May 9th-11th,2019 - Cartagena, Colombia

Abusaid Gómez J.D.José Alejandro

www.expocannabiz.com

Aspectos corporativos y tributarios de transacciones en Cannabis

Adquisición de compañías licenciadas o compra de participaciones en compañías licenciadas:

Aspectos Corporativos.

Aspectos Tributarios.

Contratos de suministro de derivados del cannabis:

Aspectos Corporativos.

Aspectos Tributarios.

Preguntas

Índice

Adquisición de compañías licenciadas / Compra de participaciones en compañías licenciadas

Principales aspectos corporativos

1. Procedimiento de las transacciones.

2. Formas que pueden tomar las transacciones.

Principales aspectos corporativos

Procedimiento de las transacciones.1.

Firma de un contrato de con�dencialidad y/o no circunvención entre las partes.

Es un acuerdo de voluntades mediante el cual las partes se comprometen a no divulga a terceros la información que recaiga en el objeto de la relación contractual entre las partes, so pena de una indemnización de perjuicios que se estime conveniente. La violación de estos acuerdos puede ser incluso considerado como delito, como lo es la divulgación y empleo de documentos reservados (art. 194 Código Penal).

Posteriormente, el inversionista debería iniciar un proceso de auditoría o “Due Diligence”, en el cual se veri�quen los aspectos legales, contables y administrativos pertinentes.

Dentro de los muchos puntos importantes en un DD, este proceso se debe tener en cuenta si la empresa que será adquirida dispone en su contabilidad con el registro de activos intangibles y/o biológicos.

El artículo 74 del Estatuto Tributario divide a los activos intangibles y su costo �scal dependiendo su origen, entre los cuales se destacan:

Adquiridos separadamente Costo �scal = Precio de adquisición + costo de puesta en marcha.Adquiridos como parte de una combinación de negocios:Compra de acciones, cuotas o partes de interés social � No se originan, costo �scal es valor de adquisición.Fusiones y escisiones Plusvalía = Valor de enajenación – Valor patrimonial neto de activos.Formados internamente Equivalente a 0 cuando no cumplan con las condiciones dictadas en el art. 74-1 E.T. (costo �scal de las inversiones), concernientes a propiedad industrial, literaria, artística y cientí�ca.

Principales aspectos corporativos

Procedimiento de las transacciones.1.

Due Diligence (continuación)Activos biológicos (art. 92 E.T.) están divididos en:

ProductoresSe utilizan en la producción o suministro de productos agrícolas o pecuarios.Se espera que produzcan durante mas de un periodo.Son susceptibles a depreciación.Costo �scal para plantas productoras art. 93 E.T. = Valor de adquisición mas todos los costos devengados hasta que la planta esté en disposición de dar frutos por primera vez.

ConsumiblesProceden de activos biológicos productores o su ciclo de producción es menor a un añoSegún art. 94 E.T. se tratarán estos activos como inventarios

Después de la auditoría previa, el inversionista puede negociar la enajenación de la empresa a través de un Acuerdo de Compra de Acciones o Stock Purchase Agrement (S.P.A.).

En la fase de pago del S.P.A. el inversionista podría imponer algunas condiciones para que sean cumplidas por la empresa enajenada.

Principales aspectos corporativos

Formas que pueden tomar las transacciones

2.

La compra de una empresa licenciada por parte de un inversionista extranjero, se puede dar a través de varias maneras, por ejemplo:

Mediante una empresa constituida en Colombia, propiedad del inversionista.Personas naturales extranjeras que adquieran acciones de la empresa licenciada.Una sociedad extranjera que adquiera la empresa licenciada a través de su sucursal o directamente desde el extranjero.

Préstamo de dinero por parte del inversionista extranjero, que puede ser condonado y luego capitalizado (pagado) en acciones, o considerado como aporte de un crédito, según el artículo 129 del Código de Comercio.

Es importante que tanto el inversionista extranjero como la sociedad adquirida, conozcan a plenitud la estructura societaria de la contraparte.

Existe la posibilidad que la sociedad extranjera sea cerrada, o que sus acciones sean cotizadas en bolsa (generalmente la Bolsa de Valores de Toronto).

Adquisición de compañías licenciadas / Compra de participaciones en compañías licenciadas�

1.Valor de venta de las acciones de una compañía en

Colombia.

2.Consecuencias de recibir dinero en el exterior por

la venta de acciones.

3.Consecuencias para el inversionista extranjero.

Principales aspectos corporativos

Valor de venta de las acciones

de una compañía en

Colombia.

Principales aspectos corporativos

El artículo 90 E.T. establece el valor mínimo de enajenación de una acción, parte o cuota de interés de una sociedad que no cotice en la Bolsa de Valores de Colombia; el cual no puede ser menor a su valor intrínseco, incrementado en un 30%.

La Ley de Financiamiento (1943 de 2018) adicionó el art. 90-3 al Estatuto Tributario, regulando las ventas indirectas a favor de entidades en el extranjero, y gravándolas como si se hubieran efectuado en el territorio nacional, a excepción de los siguientes casos:

Cuando las acciones o derechos que se enajenen se encuentren inscritos en una Bolsa de Valores reconocida por una autoridad gubernamental, que cuente con un mercado secundario activo, y cuando las acciones no estén concentradas en un mismo bene�ciario real en más de un veinte por ciento (20%).

Cuando el valor de los activos ubicados en Colombia represente menos del veinte por ciento (20%) del valor en libros y menos del veinte por ciento (20%) del valor comercial, de la totalidad de los activos poseídos por la entidad del exterior enajenada.

Valor de venta de las acciones

de una compañía en

Colombia.

Principales aspectos corporativos

Es importante tener en cuenta que en el caso en que las operaciones involucren prestamos de la adquirente o inversionista, la Ley de Financiamiento (L. 1943/2018) adiciona al Estatuto Tributario el art. 118-1, el cual dispone que los intereses por deudas son deducibles durante el respectivo periodo gravable.

Sin embargo, esta misma norma limita esta deducción hasta cuando la deuda no supere el doble del patrimonio liquido del contribuyente a corte 31 de diciembre del año gravable inmediatamente anterior. (norma de subcapitalización)

Consecuencias de recibir dinero en el exterior por venta de acciones

2.

La residencia �scal de las sociedades y/o personas involucradas en una transacción es de suma importancia, toda vez que dependiendo de ese factor, se gravará o no en Colombia, los ingresos obtenidos como consecuencia de las operaciones.

Los artículos 12, 20, 20-1 y 20-2 del E.T., disponen que las sociedades domiciliadas en Colombia tributan tanto por las rentas de fuente nacional y de fuente extranjera.Por el contrario, las sociedades extranjeras solo tributan en Colombia sobre las rentas de fuente nacional.

Las personas naturales, nacionales o extranjeras, residentes �scales colombianos, deben declarar y pagar renta en Colombia, sobre sus ingresos de fuente nacional y de fuente extranjera, y adicionalmente, deben declarar sus activos poseídos en el exterior. (Art. 9 ET)

Consecuencias para el inversionista extranjero

3.

Para que el empresario extranjero invierta su dinero en territorio nacional, deberá registrar estas operaciones ante el Banco de la República como inversión extranjera directa. El banco de la republica regula el sistema de inversión de capitales del extranjero en Colombia. También se registran los capitales que entran como préstamo, como endeudamiento externo. El inversionista de capitales de exterior debe nombrar un apoderado en Colombia.Es importante tener en cuenta si luego de la transacción, el inversionista extranjero se convierte en residente colombiano para efectos cambiarios, seria necesario cancelar el registro cambiario como inversión extranjera.

Por último, se debe anotar que los Estados han implementado los Tratados Bilaterales para evitar la Doble Tributación en impuestos sobre la renta, y en algunos otros impuestos, dependiendo de cada tratado.

En este momento se encuentran en vigor este tipo de tratados con los siguientes países:España (desde 2005) - Chile (desde 2007)Suiza (desde 2007) - Canadá (desde 2008)México (desde 2009) - Corea del Sur (desde 2010)Portugal (desde 2010) -- India (desde 2011)República Checa (desde 2012)

Tratados suscritos que no han entrado en vigor:Japón - Italia - Emiratos Árabes Unidos - Reino Unido - FranciaTurquía

Disponible en:http://apw.cancilleria.gov.co/tratados/SitePages/BuscadorTratados.aspx?TemaId=41&Tipo=B

Contrato de suministro de derivados del Cannabis

Principales aspectos corporativos

1. Objetivos a conseguir

2. Tipos de contratos

3. Ley aplicable y foro del contrato

Principales aspectos corporativos

1. Objetivos a conseguir

En primera medida, un objetivo clave para los inversionistas es asegurar, mediante la �gura jurídica mas conveniente en cada caso, el acceso a la producción de la materia prima o el producto �nal.

En segundo aspecto, puede ser el fortalecimiento de la relación comercial mediante la transferencia de tecnología, proveer asistencia técnica o servicios técnicos directamente.

Principales aspectos corporativos2. Tipos de contratos

Suministro“Es el contrato por el cual una parte se obliga, a cambio de una contraprestación, a cumplir en favor de otra, en forma independiente, prestaciones periódicas o continuadas de cosas o servicios.” Art. 968 C.Co

Cuentas en participación“La participación es un contrato por el cual dos o más personas que tienen la calidad de comerciantes toman interés en una o varias operaciones mercantiles determinadas, que deberá ejecutar uno de ellos en su solo nombre y bajo su crédito personal, con cargo de rendir cuenta y dividir con sus partícipes las ganancias o pérdidas en la proporción convenida.” Art. 507 C.Co.

Consorcio“Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente de todas y cada una de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato. En consecuencia, las actuaciones, hechos y omisiones que se presenten en desarrollo de la propuesta y del contrato, afectarán a todos los miembros que lo conforman.” Art. 7 Ley 80 de 1993

Unión Temporal“Cuando dos o más personas en forma conjunta presentan una misma propuesta para la adjudicación, celebración y ejecución de un contrato, respondiendo solidariamente por el cumplimiento total de la propuesta y del objeto contratado, pero las sanciones por el incumplimiento de las obligaciones derivadas de la propuesta y del contrato se impondrán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la unión temporal.” Art. 7 Ley 80 de 1993

Atípicos o innominados Joint Venture

Principales aspectos corporativos3. Ley aplicable y foro del contrato

Este tipo de contratos, al ser su mayoría internacionales, se discute la ley por la que se debe regir y el tribunal o corte a la que se debe acudir para dirimir los con�ictos que puedan surgir.

En este aspecto, el Código de Comercio dispone en su artículo 869 que: “La ejecución de los contratos celebrados en el exterior que deban cumplirse en el país, se regirá por la ley colombiana.”.

Si bien la ley colombiana rige cuando se ejecuten los contratos en territorio nacional, las partes ejerciendo el principio de autonomía de la voluntad pueden pactar una cláusula de solución de controversias (clausula compromisoria), en la cual determinen el tribunal o cámara de arbitraje, tanto nacional como internacional, que dirima el con�icto. En este sentido, la Ley 1563 de 2012 regula el arbitraje nacional e internacional en Colombia.

Es importante resaltar que el artículo 111 de la Ley 1563 de 2012 regula el reconocimiento y ejecución de laudos arbitrales extranjeros.

Contrato de suministro de derivados del Cannabis

Principales aspectos corporativos1. Tributación en los contratos de colaboración empresarial

2. IVA gravado en servicios prestados desde el exterior.

3. Retención en la fuente por pagos dirigidos al exterior.

4. Tratados para evitar la doble tributación

Principales aspectos corporativos

Tributación en los contratos de colaboración empresarial

1.

El Estatuto Tributario dispone en su artículo 18 que:

“Los contratos de colaboración empresarial tales como consorcios, uniones temporales, joint venture y cuentas en participación, no son contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios. Las partes en el contrato de colaboración empresarial, deberán declarar de manera independiente los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que les correspondan, de acuerdo con su participación en los activos, pasivos, ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del contrato de colaboración empresarial. Para efectos tributarios, las partes deberán llevar un registro sobre las actividades desarrolladas en virtud del contrato de colaboración empresarial que permita veri�car los ingresos, costos y gastos incurridos en desarrollo del mismo.”

Principales aspectos corporativos

IVA gravado por servicios prestados desde el exterior

2.

El art. 420 E.T. regula los hechos generadores del Impuesto sobre las Ventas (IVA). En este artículo se expresa tanto en el literal c) como en el tercer parágrafo que los servicios prestados desde el exterior causan el impuesto sobre las ventas, cuando el destinatario �nal del servicio sea residente �scal colombiano.

En este mismo sentido, el O�cio No. 024284 de fecha 4 de Septiembre de 2018, expedido por la DIAN recalca esta disposición, en la cual se a�rma que los servicios prestados desde el exterior tienen el mismo tratamiento tributario que aquellos prestados en territorio nacional.

Principales aspectos corporativos

Retención en la fuente por pagos dirigidos al exterior

3.

Dependiendo de la causa del pago, el Estatuto Tributario �ja un porcentaje respecto del cual se debe efectuar retención en la fuente.

En el caso de rentas por capital o trabajo, el art. 406 E.T. consagra: “En los casos de pagos o abonos en cuenta por concepto de intereses, comisiones, honorarios, regalías, arrendamientos, compensaciones por servicios personales, o explotación de toda especie de propiedad industrial o del know-how, prestación de servicios, bene�cios o regalías provenientes de la propiedad literaria, artística y cientí�ca, explotación de películas cinematográ�cas y explotación de software, la tarifa de retención será del veinte por ciento (20%) del valor nominal del pago o abono en cuenta. Los pagos o abonos en cuenta por concepto de consultorías, servicios técnicos y de asistencia técnica, prestados por personas no residentes o no domiciliadas en Colombia, están sujetos a retención en la fuente a la tarifa única del veinte por ciento (20%), a título de impuestos de renta, bien sea que se presten en el país o desde el exterior.”

En caso que el pago o abono en cuenta al exterior no se ajuste a los casos contemplados en los artículos 406 al 414 E.T., los cuales presentan diversos escenarios para pagos dirigidos al exterior, la tarifa a retener será del 15%, de acuerdo con el art. 415 E.T.

Principales aspectos corporativos

Tratados para evitar la Doble Tributación

4.

En este momento, se encuentran en vigor este tipo de tratados con los siguientes países:

España (desde 2005)Chile (desde 2007)Suiza (desde 2007)Canadá (desde 2008)México (desde 2009)Corea del Sur (desde 2010)Portugal (desde 2010)India (desde 2011)República Checa (desde 2012)

Tratados suscritos que no han entrado en vigor:JapónItaliaEmiratos Árabes UnidosReino UnidoFranciaTurquía

Disponible en: http://apw.cancilleria.gov.co/tratados/SitePages/BuscadorTratados.aspx?TemaId=41&Tipo=B

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