Jorge Alexander Portocarrero Quispe - La Teoría de La Argumentación y Desición Jurídica

8/18/2019 Jorge Alexander Portocarrero Quispe - La Teoría de La Argumentación y Desición Jurídica

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DOCTRINACONSTITUCIONAL

GACETA CONSTITUCIONAL N° 27 247

La teoría de la argumentación y decisión jurídica

Jorge Alexander PORTOCARRERO QUISPE*

La teoría de la argumentación jurídica es un tópico que viene adquirien-

do notable protagonismo, más aún –por lo menos en el Perú– en lo con-

cerniente a la interpretación constitucional y a la fundamentación de lasdecisiones del Tribunal Constitucional. En el presente trabajo, el autor

nos presenta, de manera clara y sintética, los planteamientos de los prin-

cipales autores sobre esta materia; asimismo, nos explica la difundida te-

sis de la argumentación jurídica como caso especial de discurso práctico,

así como los aspectos esenciales vinculados a la justificación de las deci-

siones jurídicas.

RESUMEN

INTRODUCCIÓN

La toma de decisiones, ya sea a nivel jurídicoo a nivel particular, está sujeta a distintos gra-dos y exigencias de racionalidad. Ahora bien,en la vida cotidiana, las decisiones no necesa-riamente son el resultado de un procedimien-to racional o que haya seguido un determinadoesquema metodológico que reporte un resulta-do correcto o por lo menos aceptable. Muchasveces tomamos una decisión sobre la base denuestras inquietudes, temores, deseos o porsimple casualidad. Este tipo de decisiones tie-

nen un resultado poco predecible, muchas ve-ces nos proporcionarán una decisión acertaday no pocas una decisión equivocada. Esto caedentro de nuestra esfera de libertad y es comogeneralmente asumimos los problemas que senos plantean.

Por otra parte, existen otro tipo de decisionesque requieren cierto grado de racionalidad, es

decir, que no deberían estar libradas al simple albedrío decisorio que caracteriza general-mente a las decisiones que se toman en la es-fera particular. Un ejemplo claro para esto sonlas decisiones que se toman en el seno del sis-tema jurídico. Piénsese en una sentencia judi-cial, en una ley emitida por el Parlamento, lasdecisiones de las autoridades administrativas,etc. Dichas decisiones suponen un grado deracionalidad a fin de poder ser aceptadas porlos destinatarios de estas. Son el resultado deun proceso argumentativo que desemboca enun resultado racional. El grado de racionali-

dad de una decisión depende directamente del proceso de fundamentación. Por lo tanto, valela afirmación que dice: una decisión racional

presupone una correcta fundamentación.

Es precisamente ante este panorama que sur-gieron los distintos intentos por configurar unesquema racional que guíe a los argumentosesgrimidos en un discurso hacia un resultado

* Graduado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos (UNMSM). Doctorando en el Seminario de Derecho Público y Filo-sofía del Derecho de la Universidad Christian Albrecht (Kiel, Alemania).


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racional. Dichos intentos no son de recien-te data, sino que se remontan a la Antigüedadgriega, donde modelos como la tópica o la re-tórica fungían como los más claros intentos de

manejar los argumentos en pos de un resultadosi no racional, por lo menos convincente.

Es en el siglo XX cuando la teoría de la argu-mentación jurídica desplaza modelos de me-todología jurídica como el positivismo o eliusnaturalismo y se coloca en el centro de ladiscusión filosófica y jurídica. En el presenteestudio trataremos de entender, grosso modo,las características fundamentales, así comosus bases teóricas. Asimismo, se revisarán al-gunas teorías que tienen a la fundamentaciónde las decisiones jurídicas como su objeto deinvestigación, así como algunas implicanciasque tiene la teoría de la argumentación jurídi-ca en el sistema jurídico.

I. BASES FILOSÓFICAS DE LA ARGU-MENTACIÓN JURÍDICA

La argumentación jurídica, como modelo deracionalidad para la toma de decisiones, debesu configuración a postulados filosóficos delos cuales toma su estructura interna, así como

su esquema de fundamentación. A continua-ción analizaremos dos de ellos.

1. La teoría consensual de la verdad

Respecto a las teorías de la verdad, existen dis-tintos modelos que, desde la Antigüedad hastanuestros días, han intentado definirla. Así po-demos mencionar a la teoría aristotélica clási-ca de la correspondencia, la misma que, luegode su desarrollo tomista y kantiano, llega a suversión definitiva con los planteamientos ló-gicos de Tarski. Dicha teoría sostiene que laveracidad de una premisa depende de su co-rrespondencia con la realidad. Para demostra-lo, Tarski formula su famoso postulado: “Elenunciado que dice: La nieve es blanca, esverdadero, si y solo si, la nieve es blanca”1.

Otra de las teorías que se ocupan del conceptode verdad es la teoría del consenso. Dicha teo-ría fue elaborada por Jürgen Habermas, quiensostiene que la verdad, como concepto abstrac-

to, no existe. La verdad es más bien el resulta-do del consenso que se da entre los individuossobre un mismo objeto al cual se pretende atri-

buir un determinado predicado. Así, nosotrossabemos que algo es cierto solo como resul-tado de un consenso que llevó a una hipótesisdefinitoria a ser la característica que define alobjeto. Habermas afirma respecto de su teo-ría de la verdad: “Yo solo puedo atribuir a unobjeto un predicado si también cualquier otroque pudiera entablar un diálogo conmigo, atri-

buyera al mismo objeto el mismo predicado.Para diferenciar las proposiciones verdaderasde las falsas tomo como referencia el enjuicia-miento de los demás, concretamente de todoslos demás con los que yo pudiera entablar undiálogo (con lo que incluyo contrafácticamen-te a todos los interlocutores que yo podría en-contrar si mi historia vital fuera coextensivacon la historia del género humano). La con-dición de verdad de las proposiciones es el

acuerdo potencial de todos los demás”2

.Ahora bien, este no es el lugar para discutiracerca de las teorías de la verdad, lo que im-

porta es retener que las teorías de la verdadsirven para fundamentar la corrección de una

premisa que será aceptada por los destinata-rios de esta.

La teoría de la argumentación jurídica, porrazones más que obvias, parte del concep-to de verdad habermasiano, es decir, la ver-

dad como fruto del consenso. Para que existaconsenso debe existir deliberación, una ac-ción comunicativa, es decir, un procedimien-to donde se ensayen argumentos con el fin dellegar a determinar la certidumbre del concep-to que se busca determinar como cierto. Dicho

1 TARSKI, A. “Der Wahrheitsbegriff in den formalisierten Sprachen”. En: K. Berka y L. Kreiser (ed.) Logik-Texte. Kommentierte Auswahl zur Geschichte der modernen Logik . 4. Aufl., Akademie Verlag, Berlin, 1986, §1. [Originalmente publicado en 1936]; cfr.también Die semantische Konzeption der Wahrheit und die Grundlagen der Semantik . 1944, p. 59.

2 HABERMAS, Jürgen. “Wahrheitstheorien”. En: Winkligkeit und Reflexion, Festschrift für W. Schulz . H. Fahrenbach (ed.), Pfullin-gen, 1973, pp. 220, 242 y ss.


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proceso se da en dos campos ilimitados, es de-cir, el tiempo y el espacio. Aquí Habermas, si-guiendo a Kant, sostiene que la verdad es de-terminada por estos dos conceptos absolutos:

tiempo y espacio. Por lo que la discusión no selimita a un determinado punto en el tiempo nia un determinado lugar en el espacio, sino quese viene dando desde el momento en que al-guien se preguntó por la verdad o falsedad deuna determinada premisa.

Es por eso que el proceso argumentativo supo-ne necesariamente una teoría consensual de laverdad, ya que la decisión es el resultado de un

proceso deliberativo. La argumentación jurídi-ca entonces es un procedimiento decisorio quese basa en un sistema consensual de la verdad.

2. El discurso práctico general

El segundo fundamento filosófico en el cualse basa la argumentación jurídica es el discur-so práctico general.

El discurso práctico general fue desarrollado por Habermas, sobre la base de su teoría con-sensual de la verdad. El discurso es práctico

porque está referido a cuestiones sobre lo que

hay que hacer u omitir, o lo que puede ser he-cho u omitido libremente. Es decir, es práctico

porque está referido a cuestiones deontológi-cas (lo que está obligado, prohibido o permi-tido). El discurso es general, porque es apli-cable a cualquier procedimiento decisorio quetenga por fin un resultado racional.

Ahora bien, el discurso práctico general (oideal) presupone ciertas condiciones para quela discusión o deliberación se lleve a cabo aese nivel:

a. Todos los participantes potenciales en eldiscurso deben tener la misma posibilidadde utilizar actos de habla comunicativos,de manera que puedan iniciar un discur-so en cualquier momento, así como perpe-tuarlo con réplicas y contrarréplicas, pre-guntas y respuestas.

b. Todos los participantes en un discurso deben tener la misma posibilidad de realizarinterpretaciones, aseveraciones, recomen-daciones, explicaciones, así como justifi-

caciones, y problematizar, fundamentar ocontradecir la pretensión de validez de es-tas, de manera que ninguna opinión ante-rior se sustraiga continuamente de ser te-matizada y criticada.

c. Solo se admiten al discurso hablantes quetengan, en cuanto actores, las mismas po-sibilidades de utilizar actos de habla repre-sentativos, es decir, de expresar sus opinio-nes, sentimientos e intenciones.

d. Solo se admite en el discurso hablantes quetengan, en cuanto actores, las mismas po-sibilidades de usar actos de habla regula-tivos, es decir, de ordenar y oponerse, de

permitir y prohibir, prometer y retirar pro-mesas, rendir y exigir cuentas, etc.3

Estas condiciones se pueden resumir como lascondiciones del discurso ideal: tiempo ilimi-tado, inclusión ilimitada de todos los partici-

pantes posibles, ausencia absoluta de coac-

ción, conocimiento y claridad absoluta acercade los temas discutidos y datos empíricos rela-cionados a estos, libertad para incluir y excluirargumentos, capacidad de intercambiar roles yausencia absoluta de prejuicios4.

Estas características definen al discurso prác-tico general o ideal, ahora bien, en contraposi-ción a dicho tipo de discurso existe el discurso

práctico real, que se caracteriza por las limita-ciones que la realidad supone, es decir, tiem-

po limitado, inclusión parcial, conocimiento y

claridad limitada, limitada capacidad de inter-cambiar roles, existencia de prejuicios, etc. Loque se exige es como mínimo que no existacoacción ni amenaza a través de la fuerza.

El discurso ideal nunca se ha llevado a cabo,es un ideal regulativo al que se debe aspirarllegar, lo que sí es posible es un discurso real,

3 Ibídem, p. 255.

4 ALEXY, R. “Probleme der Diskurstheorie”. En: Recht, Vernunft und Diskurs. Suhrkamp, Frankfurt am Main 1995, p. 113; Teoría dela argumentación jurídica. CEPC, Madrid, 1997, p. 412.


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dicho discurso deberá aspirar al ideal regulati-vo representado por el discurso ideal. Lo cualsupone una pretensión de co-rreción racional.

El discurso práctico gene-ral representa el substrato fi-losófico y metodológico parala argumentación jurídica, yaque implica un procedimien-to deliberativo, basado en re-glas y que está encaminado ala consecución de un resulta-do racional.

II. TEORÍAS DE LA ARGU-

MENTACIÓN JURÍDICALa configuración actual de lateoría de la argumentación ju-rídica es producto de la evolución y sintetiza-ción de distintas teorías predecesoras. Pero a

pesar de ello, y sin temor a equivocarnos, lateoría que puede considerarse como la domi-nante es la teoría de la argumentación jurídicade Robert Alexy5. El presente estudio versa, enla mayoría de sus extremos, sobre esta teoría.

Otras teorías de la argumentación jurídica quehan tenido relevancia son las propuestas porAulis Aarnio, Neil MacCormick, Aleksan-der Peczenik (las llamadas teorías estándarde la argumentacion jurídica), la nueva retó-rica de Chaim Perelman y la teoría de la tópi-ca de Theodor Viehweg. En los siguientes pá-rrafos nos ocuparemos sucintamente de dichasteorías.

a. La teoría de la argumentación jurídicade Aulis Aarnio

Aulis Aarnio ha desarrollado su teoría de la ar-gumentación jurídica sobre la base de la exi-gencia de la razonabilidad del resultado argu-mentativo. Aarnio sostiene (y en ello radica la

diferencia central respecto de la teoría de laargumentación jurídica alexiana) que no sola-

mente basta un procedimien-to racional que proporcione un

resultado aceptable, indepen-dientemente de su correccióno razonabilidad, sino que el re-sultado de dicho procedimien-to ha de ser también razonable,es decir, cumplir con determi-nados prerrequisitos que le im-

pone el conocimiento de la co-munidad jurídica, así como alsistema de valores que es la

base de esta. “No decimos que

el proceso de razonamiento esrazonable, sino que hablamosdel resultado razonable de la

interpretación (...) para ser aceptable, el re-sultado tiene que responder al conocimien-to y al sistema de valores de la comunidad

jurídica”6.

Para llegar a esta afirmación, Aarnio se basaen el concepto wittgensteniano de raciona-lidad y que Aarnio emplea para construir su

modelo de racionalidad jurídica. Este concep-to es el de “juegos del lenguaje”. Los juegosdel lenguaje suponen que los significados delas palabras no dependen de la composición oestructura de estas, sino del uso que se les day del contexto en el que son empleadas. “Parauna amplia clase de casos de utilización de la

palabra ‘significado’ –si bien no para todos loscasos de su utilización– se puede explicar esta

palabra así: el significado de una palabra es suuso en el lenguaje”7. A partir de este concep-

to atribuible al segundo Wittgenstein, Aarnioconfigura su teoría de la argumentación jurí-dica basada en una racionalidad que incluyatodas las circunstancias posibles que estén re-lacionadas al caso (all things considerate o

“ ... el proceso argu-

mentativo supone necesa-riamente una teoría con-sensual de la verdad, yaque la decisión es el re-sultado de un proceso de-liberativo. La argumenta-ción jurídica entonces esun procedimiento deci-sorio que se basa en unsistema consensual de la

verdad.”

5 Conjuntamente con la teoría de Robert Alexy, se considera también a la teoría de la argumentación jurídica de Neil MacCormickcomo las más influyentes, cfr., M. ATIENZA. Las piezas del Derecho. Teorías de la argumentación jurídica. Palestra, Lima, 2004,p. 168.

6 Cfr. AARNIO, A. Lo racional como razonable. CEPC, Madrid, 1991, p. 247.

7 WITTGENSTEIN, L. Investigaciones filosóficas. Instituto de Investigaciones Filosóficas-UNAM, México, 1988 (1a ed. 1954),§.43.


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ATC). Este procedimiento argumentativo re- portará un resultado razonable. La aceptabili-dad de la racionalidad de un enunciado “es una

propiedad del resultado final del procedimien-

to de justificación jurídica”8

.El contexto en el cual se realiza una argumen-tación, hace que el resultado del procedimien-to argumentativo no solamente sea racionalsino también razonable.

b. La teoría de la argumentación jurídicade Neil MacCormick

Neil MacCormick, conjuntamente con Ro- bert Alexy, son considerados como los filó-sofos jurídicos contemporáneos cuyas teoríasde la argumentación jurídica más difusión yaceptación han tenido. Dichas teorías cons-tituyen lo que se ha llegado a llamar la teo-ría estándar de la argumentación jurídica. Si

bien es cierto ambos modelos de argumenta-ción jurídica arriban a resultados similares,el modelo de MacCormick responde a la fi-losofía y ciencia jurídica inglesa y escocesa,mientras que Alexy a la filosofía y ciencia ju-rídica continental, específicamente la alema-na. Es decir a las circunstancias del commonlaw y las del Derecho continental codificado,respectivamente.

La teoría de la argumentación de MacCormick,al igual que la de Alexy, se ubica en un puntomedio entre la razón práctica y el subjetivismodecisorio, es decir, entre el ultrarracionalismoy el irracionalismo9. La dialéctica entre estosdos extremos es identificada por MacCormickcomo la distinción entre contexto de descubri-miento y contexto de justificación.

El contexto de descubrimiento está referido alirracionalismo, a la toma de decisiones en fun-ción a argumentos arbitrarios, sin el empleo deun procedimiento discursivo donde sean utili-zadas premisas racionales. Es por ello que elcontexto de descubrimiento está referido al asíllamado decisionismo.

De otra parte, el contexto de justificación supone un procedimiento argumentativo racio-nal, donde la decisión no dependa del simpledecisionismo sino que se base en argumentos

que darán a una decisión por justificada. Mac-Cormick, sitúa su teoría de la argumentacion

jurídica precisamente en este segundo plano.

MacCormick señala también la existencia decasos fáciles y casos difíciles, en los prime-ros, la decisión se tomará por medio de la apli-cación de un razonamiento deductivo, es de-cir, a través de un silogismo jurídico. Es en elsegundo caso en el que es necesaria una argu-mentación racional que permita fundamentaruna decisión correcta, más allá de las limita-

ciones que el razonamiento deductivo tiene.

c. La teoría del razonamiento jurídico deAleksander Peczenik

El objeto de estudio de la teoría de Peczenikes el método jurídico, el cual está constituido

por la justificación del mismo. El método ju-rídico está constituido por la exposición siste-mática, analítica-evaluativa de los elementosfundamentales del Derecho Privado, el Dere-cho Penal, etc. Esta exposición sistemática,

analítico-evaluativa constituye lo que Pecz-nick denomina “el estudio analítico del Dere-cho o el estudio doctrinal del Derecho” (ana-litical study of law or doctrinal study of law),o también conocido como dogmática jurídica(rechtsdogmatik )10.

La justificación de las decisiones que se tomanen el ámbito de la interpretación jurídica, es loque vendría a constituir el núcleo de la dogmá-tica jurídica, es decir, el objeto de estudio de

la teoría de la argumentación de Peczenik. En-tre dogmática jurídica y método de interpreta-ción o producción jurídica existe una relaciónde generalidad, es decir, mientras que la dog-mática jurídica es más abstracta y racional, los

procesos de toma de decisiones a nivel de la judicatura y la legislación es más concreta y pragmática.

8 AARNIO, A. Lo racional como razonable. Ob. cit., pp. 240-241.

9 MACCORMICK, N. Legal Reasoning and Legal Theory . Oxford University Press, Oxford, 1978, p. 265.

10 PECZENIK, A. On Law and Reason. Kluwer Academic Publishers, London 1989, p. 17.


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Peczenik presupone la existencia de una rela-ción necesaria entre argumentos morales y elrazonamiento jurídico, debe “lograrse el com-

promiso óptimo entre predictibilidad de las

decisiones legales y su aceptabilidad en vis-ta de otras consideraciones morales”11. Estoacerca a la teoría de Peczenik al postulado deAlexy sobre la pretensión de corrección de lasdecisiones jurídicas12.

La teoría de la argumentación jurídica enPeczenik es más “parroquiana” que las deAarnio, MacCormick o Alexy, pues parte delos elementos que constituyen al método ju-rídico. A pesar de ello, comparte con las an-

tes citadas teorías el objetivo de buscar funda-mentar racionalmente la toma de decisiones enel sistema jurídico.

d. La nueva retórica de Chaim Perelman

La así llamada teoría de la nueva retórica tieneen Chaim Perelman a su principal exponente.Este modelo de argumentación conjuntamentecon la tópica de Viehweg constituyen los an-tecedentes directos de la moderna teoría de laargumentación jurídica. La teoría de Perelman

parte de una revaloración del papel que cumplela retórica en la argumentación. Así, se sostie-ne que las decisiones deben convencer al audi-torio –es decir, a los destinatarios de estas– desu corrección por medio de un razonamientodialéctico o retórico. El concepto básico de lateoría de Perelman es el concepto de audito-rio. El auditorio es el conjunto de aquellos so-

bre los que el orador quiere influir por mediode su argumentación13. Se debe de adaptar eldiscurso al tipo de auditorio, es decir, al tipo

de destinatario que se tenga. Es por ello quela argumentación en Perelman es dependiente

del auditorio más que de su propia racionali-dad interna. “El valor de un argumento se de-termina de acuerdo con el valor del auditorioal que se persuade”14.

Para Perelman, apartándose de sus primerasconvicciones formalistas, se debe “ampliar elcampo de la razón más allá de los confines delas ciencias deductivas y de las ciencias induc-tivas o empíricas, para poder dar cuenta tam-

bién de los razonamientos que se presentan enlas ciencias humanas, en el Derecho y en laFilosofía”15. Para Perelman la argumentación

jurídica no está basada en la lógica deducti-va o demostrativa. Perelman sostiene que la

argumentación jurídica solo es “posibilidad”en el sentido de que en ella nada es “necesa-riamente” correcto sino posiblemente correc-to. Cómo es que se fundamentará la correc-ción posible de un enunciado, será a través delconvencimiento al auditorio, es decir, a travésde la retórica.

e. La teoría de la tópica de Viehweg

La teoría de la tópica es considerada como la predecesora de la moderna teoría de la argu-

mentación jurídica. Dicha teoría sostiene quela jurisprudencia debería entenderse como tó-

pica. Ahora bien, entendemos por tópica a lateoría sobre la búsqueda, naturaleza y aplica-ción de premisas. Estas premisas son conoci-das también como “topos”, es decir, lugarescomunes o puntos de referencia generalmenteaceptados. Dichos topos constituyen un catá-logo o “topoi” que guiará la actividad creativa,interpretativa y aplicativa del Derecho. Ejem-

plos para estos “topos” serían: Lex posteriori

derogat legi priori, el principio ne bis in idem,la injusticia extrema no es Derecho, etc.

11 Ibidem, p. 31.

12 Cfr. ALEXY, R. Begriff und Geltung des Rechts. Alber, Freiburg, 1994, traducción al castellano de Jorge M. Seña: El concepto y lavalidez del Derecho. 2a edición, Gedisa, Barcelona, 1997; cfr. tambien en: “My Philosophy of Law”. En: The Law in PhilosophicalPerspectives. Luc Wintgens (ed.), Kluwer, Dordrecht, 1999, pp. 23-45, 24, traducción al castellano de José Antonio Seoane: “Lainstitucionalización de la razón”. En: Persona y Derecho 43 (2000), pp. 217-249, 219. En contra de esta tesis Cfr., N. MACCOR-MICK, “Why Law Makes No Claims”. En: Law, Rights and Discourse. George Pavlakos (ed.) Hart Publishing, Oxford 2007, pp. 59-67, 59.

13 PERELMAN, Ch. “The New Rhetoric”. En: Pragmatics of Natural Language. Y. Bar-Hillel (ed.) Dordrecht - Holland, 1971, p. 25.

14 Ibidem, p. 522.

15 Cfr. ATIENZA, M. Las razones del Derecho. Ob. cit., p. 90.


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Como se puede notar, la corrección de las de-cisiones tomadas en función a “topos”, al igualque las decisiones basadas en la retórica, nose fundamentan en su corrección interna, sino

que la aceptabilidad de dichos “topos”. “Quienargumenta tópicamente no parte, por un lado,de enunciados demostrados como verdaderos,

pero por otro lado, tampoco parte de enuncia-dos arbitrariamente establecidos, sino verosí-miles, plausibles, generalmente aceptados o

probables”16.

III. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y DIS-CURSO PRÁCTICO GENERAL (LA TE-SIS DEL CASO ESPECIAL)

Como se ha mencionado líneas arriba, la tesisde la argumentación jurídica sobre la cual nosavocaremos, es la formulada por el profesoralemán Robert Alexy, quien en su tesis doc-toral del año 1978 estableció las bases de laactual y moderna teoría de la argumentación

jurídica.

La tesis del profesor Alexy parte de que el dis-curso jurídico es un caso especial del discur-so práctico general. Es decir, dichos tipos dediscurso se encuentran en una relación gene-ro-especie. La diferencia trascendental entreestos dos modelos de racionalidad estriba enla limitación del discurso jurídico respecto deldiscurso práctico general. Tanto en el discurso

práctico general como en el discurso jurídico,se plantea una pretensión de corrección de losenunciados empleados17, así como en ambas ladiscusión es acerca de cuestiones prácticas, esdecir de aquello que está obligado, permitidoy prohibido18. Lo que les diferencia es la limi-

tación del discurso jurídico al ámbito del De-recho. “En el discurso jurídico se trata de uncaso especial, porque la argumentación jurídi-ca tiene lugar bajo una serie de condicioneslimitadoras. Entre estas, se deben mencionar

especialmente la sujeción a la ley, la obligadaconsideración de los precedentes, su encuadreen la dogmática elaborada por la ciencia jurí-dica organizada institucionalmente, así como

–lo que no concierne, sin embargo, al discur-so científico-jurídico– las limitaciones a tra-vés de las reglas del ordenamiento procesal”19.Es decir –prescindiendo de las reglas del orde-namiento procesal– el discurso jurídico se ca-racteriza por la siguiente triada: la ley, la juris-

prudencia y la doctrina.

La pretensión de corrección de los enuncia-dos jurídicos es el núcleo de la teoría de la ar-gumentación de Robert Alexy, esta pretensión

de corrección también esta presente en su teo-ría general del Derecho. En el marco de la ar-gumentación jurídica, la pretensión de correc-ción está referida solamente a las decisionesque se tomen dentro del ordenamiento jurí-dico, es decir, una pretensión de corrección

jurídica.

IV. ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LAARGUMENTACIÓN JURÍDICA

En la justificación de decisiones normativas

pueden identificarse dos aspectos fundamen-tales: la justificación interna (internal justifi-cation) y la justificación externa (external jus-tification). Dicha división fue planteada por el

profesor polaco, Jerzy Wróblewski, quien cla-sificó a los tipos de fundamentación en inter-nos y externos en función a la factibilidad dededucir el resultado lógicamente de las premi-sas que se aducen como fundamentación20.

1. La justificación interna

Se llama justificación interna a la derivaciónlógica del resultado argumentativo de las pre-misas que conforman su antecedente. Es de-cir, se llega al resultado a través de un silogis-mo jurídico.

16 ALEXY, Robert. Teoria de la argumentacion jurídica. Ob. cit., p. 40.

17 Ibídem, p. 35.

18 Ibídem, p. 207.

19 Ibídem, p. 36.

20 WRÓBLEWSKI, J. “Legal Syllogism and Rationality of Judicial Decision”. En: Rechtstheorie 5 (1974), p. 39 y ss.


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La forma más simple del esquema de justifica-ción interna es:

(1) (x) [Tx → ORx]

(2) Ta

(3) ORa → (1), (2).

La cual debe ser leída como:

1. “Para todo x vale: si (x) es un T, entoncesestá obligado R respecto de (x)”.

2. (a) es un T,

3. por lo tanto, está obligado R respecto de“a”.

(x) es un cuantor universal y se lee: “paratodo x vale (...)”.

“x” es un individuum variable, es decir, unelemento que puede ser reemplazado por cual-quier otro, sea este, por ejemplo, el nombre deuna persona, o cosa, una idea, un enunciado

jurídico, etc. En el ámbito del discurso jurídi-co puede ser cualquier sujeto dentro del domi-nio de las personas naturales o jurídicas.

“a” es lo que se llama un individuum constan-te, es decir, la determinación del individuumvariable. Por ejemplo: Juan, libro, justicia,

persona humana, etc.“T” es un predicado respecto de los indivi-duum (sean variables o constantes) y represen-ta el supuesto de hecho. Por ejemplo: Si x esun (...), quien mata a otro (...), la dignidad hu-mana es el fin supremo del Estado (...), etc.

“R” es un predicado que expresa qué es lo quetiene que hacer el destinatario de la obligación“O”. En el ámbito jurídico “O” vendría a seruna norma.

Para ejemplificar este esquema silogístico uti-lizaremos el siguiente ejemplo proporcionado por el propio Alexy:

(1) El soldado debe decir la verdad en asuntosdel servicio.

(2) El señor M es un soldado.

(3) El señor M debe decir la verdad en asuntosdel servicio21.

Este no es el lugar para ahondar en la estruc-tura del silogismo jurídico, basta con retenerque la fundamentación interna está referida ala simple subsunción lógica a través de un si-

logismo jurídico que reportará un resultado (3)deducible de las premisas mayores (1) y (2).

2. La justificación externa

El objeto de la justificación externa es la fun-damentación de las premisas usadas en la justi-ficación interna. Según Alexy dichas premisas

pueden ser de tres tipos distintos: (1) reglas dederecho positivo; (2) enunciados empíricos; y,(3) premisas que no son ni enunciados empíri-cos ni reglas de derecho positivo.

Respecto de la justificación de los enunciados jurídicos (reglas de derecho positivo) y de losenunciados empíricos, basta demostrar su con-formidad con los criterios de validez del orde-namiento jurídico o razonabilidad empírica res-

pectivamente. Es en el tercer tipo de premisaque la argumentación jurídica tiene lugar, es de-cir, se argumenta respecto de premisas que noson reglas de Derecho positivo ni enunciadosempíricos. Sin embargo, entre estos tres proce-dimientos de fundamentación existen múltiplesrelaciones22. Así, para interpretar una norma deDerecho positivo, o para fundamentar su vali-dez se puede requerir además de las reglas delDerecho positivo, también de enunciados em-

píricos como por ejemplo el análisis de las cir-cunstancias fácticas referidas a esta.

V. ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y FUN-DAMENTACIÓN DE LAS DECISIONESJURÍDICAS

El papel que tiene la argumentación jurídica en

la fundamentación de las decisiones jurídicases central en todo sistema que pretenda alcan-zar un mínimo de racionalidad y corrección.“El establecimiento de un Estado Constitucio-nal Democrático crea una estructura institu-cional para la solución de los problemas jurí-dicos. Sus principales elementos consisten enuna legislación democráticamente legitimada,así como en un control de constitucionalidad.

21 ALEXY, R. Teoría de la argumentación jurídica. Ob. cit., pp. 214 y 215.

22 Ibídem, p. 222.


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Esta estructura, sin embar-go, necesita ser completada.El mecanismo para hacerlo esla argumentación jurídica o el

discurso jurídico”23.

Que las decisiones jurídicassean tomadas sobre la base deun procedimiento que garan-tice, si bien no una única res-

puesta correcta, por lo menosuna respuesta racional basadaen argumentos comprobables,reporta seguridad jurídica y estabilidad al sis-tema democrático. El razonamiento jurídico

tiene en la argumentación jurídica una herra-mienta que proporciona una estructura don-de organizar los argumentos o premisas que sederivan del caso materia de análisis.

En materia de creación, interpretación o apli-cación del Derecho siempre está presente un

procedimiento argumentativo. Dicho proce-dimiento desemboca en una decisión, sea estauna ley o una sentencia. Estos productos ar-gumentativos deben responder a un ideal re-

gulativo, que, en el caso de la argumentación jurídica, es la pretensión de corrección. Tan-to leyes como sentencias deben aspirar a unacorrección racional y, por lo tanto, una co-rrección moral. Las decisiones no serán puesabsolutamente correctas, la teoría de la argu-mentación jurídica está lejos de reportar res-

puestas correctas; dichas decisiones deben serracionales y, por ende, fundamentadas. Por loque podemos concluir que la pretensión de co-rrección en el discurso jurídico es una preten-

sión de racionalidad que implica una exigen-cia de fundamentación de las premisas queconforman el discurso jurídico.

CONCLUSIONES

La teoría de la argumentación jurídica es una teoría procedi-mental de la corrección prác-

tica de enunciados jurídicos.Dicha teoría está basada en lateoría consensual de la verdad,así como en la tesis del casoespecial.

Todo discurso jurídico debe pretender corrección racional,dicha corrección racional su-

pone una suficiente fundamentación de las pre-misas utilizadas en el proceso argumentativo.

La teoría de la argumentación jurídica moder-na es el resultado de la evolución de distintasteorías jurídicas que tenían como objetivo co-mún la fundamentación de las decisiones to-madas en el seno del sistema jurídico.

La teoría de la argumentación jurídica tienedos aspectos fundamentales: la justificacióninterna, la cual implica que la conclusión sederive directamente, a través de un silogismo

jurídico, de las premisas; y la justificación ex-

terna, que implica la justificación de las pre-misas empleadas en la justificación interna.

La racionalidad del discurso jurídico no repor-ta una única respuesta correcta, es más bienuna estructura argumentativa que garantiza laracionalidad de la decisión pero no su correc-ción interna.

Un sistema jurídico en tanto garantice la racio-nalidad de sus decisiones a través de una teo-ría de la argumentación jurídica, proporciona-

rá mayor seguridad y estabilidad a este. Es poreso que existe una relación intrínseca entre se-guridad jurídica y argumentación jurídica.

“ El razonamiento jurí-

dico tiene en la argumen-tación jurídica una herra-

mienta que proporcionauna estructura donde or-ganizar los argumentos opremisas que se derivandel caso materia de aná-lisis.

”

23 ALEXY, R. “The dual nature of Law”, ponencia presentada en el Vigésimo Cuarto Congreso Mundial de la IVR (Asociación Inter-nacional de Filosofía del Derecho y Filosofía Social), Pekín, setiembre, 2009. “La doble naturaleza del derecho”, traducción alcastellano de Jorge Alexander Portocarrero Quispe, (por editarse).

Jorge Alexander Portocarrero Quispe - La Teoría de La Argumentación y Desición Jurídica

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