JUAN IGNACIO DONOSO JEFE (S) UNIDAD ANTI-CARTELES FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

JUAN IGNACIO DONOSO

JEFE (S) UNIDAD ANTI-CARTELES

FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA

18 DE ABRIIL DE 2012

Colusión en Licitaciones

¿QUÉ ES BID RIGGING?

“Bid Rigging’” o “Collusive Tendering” es una colusión entre oferentes en licitaciones públicas, destinado a hacer fracasar el proceso competitivo para obtener un beneficio mayor que el que obtendrían en competencia efectiva.

OECD – Lineamientos para combatir la colusión entre oferentes en licitaciones públicas:

“La manipulación de licitaciones (o la colusión entre oferentes en licitaciones) se presenta cuando las compañías, que se esperaría que compitieran entre sí, conspiran secretamente para aumentar los precios o reducir la calidad de los bienes o servicios que ofrecen a loscompradores que buscan adquirir bienes o servicios por medio de un proceso de licitación.”.

COLUSIÓN EN LICITACIONES | FISCALÍA NACIONAL ECONÓMICA 2

JURISDICCIONES DÓNDE SE HA SANCIONADO EL BID RIGGING


OECD 2008: Mejoramiento de la Gestión Pública Mediante el Combate a la Colusión entre Oferentes en Licitaciones (Bid Rigging)

RECONOCIMIENTO EXPRESO DEL ILÍCITO - CANADÁ

Artículo 47 de la Competition Act de Canadá

(1) En esta sección “Bid Rigging” significa:

a) Un acuerdo o concertación entre dos o más personas, a través de la cual una o más d ellas acuerda o se obliga a no presentar una oferta en una licitación pública, o

b) La presentación, en una licitación pública, de propuestas acordadas en un acuerdo o concertación entre dos o más oferentes, donde el acuerdo o concertación no es conocida por la entidad que convoca la licitación

(2) Cualquier persona que es parte de un bid rigging será culpable de una ofensance sancionable con multa a discreción de la Corte o con presión por un período que no exceda de 5 años o ambos.


RECONOCIMIENTO EXPRESO DEL ILÍCITO – JAPÓN

Ley N°101 de 2002 de Japón: Ley de Eliminación y Prevención de Bid Rigging:

Artículo 1 (Propósito): Esta ley regula: las medidas a adoptarse para eliminar y prevenir la existencia de bid rigging, (…) las demandas dirigidas en contra de los empleados por participar en dicho ilícita, y las demandas en su contra por indemnización de perjuicios, (…) la coordinación y cooperación entre órganos administrativos para eliminar y prevenir el bid rigging; y establece sanciones a ser impuestas a los empleados por realizar actos desleales en las licitaciones.

Artículo 2 (Definiciones), N°4:El término bid riggin en esta ley significa (…) que un empresario deseando participar en una licitación pública decida, en concertación con otros empersarios, la oferta que resultará ganadora o el precio al cual se adjudicará la licitación.


RECONOCIMIENTO EXPRESO DEL ILÍCITO – CHILE

Artículo 3º del Decreto Ley N° 211

El que ejecute o celebre, individual o colectivamente, cualquier hecho, acto o convención que impida, restrinja o entorpezca la libre competencia, o que tienda a producir dichos efectos, será sancionado con las medidas señaladas en el artículo 26 de la presente ley, sin perjuicio de las medidas preventivas, correctivas o prohibitivas que respecto de dichos hechos, actos o convenciones puedan disponerse en cada caso.

Se considerarán, entre otros, como hechos, actos o convenciones que impiden, restringen o entorpecen la libre competencia o que tienden a producir dichos efectos los siguientes:

a) Los acuerdos expresos o tácitos entre competidores, o las prácticas concertadas entre ellos, que les confieran poder de mercado y que consistan en fijar precios de venta, de compra u otras condiciones de comercialización, limitar la producción, asignarse zonas o cuotas de mercado, excluir competidores o afectar el resultado de procesos de licitación.


TÉCNICAS PARA LLEVAR A EFECTO EL BID RIGGING

• Supresión o limitación de posturas

• Propuestas complementarias

• Rotación del ganador

• Subcontratación



Posturas Encubiertas (Cover Bidding)

También conocidas como posturas de cortesía, simbólicas, simuladas o complementarias.

Constituyen la forma más frecuente en que los acuerdos colusorios entre oferentes son llevados a cabo.

Características: (1) un competidor acuerda presentar una oferta que es más elevada

que la oferta del ganador previamente determinado por el acuerdo,

(2) un competidor presenta una oferta que es conocida y manifiestamente demasiado elevada para ser aceptada, o

(3) un competidor presenta una oferta que contiene entre sus condiciones generales términos conocidos y claramente inaceptables para el comprador.



Supresión o Retiro de Posturas

En esta figura una empresa no presenta una oferta a la evaluación final del adquirente, con la finalidad de que el ganador sea el otro postulante.

Características:(1) Una o más empresas consienten en no presentar ofertas, o

(2) Una o más empresas consiente en retirar la oferta previamente presentada.



Rotación del Ganador

Las empresas del pacto presentan ofertas pero han previamente acordado ir rotando en la posición de adjudicatario o ganador (es decir, la mejor propuesta).

Son varias las maneras en que los acuerdos de rotación del ganador son implementados:

(1) Los miembros del acuerdo pueden decidir asignar contratos por montos aproximadamente iguales a cada firma o

(2) Los miembros puede asignar volúmenes de negocio que correspondan al tamaño de cada empresa.



Acuerdos de Reparto de Mercados o de Clientes

Los competidores se reparten el mercado y acuerdan no competir por determinados clientes o en determinadas áreas geográficas.

Características:(1) Empresas competidoras pueden, por ejemplo, repartirse clientes

determinados o tipos de clientes entre diferentes empresas y así, empresas competidoras no presentarán ofertas (o sólo presentarán posturas simbólicas) respecto de aquellos contratos licitados por determinada clase de clientes potenciales que ha sido asignada a otra empresa en específico.

(2) Como contrapartida, dicho competidor no presentará una oferta competitiva respecto de un grupo determinado de clientes asignado a otras empresas del pacto.


CARACTERÍSTICAS DE INDUSTRIAS QUE FACILITAN A QUE SE PRODUZCAN ACUERDOS COLUSORIOS ENTRE OFERENTES

• Bajo número de proveedores o clientes

• La base de oferentes no ha experimentado cambios (escasa o nula entrada de nuevos actores)

• Condiciones de mercado estables

• Licitaciones repetidas

• Producto homogéneos

• Productos o servicios sencillos

• Pocos sustitutos cercanos

• Existencia de una o más asociaciones gremiales activas

• Ausencia de cambios tecnológicos significativos


ASPECTOS A OBSERVAR EN LICITACIONES PARA PREVENIR BID RIGGING

• Recabar información antes de diseñar el proceso licitatorio

• Diseñar el proceso licitatorio en orden a maximizar la participación posible de oferentes en efectiva competencia

• Definir requerimientos claramente y evitar introducir predictibilidad

• Diseñar la licitación con miras a reducir efectivamente la comunicación entre oferentes

• Elegir cuidadosamente el criterio para evaluar las ofertas y adjudicar el contrato licitado

• Aumentar la conciencia de los miembros de su equipo sobre los riesgos de colusión entre oferentes en las licitaciones de abastecimiento.


MEDIDAS ADOPTADAS POR CHILE PARA PREVENIR Y COMBATIR BID RIGGING

Proyecto FNE – OECD

Objetivo: Capacitación a funcionarios públicos en materia de prevención de colusión en licitaciones

• Estrechar trabajo entre funcionarios inter agencias

• Formar a funcionarios de abastecimiento en señales de alerta en licitaciones

• Indicar cómo recabar información relevante (y cuál es ésta)

• Ilustrar respecto a costos para el presupuesto público

• Poner sobre aviso a los funcionarios de abastecimiento para no participar en este tipo de prácticas



Resultados de Proyecto FNE – OCDE

1) Comité interinstitucional anti-colusión en licitaciones de abastecimiento público:

• Fiscalía Nacional Económica; • Contraloría General de la República;• Ministerio de Obras Públicas;• Ministerio de Vivienda y Urbanismo• Dirección de Compras Públicas (ChileCompra);• Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno (CAIGG);• Red de Abastecimiento (REDABA)

2) Organización del Día de la Competencia 2008 especialmente dedicado a la colusión entre oferentes en licitaciones de contratación pública



Resultados de Proyecto FNE – OCDE

3) Banner especializado en sitio web institucional:

4) Capacitaciones de Funcionarios Públicos

• Participación de FNEen seminarios del Consejo de Auditoría Interna General de Gobierno (CAIGG) y de la Red de Abastecimiento (REDABA) = más de 400 funcionarios

• Participación de FNE en acciones desarrolladas por la Dirección de Compras Públicas y la Contraloría General de la República

5) Guía para la Detección de Colusión entre Oferentes en Licitaciones Públicas y Documento de Promoción Compras Públicas y Libre Competencia

http://www.fne.gob.cl/wp-content/uploads/2011/08/Material-de-Promoci%C3%B3n-1-Compras-p%C3%BAblicas-Abr2011.pdf




MEDIDAS ADOPTADAS PARA COMBATIR EL BID RIGGING

Proyecto FNE – ChileCompra

Objetivo: Colaboración mutua en actividades de difusión, capacitación de funcionarios públicos y la transferencia de información.

• Evaluación e implementación de mejoras pro-competitivas a los procesos de contratación pública

• Realización de actividades conjuntas de capacitación dirigida a proveedores, con el fin de entregarles las nociones básicas de comportamiento en el sistema de compras públicas y explicar la normativa especializada existente

• Revisión de licitaciones públicas realizadas, con el objeto de detectar y perseguir conductas ilícitas


REVISIÓN DE LICITACIONES PÚBLICAS REALIZADAS

Primera Etapa:Priorización de sectores Determinación en base a “pérdidas de bienestar por potencial ilícito anticompetitivo” (e.g. población afectada, bien de consumo básico, incidencia en gasto de los hogares, impacto en la economía, etc.).

Segunda Etapa: Screening Estructural:Determinación de elementos en el mercado que pueden facilitar o dificultar la colusión (e.g. concentración de mercado, producto homogéneo, barreras a la entrada, contacto multimercado, etc.).

Tercera Etapa: Screening ConductualVerificación de conductas sospechosas: • Respecto a precios (e.g. quiebres estructurales en precios,

coeficientes de variación bajos, etc.)., • Respecto a ofertas (e.g. mismos proponentes que se turnan,

posturas muy por encima de precios de referencia, etc.), y • Otras (e.g. errores comunes, similitudes en las ofertas, etc.)

Cuarta Etapa: Utilización de facultades de entrada y registroBúsqueda de evidencia en empresas que demuestre colusión.


¿CUÁL HA SIDO EL RESULTADO DE LA REVISIÓN DE LAS

LICITACIONES PÚBLICAS PASADAS?


Para más informaciónOficina SIAC: (2) 753 56 31 [email protected]

O visitewww.fne.gob.cl

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