del
mismo, y al solo efecto de administrar. Por lo demás, el
interventor debe asegurar la necesaria unidad política y
administrativa, continuando la línea o ritmo de funcionamiento
institucional del órgano o ente.
En fin, el interventor es una persona que asume sus
funciones para restablecer normalidad en el organismo, acotado en
el tiempo no pudiendo detentar las facultades del titular. En este
sentido, sus potestades si bien pueden llegar a ser las mismas que
el titular, esto debe ser concebido solo para restablecer la
normalidad y la regularidad del ente u órgano.
210 MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. I, p. 553 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
212
CAPÍTULO IV LA DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
“Está en la naturaleza de las cosas el que un Estado crea, de buena fe, estar investido de poder para decidir discrecionalmente sobre el contenido y las exigencias del interés general. Es necesario que se violente a sí mismo para considerarse obligado a permanecer en los cauces de un derecho que le dicta determinadas formas de conducta y le prohíbe otras” WEIL, Prosper, Le droit administratif, París, Presses Universitaries, 1964 (traducción castellana ¿Qué es el Derecho Administrativo? Madrid, Civitas, 1994)
QUÉ SE ENTIENDE POR DISCRECIONALIDAD
Definir la discrecionalidad no ha resultado una tarea
sencilla por parte de la doctrina. A medida que se ahonda en el
estudio de la misma, podemos observar la disparidad de criterio de
cada uno de los autores que han intentado otorgar un concepto de
aquélla.
Sin embargo existe una nota característica de cada una de
las definiciones que se han intentado respecto de la
discrecionalidad, cual es que importa un cierto de margen de
libertad en una ulterior decisión. Así por ejemplo García de
Enterría y Fernández expresan respecto de la misma, que es:
“esencialmente una libertad de elección entre alternativas
igualmente justas, o, si se prefiere, entre indiferentes
jurídicos, porque la decisión se fundamenta en criterios
extrajurídicos (de oportunidad, económicos, etc.), no incluídos en
la ley y remitidos al juicio subjetivo de la administración”211 212
211 GARCÍA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo. 212 Existen diferentes definiciones de discrecionalidad, a saber: a) “Posibilidad de apreciar libremente la oportunidad o conveniencia de la acción administrativa, dentro de ciertos límites” ALTAMIRA, Pedro G., Curso de Derecho Administrativo, b) “Las facultades del órgano serán discrecionales cuando el orden jurídico le otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de acción para hacer una u otra cosa, o hacerla de una manera u otra” GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Macchi, t. I, Capítulo VIII, p. 15 y sigtes. c) “Donde la administración cuente con la posibilidad de elección entre varias alternativas: sea que la elección se limite al momento en que actuará, sea que se extienda a la determinación de la situación de hecho que la norma prevé o, en fin, a la determinación tanto de los motivos como del objeto del acto” MAIRAL, Héctor, Control judicial de la Administración Pública, Buenos Aires, Depalma, 1992, t. II p. 647, d) “la administración actúa con mayor libertad. Trátase de una predeterminación genérica de la conducta administrativa. La administración aquí no está constreñida por la norma, a adoptar determinada decisión: en presencia de determinados hechos o situaciones, queda facultada para apreciarlos o valorarlos, y resolver luego si, de acuerdo a tales hechos o situaciones se cumple o no la finalidad perseguida por la norma” MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. I, p. 411 y sigte., e) “La actividad discrecional no depende de normas legislativas, concretas y preexistentes que regulen su actividad, sino de exigencias mutables en el espacio y en el tiempo” DIEZ, Manuel María, Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Plus Ultra, t. I, p. 30, f) “Modalidad de ejercicio que el orden jurídico expresa o implícitamente confiere a quien desempeña la función administrativa para que, mediante una apreciación subjetiva del interés público comprometido, complete creativamente el ordenamiento en su concreción práctica, seleccionando una alternativa entre varias igualmente válidas para el derecho” SESIN, Domingo, Administración Pública. Actividad reglada, discrecional y técnica, Buenos Aires, Depalma, 1994, p. 126. g) “ejercicio de la capacidad de un órgano administrativo en cuanto no está determinada legalmente” LOPEZ RODÓ, La discrecionalidad de la administración en la doctrina extranjera; h) “El poder discrecional no es sino una delimitación del principio de legalidad desde el punto de vista negativo, pues la discrecionalidad se da en aquellos casos en que por defecto de reglas jurídicas no hay lugar a la aplicación de tal principio” GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Tecnos, 1992, Vol I p. 282 y sigtes.; i) la actuación discrecional “equivale a obrar libremente, si bien acomodando la conducta a un fin público específico” GARCIA OVIEDO, Carlos, Derecho Administrativo, t. I, p. 245 y sigtes.; j) “ponderación comparativa de intereses, es decir, la existencia de dos o tres puntos de valoración, de los cuales la administración toma uno. No se trata de fijar unos fines; los fines vendrán fijados por la política. La administración tiene que elegir determinados caminos para poder llegar a estos fines. La norma fija imprecisamente el interés, y de aquí que en la elección de este medida exista discrecionalidad” GARCIA TREVIJANO FOS, José Antonio, Tratado de Derecho Administrativo, t. I, p. 422 y sigtes.; k) Existe discrecionalidad cuando: “el órgano administrativo (cuya competencia venga también atribuida por el ordenamiento) se limita a ejercitar la facultad de decidir qué medida o actuación concreta satisface adecuadamente el interés público que la norma señala. Esto es típicamente la discrecionalidad administrativa; una facultad de orden volitivo dirigida a conformar el interés público previsto por el
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
213
Mi definición de facultad discrecional
Desde mi perspectiva la facultad discrecional es una
potestad que detenta el órgano administrativo que le permite obrar
con un cierto margen de libertad para decidir en varios sentidos,
los que no resultarían contrarios al ordenamiento jurídico,
siempre que aquellas decisiones se encuentren dentro de los
límites y condiciones que el referido ordenamiento impone, y cuyo
objetivo es evitar la arbitrariedad o irrazonabilidad por parte
del órgano administrativo detentador de la potestad discrecional.
Análisis de mi definición.
En primer lugar es una facultad o potestad del órgano
administrativo. En este sentido, cabe señalar que el órgano o ente
administrativo para obrar debe tener asignada por el ordenamiento
jurídico, competencia. Así, la competencia ha sido definida como
la facultad que tiene un órgano para obrar, por lo que podemos
afirmar que sin competencia asignada por las normas jurídicas
positivas el órgano administrativo carece de eventuales potestades
discrecionales.
En segundo lugar, implica dentro de esa competencia un
cierto margen de libertad para el órgano administrativo. Esta
libertad, no es absoluta, está restringida, así por ejemplo, si al
órgano administrativo se le concede la facultad de sancionar con
suspensión al personal sin límite determinado, esto es, sin
determinar los máximos y los mínimos que puede aplicar el referido
órgano, tal circunstancia trasunta una seria falencia de la norma.
Desde esta óptica, el órgano puede llevar a cabo sus
funciones con cierto margen de libertad, pero para ello, es
necesario que estén previstos ciertos límites y condiciones. En
consecuencia, una potestad discrecional válida será aquella que
fije la facultad de sancionar con suspensión en cabeza del órgano
administrativo, y con un mínimum y máximum de la sanción en
cuestión, así por ejemplo, podría establecerse que un determinado
ordenamiento” MOZO SEOANE, Antonio, La discrecionalidad de la administración pública en España, l) “Decisión discrecional es aquella que se toma entre dos o más soluciones, todas igualmente válidas para el derecho. Es cierto que esta concepción de la discrecionalidad suele considerarse superada por otra, según la cual la decisión discrecional se integra en el proceso de aplicación de ley...Ahora bien tal concepción no llega a eliminar del concepto de discrecionalidad la nota de libertad de elección; sin alguna libertad no hay discrecionalidad” SAINZ MORENO, F., Conceptos jurídicos, interpretación y discrecionalidad administrativa, Madrid, Civitas, 1976, 1ª edición.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
214
órgano puede aplicar la sanción de suspensión del personal
administrativo, cuando se susciten ciertas circunstancias, dicha
sanción, será de 1 mes a 3 meses.
Como se puede observar del ejemplo otorgado, se ha
establecido a quien corresponde aplicar la sanción de suspensión y
también se ha designado de manera certera el tiempo mínimo y el
máximo para aplicarla.
Ahora bien, imaginemos algunas situaciones en las que el
órgano administrativo debe decidir para aplicar esta sanción de
acuerdo con sus facultades discrecionales. Supongamos que el
ordenamiento jurídico establece que se aplicará este tipo de
sanción a quien reiteradamente se ausente del lugar de sus tareas.
Las dudas comienzan a surgir, a poco, que uno quiera determinar
qué se entiende por “reiteradamente”, como es el caso de un agente
que se ausentó del lugar por tres veces consecutivas, en tanto que
otro agente se ausentó de su lugar de tareas por cinco veces
consecutivas. ¿Qué sanción le corresponde a uno y qué sanción le
corresponde al otro?
Resulta claro, que aquel que se ha ausentado tres veces
de su lugar de tareas habrá de recibir una sanción menor que aquel
que se ausentó cinco veces de su ámbito de incumbencias. Sin
embargo puede ocurrir que aquel que provocó su ausencia en forma
mayoritaria, lo hizo por circunstancias graves como puede ser el
accidente de un familiar, y del que no pudo dar cuenta a sus
autoridades. ¿Entonces cómo graduar la sanción? En este supuesto
comenzamos a observar la necesidad de que el órgano administrativo
pueda contar con facultades discrecionales, ya que una y otra
circunstancias si bien disímiles pueden llegar a generar una
sanción similar.
Por último, de la definición que otorgara, se puede decir
que ese margen de libertad de que goza el órgano administrativo
debe tener ciertos límites los que deben estar previstos por la
norma jurídica, pues de lo contrario, una concepción amplia de la
discrecionalidad sin límites precisos ni acotados por la misma
provocaría un desborde del accionar administrativo en desmedro de
los ciudadanos. Al respecto señala Armando Canosa, que la
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
215
discrecionalidad muchas veces se ha visto potenciada por otros
conceptos y que dieron como resultado la formación de centros de
poder inexpugnables (o que pretendían serlo) y caldo de cultivo de
abusos y arbitrariedades.213
LAS POTESTADES REGLADAS Y LAS POTESTADES DISCRECIONALES.
Según Agustín Gordillo existe potestad reglada, cuando el
ordenamiento jurídico establece de manera concreta y precisa la
conducta que debe llevar a cabo el órgano administrativo; en tanto
que, estamos en presencia de una potestad discrecional cuando el
ordenamiento jurídico le concede al órgano administrativo cierta
libertad para elegir entre uno y otro curso de acción, para hacer
una u otra cosa o hacerla de una u otra manera.214
Se puede afirmar, de acuerdo con lo expresado por
Gordillo, que en el caso de la potestad reglada la ley mediante
sus disposiciones sustituye el criterio del órgano administrativo,
determinando la conducta a seguir de manera precisa, no existe en
este supuesto un margen de apreciación del órgano para decidir en
otro sentido, ya que en tal supuesto su decisión habría de
resultar ilegítima.
Obrar regladamente significa tener que ajustar la
actuación al contenido, requisitos o límites dictados por una
norma o precepto anterior.
En el caso de la potestad discrecional la ley permite al
decisor -órgano administrativo- la apreciación de la oportunidad,
mérito o conveniencia del acto a los intereses públicos. La ley,
en este caso, le otorga al órgano administrativo un cierto margen
para obrar, quedando librado al criterio de éste la decisión final
sobre una determinada circunstancia.
Sin embargo se debe señalar una diferencia entre actuar
discrecionalmente y obrar arbitrariamente, y tal diferencia se
213 CANOSA, Armando, La discrecionalidad administrativa en los concursos docentes: su control, artículo publicado en Revista de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1992, Año 4, N° 9 a 11, p. 489 y sigtes. 214 Señala Gordillo que “la actividad administrativa debe ser eficaz en la realización del interés público, pero esa eficacia o conveniencia u oportunidad es en algunos casos contemplada por el legislador o por los reglamentos y en otros es dejada a la apreciación del órgano que dicta el acto; en ello estriba la diferencia de las facultades regladas y discrecionales de la administración. En un caso es la ley -en sentido lato: Constitución, ley reglamento- y en otro es el órgano actuante, el que aprecia la oportunidad o conveniencia de la medida a tomarse” GORDILLO, Agustín A., Tratado de Derecho Administrativo, 3ª edición, Buenos Aires, Macchi, 1995, t. I, p. X-15. Al respecto ver VENEZIA, Jean Claude, Le pouvoir discrétionnaire, París 1959; LAUBADERE, André de, Traité élémentaire de droit administratif, París, 1963, p. 213 y sigtes.; HAMSON, C.F., Pouvoir discrétionaire et contróle juridictionnel de l´administration, París, 1958.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
216
encuentra en la telésis de las referidas actuaciones. Actuar
discrecionalmente equivale a obrar con cierta libertad, pero
acomodando tal conducta a un fin público, para la satisfacción del
interés general. En tanto que obrar arbitrariamente es llevar a
cabo una conducta en la que no se tuvo en mira el bienestar
general y en contraposición al ordenamiento jurídico y al fin
previsto por la norma.215
En suma, la potestad discrecional no es un poder
extralegal, sino por el contrario, es un poder que tiene un fin el
interés general, y debe estar encuadrado dentro de ciertos límites
previstos por la norma.
Fritz Fleiner ha señalado que “el legislador se da cuenta
de que en numerosas relaciones de la vida el resultado que quiere
conseguir (protección de los intereses púbicos) puede ser
alcanzado por distintos caminos. Entonces el legislador se limita
a trazar el marco legal dentro del cual la autoridad
administrativa puede actuar libremente en cada caso. El motivo
para esto no estriba solamente en el intento de tener en cuenta
las particularidad del caso concreto, y de hacer justicia como
sucedería con el arbitrio judicial. El legislador procede de esta
suerte considerando que sólo la autoridad administrativa tiene la
experiencia necesaria para dictar ciertas disposicioens en sentido
favorable al interés público. La autoridad administrativa
encargada de la ejecución de la norma ha de expresar cómo debe
resolverse cada caso particular de acuerdo con la ley”216
La complejidad de la vida moderna, tornan imposible que
el órgano legislativo pueda prever todas y cada una de las
situaciones que debe enfrentar el órgano administrativo, lo cual
trae como consecuencia el conceder al órgano administrativo cierto
margen de libertad para llevar a cabo sus funciones, pero así como
se admite la imposibilidad de previsión de cada una de las
circunstancias que debe enfrentar el órgano administrativo, y la
necesidad de conceder cierto margen de desenvolvimiento del
órgano, también debe señalarse el imperioso requerimiento de que
215 GARCIA OVIEDO, Carlos, Derecho Administrativo, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1943, t. I, p. Capítulo II, p. 69 y sigtes. 216 FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Labor, 1933, Capítulo 3° punto 10, p. 115 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
217
los órganos administrativos ajusten su proceder al fin tenido en
mira por la norma. Asimismo debe admitirse, sin hesitación la
posibilidad de un ulterior control judicial con el objeto de
garantizar los derechos de los ciudadanos.
La apreciación subjetiva en la discrecionalidad
En la potestad discrecional la apreciación subjetiva
adquiere relevancia, para quien tiene la facultad de decidir.
Desde nuestra perspectiva, esto se vincula fundamentalmente con
las valoraciones de orden político que los órganos administrativos
realizan para arribar a una decisión, es por ello, que muchas
veces se ha aducido en procura de admitir las potestades
discrecionales, que un ulterior control judicial sustituiría el
criterio del órgano administrativo por el criterio judicial, lo
cual conllevaría a un menoscabo del principio de división de
poderes, ya que los jueces estarían invadiendo una parte reservada
a otro órgano, y estarían, además, llevando a cabo cometidos de
tipo político, ya que la discrecionalidad genera valoraciones de
orden político.
El concepto de “oportunidad” y su relación con la
discrecionalidad. La doctrina italiana.
La doctrina itálica a través de la obra de Alessi, señala
que “en relación con la discrecionalidad administrativa, el valor
del concepto de oportunidad se desarrolla, entendido en sentido
meramente negativo, en función del límite de la revisibilidad por
parte de los órganos jurisdiccionales del uso, por parte de la
Administración, de las potestades discrecionales de actuación de
un interés público suficiente, según un criterio de oportunidad y
conveniencia prácticas, de forma que el efecto en la
discrecionalidad da lugar a la no revisibilidad, por parte de los
órganos jurisdiccionales, de la apreciación del interés público
hecha por la Administración, con todas las consecuencias que de
esta inimpugnabilidad se derivan en orden a la subsistencia, en
JAVIER INDALECIO BARRAZA
218
abstracto y en concreto, de derechos subjetivos de los individuos
en relación con la actividad discrecional”217
La apreciación de orden político en la potestad
discrecional
En la potestad discrecional puede advertirse con mayor
claridad la posibilidad de realizar valoraciones de orden
político, en tal sentido Giannini decía que “la discrecionalidad
propiamente dicha da lugar a una valoración de tipo político”218.
Asimismo agregaba el referido autor que en este tipo de potestad
“existe un núcleo insuprimible de libertad”. En la dogmática
alemana, también se sostiene una idea similar, así Brohm, sostiene
que tal independencia que tiene lugar en las potestades
discrecionales deriva de la conexión inmediata de la
Administración con los órganos de representación democrática, lo
cual le otorga legitimación para, en el marco de las decisiones
directivas del legislador, adoptar decisiones políticas bajo la
propia responsabilidad y concretar regulaciones legales.
Por su parte Ernst Forsthoff, realiza una diferencia
entre la norma jurídico-administrativa y la norma de los
tribunales, y luego de ello, entiende que en la primera hay
“aplicación de valores políticos concretos”219
García Trevijano-Fos entiende que “el carácter de lo
discrecional es sustancialmente político”220
A su turno Benvenutti, señala que: “si algo parece
diferenciar a la discrecionalidad de los derechos penal o civil es
217 Por otra parte, entiende Alessi, que: “...en sentido positivo, el concepto de oportunidad se desarrolla en relación a la discrecionalidad con la función positiva de señalar la necesaria adherencia perfecta y profunda del acto discrecional a la ley en base a la existencia de un interés público concreto en grado suficiente como para justificar la adopción de una resolución con base en una apreciación hecha con arreglo a un criterio de oportunidad práctica, en forma tal como para hacer concebible un vicio de oportunidad del acto discrecional en caso de inoportunidad del mismo en relación con aquello que es el interés público concreto. Tal vicio de oportunidad, si de un lado entra dentro de lo que constituye el genérico vicio de la legalidad (o defecto de conformidad con la ley), de otro lado viene a ser antitético de los meros vicios de legitimidad en sentido estricto integrados, como veremos más adelante, tanto por la falta de conformidad formal con la ley, en el sentido expuesto, como por la falta de conformidad sustancial (entendiéndose aquí la conformidad con la ley en el sentido aproximativo a que venimos refiriéndonos, excluyendo, por tanto, toda necesidad de apreciación en lo que sea la concreta correspondencia del acto con el interés público concreto, según criterio de conveniencia práctica)”. ALESSI, Renato, Instituciones de derecho administrativo, Barcelona, Bosch, 1970, t. I, Título II, p. 180 y sigtes. 218 GIANNINI, Massimo Severo, Il potere discrezionale della pubblica amministrazione, Milán, Giuffré, 1939 219 FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, Instituto de Estudios Políticos, 1958. 220 GARCIA TREVIJANO-FOS, José Antonio, Tratado de Derecho Administrativo, Madrid, EDERSA, 1964, 2 vols.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
219
la presencia de un momento intrínsecamente político en la elección
administrativa”221
En el mismo sentido se encuentra Galligan, quien sostiene
que el proceso discrecional es decidir acerca de estrategias y
políticas específicas, ese es el verdadero núcleo de lo
discrecional.222
De lo expuesto, se puede decir que el ámbito de lo
discrecional requiere de un cierto margen de libertad para su
desarrollo, ya que los órganos administrativos en virtud de la
complejidad de la vida moderna y las circunstancias que deben
enfrentar a diario hacen necesario que detenten ese margen. Es
mayoritario el acuerdo en ese sentido, pero asimismo como estamos
de acuerdo en que deben detentar cierta libertad, también estamos
de acuerdo que debe existir un control por parte del órgano
judicial.
Lo que si ha generado dificultades y grandes dudas, no es
en cuanto a la posibilidad del órgano judicial y el control de las
facultades discrecionales de los órganos administrativos, sino la
medida e intensidad de ese control, esto es lo que ha generado
controversias y los mayores interrogantes. Entiéndase bien, no se
niega el control judicial sino que se discute ampliamente en torno
a la medida e intensidad de ese control.
Por lo demás García de Enterría y Fernández se preguntan
¿Cómo controlar la regularidad y la objetividad de las
apreciaciones subjetivas de la Administración, cómo evitar que
invocando esa libertad estimativa se agravie en el caso concreto
la equidad, cómo impedir que la libertad de apreciación no pare en
arbitrariedad pura y simple?
En el mismo orden de ideas, señala Alejandro Nieto que:
“...el derecho administrativo es una lucha constante entre la
Administración que a través de la discrecionalidad se busca un
espacio de actuación eficaz, y los ciudadanos que consideran tal
autonomía como una agresión a la legalidad. Los autores suelen
inclinarse por la legalidad a ultranza. Los tribunales, mucho más
221 BENVENUTTI, Luigi, La discrecionalitá amministrativa, Padua, Cedam, 1986. 222 “Deciding on specific policies and strategies is the very heart of the discretionary process” GALLIGAN, Denis, Discretionary powers. A legal study of official discretion, 2ª edición, Oxford, Clarendon Press, 1992.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
220
ponderados, tienden a aceptar ese ámbito y se limitan a controlar
los abusos que dentro de él puedan realizarse”223
De los principios que se han elaborado para controlar las
potestades discrecionales
Señala Canosa que a lo largo de los estudios doctrinales
se han elaborado una serie de principios para asegurar el control
judicial de la Administración Pública respecto de las potestades
discrecionales224, así por ejemplo, se ha expresado que:
1) La discrecionalidad existe en el ejercicio de todas
las funciones del Estado.
2) Toda la actividad de la administración debe estar
regida por el principio de legalidad.
3) No debe asimilarse discrecionalidad con la
oportunidad, mérito o conveniencia y las facultades regladas con
la legalidad.
4) Todo acto es en parte reglado y en parte discrecional.
5) Existe diferencia entre discrecionalidad y conceptos
jurídicos indeterminados.
6) La existencia de facultades discrecionales no habilita
al órgano a actuar en contra de las reglas de la técnica.
7) La actividad discrecional es libre, pero una vez
decidida constriñe a la administración a actuar conforme a la
razón de justicia en la norma habilitante.
8) El ejercicio de la potestad discrecional obliga a
realizar una ponderada estimación de la noción de interés público.
DE LOS CONCEPTOS JURÍDICOS INDETERMINADOS
223 Asimismo agrega Nieto que: “...el mecanismo que se ha montado peca de superseguridad, la sumisión absoluta a la ley garantiza ciertamente la primacía parlamentaria, pero la exigencia de una ley habilitante condiciona innecesariamente la acción del gobierno, y por otro lado, la práctica burocrática de imponer una norma general previa a toda acción administrativa concreta implica una desviación y un retraso en el procedimiento de toma de decisiones y, en último extremo, una degradación de los agentes, a los que se convierte en simples ejecutores de la norma. Ahora bien esta superseguridad, cabalmente por su propio exceso, genera nuevas zonas conflictivas, puesto que los agentes no siempre se resignan a su papel de ejecutores y terminan creándose ámbitos de actuación discrecional, que, a su vez, provocan nuevas reacciones de control en una cadena indefinida de tutela de la legalidad, en beneficio de la seguridad, por un lado, y de huida hacia la discrecionalidad con el objetivo de la eficacia y de adaptación a la realidad concreta, por otro” NIETO, Alejandro, La organización del desgobierno, Barcelona, Ariel, 1984, p. 55. 224 CANOSA, Armando, La discrecionalidad administrativa en los concursos docentes: su control, artículo publicado en Revista de Derecho Administrativo, p. 489 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
221
La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados
fue elaborada por la dogmática alemana, aunque pueden
encontrarse, con anterioridad, algunos esbozos de la misma en
la obra de Hegel.
La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados
señala Cassagne, se afirmó en Alemania de la posguerra, y tenía
por objetivo limitar la doctrina de la discrecionalidad como
ámbito exento del control judicial al permitir el juzgamiento
pleno de ciertas decisiones administrativas que consistían en
aplicar conceptos definidos genéricamente por el ordenamiento
positivo.225
La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados
parte de la base que existen dos conceptos utilizados por el
ordenamiento jurídico, los conceptos jurídicos determinados y
los conceptos jurídicos indeterminados. Los primeros se
encuentran delimitados por la realidad, así por ejemplo, la
mayoría de edad se alcanza a los veintiún años, el plazo para
interponer un recurso de reconsideración es de diez días,
conforme el artículo 84 y s.s. del Reglamento de Procedimientos
Administrativos, Decreto 1759/72 (t.o.1991). Como podemos
observar los días o los años se encuentran claramente
precisados, delimitados. Asimismo es dable destacar que la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos N° 19.549 ha
determinado en estos supuestos también los modos de computar
esos días, así por ejemplo, los plazos en el procedimiento
administrativo se computan por días hábiles administrativos
(conf. artículo 1° inc. e) punto 2).
En este sentido, se puede decir que para estos
conceptos no existen resquicios para las dudas.
Sin embargo, existen conceptos que las leyes utilizan
y que no se encuentran precisados con exactitud, trátase en
estos casos de conceptos que no es posible realizar una
cuantificación o determinación precisa o concreta. Sin embargo,
la doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados sostiene
que una vez precisado el concepto para el caso concreto no
225 CASSAGNE, Juan Carlos, La revisión de la discrrecionalidad administrativa por el poder judicial, artículo publicado en Revista de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1992, Año 2 N° 3 a 5, p. 95 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
222
admite varias soluciones todas igualmente justas, por lo
contrario, admite una única solución para ese caso. Así señalan
García de Enterría y Fernández, que: “...lo esencial del
concepto jurídico indeterminado: la indeterminación del
enunciado no se traduce en una indeterminación de las
aplicaciones del mismo, las cuales sólo permiten una “unidad de
solución justa” en cada caso”226
La diferencia entre la doctrina que sustenta la
potestad discrecional y la de los conceptos jurídicos
indeterminados, es que ésta última, no implica una libre
elección entre dos o varias posibilidades, sino un problema de
aplicación del derecho, que se reduce, básicamente al marco de
decisión de una única solución.
Asimismo ha señalado Guido Tawil, para destacar las
diferencias entre los conceptos jurídicos indeterminados y la
potestad discrecional, que: “... en tanto el concepto
indeterminado pertenece al orden de lo intelectivo o
cognoscitivo al implicar la emisión de un juicio; la
discrecionalidad hace al terreno de lo volitivo, en cuanto
implica una elección por parte del agente al que se la ha
atribuido la potestad. Por ello, en aquellas ocasiones en que
la norma legal emplea conceptos indeterminados no delega
estimación discrecional alguna en el órgano administrativo
encargado de su aplicación. Muy por el contrario, si bien la
tarea integrativa de ese concepto obliga a la Administración a
un juicio de adecuación, éste debe conducir necesariamente a la
solución tenida en mira por la norma que si bien incorpora el
concepto sin predeterminar su resultado, lo entiende único y
cierto”227
226 GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón, Curso de Derecho Administrativo. 227 El Dr. Tawil destaca que los conceptos jurídicos indeterminados son “un supuesto de aplicación de la ley (mediante la subsunción en una categoría legal de ciertas circunstancias reales determinadas), la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados por parte de la Administración se traduce en un procedimiento reglado. La discrecionalidad presupone, por el contrario la existencia de una libertad de elección entre varias soluciones justas, fundamentándose la decisión en conceptos políticos -jamás jurídicos- extraños a la ley y remitidos al juicio de la Administración. En esas condiciones, la interpretación realizada por la Administración de los conceptos indeterminados no sólo resulta plenamente fiscalizable, sino hasta sustituible en sede judicial. En el supuesto de la decisión discrecional, la pluralidad de soluciones que ella permite convierte, en cambio, en justa a cualquiera de las opciones elegidas por el órgano administrativo”. TAWIL, Guido Santiago, Administracion y justicia, Buenos Aires, Depalma, 1993, t. I, Capítulo VIII, p. 371 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
223
De algunos ejemplos de conceptos jurídicos
indeterminados en el ordenamiento jurídico.
Así por ejemplo puede citarse
a) buena fe
b) justo precio
c) la “idoneidad” o “reconocida aptitud” conforme lo
señalan el artículo 7° inc. a) y el artículo 8° inc. j) del
Régimen jurídico básico de la Función Pública, Ley N° 22.140.
d) “oferta más conveniente” (conf. art. 18 ley
13.064).
d) Otro término es “medidas necesarias” (artículo 4°
de la ley 22.177), dicho artículo autoriza al Poder Ejecutivo
Naciona para privatizar empresas, sociedades, establecimientos
y haciendas productivas de propiedad del Estado nacional.
e) “circunstancias excepcionales” (conf. art. 99 inc.
3 párrafo 3° de la Constitución Nacional).
e) “integridad moral” o “deshonestidad intelectual”
(conforme arts. 19 inc. b) y 27 inc. c) de la ley 22.207.
f) “perjuicio importante” o “retraso sensible”
(conforme artículos 1° incs. a) y b) de la ley 21.838 de
régimen de aplicación de derecho antidumping, compensatorios y
móviles.
g) “razonable rentabilidad” (conf. artículo 5° de la
ley 21.892).
Todos estos conceptos que aparecen indeterminados
señala Greco, que: “no toleran su encuadramiento automático
dentro del esquema prevenido por la norma, sino que
ineludiblemente requieren un enjuiciamiento previo del operador
jurídico para precisar si concretamente concurre el supuesto de
hecho o la consecuencia jurídica contemplada de manera
indeterminada.228
228 GRECO, Carlos Manuel, La doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados y la fiscalización judicial de la actividad administrativa, artículo publicado en revista jurídica La Ley 1980-D-1307.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
224
PARTE III POTESTADES, DECISIONES Y OPINIONES
DE LA ADMINISTRACIÓN
CAPÍTULO I LOS REGLAMENTOS
Introducción
La facultad que tiene la administración de emitir
mandamientos generales y abstractos, tiene como propósito
establecer un cúmulo de instrucciones conforme a disposiciones o
principios de la ley, en forma especial con referencia a la
actividad administrativa, para la mejor aplicación de aquélla,
procurando aclarar, precisar e interpretar el sentido y alcance de
las leyes229.
Del mismo modo, entre la norma legislativa, propiamente
dicha y la norma reglamentaria, existe una diferencia no sólo de
contenido, sino de jerarquía, de validez y de estructura. Ambas
son normativas, pues ambas establecen formas de conducta
determinada, pero haciendo una salvedad, la norma legislativa es
preeminente y autónoma, no reconociendo otro límite que la
Constitución, en tanto que la norma reglamentaria, se encuentra
subordinada y restringida230.
De la misma forma y en lo que atañe al contenido, es
preciso distinguir, que mientras la norma de origen legislativo
comprende toda la gama de las posibilidades normativas 231, no
ocurre lo mismo con la norma reglamentaria que se encuentra
limitada, así la citada norma no podría englobar, entre otras
229 BIELSA, Rafael, Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1959, p. 666 Nº 269. 230 Sobre este aspecto Hans Kelsen, expresa: “En la configuración positiva de los órganos jurídicos estatales singulares, el grado de la producción general del derecho regulada por la constitución está casi siempre subdividido a su vez en dos o más grados. Aquí sólo se ha de destacar la división en ley y reglamento, que es de particular significación allí donde la Constitución transfiere en principio a un parlamento elegido por el pueblo la producción de las normas jurídicas generales, admitiendo, empero, la ejecución circunstanciada de las leyes por medio de normas generales que son dictadas por ciertos órganos administrativos.-...Las normas generales que no emanan del parlamento sino de una autoridad administrativa son designadas como “reglamentos” y son reglamentos ejecutores de leyes o supletorios de leyes” (Kelsen, Hans, La teoría pura del Derecho, Buenos Aires, 1946, p. 111/112). 231 Al respecto enseña Carré de Malberg: “La premiére, celle qui a toujours tenu une place prépontlerante dans les ouvrages de droit public caractérise la loi comme une régle générale, c´ est - à - dire une prescription qui ne vise ni un cas particulier et actuel, ni telles personnes déterminées, mais qui est edictée
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
225
cuestiones, el orden represivo penal. Más allá de las discusiones
y de las diferenciaciones que podamos llegar a sustentar entre ley
y reglamento, no es menos cierto que el Poder Ejecutivo Nacional
emite normas de contenido general, por lo que resulta una
consecuencia lógica concluir que la realidad actual del ejercicio
de la administración del Estado, impone la necesidad de emitir
normas de alcance general por parte del órgano ejecutivo,
preceptos que se asocian de manera estructural con su cometido de
administración, por lo que no pueden ser concebidos como actos
administrativos.
Por otra parte, es dable señalar que conferir a la
función legislativa la facultad excluyente de emitir normas de
alcance general significaría retornar al criterio organicista y
subjetivo, puesto que implicaría aferrarse a un criterio que la
realidad demuestra insuficiente para identificar a las funciones
actuales de legislación y administración en el gobierno.
Actualmente, se busca redefinir el alcance de las atribuciones de
las distintas funciones del poder del Estado, con un criterio que
se asemeja más a la realidad política contemporánea, sin que allí
pueda excluirse la atribución normativa entre las funciones del
Ejecutivo232.
Otra de las peculiaridades que exhibe el régimen, es la
rareza que se les presenta a aquellos que no tienen conocimiento
más profundo sobre el derecho administrativo, en lo que atañe a la
posibilidad de que un particular pueda dejar sin efecto un acto
administrativo de alcance general, ya que si el mismo es una
norma, con las características apuntadas en párrafos precedentes,
consideran que el mismo debe cumplirse. Como consecuencia de tal
discernimiento, también se piensa que dicho acto debe ser cumplido
y es inadecuado para dejar de surtir efectos, la interposición de
un recurso, y mucho menos, la presentación de un reclamo.
d avance pour s´ aplliquer à tous les cas et à toutes les personnes rentrant dans les prévisiones abstraites du texte régulateur...” Carré de Malberg, La loi, expression de la volonté générale, París, Librairie Recueil Sirey, 1931, p. 4 y sigtes. 232 GARCÍA PULLÉS, Fernando Raúl, La impugnación de actos administrativos de alcance general, artículo publicado en revista jurídica El Derecho, t. 148, p. 853 y sigtes., quien cita a Marienhoff, con la siguiente frase: “...en nuestro país es obvia la existencia de actos administrativos de alcance general o abstracto” y que la facultad de dictar reglamentos no implica avance sobre la potestad constitucional del Poder Legislativo, porque “no hay principio constitucional alguno en cuyo mérito la creación de normas generales sólo corresponda al Parlamento” la diferencia no está en la generalidad, sino en la materia a la que se refieren las disposiciones, al contenido de las normas, “mientras la ley sólo puede referirse a materias constitucionalmente atribuidas al legislador, el reglamento estatuye sobre materias constitucionalmente atribuidas al Ejecutivo”.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
226
DE LA POTESTAD REGLAMENTARIA DE LA ADMINISTRACIÓN
Partiendo de la clásica distinción, en nuestro
ordenamiento jurídico positivo, hay cuatro tipos de reglamentos, a
saber: autónomos, delegados, de ejecución y, de necesidad y
urgencia233. Tales reglamentos que seguidamente pasaremos a
analizar, encuentran una nueva figura, a raíz de la reforma de
nuestra Constitución Nacional, acontecida en el año 1994; cual es
el Jefe de Gabinete de Ministros.
Los reglamentos autónomos
Sobre este tipo de reglamentos, conviene trazar un esbozo
comparativo entre la Constitución de 1853-1860 y la modificación
de la que fuera objeto nuestra Ley Fundamental. En efecto nuestra
primigenia Carta Magna, establecía en su artículo 86 inciso 1º que
el Presidente de la Nación es el jefe supremo de la Nación y tiene
a su cargo la administración general del país.
Teniendo en cuenta el precitado artículo, se sostenía que
este tipo de reglamentos eran emitidos por el Poder Ejecutivo
Nacional, sobre materias en las que tenía competencia exclusiva; o
para el cumplimiento de sus propias funciones, así para poder
ejercer las facultades que le confería la Constitución Nacional,
el Poder Ejecutivo Nacional podía dictarlos, con prescindencia a
la existencia de una ley específica, que hiciera referencia a la
materia objeto del reglamento. De ahí, entonces su denominación de
autónomos, puesto que se emiten, con total abstracción, a que el
Honorable Congreso de la Nación, haya sancionado una ley o no.
Por lo demás, la autonomía de este tipo de reglamentos,
apunta también a su existencia 234, puesto que en el caso de los
233 En la jurisprudencia española, se distingue entre la potestad reglamentaria ad intra y la ad extra, en tal sentido, ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo español que la potestad reglamentaria ad intra, esto es, la que produce reglamentos administrativos, es la que permite dictar reglamentos independientes; cuando es ad extra, da lugar a los llamados ejecutivos o normativos. Esta postura ha sido sentada en la sentencia del aludido Tribunal de fecha 11 de abril de 1981, Ar. 5405. 234 “Ante todo, hay que tener siempre presente, lo cual, por el contrario, no ocurre, que no hay norma que pueda aislarse completamente de todas las demás que pertenecen a un determinado ordenamiento jurídico. Que éste sea una más o menos compacta unidad en la cual puedan distinguirse, desde distintos puntos de vista y para distintos efectos, pero no separarse, diversas partes y, por tanto, diversas normas y agrupaciones de normas, está generalmente admitido, aún cuando no se vea muy claro el fundamento de tal unidad y de sus posibles divisiones. Tampoco hay duda de que esas partes o normas, o sistemas de normas, puedan derivar de varias fuentes, como en un concierto los sonidos provienen de varias voces o varios instrumentos, pero es evidentemente necesario que ellas, si efectivamente tienen destinatarios, deben ser susceptibles de ser percibidas todas y cada una de ellas, así sea en su diversa intensidad y tonalidad, por todos y cada uno de esos destinatarios, precisamente como los sonidos de un concierto deben poder llegar todos, más o menos fundidos conjuntamente, a los oídos de todo auditor. De lo contrario, la unidad del ordenamiento jurídico queda inevitablemente fraccionada, y el concierto se transforma en un estrépito que no tiene ya sentido”. Romano, Santi, Fragmentos de un diccionario jurídico, Ed. Jurídicas Europa-América, 1964, p. 241 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
227
reglamentos de ejecución o subordinados (que luego veremos), para
que éstos sean viables es necesaria una ley a la cual se supeditan
y la ausencia de ella determina su improcedencia. No ocurre lo
mismo con los reglamentos autónomos, su existencia, no depende en
manera alguna de la vigencia de una ley y se dictan en ejercicio
de función administrativa, realizando actividad materialmente
legislativa. De allí, también que se los haya denominado
independientes 235.
Lo expuesto tenía aplicación antes de la reforma del año
1994, con la modificación que sufriera nuestra Ley Fundamental se
creó una nueva figura la del Jefe de Gabinete de Ministros, el
mismo ejerce con responsabilidad política ante el Congreso
Nacional, la administración general del país.
Por lo que se puede establecer la primera diferencia, el
susodicho Jefe, ejerce la administración general del país, en
tanto que el Presidente de la Nación es el responsable político de
dicha administración general. Con tal diferencia, podríamos
argüir que la zona de reserva a los efectos de posibilitar el
dictado de reglamentos autónomos, encuentra su fundamento en el
artículo 100 incisos 1º y 2º de nuestra Ley Fundamental. 236
En tal sentido opina Rodolfo Carlos Barra, al comentar el
artículo 100 inciso 2 de nuestra Carta Magna, que: “El ministro
Jefe de Gabinete expide “los reglamentos que sean necesarios” para
el ejercicio de su propia competencia. Se trata de los reglamentos
autónomos correspondientes a lo que podemos denominar como “zona
de reserva” del Jefe de Gabinete. La misma norma prevé la
atribución del Jefe de Gabinete para dictar esta clase de
reglamentos instrumentales con relación al ejercicio de
competencias delegadas por el Presidente, autorizadas también por
el inciso 4º del citado artículo 100”. 237
235 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, t. I, p. 282 y sigtes. 236 El artículo 100 inciso 1º de la Constitución Nacional establece que al Jefe de Gabinete de Ministros, con responsabilidad política ante el Congreso le corresponde: “ejercer la administración general del país”; a su turno el inciso 2º del comentado artículo prescribe que al antedicho Jefe, le incumbe: “expedir los actos y reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el presidente de la Nación, con el refrendo del ministro secretario del ramo al cual el acto o reglamento se refiera”. 237 Barra, Rodolfo Carlos, El Jefe de Gabinete en la Constitución Nacional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 73 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
228
Por lo demás, los reglamentos autónomos pueden ser
dictados desde la reforma constitucional por el Jefe de Gabinete
de Ministros, en tanto que el Presidente de la Nación, también
podría dictar los reglamentos mentados, claro está, que esto debe
ser entendido de manera sumamente restrictiva. Puesto que la
Constitución Nacional ha atribuido expresamente la facultad al
aludido Jefe de expedir actos y reglamentos para el ejercicio de
las facultades conferidas por el artículo 100 y las que le delegue
el Presidente de la Nación, mas debe tenerse presente que el
Presidente de la Nación al ser responsable político de la
administración general del país y ostentar una relación de
jerarquía con respecto al precitado Jefe, podría sostenerse
válidamente la avocación, pero siempre de forma limitada. 238
¿Cuál es la razón para sostener una interpretación de tal
especie? En primer lugar, porque el artículo 86 inciso 1º de la
Constitución de 1853-1860 empleaba la frase: “tiene a su cargo”,
lo cual no suscitaba dudas, en cuanto a que era el Primer
Magistrado el titular no sólo de la función sino también de la
competencia administrativa. Ahora, el Poder Ejecutivo Nacional
detenta la responsabilidad política de la administración general
del país. Así Barra, expresa: “...es una responsabilidad por
titularidad político-jurídica de la competencia, lo que viene
confirmado por las atribuciones que le otorga el artículo 99 en
sus incisos 10 y 17 (potestad jerárquica)”. 239
En segundo lugar, esta postura me lleva a sostener que
ahora, el Poder Ejecutivo Nacional, ostenta la responsabilidad a
la que venimos haciendo referencia, pero el ejercicio de la
administración general del país queda en cabeza del Jefe de
Gabinete 240. En ese caso, se puede observar que hay un supuesto de
238 Conviene tener presente la opinión de Guido Santiago Tawil, quien expresa: “...Toda vez que si bien el Presidente de la Nación es el responsable político de la administración general del país (artículo 99 inciso 1º de la Constitución) la competencia de dictar reglamentos autónomos ha sido atribuida constitucionalmente -en caso de reconocerse- en el Jefe de Gabinete y si bien podría sostenerse que la avocación es consecuencia directa de la relación jerárquica y como tal no requiere previsión expresa autorizándola -a diferencia de la delegación que, como tal, ha sido expresamente prevista en el artículo 100 inciso 2º de la Constitución- la naturaleza constitucional de la facultad atribuida y los compromisos políticos que sirvieran como antecedentes a la reforma justifican interpretar la facultad de avocación de aquellas competencias atribuidas constitucionalmente al Jefe de Gabinete en forma restrictiva” (Tawil, Guido Santiago, Reforma Constitucional y potestad reglamentaria de la Administración, artículo publicado en la revista jurídica La Ley, Suplemento Actualidad el 22 de septiembre de 1994). 239 Barra, Rodolfo Carlos, El Jefe de Gabinete en la Constitución Nacional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 73 y sigtes. 240 Comadira y Canda, señalan que: “ el órgano desconcentrado es el responsable del ejercicio de la facultad que, en razón de la desconcentración, titulariza y ejercita cuando se trata de una facultad o atribución delegada, el órgano delegante es el plenamente responsable por lo actuado por el delegado. Ocurre que en ese último supuesto, el titular de la atribución es el delegante. El órgano que recibe la competencia es el que en los hechos va a ejercerla,
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
229
delegación realizado por imperio de la Constitución. En la
delegación, el delegante es el titular de la competencia, y lo que
se delega en cabeza del delegado es el ejercicio de la misma.
Por otra parte, y atento tal delegación, el Presidente se
encuentra facultado para retomar la competencia a fin de ejercer
su responsabilidad política con relación a la administración
general del país. Piénsese, por ejemplo en el ejercicio de la
administración por parte del Jefe de Gabinete de Ministros, de
modo anómalo, irregular o inconveniente. Entonces, ante tal
circunstancia el Presidente, que es el responsable político, y a
los efectos de dejar a salvo su responsabilidad, estaría facultado
para reasumir la delegación efectuada por la Constitución.
Del mismo modo, se debe recordar que los reglamentos
autónomos o independientes, sólo pueden dictarse ad intra, con lo
que queremos significar que sólo pueden expedirse en el ámbito
interno de la Administración, ya sea en el aspecto organizativo o
bien para regular relaciones especiales de sujeción241.
Por último, la reasunción de facultades de
administración que hoy se encuentra en cabeza del Jefe de Gabinete
de Ministros, debe ser analizada y eventualmente permitida,
teniendo presente la responsabilidad política del Presidente y
sólo en casos especiales, así por ejemplo, ante un ejercicio
irregular, ilegítimo o anómalo de aquél. Por lo que podemos
concluir que los reglamentos autónomos, en lo que atañe a su
dictado, son en principio facultad del Jefe de Gabinete de
Ministros. En tanto que la emisión de tales reglamentos, podría
permitirse al Presidente sólo en casos excepcionales, tal como lo
señaláramos precedentemente
Los reglamentos delegados
Sobre este tipo de reglamentos, conviene precisar el
concepto de los mismos, esbozando sus fundamentos para el dictado.
Analizaré la situación de éstos en la Constitución de 1853 y;
pero no le pertenece a él sino al superior, quien es responsable de cómo se habrá de ejercer” (Comadira, Julio Rodolfo y Canda, Fabián Omar, Administración General del país y delegaciones administrativas en la reforma constitucional, artículo publicado en la revista jurídica El Derecho el 7 de julio de 1995). 241 Esta es la jurisprudencia del Tribunal Supremo español del 11 de abril de 1981, Ar. 5405; 27 de marzo de 1985, Ar. 1668; 19 de junio de 1985, Ar. 3146 y 31 de octubre de 1986, Ar. 5823.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
230
finalmente expondré la circunstancia en que se encuentran los
reglamentos delegados, habida cuenta la modificación de la que
fuera objeto nuestra Ley Fundamental.
Los reglamentos delegados, según la doctrina italiana
completan la ley, cuando ésta ha indicado solamente la materia
objeto de la reglamentación. Este concepto, está tomado de la
clasificación que efectuara la doctrina itálica, en base a una ley
del 31 de enero de 1926.
Podemos advertir que la aludida doctrina, hace referencia
a completar la ley, de ahí que a estos reglamentos se los haya
denominado también de integración242. A mi juicio, el reglamento
delegado es aquél que el poder administrador dicta, en virtud de
una habilitación de competencia, una autorización o decisión del
Poder Legislativo, por la cual se lo faculta para establecer
normas jurídicas sobre materias ajenas a su competencia habitual y
reservadas al antedicho Poder243.
Como dichos reglamentos no resultaban en la vieja
Constitución Nacional de una potestad reglamentaria específica del
poder administrador, sino de la habilitación legal que implica la
delegación, su fuerza obligatoria surge de la decisión del poder
legislativo, que autorizó la sanción de esos reglamentos
Los fundamentos que autorizan a dictar reglamentos
delegados
Este tipo de reglamentos surgen como consecuencia de la
complejidad de la vida moderna, lo cual torna menester que el
Congreso encomiende en otro órgano la realización de determinadas
actividades, sea por la falta de pericia técnica para llevarlas a
cabo, sea por una continua necesidad del parlamento de ocupar su
tiempo en aquellos problemas que trasuntan una mayor importancia
242 Con relación a esta denominación, la doctrina ha señalado que: “...resulta un contrasentido hablar de reglamento “delegado” como habitualmente se hace, y resulta tal vez más adecuado usar el término “reglamento de integración...Entre las razones invocadas para el sostenimiento de tal postura se manifestó que...los casos en que se admite como válida la atribución de facultades reglamentarias al Poder Ejecutivo, se refieren invariablemente a las leyes que establecen ellos mismos un determinado principio jurídico, dejando al administrador tan sólo el completar, interpretar o integrar ese principio, sea precisando su concepto, sea determinando las circunstancias de hecho a que deberá ser aplicado” (Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Macchi, 1995, t. 1, p. VII-55). 243 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1949, t. I, p. 282 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
231
en pro de la comunidad o por resultar materias de conllevan la
posibilidad de delegación244
Villegas Basavilbaso indicaba la necesidad de la
delegación, en el poder ejecutivo, de atribuciones del parlamento,
así expresaba : “Los reglamentos delegados tienen en la época
contemporánea una extraordinaria aplicación. Los hechos económicos
y financieros que presenta la realidad, los graves problemas
surgidos de la guerra mundial, las hondas transformaciones de la
vida moderna, obligan a los parlamentos a regular las relaciones
entre el Estado y los particulares con normas flexibles que puedan
adaptarse con facilidad a las circunstancias cambiantes de los
fenómenos económicos sociales. Ello explica la delegatio, a fin de
que el poder administrador, dentro de la órbita que le es
concedida, regule por vía reglamentaria estas relaciones teniendo
en cuenta la mutabilidad de los hechos” 245
Cassagne, señala que la aceptación de esta
clase de reglamentos se halla controvertida en la doctrina
constitucional. Se tratan de normas generales dictadas por la
Administración en base a una autorización o habilitación del Poder
Legislativo, regulando materias de competencia del legislador.
El referido autor, opina que el desempeño de
las funciones estatales determina la conveniencia de realizar una
actividad integradora entre los distintos poderes, siendo
necesario a tal efecto que la ley amplíe la potestad de dictar
normas generales que le corresponde a la Administración. En abono
de tal tesis dice: “La realidad demuestra que la legislación
delegada es una necesidad y que no altera la división de poderes
por cuanto el legislador siempre delega dentro de ciertos límites
y puede reasumir en todo momento su potestad de legislar. Así, la
Constitución Nacional encomienda al Congreso el dictado de planes
de instrucción universitaria, sucediendo en la práctica que por la
ley se crea una entidad, en el ámbito del Poder Ejecutivo, llamada
244 Al respecto se ha dicho: "Cuando los legisladores estadounidenses se dieron cuenta de la necesidad de controlar las actividades de algunos sectores de la economía denominados "de interés público" y comprendieron, también, su propia incapacidad -por falta de la pericia técnica necesaria y por la continua movilidad de las actividades a controlar- para dictar normas materiales precisas en estos nuevos campos de intervención estatal, se vieron obligados a dictar normas instrumentales, las cuales en lugar de establecer derechos y deberes, delegaban en otros órganos, dentro de límites bien determinados, la facultad de crear derechos y obligaciones." John Clarke Adams, El Derecho Administrativo Norteamericano, Buenos Aires, EUDEBA, 1964, p. 46. 245 VILLEGAS BASAVILBASO, Benjamín, Derecho Administrativo, Buenos Aires, TEA, 1949, t. I, p. 276 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
232
Universidad, que tiene a su cargo dentro de los lineamientos
generales de la ley, el dictado de planes de estudio” 246
Asimismo expresa el citado autor que la
doctrina señala la necesaria existencia de la delegación
legislativa, por la falta de tiempo del Congreso, carácter técnico
de algunos asuntos, aspectos imprevisibles de algunas materias,
exigencias de flexibilidad de ciertas normas.
Por otra parte, el mentado jurista, manifiesta que la
doctrina en general diferencia la delegación total o amplia de una
potestad, o sea, la delegación de la potestad legislativa, que
estaría prohibida, de aquella otra clase de delegación permitida,
que siempre opera dentro de ciertos límites, tratándose, en la
práctica, de una comisión o encargo del Poder Legislativo al
Ejecutivo.
Por último, es dable poner de manifiesto que la
posibilidad de que el órgano legislativo delegue en el órgano
ejecutivo ciertas facultades, es como consecuencia de la
complejidad de la vida moderna, así los tecnicismos de la
actuación administrativa no son conocidos por el legislativo y por
ello se remiten a la determinación de la Administración. Por otra
parte, el concurso de la ley y del reglamento, han de permitir a
la primera una concentración en los principios básicos y las
directrices fundamentales, lo cual elude el riesgo de colocar a la
norma de origen legislativo ante su pronta desactualización, en
tanto que el casuismo reglamentario puede ser objeto de constantes
adaptaciones y modificaciones, de ahí la necesidad de la
delegación.
La situación de los reglamentos delegados antes de la
reforma constitucional
En nuestra Carta Magna de 1853, el dictado de este tipo
de reglamentos no estaba previsto expresamente, por lo que se ha
debatido fuertemente en torno a su legitimidad.
Por una parte Bielsa, al tratar la cuestión atinente a
los reglamentos delegados ponía de manifiesto que la vieja ley Nº
246 Cassagne, Juan Carlos, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, t. I, p. 139 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
233
48 aceptaba una suerte de delegación, cuando en su artículo 18
encomendaba a la Corte Suprema de Justicia de la Nación, la
facultad de expedir los reglamentos necesarios para la ordenada
tramitación de los pleitos247. Asimismo el citado autor admitía la
posibilidad de la delegación legislativa, pero tal factibilidad
desde su juicio se limitaba, en aquellas cuestiones de poderes
estrictamente legislativos, como es el caso, del establecimiento
de impuestos; el poder de legislar sobre el derecho común, sobre
el régimen de concesiones con exclusividad. Con excepción de los
casos señalados, la delegación resultaría constitucionalmente
válida248.
Al respecto, Marienhoff, señala que en el derecho
norteamericano, la Corte Suprema en el caso Clark Distelling Co.
c/Western Maryland Railway (ver John Clarke Adams,. ob. cit.) por
negar la posibilidad lógica de la delegación de la voluntad del
Congreso, rechazó el valor normativo del reglamento delegado. El
valor normativo le es atribuible, en un momento conceptualmente
distinto, por voluntad del Congreso. Sin embargo, en fallos
posteriores, la Corte admitió dicho valor normativo, lo que es
decir la validez del reglamento delegado, sujeto a que el Congreso
manifieste claramente: 1) los fines a que debe atender la
Administración Pública en el ejercicio del poder delegado, 2) los
límites de este poder, y 3) las penas que podrían imponerse por la
inobservancia de las normas y los actos administrativos derivados
de la delegación.
Bullrich, sostiene la invalidez de la delegación
legislativa, adhiriendo así a la postura de aquellos autores que
interpretando estrictamente los preceptos constitucionales, no
admiten la eventualidad de una delegación de poderes, y cita en
apoyo de tal tesis el antiguo aforismo delegatus delegare non
potest 249.
247 Bielsa, Rafael, Reglamentos delegados, publicado en la revista jurídica La Ley, t. 102, p. 1061. 248 Bielsa, Rafael, Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1947, t. I, p. 338 y sigtes. 249 V. BULRICH, Rodolfo, Principios generales del derecho administrativo, Buenos Aires, 1942, p. 65 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
234
En la misma línea argumental que el precitado autor, y
negando la viabilidad de delegación legislativa, encontramos la
opinión Sayagués Laso, quien afirma que ni el poder legislativo ni
ningún órgano público pueden delegar en otros órganos los poderes
que les han sido conferidos, no cabe hablar de reglamentos
dictados por delegación250.
Desde otra perspectiva, Bianchi, sostiene que: “más allá
de lo bien o mal que se la emplee, la delegación es un instituto
que está incorporado a la naturaleza de cualquier reorganización
pública o privada. La verdad de esta afirmación -cuya única virtud
es en todo caso la observación de la realidad- me lleva a
sostener que la delegación podrá ser morigerada, controlada o
limitada. Pero es de su propia naturaleza desbordarse antes que
autorrestringirse” 251
Desde mi discernimiento, creo que la delegación es viable 252, en tanto esta consista en la atribución dada al poder
administrador para expedir reglamentos ajenos a su competencia
específica, pero este traspaso de facultades, lo será sólo en
virtud de una norma de origen legislativo que habilita el
ejercicio de tal facultad, y siempre dentro un ámbito cierto y con
límites determinados.
La situación en la actual Constitución Nacional
reformada.
Con la reforma de la que fuera objeto nuestra Carta Magna
en el año 1994, el artículo 76 del texto fundamental establece
250 SAYAGUÉS LASO, Enrique, Tratado de Derecho Administrativo, Montevideo, 1959, t. I, p. 128. 251 Bianchi, Alberto, Horizontes de la delegación legislativa, artículo publicado en Revista de Derecho Administrativo, Nº 17, Setiembre-Diciembre 1994, Año 6, p. 379 y sigtes. 252 Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación en el ya conocido caso A.M. Delfino y Cía., al examinar la cuestión de la delegación, negaba la posibilidad de la misma y sólo se admitía la facultad de reglar ciertos pormenores o detalles de la ley, en tal sentido expresaba el Alto Tribunal: “Que ciertamente el Congreso no puede delegar en el Poder Ejecutivo o en otro departamento de la Administración, ninguna de las atribuciones o poderes que le han sido expresa o implícitamente conferidos. Es ese un principio uniformemente admitido como esencial para el mantenimiento e integridad del sistema de gobierno adoptado por la Constitución y proclamado enfáticamente por ésta en el artículo 20 (Willoughby, p. 1317; Cooley, C.L., 7ª ed., pág. 163)” Considerando 7º. Por otra parte nuestro Máximo Tribunal, manifestó: “...Existe una distinción fundamental entre la delegación de poder para hacer la ley y la de conferir cierta autoridad al Poder Ejecutivo o a un cuerpo administrativo, a fin de reglar los pormenores y detalles necesarios para la ejecución de aquélla. Lo primero no puede hacerse, lo segundo es admitido aun en aquellos países en que, como los Estados Unidos de América, el poder reglamentario del Poder Ejecutivo se halla fuera de la letra de la Constitución. No ha sido definitivamente trazada, dice Marshall, la línea que separa los importantes asuntos que deben ser regulados por la Legislatura misma de aquellos de menor interés acerca de los cuales una provisión general puede ser hecha, dando facultad o poder a los que deben cumplirlos bajo tal general provisión para encontrar los detalles. La diferencia entre los departamentos es ciertamente la de que la Legislatura hace la ley, el Ejecutivo la ejecuta y el Poder Judicial la interpreta, pero quien hace la ley puede someter algo a la discreción de los otros departamentos y el límite preciso de este poder es materia de delicada investigación (10, Wheaton, t. I, p. 43)” Considerando 8º, Fallos 148: 430 del 20 de junio de 1927.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
235
que: “Se prohibe la delegación legislativa en el Poder Ejecutivo,
salvo en materias determinadas de administración o de emergencia
pública, con plazo fijado para su ejercicio y dentro de las bases
de la delegación que el Congreso establezca.
“La caducidad resultante del transcurso del plazo
previsto en el párrafo anterior no importará revisión de las
relaciones jurídicas nacidas al amparo de las normas dictadas en
consecuencia de la delegación legislativa”.
Esta disposición ha sido criticada por Tawil quien
expresa que: “Si bien parece razonable limitar el tiempo y plazo
de ejercicio de facultades delegadas así como las bases de la
delegación no compartimos su limitación a materias determinadas de
administración o emergencia pública”253.
Aquí la dudas surgen en cuanto a qué órgano debe ser el
delegado, el delegante es el Congreso de la Nación. Ahora conviene
preguntarse y tal como lo prescribe el artículo 76 de la
Constitución Nacional, que permite la delegación, en materias
determinadas de administración y de emergencia pública, ¿A quién
corresponde delegar tal función? ¿ Podría delegarse en el Jefe de
Gabinete de Ministros la facultad de expedir normas generales en
materias determinadas de administración?.
Para Canosa, de la lectura del artículo 76 de la
Constitución Nacional reformada, se desprende que el Poder
Ejecutivo nacional es el único que puede ser objeto de delegación,
en tal sentido expresa: “Del texto del art. 76 surge que ésta es
la única posibilidad, lo cual es coherente con lo dispuesto en el
art. 100, inc. 12, ya citado y consecuentemente con la asignación
por parte del la Constitución al Poder Ejecutivo de la
responsabilidad política de la administración general del país y
al jefe de gabinete de ministros el ejercicio de esta
administración (arts. 99 inc. 1º y 100 inc. 1). Lo aquí expuesto
no es óbice para que el Ejecutivo subdelegue la competencia,
siempre que ello esté contemplado en la ley que prevé la
253 Por otra parte opina el antedicho autor, que “basta advertir al efecto, que salvo que se interprete que la prohibición se encuentra limitada exclusivamente al Poder Ejecutivo y no a entidades descentralizadas, difícil resultará admitir constitucionalmente el ejercicio de ciertas facultades del Banco Central o el dictado de planes de instrucción universitaria por parte de las universidades nacionales. Resultando cuando menos dudoso que facultades de esa naturaleza puedan ser consideradas como “materias determinadas de administración” no cabe duda que esta disposición provocará fuertes controversias cuya solución resulta hoy incierto” Tawil, Guido Santiago, Reforma constitucional y potestad reglamentaria de la Administración artículo publicado en la revista jurídica La Ley Actualidad el 22 de septiembre de 1994.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
236
delegación, designando expresamente el órgano o ente de la
administración descentralizada subdelegados, con competencia
suficiente para ejercerla. A su vez, la subdelegación no debe
implicar una transferencia total de la competencia delegada.” 254
A mi juicio, y dado que se han sacado algunas de las
jefaturas que ejercía el Presidente de la Nación, para ponerlas
en cabeza del Jefe de Gabinete de Ministros, como es el caso de la
Administración general del país 255. Esta exclusión de jefaturas en
detrimento del Primer Magistrado, ha de permitirle al titular del
Poder ejecutivo, designar mayor cantidad de su tiempo en la
conducción estratégica del Estado. Entonces, parece lógico
concluir que la delegación efectuada por el Congreso en materias
determinadas de administración debiera realizarse, al referido
Jefe de Gabinete.
No obstante lo cual resulta menester tener presente que
la Constitución Nacional responsabiliza políticamente al
Presidente de la Nación por la administración general del país
(conforme artículo 99 inciso 1 de la ley fundamental). Así y todo,
creemos que lo correcto es delegar en cuestiones de
administración la facultad de emitir mandamientos generales, en
cabeza de quien ahora ejerce la administración general del país,
es decir, el Jefe de Gabinete de Ministros. Lo contrario
importaría desvirtuar el objetivo del establecimiento de la
precitada figura. Pero tal interpretación, debe ser tenida en
cuenta de manera restrictiva, por un lado, porque el artículo 76
de la Constitución Nacional, permite la delegación legislativa en
materias “determinadas” de administración, este vocablo parecería
indicar que no todas las cuestiones relativas a la administración
podrán delegarse. Por otra parte, sostenemos una interpretación
acotada sobre este punto, ya que la responsabilidad del Presidente
de la Nación, siempre existe, y atento tal existencia, no debe
negarse al mismo la facultad de contralor, ante un ejercicio
irregular, anómalo o ilegítimo por parte del referido Jefe de
254 CANOSA, Armando, Estudios sobre la reforma constitucional, Buenos Aires, Depalma, 1995, Obra colectiva, dirigida por el Dr. Juan Carlos Cassagne. 255 GARCÍA LEMA, Alberto Manuel, La reforma del sistema institucional. El núcleo de coincidencias básicas en La reforma de la Constitución, Santa Fe 1994, p. 305.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
237
Gabinete. Podríamos, para abonar tal postura, utilizar una frase
de Miguel Ángel Ekmekdjian: “Evidentemente, la última palabra la
tiene el presidente. Creo que no hay otra interpretación
posible”256.
Siguiendo la interpretación esbozada en párrafos
precedentes, la nueva ley 24.624 denominada de presupuesto general
de la Administración Nacional para el ejercicio 1996, en su
artículo 10, ha delegado en el Jefe de Gabinete de Ministros la
facultad de emitir reglamentos tendientes a la distribución de los
créditos que prevé la citada ley al máximo nivel de desagregación
contemplados en los clasificadores y en las aperturas
programáticas o categorías equivalentes que estime pertinentes.
Por lo que podemos advertir que la ley, ha delegado en el
susodicho Jefe, la posibilidad de emitir reglamentos delegados en
materia de administración, como es el caso de la distribución de
los precitados créditos.
Distinta es la situación en cuanto a la emergencia
pública. ¿A quién debe delegarse la facultad de emitir reglamentos
sobre este aspecto? Desde nuestro discernimiento creemos que
resulta pertinente delegar tal facultad en el Presidente de la
Nación, las situaciones de emergencia pública, son materia de
delicada apreciación, que trasuntan en la mayoría de los casos,
soluciones a veces gravosas para un determinado sector de la
comunidad, o pocos satisfactorias para otros. Asimismo las
situaciones de apremio, por cierto inesperadas requieren también,
que sean decididas por aquel quien tiene la máxima responsabilidad
por la administración general del país. No resultando conveniente
que quien sólo ejerce la mentada administración, pueda estar
facultado para emitir reglamentos sobre una situación que habrá de
trasuntar perjuicios para determinados sectores, insatisfacciones
en otros, por lo que la apreciación de las mentadas situaciones
requieren enorme minuciosidad y las soluciones que habrán de
ensayarse resultan así como dificultosas, de suma responsabilidad.
Los reglamentos de ejecución
256 EKMEKDJIÁN, Miguel Ángel, El poder ejecutivo y el gabinete ministerial, en la obra colectiva Reforma constitucional, Buenos Aires, 1994, p. 21.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
238
Este tipo de reglamentos tienen larga data, así por
ejemplo, conviene recordar el discurso preliminar de Portalis del
Code Civil, en el cual aludía a éstos con las siguientes palabras:
“es propio de las leyes regular en cada materia las reglas
fundamentales y determinar las formas esenciales. Los detalles de
ejecución, las cautelas provisionales o accidentales, los objetos
instantáneos o variables; en una palabra, todas las cosas que
reclaman más bien la vigilancia de la autoridad que administra que
la intervención del órgano que las crea”
El artículo 99 inciso 2 de la Constitución Nacional
establece que el Presidente de la Nación: “expide las
instrucciones y reglamentos que sean necesarios para la ejecución
de las leyes de la Nación, cuidando de no alterar su espíritu con
excepciones reglamentarias”.
A su turno el artículo 100 inciso 2, expresa que el Jefe
de Gabinete de Ministros, le corresponde: “expedir los actos y
reglamentos que sean necesarios para ejercer las facultades que le
atribuye este artículo y aquellas que le delegue el presidente de
la Nación, con el refrendo del ministro secretario del ramo al
cual el acto o reglamento se refiera”.
A juicio de Bidart Campos, “el presidente conserva el
poder reglamentario de las leyes en forma igual a la descripta en
el viejo art. 86, inciso 2º (ahora art. 99 inciso 2º), pero el
jefe de gabinete expide: a) los actos y reglamentos que sean
necesarios para ejercer las facultades que a él le atribuye el
artículo 100, más, b) las que le “delegue” (debería decir:
“impute”) el presidente, con el refrendo del ministro del ramo al
cual se refiera el acto o el reglamento.” 257
Resulta beneficioso preguntarse si el artículo 100 inciso
2 del texto fundamental, faculta al Jefe de Gabinete de Ministros
a dictar reglamentos de ejecución. Aquí se puede trazar una
diferencia los reglamentos de ejecución, en principio son facultad
del Presidente de la Nación, tal como lo expresa el artículo 99
inciso 2, para la “ejecución de las leyes de la Nación”. Sobre
este cariz, es menester recordar que este tipo de reglamentos
257 BIDART CAMPOS, Germán José, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ediar, t. VI, p. 418 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
239
surgen como consecuencia de una facultad que le es propia al
titular del Poder Ejecutivo de la Nación, sólo para reglar
pormenores y detalles de la ley, y en la medida que su ejecución
lo haga necesario.
Desde la interpretación de Bidart Campos no hay sobre
este punto “una clara división entre la competencia presidencial
para reglamentar las leyes, y la del jefe de gabinete para emitir
actos y reglamentos relacionados con sus propias atribuciones.
Asimismo, se pregunta el destacado autor ¿Cúal es la frontera para
saber si una instrucción, un acto, o un reglamento se hacen
necesarios para la ejecución de las leyes, o si únicamente son
necesarios para que el jefe de gabinete ejerza sus competencias?
¿Quién dirime la duda? ¿y cúales son las facultades que el
presidente puede “delegarle”? ¿No sigue habiendo actos privativos
del presidente que son insusceptibles de transferirse? Muchos
interrogantes.” 258
Desde mi óptica, el concepto de ejecución debe ser
interpretado con un alcance omnicomprensivo, pudiéndose concebir
la ejecución de una ley, como aquella acción tendiente a
completar, desarrollar, pormenorizar, aplicar, cumplimentar o
ejecutar la ley por medio del reglamento259.
Entonces surge como consecuencia lógica que un reglamento
para que pueda ser calificado como de ejecución, requiere de una
ley que lo preceda, la cual ha de contener regulación básica de la
materia, y que tan sólo se encuentre pendiente un desarrollo en
función de particularidades y detalles que se remiten a la
potestad reglamentaria de la Administración la cual entonces ha de
actuar subordinadamente, teniendo en cuenta aquellas bases,
directrices u orientaciones previamente determinadas.
Por otro lado en la ejecución y el consecuente dictado de
reglamentos de este tipo, la ley debe contraer su regulación a los
mentados principios básicos, los que posteriormente y por medio
del reglamento se habrán de particularizar y de precisar. De tal
258 BIDART CAMPOS, Germán José, Tratado de Derecho Constitucional, Buenos Aires, Ediar, t. VI, p. 418 y sigtes. 259 Esta es la concepción que ha sentado la jurisprudencia española, en la que se expresa que hay ejecución en cualquier forma que una o varias leyes, o una parte de éstas, sea completada, desarrollada, pormenorizada, aplicada, cumplimentada o ejecutada por el reglamento.(Sentencia del Supremo Tribunal español del 22 de abril de 1974).
JAVIER INDALECIO BARRAZA
240
forma, el reglamento se interpone entre la ley y su aplicación, a
través de un texto desarrollado, el que especifica de manera más
profunda los avatares de la aplicación de aquella. En tal sentido
ha puesto de manifiesto el jurista español Eduardo García de
Enterría que: “En la práctica se intenta preservar como propia de
la Ley una regulación esencial y básica, en la que poder marcar
sistemáticamente las grandes líneas directivas, dejando al
reglamento el cuidado de precisar todo el casuismo de desarrollo
que exige la compleja actuación de la Administración”260
En cuanto al Jefe de Gabinete de Ministros, parecería que
el artículo 100 inciso 2 de la Ley Fundamental acota sus
facultades, sólo puede expedir reglamentos de ejecución no para
ejecutar las leyes de la Nación sino para “ejercer las facultades
que le atribuye este artículo y aquellas que le delegue el
Presidente de la Nación”.261 Así el Jefe de Gabinete sólo podría
expedir reglamentos de ejecución a los efectos del nombramiento de
los empleados de la Administración -excepto los que correspondan
al Presidente- (conforme artículo 100 inciso 3 de la Ley
Fundamental); también podría hacerlo respecto de la recaudación de
las rentas de la Nación o de la ejecución del presupuesto
nacional, que por expresa disposición del artículo 100 inciso 7 de
la Carta Magna, es una facultad que le compete al aludido Jefe.
Los reglamentos de necesidad y urgencia
En cuanto a este tipo de reglamentos, no surgen dudas el
artículo 99 inciso 3, segundo y tercer párrafo de la Constitución
Nacional faculta de manera excepcional al Presidente de la Nación
a expedirlos con una serie de requisitos.
El dictado de los mismos es facultad exclusiva del Poder
Ejecutivo Nacional, cuando circunstancias excepcionales hicieran
imposible seguir los trámites ordinarios previstos por la
Constitución Nacional para la formación y sanción de las leyes.
260 GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo, Legislación delegada, potestad reglamentaria y control judicial, Madrid, Tecnos, 1970, p. 162 y sigtes. 261 Teniendo en cuenta lo dispuesto por nuestra Constitución Nacional el Jefe de Gabinete de Ministros tiene algunas facultades privativas o exclusivas, como son: a) presidir las reuniones de gabinete de ministros cuando está ausente el presidente (artículo 100 inciso 5º); b) refrendar los decretos que dicta el presidente por delegación legislativa del congreso (artículo 100 inciso 12); c) tomar a su cargo la intervención y el refrendo en el mecanismo de los decretos de necesidad y urgencia (artículo 100 inciso 13, en correlación con el artículo 99 inciso 30) y de los que promulgan parcialmente una ley (artículo 100 inciso 13, en correlación con el artículo 80).
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
241
¿Quién evalúa si concurren estas circunstancias excepcionales? El
Presidente.
Posteriormente, si bien pueden concurrir estas
circunstancias, el Presidente, no puede de ninguna manera regular
materia penal, tributaria, electoral o el régimen de los partidos
políticos. Una vez que se dicta el reglamento de necesidad y
urgencia, se requiere el Acuerdo General de Ministros, juntamente
con el refrendo del Jefe de Gabinete de Ministros, quien lo envía
personalmente al Congreso, para su tratamiento a la Comisión
Bicameral Permanente, la cual no ha sido creada.
En cuanto a este tipo de reglamentos, se prohíbe la
ratificación ficta, se impone por la manda constitucional que el
Congreso se expida, por sí o por no, pero que diga si el
Reglamento de Necesidad y Urgencia es válido o no.
Es dable señalar que ya han quedado superadas todas las
discusiones doctrinarias respecto de la posibilidad de su dictado.
Lo que debe tenerse presente, es que su dictado debe ser apreciado
de manera restrictiva, y observarse fielmente, el procedimiento
previsto en el artículo 99 inc. 3 de la Constitución Nacional.
Procedimiento para el dictado de los Decretos de
Necesidad y Urgencia
En primer lugar, y dada esa restrictividad, la
Constitución Nacional ha sentado el principio de prohibición al
Poder Ejecutivo Nacional, para el dictado de normas de carácter
legislativo, luego de ello, si concurren circunstancias
excepcionales que impidan seguir el trámite normal y ordinario de
formación y sanción de las leyes, entonces se autoriza al
Presidente de la Nación a emitir este tipo de reglamentos.
Es decir, lo primero que debe concurrir, para el dictado
es la existencia de circunstancias excepcionales, que impidan al
Congreso Nacional funcionar.
Puede ocurrir que esas circunstancias excepcionales
concurran, pero se trate de cuestiones penales, tributarias,
régimen electoral o partidos políticos, en estos supuestos, no es
posible el dictado de los Decretos de Necesidad y Urgencia.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
242
Una vez que se dicta el Decreto de Necesidad y Urgencia,
por parte del Presidente, debe existir el Acuerdo General de
Ministros, y juntamente con ese Acuerdo General, se requiere el
refrendo del Jefe de Gabinete de Ministros, quien lo remite
personalmente al Congreso para su tratamiento en la Comisión
Bicameral Permanente, que aún no ha sido creada. Esto no impide el
control del Congreso, el que por expresa disposición
constitucional debe expedirse. Digámoslo de una vez y para
siempre, si bien el Congreso no ha creado esta Comisión, esto es
un problema interno del órgano legislativo, que no implica que
este órgano deba abdicar de su potestad de control. El hecho de
que no se haya creado tal comisión, impone que se eleve dicho
Decreto de Necesidad y Urgencia para el tratamiento en el plenario
de cada Cámara, y aquí el Congreso debe expedirse expresamente,
admitiendo o rechazando este Decreto de Necesidad y Urgencia. No
hay posibilidad alguna de admitir una actitud silente por parte
del Congreso.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
243
CAPÍTULO II ESTUDIOS SOBRE EL ACTO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN I
LA COMPETENCIA COMO ELEMENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La competencia es el conjunto de atribuciones, potestades
y facultades que ostenta un órgano o ente administrativo para la
realización de las funciones que le impone el ordenamiento
jurídico y para el cumplimiento de los fines para el cual el
órgano o ente ha sido creado.
Explicación de la definición expuesta
En primer lugar, he expresado que la competencia es el
conjunto de atribuciones, facultades y potestades que ostenta un
órgano o ente administrativo. En este sentido, resulta beneficioso
determinar qué se entiende por atribución, potestad y facultad.
Si acudimos al Diccionario de la Real Academia
Española262, se define al término atribución: “acción de atribuir,
cada una de las facultades que da a una persona el cargo que
ejerce”. ¿Qué significa entonces atribuir? De acuerdo con el
citado Diccionario, atribuir es: “aplicar a veces sin conocimiento
seguro, hechos o cualidades a alguna persona o cosa; señalar o
asignar una cosa a alguien como de su competencia”.
En tanto que se define a la palabra “facultad” de la
siguiente manera: “aptitud, potencia física o moral; poder,
derecho para hacer alguna cosa”.
Luego de ello, otro término que debemos dilucidar es
“potestad”, de acuerdo con el Máximo Órgano Rector de la Lengua
Española, se define al citado vocablo como: “dominio, poder,
jurisdicción o facultad que se tiene sobre una cosa”
De acuerdo con los términos expuestos por la Real
Academia Española y a los efectos de poder precisar estos vocablos
262 Al realizar un análisis de los términos facultad, potestad y atribución he acudido, como una primera aproximación a dichos términos, al Diccionario de la Real Academia Española, Madrid, Espasa Calpe, 1992, vigésimo primera edición. Luego de ello, iremos precisando el término a los efectos jurídicos tratando de otorgarle la mayor precisión posible.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
244
y, en consecuencia poder establecer qué es la competencia, puedo
afirmar que atribuir es señalar o asignar una cosa a alguien como
de su competencia. Es decir, y a los efectos jurídicos, cuando se
atribuye algo a un ente u órgano, se le establece qué puede
realizar tal o cual actividad; pero claro está, el sólo hecho de
señalarle qué puede llevar a cabo tal actividad debe ir acompañada
del poder efectivo para poder cumplir. Resultaría ilusorio que a
un ente se le asignara una determinada competencia, se le
atribuyera algo, y luego de ello, no se le otorgaran los poderes
suficientes para tal fin. Tenemos aquí un primer aspecto de la
competencia la atribución, esto es la asignación a un ente u
órgano administrativo de una cosa como de su competencia.
Luego de ello, viene para complementar lo anterior, el
segundo aspecto “facultad”, entendida ésta, como una aptitud, cual
es la de llevar a cabo una función.
En segundo lugar, puse de manifiesto en la definición
esbozada precedentemente que esas facultades, atribuciones y
potestades lo son para la realización de las funciones que le
impone el ordenamiento jurídico. Esto debe interpretarse, en el
sentido de que la competencia ha sido pergeñada para que un órgano
o ente pueda realizar los cometidos, así por ejemplo, si se crea
un órgano para controlar, pues bine, habrá que acordarle por medio
de las normas una serie de potestades tendientes a fiscalizar o
controlar.
Y finalmente, el órgano o ente administrativo debe
cumplir no solo con las funciones que le impone el ordenamiento
jurídico positivo, sino también la competencia ha sido establecida
para el cumplimiento de los fines para el cual el órgano o ente ha
sido creado. En este sentido para fiscalizar es necesario que el
órgano controlante, detente potestades sancionatorias, así el fin
de creación ha sido para controlar, dicho control resultaría
ilusorio; si detectada una irregularidad no puede aplicar
sanciones. Teniendo en cuenta para ello, si la norma no contempla
la posibilidad de aplicar sanciones, creemos que el órgano es
competen para ello por el fin para el que fue creado. Al respecto
ha señalado Hutchinson que no se requiere de competencia legal
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
245
expresa, pues tal principio contradice la aplicación de principios
no legales de derecho administrativo que amplían la competencia de
los órganos, más allá de lo fijado por las leyes. Al hacer
referencia a la posibilidad de que el órgano pueda obrar de
conformidad con el ordenamiento jurídico positivo pero también de
acuerdo con los fines para el que fue creado, se está admitiendo
la posibilidad de que el órgano obre de acuerdo con lo
expresamente atribuído como también pueda obrar de acuerdo con lo
que surge implícitamente de lo expreso, tal como lo expresara
Linares.
Caracteres de la competencia
Indelegable o improrrogable: y con ello se quiere
significar que al estar establecida en interés público y al surgir
expresamente de una norma, la competencia no es susceptible de ser
sometida a un pacto, convenida o extendida por acuerdo entre los
administrados, o entre éstos y la Administración, salvo, claro
está, los supuestos de delegación, avocación o sustitución. En
este sentido ha señalado Canasi que: “la competencia
administrativa tiene por regla la improrrogabilidad que implica
abandono de las funciones y por excepción la prorrogabilidad
cuando la ley es en principio indelegable, tanto en forma
permanente o temporaria, como parcial o total, ya que todo tipo de
delegación implicaría, al decir de Franchini, desgravación, y ello
no puede hacerse, por cuanto el ámbito de competencia ya viene
establecido, y sobre ello no puede operarse cambio alguno”.263
Irrenunciable, este es otro carácter de la competencia,
lo cual implica una obligación indeclinable del órgano a quien se
le ha atribuído.
Corresponde al órgano institución y no al órgano
individuo, la competencia corresponde al cargo y no al sujeto que
la porta, el cual no puede disponer de ella limitándose en su
ejercicio a los términos que la norma respectiva establezca.
Recuérdese, la competencia ha sido definida como
el conjunto o círculo de atribuciones que corresponden a
263 CANASI, José, Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1972, Vol. I, Parte General, p. 266 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
246
los órganos y sujetos públicos estatales, o la aptitud
legal de obrar de un ente u órgano del Estado.
Asimismo la competencia admite dos aspectos, el
postulado de la permisión expresa y el postulado de la
permisión amplia, así, el primero sostiene que el órgano
puede realizar aquello que la norma expresamente le
autoriza, en tanto que el segundo entiende que el órgano o
ente puede llevar a cabo aquellas funciones que la norma
expresamente le autoriza y aquellas que surgen
razonablemente implícitas de la misma.(v. Linares, Juan
Francisco, La competencia y los postulados de la permisión,
Revista Argentina de Derecho Administrativo, N° 2 pág. 14 y
s.s., Buenos Aires, 1971)
SECCIÓN II LA CAUSA COMO ELEMENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO
PRECISIONES TERMINOLÓGICAS
Teniendo en cuenta la confusión que gobierna a la palabra
causalidad, como así también al término causa, es necesario
realizar algunas precisiones terminológicas. No con ello, pretendo
poner término a la profunda discusión y discrepancia científica
que existe en torno de estos términos, lo que si aspiro, es que
desde mi perspectiva y consecuentemente de mi exposición, otorgar
una explicación diáfana a la cuestión traída a examen.
La triple acepción del vocablo “causalidad”
La palabra causalidad, según Mario Bunge, reconoce, un
triple significado. Esta multiplicidad de acepciones de esta
palabra ha conducido a una confusión con respecto a los
significados de las palabras causación, determinación, causalidad
y determinismo. En tal sentido señala el notable epistemólogo
argentino, que: “ la palabra ‘causalidad’ tiene lamentablemente,
no menos de tres significados principales, lo cual es un claro
síntoma de la larga y tortuosa historia del problema de la
causalidad. En efecto, una sola y misma palabra, ‘causalidad’, se
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
247
emplea para designar: a) una categoría (correspondiente al vínculo
causal); b) un principio (la ley general de causación) y c) una
doctrina, a saber, aquella que sostiene la validez universal del
principio causal excluyendo los demás principios de
determinación”264
¿Qué entendemos por causa?
Si se acude al Diccionario de la Real Academia Española,
para poder dilucidar este vocablo, podemos señalar que en el
citado diccionario se ponen de relieve dos orígenes del término
“causa”, por un lado dicho vocablo provendría del latín causa y,
por otro lado, la citada palabra tendría origen quechua causay,
que significaría el origen de la vida265.
Posteriormente en el referido diccionario, se otorgan una
serie de definiciones del término causa: 1) lo que se considera
como fundamento u origen de algo; 2) Motivo o razón para obrar; 3)
Empresa o doctrina en que se toma interés o partido; 4) litigio,
pleito judicial.
De lo expuesto, se puede expresar que la causa es el
fundamento u origen de algo.
Corresponde analizar, entonces, como debe presentarse ese
fundamento en el acto administrativo.
LA TEORÍA DE LA CAUSA Y LA INFLUENCIA DEL DERECHO PRIVADO
La teoría de la causa, reconoce sin lugar a dudas, su
origen, en las ideas propias del derecho privado. Aún hoy, sigue
teniendo sensible influencia esta rama del derecho en lo que
concierne al acto administrativo, sin perjuicio de ello, resulta
menester efectuar ciertas discriminaciones, dado que el
transplante de nociones propias del derecho civil no puede tener
amplia cabida en el ámbito del derecho administrativo, por lo que
se impone una teorización especial y propia.
264 BUNGE, Mario, Causalty. the place of the causal principle in modern science, Cambridge, Massachussets, Harvard University Press, 1959. Puede encontrarse traducción castellana bajo el título La causalidad. El principio de causalidad en la ciencia moderna. Buenos Aires, Sudamericana, 1997. 265 Diccionario de la Real Academia Española, 19ª edición, Madrid, Espasa Calpe, 1970,
JAVIER INDALECIO BARRAZA
248
Nuestra jurisprudencia, en un caso de nulidades, en el
que fue necesario aplicar normas del derecho civil, ha admitido la
posibilidad de su aplicación pero haciendo las discriminaciones
propias de la naturaleza del derecho administrativo, así ha
expresado que: “…las reglas de los artículos 1037 y siguientes del
Código Civil acerca de las nulidades de los actos jurídicos si
bien no han sido establecidas para aplicarlas al derecho
administrativo sino al derecho privado, nada obsta para que
representando aquéllas una construcción jurídica basada en la
justicia, su aplicación se extienda al derecho administrativo
cuyas normas y soluciones también deben tender a realizar aquélla,
con las discriminaciones impuestas por la naturaleza propia de lo
que constituye la substancia de esta última disciplina”
(considerando 4°)266.
Teniendo en cuenta lo expuesto, Escola ha señalado que:
“no es posible la aplicación directa de la teoría de la causa,
vigente en el derecho privado para las obligaciones, como en algún
momento se hizo, por cuanto si en el derecho privado se está
siempre ante un acto bilateral, el acto administrativo, en cambio,
es un acto que se forma por la existencia de una sola voluntad: la
administrativa”267.
Por su parte, Garrido Falla, estima que: “...la teoría de
la causa en derecho administrativo no puede desconocer, desde su
planteamiento inicial, las peculiaridades que el acto
administrativo ofrece, una de las cuales es que mientras la teoría
de la causa en Derecho Civil se ha construido contemplando
fundamentalmente los negocios jurídicos bilaterales que son los
contratos, en cambio el acto administrativo es unilateral, otra
que mientras en Derecho privado la actuación de los particulares
es libre y espontánea dentro del campo de lo lícito, en Derecho
Administrativo actúa como condicionante de la actividad
administrativa, incluso de la discrecional, la noción de interés
público”268.
266 Fallos 190:142 del 30 de junio de 1941, en los autos “Los Lagos S.A. c/Gobierno de la Nación s/nulidad de Decreto”. 267 ESCOLA, Héctor Jorge, Compendio de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1990, Volumen I, p. 496 y sigtes. 268 GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, 12ª edición, Madrid, Tecnos, 1994, p. 460 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
249
En atención a ello, habré de analizar la causa, haciendo
referencia a algunas teorías propias del derecho privado, pero con
las adaptaciones y discriminaciones propias de la disciplina que
nos ocupa, el derecho administrativo. Asimismo, estimo que la
diferencia fundamental entre el derecho privado y el derecho
público se encuentra en el contenido de la causa. La relevancia de
la causa hace del derecho administrativo una disciplina jurídica
distinta al derecho privado. En este sentido ha señalado Cretella
Junior que: “ el acto administrativo tiene modalidades específicas
del acto jurídico, con ciertas condiciones inherentes al derecho
administrativo; es evidente que debe reunir en sí las notas
características del acto jurídico (capacidad, objeto, lícito,
forma prescripta por la ley), conjuntamente con connotaciones
particulares, típicas del derecho público, que determinan las
diferencias específicas entre estas dos clases de actos”269
Hecha la precedente discriminación entre la influencia
del derecho privado al derecho público, corresponde analizar el
origen de la causa, para integrarla luego como un elemento del
acto administrativo.
EL ORIGEN DE LA CAUSA COMO ELEMENTO AUTÓNOMO DEL ACTO
ADMINISTRATIVO
Enseña Cassagne que el origen de la causa (objetiva) del
acto administrativo corresponde a este siglo, siendo Hauriou uno
de los primeros expositores, quien al comentar la jurisprudencia
del Consejo de Estado de Francia, utilizó la noción de causa para
integrarla en un elemento autónomo del acto administrativo270. De
esta forma se lograba la transformación del llamado error de hecho
en error de derecho, y del mismo modo se conseguía una
equiparación de la falsificación de los hechos a la violación de
la Ley.
En este sentido resulta oportuno recordar tres casos de
la jurisprudencia del Consejo de Estado francés. En el arrêt
Trépont, del 20 de enero de 1922, se trataba de una solicitud de
retiro, en el cual el pedido desempeñaba el papel de causa
269 CRETELLA JUNIOR, J., Tratado de Direito Administrativo, San Pablo, 1966, t. III, p. 147 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
250
jurídica del acto administrativo que posteriormente lo concediera;
faltando la petición, este último hubiese sido un acto
administrativo sin causa.
El segundo arrêt, conocido como Blanchart del 23 de marzo
de 1923, se trató de un Decreto por medio del cual se dispuso el
traslado de un agente de la Administración Pública francesa. Entre
los considerandos del referido acto administrativo se manifestó
que el recurrente había sido trasladado como consecuencia de una
petición propia, a otras funciones. En realidad, una ulterior
constatación determinó que no existía ninguna petición en ese
sentido por lo que la causa invocada resultaba inexistente.
Finalmente en el caso Lefranc, del 22 de junio de 1926,
giró en torno a un funcionario al que se le otorgó licencia a raíz
de haberse suprimido su empleo. Es dable poner de relieve que tal
tipo de licencia es una categoría conocida y la supresión de
empleo juega como causa jurídica del licenciamiento. En realidad,
el empleo no había sido suprimido, puesto que algunos días después
el interesado fue reemplazado por otro funcionario; por
consiguiente, existía un hecho materialmente inexacto y una causa
jurídica inexistente.
A mi juicio los casos citados, han influenciado
notablemente los estudios posteriores acerca de la causa como
elemento del acto administrativo, por lo que he estimado de
importancia recordarlos.
Pasaré a analizar ahora, las posturas existentes en torno
a la causa. Así, existen dos posturas, la primera de ellas, a la
que se denomina subjetivista, y la segunda, objetivista.
LA CAUSA EN LA TESIS SUBJETIVISTA
Los autores que adhieren al criterio subjetivista,
consideran que la causa radica en la voluntad del sujeto.
El jurista español García Oviedo, entiende que el acto
administrativo tiene algunos requisitos que son de forma que sería
el elemento psicológico. Así enseña que: “las formas no conceptúan
en el Derecho moderno elementos esenciales de la eficacia
jurídica, sino simples garantías de la intención manifestada a
270 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. II, p. 138 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
251
través del acto. Sin embargo las formas tienen el Derecho público
una importancia excepcional. La circunstancia de que, por lo
común, varios órganos contribuyan a formar la voluntad de la
persona administrativa, y que, aun cuando esta última voluntad
resulte de la determinación de un solo individuo, debe preceder su
manifestación a la acción dirigida a lograr el fin, impone la
observancia de especiales formalidades en el acto”271.
Como se puede observar el referido jurista no habla de
causa, y hace referencia exclusivamente al aspecto psicológico
previo a la emisión del acto administrativo. Tampoco entre los
elementos esenciales del acto administrativo, incluye a la causa,
restringiendo como elemento de fondo del mentado acto la
competencia. En suma podemos decir que para García Oviedo, lo
esencial es que el acto sea dictado mediando competencia y entre
los elementos de forma, se encuentra el aspecto de la psiquis del
funcionario público involucrado en la emisión el acto
administrativo. Como habremos de verlo en párrafos posteriores, y
según nuestra óptica, la causa es un elemento esencial del acto
administrativo. En tanto que los aspectos que hacen a los móviles
psíquicos de los funcionarios, presentan una serie de
dificultades.
Por su parte, Bielsa enseña que en el proceso de la
formación de la voluntad deben distinguirse tres momentos; el
primero, caracterizado por los motivos internos o razones
psicológicoeconómicas con que comienza el proceso volitivo del
individuo; el segundo, que serían los motivos-presupuestos, que
son base del acto; la causa que es el motivo jurídico en que el
acto se concreta, sobre los supuestos anteriores, o sea la
voluntad respecto de la intención inmediata. Según, el citado
271 García Oviedo, considera que “entre las principales formas de los actos administrativos, son de mencionar: la del quorum, o mínimo de número de voluntades individuales que deben coincidir en la deliberación o en el acuerdo, la publicidad del acto, la audiencia de determinados Cuerpos, el procedimiento de la votación, el plazo para resolver, los trámites (subasta, concurso..., si se trata de concesión), la forma escrita, etc.. Unas son esenciales; otras accidentales, motivando sanciones jurídicas diferentes”. Por otra parte entiende el citado autor que entre los requisitos de fondo de los actos administrativos debe mencionarse a la competencia, así expresa que: “ser un acto de la competencia de una autoridad quiere decir estar en la esfera de sus atribuciones, no sólo frente a las atribuciones de una autoridad de otro orden sino frente a cualquiera otra autoridad del mismo. La competencia, verbigracia, de un alcalde para producir un acto significa, primeramente, que es la Administración, y no los tribunales o el Parlamento, quien tiene facultad para producirlo; pero significa también que es dicho alcalde, y no un ministro, un gobierno u otro alcalde, quien puede legalmente realizarlo. La competencia entraña, para la autoridad que la posee, el deber de obrar no sólo dentro del círculo de sus atribuciones sino su sujeción al fin previsto en la Ley. Cada ley se dicta en vista de una hipótesis, y a ella ha de acomodarse el acto. Con miras fiscales, no debe, verbigracia, adoptarse una medida de policía, aunque ésta entre en el círculo de las atribuciones de la autoridad actuante. Es la moralidad imponiéndose a la Administración. La infracción de esta norma de conducta administrativa ha originado el famoso de recurso de nulidad francés de la desviación de poder (dètournèment de pouvoir)” GARCIA OVIEDO, Carlos, Derecho Administrativo, Madrid, Librería General de Victoriano Suárez, 1943, t. I, p. 121 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
252
autor, los motivos-presupuestos vienen a constituir elementos
integrantes del acto,y si respecto de ellos la voluntad está
viciada, el acto se invalida272.
Crítica a la tesis subjetivista
La primer crítica que se ha formulado a la teoría
subjetivista, es que se ha asimilado causa a “expresión de
voluntad” y un análisis superficial de la cuestión nos conduce a
sostener, que tales términos son diferentes. Así ha expresado
Marienhoff que: “la causa de un acto no radica en la voluntad del
sujeto, sino en la norma, siendo éste el punto en que el mérito de
la doctrina objetivista resulta indiscutible. El error de la
doctrina subjetivista reside en trasladar la concepción de causa,
del campo de la norma -del que innegablemente proviene-, al campo
de la voluntad”273.
Teniendo en cuenta tal crítica, algunos doctrinarios
enrolados en la tesis subjetivista, han creído ver la causa
vinculada al interés público. Es el caso de Pietro Bodda, quien
entiende que la causa del acto administrativo consiste en el fin
concreto que los órganos administrativos persiguen en ejercicio de
su actividad para satisfacer el respectivo interés público. Del
mismo modo, el citado autor, considera que el “interés público” en
sus múltiples manifestaciones, es la “causa” del acto
administrativo.274
Debo formular una observación a tal postura, dado que la
Administración Pública asume la titularidad del mentado interés,
todo su accionar debe estar conducido a concretizarlo, por lo
contrario si en alguna circunstancia se emitiera un acto
administrativo que no tuviera en cuenta el interés público, se
272 Bielsa, considera que: “En la Administración Pública la esfera de voluntad está notablemente limitada por dos razones: 1°, porque no puede tener otra dirección que el fin de la institución administrativa; 2°, porque no puede hablarse de intención o causa impulsiva, ya que ella no puede ser sino el interés público, aun genéricamente considerado”. Por otra parte, destaca el referido jurista que: “...debe señalarse una diferencia: todo presupuesto (causa final) en el derecho privado pueden tener cualquier dirección o propósito no prohibido por la ley; en el derecho público la causa (o el motivo presupuesto) debe tener como directiva la realización de un fin de interés público, y esa realización le está impuesta a la Administración pública de acuerdo con normas legales o dentro de normas legales, según sea reglada o discrecional. La falta o alteración de esos motivos determinantes afecta la validez del acto. BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, 4ª edición, Buenos Aires, El Ateneo, 1947, p. 218 y sigtes. 273 MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. II, p. 293 y sigtes. 274 BODDA, Pietro, La nozione di causa giuridica della manifestazione di volontá nel diritto amministrativo, Torino, 1933, p. 45/50.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
253
producirá sin lugar a dudas una desviación de poder, lo que
tornará nulo el acto.
En otro orden de ideas, a mi juicio, sería sumamente
imposible, dada la inseguridad que esto conlleva y lo complejo del
proceso que deberíamos adoptar, indagar cada uno de los móviles e
intenciones de los agentes y funcionarios y el papel o influencia
que ellos han tenido en el acto. Resultaría en extremo
dificultoso, indagar cada uno de sus motivos psicológicos, también
sería una tarea ardua poder desentrañar las intenciones personales
de aquellos. En este sentido señalaba Duguit que el poder
administrador se encuentra siempre encarcelado con el fin que
contienen las normas; la intención individual de los gobernantes y
agentes públicos en nada intervienen, por lo que fácil es concluir
que la intención se encuentra sustituida por el fin de la
juridicidad y de las normas subconstitucionales que sancionan los
poderes estatales en cumplimiento de las funciones encomendadas.275
Por eso la regla que se impone, a fin de lograr
solucionar el problema, es considerar esa voluntad en la
exteriorización final, puesto que ella expresa la voluntad de la
Administración Púbica. Por lo demás, únicamente las causas que
aparecen o se concretan en esa expresión pueden ser objeto de
análisis, porque en el acto es donde se objetiva la voluntad del
órgano o ente administrativo. Asimismo, el examen de la legalidad
del mismo sólo es posible verificarlo confrontando los diversos
elementos constitutivos con aquella
Por tales razones, desde mi perspectiva, estimo que la
causa entendida desde la teoría objetivista se revela como
superior a la tesis subjetivista, atento las desventajas que
señalara.
LA CAUSA EN LA DOCTRINA OBJETIVISTA
Para esta doctrina, la causa está constituída por todos
los antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho que
justifican la emanación del acto. La causa estaría ubicada en el
artículo 7° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.
275 DUGUIT, León, Droit constitutionnel, París, t. I, p. 318 y t. II, p. 365.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
254
Asimismo se podría decir que la causa es un elemento lógico que se
integra con diversos datos materiales, y responde a la pregunta
¿Porqué?.
En tal sentido ha señalado Fiorini, “la causa es un
elemento lógico, que comprende el “porqué” y se compone de los
antecedentes fácticos, circunstancias y normas que concentran y
evalúan su contenido de fuente creadora del acto administrativo”276.
Para Martín Mateo, la causa es el porqué de los actos
administrativos. Así en una multa, la causa de la sanción es haber
infringido la ordenanza del tráfico, estacionando en un lugar no
autorizado por la norma para ello; en la licencia, la causa,
estaría en la posibilidad de construir un solar de acuerdo con las
ordenanzas previstas para tal edificación277.
LA DOCTRINA FRANCESA Y LA CAUSA. LA DEFINICIÓN DE BONNARD
Roger Bonnard define a la causa como “Los motivos del
acto administrativo son las circunstancias de hecho y de derecho
que dan origen, en cada caso particular, a la decisión de la
administración de dictar ese acto. Son el antecedente que lo
precede y provoca, constituyendo su razón de ser”.
La influencia de la doctrina francesa en la
jurisprudencia argentina.
En este caso, podemos observar que se asimila el motivo a
la causa. En este orden de ideas, es dable recordar que nuestra
jurisprudencia, ha seguido la tesis francesa, considerando al
motivo como un sinónimo de la causa. Así por ejemplo se dijo: “La
motivación es la expresión o constancia de que el motivo
(“causa”), existe o concurre en el caso concreto; en otras
palabras, la motivación del acto administrativo consiste en la
exposición de las razones que indujeron a la Administración
Pública a la emisión del acto. Esa motivación puede resultar
acreditada en cualquiera de los dos momentos que integran la
“forma” del acto y sea en el proceso de “formación” o en el de
276 FIORINI, Bartolomé, Derecho Administrativo, 2ª edición actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1981, t. I, p. 410 y sigtes. 277 MARTIN MATEO, Ramón, Manual de Derecho Administrativo, 18ª edición, Madrid, Trivium, 1996, p. 312 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
255
“expresión” de la voluntad de la Administración. Por ello, la
motivación puede ser contemporánea o anterior, apareciendo en este
último caso en el proceso de formación de la voluntad
administrativa”278.
En otro fallo, también se manifestó un criterio similar
al considerar sinónimos a la causa y motivo. Así se expresó que:
“Dado que el acto administrativo impugnado carece de causa
jurídico-legal o motivo como acto restrictor de derechos que es,
ello significa su nulidad absoluta...”279.
A mi juicio, la causa y el motivo, no son una misma cosa,
la causa es el fundamento del acto administrativo, como habremos
de verlo en párrafos posteriores al ensayar una definición de la
misma, en tanto que motivo, acaso encuentre mayor relación con el
propósito, o finalidad que se persigue al emitir el acto
administrativo280. Cabe advertir, como lo señala Hutchinson
glosando a Sayagués Laso que, cuando la atribución es reglada, el
motivo puede coincidir con la causa, toda vez que se puede admitir
el supuesto de que la norma indique tal razón; pero en otras
circunstancias, y en aquellos casos en que se emiten actos
teniendo en cuenta facultades discrecionales, donde el órgano
administrativo encuentra un mayor ámbito de libertad para proceder
o no, el motivo puede encontrarse alejado de la causa. Sin
perjuicio de ello, y en atención a los fallos citados
precedentemente, se ha asimilado la “causa” a “motivo”,
considerándo ambos términos sinónimos.
LA DOCTRINA ITALIANA Y SU NEGACION DE LA CAUSA.
El jurista italiano, Guido Zanobini, entiende que la
causa no es un elemento del acto autónomo sino un requisito de la
declaración de voluntad, un modo particular de expresión de la
misma.
Por su parte Massimo Giannini, entiende que la teoría de
la causa, resulta discutible aún en el derecho privado, por lo que
278 Cámara Federal de Córdoba, en los autos “Amado, Ramón J. c/Obras Sanitarias de la Nación” Sala Civil y Comercial, sentencia del 18 de octubre de 1983. 279 Tribunal Superior de la Provincia de Córdoba, en los autos “Martinoli, José M. c/ Municipalidad de Córdoba” Sala Civil, Comercial y Contenciosoadministrativa, del 28 de mayo de 1981, puede encontrarse también en revista jurídica La Ley 1982-B-329 con nota de Marcelo Pearson.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
256
estima, el citado autor que, resultaría conveniente hacer
referencia a nexo causal entre voluntad y objeto, claro está, en
relación con los actos administrativos se debe negar sin más la
posibilidad de trasladar o de aplicar el concepto de causa.
Giannini, considera que el acto administrativo es típico en cada
uno de sus elementos, lo cual quiere significar que el contenido
de la voluntad se encuentra en conexión necesaria con los motivos
y los presupuestos, por lo que voluntad no puede aislarse de los
motivos y los presupuestos, sino que en ellos se encuentra su
condición.281
A su turno Alessi, critica la teoría de la causa, al
decir: “...en realidad, entre causa del negocio jurídico e
interés público no existe nada en común, la adaptación de un
elemento dentro del otro tenía que resultar imperfecta, por lo que
habiendo intentado cada autor dicha adaptación a su manera, ha
surgido la disparidad de opiniones a que hemos hecho referencia y
que constituye la mejor prueba de que tal adaptación es forzada y
antinatural”
Continúa diciendo el citado autor, que: “...el uso de
toda potestad de acción conferida a la Administración está
subordinado por la ley a la existencia concreta de un determinado
interés público en la medida, en la naturaleza y en el grado
determinados por la norma de manera más o menos precisa. De esta
forma, el interés público (o mejor, su existencia concreta en la
naturaleza, en el grado y en la medida determinada por la norma)
viene a constituir, juntamente con el respeto de las
prescripciones formales de que hemos hablado, la condición de la
legalidad del acuerdo, es decir, de su conformidad al Derecho
objetivo, requisito para la validez de dicho acuerdo como
determinación volitiva administrativa . Al igual que el respeto de
las antedichas prescripciones formales constituye condición
necesaria para la legalidad formal del acto, la presencia concreta
del interés público exigido constituye condición necesaria de su
legalidad sustancial”.282
281 GIANNINI, Massimo Severo, Lezioni di diritto amministrativo, Milán, 1950, p. 316 y sigtes. 282 ALESSI, Renato, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Bosch, 1970, t. I, p. 278 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
257
Finalmente concluye el referido jurista que el requisito
de la legalidad sustancial nada tiene en común con la causa del
negocio jurídico privado.
LA DOCTRINA ARGENTINA Y LA CAUSA
Definición de Marienhoff
Define a la causa del acto administrativo como “ los
antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho que en cada
caso llevan a dictarlo”283.
Es dable señalar que el citado jurista, establece un
requisito de esta causa, cual es, que debe ser concomitante al
dictado del acto, así expresa que: “Va de suyo que tales
antecedentes o circunstancias de hecho o de derecho deben existir
o concurrir al tiempo de emitirse el acto: de ello deriva la
improcedencia de la condición “suspensiva” como elemento
accidental de los actos administrativos”284.
Y continúa diciendo el referido autor: “la causa, desde
el punto de vista lógico jurídico, se manifiesta como antecedentes
que pueden ser hechos, conductas o disposiciones normativas, de
los cuales se deducirá a su vez un consecuente jurídico. La causa
es concepto unívoco -se repite- que contiene varias clases de
hechos. Esto la diferencia de la causa de la naturaleza, porque en
los actos ésta es “debida”, es decir determinada previamente con
anterioridad. la causa jurídica -como es la de los actos
administrativos- es teleológica, pues tiene establecido un fn, un
objeto previamente determinado”. 285
283 MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. II, p. 293 y sigtes. 284 MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, t. II, p. 293 y sigtes. 285 Fiorini, estima que: “Para esclarecer la cuestión de la causa en el acto administrativo deberá referirse inevitablemente al principio madre que rige toda actividad administrativa: la juridicidad. No existe actividad administrativa si no hay una norma que la cause ya provenga de la Constitución, o de la ley formal o de la Administración Pública. Este principio de legalidad, tan sustancial para el derecho administrativo, confirma que la causa primaria y esencial de todo acto administrativo se encuentra en la norma genéricamente entendida” Por otra parte, entiende el citado autor que: “En el espacio abierto del proceso administrativo que ha causado la norma autorizativa o condicionante se abren distintas posibilidades para la creación de los actos particulares. Estas distintas posibilidades intermedias se presentan con las más distintas formas de extensión y contenido, pues pueden tener fuente normativa bien determinada, como acontece con las disposiciones vinculadas de un reglamento, las procedimentales o las más concretas como son los actos particulares. También pueden referirse a hechos exteriores, como acontece con situaciones ambientales, naturales, ciclos calendarios. Cuando se emite como consecuente del acto administrativo definitivo, éste tiene como antecedentes mediatos una numerosa constelación de distintos motivos que integrarán la causa, sin perjuicio de tener algunas, o una más importancia inmediata y determinante. No puede hablarse jamás de una única causa genérica, pues los antecedentes son complejos y es así como pueden comprobarse causas primeras, mediatas, concurrentes, inmediatas y determinantes; todas estas posibles causas son las que se introducen en el proceso administrativo. La ley creadora de la causa puede establecer también formas, condiciones, plazos, pero que se encontrarán necesariamente sustentados con el fin público que contienen actos. La causa primera tiene relación con el fin, aunque ambos representan principios lógicos distintos; la primera respnde al “porqué” y el
JAVIER INDALECIO BARRAZA
258
El concepto de Héctor Escola de causa
Estima que motivo o causa son sinónimos, así define,
desde su estudio, a los referidos términos, como “los antecedentes
o circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso llevan a
dictar el acto administrativo y que deben existir o concurrir al
tiempo de emitirlo”286.
Manuel Diez y su definición de causa.
Enseña que: “el acto administrativo es de naturaleza
unilateral y la causa es el interés público que el legislador ha
previsto y tutela. En general, la causa en sentido jurídico es el
último motivo que precede a la manifestación de voluntad, el fin
práctico que persigue el acto. Es el fin que constituye la razón
de ser del negocio jurídico, que la ley reconoce y regula
asegurando sus efectos”287.
MI DEFINICIÓN288 DE CAUSA COMO ELEMENTO DEL ACTO
ADMINISTRATIVO
Habiendo pasado revista, a las distintas teorías que se
han pergeñado para definir a la causa, habré de esbozar una
definición que intente dilucidar esta cuestión.
La causa, desde mi discernimiento, es un elemento
esencial del acto administrativo, y en consecuencia la falta de
este elemento, vicia el acto tornándolo ilegítimo.
segundo al “para qué” del acto. El “porqué”en el derecho administrativo tiene siempre necesaria vinculación con el “para qué” finalista. En el derecho administrativo no se concibe la existencia de la causa sin un fin; lo mismo debe afirmarse de éste repecto a aquélla”. FIORINI, Bartolomé, Derecho Administrativo, 2ª edición actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1981, t. I, p. 410 y sigtes. 286 Escola, considera que “la noción de causa habrá de ser necesariamente distinta en el derecho administrativo, y por esa razón que buscando lograr una terminología más adecuada a la realidad de la doctrina, se ha concluido que la expresión “causa” debe quedar reservada para el derecho privado, debiendo ser reeemplazada esa designación, respecto del acto admnistrativo, por la de “motivo”, evitándose así posibles confusiones, y ello aun cuando pueda coincidirse en que entre uno y otro concepto existen algunos puntos de semejanza o identidad”. ESCOLA, Héctor Jorge, Compendio de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Depalma, 1990, Volumen I, p. 496 y sigtes. 287 DIEZ, Manuel, Tratado de Derecho Administrativo, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1961, p. 211 y sigtes. 288 Muchas veces se critica cuando se otorga una definición, puesto que al hacerlo se corre el riesgo de dejar de lado aspectos fundamentales de la institución que se intenta explicar. Asumo ese riesgo. Del mismo modo, creo conveniente esbozar en cada una de las instituciones que estudio, una definición, ya que esto constituye el punto de partida para posteriores discusiones y reflexiones. Así como las ciencias formales parten de axiomas, cuyo significado no se discute; me parece relevante dentro de las ciencias sociales, ensayar dentro de ciertos límites definiciones y conceptos, los que permitan conocer de manera somera la institución que estamos analizando, y que a la vez tal definición constituya el inicio de un camino de debate y entendimiento. A mi juicio, si carecemos de definiciones, estamos también carentes del camino de inicio para lograr comprender cada una de las instituciones que debemos encarar.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
259
Teniendo en cuenta lo , estimo que la causa del acto
administrativo consiste en los acontecimientos, circunstancias o
antecedentes que tienen lugar en el mundo de los hechos y los
fundamentos jurídicos, sean de derecho positivo o de derecho
natural, que sirven de sustento al acto administrativo.
La explicación de la definición de causa.
Acontecimientos, circunstancias o antecedentes que tienen
lugar en el mundo de los hechos: Para que exista causa es
menester, que en el mundo material acontezca algo, y de ahí el uso
del término “acontecimientos”, o bien que tengan lugar
circunstancias que nos permitan pensar en una causa material, tal
es el caso, por ejemplo, de una persona que infringe las leyes de
tránsito, esto es un acontecimiento, o bien que ocurra un hecho de
la naturaleza, una lluvia, un tornado, circunstancias que permitan
su constatación en el mundo de los hechos.
¿Por qué le otorgo importancia al acaecimiento en el
mundo de los hechos? Porque puede ocurrir que una persona realice
un proceso mental tendiente a infringir las leyes de tránsito,
pero luego de ello no obra en consecuencia, existe simplemente un
proceso mental, no ha sucedido en el mundo material un
acontecimiento que podamos constatar, y por ende, podemos decir
que no hay causa material. De ahí la importancia de los
acontecimientos, circunstancias o antecedentes que tengan lugar en
el mundo de los hechos.
La jurisprudencia también le ha brindado importancia a la
constatación de los hechos, así se puso de manifiesto: “Si bien es
cierto que la oportunidad, conveniencia o mérito tenidos en cuenta
para la emisión del acto administrativo no son controlables por el
Poder Judicial, ello no impide que lo atinente a la efectiva
existencia de los “hechos” o “situaciones de hecho” (invocados
para emitir el acto), cae o pueda caer bajo el poder de revisión
de los jueces, pues se trata de comprobar la verdadera y efectiva
JAVIER INDALECIO BARRAZA
260
existencia de sus presuntos “antecedentes”, es decir de aquello
que constituyen su ‘causa’ o ‘motivo’”289
Con idéntico criterio, en otro fallo se dijo: “Trátase de
revisar, no la oportunidad, conveniencia o mérito del acto, sino
la verdadera y efectiva existencia de sus presuntos
‘antecedentes’, es decir, aquello que constituye su ‘causa’ o
‘motivo’”290
De la misma forma en otro fallo, se sentó lo siguiente:
“El acto administrativo, sea que su emisión responda al ejercicio
de una actividad reglada o de una actividad discrecional, debe
basarse, siempre en hechos ciertos, verdaderos, existentes en el
momento de emitirse el acto. De lo contrario resultaría viciado
por falta de causa o motivo”291
En suma, deben ocurrir hechos que le sirvan de sustento
al acto administrativo que deba emitirse, ello es una condición
necesaria pero no suficiente para que el acto tenga causa. Deben
además existir fundamentos jurídicos.
y los fundamentos jurídicos, sean de derecho positivo o
de derecho natural: Nótese que he utilizado la conjunción “y”,
dado que para que exista causa como elemento del acto
administrativo es necesario que concurran estas dos
circunstancias, por un lado los acontecimientos, circunstancias o
antecedentes del mundo material, que sería la causa material, pero
eso no resulta suficiente; se requiere además, que juntamente con
tales recaudos, exista un fundamento jurídico o causa jurídica
Tal fundamento jurídico, bien puede ser un dato jurídico
positivo o de derecho natural. Usualmente puede ser una norma
prevista en el ordenamiento jurídico positivo que contemple la
situación traída a estudio, como en el ejemplo que otorgara
precedentemente una persona que conduciendo un automóvil infringe
las normas de tránsito. Existió por un lado un acontecimiento o
289 Cámara Nacional Especial Civil y Comercial, Sala VI, en los autos “Subterráneos de Buenos Aires-Sociedad del Estado c/Fusetti de Turro, Noemí S.” sentencia del 21 de junio de 1983, puede encontrarse en revista jurídica El Derecho t. 105 p. 574. 290 Cámara Federal de Rosario, Sala B, en los autos “Lapagessi, Ignacio F. c/Universidad Nacional de Rosario” sentencia del 6 de octubre de 1983. Puede encontrarse en revista jurídica La Ley 1984-A-15. 291 Superior Tribunal de la Provincia de Chaco, en los autos “Spasoevich Hnos. S.R.L. c/Provincia del Chaco, sentencia del 31 de mayo de 1982. Puede encontrarse en revista jurídica El Derecho Tomo 102 pág. 565 y s.s.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
261
circunstancia, cual es, haber pasado un semáforo en rojo, o haber
estacionado incorrectamente en un lugar no autorizado para tal
fin; y por otro lado, la norma jurídica de tránsito que prevé una
sanción para tal tipo de acontecimientos o circunstancias. Cuando
se emita el acto administrativo respecto de esta cuestión, se hará
referencia al hecho (causa material) y también habrá de hacerse
referencia
Por otra parte, el fundamento jurídico bien puede ser de
derecho natural, tal es el caso de la costumbre, o de los
principios generales del derecho, en tales supuestos si ocurren en
el mundo material acontecimientos o circunstancias y luego de ello
la Administración Pública decide emitir un acto administrativo,
bien podría fundarse en un principio general de derecho.
En suma, puedo afirmar que, la causa como elemento del
acto administrativo, reconoce dos especies, la causa material y la
causa jurídica, esto es, se requiere que acaezcan en el mundo
material acontecimientos, circunstancias, o que existan
antecedentes que autoricen el dictado del acto; pero que a su vez,
esto encuentre fundamento en el ordenamiento jurídico.
¿Cuál es la razón para sostener que se requiera además de
la causa material la concurrencia de la causa jurídica? El
fundamento es muy simple, cual es, el Estado de Derecho, el Estado
debe obrar siempre que una norma de derecho positivo o natural lo
autorice, por lo contrario la ausencia de tal norma, convierte al
acto en carente de causa jurídica y por ende lo vicia, tornándolo
nulo.
Que sirven de sustento al acto administrativo: tanto la causa material como la causa jurídica le dan vida y fundamento al
acto administrativo, en el caso de que no exista causa material
y/o causa jurídica, por no haber ocurrido los hechos; o bien por
ser falsos los mentados acontecimientos el acto administrativo
carece de sustento, carece de causa, y por ende resulta ilegítimo.
Habiendo definido la causa, creo conveniente pasar a
diferenciar este elemento del acto administrativo, con una serie
de nociones que se utilizan de manera desacertada.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
262
Es necesario diferenciar la causa de la motivación
Ya he definido a la causa, como los acontecimientos,
circunstancias o antecedentes que tienen lugar en el mundo de los
hechos y los fundamentos jurídicos, sean de derecho-positivo o de
derecho natural, que sirven de sustento al acto administrativo. En
tanto que motivación es, según nuestra óptica, “la explicación,
manifestación, o exteriorización certera y fundada de las
circunstancias fácticas y de los principios generales del derecho
o normas jurídicas positivas, como así también de las razones que
llevaron al dictado del acto administrativo.”292.
Aun a riesgo de resultar reiterativo, se puede decir que
la causa es el fundamento de hecho y de derecho que inspira el
dictado del acto, en tanto que motivación es la exteriorización de
tales fundamentos.
También debe diferenciarse la causa del término “motivo”
Como lo expresara, el motivo se relaciona con la
finalidad del acto. Así, podría decir que la causa responde a la
pregunta ¿Porqué? en tanto que el motivo responde a la pregunta
¿Para qué?. Un ejemplo, puede ayudar a aclarar esta diferenciación
que propicio. Supongamos que una persona infringe las normas de
tránsito, al haber cruzado un semáforo con luz roja. ¿Porqué se
dicta el acto administrativo? Porque el ciudadano cruzo un
semáforo con una luz prohibida y, además, se dicta porque el
ordenamiento jurídico positivo prevé una sanción para tal tipo de
conducta. Esta sería la causa del acto administrativo. Ahora bien,
¿Para qué se dicta el acto administrativo? En primer lugar, para
que el ciudadano no vuelva a infringir las normas de tránsito, se
dicta, también, para que la comunidad entienda que ante una
situación de infracción esto habrá de ser sancionado, y para
resguardar a la comunidad en su conjunto de aquellos administrados
desaprensivos que violan las normas que regulan el tránsito. Esto
sería el motivo o finalidad del acto administrativo.
Por lo expuesto, puedo decir que causa no es lo mismo que
motivo. Así se dijo en un fallo: “La finalidad se erige en un
292 v. BARRAZA, Javier Indalecio, La motivación del acto administrativo. Características que debe reunir y la importancia de la misma. Artículo publicado en revista jurídica La Ley el 4 de mayo de 1998, Año LXII N° 84.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
263
elemento autónomo y diferente de la causa, deslindando
palmariamente dos aspectos esenciales que hacen a la validez del
acto administrativo por una parte, las circunstancias y
antecedentes de hecho y de derecho que justifican el dictado del
acto y, por otra, los fines que se persiguen al emitirlo (conf.
ley 19.549, art. 7° incs. b y f)”293
Y, a su vez motivo no es lo mismo que motivación, el
motivo hace a la finalidad del acto, en tanto que motivación es, y
lo reitero: “la explicación, manifestación, o exteriorización
certera y fundada de las circunstancias fácticas y de los
principios generales del derecho o normas jurídicas positivas,
como así también de las razones que llevaron al dictado del acto
administrativo”.
CONCLUSIONES
Desde mi perspectiva, la causa se erige como un elemento
autónomo del acto administrativo, la falta o ausencia de la misma
torna al acto nulo de nulidad absoluta.
Como enseña Cassagne “resulta incuestionable que la
elaboración de la teoría de la causa (objetiva) y su inclusión
como un elemento esencial, autónomo y distinto del acto
administrativo, configura un progreso en la ciencia del derecho
administrativo, sin dejar de reconocer la importancia que tiene el
hecho de que la jurisprudencia corrobora en la aplicación de la
teoría al plano de la realidad, la postura que propiciamos sobre
este elemento del acto administrativo”294.
SECCIÓN III LOS PROCEDIMIENTOS COMO ELEMENTO DEL ACTO
ADMINISTRATIVO. CON PARTICULAR REFERENCIA AL DICTAMEN JURÍDICO PREVIO
293 Cámara Federal de Córdoba, Sala Civil y Comercial, en los autos “Macagno, Julio A. c/Universidad Nacional de Córdoba” sentencia del 28 de noviembre de 1980. Puede encontrarse en la revista jurídica Jurisprudencia Argentina 1981-IV-362 294 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. II, p. 138 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
264
El artículo 7° inciso d) de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos contempla como requisito esencial
del acto administrativo, el cumplimiento de los procedimientos
esenciales y sustanciales previstos y los que surjan implícitos
del ordenamiento jurídico, se considera esencial el dictamen
jurídico previo proveniente de los servicios jurídicos
permanentes.
En este punto, se ha creído ver a los procedimientos con
el requisito del debido proceso. Al respecto, ha señalado Comadira
que “es conveniente no identificar el requisito esencial
“procedimientos” enunciado por el artículo 7° inciso d) de
la ley con el “debido proceso adjetivo” regulado por el
artículo 1° inciso f) de la misma norma en tanto
reglamentación procesal administrativa de la garantía de
defensa consagrada por el artículo 18 de la Constitución
Nacional. El concepto que corresponde afirmar en un Estado
de Derecho es el del “debido procedimiento previo a todo
acto administrativo” del cual el “debido proceso adjetivo”
constituye sólo una manifestación especial” (Comadira,
Julio Rodolfo, Derecho Administrativo, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1996, p. 135 y sigtes.)
Asimismo señala el citado autor “el incumplimiento grave
del debido procedimiento previo a todo acto administrativo
-en el cual vale la reiteración procede incluir al debido
proceso adjetivo como especie- debe ocasionar la nulidad
del acto pertinente” (Comadira, Julio Rodolfo, op cit).
¿Qué es un dictamen jurídico?
En este punto, haré referencia a los recaudos que
debe observar un dictamen jurídico para ser considerado
como tal.
En primer lugar, es necesario precisar qué se
entiende por dictaminar. Al respecto manifestó la PTN que
por tal actividad “debe entenderse analizar en forma
exhaustiva y profunda el tema jurídico que se discute”
(conf. Dict. 206:253 y 307; 207:293; 141:202; 197:148;
205:144; 206:84, 133, 159 y 268).
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
265
Por otra parte, también se ha establecido en qué
debe consistir un dictamen, esto es:
“...en un análisis pormenorizado de las
circunstancias fácticas del caso y de las consideraciones
jurídicas aplicables para poder de tal modo recomendar
conductas acordes con la justicia e interés legítimo de
quien formula la consulta” 295
También el Alto Órgano Asesor ha señalado que el
dictamen jurídico:
“no puede constituir una mera relación de
antecedentes ni una colección de afirmaciones dogmáticas
sino el análisis exhaustivo y profundo de una situación
jurídica determinada, efectuada a la luz de las normas
jurídicas vigentes y de los principios generales que las
informan a efectos de recomendar conductas acordes con la
justicia y el interés legítimo de quien formula la
consulta”.296
Y también, el dictamen jurídico tiene una doble
finalidad:
“por una parte constituye una garantía para los
administrados pues impide a la Administración el dictado de
actos administrativos que se refieran a sus derechos
subjetivos e intereses legítimos sin la debida
correspondencia con el orden jurídico vigente y, por la
otra evita probables responsabilidades del Estado, en tanto
en sede administrativa como judicial, al advertir a las
autoridades competentes acerca de los vicios que el acto
pudiera contener” (Dictámenes PTN 197:611).
SECCIÓN IV LA MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO
295 (Dictámenes PTN 203:148; 211:246). 296 (Dictámenes PTN 201:61; 202:89; 203:148; 203:159; 205:70; 206:172; 207:235; 207:431; 207:517; 212:1; 212:39).
JAVIER INDALECIO BARRAZA
266
El acto administrativo, para su legitimidad requiere del
cumplimiento de un requisito de singular importancia, cual es, la
motivación. Usualmente se confunde a la motivación con la causa.
Así, es dable señalar que la causa del acto administrativo es el
conjunto de razones de hecho y de derecho que conducen al dictado
del acto; en tanto que la motivación es la explicación o
manifestación de aquella causa.
Nuestra jurisprudencia también ha realizado en el mismo
sentido una diferencia entre motivación y causa, al decir: “la
causa es aquella que -entendida como los antecedentes de hecho y
de derecho que en cada caso llevan a dictar el acto
administrativo- se diferencia de la motivación, en tanto motivo o
causa es la circunstancia de hecho impuesta por la ley para
justificar la emisión del acto y motivación es la expresión o
constancia de que dicho motivo existe o que concurre en el caso
concreto”
Asimismo en el fallo que citamos se hizo una diferencia
entre motivo y motivación, poniendo de manifiesto que “motivo y
motivación son matices de un mismo concepto e idea, pero son cosas
distintas. Motivación no es otra cosa que un aspecto o ingrediente
del elemento forma del acto administrativo que tiende a poner de
manifiesto la juridicidad del acto emitido acreditando que, en el
caso concurren las circunstancias de hecho o de derecho que
justifican su emisión” 297
DEFINICIÓN DE LA MOTIVACIÓN
La jurisprudencia entiende por motivación a “la
exposición de las razones que indujeron a la Administración
Pública a la emisión del acto”298. También se ha expresado que la
motivación consiste “en la exteriorización de las razones que
justifican y fundamentan su emisión que versan tanto en las
297 Cámara Nacional Federal Contencioso Administrativo, Sala II, en los autos “Beamurguia, Narciso A. c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social”, puede encontrarse dicho fallo en revista jurídica El Derecho t. 156, p. 114. 298 Cámara Federal de Córdoba, Sala Civil y Comercial in re “Amado, Ramón J. c/ Obras Sanitarias de la Nación” sentencia del 18 de octubre de 1983. La doctrina italiana ha realizado una diferenciación entre motivación y justificación, sobre la base de admitir que la justificación encuentra su fundamento en la enunciación de la situación de hecho y de derecho.. Por su parte, la motivación, consistiría en la expresión del motivo, que para dicho auto es el razonamiento que lleva al acto. Es decir, la demostración de que el criterio elegido en base a determinadas circunstancias de hecho y de derecho, es el mejor que se podía elegir. Esta postura señala Juan Carlos Cassagne, ha sido sustentada por el jurista italiano Iaccarino, en su obra Studi sulla motivazione con particolare riguardo agli atti amministrativi, Roma, 1993, p. 35.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
267
circunstancias de hecho y de derecho como en el interés que se
persigue con su dictado, por lo que se tiende a poner de
manifiesto la juridicidad del acto emitido”299.
De lo expuesto precedentemente podemos decir que la
motivación es explicación, manifestación, exteriorización de las
razones de hecho y de derecho que llevan a emitir el acto.
La definición de Juan Carlos Cassagne sobre motivación
El referido jurista entiende por motivación “la
exteriorización de las razones que justifican y fundamentan la
emisión del acto, que versan tanto en las circunstancias de hecho
y de derecho (causa) como en el interés público que se persigue
con el dictado del acto (finalidad)”300
La motivación es una explicación con características
particulares.
Tal explicación no es cualquier explicación. ¿Qué
queremos significar con ello? Que ésta debe ser certera y, además,
circunscripta a los hechos y al ordenamiento jurídico positivo
aplicable al caso particular. Así se ha manifestado que “la
motivación del acto administrativo debe contener una relación de
las circunstancias de hecho y de derecho que son determinantes
para la emanación del acto. No se necesita una relación analítica
sino solamente de una manera sucinta, siempre que resulte
ilustrativa. Asimismo, cuando la norma legal aplicable es
suficientemente comprensiva, su mera referencia puede surtir
efectos de motivación, resultando así que la simple cita de la
disposición legal puede valer como motivación”301
Teniendo en cuenta lo precedentemente expuesto, no habría
motivación si en el supuesto de aplicarse una sanción
administrativa a un empleado o agente de la Administración
Pública, se pusieran de manifiesto los efectos benéficos para la
299 Juzgado Federal Contencioso Administrativo N° 9, sentencia del 18 de julio de 1995 in re “Construcciones Libres Coop. Ltda c/Estado Nacional” (ver nota de Agustín Gordillo en LL 1995-E-519). 300 CASSAGNE, Juan Carlos, El acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1974, p. 212 y sigtes. 301 Tribunal Superior de la provincia de Córdoba, Sala Contencioso Administrativa, in re “Ceballos, Liliana E. c/Provincia de Córdoba” sentencia del 22 de agosto de 1995.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
268
comunidad de tal medida correctiva; o si se expresaran de manera
genérica el deber de la Administración al aplicar tal sanción; o,
por último, si se hiciera referencia a los objetivos que se
persigue con el sumario administrativo que se le instruyó al
agente.
La explicación de los hechos debe ser certera y respecto
del caso en cuestión
En cambio si habría motivación, cuando al mismo empleado
o agente público que resulta autor de un acto ilícito por la
sustracción de un elemento de propiedad de la Administración
Pública, se le expresan en los considerandos del acto
administrativo, todas y cada una de las circunstancias que
rodearon al caso y que llevaron a tomar tal decisión; como por
ejemplo, que se ha probado su permanencia en un determinado lugar,
que han declarado testigos en tal sentido, que su actitud no era
propia de un agente público debiendo haber guardado el celo
necesario en la custodia de los bienes del Estado Nacional, lo
cual no realizó el agente.
Lo expuesto, es aplicable a la explicación de los hechos.
Sin embargo la descripción de las circunstancias fácticas no
resulta suficiente para tener por cumplida la motivación. A ésta
hay que agregar algo más, cual es, la explicación del derecho
aplicable; o en otras palabras, la fundamentación jurídica que
logre ensamblar esos hechos con el derecho aplicable a cada caso
concreto.
Es decir debe haber explicación de hechos y luego de
ello, la explicación jurídica; ambas explicaciones no son
independientes, se requieren mutuamente y se complementan. Por lo
demás, la existencia de sólo una de éstas, afecta al acto
administrativo tornándolo ilegítimo. La motivación debe ser
autosuficiente, no siendo legítimas aquellas prácticas que exhiben
los actos administrativos que reiteran o hacen remisión a otros
expedientes o dictámenes jurídicos, sin expresar su contenido. Hay
que advertir que, en el acto administrativo, lo que se notifica es
la declaración, expresada a través de una resolución o un decreto,
y el particular muchas veces no tiene la posibilidad de acceder
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
269
con tiempo al expediente, para poder estudiar todos los
antecedentes que constituyen la causa de ese acto administrativo.302
Un ejemplo puede ayudar a aclarar más aún esta cuestión.
Supongamos que un empleado público presta funciones netamente
administrativas en un ministerio del Poder Ejecutivo Nacional que
se encuentra ubicado en la Capital Federal. Asimismo ese agente
reside a 250 kms. de la Capital Federal y como consecuencia de tal
situación solicita un adicional en sus emolumentos debido,
principalmente, al gasto de viáticos que debe enfrentar. La
Administración Pública, previa información sumaria, determina que
el agente reside en la distancia indicada, para lo cual se ha
acompañado certificado de autoridad policial en ese sentido.
Finalmente las autoridades administrativas, dictan el acto
administrativo correspondiente, haciendo referencia en los
considerandos a la situación descripta precedente, es decir una
explicación clara de los hechos que hemos relatado y finalmente se
hace referencia al Decreto N° 1569 del 21 de agosto de 1985, que
regula lo relativo a viáticos. Corresponde preguntarse ahora ¿El
referido acto administrativo está bien motivado?
Para responder a tal pregunta recordemos nuevamente, lo
que expresáramos en párrafos precedentes, la motivación es
explicación de hechos y de derecho, ambas explicaciones se
complementan, la inexistencia de una afecta al acto
administrativo. Ahora bien, si observamos los hechos y su
explicación, claramente podemos advertir la situación en la que se
encuentra el agente. Sin embargo, al analizar el aspecto jurídico
y su exteriorización, debemos acudir a la norma invocada, cual es
el Decreto N° 1569/85.
La citada norma prevé la posibilidad de pagos, para
aquellas personas que residan a más de 100 kms. de la sede donde
se desempeñan, sin embargo la norma restringe tal pago, para
aquellos funcionarios que cumplan faenas de tipo político, lo cual
no ocurre en nuestro caso. Entonces podemos concluir que la
302 CASSAGNE, Juan Carlos, Principios generales del procedimiento Administrativo en Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administración, 1998, p. 17 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
270
motivación que se ha otorgado en el acto administrativo en
cuestión, resulta insuficiente.303
Por un lado, los hechos marcan una realidad certera e
incontestable, el agente público que vive alejado, por otro lado,
la norma autoriza el pago pero solo para aquellos que cumplan
funciones políticas, lo cual no es aplicable al agente, por cuanto
sus cometidos son estrictamente administrativos.
De esto se infiere que la motivación no es una
explicación cualquiera, sino una explicación certera, fundada y
circunscripta a los hechos y al derecho aplicable. Así también lo
ha entendido la jurisprudencia, cuando pone de manifiesto que
“resulta esencial para la legitimidad del acto administrativo la
motivación que debe ser expresada en forma concreta y con
indicación de las razones que inducen a emitirlo”304.
Entiéndase bien, a los hechos y al derecho del caso que
nos ocupa, la falta de explicación de uno estos aspectos, deja al
acto administrativo huérfano de motivación. Así ha expresado la
jurisprudencia que “la carencia de motivación fundada en los
concretos antecedentes de hecho y derecho aplicables al caso,
dejan a la resolución recurrida sin los presupuestos constitutivos
sustanciales que informa el acto administrativo y que determinan
su insalvable nulidad por falta de causa y motivación”
De la explicación jurídica
Imaginemos ahora, la situación inversa, así por ejemplo
se dicta un acto administrativo en el que no se otorgan
explicaciones de los hechos y solo se expresan de manera clara los
antecedentes de derecho. Por ejemplo, se dice que de acuerdo con
la solicitud de licencia por estudios en el extranjero y conforme
lo dispuesto en el artículo 13 punto II, inciso c) del Decreto
3413/79 se le concede a un agente público determinado una licencia
303 El artículo 1° del Decreto 1569 del 21 de agosto de 1985, publicado en el Boletín Oficial de la República Argentina el 26 de agosto de 1985, establece lo siguiente: “Los señores miisros, secretarios, secetarios y jefe de la Casa Militar de la Presidencia de la Nación, subsecretarios, autoridad máxima de organismos descentralizados, empresas y sociedades del Estado, que hayan sido o fueren convocados para cumplir tales funciones en el ámbito del Poder Ejecutivo Nacional que tuvieran sudomicilio permamente a una distancia superior a los 100 kms. de la sede donde se desempeña y siempre que dicha situación no se modifique durante su gestión, podrá utilizar un (1) pasaje por semana, personal e intransferible, de ida y vuelta, entre la Capital Federal y su ciudad de residencia, y hasta cuatro (4) pasajes de ida y vuelta por mes a favor de su cónyuge y/o hijos menos desde el lugar de su domicilio permanente y hasta esta Capital Federal, por vía aérea o terrestre, utilizable cuando el beneficiario o titular no hubiere hecho uso del pasaje semanal desde esta Capital a su lugar de residencia” Es dable señalar que el artículo transcripto precedentemente fue incorporado al artículo 10 del Decreto 1343/74 como apartado VI. 304 Cámara Nacional Civil, Sala A, in re “Larrosa, Juan L. c/Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, sentencia del 30 de junio de 1982.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
271
de un año sin goce de haberes. Aquí deben expresarse de manera
clara los hechos, que llevan al dictado del acto, así por ejemplo
que el agente ha sido admitido en una Universidad extranjera, que
cumple con el requisito de antigüedad de un año para el
otorgamiento de tal tipo de licencia, que ha acompañado copia
certificada de su admisión en la referida universidad extranjera y
luego de ello se debe hacer referencia a la explicación jurídica.305
Por otro lado, podemos decir que no hay explicación
jurídica, y por ende el acto administrativo carece de motivación,
cuando se cita de manera genérica un artículo. Así por ejemplo,
cuando se expresa que el Presidente de la Nación dicta un Decreto
en virtud de lo dispuesto por el artículo 99 de la Constitución
Nacional. Esto no es motivación, lo que si sería motivación es
citar el referido artículo con su correspondiente inciso, además
si existe una ley especial, también citar la ley especial.
Por lo demás, no creo que con la sola cita de las normas
involucradas se haya cumplido con la motivación jurídica. Así
cuando se hace referencia a una ley señala Diez, debe existir un
desenvolvimiento del sentido de la ley, de acuerdo con la
interpretación dada por el autor del acto. En segundo lugar, una
afirmación de la constatación de los hechos que constituyen la
condición para que la aplicación de la ley haya tenido lugar, y en
tércer término una afirmación de que éstos hechos han sido
sometidos a una calificación jurídica apropiada306.
No comparto la tesis, que sostiene que únicamente con la
cita legal se ha cumplido con la motivación, dado que entendemos
que la explicación de los hechos se complementa con la
manifestación de los fundamentos jurídicos que llevan al dictado
del acto. No lo ha entendido así la jurisprudencia, cuando ha
señalado que: “Si el acto administrativo impugnado se funda
305 El Decreto 3413 del 28 de diciembre de 1979, fue publicado en el Boletín Oficial de la República Argentina N° 24332 el 11 de enero de 1980, dicho Decreto fue modificado por el Decreto 894/82. En lo que atañe a nuestro estudio el artículo 13, punto II, inciso c) establece que se otorgará licencia sin goce de haberes: “...por razones de estudios de especialización, investigación, trabajos científicos, técnicos y culturales o para participar en conferencias o congresos de esa índole, en el país o en el extranjero, sea por iniciativa particular, estatal o extranjera, o por el ususfructo de becas. Los períodos de licencia comprendidos en este inciso no podrán exceder de un (1) año por cada decenio prorrogable, por un (1) año más en iguales condiciones, cuando las actividades que realice el agente guarden relación con las funciones que le competen. Para usufructuar esta licencia deberá contarse con una antigüedad ininterrumpida de un (1) año en la Administración Pública Nacional, en el período inmediato anterior a la fecha en que formule el pedido respectivo y no podrá adicionarse a la licencia prevista en el precedente inciso b) “razones particulares” debiendo mediar entre ambas una real prestación de servicio de seis (6) meses”. 306 DIEZ, Manuel María, El acto administrativo, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1961, p. 239 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
272
exclusivamente en las disposiciones del régimen de
prescindibilidad, sin aditamento alguno de juicio alguno de valor
sobre la conducta, capacidad o persona del actor, sin que integre
la resolución por la que se da de baja al actor ninguna otra
motivación, tal declaración encuentra sustento legal en los arts.
1° y 3° de la ley 21.274”307. Aquí si bien, puede no corresponder
abrir de juicio de valor sobre la persona que ha sido puesta en
prescindibilidad, corresponde que se formulen las explicaciones de
las circunstancias de hecho que llevan al dictado del acto, con la
sola mención de los artículos 1° y 3°, desde nuestra perspectiva,
no se puede tener por cumplida la motivación.
En otro pronunciamiento nuestros tribunales reiteran el
criterio por medio del cual solo la cita legal es suficiente para
tener por cumplida la motivación. Así expresa: “Las razones de
servicio, que por referirse a aptitudes del personal no es materia
justiciable, enunciadas en la resolución por la que se dió de baja
al actor con sustento en la ley 20.713 y su decreto reglamentario
591/74, constituyen suficiente motivación del acto atacado”308 Con
similar temperamento en otras actuaciones también se arriba a
idéntica conclusión, al decir que: “La motivación del acto que
dispone la prescindibilidad (requisito exigido por el art. 7 de la
Ley 19.549, se encuentra suficientemente cumplida con la mera
referencia a la ley 21.274”309
La motivación puede fundarse también en los principios
generales del derecho
En cuanto a la motivación jurídica, es usual que el acto
administrativo se apoye en una norma del ordenamiento jurídico
positivo, pero en determinadas situaciones, es posible que se
dicte un acto administrativo con fundamento en los principios
generales del derecho y no en una norma jurídica. Esto ha tenido
lugar, cuando el Estado Nacional frente a la prescripción de una
307 Cámara Federal de Mendoza, Sala B, in re “Lombardo, Mario M. c/Instituto Nacional de Vitivinicultura”, sentencia del 13 de abril de 1982. 308 Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala II, sentencia del 10 de mayo de 1979, El Derecho 87-110. 309 Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala III, en los autos “Perugini, Marcelo F.C. c/Ministerio de Cultura y Educación”, sentencia del 6 de noviembre de 1980.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
273
deuda que tenía contra un particular, admitió la posibilidad del
pago. ¿Cuál fue el fundamento para autorizar dicho pago? Al
respecto se dijo que cuando en una deuda ha operado la
prescripción, si bien es cierto que la obligación no es exigible,
la misma subsiste como obligación natural. Entonces, y como el
Estado es una persona ética, se admitió por aplicación de los
principios generales del Derecho la posibilidad de acceder al
pago, a pesar de estar prescripta la deuda.310
Acá poner el caso Mott y el caso de la prescripción de
deudas que el Estado paga por que la obligación subsiste como
obligación natural.
Por todo ello, pensamos que la explicación jurídica, en
lo que respecta a la motivación se satisface con la cita de las
normas del ordenamiento jurídico positivo, dicha cita debe ser
certera haciendo referencia a la Norma Fundamental si ello es
posible, y luego a las normas especiales involucradas en el caso
en cuestión.
Mi definición de motivación
De acuerdo con lo expresado, se puede definir a la
motivación como: la explicación, manifestación, o exteriorización
certera y fundada de las circunstancias fácticas y de los
principios generales del derecho o normas jurídicas positivas,
como así también de las razones que llevaron al dictado del acto
administrativo.
Se puede observar que la motivación es explicación de los
antecedentes fácticos y jurídicos, pero a esa explicación hay que
agregar las razones, ya que de esta forma es posible conocer por
medio de la exteriorización del acto administrativo, su finalidad.
¿DÓNDE SE ENCUENTRA LA MOTIVACIÓN?
Se encuentra en los llamados “considerandos” la
explicación de cada uno de los hechos se encuentra en cada uno de
esos “considerandos” y la explicación jurídica la encontramos
310 La Procuración del Tesoro de la Nación en el caso Hugo Mott, Dictamen N° 40/95 del 14 de marzo de 1995, dijo al respecto: “El pago de una obligación natural no constituye una liberalidad ya que la mera transformación de una obligación civil en natural no convierte por sí solo a un acto de administración en un acto de disposición que pudiera exceder las facultades del Poder Ejecutivo Nacional”.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
274
usualmente en el último considerando, que es conocido como
“considerando de encuadre legal”
¿PARA QUE SIRVE LA MOTIVACIÓN?
Contrariamente a lo que se piensa, que lo único válido
del acto administrativo es lo que el mismo decide, certifica u
opina la motivación tiene una singular utilidad. Sirve para
interpretar y determinar el alcance de lo que el acto
administrativo decide, y por otro lado le permite a los
administrados una suficiente defensa de sus derechos.
Por su parte Cassagne, enseña: “...la motivación aparece
como una necesidad tendiente a la observancia del principio de
legalidad en la actuación de los órganos estatales y que desde el
punto de vista del particular o administrado traudce una exigencia
fundada en la idea de una mayor protección de los derechos
individuales, ya que de su cumplimiento depende que el
administrado pueda conocer de una manera efectiva y expresa los
antecedentes y razones que justifiquen el dictado del acto”311.
Asimismo la falta de motivación no es un problema de
forma sino de fondo, ya que esto se relaciona con el contenido de
lo que el acto dispone, ya que una inadecuada motivación o su
ausencia, generan una disfunción entre lo que se está decidiendo y
los fundamentos para arribar a tal decisión. Es también, un
problema que hace a la razonabilidad de los actos administrativos,
puesto que los fundamentos que se otorgan para dictar un acto
administrativo deben guardar estricta relación con lo que
finalmente habrá de ser el objeto del mismo. Así se ha expresado
que la falta de motivación: “no constituye un problema de forma
sino de fondo, dado que atañe al contenido del acto y a la
razonabilidad de la decisión”312.
En otro fallo con idéntico criterio se dijo: “La
motivación del acto administrativo no es un problema de forma,
sino de fondo, y su presencia u omisión no se puede juzgar desde
311 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 5a edición actualizada, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996, t. II, p. 149 y sigtes. 312 Juzgado Federal Contencioso Administrativo N° 9, en los autos “Consumidores Libres Coop. Ltda. c/Estado Nacional”, sentencia del 18 de julio de 1995, ver nota de Agustín Gordillo LL 1995-E-519
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
275
un punto de vista formal, pues hace al contenido del acto y a la
razonabilidad de la decisión”313.
La motivación también es útil, en cuanto a la posibilidad
de apreciación de la legalidad del acto, así se entiende que: “La
motivación, es una necesidad tendiente a la observancia del
principio de la legalidad en la actuación de los órganos
estatales, y, desde el punto de vista del administrado, traduce
una exigencia fundada en una mayor protección de los derechos
individuales, ya que de su cumplimiento depende que aquel pueda
conocer de una manera efectiva y expresa los antecedentes y
razones que justifican el dictado del acto”314.
En otro orden de ideas cabe señalar que la motivación,
también resulta beneficiosa, para justificar la solución a la que
ha arribado la Administración Pública y facilita con tales
expresiones el ulterior contralor judicial. En tal sentido se ha
expresado: “Los actos del poder administrador están sujetos a
revisión jurisdiccional y no sería posible examinar su legitimidad
para consolidarlos ni en caso contrario para aularlos si no se
explicasen los motivos, es decir su causa, su validez, sobre todo
tratándose de actos ´atributivos o denegatorios de derechos’, en
que resulta indiscutible la necesidad de la motivación
´razonablemente adecuada’”.315
En otro fallo, se arriba a similar pensamiento, así se ha
puesto de manifiesto que: “Los principios republicanos que imponen
a la administración dar cuenta sus actos, recaudos exigidos para
permitir que estos puedan ser impugnados por quienes se ven
afectados sus derechos, y la necesidad de que los jueces cuenten
con los datos indispensables para ejercer la revisión de su
legitimidad y razonabilidad imponen que en el ejercicio de
facultades discrecionales los órganos administrativos satisfagan,
con mayor razón aún que en las predominantemente regladas, el
imperativo de una motivación suficiente y adecuada de sus
313 Tribunal Superior de la provincia de Córdoba, en los autos “Lucca y Lappanya S.A. c/Provincia de Córdoba”, sentencia del 8 de septiembre de 1994. 314 Superior Tribunal de la Provincia de Chaco, sentencia del 31 de mayo de 1982, El Derecho 102-564. 315 Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, sentencia del 10 de agosto de 1971, también puede encontrarse dicho fallo en revista jurídica El Derecho Tomo 39, pág. 466.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
276
decisiones, máxime si la decisión adoptada importa un apartamiento
de los precedentes uniformemente reiterados en el curso de los
años”316
De esto, se puede decir que la motivación sirve, para que
el ciudadano, pueda apreciar las razones del decisor y poder
defenderse adecuadamente. En segundo término es útil la motivación
para poder apreciar la estricta relación entre las explicaciones
que se otorgan y el objeto del acto administrativo, dado que su
falta de relación implican la falta de motivación. En tercer
lugar, la motivación nos brinda la posibilidad de apreciar la
razonabilidad de los actos administrativos. En cuarto término,
sirve para que en una eventual controversia judicial el juez pueda
hacer uso de sus facultades de control, determinando si la
Administración Pública ha obrado o no con ilegitimidad, o dentro
de sus potestades específicas.
A juicio de Cassagne el sentido de la motivación es
servir de garantía para el particular para que pueda ejercer y
desarrollar su derecho de defensa y, al propio tiempo, como
garantía para Administración, porque facilita enormemente el
control por parte de los órganos competente dentro y fuera de la
Administración.317
¿LA MOTIVACIÓN ES UN ELEMENTO ESENCIAL DEL ACTO
ADMINISTRATIVO O INTEGRA EL ELEMENTO FORMA COMO UN REQUISITO?
Creo que la motivación no es un elemento del acto
administrativo, sino que es un requisito que debe cumplir el acto
administrativo al momento de su dictado. Integrando el elemento
forma.
¿DEBEN MOTIVARSE TODOS LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS?
Señala Diez que no existe en nuestro ordenamiento
jurídico positivo una obligación general e incondicional de
motivar todos los actos administrativos. Asimismo destaca el
citado autor que tal obligación existirá en dos supuestos, el
316 Cámara Nacional Contencioso Administrativo Federal, Sala III, sentencia del 11 de septiembre de 1984, El Derecho 111-700. 317 CASSAGNE, Juan Carlos, Principios generales del procedimiento Administrativo en Procedimiento Administrativo, Buenos Aires, Editorial Ciencias de la Administración, 1998, p. 17 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
277
primero cuando lo disponga una norma legal expresa; y en segundo
lugar, cuando la obligación de motivar viene impuesta por la
naturaleza especial del acto.
Por mi parte, creo que existe como principio general la
obligación de motivar todos y cada uno de los actos
administrativos que se emiten, ya que esto hace a los principios
republicanos de gobierno y también para que el administrado pueda
conocer de manera certera los fundamentos de cualquier decisión
que lo afecta, pudiendo de tal modo atacar dicha decisión318.
Por otra parte, el artículo 7° inc. e) de la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos dispone que el acto
administrativo “Deberá ser motivado, expresándose en forma
concreta las razones que inducen a emitir el acto consignando,
además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente
artículo”.
Es decir del análisis literal de la norma citada,
pareciera desprenderse el principio de que todos los actos
administrativos deben estar motivados. Por su parte la justicia
chaqueña, ha sentado lo siguiente: “En la doctrina administrativa,
resulta principio recibido, la obligatoriedad de la motivación de
los actos administrativos por parte de los gobernantes”319.
Sin perjuicio de lo expresado, estimo que en determinadas
circunstancias, no existiría la obligación de motivar aquellos
actos administrativos reservados o secretos, en particular
referidos a temas de seguridad o defensa y que hacen a la
subsistencia misma del Estado. Por lo demás, existen
requerimientos de orden público –que deben ser apreciados con suma
prudencia y cautela- en que los motivos del acto administrativo
deben permanecer secretos320. Asimismo, resulta menester recordar
318 La postura que considera que el principio general es la motivación, es sustentada por Rafael Bielsa, Derecho Administrativo, 5 tomos, 6a edición, Buenos Aires, 1964-1966 y por Bartolomé Fiorini, Manual de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1968, 2 tomos. 319 Superior Tribunal de la provincia de Chaco, sentencia del 31 de mayo de 1982. 320 DIEZ, Manuel María, El acto administrativo, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1961, p. 239 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
278
que la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos, no es
aplicable respecto de organismos de seguridad y de defensa321.
No obstante lo expresado, el principio general es la
motivación del acto administrativo, exigencia del Estado de
Derecho, y de los principios republicanos de gobierno. El
particular debe y tiene el derecho de conocer las explicaciones
del acto administrativo que lo afecta.
A juicio de Gordillo, la motivación es una exigencia
jurídica y además política, así el citado autor expresa que: “hay
un deber jurídico y político, social y cultural de explicar al
ciudadano o habitante por qué se le impone una norma, y hay que
convencerlo con la explicación; pues si no se le explica
satisfactoriamente, faltará su consenso, que es base esencial del
concepto democrático actual y futuro del ejercicio del poder, y de
la eficacia en el cumplimiento de la decisión. Ya la democracia es
no sólo un modo de alcanzar el poder, sino también un modo de
ejercicio de él”322.
LA MOTIVACIÓN Y LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DISCRECIONALES
Y REGLADOS
La Administración Pública en determinadas circunstancias
emite actos administrativos en virtud de facultades
discrecionales. Algunos piensan que para estos actos
administrativos no existiría la obligación de motivar los actos.
Desde nuestra perspectiva, pensamos que la obligación de motivar
los actos en este punto es mayor. Así también lo entiende la
jurisprudencia, que expresa: “La circunstancia de tratarse de
facultades discrecionales de la autoridad administrativa no la
exime, sino por el contrario, con mayor razón aún le impone el
requisito de motivación suficiente y adecuada, sin el cual no
sería posible examinar la legitimidad de los actos administrativos
en sede judicial”323
321 A pesar de que la ley 19.549 excluye de su ámbito a los organismos de defensa y seguridad, ver el interesante trabajo de COMADIRA, Julio Rodolfo, “Aplicación de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos y su reglamentación en las Fuerzas Armadas” en Derecho Administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1996. También puede encontrarse el mencionado artículo en la revista jurídica El Derecho Tomo 100 p. 956 y sigtes. 322 GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, 5ª edición, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1998, t. I, (parte general), Capítulo II-22. 323 Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, sentencia del 10 diciembre de 1979.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
279
Por otra parte, es indiferente que el acto sea
discrecional o reglado, en ambos está la obligación de motivar, la
que surge con mayor rigor en los actos discrecionales. “El
incumplimiento del recaudo de la motivación del acto
administrativo, no pierde importancia porque los órganos
administrativos hayan actuado dentro de su competencia, ni por
tratarse de una cuestión discrecional, pues en estos casos se
impone aun más la necesidadad de una motivacion suficiente, sin la
cual no sería posible examinar la legitimidad de los actos
administrativos en sede judicial”. 324
MOMENTO DE LA MOTIVACIÓN
Según nuestros tribunales, la motivación “puede resultar
acreditada en cualquiera de los dos momentos en que integran la
forma del acto: en el proceso de formación o en el de expresión de
la voluntad de la Administración Pública es decir, que la
motivación puede ser concomitante o contemporánea con la
declaración de voluntad o anterior a tal declaración, apareciendo
en este último caso en el proceso de formación del acto
administrativo”325.
Como lo expresara la motivación resulta beneficiosa para
que el particular pueda conocer los fundamentos de hecho y de
derecho que conllevan al dictado del acto, permitiéndole con este
conocimiento una adecuada defensa de sus derechos. También, el
particular, al conocer y poder apreciar de manera clara tales
fundamentos, puede advertir si el acto administrativo guarda
razonabilidad. También si la motivación es clara, se le permite al
particular examinar si los fundamentos del acto administrativo
guardan íntima relación con lo que se decide.
Ahora bien, si entendemos como lo ha hecho la
jurisprudencia que la motivación puede tener lugar, un primer
momento, conocido como momento anterior (proceso de formación del
acto) o en su defecto en un momento concomitante o contemporáneo
(al momento de emisión del acto administrativo). Surge la
324 Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, sentencia del 1 de junio de 1982, puede encontrarse en revista jurídica El Derecho t. 102 p. 424. 325 Cámara Nacional Federal Contencioso Administrativo, Sala II, en los autos “Beamurguia, Narciso A. c/Estado Nacional-Ministerio de Salud y Acción Social” sentencia del 23 de septiembre de 1993.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
280
siguiente pregunta ¿Cómo hace el particular para conocer la
motivación anterior, que tiene lugar en el proceso de formación
del acto, tales como dictámenes técnicos y/o jurídico que
sustenten el acto administrativo? Téngase presente al momento de
notificarse al particular, lo único que debe acompañarse es una
copia del acto administrativo que se ha dictado. Podría decirse
que el particular, logra conocer esta motivación anterior,
accediendo al expediente en el que se tramitó la cuestión y que
finalmente culminó con el dictado del acto administrativo, esto es
cierto.
Sin embargo, creo que el acto administrativo, en cuanto a
su motivación, debe agotar con sus considerandos, las razones que
han llevado a su dictado. Si una razón se fundamenta en un
dictamen técnico y /o jurídico, pues entonces, habrá que hacer
referencia a ese dictamen jurídico, transcribiendo la parte
esencial de esa opinión, de esta manera se permitirá al ciudadano,
conocer de una vez, cuales son las razones que han llevado al
decisor a emitir un acto administrativo. En tal sentido, creo que
la motivación tiene un solo momento, el del dictado del acto. Con
esto quiero significar que la motivación es contemporánea al
dictado del acto administrativo. Recuérdese en este sentido un
fallo que dice: “El fundamento de la decisión por la que se
rescinde el contrato debe constar en el acto porque los que se
vierten fuera de él no constituyen su motivación”326.
Por ello, no comparto el criterio de la Suprema Corte
bonaerense, que ha expresado que: El acto administrativo está
fundado suficientemente, en tanto el ministro se remitió en forma
expresa al dictamen del Asesor de Gobierno, pues los fundamentos
de éste han de tenerse como integrantes de la resolución,
suministrándole así suficiente motivación, sin que fuere menester
reproducirlos”327.
Esta sentencia, adhiere a la tesis de que la motivación
puede tener dos momentos. Así, los fundamentos del asesor de
gobierno, serían una motivación anterior, e integrarían según su
326 Cámara Nacional Federal, Sala II Contencioso Administrativo, en los autos “Rovedielle, Julio E c/Banco de la Nación Argentina” sentencia del 6 de octubre de 1977. 327 Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, en los autos “Martire, Fernando c/Gobierno Nacional, sentencia del 18 de diciembre de 1979.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
281
parecer la motivación del acto administrativo. Asimismo, la Corte
provincial, considera innecesario que se reproduzcan los
fundamentos de dicho dictamen, pues considera a la motivación como
algo que pueden tener dos momentos, un momento anterior u otro
concomitante o contemporáneo.
En otro fallo el mismo tribunal, reitera su criterio, al
expresar que: “El acto administrativo no adolece de falta de
motivación desde el momento que el Ministro mencionó en forma
explícita y como razón de su pronunciamiento , a los dictámenes
del asesor de Gobierno y Fiscal de Estado que integran la
resolución”328.
Asimismo en otra sentencia, dice: “El acto administrativo
no adolece de falta de motivación si se apoyó en las conclusiones
del instructor sumariamente y de la Junta de Disciplina, las que
por consiguiente, deben tenerse por integrantes del aquél”329.
Luego de ello, reafirma su criterio, al decir: “La
motivación del acto administrativo debe reputarse integrada con
los dictámenes que menciona”330.
Por mi parte, pienso que la motivación debe ser
concomitante, teniendo un solo momento, ya que de esta forma le
permite conocer al ciudadano de manera rápida cada una de las
razones que dieron lugar al dictado del acto administrativo. No
propicio que se dicten extensos actos administrativos, lo que si
propongo es que la motivación que se brinda sí se afirma en
dictámenes técnicos y/o jurídicos previos, debe hacer referencia y
transcribir, entre sus considerandos las partes esenciales de los
mismos. Por otra parte, es tarea de cada una de las autoridades
administrativas poder ensamblar cada uno de esos dictámenes
jurídicos e informes técnicos en que se apoya el acto
administrativo, de manera tal que guarden estricta relación con lo
que el acto administrativo decide. La falta de esta relación vicia
el acto.
328 Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, en los autos “Lima, Osvaldo c/Provincia de Buenos Aires”, sentencia del 2 de octubre de 1979. 329 Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, en los autos “Pan, Héctor c/Municipalidad de San Martín” sentencia del 8 de septiembre de 1981 330 Suprema Corte de la provincia de Buenos Aires, en los autos “García Leis, Adriana c/Provincia de Buenos Aires, sentencia del 27 de abril de 1982.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
282
CONCLUSIONES
La motivación es de suma importancia para la existencia
del acto administrativo. Recuérdese en tal sentido lo expresado
por nuestra jurisprudencia: “No se puede aceptar la ficción de que
la parte resolutiva del acto administrativo es la que vale y que
los fundamentos no integran el acto, pues en el derecho
administrativo la motivación es un elemento esencial del acto
administrativo”331.
El expresar los fundamentos de una decisión se compadece
con los principios del Estado de derecho, en tanto las autoridades
deben decidir, pero en tal decisión deben expresar los fundamentos
jurídicos y las circunstancias fácticas que conducen a emitir una
decisión. Culminaron los días en que el otrora monarca poderoso,
decidía, sin fundamentación alguna. Nuestra realidad, indica que
la explicación de las decisiones de las autoridades con fundamento
en los hechos y en el derecho aplicable se impone como regla
fundamental de nuestro Estado de Derecho y para la legitimidad de
cada uno de los actos administrativos que se intenten dictar.
LA FINALIDAD COMO ELEMENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO
Cabe recordar que el artículo 7° de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos establece que
“Habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las
normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano
emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines,
públicos o privados, distintos de los que justifican el
acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre
deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad”
Por su parte, el artículo 14 de la citada Ley,
prevé que el acto administrativo es nulo de nulidad
absoluta e insanable por violación de la finalidad que
inspiró su dictado.
El fin, del acto administrativo debe perseguir
siempre al interés público; es decir debe perseguir una
331 Superior Tribunal de la provincia de Corrientes, en los autos “Asociación de Obreros y Empleados Municipales de Corrientes c/Municipalidad de Corrientes”, sentencia del 15 de setiembre de 1994.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
283
finalidad honesta, verdadera no encubierta ni falsa, ni
distinta de la correspondiente al acto según su causa y
objeto o contenido (MARIENHOFF, Miguel, Tratado de Derecho
Administrativo, 4ª edición actualizada, Buenos Aires,
Abeledo Perrot, 1993, T° II, pág. 347 y s.s., v. “Puerta,
Paulina Gertrudis c/Estado Nacional-Ministerio de Salud
Pública y Medio Ambiente” del 3 de julio de 1986).
Por su parte, ha señalado Jeanneret de Pérez
Cortéz, respecto de este elemento del acto administrativo,
que: “La Administración no dispone de libertad de acción -
de opción o de elección- en cuanto a sus fines. En materia
de finalidad no existe discrecionalidad alguna” (Jeanneret
de Pérez Cortéz, María,”La finalidad como elemento esencial
del acto administrativo y la desviación de poder” en en la
obra colectiva Acto Administrativo y Reglamento, Jornadas
organizadas por la Universidad Austral-Facultad de Derecho,
Ediciones RAP, 2002)
Con un criterio similar Fiorini, dice: “La
Administración podrá condicionar los motivos y el objeto
del acto, pero nunca podrá hacerlo con la finalidad”.
SECCIÓN V LA FORMA COMO
ELEMENTO DEL ACTO ADMINISTRATIVO
¿Qué es la forma?
La forma del acto administrativo es el modo en que se
exterioriza la determinación volitiva del sujeto, ya que si la
voluntad es elemento esencial que determina la producción de los
efectos jurídicos, para que estos se produzcan es preciso que la
voluntad se exteriorice o se manifieste.ç
Para decirlo enfáticamente, la forma del acto
administrativo es el modo en que se manifiesta la voluntad
administrativa.
¿Cómo puede entenderse la forma?
JAVIER INDALECIO BARRAZA
284
El estudio de la forma como requisito esencial del acto
administrativo puede ser abordado desde dos perspectiva: la
jurídico-positiva, por un lado; y la doctrinaria, por otro.
Por lo demás, la forma puede ser apreciada desde una
posición restringida o amplia. En la postura restringida, se
entiende por aquella la exteriorización de la voluntad de la
Administración una vez finalizado el procedimiento previo. En esta
orientación, se distingue entre forma y formalidad. Así, se
entiende por forma la exteriorización de la voluntad al momento de
emisión del acto, en tanto que la formalidad es el procedimiento
preliminar al dictado del acto, tales como los dictámenes técnicos
y/o jurídicos que avalen el acto administrativo que se intenta
dictar. Es decir, se entiende por forma la expresión o
exteriorización de la voluntad de la Administración al momento de
emitir el acto administrativo.
Por otra parte, la formalidad que no integra la forma es
el conjunto de requisitos anteriores que deben observarse para
dictar el acto. También es oportuno resaltar que formalidad puede
adquirir carácter concomitante o posterior.
El ordenamiento jurídico provincial ofrece soluciones
disímiles. En este sentido, la tesis restringida es adoptada por
las siguientes provincias: Córdoba (arts. 93 a 97); Corrientes
(arts. 113 a 118); Catamarca (art. 28); Chaco (arts. 114 a 118);
Chubut (arts. 28y 29); Tucumán (art. 43 inc. 6); La Rioja (arts.
37 a 45); Mendoza (arts. 41 a 48); Salta (arts. 37 a 45); Santa
Cruz (art. 97) y Formosa (art. 30).
Así el Código de Procedimiento en lo Contencioso
Administrativo de la provincia de Córdoba332, establece en su
artículo 94: “Los actos administrativos se producirán o
consignarán por escrito o cuando su naturaleza o circunstancias no
exijan o permitan otra forma más adecuada de expresión y
constancia. En los casos en que los órganos administrativos
ejerzan su competencia cuando sea necesaria, se efectuará y
firmará por el órgano inferior que la reciba oralmente, expresando
en la comunicación del mismo la autoridad de que procede, mediante
la fórmula “Por orden de...” Si se tratare de resoluciones el
332 sancionado por Ley Provincia Nº 718
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
285
titular de la competencia deberá autorizar con su firma una
relación de las que haya dictado en forma verbal, con expresión de
su contenido”.
Por su parte, la Ley 3460 de Regulación de la Actividad
Administrativa de la provincia de Corrientes, establece en su
artículo 113, un criterio restringido respecto de la forma del
acto administrativo. En efecto, el citado artículo dispone que:
“el acto ejecutorio se manifestará expresamente y por escrito.
Sólo por excepción, si las circunstancias lo permitieran, podrá
utilizarse una forma distinta”.
En tanto que el artículo 114 de la referida Ley, dispone
que: “Los actos administrativos ejecutorios que se documenten por
escrito, contendrán además de la enumeración y cumplimiento de los
requisitos indicados en este título VI: a) Lugar y fecha de
emisión; b) Mención del órgano y entidad de quien emane; c)
Determinación y firma del agente interviniente.
En el mismo sentido, la Ley 3559 de Catamarca, se inclina
por un criterio restringido. El artículo 39 de la mentada Ley,
dispone: “El acto administrativo debe manifestarse expresamente y
por escrito; indicará el lugar y fecha en que se lo dicta y
contendrá la firma de la autoridad que lo emite; sólo por
excepción y si las circunstancias lo permitieren podrá realizarse
una forma distinta”.
La provincia del Chaco, también ha seguido un
temperamento similar. En efecto la Ley 1140, sancionó el Código de
Procedimientos Administrativos, en el artículo 114, ordena que:
“Los actos administrativos se producirán por el órgano competente
mediante el procedimiento que en su caso se hubiere establecido.
El contenido de los actos se ajustará a lo dispuesto en el
ordenamiento jurídico y será adecuado a los fines de aquella.
Es dable señalar que el artículo 115 del citado Código,
establece que: “Los actos administrativos se producirán y
consignarán por escrito cuando su naturaleza o circunstancia no le
exijan o permitan otras formas más adecuadas de expresión y
constancia. En los casos que los órganos administrativos ejerzan
su competencia en forma verbal y no se trate de resoluciones, la
constancia escrita del acto, cuando sea necesaria, se efectuará y
JAVIER INDALECIO BARRAZA
286
firmará por el órgano inferior que la reciba oralmente, expresando
en la comunicación del mismo la autoridad de que proceda, mediante
la fórmula “Por orden de...”. Si se tratara de resoluciones, el
titular de la competencia deberá autorizar con su firma una
relación de las que haya dictado en forma verbal, con expresión de
su contenido”.
La provincia de Chubut, mediante la Ley 920 de
Procedimiento Administrativo dispone en el artículo 28 que: “1.
Los actos administrativos se producirán o consignarán por escrito
cuando su naturaleza o circunstancia no exijan o permitan otra
forma más adecuada de expresión y constancia. 2. En los casos en
que los órganos administrativos ejerzan su competencia en forma
verbal, y no se trate de resoluciones, la constancia escrita del
acto, cuando sea necesario, se efectuará y firmará por el órgano
inferior que lo reciba oralmente, expresando en la comunicación
del mismo la autoridad de que procede, mediante“Por orden de...”.
Si se tratara de resoluciones, el titular de la competencia deberá
autorizar con su firma una relación de las que haya dictado en
forma verbal, con expresión de su contenido...”.
Por su parte, la Ley 4537 de Procedimientos
Administrativos de Tucumán, establece en el artículo 43 inc. 6)
que son requisitos esenciales del acto administrativo que se
exteriorice por instrumento idóneo, expresamente y por escrito;
indicando lugar y fecha de su emisión. Sólo por excepción y si las
circunstancias lo permitieren podrá utilizarse una forma
distinta...”.
La Ley 971 de Procedimientos Administrativos de Formosa,
dispone en su artículo 30 inc. 7) que se exteriorice por
instrumento idóneo, expreso y por escrito; indicando lugar y fecha
de su emisión, debiendo contener la firma de la autoridad que lo
suscribe. Sólo por excepción y si las circunstancias lo
permitieren podrá utilizarse una forma distinta...”.
La Ley 5348 de Procedimientos Administrativos de Salta,
establece en el artículo 37 que los actos administrativos se
documentarán por escrito cuando su naturaleza o circunstancias no
exijan o permitan otra forma más adecuada de su expresión y
constancia y contendrán: a) lugar y fecha de emisión; b) mención
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
287
del órgano o entidad de quien emanan; c) individualización y firma
del agente interviniente.
Desde una óptica amplia, la forma implica la
manifestación de voluntad de la Administración, que comprende tres
fases: a) el procedimiento previo (actos preparatorios, dictámenes
técnicos y jurídicos); b) el momento de emisión del acto
administrativo y finalmente, c) los trámites posteriores con que
se da a conocer al mundo jurídico el acto administrativo, ya sea
la notificación para los actos administrativos de alcance general.
En este punto, como se podrá advertir, no existe una
diferenciación entre forma y formalidad.
La posición amplia en el ámbito del derecho público
provincial es recepcionada por las Provincias de: La Pampa (arts.
43 y 45) y Neuquén (arts. 47 a 59).
En este sentido la Ley 951 de Procedimientos
Administrativos de la provincia de La Pampa, en el artículo 43
dispone que la emisión del acto administrativo requiere la
observancia de los requisitos a cumplir tanto en el proceso de
expresión como en el de formación de la voluntad administrativa.
Por su parte, la Ley 1284 de Procedimientos
Administrativos de Neuquén, establece que se requieren formas
previas a la emisión del acto administrativo. Así, el artículo 50
de la citada Ley, dispone que: “Antes de la emisión del acto deben
cumplirse los procedimientos constitucionales, legales –previstos
en esta u otras leyes reglamentarias- y los que resulten
implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de los que
establezcan otras normas, considérase necesario: a) el dictamen
previo del servicio permanente de asesoramiento jurídico, cuando
el acto pudiese lesionar derechos subjetivos; b) el debido proceso
o garantía de defensa; c) el informe contable, cuando el acto
implique la disposición de fondos públicos”.
Adscribir a una u otra posición tiene una notable
incidencia, ya que si se adhiere a la tesis amplia, la falta de
notificación del acto administrativo implicará la falta de un
requisito esencial y consecuentemente se debe concluir en la
nulidad absoluta del acto. En tanto que si se postula la tesis
restringida, la ausencia de notificación del acto administrativo,
JAVIER INDALECIO BARRAZA
288
no invalida el acto, por lo contrario este será válido pero
carecerá de eficacia.
LA POSTURA JURÍDICO-POSITIVA
Desde una visión eminentemente positivista, la forma se
encuentra prevista en el artículo 8º de la Ley Nacional de
Procedimientos Administrativos, el que establece que: “El acto
administrativo se manifestará expresamente y por escrito, indicará
el lugar y fecha en que se lo dicta y contendrá la firma de la
autoridad que lo emite; solo por excepción y si las circunstancias
lo permitieran podrá utilizarse una forma distinta”.
De la norma citada, puede apreciarse que para que el acto
administrativo sea válido en cuanto a su forma, deben concurrir
cuatro requisitos:
a) Que sea expreso; b) Que sea escrito; c) Que indique lugar y fecha en que se lo dicta y; d) Firma de la autoridad que lo emite.
La doctrina mayoritaria, entiende que el acto
administrativo debe ser escrito333. El fundamento para admitir este
carácter es que en el caso de los órganos colegiados, si bien la
norma no lo establece, debe entenderse que cuando estos órganos
llevan adelante sus funciones lo hacen mediante actas, por lo que
debe elaborarse un acta de cada sesión.
Asimismo el acta, debe contener, ciertos recaudos, a
saber:
a)En primer término, la fecha y el lugar en el que se ha
llevado a cabo la sesión;
b)En segundo lugar, las personas que han intervenido;
c)En tercer término, los aspectos tratados en la
deliberación, y finalmente,
d)La forma en que se ha celebrado la votación y el
resultado a que se ha arribado.
333 Esta es la postura de la doctrina alemana: v. Laband, Paul, Le droit public de l empire allemand; FLEINER, Fritz, Instituciones de Derecho Administrativo, Barcelona, Labor, 1933, p. 153. También la doctrina italiana, sigue este criterio, tal el caso de: ROMANO, Santi, Corso di Diritto Amministrativo, p. 253; RANELLETTI, Oreste, Teoría degli atti amministrativi, p. 85, VITTA, Cino, Diritto Amministrativo, t. 1, p. 388; FRAGOLA, Gli atti ammnistrativi, p. 38. También con similar temperamento se ha expedido la doctrina francesa, a saber: STASINOPOULOS, Traité des actes admnistratifs, p. 123, VEDEL, George, Droit Administratif, p. 151.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
289
De lo expuesto, se puede advertir que tanto para un
órgano unipersonal como colegiado se impone la forma escrita, la
indicación del lugar y fecha, y la firma de la autoridad que lo
emite. Además, de las referidas estipulaciones, y esto es
aplicable únicamente a los órganos colegiados, se impone la
elaboración de las actas referentes a las sesiones, las personas
que han participado en las deliberaciones y, finalmente, el modo y
resultado de la votación.
La Ley citada admite excepciones, pero el principio
general es que deben concurrir los recaudos a que hice referencia.
Las situaciones de excepción
¿En qué casos se admite que los actos administrativos no
sean emitidos por escrito? Este es el caso de la oralidad o de los
actos administrativos emitidos mediante signos.
Respecto de la oralidad, ha señalado Bielsa, que esta
constituye la excepción y solo se explica en circunstancias de
urgencia, o imposibilidad práctica de emplear la forma escrita.
Tal es el caso de las órdenes de disolver una manifestación por
razones de seguridad pública, por otra parte, la oralidad puede
adquirir el carácter de solemne, como puede ser la toma del
juramento de una persona, o la declaración de clausura de una
sesión de cuerpo colegiado, o bien, la proclamación de un
funcionario elegido por un cuerpo para presidirlo334.
La forma oral debe ser admitida con criterio restrictivo,
y debe encontrarse fundamentada en razones de urgencia o, en la
imposibilidad de hecho, de llevar adelante la forma escrita. Por
lo demás, si se acepta este modo, la forma escrita debe ser
cumplida en una etapa posterior, y tan pronto como sea posible.
También se acepta, que el acto administrativo, sea de
esta característica, cuando se trate de actos cuyos efectos se
hayan agotado y respecto de los cuales la registración no tenga
una razonable justificación, este es el caso, de las órdenes de
servicio que se refieren a cuestiones ordinarias o de rutina.
334 BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, t. II, p. 62 y 63.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
290
Lo relativo a los signos
Una referencia particular, merece lo relativo a los
signos, ya que mediante estos, los órganos administrativos emiten
actos administrativos, así por ejemplo:
a) señales acústicas, es el caso de los timbres, alarmas,
etc;
b)señales luminosas, como podrían ser luces de tránsito
vial, ferroviaria o aérea;
c)carteles, que son aquellos instrumentos que designan
diversas normas de seguridad vial;
d)por mímica; son los signos que con el brazo o el cuerpo
realizan los agentes de policía.
En el caso de los signos, para que sean efectivos, es
necesario que sean convencionales.
Usualmente se produce una confusión respecto de los
signos, y se estima que estamos en presencia de actos tácitos. En
el caso de los signos, no nos encontramos frente a declaraciones
tácitas sino mediante declaraciones expresas de voluntad
expresadas por medio de signos.
LA PERSPECTIVA DOCTRINARIA
Desde otra postura, la doctrinaria, la forma puede ser
vista con un sentido más profundo. Y aquí, es donde nuestro
examen puede abarcar varias aristas. Así, la forma puede ser
estudiada desde el plano histórico, desde una visión evolutiva, y
finalmente, haciendo referencia a la trascendencia que tiene el
ámbito jurídico la forma.
El plano histórico
La forma fue predicable en las sociedades primitivas y
con escaso desarrollo. En el antiguo derecho romano las
manifestaciones formales ocupaban un lugar de suma trascendencia.
A esta etapa, se la puede caracterizar por la preponderancia de
las formas simbólicas, la que va cediendo de manera gradual, en
tanto el derecho se hace más popular.
Es dable señalar, que las formas simbólicas se remontan a
la época en que el derecho se confunde con la fantasía. Esto
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
291
llevó a Savigny a afirmar que, a medida que la reflexión extiende
su imperio esos símbolos pierden gran interés llegando a su total
abandono.
Surge entonces, como superación del extremo formalismo,
la redacción escrita de los actos. Las antiguas formas sagradas,
guardadas celosamente, se superan con la publicación de las
fórmulas.
Asimismo, a esa redacción escrita de los actos, debe
agregarse la comparecencia de las partes ante un tribunal,
notarios o empleados encargados de llevar el registro de los
mismos. Cabe advertir que entre los romanos, la más importante
fue la insinuación judicial, la que consistía en que las partes se
apersonaran ante la curia de una ciudad o ante la chancillería
(officium) del jefe de una provincia, y copiadas textualmente las
convenciones y registradas (acta, gestase entregaban después
copias certificadas tantas veces como fuera necesario.
Una visión evolutiva
Desde esta posición al estudiar la forma se puede
apreciar que esta tuvo un papel preponderante al confundirse con
la fantasía. Luego de ello, se produce el abandono de esta tesis
como consecuencia del avance de la razón. Y finalmente, una etapa
en la que se admite la forma como elemento esencial del acto
administrativo.
La trascendencia de la forma
Señala Alessi que, en el campo del Derecho público, la
forma asume mayor importancia que en el Derecho privado, la cual
no deriva tanto de l diferencia que media entre el procedimiento
de formación de la determinación de voluntad del sujeto privado y
el de formación de determinación volitiva de la Administración
Pública (diferencia puesta de relieve por la doctrina dominante y
de la que extrae el argumento para justificar la mayor importancia
de la forma en el campo del Derecho público, sin da el peso
suficiente al hecho de que la neta contraposición entre los dos
tipos de formación de la determinación volitiva se atenúa
notablemente si se toma en consideración no ya la formación de la
JAVIER INDALECIO BARRAZA
292
voluntad individual sino la de las determinaciones volitivas de
las personas jurídicas privadas) como por la función de garantía
que las formalidades están llamadas a ejercer en las modernas
organizaciones estatales.
La postura del mencionado jurista italiano, ha sido
seguida por Cassagne, quien pone de relieve que la forma tiene una
notable trascendencia, puesto que cumple una función de garantía
tanto de los derechos de los administrados como el orden, acierto,
justicia y legalidad que deben existir en la actividad
administrativa335.
En éste sentido señala el referido autor que de esta
garantía surgen algunas razones para erigir a la forma como un
requisito esencial del acto administrativo.
La primera relacionada con el sistema de controles
recíprocos que se instaura entre los órganos que ejercen el poder
estatal (Ejecutivo, Legislativo y Judicial) tiene como presupuesto
implícito el formalismo administrativo, precisamente como una
garantía para la eficacia del control y para el mantenimiento del
principio de legalidad.
La segunda razón es que el formalismo aparece exigido en
la cúspide del poder del Estado puesto que de su observancia
dependen los sistemas de control interno que se establezcan en la
órbita de cada órgano estatal, especialmente en el Poder
Ejecutivo, cuyos actos –desde el punto de vista cuantitativo y
cualitativo- son lo que en mayor medida interesan el Derecho
administrativo.
De lo expuesto, se pueden extraer algunas conclusiones
respecto de la trascendencia de la forma.
En primer lugar, la forma cumple un papel distinto en el
ámbito del Derecho administrativo que en el del Derecho privado.
Esa diferencia, lo es en razón de que en el primero se busca la
observancia de la legalidad objetiva y otorgar garantía. Se
intenta proveer al orden, acierto, legalidad que deben primar en
la actividad administrativa. Es que, en la Administración
Pública, sus órganos siempre deben actuar u obrar manifestar su
voluntad en los límites de una competencia determinada, por
335 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6ª edición, Buenos Aires, Abeledo-Perrot, 1998, t. II, p. 142 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
293
medios formales (instrumentos públicos), y mediante representación
regularmente instituida por la ley formal o material. En tanto
que en el Derecho privado el objetivo de las formas es distinto,
se intenta tutelar la seguridad jurídica y promover el tráfico
mercantil, otorgándole también dinamismo a los acuerdos entre los
particulares.
En segundo término, la forma constituye un elemento de
certeza del acto, ya que la actividad jurídica es instrumental, no
sólo para asegurar la certeza documental sino también para
constituir pruebas formales de sus actos, a fin de que éstos
pueden ser examinados en lo que respecta a su validez.
En tercer término, el papel de la forma apunta al
control. Entendido este control en dos sentidos. En un sentido,
teniendo en cuenta los controles recíprocos entre los órganos del
Estado y, en otro sentido, el control interno que se hace en torno
de los órganos que tiene el Estado a los efectos de detectar que
el acto administrativo haya sido emitido cumpliendo con todas las
formalidades.
¿REQUISITO DE VALIDEZ O DE EFICACIA?
Tal como lo manifesté, la forma del acto administrativo,
puede ser vista desde dos perspectivas, una amplia y otra
restringida. El problema que se ha planteado en el ámbito del
Derecho administrativo es lo relativo a la publicidad de los actos
administrativos (ya sea notificación o publicación) dado que si
admitimos un concepto amplio de la forma, esto es, que comprende
también lo relativo a su publicidad, su falta habrá de acarrear la
nulidad absoluta del administrativo porque uno de sus elementos
esenciales se encuentra incompleto.
Desde la tesis restringida, se entiende por forma la
exteriorización de la voluntad de la Administración una vez
finalizado el procedimiento previo. En ésta posición, se
encuentra Heredia, quien expresa: “(....) entendemos por forma
solamente a los trámites que tienden a la emisión dela voluntad
administrativa, más no así a las posteriores como la notificación,
JAVIER INDALECIO BARRAZA
294
pues ésta última hace a la eficacia del pronunciamiento, es decir,
a la posibilidad de producir sus efectos”336.
En ésta línea argumental, también se encuentran quienes
distinguen entre forma y formalidad. Así, se entiende por la forma
la exteriorización de la voluntad al momento de emisión del acto,
y por formalidad se concibe el procedimiento preliminar al dictado
del acto, tales como los dictámenes técnicos y/o jurídicos que
avalen el acto administrativo que se intenta dictar
Desde una óptica amplia, la forma implica la
manifestación de voluntad de la administración, que comprende tres
fases: a)el procedimiento previo (actos preparatorios, dictámenes
técnicos y jurídicos); b) el momento de emisión del acto
administrativo y finalmente , c) los trámites posteriores con que
se da a conocer el mundo jurídico el acto administrativo, ya sea
la notificación para los actos administrativos de alcance
individual o la publicación para los actos administrativos de
alcance general.
Es dable señalar que la jurisprudencia no ha sentado
claramente cual es la posición que adopta, sin embargo, un
pronunciamiento nos de la pauta de manera indirecta de cuál es el
camino por el que se habría inclinado la doctrina judicial. En
este sentido se ha puesto de manifiesto lo siguiente: ”ante la
discusión doctrinaria entre quienes interpretan que la publicidad
es un requisito relativo a la eficacia del acto administrativo y
quienes entienden que debe ser considerada dentro del elemento
forma –tesis que lleva a supeditar a la notificación no sólo la
eficacia, sino la validez misma del acto-; el legislador nacional,
a través del Artículo 11 de la Ley N° 19.549, parece haber optado
por la primera de las soluciones”337.
En el referido fallo, la interpretación que hace la
jurisprudencia, no de manera enfática sino indirecta es que la
ley sienta un criterio restringido.
A mi juicio, negar validez a un acto, porque no se ha
notificado el particular, resulta poco práctico. Lo que no debe
336 HEREDIA, Horacio, Los elementos del acto administrativo, La Ley 1975-C-821. 337 Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo de la Capital Federal, Sala 1, en los autos “Fravega S.A.” sentencia del 12 de septiembre de 1995, puede encontrarse en La Ley 1996-C-31, con nota de Agustín Gordillo.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
295
perderse de vista es que el acto administrativo no habrá de ser
exigible, dado que el particular no conoce su contenido.
Es decir, el acto que ha cumplido las formas para su
dictado, siguiendo los recaudos que exige el artículo 8° de la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos resulta válido pero no
es eficaz.
Hay autores, como Coviello, que han considerado a la
notificación como un aspecto de la forma, y su falta invalida el
acto administrativo. Así, expresa: “No puede hablarse de acto
administrativo en la plenitud de su esencia, en la medida en que
no produzca sus efectos jurídicos propios a través de la forma
previamente encauzada por el ordenamiento jurídico. Cuando esta
forma –como es el caso de la notificación- aparece como un
procedimiento insoslayable para la administración, no cabe duda, a
mi entender, que allí estamos hablando de algo más que la mera
“eficacia” sino de su entidad jurídica, es decir su “validez”338.
De las palabras del referido magistrado, se advierte
claramente su postura amplia respecto de la forma.
Sin perjuicio de ello, desde mi óptica, estimo que la
notificación hace al conocimiento que cada ciudadano debe tener de
las decisiones que adoptan las autoridades gubernativas.
Del mismo modo, la notificación apunta al sostenimiento
de las garantías individuales, para que cada uno conozca de manera
concreta y certera las razones que han llevado a las autoridades
gubernativas a decidir en un determinado sentido y
consecuentemente ese conocimiento se traduce en una mejor defensa
de sus derechos, pero ello no implica que esto afecte la validez
del acto administrativo.
La notificación apunta a dar seguridad jurídica; es desde
mi discernimiento, una conditio iuris de cuya realización depende
la eficacia del acto. La notificación, no forma parte del acto
sino que le sigue es ulterior a su perfección.
Es cierto que el acto administrativo sin notificación no
existe para la vida jurídica, y si no pareciera que estamos en una
situación similar a aquellos actos que están afectados de una
338 Cámara Nacional Federal en lo Contencioso Administrativo de la Capital Federal, Sala 1, en los autos “Fravega S.A.”, sentencia del 12 de Septiembre de 1995 puede encontrarse en La Ley 1996-C-31, con nota de Agustín Gordillo.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
296
nulidad absoluta, que se consideran como si nunca hubiera
existido. ¿Entonces cuál es la diferencia entre el acto que ha
cumplido todos los recaudos y carece de notificación, de aquel
acto administrativo que se encuentra afectado de una nulidad
absoluta?
Pues bien, el acto administrativo en que se ha omitido la
notificación adquirirá virtualidad cuando se notifique. En tanto
que en el acto administrativo que adolece de una nulidad absoluta,
no habrá mecanismo alguno que lo torne válido, no hay posibilidad
de saneamiento, es nulo y ningún evento ulterior podrá otorgarle
validez, no ocurre lo mismo con el acto administrativo que cumple
con todos los recaudos pero no ha sido notificado.
Por otra parte, me parece que la notificación afecta a la
vinculación o sujeción del administrado al acto, más no a su
validez.
De lo expuesto surge, que la notificación del acto
administrativo, apunta a tres puntos fundamentales:
a)al conocimiento del ciudadano de las decisiones de las
autoridades gubernativas,
b)a la seguridad jurídica y finalmente,
c)a la sujeción del administrado.
En tanto que la forma, tal como lo señala la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos nro. 19.549, hace al modo en que
se manifiesta de la Administración, que debe ser escrita (como
principio general); que sea expreso; que indique lugar y fecha en
que se lo dicta; y, finalmente, que contenga la firma de la
autoridad que lo emite.
Por otra parte, he de decir que no ha habido en nuestro
país, un estudio profundo de la forma que solucione de manera
clara esta polémica entre la tesis amplia y la postura
restringida.
Sería conveniente, tal como lo ha señalado Cassagne,
quien ha colocado a la forma como un elemento esencial de garantía
y de control recíproco de los distintos órganos del Estado,
otorgarle a ésta la importancia que merece.
No obstante la certera advertencia del mencionado
jurista, al recorrer las obras doctrinarias fácilmente se advierte
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
297
el escaso interés que se ha otorgado a éste elemento esencial del
acto administrativo. Por eso, me parece oportuno recordar un
haiku339 del poeta Matsoe Bashoo, que grafica de manera clara la
situación actual de la forma en el ámbito doctrinario, y dice que
así:
“Este camino,
ya nadie lo recorre,
salvo el crepúsculo”
SECCIÓN VI LA PUBLICIDAD
DEL ACTO ADMINISTRATIVO
La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos N°
19.549 establece dos categorías de actos administrativos, por un
lado, los actos administrativos de alcance general (comúnmente
conocidos como reglamentos) y los actos administrativos de alcance
particular.
Asimismo la citada Ley, establece un distinto régimen en
lo que respecta a la posibilidad de su conocimiento. Así el
artículo 11 de la referida norma, establece que: “Para que el acto
administrativo de alcance particular adquiera eficacia debe ser
objeto de notificación al interesado y el de alcance general, de
publicación. Los administrados podrán antes, no obstante, pedir el
cumplimiento de esos actos si no resultaren perjuicios para el
derecho de terceros”.
Es dable tener presente que el acto administrativo en sus
dos especies es creador de derecho objetivo, de ahí que surja la
necesidad de su conocimiento, que se lo comunique a una persona
determinada cuando se puedan afectar sus derechos subjetivos e
intereses legítimos, o bien que se lo publique, dándose a conocer
a la comunidad acerca de la existencia de las normas que emiten
las distintas autoridades gubernativas.
De la misma forma, la posibilidad de conocimiento de la
actuación de la Administración, reviste particular importancia
339 Composición oética de 17 sílabas.
Comentario [f3]: FIJARSE SI ESTO QUE VA EN AZUL, PODRÍA IR EN EL PÁRRAFO DE PUBLICIDAD
JAVIER INDALECIO BARRAZA
298
para el ejercicio del derecho de defensa de raigambre
constitucional. En este sentido señalan Aberastury-Cilurzo
“Dentro de este sistema garantístico el particular interesado,
tanto el que aún no es parte como aquel que ha iniciado la gestión
administrativa, debe conocer los actos de la Administración.
Asimismo, aquellas personas cuyos datos se encuentran a
consideración de la Administración tiene derecho a acceder a los
mismos para obtener su rectificación, en el caso de que ellos
fueran incorrectos”340.
En otro orden de ideas, la notificación se constituye en
un elemento fundamental para el afianzamiento de la seguridad
jurídica, al conocer los administrados los alcances de un acto
emitido por las autoridades gubernativas y los remedios con los
que cuenta para reaccionar contra éste.
De lo expuesto, se desprenden tres implicancias respecto
de la publicidad de los actos administrativos. En primer lugar,
necesidad de conocimiento por parte de los administrados frente a
la posible afectación de sus derechos. En segundo lugar, el
necesario conocimiento, resulta un imperativo al estar involucrado
el derecho de defensa previsto y consagrado en nuestra Ley
Fundamental, dado que la ausencia de aquel implicaría una
violación a garantías fundamentales. Y, por último, la seguridad
jurídica a la que se propende con el fehaciente conocimiento de
los actos administrativos por parte de los administrados.
Señala Cassagne que la publicidad de los actos
administrativos es un género que comprende dos especies: la
publicación y la notificación.
La primera de ellas es la regla en materia de reglamentos
y consiste en la transcripción del acto en el Boletín Oficial o en
cualquier otro boletín público del Estado (según las
circunstancias). Asimismo señala el referido jurista que, también
se admite que, en ciertos casos, se inserte el texto del acto
objeto de publicidad en un lugar en el que pueda ser observado por
el público, como es el caso de carteleras o pizarras. Sin
perjuicio de ello, nada obsta a que también sean publicados los
340 ABERASTURY (h), Pedro y CILURZO, María, Curso de Procedimiento Administrativo, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, p. 115 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
299
actos de alcance individual lo cual constituye una práctica
bastante seguida en nuestro país respecto de determinados actos,
tal es el caso, de los contratos administrativos que revisten
cierta trascendencia, ya sea por el monto económico involucrado o
por el objeto del contrato que se intenta celebrar.
Respecto del Boletín Oficial, destaca Agustín Gordillo,
que “Actualmente el Boletín Oficial de la Nación es accesible
desde Internet, suscribiéndose en forma onerosa, pero dado el bajo
costo de tener una página en Internet pareciera indispensable
deber republicano tenerlo allí gratuitamente y bajo forma de
texto, no de imágenes como en la actualidad, lo cual solamente
perjudica a los ciudadanos sin ningún beneficio público. Lo mismo
resulta aplicable a los boletines oficiales provinciales”.341
Es decir, el acto de alcance general debe ser objeto de
publicación. En el caso de los actos administrativos emitidos por
el Poder Ejecutivo Nacional estos serán publicados en el Boletín
Oficial de la República Argentina, en tanto que los actos
administrativos emitidos por autoridades del Gobierno de la Ciudad
de Buenos Aires en su respectivo Boletín Oficial.
La otra especie de publicidad es la notificación, la cual
se traduce en un efectivo y cierto conocimiento del acto por
parte del particular. Esta es propia de los actos de alcance
individual, no rigiendo para los reglamentos donde se exige la
publicación.342
De la notificación
La notificación hace referencia a la eficacia del acto
administrativo, pues el acto administrativo en cuanto a su
existencia es independiente de su notificación o no.
En este sentido ha señalado Entrena Cuesta “la
notificación es pues, un nuevo acto, y su función es doble; de una
parte, constituye una condición -jurídica- para la eficacia de
341 Gordillo, pone de relieve que: “En situaciones excepcionales se ha admitido, una vez, la publicación por los diarios en lugar de notificación, y otra la notificación de un acto reglamentario, por dificultades con la aparición del Boletín Oficial entonces en manos del Estado. Hoy en día el Boletín Oficial funciona eficazmente y lo entregado a la imprenta hasta última hora de cada día aparece a la medianoche de ese día en Internet, y a la mañana en la impresión en papel” GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, 3ª edición, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1999, t. 3, Capítulo X punto 11). 342 CASSAGNE, Juan Carlos, Derecho Administrativo, 6ª edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, t. II, p. 153 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
300
los actos administrativos concretos -sean de trámites o
resolutorios- a los derechos e intereses de los administrados...De
otra actúa como presupuesto para que transcurran los plazos de
impugnación del acto notificado...”343
Idéntico criterio es el que sostiene en la doctrina
nacional Tomás Hutchinson, quien expresa que la función de la
notificación apunta a dos objetivos, por un lado constituye una
condición jurídica para la eficacia de los actos administrativos;
y por otro lado, actúa como un presupuesto con el objeto de que
transcurran los plazos de impugnación del acto notificado.
A mi juicio la notificación tiene un objetivo
fundamental, el conocimiento por parte del administrado de una
decisión de las autoridades. Ese conocimiento debe ser integral,
en tanto debe reunir una serie de requisitos, entre los que, sin
lugar a dudas, se encuentran aquellas razones que le permitan al
particular conocer de manera certera los motivos y circunstancias
que llevaron al dictado de ese acto.
La notificación debe contener, además de los recaudos
precedentemente enunciados, los recursos que el administrado puede
interponer, el plazo con el que cuenta y la oficina en donde puede
deducirlos, como así también el horario en el que funciona esa
oficina.
Es usual, observar notificaciones, en los que únicamente
se hace referencia a los recursos que el particular puede
interponer, sin hacerse mención siquiera a los plazos con los que
cuenta, ni mucho menos el lugar al que puede dirigirse a fin de
que el acto administrativo que el particular reputa lesivo de sus
derechos pueda ser impugnado.
La forma de la notificación
El artículo 41 del Reglamento de Procedimientos
Administrativos establece seis formas de notificación,
estableciendo además un principio general, cual es, que las
notificaciones se pueden realizar por cualquier medio que dé
certeza de la fecha de recepción del instrumento en que se recibió
343 ENTRENA CUESTA, Rafael, Curso de Derecho Administrativo, 11a. edición, Tecnos, Madrid, 1996, Vol. 1 p. 184 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
301
la notificación y, en su caso, el contenido del sobre cerrado si
éste se empleare.
En primer lugar se admite la notificación por acceso
directo de la parte interesada, su apoderado o representante legal
al expediente.
En segundo, se admite la notificación por presente
espontánea de la parte interesada, su apoderado o representante
legal, de la que resulten estar en conocimiento fehaciente del
acto respectivo.
En tercer lugar, se puede notificar por cédula.
En cuarto lugar, es viable la notificación con telegrama
con aviso de entrega.
En quinto lugar, se puede realizar la notificación por
oficio impuesto como certificado expreso con aviso de recepción;
en este caso el oficio y los documentos anexos deberá exhibirse en
sobre abierto al agente postal habilitado, antes del despacho,
quien los sellará juntamente con las copias que se agregarán al
expediente.
Y finalmente, por carta documento.
EL EFECTIVO CONOCIMIENTO DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS DE
ALCANCE GENERAL.
Uno de los dilemas que plantea el acto administrativo de
alcance general, es el efectivo conocimiento por parte del
administrado del acto administrativo emitido. Así, muchas veces el
administrado en nada conoce las innumerables normas a las que se
ven sometidos. Y, entrando en el plano de las obligaciones, debe
tenerse presente que la Administración Pública como asume la
titularidad del interés público y garante de la legalidad
objetiva, debería solucionar tal situación.
A veces se asume la ficción y aquel principio que es “la
ley se presume conocidas por todos. Esta ficción, se asume en
razón de que resulta imposible poner en conocimiento particular la
disposición impersonal a cada uno de los involucrados en la norma.
Es decir, hay una razón de orden práctico, se dicta la norma de
alcance general, se la publica y por esa practicidad que se
JAVIER INDALECIO BARRAZA
302
propugna, se entiende que los ciudadanos se han enterado de la
misma. Por lo tanto, una vez publicado un reglamento con las
formas que prescribe la ley, es necesario asumir el conocimiento
de éste por parte de los ciudadanos.
Por otra parte, esta ficción de reputar conocido el acto
administrativo de alcance general, aunque haya ignorancia, obedece
a brindar seguridad jurídica, pues los particular, podrían
eximirse del cumplimiento de la norma aduciendo para ello, su
desconocimiento.
Por último, se puede afirmar que una de las máximas
aspiraciones del ordenamiento jurídico es atender a la seguridad
jurídica y la plena aplicación de las normas.
Hutchinson, ha señalado que cuando los actos generales
han sido debidamente publicados, la ignorancia de ellos no exime
de su cumplimiento (nemo ius ignorare cessetur). Dado que si los
particulares pudieran eludir el cumplimiento de los actos de
carácter general, con el pretexto de que los ignoraban, el orden
social estaría seriamente amenazado, fácilmente sobrevendría la
anarquía. Una vez publicados, los actos de alcance general se
reputan conocidos. Ciertamente esto es una ficción, ya que en la
realidad, el conocimiento de ellos no se adquiere en nuestra época
en el Boletín Oficial que nadie lee. La publicación tiene por
objeto, no tanto dar a conocer la ley, o los actos, cuanto fijar
el momento desde el cual se los considerará conocidos.344
Por lo expuesto, se puede decir que la publicación de los
actos administrativos de alcance general no apunta al conocimiento
sino a establecer el momento en el que habrán de resultar
obligatorias. Es decir, lo que habría que buscar es soluciones
jurídicas que apunten a otorgar seguridad jurídica, pero también
mecanismos por medio de los cuales se conozcan las mismas de
manera fehaciente, para salvaguardar derechos de raigambre
constitucional, como es el de la defensa.
SECCIÓN VII DIFERENCIAS ENTRE
NULIDADES CIVILES Y ADMINISTRATIVAS 344 HUTCHINSON, Tomás, Régimen de Procedimientos Administrativos, 1ª reimpresión., Buenos Aires, Astrea, 1992.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
303
OBJETIVOS QUE SE PERSIGUEN
En las nulidades civiles, el objetivo fundamental que se
persigue al obtener su declaración es cuestionar la voluntad de
las partes. Esto obedece, a que el principio de la buena fe
condiciona los efectos de los actos defectuosos en el campo del
derecho civil. Además, el sistema de nulidades del Código Civil ha
sido establecido para regir las relaciones interindividuales,
creadas entre sujetos que actúan en el mismo plano jurídico.
En tanto que las nulidades administrativas persiguen un
objetivo distinto, tratan principalmente de reafirmar la vigencia
objetiva del derecho y de salvaguardar el interés colectivo en
atención a la finalidad que tiene en mira la actividad estatal.
Esto, encuentra su razón de ser, por cuanto el interés general
influye sobre los efectos del acto administrativo defectuoso.
Por otra parte, se deriva, fundamentalmente, que en el
acto administrativo -sea éste unilateral o bilateral- el sujeto
interviniente o uno de dichos sujetos, es siempre la
Administración Pública, la cual ejercita potestades públicas. Esta
actividad está amparada, según el ordenamiento constitucional, por
el principio de separación de los poderes, el que exige que el
juzgamiento de la validez de los actos administrativos se ajuste a
ciertos criterios específicos distintos de los que rigen el
juzgamiento de las nulidades en el derecho civil.
La invalidación de los actos administrativos no puede
tener un mismo régimen que los actos de derecho privado, y la
distinción encuentra su motivo en la función que asume la
Administración Pública de gestora de los intereses públicos y de
ejecutora directa de la legislación e indirecta de la Norma
Fundamental. Por lo demás, la invalidez de los actos defectuosos
se regula en cada rama del derecho, público o privado,
condicionando sus efectos con relación a terceros o a sus autores,
de acuerdo con los contenidos específicos y con la orientación de
política jurídica creada en cada rama especial del derecho. Así el
derecho civil, ha sido creado para regular las relaciones entre
particulares, rigiendo en tal aspecto el principio de la igualdad.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
304
En tanto el derecho administrativo, regula entre otros aspectos
las relaciones jurídicas que traban los ciudadanos con el Estado,
y éste último, asume la titularidad del interés público bajo un
régimen exorbitante.
Esto ha sido señalado, con un criterio similar por el
jurista italiano Guido Zanobini, al afirmar que el interés público
predomina en los actos administrativos -cosa que no ocurre en los
actos de derecho privado-, lo cual explica el disímil régimen de
las nulidades civiles y administrativas.345
LA DISTINTA REGLA PARA APRECIAR LAS NULIDADES CIVILES Y
ADMINISTRATIVAS
Es dable señalar que la regla en el derecho civil es la
nulidad absoluta del acto jurídico, y a partir de ese supuesto, se
aplica un proceso de depuración del acto hasta llegar a la validez
del mismo. Es que la nulidad, según la concepción clásica del
derecho civil, es una sanción legal que priva de sus efectos a un
acto jurídico en virtud de una causa existente al momento de
celebración de aquel.
Por lo contrario en el derecho administrativo, se aplica
una regla de signo totalmente opuesto, cual es la presunción de
validez del acto administrativo, y en un proceso inverso al del
derecho civil, se analizan cada uno de los vicios de los que
adolece el acto administrativo hasta llegar a su invalidez. En
este sentido, ha expresado la jurisprudencia: “Esos actos
administrativos, por serlo, tienen en su favor la presunción de
constituir el ejercicio legítimo de la actividad administrativa y,
por consiguiente, toda invocación de nulidad contra ellos debe ser
necesariamente alegada y probada en juicio; así sucede cuando se
han desconocido o vulnerado principios de derecho público o
garantías individuales” 346
De lo expuesto, se puede decir que, en el derecho civil,
y ante un vicio que ostenta el acto jurídico, se parte de la idea
345 ZANOBINI, Guido, Corso di diritto amministrativo, t. I, p. 275 y sigtes. 346 “Los Lagos” Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 30 de junio de 1941.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
305
de la invalidez del acto. En tanto que en el derecho
administrativo, se parte de la validez del acto administrativo, y
luego de ello, se comienzan a examinar cada uno de los casos
concretos hasta llegar a su nulidad absoluta. Ello así, por cuanto
el acto administrativo, goza de presunción de legitimidad y
ejecutoriedad, y esa presunción es la que nos obliga a iniciar
nuestro examen con la validez del acto administrativo.
Al respecto resulta ilustrativo recordar un fallo que
expresa: “No debemos olvidar que el principio general debe ser el
de la validez y estabilidad de los actos administRativos...En este
sentido la Corte Suprema ha dicho «que no existe ningún precepto
de ley que declare inestables revisibles, revocables o anulables
los actos administrativos de cualquier naturaleza y en cualquier
tiempo, dejando los derechos nacidos o consolidados a su amparo, a
merced del arbitrio del diferente criterio de las autoridades
(Fallos 175:368 E.D. 71-462, sentencia de fecha 23/12/76
“Metalmecánica c.Gobierno Nacional” Rev. La Ley, 1977-B,249)».
Además la regla en materia de nulidades de actos administrativos
es que éstas deben considerarse relativas siendo excepcionales los
casos de invalidez absoluta”347.
CARÁCTER DE LA NULIDAD.
En el derecho civil, la nulidad se establece como una
sanción por la ausencia o alteración de un elemento constitutivo
del acto, mientras que en el derecho administrativo la nulidad
deriva fundamentalmente de la imposibilidad del acto de integrarse
al ordenamiento jurídico, es decir hay una violación objetiva de
principios jurídicos.
El profesor Gordillo, enseña que esta diferencia
encuentra su explicación, porque en el derecho privado el énfasis
sobre la voluntad de las partes (art. 1197 del Código Civil)
contribuye a presentar cada acto como definiendo su propio orden
jurídico, y por ello si bien existen también nulidades por
infracciones al orden público, las principales son aquellas que
347 Cámara Nacional Comercial, Sala B, en los autos “Gobierno Nacional c/La Editorial S.A.” sentencia del 11 de junio de 1979, puede encontrarse en revista jurídica La Ley 1980-A-388.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
306
emanan de una imperfección de los mismos elementos que
constituyen el acto. En cambio, las nulidades administrativas no
dependen de cuál elemento del acto está viciado sino de la
importancia de la infracción al orden jurídico348.
EL ÓRGANO COMPETENTE PARA DECLARAR LA NULIDAD
Otra diferencia que puede apuntarse es lo relativo al
órgano que declara la nulidad. En el derecho civil, tal
circunstancia es llevada a cabo por el órgano judicial. Así lo
dispone el Código Civil, el que en su artículo 1047 establece que
en el caso de la nulidad absoluta puede y debe ser declarada por
el juez; y en el supuesto de nulidad relativa, también la declara
el magistrado pero para ello debe concurrir la petición de la
parte, conforme lo dispuesto por el artículo 1048 del citado
Código.
En el derecho administrativo, la declaración de nulidad
del acto administrativo es indistinta, la puede realizar un órgano
o ente administrativo mediante, revocación, o bien la puede
efectuar el órgano judicial mediante la anulación del acto
administrativo.
Asimismo Gordillo, señala otra característica, mientras
la nulidad civil surge usualmente de un proceso ordinario, la
nulidad administrativa puede también producirse en acciones de
amparo u otros procesos sumarios o sumarísimos como los de la ley
de defensa del consumidor349. Esto trae aparejado, según la óptica
del referido autor, que la potestad aun excepcional de la
administración para revocar alguno de sus actos, importan que
tanto la administración como la justicia se vean de todos modos
influenciados por su propia naturaleza de órgano administrativo
(dependiente con tendencia al exceso de poder) o judicial
(independiente, con tendencia al exceso del self restraint,
creación pretoriana que no existe en norma jurídica alguna), al
pronunciarse sobre la validez o invalidez de un acto. La
348 GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, 4ª edición, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1999, t. 3, XI-4 y sigtes. 349 GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, 4ª edición, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1999, t. 3, XI-4 y sigtes.
Comentario [pdln4]: fijarse la Ley de Procedimientos Administrativos en cuanto a la declaración de nulidad de los actos administrativos.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
307
administración tiene una tendencia a ejercer su poder con excesiva
autoridad, en tanto que la justicia peca por excesiva auto-
restricción en el control.
DIFERENCIAS DE LAS NULIDADES CIVILES Y ADMINISTRATIVAS,
EN CUANTO A LOS EFECTOS.
En lo que atañe a los efectos, las diferencias entre las
nulidades civiles y las nulidades administrativas, también son
notorias. Así, si se dicta un acto viciado de una nulidad
absoluta, la Administración puede -sin embargo- exigir, en ciertos
casos, su cumplimiento; o bien disponer de oficio su ejecución. Es
que el principio de la ejecutividad de los actos administrativos
supone que aun el acto nulo puede modificar la realidad jurídica
como si fuere un acto válido. La consecuencia de admitir esta
postura, es que el acto administrativo, a pesar de ser nulo, surte
efecto.
Asimismo, la posibilidad de desconocer el acto
administrativo por parte del ciudadano, esto es, que no interponga
recursos o acciones judiciales frente al acto administrativo, no
puede predicarse en el derecho administrativo. Al respecto,
resulta de particular importancia, tener presente un
pronunciamiento judicial el que expresa: “...el acto
administrativo -aun nulo de nulidad absoluta- tiene vigencia y
obligatoriedad hasta tanto su nulidad sea objeto de declaración
formal por autoridad competente; mientras ello no ocurra el acto
tiene y produce efectos jurídicos. El acto administrativo, aunque
de acuerdo al ordenamiento jurídico sea nulo, produce sus efectos
mientras la nulidad de sea declarada judicialmente (Marienhoff,
“Tratado de Derecho Administrativo” T II núm. 498, ps. 547/48).
Por lo tanto al no haber habido proceso por declaración de nulidad
del acto tramitado con intervención de la administración, deben
reconocérsele efectos jurídicos”350.
Es decir, el acto administrativo es eficaz y ejecutivo
con prescindencia de que sea válido o no, y esa eficacia virtual
JAVIER INDALECIO BARRAZA
308
puede hacerse actual por la propia Administración, por medio de la
ejecución de oficio.
Además, el acto administrativo nulo produce
inmediatamente una modificación de la realidad de manera que el
particular afectado por el acto no puede limitarse a ignorarlo o
desconocerlo, se encuentra obligado a reaccionar. Tal reacción
obliga al particular a interponer los recursos que crea menester o
las acciones correspondientes.
Asimismo, mientras no sobrevenga la revocación o no se
declare la nulidad, el acto administrativo se presume legítimo y,
por lo tanto, es plenamente eficaz. Esto será así, en tanto no se
trate de una nulidad “manifiesta”, pues lo contrario importaría
una actitud absurda, inconcebible en un jurista, quien no puede
“presumir” la perfección de un acto cuya invalidez surja a la
vista, revelada al jurista por sus conocimientos del derecho y por
el contenido del acto. En este sentido ha señalado Marienhoff,
que: “Las soluciones que se adopten en derecho administrativo
tienen que armonizar con la lógica, con la sensatez, pues esa rama
jurídica pertenece a un mundo real, no a un mundo de fantasía que
permita adoptar soluciones reñidas con el buen sentido”351
No ocurre lo mismo, en el ámbito del derecho civil, en el
que por imperio del artículo 1038352 del Código Civil, solamente se
ataca a aquellos actos jurídicos que han creado una apariencia que
es conveniente destruir (art. 1047 del C.C.).
De lo expuesto, surge una notoria diferencia. En el
derecho civil, se ignora el acto jurídico nulo, salvo que haya
producido una apariencia que resulta necesario desvirtuar. En el
ámbito del derecho administrativo, la solución es distinta, es
menester impugnar el acto administrativo mediante los recursos,
dado que el acto administrativo goza de presunción de legitimidad
y, como consecuencia de tal presunción, produce efectos como un
acto válido.
350 Cámara Nacional Civil, Sala C, en los autos “Lerner de Lembersky, Dora y otra c/City Hotel S.A.” sentencia del 3 de noviembre de 1975, puede encontrarse en revista jurídica La Ley1976-B-172. 351 MARIENHOFF, Miguel S., Tratado de Derecho Administrativo, 3ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1981, t. II, p. 468 y sigtes. 352 El artículo 1038 del Código Civil, establece: “La nulidad de un acto es manifiesta cuando la ley expresamente lo ha declarado nulo, o le ha impuesto la pena de nulidad. Actos tales se reputan nulos aunque su nulidad no haya sido juzgada”.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
309
A lo puesto de manifiesto, hay que adicionarle otra
circunstancia ¿Qué ocurre con los actos administrativos anulables?
En este caso, los referidos actos son eficaces y ejecutivos. Y, lo
que es aún más gravoso, el particular cuenta con breves plazos
para impugnarlos. Por lo que, transcurridos esos plazos, sin
impugnación alguna contra el acto administrativo anulable, torna a
los mismos, convalidados; y resultan no solo ejecutivos y eficaces
sino perfectamente válidos e inatacables. El acto anulable
convalidado por falta de impugnación adecuada pasa a ser
consentido y como tal resulta definitivamente protegido
LA REGULACIÓN NORMATIVA
En el caso del derecho civil, los vicios del acto
jurídico están regulados en el Código Civil, conforme lo dispuesto
en su artículo 1037. En tanto que en el derecho administrativo,
los vicios de los que puede adolecer el acto administrativo no se
encuentran contemplados de manera rígida y exhaustiva, por lo que
puede afirmarse que la enunciación que contiene la Ley de
Procedimientos Administrativos no es taxativa, pudiendo la
autoridad competente declarar la existencia de otros vicios.
Sostener entonces, que en el derecho administrativo, no
existen vicios rígidos contemplados únicamente en la ley, trae
como consecuencia el dejar de lado el principio por medio del cual
no hay nulidad sin texto (pas de nullité sans texte). Este es uno
de los aspectos, que resulta de difícil comprensión para aquellos
que no cultivan el derecho administrativo, dado que el derecho
privado maneja pocos principios jurídicos indeterminados que
llevan auna única solución justa en el caso, como podría ser, la
buena fe, abuso del derecho, lesión, etc (resulta dificultoso
definirlos de antemano a través de un catálogo de actos
prohibidos, pero cuando el juez establece que el hecho
determinante ha ocurrido, la nulidad deviene en su necesaria
consecuencia). En el derecho administrativo hay más, por ejemplo,
la publicidad, transparencia, eficacia, justicia, que emergen de
la Convención Interamericana Contra la Corrupción, más el
principio cardinal de la razonabilidad.
Comentario [pdln5]: v fallo LL 1978-A-762. Este fallo no está en la Biblioteca de la SLT
JAVIER INDALECIO BARRAZA
310
De lo expuesto, se puede establecer otra diferencia. Así,
el régimen de invalidez de los actos administrativos es dinámico
puesto que aquella depende del texto de la ley así como también de
los vicios que la autoridad competente pueda crear en su
existencia. En este sentido ha señalado Diez: “En derecho
administrativo, por lo demás, pueden existir textos que
establezcan la sanción por irregularidad del acto pero, lo más
frecuente, es que no haya normas de carácter general. Compete
entonces a la doctrina y a la jurisprudencia construirlas...”353.
Es decir, la regla por medio de la cual no se concibe
nulidad sin texto que la prescriba no rige en el derecho
administrativo, por lo que es viable admitir nulidades implícitas
o virtuales (art. 63 de la Ley de Procedimientos de Neuquén y art.
49 de la Ley de Procedimientos de Mendoza).
También Forsthoff se ha expedido en un sentido similar al
considerar que el hecho de que la ley no prevea sanción para el
acto administrativo no excluye la invalidez del acto. Así, el
referido jurista ha expresado que: “De la ley no se deducen sino
parcialmente cuáles son los requisitos que tienen que cumplirse
para que un acto administrativo sea plenamente correcto...Existen
otros requisitos que derivan de la razón, de la lógica inmanente
del derecho, de las concepciones éticas y de las leyes naturales
que, intrínsecamente considerados, parecen tan evidentes y obvios
que resultaría raro, cuando menos, hacer mención expresa de ellos
en las leyes, no obstante lo cual poseen importancia en la
práctica administrativa...Si ya el derecho positivo no resulta
exhaustivo al regular el obrar administrativo correcto, todavía es
mucho mayor su actitud de reserva con respecto al acto
administrativo defectuoso y al destino que jurídicamente le
conviene...El problema del acto administrativo defectuoso se basa
en el simple hecho fundamental de que aquellas irregularidades que
afectan al obrar de la Administración redundan en daño de su
eficacia jurídica. Este hecho no necesita confirmación normativa,
pues deriva necesariamente de la lógica inmanente del ordenamiento
jurídico. Si éste prescribe que un determinado acto administrativo
puede realizarse bajo determinados supuestos y guardando ciertos
353 DIEZ, Manuel María, El Acto Administrativo, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1961, p. 418 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
311
límites objetivos, no puede permanecer indiferente en el caso de
que in concreto se haya producido un desvío de estos preceptos,
pues lo contrario equivaldría a negarse a sí mismo. Esta
afirmación tiene carácter puramente teorético y vale con
independencia de cualquier experiencia”354.
En tanto que en el derecho civil, el sistema de nulidades
es rígido y estático, y proviene de lo regulado en el Código
Civil, conforme artículo 1037.
Aun a riesgo de resultar reiterativo, en materia civil
los vicios están contemplados en el Código Civil, tienen carácter
estático, rígido, permanente. En materia administrativa, los
vicios no están explícitamente contemplados en un único texto, por
lo que existe un mayor margen de interpretación que hace al
sistema más dinámico y mutable.
DISTINAS FUENTES NORMATIVAS DE LAS NULIDADES CIVILES Y
ADMINISTRATIVAS
La fuente que es necesario indagar para determinar la
existencia de una nulidad en el ámbito Derecho Civil, es la ley,
en este caso, el Código Civil. En tal sentido el referido cuerpo
normativo en el artículo 1037, establece claramente que: “Los
jueces no pueden declarar otras nulidades de los actos jurídicos
que las que en este Código se establecen”. Es lo que la doctrina
denomina nulidades expresas o textuales.
No ocurre lo mismo con las nulidades en el derecho
administrativo, cuya causa puede resultar de transgresión a normas
constitucionales, legales, reglamentarias e inclusive individuales
. Así el artículo 36, primera parte, de la Ley Fundamental
establece que: “Esta Constitución mantendrá su imperio aun cuando
se interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el
orden institucional y sistema democrático. Estos actos serán
insanablemente nulos...”.
Por su parte, el artículo 29 de la Carta Magna, dispone:
“El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las
354 FORSTHOFF, Ernst, Tratado de Derecho Administrativo, p. 307 y 309
Comentario [pdln6]: art. 14 de la LPA.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
312
Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincias,
facultades extraordinarias, ni la suma del poder público, ni
otorgarles sumisiones o supremacías por las que la vida, el honor
o las fortunas de los argentinos queden a merced de gobiernos o
persona alguna. Actos de esta naturaleza llevan consigo una
nulidad insanable y sujetarán a los que los formulen, consientan o
firmen a la responsabilidad y pena de los infames traidores a la
patria”
Es decir, las nulidades en el derecho administrativo no
surgen solo de la ley de procedimientos administrativos sino
también de otras fuentes, como puede ser la Constitución Nacional,
o bien la jurisprudencia, la doctrina, en suma, la recta
interpretación de las normas a las que compete construirlas.
En el derecho administrativo no estamos en presencia de
nulidades expresas o textuales sino de nulidades implícitas o
virtuales, que son aquellas que resultan de la recta
interpretación de la ley. En el campo de esta rama del derecho,
las leges perfectae constituyen la regla. En este sentido ha
señalado Bielsa: “En la ley es precisamente donde el administrado
tiene una protección de sus derechos y la autoridad un límite
constante de sus atribuciones; y en este límite existe, aunque
señalado de diversa manera, tanto en la esfera de las facultades
regladas cuanto en las discrecionales”.355
El sistema civil de las nulidades, tiene mayor certeza y
previsibilidad, en tanto que el sistema administrativo de
invalidez es más incierto y, conlleva a la inseguridad jurídica.
En este sentido ha señalado Gordillo: “El tinte del poder del
Estado a través de la Administración pública del gobierno de turno
hace una combinación malamente sinérgica para los derechos
individuales”356.
POSIBILIDAD DE ALEGAR SU PROPIA TORPEZA
355 BIELSA, Rafael, Derecho Administrativo, Buenos Aires, El Ateneo, 1947, t. I, p. 272 y sigtes. 356 GORDILLO, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, 4ª edición, Buenos Aires, Fundación de Derecho Administrativo, 1999, t. 3, XI-8.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
313
Mientras que en el derecho privado no se puede alegar la
propia torpeza, salvo algunas excepciones como la lesión,
imprevisión y abuso del derecho, en el derecho administrativo la
Administración puede alegar su equívoco aduciendo para ello la
legitimidad cuestionada u oportunidad, mérito o conveniencia del
acto por vía de revocación administrativa y/o lesividad judicial,
conforme lo dispuesto por los artículos 17 y 18 de la Ley Nacional
de Procedimientos Administrativos357.
ANULACIÓN DE OFICIO.
En derecho privado, por principio general, la nulidad
puede y debe ser declarada de oficio por el órgano judicial,
excepto la nulidad relativa. Así el artículo 1047 del Código
Civil, establece que: “La nulidad absoluta puede y debe ser
declarada de oficio por el juez, aun sin petición de parte, cuando
aparece manifiesta en el acto. Puede alegarse por todos los que
tengan interés en hacerlo, excepto el que ha ejecutado el acto,
sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba. Puede
también pedirse su declaración por el ministerio público, en el
interés de la moral o de la ley. La nulidad absoluta no es
susceptible de confirmación”.
En cuanto a la nulidad relativa en el Derecho Civil, el
artículo 1047 del Código Civil, dispone que: “La nulidad relativa
no puede ser declarada por el juez sino a pedimento de parte, ni
puede pedirse su declaración por el ministerio público en el solo
interés de la ley, ni puede alegarse sino por aquellos en cuyo
beneficio la han establecido las leyes”.
En derecho administrativo la nulidad del acto
administrativo no puede ser declarada de oficio por el juez, pero
por excepción procede ante la inexistencia del acto. La afirmación
de que la nulidad de los actos administrativos no puede ser
declarada de oficio, sino a petición de parte, obedece a una razón
357 El artículo 17 de la Ley N° 19.549, establece que: “El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No obstante, si el acto hubiere generado prestaciones que estuviere en vías de cumplimiento solo se podrá impedir su subsistencia y la de los efectos aun pendientes mediante declaración judicial de nulidad”.
En tanto que el artículo 18 de la Ley citada, expresa que: “El acto administrativo regular, del que hubieren nacido derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podrá ser revocado, modificado o sustituido de oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocación, modificación o sustitución del acto lo favorece sin
Comentario [pdln7]: Ver artículso 17, 18 y 23 de la LPA
JAVIER INDALECIO BARRAZA
314
de orden constitucional, basada fundamentalmente en el principio
de separación de funciones del poder.
Por otra parte, es dable tener presente que la
Administración tampoco podría por sí declarar la nulidad de un
acto jurídico emanado de particulares, ni mucho menos entrar a
conocer en aquellos supuestos de vicio de la voluntad de un
particular. Admitir esta posición importaría autorizar a la
Administración a examinar la voluntad de un ciudadano, lo cual
parece una absoluta invasión de facultades privativas del órgano
judicial. Permitir que la Administración someta a su consideración
conductas privadas, no resulta admisible en un Estado de Derecho.
SUJETO TITULAR DE LA PETICIÓN
En el derecho administrativo, la nulidad del acto
administrativo pueden pedirla los que ostenten un derecho
subjetivo o interés legítimo, a través de los recursos, ello de
conformidad con lo dispuesto por el artículo 74 del Reglamento de
Procedimientos Administrativos, Decreto 1749/72 (t.o. 1991).358
En el derecho civil impera una categoría jurídica
distinta, para los diversos casos de nulidad absoluta o relativa,
pudiendo en su consecuencia peticionarla, según las disposiciones
de los artículos 1047 y 1048, respectivamente:
a) el juez de oficio, cuando la nulidad aparece
manifiesta en el acto;
b) los que tengan interés en hacerlo, excepto el que ha
ejecutado el acto;
c) el ministerio público, en el interés de la moral y de
la ley.
En el caso de la nulidad relativa, en el ámbito del
derecho civil, únicamente pueden solicitarla:
causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa y válidamente a título precario. También podrá ser revocado, modificado o sustituido por razones de oportunidad, mérito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados”. 358 El artículo 74 del referido Reglamento establece: “Los recursos administrativos podrán ser deducidos por quienes aleguen un derecho subjetivo o un interés legitimo.
Los organismos administrativos subordinados por relación jerárquica no podrán recurrir los actos del superior, los agentes de la administración podrán hacerlo en defensa de un derecho propio. Los entes autárquicos no podrán recurrir actos administrativos de otros de igual carácter ni de la administración central, sin perjuicio de procurar al respecto un pronunciamiento del ministerio en cuya esfera común actúen o del Poder Ejecutivo nacional, según el caso”.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
315
a) aquellos en cuyo beneficio se han establecido por las
leyes
¿Quién no puede alegar la nulidad en el derecho civil? De
conformidad con el artículo 1049, se ha establecido lo siguiente:
“La persona capaz no puede pedir ni alegar la nulidad del acto
fundándose en la incapacidad de la otra parte. Tampoco puede
pedirla por razón de violencia, intimidación o dolo, el mismo que
lo causó, ni por el error de la otra parte el que lo ocasionó”.
INVESTIGACIÓN DE HECHO PARA SU DECLARACION
La nulidad administrativa, por la presunción de
legitimidad propia de los actos administrativos, no puede
declararse sin una investigación previa de hecho, excepto para los
actos inexistentes. En cuanto a la nulidad civil, para los actos
nulos no se necesita investigación de hecho, aunque se exceptúen
los anulables. No sucede lo mismo con las nulidades
administrativas, dada esa presunción de legitimidad, toda
impugnación contra actos administrativos “debe necesariamente ser
alegada y probada en juicio”. Por lo que siempre será necesaria
una investigación de hecho, para determinar su invalidez. Se
exceptúan, obviamente, los actos inexistentes - de nulidad
manifiesta- en razón de que el vicio surge palmariamente del
propio acto.
En cuanto a la investigación de hecho, un fallo del
Máximo Tribunal, expresa: “La necesidad de esa investigación
previa, para resolver acerca del verdadero carácter de la nulidad,
no impide que una vez comprobada la inexistencia de la capacidad o
la falta de objeto del acto, la nulidad sean tan absoluta y
produzca una nulidad de la misma naturaleza que la prevista por
los artículos 1044 y 1047 del Código Civil, es decir, absoluta e
insusceptible de confirmación aunque su invalidez sólo pueda ser
declarada a petición de parte”359.
PLAZOS DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN
359 Fallos 190:142 del 30 de junio de 1941.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
316
En el derecho civil, la acción para impugnar los actos
nulos prescribe a los diez años y los anulables a los dos años,
tal como lo establecen los artículos 4023 y 4030 del Código Civil
respectivamente360. En el derecho administrativo, al ser de orden
local, rigen plazos distintos de acuerdo con su legislación
específica, como la legislación procesal administrativa
provincial, que en ejercicio de poderes no delegados, como son los
atinentes a la materia administrativa, fija sus propios plazos de
prescripción.
360 El artículo 4023 del Código Civil establece: “Toda acción personal por deuda exigible se prescribe por diez años, salvo disposición especial. Igual plazo regirá para interponer la acción de nulidad, trátese de actos nulos o anulables, si no estuviere previsto un plazo menor”. Por su parte, el artículo 4030 del referido cuerpo normativo, dispone: “La acción de nulidad de los actos jurídicos, por violencia, intimidación, dolo, error, o falsa causa, se prescribe por dos años, desde que la violencia o intimidación hubiese cesado, y desde que el error, el dolo o falsa causa fuese conocida. Prescribe a los dos años la acción para dejar sin efecto entre las partes un acto simulado, sea la simulación absoluta o relativa. El plazo se computará desde que el aparente titular del derecho hubiere intentado desconocer la simulación”.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
317
CAPÍTULO III LOS ACTOS DE GOBIERNO
Y LOS ACTOS INSTITUCIONALES
La posibilidad de que el órgano judicial361 controle los
actos políticos de estricta competencia de los órganos legislativo
o ejecutivo, ha sido entendida por algunos como una forma de
menoscabar el principio de separación de los poderes. Así aquel
que ejecuta no puede legislar ni juzgar, el que legisla se
encuentra impedido de ejecutar como también de emitir sentencias,
y por último, aquel que juzga se encuentra imposibilitado de
ejecutar como también de legislar. Coherentes con tal pensamiento,
se ha estimado beneficioso, que ciertas cuestiones queden
excluidas de la posibilidad de ser revisadas por los jueces, dado
que existen circunstancias que obedecen exclusivamente a
cuestiones políticas y como consecuencia de ello, si se dejara
librado a la discreción de los magistrados, los referidos
aspectos, importaría consagrar en los hechos el gobierno de los
jueces. Así también lo ha entendido nuestra jurisprudencia, al
decir que: “La división de los poderes del Estado y el recíproco
respeto en su funcionamiento, es la base de la forma republicana
de gobierno, de allí que la independencia de los órganos
constitucionales no permita someter a algún control jurisdiccional
sus actos políticos internos (en el caso, actos del Poder
Ejecutivo derivados de sus facultades durante el estado de sitio).
Tal posibilidad de control sólo sería admisible para aquellos
actos específicamente administrativos, aunque puedan tener alguna
finalidad política”. (Cámara Nacional Federal Criminal y
Correccional, Sala I , Sentencia del 18 de marzo de 1981 in re
Navarro, Néstor S. y otros).362
361 No utilizaré el término “poder judicial” aunque sea ésta la locución utilizada por nuestra Constitución Nacional, ya que en un estricto lenguaje jurídico-político, el poder es uno solo, y lo que se ha hecho es dividir las funciones de los detentadores del poder, teniendo en cuenta para ello, que aquel que detenta poder tiende a abusar de él. Asimismo se ha juzgado como beneficioso, para asegurar la libertad de los individuos que dichas funciones se encuentren divididas y expresamente delimitadas. En tal sentido resulta menester recordar las palabras de Montesquieu, quien ponía de manifiesto: “Cuando el poder legislativo y el poder ejecutivo se reúnen en la misma persona o el mismo cuerpo, no hay libertad...No hay libertad si el poder de juzgar no está bien deslindado del poder legislativo y del ejecutivo...Todo se habría perdido si el mismo hombre, la misma corporación de próceres, la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes : el de dictar las leyes; el de ejecutar las resoluciones públicas y el de juzgar los delitos o los pleitos entre particulares” (MONTESQUIEU, El Espíritu de las leyes, Buenos Aires, Claridad, 1971, libro undécimo, p. 188) 362 La sentencia mencionada puede encontrarse en la revista jurídica La Ley, año 1981, Tomo B, pág. 488 y s.s., con nota de Miguel Angel Ekmekdjian.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
318
En otra línea argumental, se encuentran aquellos que
estiman que todas las cuestiones pueden ser revisadas por los
tribunales, y que las llamadas cuestiones políticas no
justiciables, encierran simplemente, una manera subrepticia de
impedir un verdadero control, importando por tanto un menoscabo en
las garantías de los derechos de los ciudadanos. También se pueden
encontrar fallos que sientan este criterio, así se ha puesto de
manifiesto que “Cuando un juez revisa un acto del Poder Ejecutivo
o del Congreso, y lo descubre como lesivo de la Constitución
(aunque este acto sea "político"), no está penetrando en el ámbito
de otro poder para violar la división, sino todo lo contrario,
controlando la supremacía constitucional para volver a su cauce la
actividad que se evadió de él en detrimento de la Constitución.
(Sentencia de la Cámara 3ª Civil, de la provincia de Mendoza -
integrada por conjueces-, del 15 de marzo de 1985, en la causa
Staib, Alberto L. y otros) 363
Lo expuesto revela, que la discusión acerca de controlar
estos actos de gobierno o cuestiones políticas no justiciables,
está lejos de haber concluido. Por lo demás, entendemos que pueden
existir ciertas materias de riguroso corte político, cuya
revisibilidad por parte del órgano judicial, importaría un
desmedro al principio de separación de funciones. Dicha postura
debe ser entendida de manera restrictiva, pues de lo contrario, se
consagraría en los hechos una forma velada de permitir a ciertos
órganos un ejercicio de poder incontrolado, ostentando como
estandarte que se está en presencia de una cuestión política no
justiciable.
Creo, entonces, que lo amplio debe ser la posibilidad de
revisión por parte de los jueces, y lo restrictivo (y con ello
estamos admitiendo la existencia de actos institucionales o
cuestiones políticas no justiciables) debe ser la imposibilidad de
los magistrados judiciales de revisar ciertas asuntos por ser
éstos de estricto tinte político. No obstante lo cual, en párrafos
subsiguientes, vamos a establecer una diferencia, entre el llamado
acto de gobierno y el acto institucional, y de tal diferencia
363 El fallo referenciado puede hallarse en las siguientes revistas jurídicas: La Ley 1985-B-527; Jurisprudencia Argentina, Año 1985, t. II, p. 317 y sigtes.; o en El Derecho, Tomo 114, p. 282 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
319
habremos de sostener la posibilidad de revisibilidad plena para el
primero y la imposibilidad de controlar judicialmente al segundo.
Por otro lado, se puede decir que la teoría del acto
institucional elaborada por Cassagne, en su formulación técnica
constituye una creación original de la doctrina argentina, viene a
corregir la tradicional concepción del acto político o de
gobierno, la cual vedaba el acceso a la jurisdicción a las
personas que promovían acciones impugnando actos de sustancia
política. El punto de partida de esta nueva concepción doctrinaria
radicó precisamente en la observación de lo que acontecía en el
plano de la realidad jurisprudencial al advertir que dentro de la
antigua concepción formulada acerca del acto político o de
gobierno había algunos actos que eran controlados judicialmente, y
otros, donde siempre se declaraba que la cuestión se hallaba
exenta de control364
EL ORIGEN DE LOS ACTOS DE GOBIERNOS
Para entender el origen de los actos de gobierno, es
necesario tener presente la historia y en tal sentido, resulta
menester recordar que el origen de los mentados actos, obedeció a
una necesidad de tipo político antes que a una exigencia de
sistematizar jurídicamente este asunto.
Durante la revolución en Francia, la teoría de los actos
de gobierno, era desconocida, ya que en virtud de la separación de
poderes todo lo que correspondía al contencioso administrativo
escapaba al conocimiento de los tribunales judiciales para ser
resuelto directamente por la administración activa. El acto de
gobierno y su noción, tal como lo señala Manuel María Diez
“resultaban una concepción inútil en esta etapa”365
Cabe destacar que, tampoco, durante la época del Primer
Imperio, se llegó a conocer en aquél país una teoría de los actos
de gobierno. A pesar de que la organización de lo contencioso
administrativo hubiera sido modificada. Ello se debe a que el
ejecutivo no tenía necesidad de defenderse contra el Consejo de
364 CASSAGNE, Juan Carlos, Acto político y acto institucional en una acción de amparo promovida por jueces provinciales, en revista jurídica La Ley, 1985-D-1216.. 365 DIEZ, Manuel María, El acto administrativo, 2ª Edición, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1961, p. 509 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
320
Estado (creación napoleónica); gracias al sistema de la justicia
retenida, la decisión jurisdiccional preparada por el Consejo de
Estado pasaba a consideración del jefe de Estado, quien podía en
consecuencia no seguir la opinión del Consejo.
Sin embargo, luego de la restauración de los borbones en
el poder, y durante la monarquía de Julio, la actuación del
Consejo de Estado generaba cierta antipatía, por lo que los
miembros de tal Consejo, conscientes de tal situación y a la vez
temerosos de que se eliminara el organismo, idearon la teoría de
los actos de gobierno, como una forma de lograr la permanencia del
mismo en la organización burocrática, pero tal permanencia, no
habría de ser fácil, y para lograr tal objetivo se debió pagar un
precio. En tal sentido señala Juan Carlos Cassagne, “el precio que
hubo de pagar por su conservación fue nada menos que la
resignación de una parte importante de su competencia”366.
Como se puede advertir el acto de gobierno surgió,
entonces, como una suerte de autolimitación para salvar un
organismo, esa restricción, fue para ciertos asuntos que fueron
denominados actos de gobierno.
A su turno Paul Duez, nos enseña que la teoría de los
actos de gobierno tuvo origen bajo el Segundo Imperio, que fue
cuando se tuvo conciencia de una “prudente reserva del Conseil
d´Etat a la evolución del recurso por exceso de poder”367. Fue, como
ya lo expresáramos precedentemente, una especie de concesión al
Poder Ejecutivo para evitar los recelos que necesariamente
hubieron de producir en éste las crecientes conquistas de la
justicia administrativa. 368 En efecto el Consejo de Estado, era
atacado en ese tiempo por distintas grupos políticos, los
liberales y los ultrarealistas que le reprochaban su participación
366 CASSAGNE, Juan Carlos, El acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1974, p. 151 y sigtes. 367 DUEZ, Paul, Les actes de gouvernement, París, 1935. 368 En general la doctrina francesa, es coincidente en considerar que el origen de los actos de gobierno, lo fue como consecuencia de una autorestricción del Consejo de Estado para entender en ciertas materias, que se estimaban de naturaleza política, para evitar de esa forma su supresión. Al respecto, ver las siguientes obras: BENOIT, Francis Paul Le droit administratif français, Toulouse, 1968, p. 418 y sigtes; DUEZ, Paul, Les actes de gouvernement, París, 1935, p. 30 y sigtes; HAURIOU, Maurice, Précis de Droit Administratif et de Droit Public General, , París, 1897, p. 282 y sigtes.; JÈZE, Gastón, Principios Generales de Derecho Administrativo, Buenos Aires, 1948, t. I, p. 412 y sigtes; LAUBADERE, André de, Traité elementaire de Droit Administratif, París, 1970, t. I, p. 243 y sigtes.; RIVERO, Jean, Droit Administratif, París, 1968, p. 140 y sigtes.; WALINE, Marcel, Droit Administratif, París, 1963, p. 217 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
321
en la consolidación de la situación de los distintos adquirentes
de los bienes nacionales. Entonces el referido Consejo, por propia
iniciativa, limitó su esfera de acción, en un doble sentido, en
primer lugar disminuyó considerablemente, en provecho de los
tribunales judiciales, el principio de la separación de las
autoridades administrativas y judiciales y, por el otro lado, hizo
aparecer la noción de acto de gobierno.
Así se llegó a esbozar la teoría de los actos de
gobierno, por medio de la cual se excluían de su conocimiento
ciertos asuntos, por entender que los mismos resultan de estricto
corte político. Esa restricción esbozada por el Consejo de Estado,
se inspiraba en un doble propósito, que a no dudarlo era, el
defenderse y subsistir.
La actitud del Consejo de Estado francés, dió lugar a que
la misma autoridad gobernante aceptara y confirmara esa teoría
como el medio más simple de reservarse cierto número de actos de
trascendencia política sobre los que no fuera posible el control
jurisdiccional, consolidándose así el concepto de “acto de
gobierno”
Al respecto señala Escola, que de acuerdo con esa teoría
el Consejo de Estado dictó una serie de decisiones entre las que
merece citarse como más importante, la sentencia del 1 de mayo de
1822, que fuera emitida como consecuencia del llamado caso
Lafitte.369
Otro antecedente acerca del origen de los actos de
gobierno
Lo expuesto, lo es para la doctrina francesa, en tanto
que Bianchi, señala que la doctrina de las cuestiones políticas se
remonta al año 1640, cuando en Inglaterra el Duque de York
promoviera un juicio a fin de que se lo declarara legítimo
heredero del trono. Los magistrados intervinientes en el pleito,
pusieron de manifiesto que: “no se atrevían a entrar en ninguna
369 ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado Teórico-Práctico de los Recursos Administrativos, Buenos Aires, Depalma, 1967, p. 25 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
322
comunicación respecto a ello, porque incumbía a los lores del rey
tener conocimiento de estas materias y mediar en ellas”370.
De los casos citados, como fue el caso del Duque de York
de 1460371 y el caso Lafitte de 1822, podemos afirmar lo siguiente.
Que el origen de los actos de gobierno y los precursores de tal
doctrina fueron, sin lugar a dudas los ingleses, pero corresponde
a la doctrina francesa, haberle dado la sistematización y la
formulación que la hizo célebre.372
Estos son los antecedentes más remotos acerca del origen
de los actos de gobierno. ¿Qué ocurrió en otros países? Pasaremos
seguidamente a analizar el surgimiento de los actos de gobierno en
los Estados Unidos de América.
El surgimiento de las cuestiones políticas no
justiciables en los Estados Unidos de América.
En Estados Unidos, el nacimiento de las llamadas
cuestiones políticas no justiciables (political questions), surgió
como una forma de manifestación de la autorrestricción de la Corte
Suprema norteamericana, frente a determinadas circunstancias de
conflicto con los restantes órganos de gobierno. El caso más
famoso que merece citarse es “Marbury vs. Madison”, analizaremos
el caso referido pero no debe perderse de vista, otros casos, como
el fallo Ware vs. Hylton, en donde Marshall, Decano del Colegio de
Abogados de Virginia, sostuvo que “la autoridad judicial no puede
tener ningún derecho a poner en tela de juicio la validez de una
ley, a menos que esa jurisdicción se le otorgue expresamente por
370 BIANCHI, Alberto, Control de constitucionalidad, el proceso y la jurisdicción constitucionales, Buenos Aires, Abaco, 1992, p. 289 y sigtes. El citado autor a su vez cita las siguientes obras: Weston, Melville Fuller, Political questions, 38, Harvard Law Review, 296 (1925) reproducido en “Selected essays”, op. cit., T. I, págs. 418/446, esp. p. 421 y, también SCHWARTZ, Los poderes del gobierno: Comentario sobre la Constitución de los Estados Unidos, Tomo I, pág. 576. 371 LINARES QUINTANA, Segundo V., Reglas para la interpretación constitucional, Buenos Aires, Plus Ultra, 1987, p. 143 y sigtes., en donde Linares Quintana cita el caso del Duque de York, de manera coincidente con Bianchi, como el precursor de las cuestiones políticas. 372 Al respecto, corresponde trazar un paralelismo entre los actos de gobierno con la mal denominada doctrina de “división de los poderes”, ya que si uno ahonda en el estudio de la historia y de las obras que se escribieron para llegar a entender la segunda teoría, puede uno observar que ya en la antigua Grecia Platón en su famosa obra “Las leyes” atribuye la subsistencia del sistema político espartano a las restricciones recíprocas que resultaban de la actividad de los distintos órganos de gobierno. Por su parte, Aristóteles en su obra “La política” expresaba que todo régimen político debía contar con tres elementos: uno referido a los asuntos de la comunidad, otro a las magistraturas y un tercero, a la administración de justicias. Avanzando en el tiempo, Bluntschli afirma que fue Jean Bodin el primero en sostener que el rey debía renunciar a administrar justicia y que debía haber jueces independientes. Algunos encuentran en el Instrument of Government de la época de Cromwell la primera institucionalización de la doctrina. Y finalmente, corresponde a John Locke ser considerado el precursor en la materia en su obra “Ensayo sobre el gobierno civil”. A pesar de este resumen histórico, siempre se cita sobre esta materia, a Charles Louis de Secondat, Barón de la Brede et Montesquieu, puesto que fue el notable politólogo francés a quien corresponde el mérito de haberle dado a la doctrina de separación o división de poderes, la formulación que la hizo célebre (Tal formulación se encuentra en el capítulo VI del Libro XI de su obra: El espíritu de las leyes). No obstante reconocer que hubo antecedentes ya en la antigua Grecia. Lo mismo puede decirse de los actos de gobierno, existen antecedentes ya en 1640, como bien lo señala Bianchi, pero corresponde a la doctrina gala, el mérito de haberla sistematizado.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
323
la Constitución”373. La pretensión de Marshall, tal como la
sostuviera, en párrafos precedentes, no fue admitida por la
Suprema Corte de los Estados Unidos. Al respecto señala Segundo
Linares Quintana que “de haber prevalecido esta aserción, con
respecto al poder judicial el sistema norteamericano de derecho
constitucional hubiera evolucionado siguiendo líneas completamente
diferentes del curso que realmente ha seguido, pero la pretensión
del abogado Marshall fue rechazada”374
Luego de ello, se puede analizar el caso Marbury vs.
Madison, en donde se dijo: “Por la Constitución de los Estados
Unidos el Presidente está investido con algunos importantes
poderes políticos, en el ejercicio de los cuales debe usar su
propia discreción, y es responsable ante su país solamente en su
carácter político y ante su propia conciencia. Para ayudarse en el
cumplimiento de estos deberes, está autorizado a nombrar
determinados funcionarios, los cuales actúan por su autoridad y de
conformidad con sus órdenes. En tales casos, los actos de ellos
son sus actos; y cualesquiera sea la opinión que pueda merecer la
manera en que es usada la discreción ejecutiva, a pesar de ella,
no puede existir poder alguno de controlar aquella discreción. Los
asuntos son políticos. Ellos conciernen a la Nación, no a los
derechos individuales, exactitud de esta observación puede ser
percibida tomando en cuenta la ley del Congreso que establece el
departamento de Relaciones Exteriores. De acuerdo con los deberes
prescritos por aquella ley, este funcionario debe actuar de
conformidad con la voluntad del Presidente. Es un simple órgano
por el cual aquella voluntad es comunicada. Los actos del
funcionario, en cuanto funcionario, no pueden nunca ser examinados
por los tribunales”. Este fallo fue emitido en 1803, y aquí la
jurisprudencia norteamericana, sentó la no justiciabilidad de las
cuestiones políticas (political questions).
Finalmente vino el caso Luther vs. Borden, que fuera
sentenciado en el año 1849, allí se desechó una petición, sobre la
373 Ware vs. Hylton, 1796, 3 Dall, 199, 211 374 LINARES QUINTANA, Segundo V., Reglas para la interpretación constitucional, Buenos Aires, Plus Ultra, 1987, p. 143 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
324
base de considerar que revisar la legitimidad del grupo gobernante
en Rhode Island era un cuestión política ajena a la jurisdicción
del Tribunal 375. En tal sentido el Chief Justice de la Corte
Suprema de los Estados Unidos de América, Roger Taney, puso de
manifiesto: “Los tribunales uniformemente han sostenido que la
investigación que se propone pertenece al Poder político y no al
Poder Judicial; que correspondía al Poder político decidir si el
gobierno de la Carta había o no sido desplazado; y cuando aquella
decisión hubiera sido tomada, el Departamento judicial habría
estado obligado a considerar a ella como la Ley Suprema del
Estado, sin la necesidad de prueba oral o el examen de testigos;
que, de acuerdo con las leyes y las instituciones de Rhode Island,
ningún cambio semejante ha sido reconocido por el Poder Político;
y que el gobierno de la Carta era el gobierno legítimo y
establecido del Estado durante el período en controversia, y que
quienes se levantaron en armas contra él fueron insurgentes y
pasibles de pena...en realidad, no vemos cómo la cuestión podría
ser iniciada y judicialmente decidida ante un tribunal estadual.
El Poder Judicial presupone un gobierno establecido y capaz de
sancionar leyes y ejecutarlas, y de nombrar jueces para
interpretarlas y aplicarlas. La aceptación de un cargo judicial es
un reconocimiento de la autoridad del gobierno del que emana. Y si
la autoridad de dicho gobierno es anulada y derrocada, el poder de
sus tribunales y demás funcionarios es anulado con ella. Y si un
tribual estadual entrara a realizar la investigación propuesta en
este caso, y llegase a la conclusión de que el gobierno bajo el
cual actuó había sido derrocado y desplazado por un gobierno
opuesto, dejaría de ser un tribunal, y sería incapaz de pronunciar
una decisión judicial sobre la cuestión sometida a juicio. Si
decide en un todo como un tribunal necesariamente reconoce la
existencia y la autoridad del gobierno bajo el cual está
ejercitando el poder judicial”
Estos fueron los casos que dieron origen en los Estados
Unidos de América a los actos de gobierno, denominados por la
jurisprudencia de ese país, como political questions.
375 Para un pormenorizado análisis del caso Luther vs. Borden, ver la siguiente obra: SHNAYERSON, Robert, The illustrated history of the Supreme
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
325
El nacimiento de los actos de gobierno en el derecho
argentino
El primer caso en el que tuvo lugar una cuestión de tipo
político, y del que se tenga memoria en los anales de la
jurisprudencia argentina es un fallo del año 1861 emitido por la
Cámara de Justicia de San Juan, en el cual el mentado tribunal se
inhibió de conocer en la causa, que fuera promovida como
consecuencia de los acontecimientos que se suscitaron en la
mencionada provincia, y que culminaran con el asesinato de José
A.Virasoro. Así la referida Cámara, dijo que: “la causa presente
es de carácter político y está fuera del alcance de este poder
judiciario, que debe llenar los objetos y deberes de una recta
administración de justicia”376
Posteriormente se suscitó el caso “Procurador Fiscal de
Santa Fe c/Francisco Hué” del 18 de junio de 1867377, en dicho caso
se ventiló una expropiación de una legua cuadrada de campo,
efectuada por el gobierno nacional para ser entregada a la Empresa
Ferrocarril Central Argentino. Asimismo se discutía el valor de
las tierras expropiadas; nuestro Máximo Tribunal en un dictum
asentado en sus considerandos, establece que ello es lo único que
podría discutirse en los estrados judiciales, y así se dijo que:
“El derecho de gobierno nacional para expropiar dicha área es
incontestable, pues se lo concede la ley del 27 de junio de 1855 y
muy claramente también la del 12 de mayo de 1863, que aprobó el
contrato con el Sr. Weelwright, por el cual se comprometió a dar
en propiedad a la empresa que éste representa una legua de campo a
cada lado y por toda la extensión del camino; lo que sólo podría
cumplir expropiando los terrenos de particulares comprendidos en
esa demarcación...Que esas leyes no pueden ser objetadas, ni
discutida su constitucionalidad ante los Tribunales, por razón de
error en la clasificación de la utilidad pública en que se funda
el derecho de la expropiación, porque el artículo 17 de la
Constitución, disponiendo en su inc. 2º que la expropiación sea
Court of the United States, Harry N. Abrams, Inc. Publishers, New York, 1986, ps. 110/112. 376 LINARES QUINTANA, Segundo V., Tratado de la Ciencia del Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1ª edición, t. II, p. 325 y sigtes., citado por BIANCHI, Alberto, Control de constitucionalidad, el proceso y la jurisdicción constitucionales, Buenos Aires, Abaco, 1992, p. 291 y sigtes 377 Fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Tomo 4, pág. 311, suscripto por los Dres. José Barros Pazos, Salvador María del Carril, Francisco de las Carreras y José Benjamín Gorostiaga.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
326
autorizada por ley, libra a la discreción exclusiva del Congreso
el juicio sobre la utilidad pública en los casos ocurrentes; y es
notorio además que, sin la concesión de tierras, no hubiera sido
realizable la construcción del Ferrocarril Central; obra de una
conveniencia evidente para el progreso y aun para afianzar la paz
y la tranquilidad de la República...”378.
El caso “Cullén c/LLerena” sobre cuestiones políticas
El referido caso tuvo lugar durante la presidencia de
Luis Sáenz Peña, produciéndose una revuelta en la provincia de
Santa Fe, por medio de tal insurrección fue destituido el
gobernador de la mencionada provincia, Cafferata, y asumió el
mando Mariano Candiotti, quien a su vez se autodesignó gobernador
provisional.
A su turno el gobierno federal, respondió a tal
conspiración y sancionó la ley 2950 del 18 de agosto de 1893 de
intervención . Asimismo se designó interventor a Baldomero
Llerena, quien destituyó a Mariano Candiotti, y consecuentemente
asumió el mando de la provincia de Santa Fe. Ante tal estado de
cosas, el destituido, Candiotti, designó un representante, Joaquín
Cullén, quien promovió ante la Corte Suprema de Justicia de la
Nación un acción originaria, en la cual se reclamaba la
restitución del gobierno provisional que fuera erigido.
Así las cosas, el primero en opinar sobre la cuestión fue
el Procurador General de la Nación, Sabiniano Kier, quien se
expidió en el sentido de desestimar la pretensión de Candiotti,
esgrimiendo dos fundamentos. El primero de ellos, la falta de
legitimación del gobierno de hecho de Candiotti, para invocar la
representación de la provincia ante la jurisdicción originaria de
la Corte. El segundo de los fundamentos, tendiente a rechazar la
demanda, fue la existencia de una cuestión política. Recordemos en
tal sentido las palabras del Procurador General: “No es materia
cuestionable que las leyes contrarias a la Constitución puedan ser
discutidas ante el Poder Judicial, lo mismo de la Nación que de
los Estados ...Pero si es evidente, lo es también que para que el
378 En el año 1868, nuestro Máximo Tribunal volvió a sentar un criterio similar en el caso “Procurador Fiscal de Santa Fe c/Esteban Señorans” Fallos 6:67 del 13 de agosto del citado año.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
327
ejercicio de esa atribución sea legítimo, ha de ofrecerse el caso
concreto del individuo herido en sus derechos civiles, por la ley
objetada de inconstitucional...Si el Poder Judicial pudiera,
prescindiendo de las limitaciones al caso en causa civil, entrar
al examen de las leyes bajo su aspecto político, podría también
estudiar el origen y formación de los otros poderes y sus
procedimientos internos, respecto al modo y forma de sanción de
las leyes, lo que es contrario a la independencia de los poderes
coordinados. La Constitución y las leyes de competencia sólo le
atribuyen facultad para declarar si la ley, tal cual ha sido
promulgada, se opone en alguna garantía o privilegio de la
Constitución”.
Respecto de estos argumentos señala Alberto Bianchi:
“Indudablemente el primero de los argumentos resultaba suficiente
para el rechazo de la demanda, ya que un gobierno surgido de una
revolución, que no accede al poder por medios constitucionales, no
puede arrogarse la representación legítima de una provincia. Ello
hace que el segundo de los argumentos sea más un dictum que un
holding”379.
Finalmente la Corte Suprema de Justicia de la Nación al
emitir sentencia dijo: “La intervención nacional en las provincias
en todos los casos en que la Constitución la permite o prescribe,
es, como queda dicho, un acto político por su naturaleza, cuya
verificación corresponde exclusivamente a los poderes políticos de
la Nación; así está reconocido en nuestros numerosos precedentes
al respecto, sin contestación ni oposición de ningún género: todos
los casos de intervención a las provincias han sido resueltos y
ejecutados por el poder político, esto es, por el Congreso y el
Poder Ejecutivo, sin ninguna participación del Poder Judicial”380
Estos fueron los orígenes de los actos de gobierno, en
Inglaterra como consecuencia del pedido del Duque de York en 1460;
en Francia a raíz de la restauración borbónica en el poder, quien
veía con cierta aversión el accionar del Consejo de Estado,
entonces dicho Consejo se autoexcluyó de intervenir en cuestiones
379 BIANCHI, Alberto, Control de constitucionalidad, el proceso y la jurisdicción constitucionales, Buenos Aires, Abaco, 1992, p. 293 y sigtes. 380 Fallos 53:431
JAVIER INDALECIO BARRAZA
328
políticas, llamadas en la doctrina francesa “actes de
gouvernement”. En nuestro país, nacieron las cuestiones políticas,
como una materia administrativa, pero librada a la
discrecionalidad del Congreso e insusceptible de control judicial,
tal como fue el caso “Procurador Fiscal de Santa Fe c/ Francisco
Hué” y finalmente, las cuestiones políticas encuentran su
consagración en el caso Cullén c/Llerena.
Analizados, entonces los inicios de los actos de
gobierno, corresponde pasar a examinar el concepto de los mismos.
EL CONCEPTO DE LOS ACTOS DE GOBIERNO Y SU DIFERENCIA CON
OTROS TERMINOS
Una breve advertencia
En párrafos precedentes, he señalado, como nació la
teoría del acto de gobierno y ahora corresponde preguntarse ¿Qué
es el acto de gobierno? Trataremos de desentrañarlo en párrafos
subsiguientes, sin perjuicio de advertir, tal como lo explicara
Bianchi hace algunos años: “siempre me ha parecido que las
llamadas cuestiones políticas no justiciables constituyen una
noción que no nos resulta difícil de comprender, pero sí en cambio
es complicado de explicar. Se trata de una idea que tiene un
importante ingrediente intuitivo y tal vez sea ésa la razón que
dificulta su explicación racional”381
En similar sentido se ha expedido Héctor Mairal, quien
expresa que “todo intento de dar una definición genérica y no
tautológica (es decir, definiéndolas como meramente no
justiciables) choca con el escollo de que otros actos que cabrían
en la misma, son pese a ello, revisibles”382.
Una primera aproximación a la noción de acto de gobierno
y acto institucional
381 BIANCHI, Alberto, Control de constitucionalidad, el proceso y la jurisdicción constitucionales, Buenos Aires, Ábaco, 1992, p. 282 y sigtes. 382 MAIRAL, Héctor A., Control judicial de la Administración Pública, Buenos Aires, Depalma, 1984, t I, p. 559
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
329
En primer lugar, se podría conceptuar al acto de gobierno
como aquel que persigue una finalidad superior o trascendente para
el funcionamiento normal del Estado.383
En tanto que el acto institucional, es un acto que se
vincula con la organización y subsistencia del Estado.384 Es decir,
que se trata de actividades que no hacen a su actuación ordinaria
o común y cuya razón de ser responde a una doble necesidad
(organización, por un lado, y subsistencia, por el otro) y que
concierne a los órganos fundamentales que ejercen el poder
estatal.
Otra postura de la doctrina en torno al concepto de acto
de gobierno
El concepto de acto de gobierno se ha hecho derivar de la
distinción efectuada en la actividad general del Poder Ejecutivo,
entre la función gubernativa o política y la función
administrativa. Así el poder ejecutivo, tiene una doble misión
debe gobernar y es el responsable político de la Administración.
En tal sentido gobernar significa, como lo señala
Teissier, velar por el normal funcionamiento de los poderes
públicos en las condiciones previstas por la constitución, y
regular las relaciones con las potencias extranjeras, entre otros
actos de similar naturaleza. Por lo contrario, administrar
significa asegurar la aplicación diaria de las leyes, vigilar las
relaciones de los ciudadanos con el poder público y de las
distintas organizaciones administrativas entre sí385.
Esa doble función, así diferenciada, exigen el
cumplimiento de actos de distinta naturaleza, que producen,
principalmente, diferentes efectos, llamándose a los que componen
la actividad gubernativa “actos de gobierno” y “actos
administrativos” a los que son propios de la función
administrativa. Los actos de gobierno, como tales, pueden
383 CASSAGNE, Juan Carlos, Acto político y acto institucional en una acción de amparo promovida por jueces provinciales, en revista jurídica La Ley, 1985-D-1216. 384 MARIENHOFF, Miguel Santiago, Tratado de derecho administrativo, 1ª edición, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1966, t. II, p. 755 y sigtes. 385 TEISSIER, Georges, La responsabilité de la puissance publique, París, 1906, p. 41
JAVIER INDALECIO BARRAZA
330
considerarse desde el punto de vista material y desde una óptica
formal.
En sentido material, podría decirse que el acto de
gobierno es todo aquel que emana del Poder Legislativo y que éste
cumple en ejercicio de las atribuciones que le son propias, y el
que cumple el Poder Ejecutivo, cuando actúa en defensa de la
Constitución o de la integridad del Estado, sin subordinarse a los
preceptos de la ley. El concepto esbozado precedentemente, si bien
no resulta aceptable en su totalidad, es importante rescatarlo, ya
que señala de manera certera la existencia, en el acto de gobierno
de un elemento característico, cual es, el ejercicio de poder
discrecional386.
En cuanto al acto de gobierno, entendido en sentido
formal, el mismo puede ser entendido, como aquel que emana del
Poder Legislativo, por la propia naturaleza de este poder y aquel
que es cumplido por el Poder Ejecutivo
La posición expuesta ha sido desarrollada por Héctor
Escola.
En cuanto a la discrecionalidad como una nota
característica del acto de gobierno, es dable tener presente que
esta postura ha sido criticada por Ranelletti, al sostener que “la
discrecionalidad es una cualidad de los actos de gobierno
inherente a su naturaleza política, pero no es la característica
ni la razón de su naturaleza”387.
En cierta forma lo esbozado por el jurista italiano,
guarda algo de verdad, en el sentido de que existen actos que no
son de gobierno, pero que son discrecionales. Sin embargo debemos
tener presente que esa discrecionalidad que se intenta poner de
característica al acto de gobierno, encuentra mayor intensidad en
los actos de gobierno. Por lo demás, todos sabemos que los actos
administrativos guardan algo de discrecional y algo de reglado.
Pero en el caso de los actos de gobierno, tiene lugar con
considerable vigor, la discrecionalidad, atento la decisión que
386 ESCOLA, Héctor Jorge, Tratado Teórico-Práctico de los Recursos Administrativos, Buenos Aires, Depalma, 1967, p. 26 y sigtes. 387 RANELLETTI, Oreste, Principii di Diritto Amministrativo, 1912, p. 215.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
331
eventualmente habrá de tomarse.388 En consecuencia desde nuestra
perspectiva, consideramos que una nota que define al acto de
gobierno es la mayor intensidad con la que se presenta la
discrecionalidad, nota que nos da una pauta indicadora, pero no
determinante.
La definición de Garrido Falla
El jurista español, Fernando Garrido Falla en su Tratado
de Derecho Administrativo, dedica tan solo dos páginas al estudio
del acto de gobierno, en esa escueta exposición, considera por
exclusión que el acto de gobierno es aquella manifestación estatal
distinta de la administrativa.389
El acto de gobierno definido en razón del fin perseguido
Durante el siglo XIX y hasta 1872, las decisiones del
Consejo de Estado de Francia fueron dominadas por la conocida
“teoría del móvil político”.
Según este criterio se entiende por acto de gobierno el
dictado por consideraciones políticas, para atender a necesidades
generales de la sociedad y sobre todo para defender la seguridad
del Estado contra los enemigos del exterior o nacionales,
manifiesto u ocultos, presentes o futuros.390 Siguiendo esta
definición el Jefe de Estado en la esfera de esas medidas supremas
no tiene ningún contralor que sufrir ni reparación que acordar. Su
fuerza se encuentra en la autoridad de que está investido como
soberano; él se basta a si mismo y su freno está en la autoridad
gubernamental; los ciudadanos no tienen otra protección que la que
puede surgir de las garantías constitucionales.
388 Al respecto señala Recaredo F. de Velasco, que “al presentar el proyecto de ley del Consejo de Estado en 1889, Crispi, Relazione ministeriale al Senado, p. 1, decía: ‘El Consejo de Estado no alcanza a las funciones puramente políticas del poder ejecutivo, el cual conserva intacta la libertad que le pertenece en las cosas políticas y que es indispensable a su responsabilidad’. De aquí que esos actos no sean revisables, aunque sí lo son los discrecionalies que no son de gobierno ante la IV sección del Consejo de Estado. Lo mismo acontece en Francia. En España, los actos de gobierno son una de las especies que integran los llamados discrecionales que solamente pueden producir indemnizaciones, Ley de lo Contencioso, art. 4º-1º, y Reg. art. 4º” VELASCO, Recaredo F. de, El acto administrativo (exposición doctrinal y estudio del derecho español), Madrid, Editorial Librería General de Victoriano Suárez, 1929, p. 171 y sigtes., con prólogo de Maurice Hauriou. 389 GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Duodécima Edición, Madrid, Tecnos, 1994, Volumen I, p. 415. 390 DUFOUR, Droit Administratif, t. IV, p. 600, en igual sentido BATBIE, Traité de droit public et administratif, 1885, t. VII, p. 401
JAVIER INDALECIO BARRAZA
332
Con igual criterio Dufour sostenía que lo que hace que un
acto sea de gobierno es el fin que se propone su autor.391
En mérito a tal teoría, todo acto administrativo podía
llegar a convertirse en acto de gobierno cuando hubiera sido
dictado mediando una razón de orden político.
Esta teoría, se puede advertir resultaba peligrosa y, del
mismo modo también se revelaba como arbitraria; por lo que
prontamente hubo una reaccionarse contra ella. En consecuencia fue
criticada por la doctrina francesa por entender que el criterio
esbozado llegaba a ser tan amplio que permitía una extensión
indefinida de acto de gobierno, bajo el pretexto de la razón de
Estado392, además una prolongación imprecisa del concepto puede
acarrear serios riesgos para el principio de la legalidad. Por lo
demás el fin perseguido no resulta suficiente para desnaturalizar
el acto393
También la mentada teoría resultaba arbitraria, por
cuanto era suficiente que se pusiera de manifiesto que un acto
administrativo había sido dictado teniendo como base un móvil
político y de esta forma llegaba a convertirse en un acto político
y por ende no justiciable. Todo ello, sin lugar a dudas, agraviaba
la legalidad bajo una pretendida razón de Estado.394
Por último corresponde recordar tal como lo expresara
Dufour que “gobierno es la actividad de defensa de la sociedad,
personificada en el Gobierno, contra sus enemigos interiores o
exteriores, manifiestos u ocultos, presentes o futuros”. De lo
391 DUFOUR, Traité general de droit administratif appliqué, t. IV, p. 10. 392 BERTHELEMY, Henry, Droit Administratif, p. 125. Respecto del concepto de “razón de estado” resulta útil leer la obra de Nicolo MAQUIAVELO, en particular El Príncipe, en dicha obra el politólogo florentino, funda la doctrina de la razón de Estado. Esto ha devenido en una incomprensión de Maquiavelo, ya que como consecuencia de la mentada doctrina se ha popularizado la frase “el fin justifica los medios”, sin perjuicio de ello es dable advertir que, luego de ello, Maquiavelo agregaba que el fin justifica los medios pero solo y,en tanto y en cuanto, este fin que ha de justificar los medios, sea un fin honesto, un fin que asegure el bien común. Asimismo y cometiendo una pequeña disgresión, cabe señalar que el pensamiento político de Maquiavelo representa el pensamiento político del Renacimiento, e importa la antítesis del de Santo Tomás de Aquino. Existe, por tanto una disparidad de criterios entre las épocas representadas por ambos escritores, ya que la idea de Gobierno y de Estado, en Santo Tomás se asienta en la moral; en tanto que Maquiavelo, rompe con todos los moldes establecidos y afirma, por vez primera, que la política es absolutamente independiente de la moral, sosteniendo que aquella se rige por normas distintas, responde a propósitos diversos y, por lo tanto, tiene fines absolutamente disímiles con los objetivos perseguidos por la moral. Por lo general, y en esto, no estamos haciendo una defensa de Maquiavelo sino simplemente ubicando el referido autor, en sus ideas tal como las expusiera en su época, se sostiene que “maquiavelismo” es sinónimo de argucia, de mala fe, de intención aviesa, del propósito mezquino. Para ello resulta de notable importancia, explorar la obra de Maquiavelo, cuya principal obra es Discursos sobre la primera década de Tito Livio, en tanto que El príncipe constituye sólo una parte del pensamiento político del referido autor, así dice Maquiavelo en El príncipe “como ya he hablado con extensión en otra parte, de la República, voy a limitarme a hablar en ésta del ´príncipe´”. 393 DUGUIT, León, Manuel de Droit Constitutionel, p. 35 394 CASSAGNE, Juan Carlos, El acto administrativo, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1974, p. 151 y sigtes., quien cita a su vez, los siguientes autores: TEISSIER, Georges, La responsabilité de la puissance publique, París, 1906, p. 127; LAFERRIERE, M, Traité de la Jurisdiction administrative et des recour contentieux, París, 1887, p. 31.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
333
manifestado por Dufour, es dable esbozar otro reproche a la teoría
del móvil político, cual es que quedan fuera de la acción de
gobierno actos que no tienen este fin y que como verdaderos actos
de gobierno han sido siempre conceptuados, como por ejemplo los
actos diplomáticos. En cambio, existen actos administrativos, los
de policía de seguridad que se proponen con su dictado la
realización del fin expuesto por el jurista francés. Así y
formulando una crítica similar a la precedentemente expuesta, ha
dicho Inghilleri, que el criterio del móvil, el de las altas
consideraciones políticas, se da también en los actos
administrativos; hay actos de sanidad, de instrucción, de orden
público, que se inspiran en dichas consideraciones395.
El acto de gobierno según la concepción de la naturaleza
intrínseca del acto
A partir del año 1872, y como consecuencia de las
críticas que suscitaba la teoría del móvil, se asiste al abandono
de la misma. Esto tuvo origen en Francia, en distintas causas,
entre las que cabe mencionar, en primer lugar el desarrollo del
espíritu de la legalidad; en segundo término la disminución de la
fuerza del gobierno, con la caída del régimen imperial y el
advenimiento de la Tercera República; y un tercer aspecto
relacionado con la aparición de la justicia delegada que otorgaba
al acto de gobierno, fundado sobre el móvil político un carácter
más chocante que en el sistema de justicia retenida.
Estas tres causas fueron las que confluyeron a dar vida a
la teoría de la naturaleza intrínseca del acto, que si bien superó
a la anterior, en tanto disminuía la arbitrariedad de la que se
encontraba teñida la teoría precedente, sin perjuicio de ello no
logró triunfar por las razones que luego explicaremos.
Esta teoría conocida como de “la naturaleza intrínseca
del acto”, parte de la creencia en la existencia de criterios
sustanciales para diferenciar la función administrativa de la
función de gobierno. Así surgieron intentos de caracterizar al
acto de gobierno y separarlo en forma del acto administrativo, el
395 INGHILLERI, Rivista de Diritto pubblico, 1915, parte II, p. 67.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
334
cual estaba sometido al recurso contencioso. De esta forma, un
acto sería siempre acto administrativo o siempre acto de gobierno,
nunca podría un acto administrativo llegar a transformarse en acto
de gobierno. Sobre la base de esta concepción, y ante la
imposibilidad de que el acto administrativo se convirtiera en acto
político, se otorgaban mayores garantías para el administrado.
Propiciando la referida teoría surgieron esfuerzos de los
juristas franceses, tendientes a demostrar que existía una doble
actividad en el seno del Poder Ejecutivo, distinguiendo gobierno
de administración396 En tal sentido señala Cassagne, “resulta
prácticamente imposible separar los respectivos campos de
actuación en base a una concepción basada en la ‘naturaleza
intrínseca del acto’ circunstancia que conduce a los propios
sostenedores de la tesis a reconocer que para establecer la lista
de actos de gobierno debe acudirse a los criterios
jurisprudenciales del Consejo de Estado.
De lo expuesto, puede advertirse que, la teoría pronto se
reveló insuficiente, ya que para llegar al resultado esperado,
resultaba menester establecer en forma clara la frontera que
divide el acto administrativo del acto de gobierno, y para tal fin
surgía también como imperioso hacer una distinción entre
administración y gobierno. Tarea que no resulta fácil.
Como consecuencia de esta teoría, señala Garrido Falla
“la consecuencia práctica de su aplicación ha consistido en la
formación de un catálogo de actos de gobierno”397 Esta fue la razón
por la que la teoría de la naturaleza intrínseca del acto no logró
imponerse.
El acto de gobierno concebido en razón del propósito
inmediato
Esta teoría estima que cuando se ejecuta una disposición
formal de la Constitución o una ley, se trata de un acto de
396 TEISSIER, Georges, La responsabilité de la puissance publique, París, 1906, p. 41 y en igual sentido, LAFERRIERE, M, Traité de la Jurisdiction administrative et des recour contentieux, París, 1887, p. 31; DUGUIT, León, Traité de Droit Constitutionel, París, 1923, t. III, p. 685 y sigtes. y RIVERO, Jean, Droit Administratif, París, 1968, p. 12. 397 GARRIDO FALLA, Fernando, Tratado de Derecho Administrativo, Duodécima edicion, Madrid, Tecnos, 1994, Volumen I, p. 415.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
335
gobierno; por lo contrario si se aplica la ley a un caso especial,
estamos en presencia de un acto administrativo398.
El acto de gobierno según Maurice Hauriou
Para el notable jurista francés, el acto de gobierno
surge de la calificación que realizan las jurisdicciones
administrativas. Así una vez que se ha entregado la cuestión a los
Tribunales, se entiende por actos de gobierno a aquellos que son
así discernidos por las jurisdicciones administrativas.
Esto como se puede apreciar no resuelve la cuestión, por
lo contrario, lejos de solucionarla, indica cuál es el órgano que
habrá de determinar qué es un acto de gobierno.399 Tampoco brinda un
criterio orientador de lo que debe entenderse por acto de gobierno
y se contenta simplemente por considerar que el acto de gobierno,
es aquel que deciden las jurisdicciones administrativas, posición
que claro está no nos satisface.
Luego de exponer respecto de algunas definiciones que se
han intentado para explicar los actos de gobierno, corresponde
pasar a analizar su diferencia con el acto institucional, puesto
que de la diferenciación con tal acto, se podrá encontrar una
explicación al acto de gobierno.
EL ACTO DE GOBIERNO Y SU DIFERENCIA CON EL ACTO
INSTITUCIONAL
El acto institucional va dirigido a los poderes públicos,
sin afectar al particular, administrado o ciudadano, en forma
directa e inmediata. Por lo contrario el acto de gobierno, puede
generar una vinculación directa o inmediata con sus destinatarios,
tal es el caso de la admisión o expulsión de extranjeros.
Esta diferencia no es caprichosa, o meramente teórica,
dado que si se sostiene tal disparidad, podríamos concluir en lo
siguiente. En primer lugar el acto institucional emitido por el
Poder Ejecutivo no concierne a los jueces sino al Congreso de la
398 DUCROQ, Cours de Droit administratif, 6ª ed., 1881. 399 La solución esbozada por Maurice Hauriou, ha sido criticada severamente por el jurista italiano Oreste Ranelletti, en su obra Principii di Diritto Amministrativo, 1912, nota al número 216.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
336
Nación, a través del procedimiento del juicio político, previsto y
contemplado en los artículos 53, 59 y 60 de la Constitución
Nacional400. En segundo lugar, el acto de gobierno, no obstante la
finalidad política trascendente o superior que el mismo pueda
tener, es plenamente judiciable, pudiendo ser impugnado ante los
tribunales judiciales por los particulares afectados en sus
derechos subjetivos.
De tal forma, podría afirmar que muchos de los actos de
gobierno, como por ejemplo, la expulsión y prohibición de entrada
de extranjeros, celebración de tratados internacionales, indulto,
actos de policía dictados en el transcurso de una guerra nacional
contra extranjeros, no escapan al contralor judicial, en cuanto
afecten los derechos subjetivos de los administrados.
Esta postura, ha sido establecida en el Código Procesal
Contencioso Administrativo de la provincia de La Pampa, de acuerdo
a lo dispuesto en el artículo 2º inc. e). Asimismo, se ha expuesto
un idéntico criterio, en el Proyecto de Código Procesal
Contencioso Administrativo para la Nación del año 1981. Es dable
recordar que dicho proyecto fue redactado por los Dres. Juan
Carlos Cassagne, Juan Francisco Linares y Miguel Santiago
Marienhoff, en tal propuesta, sentaron la doctrina respecto a la
impugnabilidad del acto de gobierno o político, tal como surge del
artículo 3º inc. c) del mentado proyecto
De lo expuesto, surge que el acto de gobierno o llamado
también acto político, es un acto que tiene por objetivo superior
o transcendente que las distintas instituciones que conforman el
Estado, entendido éste como unidad jurídico-política inescindible,
funcionen de manera normal.
En tanto que el acto institucional en su aspecto
teleológico, tiene una estrecha relación con la organización y
subsistencia del Estado como consecuencia de una normativa
constitucional expresa, que deja al arbitrio de los órganos
legislativo y ejecutivo del gobierno el dictado de los pertinentes
400 Cabe aclarar que como consecuencia de la reforma constitucional de 1994, el juicio político ha quedado delineado de la siguiente manera: Para los tribunales inferiores, es el Consejo de la Magistratura, el que decide la apertura del procedimiento remoción de los jueces, en tanto que el jurado de enjuiciamiento, es el que debe expedirse acerca de la viabilidad o no de la destitución del magistrado involucrado, dentro del plazo que prevé nuestra Norma Fundamental. En cuanto a los jueces de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, continúa vigente el mecanismo de juicio político, en donde la Cámara de Diputados es la que detenta las facultades de acusar y la Cámara de Senadores, juzga la conveniencia o no del desplazamiento del juez.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
337
actos, al propio tiempo que los sujeta al principio de un sistema
de contralor político no judicial.
Desde mi discernimiento la característica fundamental y
la diferencia esencial entre el acto institucional y el acto de
gobierno, es precisamente que el primero no produce efectos
jurídicos directos en la esfera jurídica de los particulares o
administrados, operando sus consecuencias respecto de órganos del
Estado (ej. apertura de sesiones del Congreso o intervención
federal a las provincias). Como consecuencia de tal
característica, los particulares o administrados o ciudadanos,
carecen de acción para demandar ante la justicia la anulación de
tales actos que vinculan esencialmente órganos o entidades
estatales, cuya supervivencia definitiva será determinada por
otros órganos constitucionales a través del procedimiento que la
misma Constitución establece.
Algunos fallos de nuestros tribunales sentando la
distinción entre acto de gobierno y acto institucional
La jurisprudencia también ha sentado la diferenciación
entre el acto de gobierno y el acto institucional así se ha dicho:
“Al distinguirse conceptualmente el "acto político o de gobierno"
del "acto institucional" se han podido discernir con claridad las
situaciones en las que el administrado podría ser parte interesada
y ejercer eventualmente acciones tendientes a la defensa de su
derecho, lo que es propio del acto político o de gobierno, de
otras en las que esto no puede ocurrir porque toda la relación se
desarrolla entre órganos estatales, sin intervención de los
administrados, lo que es propio del acto institucional”. De la
misma forma se puso de manifiesto la confusión que ha dominado la
doctrina argentina respecto de estos actos y en consecuencia se
expresó que: “Hasta muy recientemente, los actos "institucionales"
fueron confundidos con los "políticos" o "de gobierno" y tratados
jurídicamente como si fueran equivalentes, lo que explica que se
haya sostenido con insistente uniformidad que los actos de
gobierno o políticos no eran susceptibles de enjuiciamiento
jurisdiccional, con lo cual -sin discernir- atribuyóseles a los
actos de gobierno o políticos una de las consecuencias esenciales
JAVIER INDALECIO BARRAZA
338
propias de los actos "institucionales": su exención del control
jurisdiccional” (Tribunal Superior de la provincia de Córdoba, en
pleno, sentencia del 14 de septiembre de 1978; Roggio, Benito e
Hijos, S. A. c/ Provincia de Córdoba y otra CJ, XXVIII-J-195)
En otro fallo se dijo que: “El acto de gobierno o
político puede incidir directa o inmediatamente en la esfera
jurídica del particular o administrado, vulnerando incluso un
derecho o garantía individual establecidos en su favor en la
Constitución, lo que autorizaría su impugnación ante la autoridad
jurisdiccional judicial; en cambio, el acto institucional no puede
dar lugar a la citada impugnación de inconstitucionalidad, pues
por su índole no afecta derechos subjetivos de los administrados,
derechos que recién podrían verse afectados, directa e
inmediatamente por las consecuencias de los mencionados actos
"institucionales". (Suprema Corte de la Provincia de Mendoza,
sentencia del 12 de febrero de 1979, autos: Mackinnon, Eduardo c/
Provincia de Mendoza)
El acto de gobierno y las llamadas political questions
Como se expuso el acto de gobierno, tal como lo
concebimos, encuentra diferencias con el acto institucional. Creo
también que las political questions, podrían utilizarse como
sinónimos del acto institucional. En tal entendimiento, indica
Adams que el derecho administrativo de los Estados Unidos de
América reconoce una categoría de actos administrativos
denominados political questions contra cuya validez no se admite
la posibilidad de un recurso ante los tribunales judiciales. Según
el uso del common law, los tribunales cuya incompetencia sobre los
actos políticos resulta solamente propia autolimitación, no han
formulado una lista completa de aquéllos401.
Tal como lo señala Adams, las political questions escapan
al contralor judicial. En nuestro país, la teoría del acto
institucional considera que dicho acto se encuentra exento de
401 ADAMS, John Clarke, El Derecho Administrativo Norteamericano, Nociones institucionales de derecho administrativo comparado, Buenos Aires, EUDEBA, 1964, p. 72 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
339
control judicial. Por lo que podríamos decir que ambos términos
pueden ser utilizados como sinónimos.
FUNDAMENTOS QUE AVALAN LA EXISTENCIA DEL ACTO
INSTITUCIONAL
Habiendo expuesto acerca del acto de gobierno y del acto
institucional, corresponde pasar a examinar los fundamentos que
dieron vida a este último.
La teoría del acto institucional encuentra su mayor
fundamento en la doctrina de separación de poderes, a la que
hiciera referencia. Debe tenerse presente que en nuestro
ordenamiento jurídico, la traslación a los órganos judiciales de
facultades relativas a la extinción o mantenimiento de actos
dictados por los órganos legislativo o ejecutivo, que hagan
referencia a la organización y subsistencia del Estado, son
insusceptibles de originar consecuencias jurídicas sobre los
derechos de los administrados, por lo que conceder a los jueces la
facultad de revisión de dichos actos implicaría desvirtuar el
sistema de separación de poderes. Por lo demás nuestra
Constitución Nacional se nutre de tal sistema, basado
principalmente en un procedimiento de frenos y contrapesos, de
manera tal que un poder no quede a merced de otro.
Por otra parte, si se piensa, en nuestro sistema de
control de constitucionalidad habremos de percatarnos que, en
virtud de lo dispuesto por los artículos 109 y 116 de la
Constitución Nacional, no podríamos aceptar dentro del sistema
instituido por nuestra Ley Fundamental que un juez federal, revea
en determinados supuestos actos que hacen a la subsistencia del
Estado, así por ejemplo, que ese juez federal disponga el cese de
la declaración de estado de sitio, o la interrupción de una
intervención federal a una provincia, mucho menos podría aceptarse
el contralor judicial sobre actos intra-órganos que se configuran
en el plano constitucional, como por ejemplo, las aperturas de las
sesiones del Congreso de la Nación, las cuales se configuran en
el plano constitucional (apertura de sesiones, etc.) que vinculan
a órganos esenciales para la subsistencia del poder estatal.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
340
CARACTERÍSTICAS QUE PRESENTA EL ACTO INSTITUCIONAL
Es discrecional
Con ello quiere significarse que su dictado depende más
de una circunstancia dinámica y cambiante, la cual deberá ser
apreciada con suma prudencia por el decisor del acto. De ahí
también la necesidad de otorgar una mayor libertad a quien haya de
emitir el acto.
Puede ser dictado tanto por el Congreso como por el Poder
Ejecutivo
Así lo entiende la jurisprudencia, cuando pone de
manifiesto que “Los actos institucionales pueden ser emitidos
tanto por el Poder Ejecutivo como por el Legislativo y tienden a
asegurar o a obtener la organización y la subsistencia del Estado,
no meramente su normal funcionamiento, siendo de exclusiva
responsabilidad del órgano emitente juzgar sobre su oportunidad,
necesidad y conveniencia, lo que evidencia su discrecionalidad. El
acto institucional, revestido de tales características, aparece
entonces como un acto jurídico de derecho público, cuya emisión,
en épocas de normalidad constitucional, "debe armonizar con las
normas y principios del orden jurídico general del Estado ; así,
sería inconcebible un acto institucional de las especies
mencionadas, sin que la competencia para emitirlo se fundamente en
normas o principios constitucionales. pero que cuando la Nación
atraviesa un período de excepción en lo político-institucional,
cuya transitoriedad ha sido explícitamente declarada, durante el
cual se emiten actos tendientes a la organización y subsistencia
del Estado, excepcionalmente también el acto institucional
participa de esas características en tanto es un acto que se
incorpora al derecho de ese País viniendo desde afuera del orden
jurídico ahí vigente hasta entonces”402.
No produce efectos jurídicos directos en la esfera de los
particulares
402 (Sentencia del Tribunal Superior de la provincia de Córdoba, en pleno, del 14 de septiembre de 1978, Roggio, Benito e Hijos, S. A. c/Provincia de Córdoba y otra)
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
341
Otra cualidad que ostenta el acto institucional, es que
con su dictado se operan consecuencias jurídicas respecto de los
órganos del Estado, pero nunca respecto de los administrados o
ciudadanos. Asimismo se entiende que al no producir efectos
jurídicos directos respecto del particular, tampoco puede el acto
institucional lesionar derechos. Al respecto conviene recordar un
fallo de nuestros tribunales el que sentó que “El acto político o
de gobierno, no lesiona, ni puede lesionar, un derecho del
administrado o del individuo y, por ello, no está sometido al
control jurisdiccional en la mayoría de los casos sino al
político”.(Sentencia de la Cámara Nacional Civil, Sala D,
sentencia del 12 setiembre de 1979 en los autos “Nápoli, Carlos c/
Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires)403
El particular carece de remedios jurídicos frente a los
actos institucionales.
El particular administrado, se encuentra imposibilitado
de accionar judicialmente frente al dictado de un acto
institucional, no pudiendo demandar su anulación. Ya que tales
actos al vincularse con la existencia misma del Estado, no pueden
ser controlados judicialmente y por ende tampoco el particular
puede interponer acción judicial alguna contra éstos.
¿QUÉ TIPO DE ACTOS PUEDE EL ÓRGANO JUDICIAL CONTROLAR?
Luego de definir el acto de gobierno y el acto
institucional. corresponde pasar a examinar qué actos puede el
órgano judicial revisar en cuanto a su dictado. En párrafos
precedentes habíamos expresado que el acto de gobierno, resultaba
plenamente justiciable, no así el acto institucional.
Debido a la confusión que ha dominado en la doctrina, y
sobre todo por considerar a ambos términos como sinónimos, no se
ha visto la necesidad de diferenciarlos. Desde nuestra óptica
particular y como se habrá podido advertir un estricto lenguaje
jurídico impone la exigencia de realizar tal distingo.
403 La sentencia referida puede encontrarse en la revista jurídica El Derecho, t. 86, p. 629 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
342
Así desde mi óptica el acto institucional va dirigido a
los poderes públicos, sin afectar al particular, administrado o
ciudadano, en forma directa e inmediata. En tanto que el acto de
gobierno, puede generar una vinculación directa o inmediata con
sus destinatarios, tal es el caso de la admisión o expulsión de
extranjeros. Esta diferenciación, produce efectos que son
disímiles, en consecuencia el acto institucional por no afectar en
forma directa los derechos de los ciudadanos, se encuentra exento
del contralor por parte del órgano judicial, por lo contrario, el
acto de gobierno al llegar a afectar derechos y garantías
constitucionales con su dictado en forma directa, debe
necesariamente estar sujeto al control a través de los tribunales.
Asimismo otra diferencia conceptual que impone el control
judicial para un acto y no para el otro surge como consecuencia de
concebir al acto institucional en su aspecto teleológico, en una
estrecha relación con la organización y subsistencia del Estado
como consecuencia de una normativa constitucional expresa, que
deja al arbitrio de los órganos legislativo y ejecutivo del
gobierno el dictado de los pertinentes actos, al propio tiempo que
los sujeta al principio de un sistema de contralor político no
judicial.
En tanto que el acto de gobierno, es un acto que tiene
por objetivo que las distintas instituciones que conforman el
Estado, entendido éste como unidad jurídico-política inescindible,
funcionen de manera normal.
De lo expuesto, se puede decir que el acto de gobierno
resulta plenamente justiciable, en tanto que el acto institucional
por encontrarse involucrada la organización y conservación del
Estado se encuentra exceptuado de control.
Asimismo y al propiciar el control pleno de acto de
gobierno, propiciamos su supresión, ya que en última instancia se
trata en definitiva de una especie de acto administrativo
controlable en sede judicial. Lo que si resulta fuera del
contralor judicial es el acto institucional.
DISTINTAS POSICIONES EN CUANTO AL CONTROL DE LOS ACTOS DE
GOBIERNO
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
343
Existen dos posturas antagónicas en cuanto al control de
los actos de gobierno, por un lado la postura que propicia la
necesidad de impedir el control de los jueces sobre tales actos,
denominada “concepción limitativa de la judiciabilidad” y por otro
lado, la posición a la que llamaremos de “control judicial pleno”,
la cual parte por considerar que ante la ausencia de control
judicial sobre los actos de gobierno, se produciría
irremediablemente el predominio de los órganos legislativo y
ejecutivo.
La “concepción limitativa de la judiciabilidad”, es una
postura que tiende a restringir el control judicial
Dicha posición, entiende que ciertas cuestiones deben
escapar al control de los magistrados judiciales, dado que si se
otorgara a los mismos una plena potestad para revisar todos los
actos emanados de los órganos legislativo o ejecutivo, se
produciría el llamado “gobierno de los jueces”, con desmedro del
principio de separación de funciones, instituido por nuestra
Constitución Nacional404 . Así señala Lambert que en los Estados
Unidos de América los jueces gozan de un inmenso poder, por lo que
podría afirmarse que en ese país existe un verdadero gobierno de
los jueces. Asimismo el citado autor se arriesga a poner de
manifiesto que en los Estados Unidos se puede llegar hablar de una
verdadera oligarquía judicial.405
A tal efecto, y teniendo en mira salvaguardar el
principio de equilibrio que debe regir para lograr una plena
observancia de la Carta Magna, y teniendo como objetivo también,
evitar que un órgano-poder quede a merced de otro, como
consecuencia de trasladar el poder político a los tribunales
judiciales, se ha esbozado esta doctrina limitativa del control
judicial, sosteniendo que tal control importaría resultados
disvaliosos, como consecuencia de la injerencia política de los
jueces.
El control judicial pleno
404 BIDEGAIN, Carlos María, Cuadernos del Curso de Derecho Constitucional, Buenos Aires, 1969, t. I, p. 127 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
344
Opuesta a la doctrina que limita el control judicial, se
encuentra la posición que sustenta una justiciabilidad total sobre
las cuestiones políticas, estimando que la ausencia de contralor
del órgano judicial, habrá de conducir sin lugar a dudas a una
preeminencia de los órganos legislativo o ejecutivo por sobre el
órgano judicial. Asimismo se entiende que este predominio de los
órganos legislativo o ejecutivo o de ambos al mismo tiempo,
importaría un desmedro de los derechos y garantías de los
ciudadanos.
En esta posición doctrinaria, se encuentra Bidart Campos,
quien manifiesta: “cuando se dice todas las causas es imposible
interpretar que haya algunas causas que escapen al juzgamiento.
Dividir las causas en judicial y políticas (no judiciales) es
fabricar una categoría de causas en contra de lo que impone la
Constitución. En el Estado actual de nuestra jurisprudencia, no
caen en el ámbito de la jurisdicción todas las causas que versan
sobre puntos regidos por la Constitución, porque un tipo de causas
(“las políticas”) se sustraen al juzgamiento”. Por lo demás el
antedicho jurista, adhiere a la tesis de la plena justiciabilidad,
en el entendimiento que el artículo 100 (hoy artículo 116) de la
Ley Fundamental, en cuanto reserva al poder judicial el
conocimiento de todas las causas que versen sobre puntos regidos
por la Constitución determinantes de la competencia de la justicia
federal406.
Asimismo, y siguiendo el criterio esbozado, Luis María
Boffi Boggero, estima beneficioso el contralor judicial sobre las
cuestiones políticas, de tal forma preconiza -siguiendo la postura
esbozada por Eugene Rostow- el gobierno de los jueces. Así Boffi
Boggero expresa que, los jueces deben gobernar conforme a las
normas vigentes, señalando que tal función no es plenamente
cumplida en muchos supuestos por la pretensión del Poder Ejecutivo
de extender su esfera de competencia y correlativamente, la
declinación que los jueces realizan de sus propias facultades407.
405 LAMBERT, Edouard, Le gouvernement des juges, París, 1921, p. 9 406 BIDART CAMPOS, Germán, La jurisdicción judicial y las cuestiones políticas, en revista jurídica El Derecho, t. 9, p. 918-919. 407 BOFFI BOGGERO, Luis María, La teoría de la separación de los poderes y el gobierno de los jueces, en revista jurídica El Derecho, Tomo 12, p. 831 y sigtes.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
345
En igual sentido se ha expedido Segundo Linares Quintana,
quien sostiene que con la revisión judicial de las cuestiones
políticas que se realiza fundamentalmente a través del control de
constitucionalidad, se intenta brindar protección a los derechos
individuales contra la omnipotencia de los órganos legislativo y
ejecutivo, cuyas actividades, muchas veces influidas por
concepciones sociales transformadores, pueden llegar a afectar la
estructura y fines de la Constitución408.
CONCLUSIONES
Creo que el problema de las llamadas cuestiones políticas
subsiste, agravado por la confusión en que incurren algunos
juristas, al confundir los actos de gobierno con los actos
institucionales. Ello torna necesario, tal como lo hiciéramos
precedentemente establecer una clara diferenciación entre ambos,
los primeros resultan plenamente justiciables, los segundos no,
atento el fin que persiguen.
El problema esencial de esta cuestión, desde nuestra
perspectiva, se encuentra en ubicar el control de
constitucionalidad sobre las cuestiones políticas en sus justos y
reales límites, estableciendo si existen determinados actos que
son irrevisibles judicialmente.
408 LINARES QUINTANA, Segundo V., Derecho Constitucional e Instituciones políticas, Buenos Aires, 1970, t. I, p. 602 y sigtes.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
346
CAPÍTULO IV LA ADMINISTRACIÓN CONSULTIVA
La Procuración del Tesoro de la Nación es el máximo
órgano de asesoramiento jurídico del Poder Ejecutivo Nacional. Los
dictámenes que emite revisten particular importancia, pues
resultan de acatamiento obligatorio para los servicios jurídicos
que forman el Cuerpo de Abogados del Estado, conforme con lo
dispuesto por el artículo 6° de la Ley 12.954 y el artículo 4° del
Decreto 34.952/47.
En primer lugar, analizaré en qué supuestos debe
intervenir la Procuración del Tesoro de la Nación, luego,
efectuaré un examen de la importancia de sus dictámenes.
SUPUESTOS EN LOS QUE DEBE INTERVENIR LA PROCURACION DEL
TESORO DE LA NACION
La intervención de la Procuración del Tesoro surge cuando
haya que sentar jurisprudencia administrativa uniforme
De acuerdo con el artículo 92, segunda parte del
Reglamento de Procedimientos Administrativos, Decreto 1759/72
(t.o. 1991) se establece que: “Si el recurso se hubiere
interpuesto contra resolución del ministro o secretario de la
Presidencia de la Nación, cuando corresponda establecer
jurisprudencia administrativa uniforme, cuando la índole del
interés económico comprometido requiera la atención, o cuando el
Poder Ejecutivo Nacional lo estime conveniente para resolver el
recurso, se requerirá la intervención de la Procuración del Tesoro
de la Nación”.
Del artículo transcripto, puede observarse que la
Procuración del Tesoro interviene en tres circunstancias, cuando
haya que establecer jurisprudencia administrativa uniforme, o por
la índole de la cuestión económica involucrada o, finalmente si el
Poder Ejecutivo Nacional lo considera conveniente. En el primer
supuesto, se quiere significar que debe existir una cuestión
jurídica controvertida, y la Procuración, como máximo órgano de
asesoramiento emite su opinión sentando un criterio uniforme para
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
347
toda la Administración Pública Nacional. Dicho parecer resulta de
acatamiento obligatorio para todos los servicios jurídicos
permanentes que forman el Cuerpo de Abogados del Estado.
Es dable señalar que los servicios jurídicos permanentes
si bien deben acatar las opiniones que emite la Procuración del
Tesoro de la Nación, pueden disentir con el criterio sentado por
aquella. Esto ha ocurrido con el dictamen 90/97 de la PTN, la cual
estimó que el Jefe de Gabinete de Ministros no obstante su
denominación es un ministro más. Dicha consideración llevó a la
Procuración del Tesoro a sostener que el Jefe de Gabinete no se
encuentra facultado para resolver los recursos jerárquicos que se
interpongan contra resoluciones ministeriales. Dicho criterio no
fue compartido por la Dirección General de Asuntos Jurídicos de la
Secretaría Legal y Técnica de la Presidencia de la Nación, la cual
si bien acató la opinión de la PTN, sentó el criterio contrario,
en cuanto el Jefe de Gabinete se encuentra facultado para resolver
los recursos jerárquicos en cuestión.
Por otro lado, la autoridad llamada a decidir, como no se
encuentra obligada a seguir el criterio de la Procuración del
Tesoro, dado que sus dictámenes no son vinculantes, siguió el
criterio esbozada por el Servicio Jurídico Permanente de la
Secretaría Legal y Técnica.
Otra situación en la que debe intervenir la Procuración
del Tesoro es, en aquellos supuestos en que la índole de la
cuestión económica reviste importancia
En cuanto a la índole de la cuestión económica, es dable
tener presente que la Procuración del Tesoro interviene, cuando la
misma resulte una suma considerable, lo cual queda librado a una
correcta apreciación en cuanto al monto que deba alcanzarse para
requerir la atención del Alto Organo Asesor.
Si el Poder Ejecutivo lo estima conveniente la
Procuración del Tesoro de la Nación debe intervenir
Finalmente, la Procuración del Tesoro de la Nación
interviene, en aquellos supuestos en que el Poder Ejecutivo
Nacional lo estime conveniente. Respecto de este supuesto, debemos
JAVIER INDALECIO BARRAZA
348
formular algunas hipótesis. ¿Cuándo el Poder Ejecutivo Nacional
habrá de estimar conveniente la intervención de la PTN? ¿Cuándo la
cuestión jurídica resulta controvertida? En este supuesto, si la
cuestión jurídica resulta controvertida la intervención de la PTN,
se encontraría contemplada en el primer supuesto que tuvimos
ocasión de analizar, esto es, cuando se deba sentar jurisprudencia
administrativa uniforme.
La segunda hipótesis que cabe formularse, es aquella
circunstancia en que la opinión jurídica proveniente del servicio
jurídico permanente resulta adversa a la pretensión o al objetivo
político tenido en mira por el Poder Ejecutivo Nacional para
emitir un determinado acto administrativo. En este caso, la
opinión jurídica no está para avalar cuestiones políticas. Por lo
demás, el decisor no se encuentra obligado por esa opinión
jurídica.
Por lo demás, puede ocurrir que dos servicios jurídicos
emitan opiniones en sentido adverso a la pretensión del Poder
Ejecutivo Nacional, sin perjuicio de ello, tales opiniones
resultan coincidentes en un determinado sentido, entonces surge
inevitable la siguiente pregunta. ¿Qué debe hacer el PEN en cuanto
a la intervención de la PTN? ¿Estimar conveniente la intervención
de la PTN? Desde nuestra perspectiva, la intervención de la PTN en
esta circunstancia, no resulta viable. En primer lugar, porque la
cuestión cuando han intervenido dos organismos técnicos, y han
sentado un mismo criterio es porque no resulta controvertida. Para
que intervenga la Procuración del Tesoro de la Nación, y aún a
riesgo de resultar reiterativos surge, cuando la cuestión resulta
controvertida y es necesario sentar jurisprudencia administrativa
uniforme.
¿Quiénes pueden solicitar la intervención de la
Procuración del Tesoro?
De conformidad con el artículo 6° de la Ley 12.954 al
Procurador del Tesoro le puede solicitar dictamen el Poder
Ejecutivo Nacional, también los ministros, secretarios de estado y
los directores de los servicios jurídicos permanentes. Es dable
señalar que también se ha llegado a aceptar que los subsecretarios
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
349
puedan realizar tal solicitud, teniendo en cuenta para ello la
competencia que detentan para adoptar resoluciones y la estrecha
colaboración con los titulares de los distintos Departamentos de
Estado.409 También se ha concedido la posibilidad de que los
titulares de los distintos Estados Mayores de las Fuerzas Armadas
puedan solicitar el dictamen de la Procuración del Tesoro de la
Nación. 410
También se ha extendido el criterio, cuando la solicitud
de dictamen fue realizada por el titular del Consejo Nacional del
Menor y la Familia, sobre la base de considerar que “el artículo
8° del decreto 1606/90 prescribe en lo pertinente: La Presidencia
del Consejo Nacional del Menor y la Familia será ejercida por el
Coordinador General de la Comisión Nacional de Políticas
familiares y de población, con el rango de subsecretario que
establece el decreto 2376/86”411
De lo expuesto, podemos decir que la Procuración del
Tesoro emite dictamen solamente cuando existe un pedido efectuado
por el Presidente de la Nación, los ministros, secretarios de
Estado, subsecretarios, titulares de los distintos Estados Mayores
de las Fuerzas Armadas y de los entes autárquicos, o de los
directores de asuntos jurídicos que conforman el Cuerpo de
Abogados del Estado. Es decir, solamente se expide el Alto Organo
Asesor, cuando media una solicitud su intervención de oficio se
encuentra excluida.
De los recaudos que deben cumplirse antes de la emisión
de dictamen por parte de la Procuración del Tesoro de la Nación
Una vez solicitada la intervención de la Procuración del
Tesoro por los funcionarios a que se hizo referencia en párrafos
precedentes, es necesario que existe un dictamen jurídico emanado
del servicio jurídico permanente. El fundamento de requerir el
dictamen de los servicios jurídicos permanentes es evitar que la
409 Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 207:419, en igual sentido 195:27. Si bien es cierto que se ha aceptado la posibilidad de que los subsecretarios soliciten el dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación, esta solicitud está sometida a un requisito, cual es que tal requerimiento sea suscripto personalmente por los citados funcionarios. (conf. Dictámenes de la PTN 195:27). 410 Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 207:419. 411 Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 203:148.
JAVIER INDALECIO BARRAZA
350
Procuración cumpla los cometidos de un servicio jurídico más, dado
que su intervención debe ser entendida con carácter excepcional y
atento la máxima jerarquía que detenta como órgano asesor del
Poder Ejecutivo Nacional.
Otro fundamento que se ha esgrimido para requerir el
dictamen, previo a la emisión de opinión por parte de la
Procuración del Tesoro es el conocimiento especializado que el
servicio jurídico permanente ostente respecto de la cuestión que
se reputa controvertida. Es decir, es el servicio jurídico
permanente del órgano solicitante el que detenta los conocimientos
específicos sobre la materia, lo cual brindaría al Máximo Organo
de Asesoramiento Jurídico una opinión previa de sumo valor. Por lo
demás, un tercer fundamento para requerir este dictamen preliminar
a la intervención de la PTN es la cercanía o inmediatez que ha
tenido el servicio jurídico permanente respecto de la cuestión que
posteriormente habrá de ser sometida a análisis de la PTN:
Así ha expresado la PTN que: “...con el dictamen previo
de los servicios jurídicos de los ministerios y secretarías con
competencia en la cuestión analizada se procura evitar que la
Procuración del Tesoro se convierta en una asesoría jurídica más,
supliendo el cometido específico de las delegaciones en cada
repartición, las que se presumen con conocimiento especializado en
las materias de su incumbencia, resultando de mucho valor su
estudio del problema”412
CONCLUSIONES
En virtud de lo expuesto, la Procuración del Tesoro emite
dictámenes de manera excepcional, su intervención no es de oficio,
sino que surge cuando se ha solicitado la misma. Asimismo dicha
intervención, debe cumplir una serie de recaudos, en primer lugar
que se deba sentar jurisprudencia administrativa uniforme, o por
la índole de la cuestión económica involucrada.
En el mismo orden de ideas, también es necesario que
exista previo a la emisión de dictamen por parte de la Procuración
del Tesoro, la opinión del servicio jurídico permanente del órgano
solicitante.
412 Dictámenes de la Procuración del Tesoro de la Nación 200:21; 203:58; 208:16; 210:337.
MANUAL DE DERECHO ADMINISTRATIVO
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En cuanto a la importancia del dictamen que emite la
Procuración del Tesoro, puede destacarse la necesidad de contar
con un órgano que uniforme el criterio jurídico de la
Administración Pública Nacional.